Normativa relevante citada

Arts. 8º de la CPR; 5º, 21 Nº 5 y 1º transitorio de la Ley Nº 20.285; 2º de la Ley Nº 19.628;

29 de la Ley Nº 18.216; 6º del D.L. Nº 645.
Santiago, doce de octubre del año dos mil diecisiete.
Vistos y teniendo presente:
1°) Que, en estos autos rol N° 1860 2017 ha comparecido, don Hugo Felipe Vargas Cigna,
abogado, en representación de Gendarmería de Chile, ambos domiciliados en calle Rosas
N° 1274, de la comuna de Santiago, interponiendo recurso de ilegalidad en contra de la
decisión Amparo rol C 3721 16 dictada por el cual el Consejo para la Transparencia con
fecha 25 de enero de 2017, que, acogiendo el recurso, ordenó a dicho servicio hacer entrega
a don Matías Bobadilla Hormazábal el listado de los condenados a pena sustitutiva de
reclusión parcial y libertad vigilada intensivas, que estén sometidos al régimen de control
telemático, desde el mes de diciembre de 2013 y hasta la fecha de solicitud de información,
con indicación del nombre del condenado, tipificación del delito, tipo de pena sustitutiva
del condenado y período establecido por el Juez para el uso de este dispositivo, debiendo
abstenerse de proporcionar cualquier información respecto de las personas que hayan
cumplido su condena o cuya pena se encuentre prescrita, en virtud de lo dispuesto en el
artículo 21 de la ley 19.628, lo que se debe cumplir dentro del plazo de 5 días hábiles
contados desde que la decisión quede ejecutoriada. Solicita en definitiva revocar dicha
decisión, y declarar que se rechaza el amparo de don Matías Bobadilla Hormazábal.
Señala que con fecha 28 de septiembre de 2016, don Matías Bobadilla Hormazábal solicitó
a Gendarmería de Chile información relacionada con los archivos y documentos que
contienen el listado de condenados a pena sustitutiva de reclusión parcial y libertad vigilada
intensiva, que estén sometidos al régimen de control telemático, donde se incluyera el
nombre, RUT, tipificación del delito, pena sustitutiva, periodo establecido por el juez para
el uso de este dispositivo y periodo efectivo de uso con este dispositivo en el condenado.
Agrega que con fecha 27 de octubre de 2016, mediante carta N° 2538, emitida y suscrita
por la Sra. Encargada de la Unidad de Atención Ciudadana de Gendarmería de Chile se
respondió a la solicitud del Sr. Bobadilla Hormazábal indicando que respecto al "Nombre y
Rut del Condenado", no resultaba posible informar, por tratarse de datos que se encuentran
protegidos por la Ley de Protección Datos Personales, Ley N" 19.628; en cuanto a la
"Tipificación del delito." se adjuntó a un listado en donde constan textuales todos los tipos
penales que se han indicado por parte de los requirentes en el contexto de solicitudes de
informes de factibilidad técnica; respecto del "Período establecido por el juez para el uso de
este dispositivo", se entregó una tabla con rango de días de pena sustitutiva; a su vez, y en
referente al "Tipo de pena sustitutiva del condenado", se entregó una tabla con porcentajes;
y en cuanto al "Período establecido por el juez para el uso de este dispositivo", se informó
que de la totalidad de casos en un 79,5% la desinstalación del dispositivo se ha realizado en
virtud del cumplimiento satisfactorio del período de control, haciendo presente que el
Departamento de Monitoreo Telemático de Gendarmería de Chile, no dispone de
información desagregada de manera individual relativa a cada condenado sobre esta
materia.
Refiere que con motivo de la respuesta evacuada por la Encargada de la Unidad de
Atención Ciudadana de Gendarmería de Chile, el día 3 de noviembre don Matías
Bobadilla Hormazábal dedujo amparo a su derecho de acceso a información para ante el
Consejo para la Transparencia, el cual se tramitó bajo el N° C3721 16, fundando en que
recibió respuesta negativa a su solicitud, agregando que no correspondía denegar el listado
en virtud de la ley N° 19.628.
Indica que en sesión ordinaria N° 771, de fecha 25 de enero de 2017, el Consejo Directivo
del Consejo para la Transparencia acordó acoger parcialmente el amparo del Sr. Matías
Bobadilla Hormazábal y requerir a Gendarmería de Chile entregar la información ya
referida.
Finalmente, mediante oficio N° 1252, ingresado a Gendarmería de Chile el día 30 de
enero de 2017, la Directora Jurídica del Consejo notifica a ese Servicio la decisión
adoptada.
Con motivo de la secuencia de actuaciones señaladas, a juicio de ese Servicio, el Consejo
para la Transparencia ha resuelto el amparo apartándose a lo establecido en la Ley 19.628 y
18.216, excediendo las atribuciones que la ley otorga, exponiendo al Servicio y a sus
funcionarios a vulneraciones al principio de Responsabilidad Administrativa, y a infringir
los derechos de las personas involucradas de manera directa en las diferentes medidas
alternativas a la pena, bajo la forma de monitoreo telemático.
Expone que la decisión de amparo, adoptada por el Consejo indica que ese Servicio invocó
la causal de reserva prevista en el art. 21 N° 2 y 5 de la ley 20.285, sin indicar los derechos
que se afectarían con la divulgación de la información requerida, mientras que su parte en
sus descargos fue categórica en señalar que la divulgación de los antecedentes importan una
afectación y transgresión particular al derecho a la honra, a la vida privada y autoestima. A
mayor abundamiento, el artículo 21 numeral 2, habla de afectación de los derechos de las
personas, sin señalar tales de manera taxativa, ni tampoco indica cómo deben ser afectados.
Argumenta que el consejo fundamenta el rechazo a la entrega del RUT conforme a lo
dispuesto en el artículo 2 letra f) de la ley 19.628, por estimar que constituye un dato
personal cuyo tratamiento no está permitido, salvo que la ley lo autorice o existe
consentimiento del afectado, tesis que se derrumba con la entrega del nombre completo, en
tanto es muy fácil acceder al RUT con aquel dato, quedando así los condenados en la
indefensión, pudiendo afectar su reinserción social.
Por otra parte, la Decisión Final del Honorable Consejo nada dice respecto de los descargos
utilizados por su parte, cuando se hace referencia a lo prescrito en la ley 18.216, en especial
en el artículo 23 quinquies.
Adiciona que el Consejo para la Transparencia, en una interpretación extensiva y forzada
de las normas, lesiona gravemente los Principios Generales del Derecho y las normas de
Derecho Público, haciéndolos incurrir con ello en el delito establecido en el artículo 246 del
Código Penal.
2°) Que, por medio de la presentación de fecha 23 de junio de 2017, doña Andrea Ruiz
Rojas, abogado, en representación del Consejo para la Transparencia, corporación
autónoma de derecho público, domiciliado en calle Morandé N° 360, piso 7, comuna de
Santiago, evacua el informe solicitado.
En cuanto a los hechos, el informe los relata en los mismos términos del recurso, indicando
que por Decisión de Amparo Rol 3721 2016, de 25 de enero de 2017, el Consejo para la
Transparencia acogió parcialmente el Amparo por Denegación de Acceso a la Información
en contra de Gendarmería de Chile, ordenando entregar la información que indica la
recurrente a don Matías Bobadilla Hormazábal, haciendo presente que la decisión se ajusta
a derecho y al espíritu del constituyente en materia de derecho de acceso a la información
pública, por lo que el Reclamo de Ilegalidad debe ser rechazado al no haberse incurrido en
ninguna ilegalidad al adoptarse.
Señala que de acuerdo al tenor del Reclamo de Ilegalidad, Gendarmería de Chile, pretende
que esta Iltma. Corte de Apelaciones deje sin efecto la Decisión de Amparo Rol C3721 16
por cuanto estima que respecto de la nómina de condenados que estén sometidos a régimen
de control telemático, desde el mes de diciembre de 2013, y cuya condena no esté cumplida
o la pena no se encuentre prescrita, concurren las causales de secreto o reserva
contempladas en el artículo 21 N° 2 y N° 5 de la Ley de Transparencia.
En concreto, la reclamante sostiene que al no existir autorización de parte de los titulares de
los datos requeridos, ni disposición legal que autorice su tratamiento, la publicidad de la
información requerida afecta la vida privada y la honra de las personas incluidas en la
nómina consultada, argumentando además que la ley N° 20.603, que modifica la ley N°
18.216, que establece medidas alternativas a las penas privativas o restrictivas de libertad,
prescribe en su artículo 23 quinquies, que la información obtenida en la aplicación del
sistema de monitoreo telemático sólo podrá ser utilizada para controlar el cumplimiento de
la pena de que se trate, sin perjuicio de su utilización por un fiscal del Ministerio Público
que se encontrar é conduciendo una investigación en la cual el condenado a monitoreo
telemático apareciere como imputado, debiendo en todo caso solicitar previamente
autorización al juez de garantía competente, sosteniendo que el Art. 23 quinquies de la Ley
N° 18.216 consagra un caso de reserva establecido por ley de quorum calificado, por lo que
tiene lugar la causal de secreto del N° 5 del Art. 21 de la Ley de Transparencia, debiendo
concluirse que el legislador al consagrar dicha norma legal, ha efectuado un juicio
restrictivo de utilización de los antecedentes relativos al sistema de monitoreo telemático.
Es consecuencia, señala, la controversia en el presente reclamo no versa sobre si la
información ordenada entregar constituye o no datos personales, pues eso es indiscutible,
sino que se centra únicamente en determinar si es posible disponer su publicidad a la luz de
lo preceptuado en el inciso 1° del Art. 21 de la Ley N° 19.628, o si bien, la información
requerida resulta reservada por aplicación del Art. 23 quinquies de la Ley N° 18.216,
estimando procedente la reserva en virtud de las causales consagradas en el Art. 21 N° 2 y
N° 5 de la referida Ley, puesto que se trataría de datos cuya publicidad afectaría el derecho
a la vida privada y la honra de los sentenciados, que aún se encuentran cumpliendo sus
respectivas condenas.
Como puede apreciarse del solo tenor literal del Art. 23 quinquies, es posible percatarse que
no establece la reserva o secreto de la información consistente en el nombre de los
condenados sujetos al sistema de monitoreo telemático, ni del tipo del pena sustitutiva, ni
del período indicado por el juez para la utilización del dispositivo, sino que señala que la
información que sea obtenida, es decir, recabada en la aplicación del citado sistema, solo
podrá ser utilizada para controlar el cumplimiento de la pena sustitutiva de que se trata. En
consecuencia, su ámbito de aplicación está circunscrito a la información que se levante con
motivo de la aplicación del sistema, como podría ser por ejemplo, los desplazamientos de la
persona condenada, las horas de permanencia en un lugar determinado, los sitios que
frecuenta, etc., es decir, información relacionada con la libertad de desplazamiento de la
persona, respecto de la cual esta ley tampoco ha estatuido su carácter secreto, sino que ha
establecido una finalidad y uso preciso, consistente en el control del cumplimiento de la
pena sustitutiva.
Lo anterior es sumamente relevante, agrega, toda vez que para que el acceso a ciertos datos
sea restringido, es necesario una ley así lo establezca, lo que precisamente no ocurre
respecto de los condenados beneficiarios del sistema de monitoreo telemático, como
medida alternativa a una pena privativa o restrictiva de libertad.
Refiere que la regla general, al menos en el ámbito público, es que las fuentes de datos
personales sean públicas, salvo que una norma establezca lo contrario.
A mayor abundamiento, indica, consta en la historia fidedigna del establecimiento de la ley,
cuando se discutió el actual Articulo 23 quinquies de la Ley N° 18.216, introducido por la
Ley N° 20.603, que se dejó constancia que dicho artículo, modificaba los criterios
recogidos en el inciso 2° del Art. 21 de la Ley N° 19.628, más no se dejó establecida tal
prevención respecto del inciso 1° de la citada norma legal, lo que corrobora que el
legislador no modificó esta primera parte del precepto legal del Art. 21 de la Ley de
Protección de Datos, de modo que sigue siendo posible, a pesar de la entrada en vigencia
del Art. 23 quinquies de la Ley N° 18.216, que los organismos públicos puedan comunicar
datos personales relativos a condenas por delitos, mientras no se encuentre cumplida o
prescrita la sanción o la pena.
En consecuencia, dado que la ley N° 18.216 en su artículo 23 quinquies no establece el
secreto o reserva del nombre de los condenados, ni del tipo de pena aplicada, ni el tiempo
que el juez dispuso para la utilización del dispositivo, y que el legislador al debatir y
aprobar dicha norma legal no modificó el inciso 1° del Art. 21 de la Ley N° 19.628,
tampoco resulta aplicable el principio de especialidad invocado por la reclamante, ya que el
ámbito de aplicación de la norma invocada por Gendarmería apunta a la información
obtenida en la aplicación o utilización del sistema, pero no establece la reserva o secreto de
la información que ordena proporcionar la decisión de amparo reclamada, por lo que no
existe antinomia entre lo preceptuado en el Art. 23 quinquies de la Ley N° 18.216 y el
inciso 1° del Art. 21 de la Ley N° 19.628, sino que ambas normas resultan compatibles.
Por otra parte, agrega, tampoco es efectivo que este Consejo obligue a los funcionarios
de Gendarmería de Chile a incurrir en el delito de violación de secreto, previsto en el Art.
246 del Código Penal, como consecuencia de haber ordenado a la institución reclamante
que entregue el listado de los condenados que hacen uso del sistema de monitoreo
telemático, toda vez que se trata simplemente de hacer operativo el principio de publicidad
aplicable a un órgano del Estado y la obligación de entregar información pública que se
encuentra establecida en los artículos 14 y 16 de la Ley de Transparencia, previa resolución
de otro órgano de la Administración del Estado, esto es, el Consejo para la Transparencia,
en el marco del procedimiento de amparo por denegación de acceso a la información,
reglado en los artículos 24 y siguientes de la Ley de Transparencia, resultando en
consecuencia atípica la conducta que señala Gendarmería de Chile, ya que no se trata de
una revelación de secretos en la que incurriría un funcionario público de propia iniciativa.
Así lo ha entendido la Excma. Corte Suprema de Justicia en sentencia pronunciada el 19 de
junio de 2017, en el Recurso de Queja Rol N° 49.981 2016, en que la quejosa alegó que los
funcionarios de la Superintendencia de Pensiones incurrirían en infracción al deber de
confidencialidad estatuido en el Art. 50 de la Ley N° 20.255, si entregaban el plan de
negocios de una AFP, no obstante que la publicidad de éste se haya dispuesto previamente
en virtud de una decisión de amparo, tramitada en conformidad al procedimiento legal
establecido al efecto, pronunciamiento del máximo tribunal del país, que permite
desestimar la alegación efectuada por Gendarmería de Chile.
Adiciona que ha sido el legislador quien permite el tratamiento de datos sobre condenas por
delitos mientras no esté cumplida o prescrita la sanción o la pena, pues ha efectuado ex ante
un juicio de ponderación, que lo ha llevado a descartar la eventual afectación de los
derechos de los condenados.
Dice que el artículo 2°, letra f), de la ley N° 19.628, define datos personales como todo dato
relativo a cualquier información concerniente a personas naturales, identificadas o
identificables. De tal definición, es posible establecer que el dato sobre la situación
penitenciaria de una persona y los antecedentes relativos a un beneficio penitenciario,
constituye un dato personal. Más específicamente, a juicio de ese Consejo, dicha
información es constitutiva de datos personales relativos a condenas por delitos, pues dice
relación con las circunstancias en que se desarrolla el cumplimiento y la ejecución de las
condenas. Pero no constituye un dato sensible como argumenta la reclamante, toda vez que
no se refieran a las características físicas o morales de las personas, o a hechos o
circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como hábitos personales, el origen
racial, las ideologías u opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los
estados de salud físicos o psíquicos o la vida sexual. En efecto, la esfera de publicidad que
rodea la misma información impide que pueda ser considerada dentro de esta categoría. A
mayor abundamiento, corrobora que no constituye datos sensibles, la historia de la ley N°
19.628, cuyo texto original al referirse a la categoría en cuestión incluía la información
referida a "condenas criminales" (Segundo Informe de la Comisión de Constitución del
Senado); sin embargo, en la tramitación posterior dicha categoría fue eliminada como dato
sensible, y así figura en el texto definitivo.
Por lo mismo, atendida la naturaleza de la información pedida, cabe tener presente lo
dispuesto en el artículo 21 de la misma ley N° 19.628, que preceptúa al respecto, lo
siguiente: "Los organismos públicos que sometan a tratamiento datos personales relativos a
condenas por delitos, infracciones administrativas o faltas disciplinarias, no podrán
comunicarlos una vez prescrita la acción penal o administrativa, o cumplida o prescrita la
sanción o la pena"
Sucede que en las decisiones de amparo Roles C1370 11, C1377 11 y C1415 11, dicho
Consejo se ha referido a los presupuestos copulativos que deben concurrir para aplicar la
hipótesis que contempla la norma señalada, esto es: a) Debe tratarse de "datos personales
relativos a condenas por delitos, es decir debe ser información relacionada con condenas
por determinados delitos de personas naturales identificadas o identificables; y b) Las
condenas a las que se relaciona la información deben encontrarse "cumplidas" o la pena
asignada debe estar "prescrita".
Conforme a los presupuestos antes descritos, la hipótesis contemplada en la norma del
citado artículo 21 de la ley N° 19.628 resulta aplicable respecto de los condenados a que se
refiere el listado requerido en el presente caso, puesto que si bien la información dice
relación con su situación penitenciaria, los antecedentes solicitados se refieren a aquellas
condenas que aún no han sido cumplidas.
En consecuencia, debe concluirse que ha sido el propio legislador quien al consagrar la
citada norma ha efectuado ex ante un juicio de ponderación que le ha llevado a descartar la
eventual afectación de los derechos de los condenados o a considerar un interés público
prevalente en la divulgación de información relativa a condenas mientras estas aún no se
cumplen.
En estricta concordancia con lo anterior, se resolvió, tal como consta en el considerando
13° de la decisión impugnada, en el que se desecharon las alegaciones invocadas
por Gendarmería de Chile para denegar el nombre de los condenados del listado pedido,
toda vez que no se acreditó que su entrega produzca una afectación presente o probable y
con suficiente especificidad sobre alguno de los derechos de los mismos para justificar la
reserva, más aún cuando se trata de personas en pleno cumplimiento de sus condenas, razón
por la cual se desestimaron las causales de reserva previstas en los N° 2 y 5 de la Ley de
Transparencia, ordenando entregar a don Matías Bobadilla Hormazábal el listado de los
condenados a pena sustitutiva de reclusión parcial y libertada vigilada intensiva, que estén
sometidos al régimen de control telemático, desde el mes de diciembre de 2013 a la fecha
de la solicitud de información, con indicación del nombre del condenado, tipificación del
delito, tipo de pena sustitutiva del condenado y periodo establecido por el juez para el uso
de este dispositivo, debiendo abstenerse de proporcionar cualquier información respecto de
las personas que hayan cumplido su condena o cuya pena se encuentre prescrita, en virtud
de lo dispuesto en el artículo 21 de la ley N° 19.628.
Incluso la sentencia judicial que impuso la sanción y la orden de utilizar el mecanismo de
monitoreo, evidentemente contiene el dato de identificación del condenado, y tratándose de
un acto de un órgano del Estado, es público por aplicación de lo dispuesto en el Art. 8°
inciso 2° de la Constitución y Art. 9 del Código Orgánico de Tribunales.
En efecto, la Constitución Política en el Art. 8° consagra el mandato básico de publicidad
de los actos y resoluciones de los órganos del Estado, el cual, complementado con el
Derecho de Acceso a la Información reconocido implícitamente en el Art. 19 N° 12 de la
Carta Fundamental, como una manifestación de la Libertad de Expresión, establece que el
secreto o reserva es de carácter excepcional, debiendo establecerse sólo a través de una Ley
de Quórum Calificado.
Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 50, inciso segundo y 10 de la Ley de
Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los
órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de
creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en actos,
resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información
elaborada con presupuesto público, salvo que dicha información se encontrare sujeta a las
excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia.
Por lo tanto, el listado de los condenados a pena sustituta de reclusión parcial y libertad
vigilada intensiva, que estén sometidos al régimen de control telemático, cuya entrega se
requiere es, en principio público, por cuanto se trata de información contenida en sentencias
judiciales, es decir, actos pronunciados por un órgano del Estado en el ejercicio de sus
potestades, de manera que su publicidad no debiese quedar restringida, salvo que
concurriese una de las hipótesis de reserva o secreto contempladas por el legislador,
cuestión que quedó descartada por el Consejo.
Sobre este punto, existe un pronunciamiento judicial de la Corte de Apelaciones contenida
en la sentencia que rechazó el reclamo de ilegalidad Rol N° 13.562 2015, que ha avalado
que es posible entregar información sobre sancionados, permitiendo efectuar tratamiento de
este tipo de datos, en la medida que dicha comunicación o divulgación se atenga a lo
preceptuado en el Art. 21 inciso 1° de la Ley N° 19.628, oportunidad en que la Corte
sostuvo lo siguiente:
"QUINTO: Que, se agrega el hecho que estos sentenciadores comparten el criterio
sustentado por el Consejo de Transparencia en cuanto a que el artículo 21 de la Ley 19.628
debe interpretarse de una forma armónica con el principio general de publicidad de los
actos administrativos, y que dicha interpretación exige ajustar su alcance al de una
prohibición para organismos públicos que hacen tratamiento de datos para revelar aquellos
caducos como sanciones prescritas o cumplidas en las publicaciones o registros
confeccionados a partir de determinados datos, pero que no puede extenderse a las
sanciones contenidas en actos administrativos que originalmente impusieron la medida
disciplinaría. Es como si por ejemplo extrapolada la situación al caso de las sanciones
penales, se pretendiera que por no poder figurar ya una sanción en el extracto de filiación y
antecedentes, pasare por ello a estar prohibido el otorgar copia de la sentencia que la
impuso."
Manifiesta que el derecho a la vida privada y la honra no son derechos absolutos,
resultando procedente la entrega del nombre de los condenados sujetos al sistema de
control telemático, pues existe un interés público prevalente en el acceso a dicha
información, mientras la condena no se cumpla.
La reclamante de ilegalidad sostiene que al divulgarse la información solicitada los
condenados quedan en indefensión y vulneración de sus derechos a su vida privada, honra y
autoestima, atentando en la recuperación social efectiva de la persona, ya que la aplicación
de estas medidas se concibe como una manera de disminuir la probabilidad de reincidencia
delictual y aumentar sus posibilidades de reinserción social.
Frente a dicha alegación, resulta necesario traer a colación algunas sentencias del Excmo.
Tribunal que nos permiten ilustrar que los derechos a la vida privada, la honra o la
autoestima como alega Gendarmería de Chile, no son absolutos y permiten ciertas
limitaciones o restricciones, con miras a proteger otros derechos o intereses socialmente
relevantes, motivo por el cual la privacidad y la autodeterminación informativa puede ser
legítimamente limitada, cuando se afecta en forma precisa y determinada mediante una ley
que persigue objetivos legítimos.
El derecho al respeto a la vida privada, tal como lo ha sostenido el Excmo. Tribunal
Constitucional en su sentencia dictada en los autos Roles Nos. 1732 y 1800, de fecha 21 de
junio de 2011, no tiene, como es evidente, carácter absoluto, encontrándose el legislador
habilitado para regular su ejercicio, sujetándose, eso sí, a lo que dispone la propia Carta
Fundamental, que le impide, al hacer uso de sus atribuciones, afectar el derecho en su
esencia, imponerle condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio o
privarlo de la tutela jurídica que le es debida. Dichos límites pueden ser intrínsecos o
extrínsecos, como sería la necesidad de preservar ciertos valores vinculados a intereses
generales de la colectividad o a la necesidad de proteger otros derechos que representan
asimismo valores socialmente deseables.
A la jurisprudencia constitucional, debe sumarse que incluso ha sido el propio
Constituyente quien ha resuelto expresamente el carácter público de la fuente donde se
encuentran los datos relativos a condenas penales actualmente en cumplimiento, pues el
Art. 19 N° 7 letra d) de la Carta Fundamental, preceptúa lo siguiente: "Los encargados de
las prisiones no pueden recibir en ellas a nadie en calidad de arrestado o detenido,
procesado o preso, sin dejar constancia de la orden correspondiente, emanada de autoridad
que tenga facultad legal, en un registro que será público."
Entonces, si en casos más lesivos a la libertad personal, como por ejemplo, cuando una
persona es arrestada, detenida, procesada o presa, el registro de la orden correspondiente es
público, con mayor razón debe permitirse la publicidad en el caso de marras, en que el
condenado no cumple la pena privado de libertad, sino que en régimen de vigilancia
mediante el sistema de monitoreo telemático, que permite incluso al condenado seguir
gozando de su derecho a la libertad ambulatoria o desplazamiento, con mínimas
restricciones consignadas en la respectiva sentencia, y por ende, no cumplir la pena en un
régimen cerrado al interior de un recinto penitenciario.
Lo anterior va en línea con lo dispuesto en el numeral 6.3 de la "Recomendación sobre
Protección de Datos Personales por parte de los órganos de la Administración del Estado",
dictada por ese Consejo, que señala que al cumplir lo previsto en el artículo 7° g) de la Ley
de Transparencia los organismos públicos deben abstenerse de publicar datos personales
relativos a condenas por delitos, infracciones administrativas o faltas disciplinarias una vez
prescrita la acción penal o administrativa, o cumplida o prescrita la sanción o la pena, lo
que exige aplicar el principio de divisibilidad respecto de los actos o resoluciones que
contuvieran datos acogidos a esta hipótesis de reserva. Sin perjuicio de ello, agrega la
recomendación que ese Consejo puede, conociendo de un reclamo o un amparo,
"...autorizar la comunicación de este tipo de datos cuando así lo exija el interés público, en
aplicación de la Ley de Transparencia".
En tal sentido, en la aplicación del denominado test de interés público resulta pertinente
efectuar una ponderación entre la afectación concreta que la publicidad de la información
pedida pueda generar y el interés en divulgarla, para determinar si el beneficio público
resultante de conocer la información solicitada es mayor que el daño que podría causar su
revelación.
Con el objeto de dar cuenta a esta Corte que en la especie concurre un interés público que
aconseja la publicidad de los antecedentes requeridos, hace presente a que el amparo por
denegación de acceso ha sido acogido parcialmente y se ordenado entregar
a Gendarmeríaúnicamente el listado de los condenados a pena sustitutiva de reclusión
parcial y libertad vigilada intensiva, que estén sometidos al régimen de control telemático,
desde el mes de diciembre de 2013 hasta la fecha de solicitud de información, con
indicación del nombre del condenado, tipificación del delito, tipo de pena sustitutiva y
periodo establecido por el juez para el uso del dispositivo, solo respecto de personas que
aun estén cumpliendo su condena.
El interés público prevalente que justifica la divulgación de este tipo de información,
contenido por lo demás en las resoluciones judiciales que impusieron la medida, las que por
ser actos de un órgano del Estado, son en principio públicas, se encuentra fundado, en que
se trata de personas que han incurrido en delitos, y han sido condenadas y "beneficiadas"
por el Estado, con la imposición de una pena sustitutiva o alternativa a la privación de
libertad efectiva, por lo que la sociedad tiene derecho a conocer esta información, ya que no
puede beneficiarse al infractor quien quebranta el ordenamiento jurídico y la paz social
mediante la comisión de un delito, con la reserva del dato relativo a su condición de
condenado y a la pena alternativa que se encuentra cumpliendo en un régimen excepcional,
menos gravoso que la privación de libertad al interior del recinto penitenciario, mientras tal
medida se encuentre vigente.
En este sentido, agrega, la Corte de Apelaciones, a propósito de un caso en que se invocó el
denominado "derecho al olvido", para intentar reservar la información consistente en un
expediente que contenía una resolución de multa, por infracción a la Ley de Mercado de
Valores, sostuvo lo siguiente, mediante sentencia pronunciada en los autos Rol N° 4935
2016: "UNDÉCIMO: Que descartada la calificación de datos sensibles que se ha pretendido
otorgar a las mencionadas declaraciones es dable señalar que frente al principio general de
publicidad de los actos administrativos que estatuye el inciso segundo del artículo 8° de la
Carta Fundamental, la interpretación que ha de efectuarse a las causales legales de secreto o
reserva debe ser restrictiva y, en este entendido, no resulta ajustado a dicha exégesis
concluir al amparo de la causal 2° del artículo 21 de la Ley 20285 la reserva de los
testimonios que debieron ser y fueron considerados para la adopción de la decisión que
sancionó a los señores ( ), como infractores a la Ley de Mercado de Valores, por uso de
información privilegiada, puesto que no se aprecia razonablemente como su publicidad,
comunicación o conocimiento pudiere ilegítimamente afectar sus derechos de seguridad,
salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico,
resultando paradójico que quien incurre en una actuación que el ordenamiento jurídico
reprueba pueda, después de ser sancionado por ello, exigir al Estado que mantenga reserva
respecto de los antecedentes que le permitieron tener por configurada la contravención,
pues todos ellos resultan ser justificativos de la decisión administrativa, la cual
evidentemente es y debe ser pública."
A su turno, parte de la doctrina considera que "La información criminal o de sanciones
administrativas impuestas en contra de una persona forma parte de registros públicos, goza
de interés periodístico, y aun con el transcurso del tiempo tiene la aptitud de adquirir interés
histórico respecto del comportamiento de una persona, o de controlar la actividad de
quienes impusieron la sanción".
Por lo tanto no puede considerarse que la pretendida recuperación social del condenado
beneficiado con este sistema alternativo de cumplimiento de pena, mediante la aplicación
del monitoreo telemático, justifique la reserva de la información solicitada, toda vez que
siguiendo el criterio contenido en la sentencia precedentemente citada, no puede
beneficiarse al infractor quien quebranta el ordenamiento jurídico y la paz social mediante
la comisión de un delito, con la reserva del dato relativo a su condición de condenado y a la
pena alternativa que se le ha aplicado.
El criterio interpretativo anterior, además se ve corroborado, con que nuestra legislación
permite el tratamiento de datos personales, atendida la necesidad de pesquisa de los delitos,
por ello es que por ejemplo, el D.S N° 64 que reglamenta la eliminación de prontuarios
penales, de anotaciones, y el otorgamiento de certificados de antecedentes, en sus artículos
8° y 9° no permite la eliminación de anotaciones prontuariales mientras las penas se
encuentren en etapa de cumplimiento, sino que solo las permite cuando se trate de datos
caducos, contemplando las hipótesis taxativas contenidas en dichas disposiciones
reglamentarías.
A su turno, el Art. 15 de la Ley N° 19.628 no permite la modificación, cancelación o
bloqueo de datos personales, cuando se impida o entorpezca el debido cumplimiento de las
funciones fiscalizados del organismo público requerido, o afecte la reserva o secreto
establecida en disposiciones legales o reglamentarias, lo que justifica que en el caso de
marras, mientras la condena de la persona sujeta al sistema de monitoreo telemático, no se
cumpla, puede hacerse válidamente tratamiento de sus datos personales, en conformidad a
lo preceptuado en el inciso 2° del Art. 21 de la Ley N° 19.628, tal como lo ordena la
decisión de amparo reclamada.
En conclusión, y atendido todo lo expuesto, sostiene que claramente la Decisión de
Reclamo Rol C3721 16 emitida por el Consejo para la Transparencia se encuentra ajustada
a Derecho, habiéndose dictado dentro de las atribuciones y competencias que expresamente
le encomendó el legislador, e interpretando la normativa conforme al Art. 8° de la
Constitución y los Artículos 5°, 10°, 11 de la Ley de Transparencia, artículo 2°, letras g) y
f) y Artículos 4°, 7°, 9°, 10°, 15 y 21 de la ley 19.628, Art. 23 quinquies de la Ley N°
18.216 y demás normas legales y reglamentarias aplicables, no configurándose ninguna
ilegalidad en su adopción.
3°) Que, para resolver el presente asunto, debe señalarse en primer lugar que se ha
deducido recurso de ilegalidad, por GENDARMERIA DE CHILE, en contra de la
Decisión de Amparo rol C 3721 16 del Consejo para la Transparencia, en los términos del
artículo 28 de la Ley N° 20.285 Sobre Acceso a la Información Pública.
Que el Consejo para la Transparencia, a través de la resolución impugnada, acogiendo
parcialmente el amparo deducido por don Matías Bobadilla Hormazábal, ordenó
a Gendarmería de Chile entregar a aquel el listado de los condenados a pena sustitutiva de
reclusión parcial y libertad vigilada intensivas, que estén sometidos al régimen de control
telemático, desde el mes de diciembre de 2013 y hasta la fecha de solicitud de información,
con indicación del nombre del condenado, tipificación del delito, tipo de pena sustitutiva
del condenado y período establecido por el Juez para el uso de este dispositivo, debiendo
abstenerse de proporcionar cualquier información respecto de las personas que hayan
cumplido su condena o cuya pena se encuentre prescrita, en virtud de lo dispuesto en el
artículo 21 de la ley 19628, lo que se debe cumplir dentro del plazo de 5 días hábiles
contados desde que la decisión quede ejecutoriada.
Que, no existiendo debate en relación al hecho que la recurrida cuenta con los datos
ordenados entregar, la cuestión controvertida en la presente causa es sólo de derecho, y dice
relación con la situación de si la información en cuestión relacionada con persona
determinada e identificada, está sujeta a reserva, como lo alega la recurrente, o por el
contrario, como lo sostiene el Consejo para la Transparencia, es información pública que
puede entregarse a toda persona, entre ellos al requirente de información de este caso
concreto.
Cabe tener presente que el Consejo para la Transparencia funda su aserto en la normativa
que invoca, ya transcrita, y fundamentalmente, en relación al carácter público de la
información, en el artículo 21 de la Ley 19628, y en la existencia de un interés público
prevalente que justifica la divulgación de este tipo de información, contenido por lo demás
en las resoluciones judiciales que impusieron la medida, las que por ser actos de un órgano
del Estado, son en principio públicas, se encuentra fundado, en que se trata de personas que
han incurrido en delitos, y han sido condenadas y "beneficiadas" por el Estado, con la
imposición de una pena sustitutiva o alternativa a la privación de libertad efectiva, por lo
que la sociedad tiene derecho a conocer esta información, ya que no puede beneficiarse al
infractor quien quebranta el ordenamiento jurídico y la paz social mediante la comisión de
un delito, con la reserva del dato relativo a su condición de condenado y a la pena
alternativa que se encuentra cumpliendo en un régimen excepcional, menos gravoso que la
privación de libertad al interior del recinto penitenciario, mientras tal medida se encuentre
vigente.
4°) Que el artículo 8° inciso segundo de la Constitución Política de la República señala que
"Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos
y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá
establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el
debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la
seguridad de la Nación o el interés nacional".
Que por su parte el artículo 5° de la ley 20.285 dispone que "En virtud del principio de
transparencia de la función pública, los actos y resoluciones de los órganos de la
Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o
complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación, son
públicos, salvo las excepciones que establece esta ley y las previstas en otras leyes de
quórum calificado".
Agrega que "Asimismo, es pública la información elaborada con presupuesto público y
toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera
sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos
que esté sujeta a las excepciones señaladas".
Que posteriormente en su artículo 21 dispone que "las únicas causales de secreto o reserva
en cuya virtud se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información, son las
siguientes:... N° 5. Cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de
quórum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales
señaladas en el artículo 8° de la Constitución Política".
Que, en su artículo 1° transitorio dispone dicha ley "De conformidad a la disposición cuarta
transitoria de la Constitución Política, se entenderá que cumplen con la exigencia de
quórum calificado, los preceptos legales actualmente vigentes y dictados con anterioridad a
la promulgación de la ley N° 20.050, que establecen secreto o reserva respecto de
determinados actos o documentos, por las causales que señala el artículo 8° de la
Constitución Política".
Por último, el artículo 2° de la ley 19.628, establece el significado de los siguientes
conceptos en las siguientes letras:
"...f) Datos de carácter personal o datos personales, los relativos a cualquier información
concerniente a personas naturales, identificadas o identificables.
g) Datos sensibles, aquellos datos personales que se refieren a las características físicas o
morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales
como los hábitos personales, el origen racial, las ideologías y opiniones políticas, las
creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida
sexual...
i) Fuentes accesibles al público, los registros o recopilaciones de datos personales, públicos
o privados, de acceso no restringido o reservado a los solicitantes..."
5°) Que de la normativa citada puede concluirse que la información que obre en poder de
órganos de la Administración es pública, salvo aquella resguardada por las causales de
reserva, siendo una de estas aquella que es declarada como reservada por una ley de
quórum calificado, teniendo tal carácter todas aquellas causales de reserva establecidas en
la ley antes de la entrada en vigencia de la ley 20285. Esto cuando se funde, entre otras
razones, en que su publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos
órganos y los derechos de las personas, derecho que entre otros incluye los datos
personales, esto es cualquier información concerniente a personas naturales identificables,
que diga relación con sus características morales.
6°) Que, en concepto de esta Corte la información que se ordena entregar con nombre de
las personas a quienes atañe se encuentra en la situación de excepción establecida en el
considerando anterior.
En efecto, la información ordenada entregar dice relación con un listado de personas que
cumplen "penas" sustitutivas de aquellas establecidas en la ley 18.216, en tanto fueron
condenadas como autores de crimen o simple delito, siendo claro que el legislador desde
antigua data que ha restringido el acceso a la información de condenas, fundamentalmente
porque afectaría la posibilidad de reinserción social, siendo un fin relevante del
cumplimiento de condena, obtener dicho objetivo, desde que se ha entendido que las penas
no sólo tiene un efecto retributivo.
Cabe tener presente que siendo el sistema de monitoreo telemático sólo una forma de
supervisión por medios tecnológicos de las penas establecidas por la ley 18216 (art. 23 bis
de la ley 18216), es decir un sistema accesorio a la pena sustitutiva, sigue la suerte de
aquella en cuanto a estar amparada por reserva.
7°) Que en primer lugar debe tenerse presente que la única base de datos de condenas
penales, autorizada por la ley, es la administrada por el Registro Civil, creada en el Decreto
ley 645, de 1925, sobre el Registro General de Condenas, que dispone en su artículo 1°
"Créase el Registro General de Condenas sobre la base del prontuario, tarjeta índice e
impresión digital, anexo a la Inspección de Identificación de Santiago y bajo la dependencia
del jefe de este servicio." Este es el único sistema de registro de condenas autorizado por la
Ley.
Posteriormente señala en su artículo 2° inciso primero que, sin perjuicio de la limitación de
comunicación de condenas ya cumplidas o prescritas del artículo 21 de la Ley 19628
(invocada por la recurrida), "el Servicio de Registro Civil e Identificación comunicará al
Ministerio Público, a los tribunales con competencia en lo criminal o a los juzgados de
policía local, en su caso, los datos que soliciten para comprobar la reincidencia de los
imputados". Deja esto en claro sólo que no rige la limitación antes dicha.
Que, por último dispone en su artículo 6° que "Fuera de los fiscales del Ministerio Público,
las autoridades judiciales, policiales y de Gendarmería de Chile respecto a las personas
sometidas a su guarda y control, nadie tiene derecho a solicitar la exhibición de los datos
que se anotan en el Registro, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente. El
empleado que en razón de su cargo, divulgue la inscripciones, incurrirá en las penas
señaladas en el artículo 246 del Código Penal".
Este último artículo prohíbe derechamente la entrega de información de condenas a
particulares proveniente del único registro o base de datos autorizado por la ley.
Que, años después, en 1960, se dicta el Decreto Supremo 64, invocado por la recurrida, que
reglamenta la eliminación de prontuarios penales, de anotaciones, y el otorgamiento de
certificados de antecedentes, que dispone en su Artículo 7° que: "los prontuarios y los datos
que se relacionen con éstos serán secretos y sólo se podrá dar informaciones de ellos a los
afectados, a las autoridades judiciales, Ministerio Público, Carabineros de Chile, Policía de
Investigaciones de Chile y Gendarmería de Chile".
Que si bien dicha disposición no tiene la naturaleza de ley, refrenda lo ya ordenado por la
norma antes referida, que sí tiene tal carácter, dejando de manifiesto el interés del Estado en
mantener esa reserva ya legalmente establecida.
Posteriormente, dispone en su artículo 11° que: "El certificado de antecedentes es un
documento público que acredita si una persona determinada registra anotaciones judiciales
en su prontuario".
Que de la misma forma, el artículo 29 de la Ley 18.216, en su redacción anterior a la
dictación de la ley 20.603, disponía que: "el otorgamiento por sentencia ejecutoriada de
alguno de los beneficios previstos en esta ley a condenados que no hayan sido condenados
anteriormente por crimen o simple delito, tendrá mérito suficiente para la omisión, en los
certificados de antecedentes, de las anotaciones a que dio origen la sentencia condenatoria.
El cumplimiento satisfactorio de las medidas alternativas que prevé esta ley por condenados
que no hayan sido condenados anteriormente por crimen o simple delito, tendrá mérito
suficiente para la eliminación definitiva, para todos los efectos legales y administrativos, de
tales antecedentes prontuariales.
Exceptúanse de las normas de los incisos anteriores los certificados que se otorguen para el
ingreso a las Fuerzas Armadas, de Orden, Gendarmería de Chile y los que se requieran
para su agregación a un proceso criminal".
Que la norma en cuestión, refrenda lo ya dispuesto con anterioridad, ahora en forma más
específica, pero eliminando la información incluso respecto de aquel documento que se
entrega sólo al imputado, el certificado de antecedentes, con el claro fin de ayudar a su
reinserción, en tanto le facilita no ser discriminado cuando al buscar trabajo se le requiere
este documento.
Esto, a diferencia de lo que sostiene el Consejo, deja en claro que para el legislador, resulta
más relevante el colaborar con la reinserción del sentenciado, que el dar a conocer en forma
pública las condenas previas del imputado, en tanto esto último va en contra de uno de los
fines principales de la pena, como es la reinserción del condenado, lo que queda aún más
patente en el caso de las penas sustitutivas.
Que, modificada dicha ley por la ley 20.603, se mantuvo esta norma en el artículo 38 actual
de la ley en comento.
Es claro que las personas beneficiadas por esta norma, se verán afectadas de darse
cumplimiento a lo ordenado por el Consejo para la Transparencia.
8°) Que, en resumen, el artículo 6° del DL 645, que tiene el rango de ley, estableció una
causal de reserva de información fundada en que su publicidad puede afectar los derechos
de las personas, derecho que entre otros incluye los datos personales, esto es cualquier
información concerniente a personas naturales identificables, que diga relación con sus
características morales, como lo es haber sido condenado por ser responsable de un delito,
causal que se mantiene vigente conforme al 1° transitorio de la ley 20.285.
Que, en consecuencia, concurre en la especie la causal de reserva del artículo 21 N° 5 de la
ley 20285, por lo que cabía rechazar el amparo, y en esta sede sólo cabe acoger el recurso.
9°) Que si bien las sentencias penales son públicas, es un hecho no menor que el Poder
Judicial no cuenta con una base de datos que permita acceder a ellas en forma global,
permitiendo extraer información como la requerida por el particular, y considerando que la
única base de datos creadas por ley de condenas penales es reservada según ya se dijo,
resulta contrario a derecho burlar dicha reserva por la vía de acceder a bases de datos
operativas que se han creado con el único objeto de controlar el cumplimiento de las
condenas.
10°) Que la sentencias citadas al informar dicen relación con procedimientos
administrativos, no cubiertos por la reserva antes dicha, lo que lleva concluir que lo ahí
resuelto no resulta pertinente considerar en el presente fallo.
Que tampoco lo es la referencia al artículo 19 N° 7 letra d) de la Carta Fundamental, en
tanto la cita legal se saca de contexto, porque el hecho que sea público el registro de
personas ingresadas en un recinto de detención en ningún caso tiene por objeto poner en
evidencia a quienes están en esa calidad, si no en asegurar el respeto a la garantía
establecida, cual es que en ningún centro penal se puede mantener a alguien privado de
libertad si no en virtud de orden judicial.
Que, por su parte el artículo 21 de la ley 19.628, no establece el carácter de público de las
bases de datos de condenas penales, sino sólo impide en ciertos casos bajo todo respecto
entregar información.
Que, tampoco resulta relevante para resolver lo dispuesto en el artículo 23 quinquies de la
ley 18.216, en tanto efectivamente dicha norma dice relación con la información obtenida
por el sistema de monitoreo telemático, no teniendo relación con la cuestión controvertida.
Por estas consideraciones y en conformidad con lo que disponen los artículos 21, 24 y 28
de la Ley N° 20.285, se declara que se acoge, sin costas, el reclamo de ilegalidad
presentado por el Director Nacional de Gendarmería de Chile, en contra de la Decisión de
Amparo rol C 3721 16, del Consejo para la Transparencia, dictada con fecha veinticinco de
enero del año dos mil diecisiete, la que se deja sin efecto, y en, en consecuencia, no se hace
lugar al amparo del derecho a información presentado por don Matías Bobadilla
Hormazábal.
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívense los autos.
Redacción del Ministro (S) Juan Opazo Lagos, quien no firma por ausencia.
Pronunciado por la Cuarta Sala de la C.A. de Santiago integrada por los Ministros (as)
Mireya Eugenia López M., Viviana Toro O.
Rol N° 1860 2017.

TEXTO COMPLETO:

Santiago, ocho de septiembre de dos mil diecisiete.

VISTOS Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que, don Roberto Garrido Matamala, abogado, en representación de veintitrés
funcionarios y un ex funcionario de Gendarmería de Chile, con fecha 06 de junio de 2017,
interpone recurso de protección en contra de don Sergio Palma Sepúlveda, Subdirector de
Administración y Finanzas (S) de Gendarmería de Chile, quien en su calidad de delegado
del Director de dicha institución, don Jaime Rojas Flores, suscribió los actos
administrativos que reprocha de ilegales y arbitrarios ilegales, consistentes en la dictación
de las Resoluciones Exentas N° 3.674 y 4.433, de 11 y 30 de mayo de 2017,
respectivamente, mediante las cuales se invalidaron las resoluciones exentas que
concedieron a sus representados asignaciones pecuniarias, en conformidad a la ley
asociadas a sus títulos profesionales, y que perturban y privan, en forma ilegítima e
infundada, sus derechos a seguir percibiendo la asignación de título profesional
contemplada en el artículo 3° del Decreto Ley N° 479, de 1974.
Indica que los recurrentes son parte de un grupo de funcionarios de Gendarmería de Chile,
los que, en el segundo semestre del año 2010, se matricularon en la carrera de Ingeniería en
Ejecución en Gestión de Seguridad Privada, en la Universidad La República; carrera que
era impartida por medio de la "web", bajo la modalidad "on line", a través de la "plataforma
virtual", administrada por la empresa SILJOR Ltda., representada por don Patricio Silva
Espinoza, quien ejercía funciones en dicha universidad y mantenía una oficina en ella.
Que, luego de tres años de estudios, la página web comenzó a tener fallas que llevaron a su
paralización, por lo que, frente a la falta de respuesta de la Universidad La República y de
la empresa SILJOR Ltda., llevó a los actores a buscar otra institución de educación en
donde terminar la carrera, siendo admitida por el rector del Instituto Profesional Valle
Central, Sede Santiago, acogiéndose por este instituto profesional prolongar la enseñanza
por dos semestres más, de manera presencial y, en definitiva, a reconocer los estudios
mediante la correspondiente titulación.
Así, a comienzos del año 2015, sus representados se titularon de la carrera en el referido
instituto profesional, la cual, con una duración de nueve semestres, y un plan lectivo de
3.298 horas, los hacía acreedores de la asignación profesional de título profesional en los
términos del Decreto Ley N° 479, de 1974.
Por lo tanto, agrega, previa revisión de los antecedentes por parte de Gendarmería de
Chile, se les otorgó a cada uno de los recurrentes la referida asignación, que pasaría a
acrecentar sus remuneraciones, así como la pensión, según fuera el caso.
Sin embargo, afirma, casi dos años después, Gendarmería de Chile inició un
procedimiento de invalidación de los actos administrativos que concedieron la asignación
profesional a sus patrocinados; el que tuvo como fundamento:
1) Que, frente a una investigación criminal llevada a cabo por el Ministerio Público, el
Consejo de Defensa del Estado incluyó a sus representados en una lista de personas que
habrían egresado o cursado estudios en la Universidad La República, sin asignarles
participación en los hechos denunciados; y,
2) El Dictamen N° 11.315, de 2017, de la Contraloría General de la República, que previa
consulta de Gendarmería de Chile, que se limita a señalar que, acorde a la Ley N° 19.880,
la autoridad podía decretar medidas provisionales antes de iniciar un procedimiento
administrativo.
Enfatiza que Gendarmería de Chile, en ese contexto, y en un procedimiento brevísimo que
no alcanzó a los veinte días hábiles, haciendo caso omiso de lo planteado por su parte, a
través de las Resoluciones Exentas N° 3.674 y 4.433, de 11 de mayo de 2017 y 30 de mayo
de 2017, decidió invalidar los actos administrativos que concedieron las asignaciones
profesionales a sus representados, respectivamente, y que son las decisiones que afectan los
derechos fundamentales de sus defendidos.
Expresa que la supuesta ilegalidad invocada por el servicio recurrido es la ausencia de:
"argumentos que logren acreditar el cumplimiento de los requisitos copulativos
consagrados en el artículo 3° del Decreto Ley N° 479", no obstante que, hasta el día de hoy,
ninguna autoridad competente ha emitido pronunciamiento alguno respecto de la ineficacia
de los títulos profesionales en cuestión, careciendo absolutamente Gendarmería de Chile
de atribuciones legales para, por sí y ante sí, establecer si tiene o no validez un determinado
título profesional conferido por una institución de educación superior que goza de
autonomía académica y del cual son titulares los recurrentes.
Explica, además, que, en el contexto de una investigación penal en la que los recurrentes
son querellantes , de configurarse un eventual tipo penal y a la manifiesta falta de
competencia y argumentos en el accionar de Gendarmería de Chile, es dable concluir que
las resoluciones exentas, que decretaron las invalidaciones son ilegales, pues, vulneran:
1. Los artículos 11, 16 y 41 de la Ley N° 19.880, y por otra, el principio de juridicidad,
previsto en los artículos 6° y 7° de la Carta Fundamental y artículo 2° de la Ley N° 18.575,
ante la falta de motivación de las resoluciones impugnadas y la exigencia de requisitos que
van más allá de lo previsto por el legislador.
2. El principio de juridicidad previsto en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política y
2° de la Ley N° 18.575, toda vez que Gendarmería de Chile no puede cuestionar la plena
autonomía académica de la cual goza el Instituto Profesional Valle Central, para determinar
la suficiencia de los estudios tendientes a la obtención del título profesional que detentan
sus representados, que es el hecho basal de la asignación profesional.
3. El artículo 3° de la Ley N° 19.880, ya que los actos administrativos totalmente
tramitados gozan por el solo ministerio de la ley de una presunción de legalidad, por lo que,
no corresponde exigir a sus destinatarios demostrar la regularidad de los mismos, sino que
es carga de Gendarmería de Chile probar la existencia de antijuridicidad en la dictación de
sus resoluciones que concedieron las asignaciones de título.
4. El artículo 38 de la Constitución Política de la República; los artículos 43 a 51 de la Ley
N° 18.575, de Bases Generales de la Administración del Estado, y los referidos artículos
89, 93 y 149 del Estatuto Administrativo, en el sentido del derecho funcionario a recibir
una remuneración o pensión, según sea el caso, en forma íntegra.
Afirma, quien comparece por los recurrentes, que, asimismo, dicho acto es arbitrario, pues:
1. El actuar de Gendarmería de Chile sostiene una conclusión de difícil inteligencia,
derivada de una argumentación insuficiente e irrelevante, que no logra derribar la
presunción de legalidad que ampara a los actos administrativos, que aprobaron las
asignaciones de título de sus patrocinados.
2. Vulnera el principio de confianza legítima de los administrados, al ordenar la
invalidación de actos totalmente tramitados que generaron derechos concretos, adquiridos
de buena fe por sus destinatarios, y no meras expectativas.
3. Frente a los demás funcionarios de Gendarmería de Chile, que gozan de asignaciones
profesionales, se aplica un criterio distinto, sin perjuicio de que los recurrentes, al igual que
los demás funcionarios y ex funcionarios, gozan actualmente de un título profesional,
emitido por una entidad educacional reconocida por el Estado, que cumple con los
requisitos del Decreto Ley N° 479, de 1974.
Estima, además, que la actuación de Gendarmería de Chile, conculca las garantías
constitucionales de los actores de: a) a la igualdad ante la ley; b) de igual protección de la
ley en el ejercicio de sus derechos, en específico, en su dimensión de prohibición de ser
juzgado por comisiones especiales, y c) a la propiedad, garantizadas en el artículo 19 N° 2,
3 y 24, respectivamente, de la Carta Fundamental.
En definitiva, solicita que se declare que el procedimiento de invalidación llevado a cabo
por Gendarmería de Chile, infringió el principio de legalidad y las normas de la Ley N°
19.880, perturbando y privando con dicha actuación los derechos fundamentales de sus
representados; y pide que, esta Corte de Apelaciones, resuelva que, los actores que auspicia
gozan de un título profesional y, en consecuencia, son acreedores a la asignación
profesional de la que son titulares desde el año 2015, al cumplir con los requisitos que
impone el Decreto Ley N° 479, de 1974; además, que se ordene a Gendarmería de Chile
que continúe pagando la asignación de título profesional de la que son titulares los
funcionarios que representa, junto el pago retroactivo de la misma por la privación de que
han sido objeto, a partir de abril del presente año y que se adopte cualquier otra medida que
se estime conveniente adoptar, con expresa condena en costas.
SEGUNDO: Que, informó el Director Nacional de Gendarmería de Chile, con fecha 21 de
julio de 2017, quien solicita el rechazo del recurso atendidos los siguientes los argumentos:
En primer lugar, sostiene que el asunto controvertido es ajeno a la naturaleza cautelar del
recurso de protección, ya que lo que los recurrentes solicitan es la impugnación de las
decisiones de la autoridad administrativa, lo que es materia de lato conocimiento y excede
el ámbito de aplicación del recurso de protección. Afirma, que el recurso de protección
constituye un mecanismo de emergencia, rápido y eficaz, ante asuntos en los que existe un
derecho indubitado, garantizado constitucionalmente que se encuentra en peligro de ser
lesionado, lo que en la especie no sucede, máxime cuando los hechos, tenidos en
consideración para la dictación de los actos impugnados, están en conocimiento de un
tribunal en sede penal.
En segundo lugar, en cuanto a los fundamentos de la decisión adoptada, indica que la
Contraloría General de la Republica, en uso de sus facultades constitucionales y legales,
emitió Dictamen N° 11.315, de 04 de abril de 2017, cuya materia versa sobre las medidas
provisionales que debe disponer Gendarmería de Chile para efectos de resguardar
adecuadamente el patrimonio fiscal, concluyendo que, en tanto cuente con antecedentes de
los cuales infiera que en el otorgamiento de la asignación profesional a ciertos funcionarios
existieron irregularidades, relativas a la obtención de los títulos habilitantes, debe
adoptarlas, dentro de las cuales está la de suspender el pago de ese estipendio.
Asimismo, como fundamento de su actuar, invoca la querella presentada por el Consejo de
Defensa del Estado, con fecha 23 de enero de 2017, por el eventual delito de fraude al
Fisco, cometidos por los funcionarios que en dicho documento se individualizan y en contra
de todos aquellos que resulten responsables por el mencionado ilícito, señalando que las
casas de estudio involucradas y/o afectadas en contra las cuales se interpusieron las
respectivas querellas son la Universidad La República, la Universidad SEK y el Instituto
Profesional Valle Central, indicando en qué consisten dichas irregularidades y cómo se
llevaron a efecto. Así, expresa, atendida la trama, los partícipes y entidad de los delitos
cometidos es que el Consejo de Defensa del Estado, interpuso querella por estos hechos.
En tercer lugar, alega el cumplimiento de las formalidades para la dictación de los actos
administrativos, ya que los fundamentos legales tenidos a la vista para disponer la dictación
de cada uno de ellos, atingentes a la invalidación de las resoluciones exentas que habían
otorgado el pago de la asignación profesional a los recurrentes, se encuentran debidamente
registrados en los vistos de las respectivas resoluciones, citando las normas legales del
caso, respaldado por el Dictamen N° 11.315 de la Contraloría General de la República;
además, agrega, se respaldan en diversos fallos judiciales de la Itma. Corte de Apelaciones
de Santiago y de la Excma. Corte Suprema, que dan cuenta del ejercicio de facultades
discrecionales, puesto que, en este caso la autoridad ejecutiva requiere el uso de la potestad
que lo faculta para administrar el Estado, citando al efecto diversos autores de la doctrina
nacional y las facultades invalidatorias (sic) que le otorga el artículo 53 de la Ley N°
19.880.
En cuarto lugar, se refiere a las supuestas afectaciones sufridas por los recurrentes,
señalando que no es efectivo que exista argumentación insuficiente e irrelevante para la
invalidación de la asignación profesional, según lo señalado precedentemente.
En cuanto a la vulneración del principio de confianza legítima de los administrados, ya que
un acto administrativo totalmente tramitado produce incondicionalmente sus efectos
propios, los que sólo pueden cesar por medio de alguno de los mecanismos expresamente
contemplados, sin que pueda afectar los derechos adquiridos por terceros de buena fe al
amparo de los actos que se cuestionan y que implica que la potestad invalidatoria no es
absoluta, sino que encuentra por ejemplo en la existencia de situaciones jurídicas
consolidadas y de buena fe de terceros involucrados, citando al efecto un artículo escrito
por el actual Contralor General de la República, responde que atendida la autonomía
académica de las casas de estudio, es altamente probable que los recurrentes tienen títulos
profesionales putativos o aparentes, expedidos en contravención al derecho, puesto que no
cumplen con los requisitos legales establecidos al efecto, porque adolecen de vicio esencial
que no se sanea ni siquiera por el mero transcurso del tiempo y el hecho que los recurrentes
sean querellantes en la causa penal no permite subsanar o corregir los vicios que subyacen
en los títulos que le fueron concedidos.
En quinto lugar, analiza cada una de las supuestas garantías constitucionales que serían
infringidas, indicando que ninguna vulneración se produce, puesto que no se ha
amalgamado la garantía de la igualdad ante la ley, ni tampoco el derecho de propiedad,
porque los recurrentes se encuentran impedidos de ejercer legítimamente lo que no les
pertenece, puesto que quien nada tienen nada puede perder, motivo por el cual no se ha
afectado ésta garantía.
TERCERO: Que el Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, establecido en el
artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción
de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos
preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas
de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida,
amague o moleste ese ejercicio.
CUARTO: Que consecuencialmente, es requisito indispensable de la acción cautelar de
protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario
producto del mero capricho de quien incurre en él, y que provoque alguna de las situaciones
o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías preexistentes
protegidas; consideración que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier
recurso como el que se ha interpuesto.
QUINTO: Que, en síntesis, el presente recurso de protección se fundamenta en la
impugnación que formula la parte recurrente, referida a los actos administrativos
de Gendarmería de Chile, los que califica de arbitrarios e ilegales, consistentes en la
dictación de las Resoluciones Exentas N° 3.674 y N° 4.433, de fechas 11 y 30 de mayo de
2017, respectivamente, mediante las cuales, argumentando Gendarmería de Chile la
existencia de un vicio que afecta la validez del reconocimiento de las asignaciones
profesionales de los funcionarios por quienes se recurre, ésta invalidó "totalmente" (sic) sus
actos administrativos previos que concedieron las asignaciones profesionales que ellos
gozaban como parte de sus remuneraciones y, en su caso, reconocida en la pensión,
ordenando la recurrida, en forma arbitraria e ilegal, por medio de las resoluciones
impugnadas, retrotraer sus efectos al momento anterior a la dictación de las resoluciones
que concedieron la asignación profesional de los funcionarios, no teniendo, en
consecuencia, para todos los efectos legales, por reconocido el beneficio de que los
funcionarios de Gendarmeríagozaban dentro de sus remuneraciones y pensión, de percibir
asignación profesional.
SEXTO; Que, en efecto, la pretensión concreta del presente recurso es que esta Corte de
Apelaciones, por afectar derechos fundamentales de los funcionarios y ex funcionarios
de Gendarmería de Chile, por vía de ilegalidad y arbitrariedad, declare la invalidación del
procedimiento llevado a cabo por Gendarmería de Chile, debido a que de esa manera,
sustenta la acción, se ha infringido el principio de juridicidad, contenido en los artículos 6°
y 7° de la Constitución Política de la República y en las normas de las leyes Números
18.575 y 19.880, respectivamente; además, que, como consecuencia de lo anterior, se
resuelva que en mérito de sus derechos reconocidos por la autoridad administrativa en su
momento, se les asigne del mismo modo que los demás funcionarios que igualmente que
ellos se les ha reconocido el derecho a los recurrentes debe serle reconocido el título
profesional y que, por lo tanto, son acreedores a la asignación profesional de la que son
titulares desde el año 2015; por cumplir ellos con los requisitos que impone el Decreto Ley
N° 479, de 1974, tal como a quienes se les ha asignado este derecho; además, que se ordene
a Gendarmería de Chile continuar con el pago de la asignación de título profesional de la
que son titulares los ex funcionarios y funcionarios recurrentes, junto el pago retroactivo de
la misma, por la privación de que han sido objeto a partir de abril del presente año.
SÉPTIMO: Que, en primer lugar, se desecha lo solicitado por la recurrida Gendarmería de
Chile, en cuanto alega que debe ser rechazado este recurso de protección porque lo
intentado, a través de él por los recurrentes, es una materia o cuestión declarativa de
derechos de lato conocimiento que debe ser conocida en la instancia procesal legal que
corresponda y no por esta vía cautelar de emergencia, como la es la que se ha impetrado; en
efecto, tal petición debe rechazarse, pues, el recurso de protección es una acción cautelar de
urgencia y autónoma, cuyo objeto es el inmediato amparo o tutela de los derechos
fundamentales reconocidos en la Constitución Política de la República, frente a los actos u
omisiones de parte de cualquier autoridad pública y de particulares que sufra la persona;
urgencia que está dada en que es fundamental la rapidez y necesidad inmediata del
restablecimiento del Estado de Derecho, debido a que la transgresión de derechos
fundamentales está provocando a la persona un perjuicio actual o inminente y, por ello, ésta
debe ser ésta restituida lo más pronto posible de las consecuencias presentes y/o futuras que
trae para ella tal quebrantamiento y, a la vez, autónoma porque tales objetivos deben ser
conocidos y resueltos por medio de esta acción, al tratarse de conductas o/y omisiones que
infringen derechos constitucionales.
OCTAVO: Que, en cuanto al fondo del recurso, la decisión de la
recurrida Gendarmería de Chile, contenida las resoluciones las Resoluciones Exentas N°
3.674 y N° 4.433, de fecha 11 y 30 de mayo de 2017, respectivamente, al invalidar los
actos administrativos que concedieron las asignaciones profesionales a los funcionarios
de Gendarmería de Chile, que los recurrentes disfrutaban legalmente conforme al Decreto
Ley N° 479, de 1974, va en contra del derecho contenido en el inciso primero, del artículo
3 de dicho cuerpo normativo, que dispone que: "para el pago de asignación profesional, se
entenderá como títulos profesionales habilitantes los otorgados por universidades o
Institutos Profesionales del Estado o reconocidos por éste, con un programa de estudios de
un mínimo de 6 semestres académicos y 3.200 horas de clases", el que les fue reconocido
desde el año 2015, luego que la propia autoridad recurrida hiciera el examen de los
antecedentes académicos hechos valer por los interesados, concluyendo reconocer la
suficiencia de éstos y, consecuencialmente, decretar la asignación profesional respectiva,
que pasó a formar parte de las remuneraciones mensuales y en su caso de la pensión
respectiva.
NOVENO: Que, se colige en forma inequívoca según lo comprueba el texto de las
mencionadas resoluciones exentas, que la recurrida Gendarmería de Chile tomó la
decisión de descalificar las asignaciones profesionales de los recurrentes al proceder a
invalidarlas "totalmente", al darle un sentido extensivo a lo dictaminado por la Contraloría
General de la Republica, mediante su Dictamen 011315N17, de 4 de abril de 2017, en
respuesta a su consulta a este organismo sobre la procedencia de suspender el pago de la
asignación profesional a los funcionarios que se encontrarían involucrados en la eventual
obtención irregular de los títulos profesionales, los que los habilitaron para acceder a dicho
emolumento; pues, no obstante que reconoce que la referida asignación les fue reconocida y
pagada, a través de las resoluciones exentas Números 4.885, 4.922, 4.978, 5.108, 5.304,
5.310, 5.311, 5.324, 5.326 y 5.329, todas de 2015, en primer lugar, Gendarmería de Chile
defiende las resoluciones exentas Números 2.780 y 3.002, de 17 y 24 de abril de 2017,
respectivamente, la primera, que, fundándose en el artículo 32 de la Ley 1.9880, suspende
provisionalmente el pago de la asignación de título profesional a 63 funcionarios, y la
segunda, dando inicio al proceso "invalidatorio" (sic), este último procedimiento afinado en
quince días, mediante las resoluciones exentas Números 3.674 y 4.433, de 11 y 30 de mayo,
ambas de 2017, y que invalidaron las resoluciones exentas dictadas durante el año 2015,
que, como se ha dicho, habían concedido, a los funcionarios por quienes se recurre, las
asignaciones profesionales y que constituyen los actos terminales que se impugnan por vía
de este recurso.
DÉCIMO: Que, en efecto, la recurrida Gendarmería de Chile se sometió al argumento
contenido en Dictamen de la Contraloría General de la Republica que, dado exclusivamente
en el contexto señalado de decretar administrativamente una medida cautelar provisional,
desde que este órgano de control sostuvo que, en la especie, es atinente el artículo 32 de la
Ley N° 19.880, que regula el establecimiento de medidas provisionales, que
excepcionalmente puedan adoptarse, previo inicio del procedimiento administrativo
respectivo, en los casos de urgencia y para protección provisional de los intereses
implicados, exigiéndose para ello que estas sean confirmadas, modificadas o levantadas al
iniciarse el procedimiento, lo que debe efectuarse dentro de los quince días siguientes a su
adopción.
UNDÉCIMO: Que el segundo antecedente en que la recurrida Gendarmería de Chile
fundamentó la decisión que adoptó, fue la querella presentada por el Consejo de Defensa
del Estado, con fecha 23 de enero de 2017, por el eventual delito de fraude al fisco, que
habrían cometido los sujetos que en la querella se singularizan y en contra de los que
resulten responsables, causa Ruc 1500433384 2 y Rit 232.281 2015, ante el 7° Juzgado de
Garantía de Santiago.
DUODÉCIMO: Que, en consecuencia, del análisis de la resolución de la Contraloría
General de la Republica, para saber si ésta puede ser estimada como antecedente de mérito
de la decisión de Gendarmería de Chile de invalidar las asignaciones profesionales de los
recurrentes, es necesario considerar que, tal como el Dictamen del órgano contralor lo
advierte expresamente, éste solo se refiere a que, jurídicamente en este caso, la recurrida
solo podía aplicar excepcional y temporalmente la medida de suspensión de las
asignaciones profesionales de que gozaban los funcionarios recurrentes; es decir, como lo
afirma este organismo contralor: en la medida de contar Gendarmería con antecedentes de
los cuales se infiera que en el otorgamiento de la asignación profesional a ciertos
funcionarios existieron irregularidades relativas a la obtención de los títulos habilitantes.
En consecuencia, como se aprecia, pues, no podía ser de otra forma, fue doblemente
restringido el Dictamen de la Contraloría General; primero, éste solo se refiere a una
medida estrictamente cautelar provisional, y, en segundo lugar, en cuanto invoca el artículo
32 de la Ley N° 19.880, tiene obligatoriamente que concordar con que la decisión adoptada
por la recurrida se adecue al principio de juridicidad, constituido en los artículos 6 y 7 de la
Constitución Política de la Republica y declarado en el artículo 2° de la Ley N° 18.575,
desde que, Gendarmería de Chile, por ser parte de la Administración se encuentra
sometida jurídicamente a la Constitución y a la Ley.
De estimarse que el órgano fiscalizador reconoció a la recurrida un actuar discrecional, éste
la restringe solo a la medida cautelar provisional, y por lo tanto, no se puede presumir
indicio alguno de esa legitimidad en la decisión administrativa impugnada por este recurso;
ello porque el Dictamen se refiere exclusivamente a medidas cautelares materiales y
provisorias, y solo para ese efecto pudo ser considerado; sin embargo,
equivocadamente Gendarmería de Chile lo traslada como elemento de prueba, para
evaluarlo como tal, considerándolo un antecedente fundamental de sus actos terminales,
extrayendo consecuencias que son incompatibles con la realidad jurídica, esto es, que el
Dictamen constituye un antecedente para proceder a imputar una verdad de hecho y
provocar efectos en las decisiones administrativas anteriores que concedieron las
asignaciones profesionales, que conforme al artículo 3 del Decreto Ley Número 479 de
1974.
DECIMOTERCERO: Que, en consecuencia, el único sustento fáctico de la
recurrida Gendarmería de Chile, para decretar la invalidación de los actos administrativos
reprochados, según se despende de las resoluciones impugnadas y del informe en respuesta
al recurso, ha sido la querella del Consejo de Defensa del Estado, de 23 de enero de 2017,
por el eventual delito de fraude al fisco de Chile, que habrían cometido funcionarios del
servicio, precisando la recurrida que también la han interpuesto Universidad la República,
con fecha 27 de junio de 2014; Universidad Sek, con fecha 22 de diciembre de 2015; y el
Instituto Profesional Valle Central, (IPVC), respectivamente, informando que, en ellas, se
menciona como querellado a Patricio Eduardo Silva Espinoza, y que, en cuanto a los
hechos, en síntesis, el o los delitos resultan porque se ha promocionado, vendido e
impartido programas de estudio que corresponden a carreras universitarias y cursos por
Internet (vía e learning), engañosamente, dentro de los cuales estarían, como alumnos, los
funcionarios por los cuales se recurre.
DECIMOCUARTO: Que, por lo tanto, la decisiones adoptadas por la
recurrida Gendarmería de Chile, de dejar sin efecto las asignaciones profesionales de los
funcionarios por los cuales se recurre, al sustentarse en concreto solo en la existencia de la
querella interpuesta por el Consejo de Defensa el Estado, de fecha 23 de enero de 2017,
carecen de legalidad por no poseer fundamento, pues, la querella por sí sola no sirve para
establecer la existencia de un delito con consecuencia jurídica en el campo administrativo
y, por lo tanto, tales resoluciones terminales de Gendarmería carecen de atributo para
considerarla que tienen motivo suficiente para resolver desconocer los derechos a
asignación de zona reconocidos a los recurrentes.
De tal modo que, del simple examen de los antecedentes aportados al recurso, se
comprueba que, ni aún durante la secuela del procedimiento administrativo efectuado por la
recurrida Gendarmería de Chile, es decir, como medida cautelar procedía efectuar
temporalmente la suspensión del derecho a asignación profesional de los funcionarios
recurrentes, como equivocadamente se decidió, siguiendo el erróneo parecer de la
Contraloría General de la República, pues, para que ello fuere procedente en derecho, debía
previamente haberse establecido que a dichos funcionarios no les asistía tal derecho, luego
de la determinación en el contexto de un procedimiento regular, de la existencia de un vicio
real y efectivo establecido legalmente como causal de invalidación de aquéllas.
En tales condiciones, las decisiones impugnadas que desconocen los derechos de los
recurrentes sobre sus asignaciones profesionales, constituyen un actuar de la
recurrida Gendarmería de Chile, carente de sostén y las tornan inconvenientes,
desproporcionadas, discriminatorias y claramente antijurídicas, configurando una
infracción a los derechos constitucionales y legales de éstos.
DECIMOQUINTO: Que, como corolario, y de acuerdo con lo considerado, resulta que se
ha infringido, por medio de las resoluciones exentas, por vía de ilegalidad y arbitrariedad,
el Número 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, es decir, la igualdad
ante la ley, desde que se discrimina a los recurrentes de los otros funcionarios que han
obtenido títulos profesionales, debido a que todos tienen el derecho a ser considerados de
una misma manera y, no obstante los recurrentes sufren la pérdida en sus remuneraciones y
pensión, respectivamente.
DECIMOSEXTO: Que, además, en relación a la juridicidad de las asignaciones
profesionales de que gozan los recurrentes, es necesario tener presente que, dada para la
consecución de un objetivo determinado, cobra especial relevancia la sujeción estricta el
principio de juridicidad, motivado en los derechos esenciales de los recurrentes, que no es
otra que verificar que el actuar de la recurrida se ajusta al respeto de los derechos esenciales
de éstos. Desde luego, el hecho que Gendarmería de Chile no haya cumplido con constatar
la causa real y efectiva en que se sustentan los actos impugnados, es decir, no haber
comprobado la falta de suficiencia de los títulos profesionales y no obstante ello, haber
dejado sin valor sus actos propios debidamente fundados en los hechos y el derecho,
configura, por vía de ilegalidad y arbitrariedad, además de la vulneración a la garantía
constitucional establecida en el Número 2 del artículo 19, de la Constitución Política de la
Republica, antes referida, de la misma manera se ha infringido el inciso quinto del Número
3 del artículo 19 de la Carta Fundamental, esto es, el que nadie puede ser juzgado por
comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido
con anterioridad a la perpetración del hecho, infracción que se produce al haber la
recurrida Gendarmería de Chile aceptado juzgar inmotivadamente, decidiendo acerca de
la falta de eficacia de los fundamentos estimados en su oportunidad por ella ser válidos y
legítimos para otorgar el derecho a las asignaciones profesionales, sin que se haya se
declarado por la autoridad competente la ilegalidad de los títulos profesionales que las
sustentan; actuando de ese modo la recurrida fuera del ámbito de su competencia,
convirtiéndola, en consecuencia, en una verdadera comisión especial.
DECIMOSÉPTIMO: Que, la recurrida Gendarmería de Chile, con su actuar ilegal y
arbitrario, además ha vulnerado el Número 24 del artículo 19 de la Constitución, que
garantiza el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes
corporales e incorporales, y que además explica que nadie puede, en caso alguno, ser
privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades
esenciales del dominio, sino en virtud de una ley general o especial que autorice la
expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el
legislador, al privar a los recurrentes, como se ha razonado en esta sentencia, del derecho a
la asignación profesional incorporado regularmente a sus remuneraciones y pensión,
respectivamente.
DECIMOCTAVO: Que, en consecuencia, se debe concluir que, el procedimiento
administrativo de invalidación de las asignaciones profesionales que gozaban los
recurrentes, llevado a cabo por la recurrida Gendarmería de Chile y que culmina con la
dictación de las Resoluciones Exentas N°3.674 y 4.433, de 11 y 30 de mayo de 2017,
respectivamente, mediante las cuales en concreto se invalidaron las resoluciones exentas
que concedieron a los recurrentes asignaciones pecuniarias, en conformidad a la ley
asociadas a sus títulos profesionales, ha sido ilegal y arbitrario y, con ello, se ha perturbado
y privado los derechos fundamentales de éstos; funcionarios que conforma a derecho,
gozan de un título profesional y, por lo tanto, son legítimos titulares de la asignación
profesional de que gozan desde el año 2015, al cumplir con los requisitos que impone el
Decreto Ley N° 479 de 1974, según lo refrendó la propia autoridad administrativa
recurrida, por lo que, en definitiva.
Y, visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y
Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de
protección, se declara que se acoge el recurso de protección interpuesto por los recurrentes:
1. Enrique Segundo Muñoz Duarte, RUT N° 14.026.937 9;
2. Juan Antonio Valdebenito Hernández, RUT N° 16.007.596 1;
3. Luis Álvaro Mellado Pérez, RUT N° 15.229.843 9;
4. Héctor Andrés Valdebenito Hernández, RUT N° 15.664.728 4;
5. Pablo Andrés Ferreira Vergara, RUT N° 15.256.895 9;
6. Rodrigo Andrés Valdenegro Velásquez, RUT N° 15.703.736 6;
7. Johanan Noé Espinoza Huenchullán, RUT N° 16.824.726 5;
8. Christian Iván Ibarra Fuentes, RUT N° 12.809.915 8;
9. Boris Edgardo Quiroz Ojeda, RUT N° 16.511.848 0;
10. Richard Manuel Pinto Bahamonde, RUT N°12.729.120 9;
11. Iván Steve Sánchez Bascur, RUT N°16.579.580 6;
12. Pedro Augusto López Muñoz, RUT N° 16.845.505 4;
13. Johanna Siris Berríos González, RUT N° 12.907.095 1;
14. Rodrigo Eduardo Berríos González, RUT N° 11.395.672 0;
15. Marcos Humberto Toro Medel, RUT N° 15.726.425 7;
16. Pedro Octavio Suazo Recabarren, RUT N° 11.700.145 8;
17. Erick Alejandro Villegas Sánchez. RUT N° 16.525.788 K;
18. Ricardo Eugenio Ettori Badilla, RUT N° 12.533.163 7;
19. Patricio Antonio Opazo Navarrete, RUT N° 13.789.697 4;
20. Rodrigo Antonio Velozo Gallardo, RUT N° 16.050.608 3;
21. Guillermo Antonio Castro González, RUT N° 16.118.035 1;
22. Rubén Elías Toro Peña, RUT N° 10.144.831 2;
23. Ronald Andrés Muñoz González, RUT N° 16.060.413 1; y,
24. Juan Carlos Contreras Burgos, RUT N° 16.318.723 K.
En consecuencia, se ordena a la recurrida Gendarmería de Chile continuar de inmediato
pagando la asignación de título profesional de la que son titulares los recurrentes junto con
sus remuneraciones o pensión, en su caso y efectué de la misma forma el pago retroactivo
de las asignaciones legales, desde que ellos fueron privados de éstas, en el mes de abril de
2017.
Acordada con el voto en contra del Ministro señor Muñoz Pardo, quien fue de parecer de
rechazar el recurso en atención que, de las alegaciones contenidas en las presentaciones de
las partes, consta que la presente controversia versa sobre la ilegalidad y/o la nulidad de las
Resoluciones Ex N°3674 y N°4433 de 11 y 30 de mayo de 2017, emitidas
por Gendarmería de Chile, materia que no corresponde dilucidar por la presente vía, toda
vez que, esta acción constitucional no constituye una instancia procesal declarativa de
derechos, que es lo que los recurrentes pretenden, sino que, como bien se sabe, el recurso
de protección procede en aquellos que siendo indubitados los hechos, sea también evidente
la afectación de derechos constitucionales mediante alguna acción ilegal y arbitraria
determinada, procediéndose de manera rápida a subsanar la irregularidad que se denuncia.
Asimismo, las medidas adoptadas por el organismo recurrido están en concordancia con lo
dictaminado por la Contraloría General de la República en el sentido que deben
suspenderse los pagos de las asignaciones profesionales de ciertos funcionarios, en tanto se
establezca que no se divisan irregularidades en el otorgamiento de los títulos habilitantes,
existiendo además una acción penal incoada por el Consejo de Defensa del Estado por el
eventual delito de fraude al Fisco, en contra de los funcionarios que resulten responsables,
indicándose que las casas de estudios involucradas son la Universidad de la República, la
Universidad Sek y el Instituto Profesional Valle Central, detallando las irregularidades que
se habrían cometido. Cabe agregar por otra parte, que la autoridad administrativa tiene la
facultad legal y reglamentaria para invalidar o suspender los efectos de resoluciones cuando
se advierten vicios que justifiquen tales actuaciones.
Regístrese, comuníquese y archívese.
Redactó el Ministro señor Jorge Zepeda y de la disidencia su autor.
No firma el Ministro señor Carreño, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo del
fallo, por ausencia.
Pronunciado por la Undécima Sala de la C. A. de Santiago integrada por Ministro
Presidente Juan Manuel Muñoz P. y Ministro Jorge Luis Zepeda A.
Rol N° 38025 2017.

TEXTO COMPLETO:

Santiago, cinco de septiembre de dos mil diecisiete.

Vistos:
En estos autos Rol N° 76.461 2016, procedimiento ordinario sobre indemnización de
perjuicios por falta de servicio, seguidos ante el Primer Juzgado Civil de Chillán, por
sentencia de seis de mayo de dos mil quince, se rechazó la demanda en todas sus partes.
La Corte de Apelaciones de Chillán, conociendo del recurso de apelación deducido por la
parte demandante, revocó el fallo de primer grado y, en su lugar, acogió la demanda con
costas condenando a la demandada a pagar a cada uno de los demandantes las sumas que
indica en la parte resolutiva de esa sentencia.
En contra de dicha sentencia, la parte demandada interpuso recursos de casación en la
forma y en el fondo.
Se trajeron los autos en relación.
Considerando:
I. En cuanto al recurso de casación en la forma.
Primero: Que el arbitrio de nulidad formal se funda en la causal del artículo 768 N° 5, en
relación con el artículo 170 N° 4 del Código de Procedimiento Civil y en la causal del
artículo 768 N° 9, en relación con el artículo 800 N° 2 del mismo Código.
Indica que la sentencia recurrida incurre en las causales mencionadas, al decidir lo resuelto
con manifiesta infracción de las leyes reguladoras de la prueba.
En este contexto, afirma que existe una errada interpretación del artículo 1698 del Código
Civil y de los artículos 341, 409, 414, 420 y siguientes, en relación con el artículo 42 de la
Ley de Bases Generales de la Administración del Estado.
Expone que en este caso resulta innegable la existencia del daño, pero sin embargo estima
que la falta de servicio se ha determinado de manera ilegal, con vulneración de las normas
reguladoras de la prueba y con grave error de la determinación del estándar de conducta
exigible.
Sostiene que los sentenciadores aceptaron como prueba válida en este juicio documentos
carentes de todo valor probatorio, sin reparar que tales documentos son inoponibles a su
parte.
Expresa que la sentencia recurrida tiene por acreditada la falta de servicio con documentos
emanados de terceros ajenos al juicio, carentes de todo mérito probatorio, pero que fueron
valoradas, otorgándosele incluso el carácter de un peritaje que no cumplía con los requisitos
legales para tener tal calidad jurídica.
Añade que los sentenciadores también consideraron para resolver proyecciones gráficas
efectuadas durante la vista de la causa, consistentes en fotografías, respecto de las cuales no
consta su autenticidad.
Concluye que, si los sentenciadores hubieren aplicado correctamente las normas
reguladoras de la prueba, no habrían podido considerar, de la manera en que lo hicieron, los
antecedentes aportados por la demandante "ad effectum videndi" durante la vista de la
causa, y con ello, no habrían llegado a concluir la existencia de los hechos en que se hace
consistir la falta de servicio, y que de no haberse cometido los errores de derecho que se
denuncian, la demanda debió ser rechazada.
Segundo: Que, respecto del vicio de nulidad alegado, esto es, la falta de consideraciones de
hecho y de derecho, se debe consignar que él sólo concurre cuando la sentencia carece de
fundamentos fácticos o jurídicos que le sirvan de sustento, es decir, cuando no se
desarrollan los razonamientos que determinan el fallo y él mismo carece de normas legales
que lo expliquen. Requisitos que son exigidos a las sentencias por la claridad, congruencia,
armonía y lógica que deben observar en sus razonamientos.
Tercero: Que un somero análisis de la fundamentación del recurso, permite concluir que los
hechos en que se hace consistir la causal del artículo 768 N° 5 del Código de Procedimiento
Civil, no la constituyen, por cuanto la sentencia recurrida da por establecida la existencia de
la falta de servicio en que incurrió la parte demandada y la hace consistir en una falta de
deber de cuidado que era jurídicamente exigible, y que se traduce por una parte, en una
falta absoluta de servicio, y por otra, en un servicio defectuoso o tardío. Añade el fallo
impugnado que hubo relación de causalidad entre la falta de servicio y el daño.
Razonamientos que fueron adoptados por los sentenciadores, según se indica en el motivo
17° de la sentencia impugnada una vez analizada la prueba rendida y mediante la
construcción de presunciones judiciales que de acuerdo a su entender cumplen con los
requisitos legales del artículo 426 del Código de Procedimiento Civil y 1712 del Código
Civil.
De esta forma, queda claramente establecido que el fallo recurrido contiene los
fundamentos de la decisión que consigna y, por el otro, resulta que lo realmente atacado por
la demandada es la forma en que se valoró la prueba, circunstancias que no configuran la
causal invocada.
Cuarto: Que en lo que dice relación a la causal del Artículo 768 N° 9 del Código de
Procedimiento Civil, en relación con el artículo 800 del mismo texto legal, se debe señalar
que los hechos que la fundan no constituyen la causal invocada, por cuanto en definitiva lo
que el recurrente reprocha a la sentencia, cuya invalidación se persigue, es haber ponderado
erróneamente la prueba rendida en autos. Tal labor de ponderación de los medios de prueba
es entregada por el legislador íntegramente a los jueces de la instancia, no siendo posible
atacar dicha actividad intelectual a través del recurso de casación. Por otro lado, si lo que
pretende la recurrente es denunciar haberse aceptado un medio probatorio no admitido por
ley o haber dado al mismo un valor distinto al establecido por el legislador, dichos vicios,
de existir, constituirían una causal de casación de fondo por haberse incurrido
eventualmente en infracción de las normas reguladoras de la prueba, pero en ningún caso
constituirían la causal en estudio.
Quinto: Que, en virtud de lo razonado, el recurso de nulidad formal será desestimado.
II. En cuanto al recurso de casación en el fondo.
Sexto: Que el arbitrio de nulidad sustancial denuncia en un primer acápite la infracción de
los artículos 19 y 45 del Código Civil.
Al respecto, afirma que se ha cometido un error de derecho al no acatar los sentenciadores
la norma imperativa del artículo 19 del Código Civil y desatender el tenor literal del
artículo 45 del mismo texto legal, que consagra con claridad que un terremoto es un "caso
fortuito".
En un segundo capítulo del recurso, denuncia la infracción de los artículos 4 y 42 de la Ley
N° 18.575, Orgánica Constitucional sobre Bases Generales de la Administración del Estado
y artículos 2284, 2314 y 2329 inciso primero del Código Civil, lo que se produce por una
errada calificación jurídica de la falta de servicio, sobre la base de los hechos establecidos
en la causa, dando por establecido un supuesto incumplimiento al deber de cuidado por una
parte, y por otra, la falta de muros perimetrales que resistieran el terremoto, lo que se
concluye de la prueba rendida, lo que de acuerdo a su entender no es efectivo.
Indica que los sentenciadores estimaron que Gendarmería incurrió en la hipótesis genérica
de responsabilidad civil extracontractual, aplicando para ello la denominada teoría del
órgano, fundando erróneamente su decisión en lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley N°
18.575.
Expone que, en este caso a la Administración no le era exigible actuar de otro modo, pues
en primer término se trataba de un terremoto de gran magnitud y por otro, en la cárcel de
Chillán en ese mismo momento se vivieron situaciones fuera de lo normal, comenzando un
incendio al interior de la cárcel, iniciado por los mismos reos.
Estima que el fallo recurrido omite señalar que Gendarmería hizo todo lo que
correspondía realizar en casos de emergencias, como la ocurrida el 27 de febrero de 2010.
En un tercer capítulo del recurso se denuncia la infracción de los artículos 1437, 2284,
2314, 2316 y 2329 del Código Civil y artículos 4 y 42 de la Ley N° 18.575 y la falta de
aplicación del artículo 21 del Código Civil.
Al respecto, afirma que la sentencia incurre en un error de interpretación al dar por
establecida la existencia de una relación de causalidad entre la conducta que se calificó
como falta de servicio y el resultado especifico por el cual se demandó al Fisco, por la
destrucción de las viviendas de propiedad de los demandantes por el incendio provocado
por terceros, ajenos a la parte demandada, produciéndose una desnaturalización del
concepto de falta de servicio y consecuencialmente, una errada aplicación de las normas
que la establecen.
Sostiene que los sentenciadores, no solo cometieron un error de derecho al dar por
establecida una inexistente falta de servicio, sino que además conceptualizaron
equivocadamente el elemento esencial del nexo causal, distorsionando y restringiendo su
sentido y alcance, lo que los lleva a realizar una labor incompleta, sin resolver el dilema
normativo que plantea esta figura. Precisa que el error denunciado, respecto a la
vulneración del artículo 21 del Código Civil, como regla de interpretación, pues la
exigencia de la relación de causalidad ha sido consagrada legalmente y está conformada por
dos aspectos, uno naturalístico y otro normativo, por lo que para dar por establecida su
existencia deben concurrir ambos elementos, lo que no ocurre en este caso.
En un cuarto apartado del recurso, denuncia la infracción de las leyes reguladoras de la
prueba por una errada interpretación de los artículos 426 y 427 del Código de
Procedimiento Civil, en relación con el artículo 1712 y 47 del Código Civil; Artículos 341,
342, 346 y 352 del Código de Procedimiento Civil y artículo 1698 del Código Civil,
artículo 421 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el artículo 42 de la Ley N°
18.575.
Afirma que, en la sentencia recurrida, los jueces de fondo tienen por acreditada la falta de
servicio admitiendo medios de prueba que la ley no prevé, como es el caso de documentos
emanados de terceros ajenos al juicio sin cumplir con los requisitos legales que podrían
atribuirle un mérito probatorio. Añade que, en consecuencia, esta prueba irregularmente
producida al contrario de lo consignado en el fallo, no puede servir de base para establecer
ningún hecho de los que se pretende sustentar en la demanda, en consecuencia, estima que
la condena a la demandada se dio por establecida de un modo ilegal, con vulneración a las
normas reguladoras de la prueba, infringiéndose con ello las disposiciones antes citadas.
En un último apartado del recurso, se denuncia la infracción a los artículos 1, 3, 6 y 8 del
Decreto Ley N° 2859 de 1979, Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, con relación a los
artículos 384 del Código de Procedimiento Civil y artículo 42 de la Ley N° 18.575, sobre
Bases Generales de la Administración del Estado.
Sostiene que el fallo recurrido en su motivo 19°, indica como fundamento de la falta de
servicio que se atribuye a Gendarmería los artículos 6 N° 14 y 8 A del Decreto Ley N°
2859, lo que constituye un error. Al respecto, afirma que tal razonamiento impone
a Gendarmería obligaciones que sobrepasan el texto legal, ya que su trabajo y desempeño
está limitado por la ley de presupuesto y no le compete a ese órgano de la Administración
del Estado la implementación de políticas públicas que se refieran, o digan relación con la
implementación o construcción de recintos penitenciarios.
Expone que la sentencia impugnada en sus motivos 12°, 13° y 15° da por establecido que el
muro perimetral que da a la calle 5 de Abril, presentaba una trizadura de 60 metros de
largo, pese a que jamás ninguno de los demandantes reclamó o hizo presente que tal
circunstancia podía constituir un peligro, lo que se da por establecido con el solo mérito de
las declaraciones de los testigos que habitualmente iban a visitar las casas de los
reclamantes, lo que le permite suponer que como eran visitas, no eran recibidos en los
patios traseros de las propiedades, sino que en el patio trasero de esas casas. Refiere que los
sentenciadores desestiman el testimonio de los testigos de su parte, quienes trabajaron y
vivieron en el lugar por, a lo menos, la mitad de sus vidas y que afirmaron que no había
grieta ni trizadura alguna en el muro, los que eran revisados constantemente por un
arquitecto, valoración que transgrede lo dispuesto en los artículos 384 N° 2 y 3° del Código
de Procedimiento Civil.
Séptimo: Que, en cuanto a la influencia que los señalados vicios tuvieron en lo dispositivo
del fallo, afirma que ella es sustancial, por cuanto la correcta interpretación y aplicación de
la normativa que se denuncia como infringida habría llevado al rechazo de la demanda
deducida contra el Fisco de Chile, por no haberse acreditado la existencia de una falta de
servicio en lo referente al real estándar de exigibilidad en materia de conducta, al que se
encontraba sujeta la Administración del Estado.
En segundo término, estima que si los sentenciadores hubieran aplicado correctamente las
normas que exigen la concurrencia de la relación de causalidad para estar frente a una
hipótesis de responsabilidad extracontractual, habrían concluido que el hecho objetivo,
consistente en un presunto, pero mal acreditado estado del muro, no fue la causa de la
destrucción de las viviendas.
Afirma finalmente, que de haberse aplicado correctamente las leyes reguladoras de la
prueba, no se habría podido considerar de la manera en que lo hicieron los antecedentes
aportados por la demandante durante la vista de la causa, y con ello no se habría concluido
la existencia de los hechos en que se hace consistir la falta de servicio.
Octavo: Que, a fin de un adecuado entendimiento del asunto sometido al conocimiento de
esta Corte, corresponde puntualizar que los autos se inician con la demanda de
indemnización de perjuicios en juicio ordinario por falta de servicio, deducida por Manuel
Osvaldo Contreras Parraguez, Claudio Enrique Contreras Parraguez, Maritza Eudocia
Aravena Yuvera, Mario Alejandro Bravo Orellana, Lorena Andrea Bravo Orellana, María
Teresa Contreras Parraguez, Aurelio de las Mercedes Quijada Fonseca, María Ofelia
Arteaga Fagnilli, en contra del Fisco de Chile.
Señalan que son propietarios de viviendas ubicadas en calle 5 de abril de la ciudad de
Chillán, colindantes con la cárcel de esa ciudad, las que se construyeron en el año 1953 y
que fueron destinadas para funcionarios de distintos servicios públicos. Indican que, luego
del terremoto que azotó a la ciudad de Valdivia en el año 1960, el muro que separaba sus
viviendas de los patios interiores de la cárcel sufrió en su estructura un corte horizontal en
toda su extensión, a una altura de 60 centímetros de su base y con una inclinación hacia el
interior del recinto carcelario, lo que nunca fue reparado por Gendarmería de Chile.
Añaden que desde entonces vivieron intranquilos, ya que además del constante aumento de
la población penal, la que triplicaba su ocupación original, el muro mantuvo su abertura.
Sostienen que tal situación desmejoró considerablemente su calidad de vida, ya que
frecuentemente debieron escuchar los gritos de los presos que lanzaban piedras a sus techos
e incluso presenciaron algunas fugas a través de éstos y de sus propias viviendas.
Refieren que el día 27 de febrero de 2010, a consecuencia del terremoto ocurrido en las
Regiones de Maule y Bío Bío, los reos de la cárcel de la ciudad de Chillán, como
consecuencia del mal estado de la cárcel, de su infraestructura, y de la escasa dotación de
personal para un recinto sobrepoblado, se fugaron en un número considerable,
aprovechándose de las circunstancias descritas y del colapsado muro que nunca se reparó y
que con el movimiento telúrico aceleró su caída, para huir del lugar hacia los alrededores,
mientras un incendio arrasaba con la cárcel, sin que existiera un adecuado control del orden
público de Gendarmería y tampoco de Carabineros.
Afirma que Gendarmería no aseguró el recinto, ni coordinó las ayudas o apoyo necesario
para su resguardo y con motivo de la fuga de más de 200 reos, quienes para asegurar su
huida y evitar su persecución, prenden fuego a 6 de las 10 viviendas existentes en el lugar,
destruyendo y robando las especies que se encontraban al interior de ellas, utilizando el
terremoto como una excusa para liberarse de su prisión.
Afirman que, de acuerdo a las disposiciones contenidas en el Decreto Ley N° 2859, de
1979, que fija la Ley Orgánica de Gendarmería, a ella le corresponden las materias de
seguridad penitenciaria, políticas y normas de control de la seguridad de los recintos
penitenciarios, procedimientos de clasificación y segmentación penal, así como el manejo
de situaciones de crisis en los penales, a lo que debe agregarse el riesgo asociado a la
población vecina de una cárcel por la amenaza de una eventual fuga. Haciendo presente
finalmente, que tan solo después de la caída del muro medianero que separa la Cárcel de
Chillán de sus inmuebles, éste fue reparado.
En razón de lo anterior, demandan los daños materiales y morales que tales acontecimientos
les provocaron a cada uno de ellos, en los montos que se indican en su presentación.
Noveno: Que, contestando la demandada, el Fisco de Chile controvierte la versión de los
hechos expuesta por los demandantes, con excepción de aquellos que sean expresamente
reconocidos por su parte. En segundo lugar, ponen de relieve el contexto en que se
produjeron los hechos invocados en la demanda, precisando que los demandantes han
tratado de situar los hechos fuera del marco general de conmoción que se produjo con
motivo del terremoto del día 27 de febrero de 2010. Añade que casi inmediatamente
después del movimiento telúrico, se produjeron un sinnúmero de réplicas y en las 24 horas
siguientes ya se habían producido más de cien, generándose una situación de completo
caos.
Afirma que, en el contexto indicado se configura claramente una situación de exoneración
de responsabilidad al tenor de lo que previene el artículo 45 del Código Civil, pues los
acontecimientos descritos escapan a las previsiones normales.
Refiere que, de acuerdo a lo expuesto por los propios demandantes, si el muro era
medianero existía una obligación conjunta para mantenerlo en buenas condiciones y que, si
bien resultó dañado en 1960, transcurrieron más de 50 años en que el muro permaneció
incólume hasta el día en que se produjo un terremoto de gran magnitud, hecho ocurrido en
febrero de 2010.
Precisa, además, que los demandantes adquirieron sus viviendas en diversas fechas a partir
del año 1964, los propietarios asumieron el riesgo del estado de conservación del muro
medianero, cuya obligación es común de los propietarios colindantes y no solo
de Gendarmería.
Explicado lo anterior, sostiene que no existe relación de causalidad por omisiones de
terceros, pues la destrucción de las viviendas de los demandantes fue provocada por
terceras personas, ya que se trata de la comisión de ilícitos perpetrada por entes
particulares.
A continuación, opone la excepción de ausencia de la falta de servicio, lo que se produce
por ausencia de una relación de causalidad entre la omisión imputada y el daño. Afirma
que, tal como fue señalado en el capítulo anterior, el daño causado a los actores es
consecuencia del hecho de terceros, ajenos a la Administración del Estado, circunstancia
que por sí sola determina la ausencia de una relación de causalidad entre la omisión
imputada y el daño, requisito indispensable para que se configure la falta de servicio.
También plantea la inexistencia de la conducta antijurídica imputable al Fisco, ya que la
Administración responde, salvo norma expresa, solo mediando falta de servicio, precisando
que el actual régimen de responsabilidad extracontractual de la Administración del Estado
requiere de la concurrencia de un especifico criterio de imputación, denominado falta de
servicio, que se encuentra establecido en el artículo 42 de la Ley N° 18.575, en consonancia
con los artículos 6 y 7 de la
Constitución Política de la República, como con el artículo 38 inciso 2 del mismo texto
constitucional, sin que exista un régimen objetivo de responsabilidad del Fisco de Chile, ya
que no basta en este caso con la existencia de una relación de causalidad, debiendo
acreditarse también la falta o culpa del servicio.
Finalmente, controvierte la existencia de los daños reclamados en cuanto a su naturaleza,
entidad y cuantía.
Décimo: Que el fallo del juez a quo en primer término, desechó la existencia del caso
fortuito por estimar que atendida la frecuencia con que se producen en nuestro país los
terremotos, ellos no pueden entenderse como un imprevisto. En cuanto al fondo, decidió
rechazar la demanda por estimar que la prueba rendida por la parte demandante resultaba
insuficiente para demostrar la existencia del daño, como asimismo que éste haya sido una
consecuencia de los vicios o defectos en la construcción o mantención del muro de la cárcel
pública, existente previo al sismo y no con posterioridad al movimiento telúrico,
desechando la prueba documental y testimonial rendida por la parte demandante.
Undécimo: Que el fallo de segundo grado revoca la sentencia del juez a quo y, en cambio,
acoge la demanda, considerando que la prueba analizada le permite construir presunciones
judiciales que cumplen con las exigencias legales del artículo 426 del Código de
Procedimiento Civil y 1712 del Código Civil, concluyendo que en el presente caso le asiste
responsabilidad por falta de servicio al Fisco de Chile, por haber incumplido un deber de
cuidado que le era jurídicamente exigible, lo que se tradujo, por una parte, en una falta
absoluta de servicio y en otra, en un servicio defectuoso o tardío. Existiendo relación entre
la falta de servicio y los daños producidos, los que se ocasionaron y han sido determinados.
Agrega que Gendarmería de Chile tenía la obligación legal de adoptar todas las acciones
necesarias para asegurar que las personas que están bajo su custodia, se mantengan dentro
del perímetro, es decir, incluso frente a un acontecimiento como el terremoto ocurrido el 27
de febrero de 2010, por lo que debió existir protocolos que impidieran que los internos
salieran a realizar destrozos en sus alrededores, lo que no ocurrió.
Añaden que, por otro lado, la actuación defectuosa de la demandada se manifiesta por el
hecho de que no existía un muro perimetral que resistiera el terremoto, como el que se
encuentra construido ahora, siendo previsible que el muro antiguo se iba a derrumbar con el
sismo acaecido y que fue la causa de los últimos desmanes producidos por los internos.
Determinan que Gendarmería de Chile y, por ende, el Fisco de Chile debían evitar los
daños que se causaron y que para ello debieron haber actuado con un estándar de cuidado,
de diligencia, de prudencia, es decir, tener instalaciones adecuadas, en buen estado de
infraestructura, con la mantención y reforzamientos necesarios, con población penal
adecuada, con dispositivos para las contingencias ordinarias y extraordinarias y recursos,
tanto materiales como humanos, para evitar fugas y las consecuencias dañosas que de ello
se siguieron.
Refiere que los documentos privados acompañados legalmente a fojas 159, si bien emanan
de técnicos ajenos al juicio, no es posible dudar de su autenticidad pues fueron debidamente
acompañados, provienen de una empresa cuyo giro es la construcción de obras civiles,
fueron reconocidos por la Arquitecta de la empresa constructora que elaboró el presupuesto
de la reconstrucción de los inmuebles de los demandantes.
Afirman que, la prueba reseñada precedentemente constituye presunciones judiciales que
cumplen con lo establecido en el artículo 426 del Código de Procedimiento Civil, por
cuanto en concepto de este Tribunal reúnen las características de gravedad y precisión
suficientes para formar convencimiento, en atención a las razones dadas en el fundamento
anterior de la existencia de los daños materiales causados a las viviendas de los
demandantes, como asimismo del monto de estos daños materiales, razón por la cual la
demanda de perjuicios por daños materiales será acogida, teniendo solo en cuenta los daños
provenientes de los costos directos que se señalarán en lo resolutivo del fallo.
Duodécimo: Que, en cuanto a las infracciones de fondo planteadas por el demandado en su
recurso, esto es, aquellas relacionadas con la ausencia de falta de servicio, ausencia de
relación causal, y la eximente de caso fortuito.
Para tal efecto, útil resulta destacar que los sentenciadores dieron por establecidas las
siguientes circunstancias fácticas:
1. Que, el día 27 de febrero de 2010, en horas de la madrugada en la ciudad de Chillán, se
produjo un terremoto de gran magnitud, el que causó el colapso total del muro perimetral
del establecimiento carcelario de Chillán, permitiendo de esta manera la fuga de 240 a 244
reos presos, quienes luego de huir procedieron a invadir, sustraer especies, e incendiar las
casas habitaciones ubicadas en calle 5 de Abril y que eran aledañas al establecimiento
carcelario, es especial, colindante con el muro colapsado o derrumbado.
2. Que, el muro perimetral mencionado, con anterioridad al 27 de febrero de 2010,
presentaba una fractura o grieta de unos 60 metros de longitud desde el año 1960, fecha en
la que se produjo otro terremoto de gran magnitud en la ciudad de Chillán.
3. Que, el día y hora de los hechos, había en el Centro Penitenciario 700 reos presos y 16
gendarmes que los custodiaban.
4. Que el sistema electrógeno no funcionó debido al derrumbe del muro, cortándose los
cables de alimentación de la energía eléctrica.
5. Que una vez controlada la situación de la fugamasiva de los reos imputados y
condenados, éstos se vieron obligados a reingresar a patios y pasillos interiores y al no
lograr su objeto de fuga, comenzaron a provocar intencionalmente incendios sumado a
destrozos de las dependencias de los dormitorios 1, 2 4, sector talleres de módulo, Oficinas
de Guardia Interna, clasificación, enfermería, kiosco de la población penal y por último, las
casas colindantes a la unidad, ubicadas en la calle 5 de Abril.
Decimotercero: Que esta Corte ha señalado reiteradamente que la falta de servicio "se
presenta como una deficiencia o mal funcionamiento del Servicio en relación a la conducta
normal que se espera de él, estimándose que ello concurre cuando aquel no funciona
debiendo hacerlo y cuando funciona irregular o tardíamente, operando así como un factor
de imputación que genera la consecuente responsabilidad indemnizatoria, conforme lo
dispone expresamente el artículo 42 de la Ley N° 18.575" (Corte Suprema, Rol 9554 2012,
10 de junio de 2013, considerando undécimo). En este sentido, habrá de resaltarse que la
omisión o abstención de un deber jurídico de la Administración generará responsabilidad
para aquella si se trata del incumplimiento de un deber impuesto por el ordenamiento
jurídico. En otras palabras, cuando se constate la ausencia de actividad del órgano del
Estado debiendo aquella actividad haber existido, disponiendo de los medios para ello.
En el caso que nos ocupa, los actores reprochan que Gendarmería de Chile no mantuvo ni
reparó el muro perimetral del establecimiento carcelario de la ciudad de Chillán,
colindantes con las propiedades de los demandantes, el que se encontraba colapsado antes
del 27 de febrero del año 2010, debido al terremoto del año 1960, sin que éste hubiese sido
reparado o revisado por Gendarmería desde esa fecha, no obstante se encontraba
inclinado, el que luego del terremoto del 2010 colapsó completamente y no pudo evitar la
fuga de los presos, los que con motivo de su huida causaron el incendio de las viviendas de
propiedad de los actores.
Decimocuarto: Que, a fin de dilucidar si existió falta de servicio por parte del órgano
cuestionado, corresponde revisar las funciones que se les ha asignado. Al respecto, el
artículo 6 de la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, Decreto Ley 2.859 en el numeral
14 dispone: "Son obligaciones y atribuciones del Director Nacional; N° 14: Administrar los
bienes y recursos de la institución velando por el buen uso y su conservación, de acuerdo a
las normas que rigen la materia".
A su vez, el artículo 8 dispone que la Subdirección operativa estará encargada de
implementar las políticas institucionales destinadas al fortalecimiento de la seguridad de los
establecimientos penitenciarios del país.
Esta sub Dirección tendrá las siguientes funciones:
a) Asesorar, controlar y coordinar las acciones relativas a la seguridad penitenciaria y de los
bienes y recursos que Gendarmería de Chile ha asignado a los distintos establecimientos
del país".
Decimoquinto: Que es manifiesto, entonces, que, de la manera señalada resultan claramente
establecidos los deberes de Gendarmería de Chile, en orden a velar por la seguridad de los
establecimientos penitenciarios y administrativos preocupándose y ocupándose por su buen
uso y conservación o mantenimiento de ellos, vigilando y custodiando a los internos o
personas recluidas en ellos.
Decimosexto: Que el análisis anterior debe relacionarse también con la alegación del Fisco
de Chile, relativa a la existencia de un caso fortuito, toda vez que la concurrencia de los
requisitos de tal eximente excluirían la falta de servicio imputada por las demandantes.
El caso fortuito ha sido definido en el artículo 45 del Código Civil como: "El imprevisto a
que no es posible resistir". En lo que concierne a los antecedentes que lo configuran, la
naturaleza imprevista se verifica cuando no resulta posible vislumbrar la existencia del
daño con anterioridad a su ocurrencia y haberse adoptado todas las precauciones para que el
daño no se produzca y, aun así, ha sido imposible para el agente contrarrestarlo.
En cuanto a la previsibilidad, ha señalado la doctrina que ella "permite distinguir la acción
culpable del caso fortuito, es decir, del hecho cuyas consecuencias dañosas son
imprevisibles y que es imposible de resistir (artículo 45); el caso fortuito alude a las
circunstancias que no pudieron ser objeto de deliberación al momento de actuar" (Enrique
Barros Bourie. Tratado de Responsabilidad Extracontractual. Editorial Jurídica de Chile.
Año 2013, página 90). La irresistibilidad, por su parte, se refiere a la conducta del agente
frente a un suceso en vías de ocurrir, inminente, o ya ocurrido, y consiste en defensas que
se oponen al hecho imprevisto tendientes a evitar sus efectos dañosos.
Es la previsibilidad de un suceso, lo que obliga a una persona a adoptar las medidas de
diligencia y cuidado tendientes a evitarlo. Si el hecho dañoso igual ocurre, no obstante, las
medidas adoptadas, este suceso permite ser calificado de imprevisto. Sin embargo, para
atribuir a tal acontecimiento que originó daños a un tercero, el carácter de irresistible es
necesario que las medidas de defensa que efectivamente se implementaron para que no
ocurrieran o minimizaran sus consecuencias, sean eficientes, eficaces y efectivas para evitar
el evento dañoso y sus efectos. En otras palabras, no basta con disponer determinadas
medidas que impidan que se origine un daño, ellas deben ser útiles, idóneas y efectivas para
evitarlo.
De lo anterior, puede desprenderse que el análisis de la irresistibilidad es posterior a la
imprevisibilidad y luego de haber efectuado dicha calificación, la que debe concurrir
igualmente para calificar el hecho de caso fortuito.
Decimoséptimo: Que, sin perjuicio de lo antes señalado, es importante reiterar que, tal
como se expresó en el motivo 10° de esta sentencia, el juez a quo, previo a rechazar la
demanda en el motivo 9° de su fallo, descartó la existencia de esta eximente de
responsabilidad, decisión que no fue recurrida por la demandada, razón por la que la
sentencia recurrida no comprende dentro de su análisis la existencia de esta eximente de
responsabilidad, la que fue descartada previamente y no impugnada por la demandada,
razón por la que no puede ahora, a través del recurso de casación, impugnar decisiones
respecto a las cuales se ha conformado previamente.
Decimoctavo: Que, descartado el caso fortuito y establecida la falta de servicio, reprocha la
demandada el establecimiento de la relación de causalidad entre el actuar de la
Administración. Al respecto, afirma que el fallo recurrido ha incurrido en un error de
interpretación al dar por establecida la existencia de la relación de causalidad entre la
conducta que se calificó como falta de servicio y el resultado especifico por el cual se
demandó al Fisco, esto es la destrucción de las viviendas de los demandantes por el
incendio provocado por terceros ajenos al juicio.
Decimonoveno: Que, como adecuadamente concluyeron los jueces de la instancia, existen
elementos de juicio suficientes para establecer que Gendarmería de Chile, en el caso de
autos, desplegó un servicio deficiente y no ajustado a la normativa vigente, por cuanto es
un hecho no controvertido que la fuga de los reos se produjo el día del sismo, debido a que
el muro perimetral por calle 5 de Abril colapsó en su totalidad hacia el del recinto
penitenciario y que este muro tenía una fractura de 60 metros por ese lado de la calle, sin
que la demandada hubiese realizado las reparaciones o mantenciones que eran pertinentes
para evitar ese colapso.
Vigésimo: Que también resulta relevante acudir a lo informado por el Dictamen del Fiscal
del sumario administrativo acompañado a los autos, que concluye que son los propios reos
quienes una vez obligados a reingresar a la cárcel luego de su huida, quienes provocan
intencionalmente los incendios que afectan las casas colindantes.
Vigésimo primero: Que lo anterior, permite descartar la alegación del Fisco de Chile en
torno a la ausencia de vínculo de causalidad entre la falta de servicio alegada y el daño
reclamado por los actores. En efecto, Gendarmería de Chile y sus funcionarios, pese a lo
ocurrido, tenía la obligación de adoptar las acciones necesarias para asegurar a las personas
que están bajo su custodia, manteniéndolas dentro del recinto penitenciario, incluso
tratándose del sismo del 27 de febrero de 2010, sin que existiera en el lugar un muro
perimetral que pudiera resistir el movimiento telúrico, siendo previsible que el antiguo
muro podría colapsar, poniendo en riesgo el debido aseguramiento de las personas que se
encontraban bajo su custodia y con ello, la seguridad de las viviendas que colindaban el
recinto penitenciario. En consecuencia, tales circunstancias son causas directas y necesarias
del daño producido, por lo que no sólo se verifica una constatación física de causalidad,
sino que además hay una constatación jurídica de que dicho daño le es imputable al
demandado.
Vigésimo segundo: Que, en cuanto a la vulneración de las leyes reguladoras de la prueba,
esta Corte ha señalado en reiteradas oportunidades, que la construcción y determinación de
la fuerza probatoria de las presunciones queda entregada a los magistrados de la instancia,
pues la convicción de éstos ha de fundarse en la gravedad, precisión y concordancia que
derive de las mismas. Y dado que la facultad para calificar tales atributos se corresponde
con un proceso racional de los jueces del grado, no puede quedar sujeta al control de este
recurso de derecho estricto.
Respecto del artículo 1698 del Código Civil, éste se infringe cuando la sentencia obliga a
una de las partes a probar un hecho que corresponde acreditar a su contraria, esto es, si
altera el onus probandi, circunstancia que a la luz de los antecedentes no ha ocurrido, pues
correspondía a la parte demandante aportar antecedentes sobre la concurrencia de cada uno
de los presupuestos de su acción, carga que se estimó satisfecha según razonan los
sentenciadores del fondo.
Sin perjuicio de lo anterior, en cuanto a la alegación de la demandada consistente en otorgar
los sentenciadores valor probatorio a documentos emanados de terceros, en juicio que no
han sido reconocidos por sus presuntos autores ni tampoco en un instrumento público, en
ninguna parte del recurso deducido describe el recurrente cuáles son los documentos
aludidos y qué hechos se tuvieron por probados con ellos, defecto formal que basta para
desatender tal alegación. Sin perjuicio de ello, corresponde destacar que existen en la causa
antecedentes probatorios suficientes para dar por establecida la falta de servicio y la
relación de causalidad existente. Al respecto, basta con examinar los considerandos
décimos a décimo octavo del fallo recurrido, para advertir que los jueces del mérito se
auxilian en un cúmulo de antecedentes probatorios para establecer las conclusiones a las
que arribaron.
Vigésimo tercero: Que, por tanto, la sentencia censurada no ha incurrido en los yerros que
se le atribuyen, pues acertadamente ha condenado al Fisco de Chile a resarcir el detrimento
moral sufrido por los demandantes, el que fue provocado por la falta de servicio en que
incurrió Gendarmería de Chile, en los hechos materia de estos autos.
Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos 764,
765, 785 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se rechazan los recursos de casación en
la forma y en el fondo deducidos en lo principal y primer otrosí, respectivamente, de la
presentación de fojas 610, en contra de la sentencia de fecha 6 de septiembre de 2016,
dictada por la Corte de Apelaciones de Chillán.
Acordada con el voto en contra del Abogado Integrante señor Quintanilla, quien estuvo por
acoger el recurso de casación en el fondo deducido por el Fisco de Chile, anular la
sentencia recurrida y dictar sentencia de reemplazo que confirme la sentencia de primera
instancia en virtud de las siguientes consideraciones:
1. Que el artículo 2320 del Código Civil señala:
"Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos
que estuvieren a su cuidado. Así el padre, y a falta de éste la madre, es responsable del
hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa. Así el tutor o curador es
responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado. Así los jefes
de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos, mientras están bajo su
cuidado; y los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes, en el
mismo caso. Pero cesará la obligación de esas personas si con la autoridad y el cuidado que
su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho".
2. Que el deber de cuidado que pesa sobre Gendarmería de Chile, respecto de las personas
que se encuentran bajo su custodia consagrado en los artículos 6 N° 14 y 8 de la Ley
Orgánica de Gendarmería de Chile, Decreto Ley 2.859, deja de tener aplicación al
producirse el hecho imprevisto que constituye un terremoto de la magnitud del acontecido
el 27 de febrero de 2010.
3. Que, bajo tal supuesto, no puede atribuirse a Gendarmería responsabilidad por el acto
de terceros, pues tal como fue sentado en el motivo duodécimo de esta sentencia, es un
hecho no controvertido que el incendio fue causado por terceros y no por la demandada.
4. Que al razonar como lo hicieron los sentenciadores, efectuaron una errada interpretación
de los artículos 21, 1437, 2284, 2314, 2316 y 2329 del Código Civil y artículos 4 y 42 de la
Ley 18.575, en lo que dice relación con la determinación de la relación de causalidad que
habría existido entre la actuación de la Administración del Estado y el incendio de las
viviendas de los demandantes, razón por la cual el recurso debió ser acogido.
Regístrese y devuélvase con sus agregados.
Redacción a cargo del Abogado Integrante señor Quintanilla.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema, integrada por los Ministros Sr.
Lamberto Cisternas R., Sr. Carlos Cerda F., y Sr. Manuel Valderrama R., y los Abogados
Integrantes Sr. Álvaro Quintanilla P., y Sr. Jaime Rodríguez E.

TEXTO COMPLETO:

Normativa relevante citada

Art. 19 Nº 3 de la CPR.
Santiago, veintiuno de agosto de dos mil diecisiete.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de sus motivos 6° a 8°, que se eliminan.
Y se tiene en su lugar y además presente:
1°) Que Ricardo Antonio Galaz Lazo dedujo recurso de protección en contra del Director
Nacional de Gendarmería de Chile por haber resuelto de manera ilegal y arbitraria el
descuento de un porcentaje de sus remuneraciones sin previa instrucción de un sumario que
lo ordenara, considerando por ello vulneradas las garantías establecidas en el artículo 19
N°s 2 y 3 de la Constitución Política de la República.
Explica que el día 13 de mayo de 2016, fue notificado por el Jefe del Subdepartamento de
Remuneraciones de Gendarmería de Chile del Ordinario N° 1.351, de fecha 6 de mayo de
2016, a través del cual tomó conocimiento que se procedería a descontar de sus
remuneraciones un 50%, hasta completar la deuda de $78.483.573, según el resultado de
una fiscalización realizada por Contraloría que reveló que el recurrente y otros cuatro
funcionarios, todos dirigentes gremiales, no fueron habidos en las dependencias a las que
estaban destinados, sin que se contara con un registro de asistencia y sin evidencia relativa
a la ejecución de las labores asociadas al cargo, como tampoco, de control del Servicio que
registrara fielmente el desempeño de sus tareas gremiales en alguna unidad penal, no
obstante lo cual, percibieron su remuneración íntegra, restitución dineraria que, destaca,
debía ser decretada sólo una vez resuelto el procedimiento disciplinario ordenado por el
Órgano Contralor.
Agrega que el día 20 de mayo siguiente, dedujo recursos de reposición y jerárquico
subsidiario en contra de dicho acto por no haberse cumplido lo ordenado por la Contraloría,
en el sentido de efectuar antes de los descuentos ya materializados una indagación
administrativa, puesto que la afirmación de no haber prestado sus servicios no sería real,
impugnando así la veracidad de los antecedentes que sostienen la medida adoptada.
Recalca que es injusto que se le practiquen estos descuentos sin una investigación afinada
en la que pueda presentar los medios de prueba que acrediten la falsedad de la falta que se
le atribuye, puesto que serían sus superiores quienes no cumplieron la obligación de
mantener en el lugar en que se desempeña un libro que registrara su asistencia conforme a
su calidad de dirigente gremial, omisión que no puede atribuírsele como una infracción sin
mediar un proceso previo, estimando que la actuación de la recurrida y de la forma como
fue descrita, significa una vulneración de las garantías que sostienen el presente recurso de
protección.
Pide por lo anterior, que se ordene a Gendarmería de Chile la inmediata cesación del acto
arbitrario e ilegal que denuncia, debiendo suspenderse, por tanto, el descuento
correspondiente al 50% de la remuneración mensual que percibe.
2°) Que al informar, el Director Nacional de Gendarmería alega, en primer término, la
extemporaneidad del recurso en consideración a que el mismo actor admite haber tomado
conocimiento de la medida el día 13 de mayo de 2016, en tanto que la presentación del
recurso de protección se hizo el 30 de septiembre siguiente, excediéndose del plazo de 30
días corridos a que se refiere el artículo 1° del Auto Acordado de esta Corte que regula su
tramitación, solicitando en primer término el rechazo de esta acción por haber sido ejercida
fuera de plazo.
En cuanto al fondo, añade que mediante Dictamen N° 099425, de fecha 16 de diciembre de
2015, la Contraloría General de la República observó que no se estaba cumpliendo con los
instructivos relativos al registro de permisos gremiales y control de asistencia respecto del
funcionario Galaz Lazo, quien no presentaba control de asistencia en las dependencias a
que fue destinado, esto es, la Mutual de Funcionarios de Gendarmería de Chile, durante el
período que va del 31 de enero al 17 de diciembre de 2013, sin perjuicio de lo cual, aclara,
en dicha Mutualidad no existían libros o registros donde se anotaran las salidas o
actividades gremiales que justificaran las ausencias del funcionario, sin contarse con algún
otro mecanismo de control.
Conforme a lo anterior y de acuerdo a lo instruido por la Contraloría General de la
República a través del Dictamen N° 027395, de fecha 12 de abril de 2016, que según
considera, puso énfasis en el descuento de las remuneraciones a los funcionarios
denunciados entre ellos el actor ; se resolvió iniciar los descuentos tal como aparece
consignado en los Ordinarios N° 664/16 y 1.351/16, ambos de fecha 6 de mayo de 2016,
disponiéndose el reintegro de las remuneraciones hasta completar la suma debida,
ascendente a $78.483.573. Aclara que si bien en un comienzo se impuso un descuento de
hasta un 50% de las remuneraciones para julio y agosto , se rebajó a un décimo el 30 de
septiembre de 2016, determinación que se hizo efectiva a partir de esa fecha para
septiembre y octubre .
Hace presente, por último, que el recurso jerárquico fue rechazado según consta en los
Ordinarios N°s 768 y 769, de fecha 16 de octubre de 2016 y que con fecha 29 de enero de
ese año, se ordenó instruir un sumario de acuerdo a lo resuelto por la Contraloría, que al 2
de marzo de 2017, se encontraba aún en etapa indagatoria.
3°) Que, asimismo, la Contraloría General de la República evacuó informe en el que indica,
se indagó una denuncia formulada en contra de determinados funcionarios
de Gendarmería de Chile, que además detentaban la calidad de dirigentes sindicales, entre
ellos el recurrente, relativa a la falta de cumplimiento de su jornada de trabajo, no obstante
percibir la totalidad de sus remuneraciones, contexto en el cual, se verificó
que Gendarmería no cumplía las instrucciones que la misma repartición se había
impartido referidas al control de los permisos de los dirigentes de asociaciones de
funcionarios, detectándose en lo que a él atañe, que se desempeñaba en la Mutual de
Funcionarios de Gendarmería de Chile y que el control de asistencia no contenía
anotaciones durante el período indagado, advirtiendo que el aludido no fue habido al
momento de la fiscalización en el lugar de su destinación, ni se encontraron marcaciones en
los registros de asistencia; tampoco evidencia que cumpliera tareas propias de su cargo ni
control del Servicio que registrara su desempeño en labores gremiales, no obstante lo cual,
percibió en el período indagado la integridad de sus remuneraciones, impidiéndose
determinar el tiempo efectivamente trabajado y si las ausencias de Ricardo Galaz Lazo se
debían al cumplimiento de funciones gremiales, ordenando al organismo en cuestión, la
instrucción de un proceso disciplinario tendiente a investigar los hechos mencionados y las
eventuales responsabilidades administrativas que de ello pudieran derivar.
4°) Que en consecuencia, de los antecedentes de autos aparece que lo controvertido
consiste, primero, en determinar la oportuna presentación del recurso de protección y
además, en elucidar la legalidad de la actuación realizada por Gendarmería de Chile, en
orden a descontar de las remuneraciones del actor, desde julio de 2016, determinados
porcentajes variables entre un 50% y un 10%, en atención a que, según el Servicio
recurrido, se pagó al funcionario Galaz Lazo la totalidad de su remuneración mensual sin
que constara en los registros de asistencia que había cumplido con sus labores, tal como fue
advertido por la Contraloría en una fiscalización ordenada tras recibir una denuncia en
similar sentido; proceder que el recurrente considera ilegal y atentatorio a las garantías
constitucionales que sustentan su acción, al ser resueltos tales descuentos sin habérsele
dado la oportunidad de controvertir los fundamentos de la decisión en el preliminar
procedimiento disciplinario, tal como cree, fue ordenado por el Órgano Contralor.
5°) Que acerca de la alegación de extemporaneidad, es del caso precisar que de acuerdo al
artículo 1° del Auto Acordado sobre la materia, el recurso de protección se interpone ante
la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la
omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o amenaza en el legítimo
ejercicio de las garantías constitucionales respectivas, o donde éstos hubieren producido sus
efectos, dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o
la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido
noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos.
6°) Que, como ha quedado demostrado en estos antecedentes, el actor fue notificado el 13
de mayo de 2016 por el Jefe del Subdepartamento de Remuneraciones del Ordinario N°
1.351, de fecha 6 de mayo de 2016, tomando conocimiento de los descuentos que se le
efectuarían, de un 50% de su remuneración, hasta la solución de la cantidad debida,
ascendente a $78.483.573, decisión en contra de la cual, dedujo recurso de reposición el día
20 del mismo mes y año, impugnación rechazada, de acuerdo a lo que
informa Gendarmería de Chile, el 18 de julio, elevándose el jerárquico para ante el
Subdirector de Administración y Finanzas, el día 29, recurso finalmente desestimado el 16
de octubre de ese año.
Es también un hecho no discutido que el recurso de protección fue presentado el día 30 de
septiembre de 2016, es decir, estando aún pendiente la resolución del recurso jerárquico y
que el primer descuento se produjo en el mes de julio de ese año.
7°) Que, por su parte, la sentencia apelada declaró que los descuentos a las remuneraciones
del recurrente comenzaron a efectuarse en julio de 2016, rebajándose el descuento inicial de
un 50% meses de julio y agosto a un 10% septiembre y octubre , añadiéndose que si el
recurrente tomó conocimiento del acto el día 13 de mayo y dado que la acción la interpuso
el 30 de septiembre, resulta evidente su extemporaneidad, puesto que, además, la actuación
de la autoridad en tanto proceder a los descuentos debe estimarse como una sola,
descartando la existencia de una secuela o renovación en su ejecución con cada descuento
mensual.
8°) Que a fin de discernir esta primera controversia, debe tenerse en consideración que el
artículo 20 de la Constitución Política de la República estableció la acción constitucional de
protección, permitiéndose a cualquier persona acudir a determinada jurisdicción, cuando
por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o
amenaza en el legítimo ejercicio de ciertos y precisos derechos y garantías, para que la
Corte de Apelaciones respectiva, adopte de inmediato las providencias que juzgue
necesarias para restablecer la juridicidad quebrantada y asegurar la debida protección del
afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los
tribunales correspondientes.
9°) Que, conforme al texto constitucional, este denominado "recurso" de protección se ha
establecido como un estatuto jurídico sustantivo y procesal cuyo fin es amparar de manera
eficaz, pero en un procedimiento breve y sumario, determinadas garantías de rango mayor y
de especial respeto, frente a actos u omisiones ilegales o arbitrarios, que afecten el legítimo
ejercicio de tales derechos esenciales. En su discusión, las actas respectivas dejan
testimonio del objetivo de este mecanismo de protección. Don Enrique Ortúzar expresaba
que: "Es un procedimiento de emergencia, por decirlo así, que tiene por objeto lisa y
llanamente, mientras se discute ante la justicia ordinaria en forma lata el problema
planteado restablecer el imperio del derecho que ha sido afectado". Don Enrique Evans, a
su vez, señalaba en torno de esta acción, que es un instrumento "similar al del amparo
respecto de otras determinadas garantías constitucionales, de libertades y derechos que
están en la Carta Fundamental, que permite la solución rápida, eficaz, de un atropello que
se está produciendo y que afecta el ejercicio de una de esas libertades, garantías y derechos
constitucionales" (Sesión 214 Actas Oficiales de la Comisión de Estudio de la Nueva
Constitución).
10°) Que, por consiguiente, frente a la afectación del legítimo ejercicio de un derecho o
garantía, expresamente protegido por el artículo 20 de la Constitución, se alza como
contrapeso a dicho gravamen esta acción cuyo objetivo básico es, a través de providencias
cautelares urgentes, restablecer el imperio del derecho. Es obvio que el ejercicio de esta
facultad, es jurisdiccional, pero por su relevancia se le exige a los tribunales, además, el
ejercicio legítimo de sus facultades conservadoras cuyo sentido histórico y jurídico fue
precisamente entregarle a este Poder del Estado, como función conexa relevante, la de
asegurar el respeto de las garantías y derechos que la Carta Fundamental contempla en
favor de las personas.
11°) Que de lo razonado emerge como una consecuencia básica que el amparo que asegura
la acción constitucional deducida, no es condicional, ni accesoria, no puede interrumpirse,
ni suspenderse en modo alguno, puesto que el texto del precepto busca como objetivo
básico el poner pronto remedio, frente a los efectos que puede ocasionar, a un derecho
relevante y esencial de toda persona, un acto que prima facie, puede reputarse como
arbitrario o ilegal y que prive, perturbe o amenace el legítimo ejercicio de tal derecho. Y,
desde esta perspectiva, el constituyente completó la idea, estableciendo en la parte final del
inciso primero, que el ejercicio irrestricto de la acción de protección lo era sin perjuicio de
los demás derechos que pueda hacer valer el afectado, ante la autoridad o los tribunales
correspondientes.
12°) Que, profundizando la idea, es útil consignar el sentido que en esta parte de la norma
se expresó por el constituyente y de que dan fe las actas oficiales de la Comisión, y en
particular la de la sesión 216. Se pregunta el comisionado señor Evans que esta última frase
"es absolutamente innecesaria, pues no tiene objeto, ya que no se ve por qué se va a
suponer que la existencia de estos recursos extinguirán otro tipo de acciones o derechos que
puede tener el afectado con ocasión o a causa del acto u omisión arbitraria o ilegal de que
ha sido víctima". Le responde el Ministro de Justicia Señor Schweitzer que no obstante lo
dispuesto en el artículo 16 de la Constitución, la ley dijo otra cosa, recordando que el
artículo 306 del Código de Procedimiento Penal señaló que el amparo no procedía si se
habían interpuesto otros recursos legales, y estima útil el agregado "sin perjuicio de las
acciones que procedan", porque en tal caso sería la propia Constitución la que estaría
salvando el eventual problema. Acotó el Señor Silva Bascuñán, concordando con el
Ministro, en que se quiere que precisamente no haya obstáculos para que este recurso (el de
protección) sea efectivo, cualesquiera que sean los demás caminos que se adopten dentro
del ordenamiento jurídico y, en ese sentido, se acordó incluir la expresión "sin perjuicio de
los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales",
coincidiéndose en que la expresión "derechos" incluía el derecho de petición, las acciones,
gestiones, etcétera.
El autor Eduardo Soto Kloss en su obra El Recurso de Protección, precisando esta parte del
precepto y concordando con algunas sentencias que comenta sobre la materia, apunta a que
el "sentido del recurso de protección es proporcionar al ciudadano una tutela expedita de
sus derechos fundamentales, ágil, pronta y eficaz; compatible con todas las demás
previsiones normativas del ordenamiento jurídico tendientes a asegurar jurisdiccionalmente
sus derechos, y dejando al propio agraviado la libre elección del remedio procesal que
estime más apto y adecuado en un determinado momento para la defensa o protección de su
esfera subjetiva por el Derecho y violada ilegal o arbitrariamente por un tercero".
13°) Que, ante tales antecedentes le es legítimo al posible afectado agotar las vías
administrativas y luego recurrir a la jurisdicción, sustentado en lo dispuesto en el artículo
54 de la Ley N° 19.880. Es por ello que incluso con anterioridad al pronunciamiento
jerárquico, en virtud del tiempo transcurrido, concurrió a la jurisdicción, motivo por el cual
no puede la acción de protección ser extemporánea.
14°) Que en todo caso y siguiendo este mismo orden de ideas, procede ahora determinar,
además, el modo cómo debe ser discernida la norma que regula el cómputo del plazo para
la interposición del recurso de protección y compatibilizar su finalidad cautelar.
15°) Que una correcta interpretación se aborda por la vía del análisis de las reglas
semánticas que deben ser relacionadas con el contexto global e histórico en que están
insertas, criterio de articulación integral que parece ser más conveniente para extraer el
correcto contenido de la disposición en examen. Resulta por tanto imperativo en este
apartado, consignar que los términos "acto" y "efectos" que se emplean en el artículo 1° del
Auto Acordado, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española,
consisten, en sus primeras acepciones, en el "resultado de hacer" y en "aquello que sigue
por virtud de una causa", esto es, dan cuenta de un concepto dinámico y no estático de
acción, y se refieren tanto a la ejecución concreta como a las consecuencias de un acto
causante de una efectiva modificación en el estado de cosas preexistente que sigue a su
realización con relevancia en el plano jurídico; no obstante, para que sea objeto de
imputación, no es suficiente que el acto y su efecto quebranten el ordenamiento jurídico, es
necesario además que se manifiesten contrarios o perjudiciales al derecho del reclamante.
En consecuencia, debe tratarse de una inobservancia al orden legal o de un proceder
arbitrario, y que, al mismo tiempo, ocasione detrimento efectivo al interesado, por el íter de
amenazar, perturbar, limitar o impedir el ejercicio de las garantías constitucionalmente
protegidas.
16°) Que en cuanto a su naturaleza jurídica, como ya ha sido resuelto, el recurso de
protección posee una evidente finalidad cautelar y precautoria, pues pretende una defensa
proporcional y correlativa al embate ilegal y arbitrario del autor de la infracción,
manteniéndose un estado de facto en beneficio del denunciante, evitando una eventual
lesión jurídica que embarace el ejercicio de sus garantías constitucionales, precaviéndose de
este modo un mayor daño, siendo en este caso su objetivo la suspensión de los efectos que
trajeron consigo los descuentos ordenados por el Órgano recurrido.
17°) Que en razón de lo pedido por el recurrente y considerando el sentido dado por los
Comisionados en cuanto a la necesaria extensión de la acción de protección, al requerirse
por su intermedio amparo urgente a las garantías que están viéndose afectadas y teniendo
presente que lo pedido por Ricardo Galaz Lazo es precisamente que se suspendan los
reintegros mensuales ordenados por el Servicio recurrido hasta no cumplirse un requisito de
procedencia sumarial previo, debe concluirse, necesariamente, que el acto denunciado a la
época de presentarse el recurso de protección seguía produciendo sus efectos, tal es así, que
tanto su devenir como sus consecuencias seguían radicadas en quien detentaba el dominio
de la acción, es decir, al entero arbitrio de Gendarmería, desde que dispuso se comenzaran
a realizar los descuentos en el mes de julio de 2016, en un 50%, para luego ordenar que
estos bajaran a un 10%, en uno y otro caso, sin explicitar razones que justificaran lo
decidido.
De esta forma, a la fecha de interposición del recurso de protección, los efectos y
consecuencias en la percepción de la remuneración a que sigue teniendo derecho el
recurrente del acto comunicado en el mes de mayo de 2016, continuaban afectándolo,
puesto que los descuentos proseguían, proyectándose en el tiempo las consecuencias de la
acción arbitraria e ilegal, y además, con entera desatención a lo resuelto por la Contraloría
en cuanto a la realización previa de un sumario para indagar las responsabilidades
concurrentes en la falta que advirtió, presupuesto relativo a las consecuencias del acto,
conforme se contiene en el artículo 1° del Auto Acordado que regula esta materia, para
efectos del cómputo del término para su interposición, de todo lo cual se desprende la
necesaria conclusión, que la acción fue interpuesta dentro de plazo.
18°) Que despejado lo anterior y quedando asentada la oportuna presentación del recurso,
resulta necesario consignar que, para su procedencia, es requisito indispensable la
existencia de un acto ilegal esto es, contrario a la ley o arbitrario producto del mero
capricho de quien incurre en él y que provoque privación perturbación o amenaza de
aquellos derechos cautelados en la citada disposición.
19°) Que, en este caso, Ricardo Antonio Galaz Lazo, solicitó amparo constitucional en
contra de la Dirección Nacional de Gendarmería de Chile, reclamando la inmediata
suspensión del descuento de sus remuneraciones que mensualmente se realiza en razón de
la decisión adoptada por dicho Servicio, sin una indagación previa que acreditara su
responsabilidad, tal como ha sido explicado.
20°) Que según se desprende del Dictamen N° 099425 de la Contraloría General de la
República, de fecha 16 de diciembre de 2015, "sobre supuestas irregularidades cometidas
por funcionarios de Gendarmería de Chile que tienen la calidad de dirigentes gremiales",
se ordenó la instrucción de un proceso disciplinario luego de haber advertido que cuatro
funcionarios que detentaban la calidad de dirigentes gremiales, entre ellos el recurrente, "no
fueron habidos físicamente en las dependencias informadas por GENCHI, que sus registros
de asistencia no tienen marcación en el período revisado y que no existe evidencia sobre la
realización de labores asociadas a sus cargos, ni control alguno del servicio que registre el
desempeño en labores gremiales o en alguna unidad penal o en la Dirección General
de Gendarmería de Chile, no obstante lo cual han percibido su remuneración en forma
íntegra, esa entidad deberá instruir un proceso disciplinario tendiente a investigar los
hechos mencionados y las eventuales responsabilidades administrativas que de ello
pudieren derivar".
21°) Que tal como se desprende de estos autos, el sumario administrativo ordenado para
investigar las eventuales irregularidades en que podría haber incurrido el actor y la
determinación de sus responsabilidades no estaba afinado, pese a lo cual, se practicaron los
descuentos en las remuneraciones del recurrente, decisión contra la cual se alzó en sede
administrativa sin resultados, proceder que carece de sustento y que debe ser corregido por
esta vía, al no haber una responsabilidad acreditada hasta el momento de la ejecución de
tales deducciones que le pueda ser reprochada, no siendo pertinente que la Autoridad
recurrida haya dispuesto el reintegro de las sumas presuntamente mal percibidas por
supuestas inasistencias que además, no fueron controladas del modo como la misma
Institución lo había ordenado, omisión que también fue advertida por el Órgano Contralor y
que debe ser aclarada en la indagación.
22°) Que de acuerdo con lo antes reflexionado, surge incontrovertida la infracción a la
garantía contenida en el artículo 19 N° 3 de la Constitución Política de la República, desde
que el recurrente se vio privado del derecho que tenía a percibir íntegra su remuneración
mediante el descuento de determinados porcentajes realizados ilegalmente
por Gendarmería de Chile, sin haberse resuelto aquella medida en un procedimiento
disciplinario incoado al efecto, debidamente afinado, en que quedara asentada su
responsabilidad en la infracción denunciada, privándosele del derecho a un debido proceso,
en particular, impidiéndosele ejercer su defensa y de ser oído, de forma que procede acoger
el recurso de protección deducido.
De conformidad asimismo con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de
la República y el Auto Acordado sobre la materia, se revoca la sentencia apelada de
veinticinco de abril de dos mil diecisiete y en su lugar se decide que se acoge el recurso de
protección presentado por Ricardo Antonio Galaz Lazo en contra del Director Nacional
de Gendarmería de Chile, ordenándose en consecuencia la inmediata suspensión de los
descuentos realizados a sus remuneraciones, medida que se mantendrá hasta encontrarse
afinado el sumario administrativo ordenado instruir por la Contraloría General de la
República.
Las Ministras señoras Egnem y Sandoval previenen que no comparten los razonamientos
consignados en los fundamentos N°s 14° a 17° de esta sentencia.
Regístrese y devuélvase con sus agregados.
Redacción a cargo del Ministro señor Muñoz y la prevención, de sus autoras.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr.
Sergio Muñoz G., Sra. Rosa Egnem S., Sra. María Eugenia Sandoval G., y Sr. Carlos
Aránguiz Z., y el Abogado Integrante Sr. Álvaro Quintanilla P.
Rol N° 19029 2017.

CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO

Recurso de amparo. Denegación de beneficio de libertad condicional. I. Improcedencia de
rechazar el otorgamiento de la libertad condicional si se cumplen sus requisitos legales. II.
Concesión del beneficio de libertad condicional no es una facultad discrecional de la
Comisión de Libertad Condicional. Cumplimiento de los requisitos de procedencia de la
libertad condicional. Incumplimiento del deber de fundamentación del acto administrativo •
16/06/2017

Rol: 1651-2017
Ministro: Balmaceda Errázuriz, Jaime-Moya Cuadra, Javier Aníbal-Villadangos
Frankovich, Maritza
Partes: Héctor Letelier Pantoja con Comisión de Libertad Condicional
Tipo Recurso: Recurso de Amparo
Tipo Resultado: Acogido
Fecha Sentencia: 16/06/2017
HECHOS
Se interpone recurso de amparo a favor de interno de centro penitenciario y en contra de la
Comisión de Libertad Condicional, que rechazó conceder el beneficio solicitado. La Corte
de Apelaciones acoge la acción constitucional deducida y determina que la Comisión
recurrida debe evaluar nuevamente la postulación del amparado

SUMARIOS
1 - Las expresiones "Todo individuo...tiene derecho a que se le conceda su libertad
condicional, siempre que cumpla con los siguientes requisitos" y "Tiene derecho a salir en
libertad condicional todo individuo... que reúna los siguientes requisitos" imponen
necesariamente reflexionar que si bien el legislador reconoce como un supuesto esencial
para la concesión del beneficio de marras que el condenado haya enmendado su conducta y
que se encuentre rehabilitado para la vida social, concluyó enseguida que tal calificación
debe efectuarse por la autoridad respectiva mediante el cotejo de requisitos objetivos que el
mismo estableció, los que de ser satisfechos por el sentenciado impiden a aquella negar
lugar al derecho a la concesión del beneficio a la libertad condicional (considerando 8° de
la sentencia de la Corte de Apelaciones)

2 - En este caso, aparece absolutamente insuficiente a efectos de justificar la negativa a

otorgar el beneficio, la mera afirmación de que un sentenciado de acuerdo "al contenido
negativo del informe psicosocial integrado... en cuanto a las manifestaciones de su carácter,
tendencias y moralidad", tendría "insuficiente o inexistente conciencia del delito y del daño
ocasionado a consecuencia de aquél", porque "no ha(n) tenido suficiente motivación al
cambio hacia conductas pro sociales, o porque aún mantiene(n) bajo control de impulsos,
escasa tolerancia a la frustración, moralidad pre convencional, validación o justificación de
conductas delictuales, entre otros aspectos negativos de su personalidad", conclusión
genérica que a su vez redundaría en que el condenado "no se encontraría corregido y
rehabilitado para la vida social", puesto que en primer lugar no se explicita la conclusión
profesional de la dupla psicosocial en virtud de la cual se llega a tal determinación, ni se la
vincula, enseguida, a la falta de algún requisito objetivo previsto en los artículos 2 del
Decreto Ley N° 321 y 4 del Decreto N° 2.442. Además, no aparece legalmente justificada
tampoco la conclusión que intenta explicar los motivos de la denegación del beneficio, en
cuanto afirma que la Comisión se encontraría habilitada para negar aquél "en conformidad
a lo dispuesto en el citado artículo 3° del Decreto Ley N° 321, no obstante cumplir los
requisitos de carácter objetivo que prevé el artículo 2 del mismo cuerpo normativo", puesto
que la utilización del verbo "podrá" que emplea la aludida disposición legal ciertamente no
convierte a la concesión del beneficio en una facultad discrecional de la Comisión de
Libertad Condicional. Así las cosas, la falta de fundamentación conlleva a considerar
arbitraria la decisión adoptada, haciendo procedente la acción constitucional deducida, con
la finalidad de que la Comisión de Libertad Condicional evalúe nuevamente la postulación
del amparado, realice el cotejo que exigen los artículos 2 del Decreto Ley N° 321 y 4 del
Decreto N° 2.442 y dicte inmediatamente después un pronunciamiento que sea colofón de
aquel (considerandos 9° a 11° de la sentencia de la Corte de Apelaciones)

TEXTO COMPLETO:

Santiago, dieciséis de junio de dos mil diecisiete.

Vistos y teniendo presente:
Primero: Que, con fecha 09 de junio de 2017, comparece doña Georgina Lucero De la
Fuente, quien interpone recurso de amparo en favor de don Héctor Rolando Letelier
Pantoja, actualmente recluido en la Unidad Especial de Alta Seguridad, en contra de la
Comisión de Libertad Condicional, por cuanto ésta por resolución de 28 de abril de 2017,
negó la concesión del beneficio de libertad condicional, lo que vulnera el derecho a la
libertad personal, consagrada en el artículo 19 N° 7 de la Constitución Política de la
República.
Señala que la Comisión de Libertad Condicional denegó la concesión del beneficio fundado
en que no se cumplen todos los requisitos del Decreto Ley N° 321, solicitando se acoja el
recurso de amparo y se restablezca el imperio del derecho, disponiendo que se deja sin
efecto la referida resolución y en su lugar se decrete la libertad condicional del afectado.
Explica que la comisión negó el beneficio por no cumplir con los requisitos del mencionado
Decreto Ley, no obstante, a que en la especie se cumplen a cabalidad dichos requisitos.
Segundo: Que con fecha 14 de junio de 2017 informa el Ministro señor Guillermo de la
Barra Dunner, Presidente de la Comisión de Libertad Condicional, expresando que, se ha
deducido recurso de amparo en contra de la Comisión de Libertad Condicional,
correspondiente al primer semestre de 2017 y por resolución de 28 de abril de 2017,
resolvió rechazar la concesión del beneficio impetrado.
Indica que, requeridos los antecedentes a la Secretaría Criminal, consta que el amparado
fue postulado en Lista 1 por el Tribunal de Conducta de la Unidad Especial de Alta
Seguridad, y por unanimidad se rechazó la concesión del beneficio del que se trata.
Señala que la resolución dictada es del siguiente tenor: "SEGUNDO: Que con arreglo al
artículo 3 del Decreto Ley N° 321 constituye una facultad la concesión de la libertad
condicional en los casos en que los sentenciados hayan cometido alguno de los delitos
reseñados en la norma antes mencionada, hipótesis que acontece en estos casos, por lo que
se proceder a denegar la concesión de dicho beneficio en virtud de las siguientes
consideraciones:
a. (...) el contenido negativo del informe psicosocial integrado del condenado en cuanto a
las manifestaciones de su carácter, tendencias y moralidad; ya sea porque tienen
insuficiente o inexistente conciencia del delito y del daño ocasionado a consecuencia de
aquel, porque no han tenido suficiente motivación al cambio hacia conducta pro sociales, o
porque aún mantienen bajo control de impulsos, escasa tolerancia a la frustración,
moralidad pre convencional, validación o justificación de conductas delictuales, entre otros
aspectos negativos de su personalidad.
b. Que los aspectos antes indicados inciden en un desfavorable pronóstico de reinserción
social para los condenados, en cuanto no cuentan con las aptitudes necesarias para
reinsertase en la sociedad con un bajo riesgo de reincidencia criminal; lo que implica que
éstos no se encuentran corregidos y rehabilitados para la vida social.
c. Que los aspectos antes descritos no permiten conceder a los internos que se
individualizarán la libertad condicional a la que postulan, encontrándose esta Comisión
habilitada para negar tal beneficio en conformidad a lo dispuesto en el citado artículo 3 del
Decreto Ley N° 321, no obstante cumplir con los requisitos de carácter objetivo que prevé
el artículo 2 del mismo cuerpo normativo.
Por lo tanto, se rechaza el beneficio de libertad condicional".
Agrega que la Comisión rechazó la concesión del beneficio para el amparado, teniendo
presente que el análisis de los antecedentes acompañados por Gendarmería de Chile no
permitía hacer uso de la facultad antes referida.
Tercero: Que con fecha 13 de junio de 2017, la unidad penal respectiva, si bien no evacuó
el informe respectivo, remitió los antecedentes del condenado, esto es, copia de control de
conducta, informes sociales y psicológicos, informe educacional y ficha de clasificación del
usuario.
En cuanto a la conducta, el informe da cuenta que durante los últimos 3 bimestres presentó
conducta muy buena.
La ficha de clasificación señala que el interno cumple condena de 5 años y 1 día por delito
de ejercicio ilegal de profesión y una segunda condena de 3 años y 1 día por el delito de
obtención fraudulenta de créditos, iniciando cumplimiento el día 28 de enero de 2013 y
registrando fecha de término el día 26 de enero de 2021.
En relación a los informes psicológicos, respecto al rubro conciencia del delito, señala que
no se advierte en desarrollo deseable. En cuanto a la conciencia del daño y mal causado, el
interno no es capaz de establecer la figura de víctima y desplaza su culpa principalmente a
su pareja. Respecto de la disposición para el cambio, ésta es de precontemplación. A cerca
de elementos psicopatológicos, se advierten rasgos narcisistas que podrían dar cuenta de
trastornos de personalidad.
El informe laboral da cuenta que se desempeña como mozo al interior de la Unidad. Añade
que no cuenta con cursos de capacitación al interior de la misma. Se indica que cuenta con
estudios superiores extrapenitenciarios.
Cuarto: Que, la acción de amparo, prevista en el artículo 21 de la Constitución Política de la
República, tiene por objeto proteger a las personas que ilegal o arbitrariamente sufren
cualquier privación, perturbación o amenaza en su derecho a la libertad personal y/o a la
seguridad individual, motivo por el cual y considerando que en definitiva el acto
denunciado concierne a aquel en virtud del cual se negó al amparado el beneficio de
libertad condicional, corresponde entonces determinar si, en la especie, la Comisión de
Libertad Condicional, al decidir como lo hizo, incurrió efectivamente de modo ilegítimo en
alguna vulneración a los derechos fundamentales precedentemente citados.
Quinto: Que según estatuye el artículo 1° del Decreto N° 2.442, promulgado el 30 de
octubre de 1926: "La libertad condicional es un modo de cumplir en libertad, bajo
determinadas condiciones, y una vez llenados ciertos requisitos, la pena privativa de
libertad a que está condenado un delincuente por sentencia ejecutoriada.
Por su parte, el artículo 2 del mismo texto normativo prevé: "Se establece la libertad
condicional como una recompensa para el delincuente condenado a una pena privativa de
libertad por más de un año, que por su conducta y comportamiento intachables en el
establecimiento penal en que cumple su pena, por su interés en instruirse y por su empeño
en adquirir un oficio o los medios de ganarse la vida honradamente, haya demostrado que
se encuentra corregido y rehabilitado para la vida social.
Sexto: Que conforme es posible desprender de la normativa precedentemente transcrita, lo
que determina que un condenado deba ser "recompensado" con el beneficio de libertad
condicional resulta ser, en definitiva, el hecho de que éste "haya corregido su reprochable
conducta y se encuentre rehabilitado para la vida social, situación que deberá demostrar a
través de su comportamiento intachable en el establecimiento penal y mediante
manifestaciones prácticas que den cuenta de su interés en instruirse y de su empeño en
adquirir un oficio o los medios de ganarse la vida honradamente, de manera que si el
supuesto precedentemente enunciado no se entiende suficientemente justificado por la
Comisión de Libertad Condicional, puede dicho tribunal negar legítimamente el beneficio
por no concurrir el presupuesto que lo haría procedente.
Séptimo: Que, a efectos de dirimir la exigencia de adecuada conducta y rehabilitación, el
legislador estableció en el artículo 2 del Decreto Ley N° 321, publicado el 12 de marzo de
1925, que "Todo individuo condenado a una pena privativa de libertad de más de un año de
duración, tiene derecho a que se le conceda su libertad condicional, siempre que cumpla
con los siguientes requisitos:
1° Haber cumplido la mitad de la condena que se le impuso por sentencia definitiva. Si
hubiere obtenido, por gracia, alguna rebaja o se le hubiere fijado otra pena, se considerará
ésta como condena definitiva;
2° Haber observado conducta intachable en el establecimiento penal en que cumple su
condena, según el Libro de Vida que se le llevará a cada uno;
3° Haber aprendido bien un oficio, si hay talleres donde cumple su condena; y
4° Haber asistido con regularidad y provecho a la escuela del establecimiento y a las
conferencias educativas que se dicten, entendiéndose que no reúne este requisito el que no
sepa leer y escribid".
Esta norma se replica, a su turno, en el artículo 4 del Decreto N° 4.220 que al efecto señala:
"Tiene derecho a salir en libertad condicional todo individuo condenado a pena privativa de
libertad de más de un año de duración, que reúna los siguientes requisitos:
1° Haber cumplido la mitad de la condena que se le impuso por sentencia definitiva, con
excepción de los condenados por delitos de parricidio, homicidio calificado, robo con
homicidio, violación o sodomía con resultado de muerte, infanticidio y elaboración o
tráfico de estupefacientes, a quienes se les podrá conceder el beneficio de la libertad
condicional cuando hubieren cumplido dos tercios de la pena. Si hubiere obtenido, por
gracia, alguna rebaja o se le hubiere fijado otra pena, se considerará ésta como definitiva.
2° Haber observado conducta intachable en el establecimiento penal en que cumple su
condena, según el Libro de Vida que se le llevará a cada uno;
3° Haber aprendido bien un oficio, si hay talleres donde cumple su condena; y
4° Haber asistido con regularidad y provecho a la escuela del establecimiento y a las
conferencias educativas que se dicten, entendiéndose que no reúne este requisito el que no
sepa leer y escribió".
Octavo: Que las expresiones "Todo individuo...tiene derecho a que se le conceda su libertad
condicional, siempre que cumpla con los siguientes requisitos" y "Tiene derecho a salir en
libertad condicional todo individuo... que reúna los siguientes requisitos" imponen
necesariamente reflexionar que si bien el legislador reconoce como un supuesto esencial
para la concesión del beneficio de marras que el condenado haya enmendado su conducta y
que se encuentre rehabilitado para la vida social, concluyó enseguida que tal calificación
debe efectuarse por la autoridad respectiva mediante el cotejo de requisitos objetivos que el
mismo estableció, los que de ser satisfechos por el sentenciado impiden a aquella negar
lugar al derecho a la concesión del beneficio a la libertad condicional.
Noveno: Que en el caso que nos ocupa, aparece absolutamente insuficiente a efectos de
justificar la negativa a otorgar el beneficio en comento, la mera afirmación de que un
sentenciado de acuerdo "al contenido negativo del informe psicosocial integrado... en
cuanto a las manifestaciones de su carácter, tendencias y moralidad", tendría "insuficiente o
inexistente conciencia del delito y del daño ocasionado a consecuencia de aquél", porque
"no ha(n) tenido suficiente motivación al cambio hacia conductas pro sociales, o porque
aún mantiene(n) bajo control de impulsos, escasa tolerancia a la frustración, moralidad pre
convencional, validación o justificación de conductas delictuales, entre otros aspectos
negativos de su personalidad", conclusión genérica que a su vez redundaría en que el
condenado "no se encontraría corregido y rehabilitado para la vida social", puesto que en
primer lugar no se explicita la conclusión profesional de la dupla psicosocial en virtud de la
cual se llega a tal determinación, ni se la vincula, enseguida, a la falta de algún requisito
objetivo previsto en los artículos 2 del Decreto Ley N° 321 y 4 del Decreto N° 2.442.
Décimo: Que, por lo demás, no aparece legalmente justificada tampoco la conclusión que
se esgrime en la letra c) del fundamento que intenta explicar los motivos de la denegación
del beneficio, en cuanto afirma que la Comisión se encontraría habilitada para negar aquél
"en conformidad a lo dispuesto en el citado artículo 3° del Decreto Ley N° 321, no obstante
cumplir los requisitos de carácter objetivo que prevé el artículo 2 del mismo cuerpo
normativo", puesto que la utilización del verbo "podrá" que emplea la aludida disposición
legal ciertamente no convierte a la concesión del beneficio en una facultad discrecional de
la Comisión de Libertad Condicional, que le permita extender los requisitos objetivos que,
gusten o no, han sido dispuesto al efecto por el legislador.
Undécimo: Que, así las cosas, estimando estos sentenciadores que la falta de
fundamentación precedentemente apuntada conlleva considerar arbitraria la decisión
adoptada en su mérito y teniendo especialmente en consideración que frente a cualquier
privación, perturbación o amenaza a la libertad personal, el artículo 21 de la Constitución
Política de la República faculta a la correspondiente magistratura para adoptar las medidas
o providencias que juzgue necesarias con el objeto de restablecer el imperio del derecho y
asegurar la debida protección del afectado, se acogerá la presente acción cautelar con la
finalidad de que la Comisión de Libertad Condicional evalúe nuevamente la postulación del
amparado, realice el cotejo que exigen los artículos 2 del Decreto Ley N° 321 y 4 del
Decreto N° 2.442 y dicte inmediatamente después un pronunciamiento que sea colofón de
aquel.
Por estas consideraciones y de conformidad, además, a lo dispuesto en el artículo 21 de la
Constitución Política de la República, se acoge el recurso de amparo interpuesto en favor
de Héctor Rolando Letelier Pantoja, en consecuencia, se ordena a la Comisión de Libertad
Condicional integrada por los mismos miembros que adoptaron la decisión que por esta vía
se impugna evaluar nuevamente la postulación del amparado, realizar el cotejo que exigen
los artículos 2 del Decreto Ley N° 321 y 4 del Decreto N° 2.442 y dictar, inmediatamente
después, el pronunciamiento que corresponda conforme a derecho.
Se previene que el Ministro señor Moya Cuadra estuvo por acoger el presente recurso y
conceder, inmediatamente, el beneficio de libertad condicional al amparado por estimar que
cumple todos y cada uno de los requisitos objetivos que, al efecto, dispone el Decreto Ley
N° 321 sobre la materia.
Regístrese, comuníquese y archívese.
Pronunciada por la Séptima Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida
por el Ministro señor Javier Aníbal Moya Cuadra e integrada por el Ministro señor Jaime
Balmaceda Errázuriz y por la Ministro señora Maritza Villadangos Frankovich.

CORTE SUPREMA SEGUNDA SALA (PENAL)

Aplicación de tormentos. Violaciones a los derechos humanos. I. Improcedencia de aplicar
la media prescripción tratándose de crímenes de lesa humanidad. II. Imprescriptibilidad de
la acción civil tratándose de crímenes de lesa humanidad. Improcedencia de aplicar las
normas de prescripción del Código Civil. Aplicación del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos. III. Voto disidente: Procedencia de aplicar la media prescripción
tratándose de crímenes de lesa humanidad. Media prescripción constituye una regla de
orden público de aplicación obligatoria para los jueces • 27/04/2017

Rol: 82246-2016
Ministro: Brito Cruz, Haroldo-Cisternas Rocha, Lamberto-Dahm Oyarzún, Jorge-Juica
Arancibia, Milton
Redactor: Cisternas Rocha, Lamberto
Abogado Integrante: Rodríguez E., Jaime
Partes: Magdalena Garcés Fuentes y otros con Pedro Espinoza Bravo y otros
Tipo Recurso: Recurso de Casación en el Fondo
Tipo Resultado: Rechazado
Fecha Sentencia: 27/04/2017
HECHOS
Condenados por los delitos de aplicación de tormentos, la parte querellante y el Fisco de
Chile, interponen recursos de casación en el fondo contra la sentencia de la Corte de
apelaciones, que confirmó el fallo de primer grado. La Corte Suprema rechaza los recursos
de casación en el fondo deducidos
SUMARIOS
1 - El artículo 103 del Código Penal no sólo está contemplado en el mismo título que la
prescripción, sino que se desarrolla luego de aquélla, pero como en la especie se trata de un
delito de lesa humanidad, lo que el fallo declara expresamente, por aplicación de las normas
del Derecho Internacional y dado que tanto la media prescripción como la causal de
extinción de la responsabilidad penal se fundan en el transcurso del tiempo como elemento
justificante para su aplicación, la improcedencia de aplicar la prescripción total alcanza
necesariamente a la parcial, pues no se advierte razón para reconocer al tiempo el efecto de
reducir la sanción, dado que una y otra institución se fundamentan en el mismo elemento
que es rechazado por el ordenamiento penal humanitario internacional, de manera que
ninguno de tales institutos resulta procedente en ilícitos como el de la especie
(considerando 12º de la sentencia de la Corte Suprema)

2 - Tratándose de un delito de lesa humanidad, cuya acción penal persecutoria es

imprescriptible, no resulta coherente entender que la acción civil indemnizatoria esté sujeta
a las normas sobre prescripción contenidas en la ley civil interna, ya que ello contraría la
voluntad expresa manifestada por la normativa internacional sobre Derechos Humanos,
integrante del ordenamiento jurídico nacional de acuerdo con el inciso segundo del artículo
5º de la Carta Fundamental, que consagra el derecho de las víctimas y otros legítimos
titulares a obtener la debida reparación de todos los perjuicios sufridos a consecuencia del
acto ilícito, e incluso por el propio derecho interno, que en virtud de la Ley Nº 19.123
reconoció de manera explícita la innegable existencia de los daños y concedió también a los
familiares de las víctimas de violación a los derechos humanos en el período 1973-1990,
comprendidos en los informes de la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación y la
Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación, beneficios de carácter económico o
pecuniario. Por consiguiente, cualquier pretendida diferenciación en orden a dividir ambas
acciones y otorgarles un tratamiento diverso resulta discriminatoria y no permite al
ordenamiento jurídico guardar la coherencia y unidad que se le reclama. Entonces,
pretender aplicar las disposiciones del Código Civil a la responsabilidad derivada de
crímenes de lesa humanidad posibles de cometer con la activa colaboración del Estado,
como derecho común supletorio a todo el ordenamiento jurídico, hoy resulta improcedente.
Por otra parte, la reparación integral del daño no se discute en el ámbito internacional, y no
sólo se limita a los autores de los crímenes, sino también al mismo Estado. La normativa
internacional no ha creado un sistema de responsabilidad, lo ha reconocido, desde que, sin
duda, siempre ha existido, evolucionando las herramientas destinadas a hacer más expedita,
simple y eficaz su declaración, en atención a la naturaleza de la violación y del derecho
quebrantado (considerando 19º de la sentencia de la Corte Suprema)Las acciones civiles
entabladas por las víctimas en contra del Fisco, tendientes a conseguir la reparación íntegra
de los perjuicios ocasionados, encuentran su fundamento en los principios generales del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos y su consagración normativa en los
tratados internacionales ratificados por Chile, los cuales obligan al Estado a reconocer y
proteger este derecho a la reparación completa, en virtud de lo ordenado en los artículos 5º
inciso 2º y 6º de la Carta Fundamental. Los artículos 1.1 y 63.1 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos consagran que la responsabilidad del Estado por esta
clase de ilícitos queda sujeta a reglas de Derecho Internacional, las que no pueden ser
incumplidas a pretexto de hacer primar otros preceptos de derecho interno, pues si se
verifica un hecho ilícito imputable a un Estado surge de inmediato la responsabilidad
internacional de éste por la violación de una regla internacional, con el consecuente deber
de reparación y de hacer cesar las consecuencias del agravio. Esta preceptiva impone un
límite y un deber de actuación a los poderes públicos, y en especial a los tribunales
nacionales, en tanto éstos no pueden interpretar las normas de derecho interno de un modo
tal que dejen sin aplicación las disposiciones de derecho internacional que consagran este
derecho a la reparación, pues ello podría comprometer la responsabilidad internacional del
Estado de Chile. Por esta razón no resultan aplicables a estos efectos las reglas del Código
Civil sobre prescripción de las acciones civiles comunes de indemnización de perjuicios,
como pretende el recurso, toda vez que contradicen lo dispuesto en la normativa
internacional de superior jerarquía (considerandos 21º y 22º de la sentencia de la Corte
Suprema)

3 - (Voto disidente) La prescripción gradual constituye una minorante calificada de

responsabilidad criminal cuyos efectos inciden en la determinación del quantum de la
sanción corporal, independiente de la prescripción, con fundamentos y consecuencias
diferentes. Así, aquélla descansa en el supuesto olvido del delito, en razones procesales y
en la necesidad de no reprimir la conducta, lo que conduce a dejar sin castigo el hecho
criminoso; en cambio, la morigerante halla su razón de ser en lo excesivo que resulta una
pena muy alta para hechos ocurridos largo tiempo atrás, pero que no por ello deben dejar de
ser irremediablemente sancionados, resultando de su reconocimiento una pena menor. De
este modo, tratándose de crímenes de lesa humanidad, aunque el decurso del tiempo desde
la comisión de los ilícitos se haya prolongado en exceso, no provoca la desaparición por
completo de la necesidad del castigo y nada parece oponerse a que los tribunales recurran a
esta atenuación de la sanción prevista en la ley penal, pues el lapso transcurrido debe
atemperar la severidad de la represión. En suma, la media prescripción conforma una
mitigante muy calificada cuyos efectos inciden sólo en el rigor del castigo y, por su carácter
de regla de orden público, su aplicación es obligatoria para los jueces, en virtud del
principio de legalidad que gobierna al derecho penal. Por lo demás, tampoco existen
restricciones de orden constitucional, legal, de Derecho Convencional Internacional ni de
ius cogens para su aplicación, desde que aquellas reglas sólo se limitan al efecto extintivo
de la responsabilidad criminal (considerandos 1º a 3º de la disidencia de la sentencia de la
Corte Suprema)

TEXTO COMPLETO:

Santiago, veintisiete de abril de dos mil diecisiete.

Vistos:
En los autos Rol N° 82.246 16 de esta Corte Suprema, el Ministro de Fuero que actuó como
juez de primer grado, por sentencia de 12 de enero de 2015, escrita a fojas 8485 y ss., en
cuanto a las acciones penales y en lo que interesa a los recursos, condenó a Pedro Octavio
Espinoza Bravo, Miguel Krassnoff Martchenko, Fernando Eduardo Lauriani Maturana y
Francisco Maximiliano Ferrer Lima, a sufrir cada uno de ellos la pena única de siete años
de presidio mayor en su grado mínimo, más accesorias legales y a las costas de la causa,
por su responsabilidad como autores de los delitos de tormentos inferidos, en el caso del
primero, a Lucrecia Brito Vásquez y otras diecinueve personas que el fallo individualiza,
respecto del segundo a Omar Antonio Barraza Díaz y otras 30 personas que la sentencia
enuncia, en el caso del tercero a Omar Antonio Barraza Díaz y otras 20 personas que el
fallo singulariza, y respecto del último a Rosa Elvira Lizama Leiva y otras 9 personas que
la sentencia identifica.
Impugnada esa decisión, la Corte de Apelaciones de Santiago, por sentencia de cuatro de
agosto de dos mil dieciséis, a fojas 8939 y ss., en lo que interesa a los recursos, confirmó la
sentencia en alzada con declaración que se eleva la pena impuesta a los sentenciados
Espinoza Bravo, Krassnoff Martchenko, Lauriani Maturana y Ferrer Lima a la pena única
de diez años y un día de presidio mayor en su grado medio, como autores de los delitos
reiterados de torturas, en perjuicio de las personas singularizadas en lo resolutivo del fallo,
manteniéndose las accesorias que la misma sentencia dispone.
Contra esa sentencia los representantes los sentenciados arriba singularizados, así como la
parte querellante representada por Magdalena Garcés Fuentes y Adil Brkovic Almonte, y el
Fisco de Chile, dedujeron sendos recursos de casación en el fondo, los cuales se ordenó
traer en relación por decreto de fojas 9038.
Y considerando:
Primero: Que la defensa de Miguel Krassnoff Martchenko dedujo recurso de casación en el
fondo fundado en la causal 2a del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal,
acusando una calificación equivocada de los hechos establecidos en el fallo, pues en el
proceso no existe determinación del tipo de lesiones producidas a los afectados, por lo que
no resulta posible aplicar el inciso 2° del N° 1 del artículo 150 del Código Penal.
Encontrándose entonces únicamente determinada la comisión del delito de tormentos, debe
imponerse la pena establecida en el inciso 1° de dicha disposición.
Luego de exponer la forma en que los errores denunciados influyen sustancialmente en lo
dispositivo del fallo impugnado, pide se anule éste y que en el de reemplazo se condene al
encartado por el delito de tormentos a una pena máxima de presidio menor en su grado
medio.
Segundo: Que, a su turno, las defensas de Pedro Espinoza Bravo, por un lado, y de
Francisco Ferrer Lima y Fernando Lauriani Maturana, por el otro, invocaron ambas en el
recurso de casación en el fondo deducido por cada una de ellas, la causal 1a del artículo 546
del Código de Procedimiento Penal, mientras que sólo la primera además la causal 7a del
mismo artículo 546, por infracción de los artículos 103 y 68 del Código Penal, denunciando
además el primer recurso la infracción del artículo 150 del mismo código.
Se protesta en ambos recursos de manera similar, porque el fallo rechaza la media
prescripción alegada, no obstante que ésta tiene una naturaleza jurídica diversa a la
prescripción, ya que aquélla sólo atenúa la responsabilidad penal y no la extingue como
ésta, incidiendo sólo en el rigor del castigo. Además, en la especie está acreditada la fecha
de las torturas. Agrega que la aplicación del artículo 103 del Código Penal resulta
obligatorio para los jueces por los principios de legalidad y pro reo y que los tratados
internacionales y el ius cogens no prohíben su aplicación.
Luego de exponer la forma en que los errores denunciados influyen sustancialmente en lo
dispositivo del fallo impugnado, en ambos recursos se pide se anule éste y que en el de
reemplazo se imponga una pena igual o menor a cinco años de presidio, en el caso de
Espinoza Bravo, y de tres años de presidio, en el caso de Ferrer Lima y Lauriani Maturana.
Tercero: Que la parte querellante representada por Magdalena Garcés Fuentes deduce
recurso de casación en el fondo, basándose en la causal 2a del artículo 546 del Código de
Procedimiento Penal, alegando un error en la calificación de los hechos, ya que la figura
aplicable corresponde a la del inciso 3° del artículo 141 del Código Penal, esto es, el delito
de secuestro con grave daño.
Explica que la DINA carecía de facultades para detener personas, pues para hacerlo
requería orden judicial, de manera que no actuaba dentro del marco de la ley y, por ende, la
privación de libertad a la que sometió a las víctimas sólo puede ser calificada como
encierro o detención sin derecho, añadiendo que, al contrario, el artículo 150 del Código
Penal sanciona la aplicación de tormentos a quien está privado de libertad de conformidad a
la ley.
Luego de exponerse la forma en que los errores denunciados influyeron sustancialmente en
lo dispositivo del fallo impugnado, pide que se invalide éste y que en el de reemplazo se
declare que los hechos constituyen el delito de secuestro agravado del artículo 141 inciso 3°
del Código Penal.
Cuarto: Que, finalmente, el Fisco de Chile dedujo recurso de casación en el fondo contra la
decisión civil del fallo, alegando, en un primer capítulo, la infracción a los artículos 1 y 2
de la Ley N° 19.992 en relación a los artículos 17 a 27 de la Ley N° 19.123 y 19 y 22 del
Código Civil, por haberse rechazado la excepción de improcedencia de la acción de
indemnización al haberse satisfecho la pretensión a través de la reparación satisfactiva que
se hizo valer en el juicio.
En una segunda sección denuncia la infracción de los artículos 19 y 22 inciso 1° 1437,
2332, 2492, 2497, 2514 y 2518 del Código Civil, al rechazar la sentencia la prescripción
extintiva alegada por su parte, desde que no hay norma de fuente nacional o internacional
que establezca la imprescriptibilidad de las acciones de responsabilidad civil
extracontractual del Estado en caso de violaciones a los Derechos Humanos.
En un tercer capítulo arguye la infracción de los artículos 2332 y 2497 del Código Civil por
el rechazo de la prescripción de la acción patrimonial, en atención a que la
imprescriptibilidad dispuesta en los tratados internacionales lo es exclusivamente para
acciones penales que nacen de crímenes de guerra y delitos de lesa humanidad y no
respecto de las acciones pecuniarias provenientes de los mismos hechos.
Por último, sostiene la infracción del artículo 1698 inciso 1° del Código Civil, al invertirse
el onus probandi, en vista de que la sentencia tiene por acreditados los montos
indemnizables, no obstante, no haberse rendido prueba alguna en orden a comprobarlos.
Precisa que sobre la existencia del daño no hay prueba directa alguna, y el fallo lo presume
a partir de prueba de testigos e informes clínicos. En lo concerniente al quantum
indemnizatorio, señala que el fallo carece de ponderación fáctica porque no toma en cuenta
las conductas dañosas en particular para determinar la cuantía indemnizatoria.
Quinto: Que los hechos que ha tenido por ciertos la sentencia impugnada, expuestos en el
basamento 2° de la de primer grado, son los siguientes.
"I) Los eventos investigados en este proceso ocurrieron, entre fines de 1974 y durante el
año 1975, en el centro clandestino de detención conocido como Cuartel Terranova¿ o Villa
Grimaldi¿, ubicado en Avenida José Arrieta N° 8.200 de la comuna de Peñalolén en la
Región Metropolitana, que fue el centro secreto de detención y tortura más grande de
Santiago; y en el centro transitorio de incomunicación conocido como Cuatro Álamos¿,
ubicado en la calle Canadá a la altura del 3.000 de Vicuña Mackenna, Paradero 5, y que se
encontraba al interior del Campamento de Detenidos de Tres Álamos¿. Ambos centros de
detención eran administrados por la Dirección de Inteligencia Nacional (DINA), aunque el
primero estuvo dirigido por oficiales de Ejército, y el segundo por un oficial
de Gendarmería.
II) En Villa Grimaldi¿ operaban grupos de agentes de la DINA, quienes, con conocimiento
e instigación del Director del organismo, y ostentando diversos grados de jerarquía en el
mando, ordenaron algunos y ejecutaron otros, capturas de personas militantes o afines a
partidos políticos o movimientos de izquierda, a quienes encerraron ilegalmente en el lugar,
doblegándolos bajo tormento físico de variada índole, con el objeto de hacerlos entregar
información sobre otras personas de la izquierda política para aprehenderlas.
Il) (sic.) Si bien los primeros detenidos llegaron a mediados del año 1974, fue en enero de
1975 que Villa Grimaldi¿ pasó a convertirse en el centro de operaciones de la Brigada de
Inteligencia Metropolitana, que ejercía la función de represión interna en Santiago. A las
personas privadas de libertad se les mantenía todo el tiempo con la vista vendada, en
deficientes condiciones higiénicas y con escaso alimento. Los lugares más característicos
donde se mantenía a los detenidos eran los siguientes; a) La Torre¿, b) Casas Chile¿, c)
Casas Corvi¿.
III) Dichos tormentos consistieron a vía ejemplar, además, de los malos tratos
precedentemente descritos en someter a los prisioneros a golpes de puños y pies en distintas
partes del cuerpo; descargas eléctricas ( parrilla¿); colgarlos de pies y manos durante horas
( pau de arara¿); golpes a manos abiertas en ambos oídos ( teléfono¿); sumergirlos en agua
o taparles la cabeza con bolsas de plástico, casi hasta la asfixia ( submarino seco¿ y
mojado¿); y vejaciones sexuales, en el caso de las mujeres. Además, se les mantenía por
horas hacinados en pequeñas celdas, donde debían permanecer de pie por falta de espacio
físico. A todo lo anterior se agregan los malos tratos de palabra, insultos y amenazas de
nuevas torturas o de causarles daño a sus familiares directos; así como hacerlos presenciar
las torturas de otros prisioneros, en algunos casos, cónyuges de los detenidos, o vinculados
con ellos por parentesco o amistad.
IV) Una de las agrupaciones que se encontraba en Villa Grimaldi¿ se denominaba Brigada
Caupolicán¿ (cuya función principal, en 1974 y 1975, fue reprimir al Movimiento de
Izquierda Revolucionaria, MIR¿), y estaba compuesta a su vez, por agrupaciones o grupos
de carácter operativo, denominados Vampiro¿, Halcón I¿, Halcón II¿, Tucán¿ y Águila¿. La
Brigada Caupolicán estaba dirigida por un oficial de Ejército con rango de Mayor, en tanto
que los grupos operativos antes mencionados eran comandados por Tenientes de Ejército o
de Carabineros. Los integrantes de estos grupos eran sargentos, cabos y soldados
pertenecientes a distintas ramas de las Fuerzas Armadas, a Carabineros, y a la Policía de
Investigaciones. Además, formaban parte de dichos grupos algunos civiles.
V) En el período anteriormente señalado, estuvieron privados de libertad en los ya aludidos
centros de detención, donde fueron sometidos a tormentos o torturas, las siguientes
personas: Omar Barraza Díaz, Nuvia Betsie de Lourdes Becker Eguiluz, María Cecilia
Bottai Monreal, Lucrecia Brito Vásquez, Edwin Patricio Bustos Streeter, Renán Gregorio
Castillo Urtubia, María Cristina Chacaltana Pizarro, Rafael Francisco Donoso Garay,
Salvador Alejandro Donoso Garay, Raúl Flores Castillo, Ricardo Frodden Amstrong,
Gerardo Cornelio García Huidobro Severín, Hilda Amalia Garcés Durán, Martín Humberto
Hernández Vásquez, Selva Hidalgo Fuentes, Pedro Alejandro Matta Lemoine, José Danor
Moya Paiva, Amelia Negrón Larre, Juan Patricio Negrón Larre, María Isabel Ortega
Fuentes, Lelia Pérez Valdés, Juan Alejandro Rojas Martínez, Osvaldo Torres Gutiérrez,
Rosa Lizama Leiva, Gladys Díaz Armijo, Jesús Clara Tamblay Flores, Marcia Scantlebury
Elizalde, María Isabel Matamala Vivaldi, Alicia Alvarado Vistoso, Sergio Carlos Requena
Rueda, Roberto Gajardo Gutiérrez, María Dabancens Gándara, Delia Veraguas Segura,
Mariluz Pérez Allende, Ofelia Nistal Nistal, Lautaro Videla Moya y María Alicia Salinas
Farfán".
Estos hechos fueron calificados como delitos reiterados de torturas del artículo 150 del
Código Penal.
Sexto: Que en relación al recurso de casación interpuesto por la defensa de Miguel
Krassnoff Martchenko, fundado en la causal 2a del artículo 546 del Código de
Procedimiento Penal, acusando que la correcta calificación de los hechos correspondía a
aquella del inciso 1° del N° 1 del artículo 150 del Código Penal, cabe consignar que como
se lee en la contestación de dicha parte de fs. 7973 a la acusación, así como en su apelación
de fs. 8735, tal diversa calificación no fue planteada en ninguna de dichas actuaciones
como parte de los cuestionamientos que fundaron ambos libelos, y es así que por ello las
sentencias de primer y segundo grado no analizan ni se pronuncian sobre el punto, por lo
que mal podría entonces sostenerse que el recurrente ha sufrido un agravio subsanable con
la invalidación del fallo, elemento indispensable para su invalidación, al compartir la
casación la naturaleza y requisitos generales de toda nulidad.
Séptimo: Que, sin perjuicio de lo anterior, la sentencia de segundo grado da por establecido
en su motivo 10° que las víctimas, de la aplicación de las torturas, resultaron con lesiones
("en atención a lo previsto en el artículo 150 inciso 2°, figura agravada, por haber resultado
las víctimas con lesiones"), sin que la figura objeto de la condena demande determinar
taxonómicamente la gravedad de las lesiones ni, tampoco, en qué tipo penal de los distintos
delitos de lesiones que contempla nuestro ordenamiento se subsumen, de modo que en esta
parte las alegaciones del recurso van contra los hechos fijados en el fallo sin antes intentar
modificar los mismos mediante la respectiva causal de nulidad y, por otra parte, se basan en
una tesis de interpretación que no se desprende de la norma interpretada.
Octavo: Que, todavía más, dado que el encartado Krassnoff Martchenko fue condenado por
delitos reiterados de torturas, incluso de estimarse que la calificación correcta de los delitos
es aquella que propone el recurrente, el Tribunal se encontraba facultado de conformidad al
artículo 509 inciso 1° del Código de Procedimiento Penal (tanto en su texto actual, como en
el del artículo 537 que recogía esta materia en el código original), para elevar la pena hasta
en tres grados con motivo de la reiteración. Por lo anterior, encontrándose sancionado el
delito del artículo 150 N° 1 inciso 1°, con las penas de reclusión o presidio menores en
cualquiera de sus grados, al elevarse esta pena compuesta en tres grados resulta reclusión o
presidio mayor en su grado mínimo a reclusión o presidio mayor en su grado máximo y,
excluyendo su grado máximo por la concurrencia de una mitigante, de conformidad al
artículo 68 inciso 2° del Código Penal, el tribunal podía sancionar los hechos con una pena
de reclusión o presidio mayores en su grado mínimo a reclusión o presidio mayor en su
grado medio, ello, según resulte de la aplicación del artículo 69 del mismo código, por lo
que la pena finalmente impuesta incluso se ajusta al marco legal resultante de lo propuesto
por el arbitrio. De ese modo, el error alegado, en todo caso, no tiene influencia sustancial en
lo dispositivo del fallo.
Noveno: Que, por las razones antes desarrolladas, el recurso de casación en el fondo
interpuesto en favor de Miguel Krassnoff Martchenko deberá ser rechazado.
Décimo: Que, como ya se dijo, las defensas de Pedro Espinoza Bravo, por un lado, y de
Francisco Ferrer Lima y Fernando Lauriani Maturana, por el otro, invocaron ambas en el
recurso de casación en el fondo deducido por cada una de ellas, la causal 1a del artículo 546
del Código de Procedimiento Penal, mientras que sólo la primera además la causal 7a del
mismo artículo 546, por infracción de los artículos 103 y 68 del Código Penal, denunciando
además el primer recurso la infracción del artículo 150 del mismo código, protestándose en
ambos recursos de manera similar, porque el fallo rechaza la media prescripción alegada.
Undécimo: Que sobre esta materia la sentencia declaró en sus motivos 65° y 66°, "Que en
el caso de autos no puede prescindirse de la normativa del derecho internacional de
derechos humanos que excluyen la aplicación de la prescripción tratándose de delitos de
lesa humanidad, como acontece en la especie con el delito de torturas. Así, los Convenios
de Ginebra¿ impiden la aplicación de la prescripción, total o gradual, respecto de delitos
cometidos en caso de conflictos armados sin carácter internacional; de igual modo, obstan a
ello las normas de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y
los Crímenes de Lesa Humanidad¿; y, en general, las normas de ius cogens de Derecho
Internacional de Derechos Humanos, como quedó más arriba indicado.
El carácter de imprescriptibles de los delitos de lesa humanidad es común a la prescripción
total y a la prescripción gradual, del momento que ambos institutos comparten la misma
naturaleza jurídica; y no resulta lógico ni racional que lo que es aplicable al primero de
ellos, no lo sea para el segundo en circunstancias que su fundamento es el mismo. Luego,
resulta plenamente aplicable el conocido aforismo que reza que donde existe la misma
razón, debe existir la misma disposición¿ (...)Que, así las cosas, tratándose en la especie de
delitos de lesa humanidad, que tienen el carácter de imprescriptibles, cuyo fundamento y
naturaleza es también extensivo a la media prescripción, procede rechazar la alegación
formulada por las defensas haciendo valer el instituto consagrado en el Art. 103 del Código
Penal".
El fallo de segundo grado, por su parte, agrega en el considerando 7° que "en lo
concerniente a la petición de dar aplicación al artículo 103 del Código Penal, esto es, la
llamada media prescripción siendo su origen y razón última, similar al de la prescripción
total, tratándose en la especie de delitos de lesa humanidad, ésta también resulta inaplicable
por fundarse ambas en el transcurso del tiempo como elemento justificante para su
aplicación, por lo que la improcedencia de aplicar la prescripción total en esta clase de
delitos, alcanza necesariamente a la parcial, debiendo ambas seguir igual suerte".
Duodécimo: Que sin perjuicio de lo razonado por la sentencia, que esta Corte comparte,
cabe agregar que el artículo 103 del Código Penal no sólo está contemplado en el mismo
título que la prescripción, sino que se desarrolla luego de aquélla, pero como en la especie
se trata de un delito de lesa humanidad, lo que el fallo declara expresamente, por aplicación
de las normas del Derecho Internacional y dado que tanto la media prescripción como la
causal de extinción de la responsabilidad penal se fundan en el transcurso del tiempo como
elemento justificante para su aplicación, la improcedencia de aplicar la prescripción total
alcanza necesariamente a la parcial, pues no se advierte razón para reconocer al tiempo el
efecto de reducir la sanción, dado que una y otra institución se fundamentan en el mismo
elemento que es rechazado por el ordenamiento penal humanitario internacional, de manera
que ninguno de tales institutos resulta procedente en ilícitos como el de la especie (SCS Rol
N° 28.650 16 de 28 de septiembre de 2016).
Decimotercero: Que, por otro lado, el artículo 103 en estudio, en lo que interesa al presente
caso, señala que "deberá el tribunal considerar el hecho como revestido de dos o más
circunstancias atenuantes muy calificadas y de ninguna agravante y aplicar las reglas de los
artículos 65, 66, 67 y 68 sea en la imposición de la pena, sea para disminuir la ya
impuesta". En la especie, dado el delito imputado a los acusados sancionado con presidio o
reclusión menor en su grado máximo , la norma que debería usar el Tribunal, de acoger la
prescripción gradual, es la del artículo 67 del Código Penal, la que establece en su inciso 4°
que siendo dos o más las circunstancias atenuantes y no habiendo ninguna agravante como
ordena considerar revestido el hecho el artículo 103 , "podrá" el tribunal imponer la inferior
en uno o dos grados, según sea el número y entidad de dichas circunstancias. Lo anterior
demuestra que, aun de ser aplicable en la especie el mencionado artículo 103 que no lo es ,
la rebaja que dispone el artículo 67 del Código Penal por remisión de dicha disposición, es
facultativa y no imperativa para los jueces del grado, quienes podrán o no aplicarla según
sea el número y entidad de dichas circunstancias, cuestión que queda siempre a su
ponderación privativa y exclusiva, mientras no se denuncie un error al haber denegado la
rebaja en base a factores distintos a los que prevé la ley o al haberles dado un contenido
equivocado por su errónea interpretación , cuestionamientos que en la especie no se han
formulado y que conlleva, en definitiva, la falta de influencia sustancial en lo dispositivo
del fallo del yerro esgrimido.
En tales condiciones los recursos en estudio deben ser desestimados.
Decimocuarto: Que, a su turno, la parte querellante representada por Magdalena Garcés
Fuentes y Adil Brkovic Almonte dedujo recurso de casación en el fondo, basándose en la
causal 2a del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal, alegando un error en la
calificación de los hechos asentados en el fallo, ya que la figura aplicable corresponde a la
del inciso 3° del artículo 141 del Código Penal, esto es, el delito de secuestro con grave
daño.
Decimoquinto: Que, al respecto, cabe señalar que de haberse calificado los hechos como
postula el arbitrio, esto es, como secuestro del inciso 3° del artículo 141 del Código Penal,
dado que éste tenía a la sazón asignada una pena de presidio mayor en cualquiera de sus
grados y de haberse elevado la pena en un grado por su reiteración, de conformidad al
inciso 1° del artículo 509 del Código de Procedimiento Penal, igualmente entonces los
sentenciadores podrían haber impuesto la pena de 10 años y un día de presidio mayor en su
grado medio, como lo hicieron en su fallo, de donde se sigue que el yerro alegado no tiene
influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, lo que lleva a desestimarlo.
Decimosexto: Que, en lo tocante al recurso de casación deducido por el Fisco de Chile
contra la decisión civil del fallo, como se dijo, en primer término, se arguye que al haberse
ya satisfecho las pretensiones de los actores a través de su reparación satisfactiva, ello hacía
improcedente las acciones indemnizatorias acogidas en el fallo.
Sobre este punto, en el motivo 81 bis del fallo del a quo se señala que "si bien las Leyes N°
19.123, (que crea la Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación), y N° 19.992 (
Comisión Valech¿) conceden pensión de reparación y otorgan otros beneficios sociales a
los afectados, no establecen de modo alguno la incompatibilidad en que sustenta la
alegación opuesta por el demandado civil.
En este sentido el artículo 4° de la primera ley en comento, refiriéndose, en parte a la
naturaleza y objetivos de la misma, establece: En caso alguno la Corporación podrá asumir
funciones jurisdiccionales de los Tribunales de Justicia ni interferir en procesos pendientes
ante ellos. No podrá, en consecuencia, pronunciarse sobre la responsabilidad que, con
arreglo a las leyes, pudiese caber a personas individuales. Si en el cumplimiento de sus
funciones la Corporación tuviere conocimiento de hechos que revistan caracteres de delito,
deberá ponerlos, sin más trámite, en conocimiento de los Tribunales de Justicia.¿ De igual
forma, el artículo 24 de la citada ley prescribe: La pensión de reparación será compatible
con cualquiera otra, de cualquier carácter, de que goce o que pudiere corresponder al
respectivo beneficiario.¿A su turno, el inciso primero del Art. 4° de la Ley 19.992,
preceptúa: Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos segundo, tercero y cuarto del artículo
2° de la presente ley, la pensión otorgada por esta ley será compatible con cualquiera otra,
de cualquier carácter, de que goce o que pudiere corresponder al respectivo beneficiario,
incluidas las pensiones asistenciales del decreto ley N° 869, de 1975¿.
Sobre el particular, se ha declarado que la Ley N° 19.123 en ningún caso establece una
prohibición o impedimento para que el sistema jurisdiccional declare, por los medios que
autoriza la ley, la procedencia de la acción indemnizatoria por el daño moral causado a las
víctimas, no obstante haber obtenido ciertas reparaciones en virtud de dicha ley, las que
tienen como se dijo una naturaleza y finalidades distintas de la acción indemnizatoria por
daño moral deducida en autos (Corte Suprema, roles Nos. 2918 13, 3841 12, 5436 10, y
1424 13).
En suma, la excepción de pago será desestimada, desde que las leyes precitadas en ningún
caso establecen una prohibición, para que el sistema jurisdiccional, declare por los medios
que autoriza la ley, la procedencia de la acción indemnizatoria por el daño moral causado a
los demandantes, no obstante haber recibido éstos, una pensión de reparación en virtud de
dichas leyes".
Por su parte, la sentencia de alzada expresa en el razonamiento 15° "que no es óbice para la
procedencia de la indemnización acogida la circunstancia de haberse decretado y percibido
por los actores las reparaciones de las Leyes N° 19.123 y N° 19.992.
En efecto, por mandato del artículo 4° de la primera de las leyes citadas, en caso alguno la
Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación, dispensadora de tales beneficios
mínimos de carácter asistencial, podrá asumir funciones jurisdiccionales ni interferir en los
procesos, que, como el de autos, se encontraren pendientes y en los cuales se litigare sobre
indemnizaciones no asistenciales.
A su turno, conforme lo establece el inciso primero del artículo 4 de la Ley N° 19.992, la
pensión de reparación será compatible con cualquier otra, de cualquier carácter
(indemnizatorio o reparatorio) de que goce o pudiere corresponder al respectivo
beneficiario, sin ningún tipo de exclusión y siendo según la norma del artículo 5° de la Ley
N° 19.992 lo recibido por pensión imputable al bono de reparación, tampoco este cuerpo
legal establece incompatibilidad alguna con otras indemnizaciones que judicialmente
pudiere impetrarse y obtenerse por los beneficiarios".
Decimoséptimo: Que lo razonado por la sentencia no hace sino recoger la jurisprudencia
uniforme de esta Corte, en el sentido que la pretensión del Fisco de Chile en orden a
declarar improcedente la indemnización demandada por las actoras en razón de haber
obtenido pensiones de reparación con arreglo a la ley N° 19.123, resulta inconciliable con
la normativa internacional antes señalada y porque el derecho común interno sólo es
aplicable cuando no la contradice, de suerte que la responsabilidad del Estado por esta clase
de ilícitos siempre queda sujeta a reglas de Derecho Internacional, las que no pueden ser
incumplidas en función de otras imposiciones legales de derecho patrio. La preceptiva
invocada por el Fisco que sólo consagra un régimen de pensiones asistenciales no
contempla incompatibilidad alguna con las indemnizaciones que aquí se persiguen y no es
dable presumir que se diseñó para cubrir todo daño moral inferido a las víctimas de
atentados a los derechos humanos porque se trata de formas distintas de reparación, y que
las asuma el Estado voluntariamente, como es el caso de la legislación citada, no implica la
renuncia de una de las partes o la prohibición para que el sistema jurisdiccional declare su
procedencia, por los medios que autoriza la ley (SCS Rol N° 62.211 16 de 23 de enero de
2017).
Decimoctavo: Que, asimismo, en dos de sus capítulos, el recurso del Fisco cuestiona el
rechazo de la excepción de prescripción opuesta contra la acción de indemnización de los
actores.
Sobre este asunto, el fallo de primer grado señaló en su basamento 82°, que adhiere a los
fundamentos entregados al respecto por esta Corte Suprema en las sentencias que cita,
agregando en el motivo 83° que "la responsabilidad del Estado por los hechos de sus
agentes se encuentra establecida en el Art. 38 inc. 2° de la Constitución Política de la
República, que consagra el derecho de las personas para reclamar judicialmente la
responsabilidad del Estado por haberse visto lesionada por la actuación de la administración
o de sus organismos; norma que reitera el citado Art. 4° de la Ley N° 18.575, Orgánica
Constitucional sobre Bases Generales de la Administración".
La sentencia de segunda instancia, por su lado, expresó en su razonamiento 14° "que resulta
insostenible afirmar que las únicas reglas aplicables en nuestro país para regular la
responsabilidad del Estado, son las contenidas en nuestro Código Civil, dado que ello
importa negar validez y eficacia a normas jurídicas de carácter constitucional,
administrativo e internacional que han sido invariablemente aplicadas por nuestros
tribunales en materia de violaciones a los derechos humanos, resultando de manera
incuestionable aplicables las disposiciones de la Constitución Política de la República, en
especial el inciso 2° del artículo 38 y 4° de la Ley N° 18.575 de Bases Generales de la
Administración, y por otra, que actualmente la responsabilidad derivada de un actuar ilícito
origina una obligación restaurativa, de amplias connotaciones, encontrándose su eje central
planteado en reparar el daño de manera integral, que busca una multiplicidad de objetos que
incluyen la restitución, compensación, reparación, reconciliación y aceptación, resultando
inadmisible acoger la excepción de prescripción esgrimida.
Para ello ha de tenerse presente además que la prescripción, por ser una sanción, no puede
ser aplicada por analogía en cuanto normas de Derecho Privado inaplicables a la
Administración que se rige por normas de Derecho Administrativo, parte integrante del
Derecho Público, no resultando atendible dar aplicación a las normas del Código Civil,
aunque derecho común supletorio, en estas materias, resulta exagerado y desproporcionado
en circunstancias que la evolución de las ciencias jurídicas ha permitido establecer normas
propias para determinadas materias, atendida su especial naturaleza y bien jurídico
protegido, cuyo es el caso, en mérito de lo cual normas de Derecho Internacional las han
declarado imprescriptibles en cuantos acciones emanadas de hechos sustentados en
crímenes de lesa humanidad, referida tanto al aspecto penal y a la denominada reparación
integral, conforme lo señala expresamente el Estatuto de la Corte Penal Internacional en su
artículo 75".
Decimonoveno: Que en cuanto a la prescripción, reiterada jurisprudencia de esta Corte ha
señalado que en el caso de delitos de lesa humanidad, siendo la acción penal persecutoria
imprescriptible, no resulta coherente entender que la acción civil indemnizatoria esté sujeta
a las normas sobre prescripción contenidas en la ley civil interna, ya que ello contraría la
voluntad expresa manifestada por la normativa internacional sobre Derechos Humanos,
integrante del ordenamiento jurídico nacional de acuerdo con el inciso segundo del artículo
5° de la Carta Fundamental, que consagra el derecho de las víctimas y otros legítimos
titulares a obtener la debida reparación de todos los perjuicios sufridos a consecuencia del
acto ilícito, e incluso por el propio derecho interno, que en virtud de la Ley N° 19.123
reconoció de manera explícita la innegable existencia de los daños y concedió también a los
familiares de las víctimas de violación a los derechos humanos en el período 1973 1990,
comprendidos en los informes de la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación y la
Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación, beneficios de carácter económico o
pecuniario. (En este sentido, SSCS Rol N° 1.424 de 1 de abril de 2014, Rol N° 22.652 de
31 de marzo de 2015, Rol N° 20.288 14 de 13 de abril de 2015 y Rol N° 62.211 16 de 23 de
enero de 2017).
Por consiguiente, cualquier pretendida diferenciación en orden a dividir ambas acciones y
otorgarles un tratamiento diverso resulta discriminatoria y no permite al ordenamiento
jurídico guardar la coherencia y unidad que se le reclama.
Entonces, pretender aplicar las disposiciones del Código Civil a la responsabilidad derivada
de crímenes de lesa humanidad posibles de cometer con la activa colaboración del Estado,
como derecho común supletorio a todo el ordenamiento jurídico, hoy resulta improcedente.
Por otra parte, la reparación integral del daño no se discute en el ámbito internacional, y no
sólo se limita a los autores de los crímenes, sino también al mismo Estado. La normativa
internacional no ha creado un sistema de responsabilidad, lo ha reconocido, desde que, sin
duda, siempre ha existido, evolucionando las herramientas destinadas a hacer más expedita,
simple y eficaz su declaración, en atención a la naturaleza de la violación y del derecho
quebrantado.
Vigésimo: Que en la situación sub lite, dado el contexto en que los ilícitos fueron
verificados, con la intervención de agentes del Estado amparados en un manto de
impunidad forjado con recursos estatales, trae no sólo aparejada la imposibilidad de
declarar la prescripción de la acción penal que de ellos emana sino que, además, la
inviabilidad de proclamar la extinción por el transcurso del tiempo del eventual ejercicio de
las acciones civiles indemnizatorias derivadas de los delitos que se han tenido por
acreditados.
Vigésimo primero: Que por lo demás, las acciones civiles entabladas por las víctimas en
contra del Fisco, tendientes a conseguir la reparación íntegra de los perjuicios ocasionados,
encuentran su fundamento en los principios generales del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos y su consagración normativa en los tratados internacionales ratificados
por Chile, los cuales obligan al Estado a reconocer y proteger este derecho a la reparación
completa, en virtud de lo ordenado en los artículos 5°, inciso segundo, y 6° de la
Constitución Política de la República.
Los artículos 1.1 y 63.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos consagran que
la responsabilidad del Estado por esta clase de ilícitos queda sujeta a reglas de Derecho
Internacional, las que no pueden ser incumplidas a pretexto de hacer primar otros preceptos
de derecho interno, pues si se verifica un hecho ilícito imputable a un Estado surge de
inmediato la responsabilidad internacional de éste por la violación de una regla
internacional, con el consecuente deber de reparación y de hacer cesar las consecuencias
del agravio.
Vigésimo segundo: Que esta preceptiva impone un límite y un deber de actuación a los
poderes públicos, y en especial a los tribunales nacionales, en tanto éstos no pueden
interpretar las normas de derecho interno de un modo tal que dejen sin aplicación las
disposiciones de derecho internacional que consagran este derecho a la reparación, pues
ello podría comprometer la responsabilidad internacional del Estado de Chile.
Por esta razón no resultan aplicables a estos efectos las reglas del Código Civil sobre
prescripción de las acciones civiles comunes de indemnización de perjuicios, como
pretende el recurso, toda vez que contradicen lo dispuesto en la normativa internacional de
superior jerarquía.
Vigésimo tercero: Que, de otra parte, la indemnización del daño producido por el delito y la
acción para hacerla efectiva, de máxima trascendencia al momento de administrar justicia,
compromete el interés público y aspectos de justicia material, todo lo cual condujo a acoger
las acciones civiles formalizadas en autos, cuyo objeto radica en la reparación íntegra de los
perjuicios ocasionados por el actuar de agentes del Estado de Chile, ya que así lo demanda
la aplicación de buena fe de los tratados internacionales suscritos por nuestro país y la
interpretación de las disposiciones de derecho internacional consideradas ius cogens por la
comunidad jurídica internacional. Sus preceptos deben recibir aplicación preferente en
nuestro ordenamiento interno, al tenor de lo estatuido en el artículo 5° de la Constitución
Política de la República, por sobre aquellas disposiciones de orden jurídico nacional que
posibilitarían eludir las responsabilidades en que ha incurrido el Estado chileno, a través de
la actuación penalmente culpable de sus funcionarios, y así acata la Convención de Viena
sobre Derecho de los Tratados.
Vigésimo cuarto: Que, cabe también tener en consideración que el sistema de
responsabilidad del Estado deriva también de los artículos 6°, inciso tercero, de la
Constitución Política de la República y 3° de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de
Bases Generales de la Administración del Estado, las que, de aceptarse la tesis del recurso,
quedarían inaplicadas.
Vigésimo quinto: Que, finalmente, el arbitrio deducido por el Fisco sostiene la infracción
del artículo 1698, inciso 1°, del Código Civil, al invertir el onus probandi, en vista de que la
sentencia tiene por acreditados los montos indemnizables, no obstante, no haberse rendido
prueba alguna en orden a comprobarlos. Precisa que sobre la existencia del daño no hay
prueba directa alguna, y el fallo lo presume a partir de prueba de testigos e informes
clínicos. En lo concerniente al quantum indemnizatorio, señala que el fallo carece de
ponderación fáctica porque no toma en cuenta las conductas dañosas en particular para
determinar la cuantía indemnizatoria.
En un primer orden, como resulta patente, los cuestionamientos enunciados en verdad no
tienen relación con una supuesta inversión del onus probandi, lo que sólo podría haberse
observado si el Tribunal, ante la falta de prueba del Fisco de la inexistencia de un daño,
tuviera entonces por demostrada su existencia, procediendo luego a estimar el monto con el
que se alcanzará su indemnización. Sin embargo, como se lee en el motivo 85° del fallo, los
sentenciadores analizan respecto de cada una de las víctimas los elementos probatorios con
los que se dio por demostrado el respectivo daño moral sufrido como consecuencia de las
torturas que le fueron infligidas y, como se expresa en el razonamiento 86°, todos esos
elementos junto a los informes médico legales que también cita en el considerando 1° (en
su N° 126), "son antecedentes que constituyen presunciones judiciales que, por reunir los
requisitos del Art. 488 del Código de Procedimiento Penal, permiten colegir que los actores
sufrieron dolor y aflicción, tanto físico como psíquico, como consecuencia de las graves
torturas a que fueron sometidas por agentes del Estado durante el período en que estuvieron
privados de libertad; secuelas que se prolongaron durante los años posteriores al cese de sus
detenciones y que aún les provocan padecimiento". De esa manera, no es efectivo que el
tribunal haya invertido el onus probandi, pues el daño sufrido por las víctimas no se dio por
acreditado ante la falta de prueba contraria del Fisco, sino precisamente con los múltiples
elementos recabados en el proceso con dicho objeto, los cuales, a su vez, sirvieron para
ponderar posteriormente la cuantía de la indemnización en el motivo 87°.
El resto de cuestionamientos que se efectúan en esta sección del arbitrio, sobre la falta de
prueba directa y ausencia de ponderación fáctica, ninguna relación tienen con la supuesta
vulneración de la carga de la prueba que consagra la norma que se denuncia como
infringida en este capítulo, esto es, el artículo 1698 del Código Civil, lo que impide siquiera
abocarse al estudio de las mismas.
Vigésimo sexto: Que por lo que se ha venido razonando se desestimará el recurso de
casación en el fondo deducido por el Fisco contra lo decidido en lo civil por el fallo
impugnado.
Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 500 y 535 del
Código de Procedimiento Penal; y 767 y siguientes del Procedimiento Civil, se rechazan
los recursos de casación en el fondo deducidos por las defensas de los condenados Miguel
Krassnoff Martchenko, Pedro Espinoza Bravo, Fernando Lauriani Maturana y Francisco
Ferrer Lima, de los querellantes representados por Magdalena Garcés Fuentes y Adil
Brkovic Almonte y del Fisco de Chile, contra la sentencia de cuatro de agosto de dos mil
dieciséis dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago a fs. 8939.
El Ministro señor Brito previene que para rechazar el reconocimiento de la llamada "media
prescripción", también tiene en consideración que la norma del artículo 103 del Código
Penal que la establece dispuso que el tribunal deberá "...considerar el hecho como revestido
de dos o más circunstancias atenuantes muy calificadas y de ninguna agravante...", esto es,
en su entender, que ante el curso incompleto del plazo extintivo la referida regla sólo
previno que la situación sería tratada "como" si hubiesen dos morigerantes. Lo que el
legislador hizo fue otorgar al tiempo el efecto de reducir el castigo, lo reguló mediante las
reglas de determinación de penas que consideran la concurrencia de atenuantes, pero,
ciertamente, la norma no autoriza a sostener que con tal disposición se hayan establecido
atenuantes, porque del uso de la expresión "como" sólo deriva que la situación se asimila,
se resuelve del modo que se hace cuando hay dos minorantes, toda vez que no se ha
conferido al plazo incompleto la naturaleza jurídica que se pretende sino, únicamente un
efecto reductor de la pena que habrá de aplicarse recurriéndose al juego de las
modificatorias. De no ser así, entonces, habría que aceptar que la supuesta minorante no
estaría justificada en el reconocimiento de alguna acción o condición relevante de la
persona penalmente responsable.
Acordada la decisión de desestimar los recursos de casación en el fondo de los sentenciados
Pedro Espinoza Bravo, Fernando Lauriani Maturana y Francisco Ferrer Lima, con el voto
en contra del Ministro Sr. Cisternas y del Abogado Integrante Sr. Rodríguez quienes
estuvieron por acogerlos, sólo respecto de la prescripción gradual y, de este modo, anulada
la sentencia penal, en la de reemplazo aplicar la media prescripción alegada, rebajando la
pena impuesta en la menor medida posible, por las terribles características del caso y el
número de víctimas afectadas .
Para lo anterior tuvo en consideración, el Ministro Sr. Cisternas, lo siguiente:
1°) Que cualquiera que hayan sido los fundamentos para desestimar en el presente caso la
concurrencia de la prescripción de la acción penal como causal de extinción de la
responsabilidad criminal, es lo cierto que la prescripción gradual constituye una minorante
calificada de responsabilidad criminal, cuyos efectos inciden en la determinación del
quantum de la sanción corporal, independiente de la prescripción, con fundamentos y
consecuencias diferentes. Así, aquélla descansa en el supuesto olvido del delito, en razones
procesales y en la necesidad de no reprimir la conducta, lo que conduce a dejar sin castigo
el hecho criminoso, en cambio la morigerante que también se explica gracias a la normativa
humanitaria halla su razón de ser en lo insensato que resulta una pena tan alta para hechos
ocurridos largo tiempo atrás, pero que no por ello deben dejar de ser irremediablemente
sancionados, pero resulta de su reconocimiento una pena menor. De este modo, en casos
como el presente, aunque el decurso del tiempo desde la comisión del ilícito se haya
prolongado en exceso, no provoca la desaparición por completo de la necesidad del castigo,
y nada parece oponerse a que los tribunales recurran a esta atenuación de la sanción, pues el
lapso transcurrido debe atemperar la severidad de la represión.
2°) Que, en definitiva, la prescripción gradual conforma una mitigante muy calificada
cuyos efectos inciden sólo en el rigor del castigo, y por su carácter de regla de orden
público, su aplicación es obligatoria para los jueces, en virtud del principio de legalidad que
gobierna al derecho punitivo.
3°) Que tampoco se advierte ninguna restricción constitucional, legal, de Derecho
Convencional Internacional ni de ius cogens para su aplicación, desde que aquellas reglas
sólo se limitan al efecto extintivo de la responsabilidad criminal. Entonces, aun cuando
hayan transcurrido íntegramente los plazos previstos por el legislador para la prescripción
de la acción penal derivada del ilícito, no se divisa razón que obstaculice considerarla como
atenuante para mitigar la responsabilidad criminal que afecta a los encausados, pues de los
autos fluye que el lapso de tiempo requerido para la procedencia de la institución reclamada
por los impugnantes ha transcurrido con creces, y como se trata de una norma de orden
público el juez debe aplicarla, al ser claramente favorable a los procesados, por lo que, en
opinión del disidente, se configura el vicio de casación denunciado que torna procedente la
invalidación de la sentencia.
A las reflexiones recién expuestas el abogado integrante señor Rodríguez adiciona las
razones que pasa a exponer:
A. Que, desde luego, no es en posible declarar la extinción de la responsabilidad criminal
de los encausados en virtud de la prescripción de la acción penal, dado el carácter fijado a
los ilícitos perpetrados, aunque este disidente sólo acepta la imprescriptibilidad, de esa
acción persecutoria debido exclusivamente a que los hechos se cometieron cuando todo el
territorio nacional se encontraba bajo el estado de guerra interna legalmente declarado por
el Decreto Ley N° 5, de 12 de septiembre de 1974, lo que torna plenamente aplicables los
Convenios de Ginebra, aprobados por nuestro país en 1950 y en vigor desde aquella época.
B. Que ello no impide considerar la circunstancia modificatoria especial consagrada en el
artículo 103 del Código Penal como "muy calificada", puesto que, si bien la causal recoge
algunos elementos propios de la prescripción de la acción penal, tales como el transcurso de
cierto período de tiempo y la forma de computarlo, ello de ninguna manera la hace perder
su identidad jurídica de mitigante de la responsabilidad criminal, y que la doctrina ubica
entre aquellas denominadas especiales o específicas, diseminadas a lo largo de toda la
normativa punitiva, pero que "nada tienen que ver con la extinción de" esa responsabilidad
(Politoff et al: "Lecciones de Derecho Penal Chileno", t. I, 2006, pág. 587; Yuseff: "La
prescripción penal", tercera edición, 2009, pág. 17; y González et al: "De las circunstancias
atenuantes y agravantes", pág. 120), cuya colocación se explica sólo para aprovechar las
reglas comunes recién indicadas y que por su calidad excepcional, deben aplicarse en forma
restrictiva, toda vez que, en todo el resto, el instituto se gobierna por la preceptiva general
señalada para las morigerantes por los artículos 62 y 65 al 69 del Código Penal.
C. Que, por lo demás, los tratados internacionales suscritos por Chile sobre la materia y
vigentes ni siquiera mencionan esta institución de la prescripción, lo cual, amén de
corroborar su esencia diferente del motivo de extinción, en realidad no pudo ser de otro
modo, si se repara en su origen contenido en la sesión 138, de 16 de mayo de 1873, de la
Comisión Revisora de nuestro Código Penal (Pedro J. Fernández: "Código
Penal...explicado y concordado", t. I, segunda edición, 1899, pág. 238; y Manuel de
Rivacoba: "Actas de las sesiones...", 1974, págs. 197 y 198), recogida más tarde por
Austria, así reafirma su naturaleza de atenuante con la condición de muy calificada que
expresamente le confiere la ley.
D. Que, por último, este discrepante fue de parecer de recomendar al señor Ministro
instructor considerar llegado el momento de analizar la eventual unificación de las penas
infligidas a los convictos de que se trata, en los términos que contempla el artículo 164 del
Código Orgánico de Tribunales.
Regístrese y devuélvase con sus agregados.
Redacción a cargo del Ministro Sr. Cisternas y de la prevención y disidencia sus autores.
Pronunciado por la Segunda Sala, integrada por los Ministros Sres. Milton Juica A.,
Haroldo Brito C., Lamberto Cisternas R., Jorge Dahm O., y el Abogado Integrante Sr.
Jaime Rodríguez E.
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO
Recurso de amparo.Denegación de beneficio de libertad condicional. Incumplimiento del
deber de fundamentación del acto administrativo. Incumplimiento de la obligación de
fundamentar debidamente la denegación de la libertad condicional. Vulneración de la
libertad personal • 09/09/2016

Rol: 815-2016
Ministro: González Troncoso, Jessica-Rutherford Parentti, Romy Grace
Abogado Integrante: Decap Fernández, Mauricio
Partes: Gerardo Aravena Longa con Comisión de Libertad Condicional
Tipo Recurso: Recurso de Amparo
Tipo Resultado: Acogido
Fecha Sentencia: 09/09/2016
HECHOS
Se deduce recurso de amparo contra Comisión de Libertad Condicional que rechaza el
beneficio. Analizado lo expuesto, la Corte acoge el recurso

SUMARIOS
1 - Si bien la Comisión de Libertad Condicional -en cumplimiento de sentencia que acogió
recurso de protección y le ordenó pronunciarse sobre el beneficio en cuestión- ha emitido
un pronunciamiento, éste aparece infundado y, por tanto, carente de toda justificación, toda
vez que se remite a lo resuelto con anterioridad por la recurrida y que fue cuestionado en el
recurso de protección, por lo que su reproducción no satisface el deber de fundamentación
del acto administrativo, lo que permite colegir que sólo es una decisión formal. En efecto,
se remite a los argumentos por los que la Comisión omitió pronunciamiento con
anterioridad y sin manifestar las razones de fondo que permitan entender su proceder. Lo
anterior provoca que el acto se devenga en ilegal y arbitrario, vulnerando lo dispuesto en el
artículo 41 de la Ley Nº 19.880, en relación con el artículo 25 del Reglamento de la Ley de
Libertad Condicional, cuyo inciso final exige fundamento a la resolución que deniega el
citado beneficio. En consecuencia, habiéndose afectado la libertad personal del amparado,
la que no se encuentra justificada en una decisión argumentada que permita conocer los
razonamientos que se tuvieron en consideración para resolver el rechazo de la solicitud de
libertad condicional y que consecuentemente decide mantener el cumplimiento de la pena
privado de libertad, el recurso de amparo debe ser acogido (considerandos 5º y 6º de la
sentencia de la Corte de Apelaciones)

TEXTO COMPLETO:

Santiago, nueve de septiembre de dos mil dieciséis.

A fojas 148, a lo principal, téngase presente, al otrosí a sus antecedentes.
VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:
PRIMERO: Que, a fojas 41, comparece don Maximiliano Murath Mansilla, abogado, con
domicilio en calle Sótero del Río N° 508, oficina 418, Santiago, quien recurre de amparo en
favor de GERARDO ALEJANDRO ARAVENA LONGA y en contra de la COMISIÓN
DE LIBERTAD CONDICIONAL, con motivo de haber sesionado el 12 de agosto pasado y
denegar el beneficio de libertad condicional del amparado por carecer de conducta
intachable.
Expone que el amparado interpuso recurso de protección en contra de la resolución de la
Comisión recurrida que omitió pronunciamiento respecto a la libertad condicional del
amparado, recurso IC 40.010 2016, que fue acogido, disponiéndose que la Comisión debía
pronunciarse derechamente respecto de la concesión del beneficio, pero que en la nueva
sesión, el beneficio es denegado, esgrimiendo los mismos argumentos contenidos en la
sesión de abril, faltando a su deber de fundamentar la decisión.
Agrega que el recurrente cumple con los requisitos para acceder al beneficio, de que se trata
por lo que estima que la decisión adoptada por la recurrida es arbitraria e ilegal.
Pide que se acoja el recurso, y se le otorgue al amparado dicho beneficio penitenciario.
SEGUNDO: Que, a fojas 67 evacua su informe la Presidenta de la Comisión de Libertad
Condicional Ministra señora Javiera González Sepúlveda, quien señala que en
cumplimiento de la sentencia del recurso de protección referido en el motivo anterior, la
mencionada Comisión realizó su sesión extraordinaria con fecha 11 de agosto, del año en
curso en la que consta que el recurrente fue postulado en Lista 2 por el Tribunal de
Conducta del Centro de Cumplimiento Penitenciario Punta Peuco y, por unanimidad, se
rechazó la solicitud de que se trata, basándose en las sesiones realizadas entre los días
dieciocho y veintiuno de abril y en las argumentaciones vertidas en la decisión de veintiuno
de abril de dos mil dieciséis, las que se dieron por reproducidos para estos efectos.
Precisa que la Comisión omitió pronunciamiento por carecer de facultades al efecto, ya que
la ley se la concede únicamente para el caso que el postulante no haya asistido a escuela o
talleres de capacitación. La conducta y su calificación competen exclusivamente al Tribunal
de Conducta del penal respectivo, que consideró que el postulante carece del
comportamiento intachable que, al efecto, exige la ley, ello según se desprende de los
informes y antecedentes proporcionados por Gendarmería de Chile, entidad que,
considerando lo dispuesto en el art. 19, letra d) del Decreto N°2422, señala que el citado
interno presenta problemas conductuales.
TERCERO: Que, por su parte, a fojas 113, el señor Alcaide y Presidente del Tribunal de
Conducta del Centro de Cumplimiento Penitenciario Punta Peuco informó que el amparado
cumple condena de 7 años de presidio mayor en su grado mínimo, por el delito de
homicidio calificado, considerado como un interno de bajo compromiso delictual.
Sostiene que la Comisión de Libertad Condicional resolvió omitir pronunciamiento
respecto a la solicitud del amparado el veintiuno de abril pasado, lo que provocó que el
interno recurriera de protección en los autos Rol N°40.010 2016 y fuera acogido por
sentencia de once de julio pasado por la Primera Sala de esta Corte, disponiendo que la
Comisión aludida sesione nuevamente para pronunciarse derechamente sobre tal solicitud,
la que finalmente fue rechazada en forma unánime.
Agrega que, en consecuencia, no se ha conculcado derecho alguno por su parte, puesto que
se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el recurso de amparo de la referencia.
CUARTO: Que se han tenido a la vista los antecedentes tramitados en el Ingreso Corte
N°40.010 2016 aludidos precedentemente, en la que el recurrente impugnó la decisión de la
Comisión por la cual se omitió pronunciamiento sobre la concesión del beneficio
pretendido, acción que fue acogida por la Primera Sala de esta Corte, disponiendo que la
recurrida debía sesionar nuevamente a fin de emitir pronunciamiento sobre la concesión del
beneficio de libertad condicional formulada por el amparado.
Así las cosas, aparece en dicho proceso lo que coincide con lo informado a fojas 67 , que la
Comisión sesionó el once de agosto pasado negando el beneficio, pero reproduciendo los
fundamentos de la resolución dictada en sesión celebrada el veintiuno de abril del año en
curso y que ya fue objeto de cuestionamiento en el recurso de amparo antes
individualizado.
QUINTO: Que si bien la Comisión ha emitido un pronunciamiento conforme se lee en el
documento de fojas 102, éste aparece infundado y, por tanto, carente de toda justificación,
toda vez que se remite a lo resuelto con anterioridad por la recurrida y que fue cuestionado
en el recurso de protección Ingreso Corte N° 40.010 2016 acción que fue acogida por
decisión de once de julio último; por lo que su reproducción no satisface el deber de
fundamentación del acto administrativo, lo que permite colegir que sólo es una decisión
formal. En efecto, se remite a los argumentos por los que la Comisión omitió
pronunciamiento con anterioridad y sin manifestar las razones de fondo que así permitieran
entender su proceder.
Lo anterior provoca que el acto se devenga en ilegal y arbitrario, vulnerando lo dispuesto en
el artículo 41 de la Ley N° 19.880 en relación con el artículo 25 del Decreto N°2.442 de
1926, que en su inciso final exige fundamento a la resolución que deniega el citado
beneficio.
SEXTO: Que, en consecuencia, y habiéndose afectado la libertad personal del amparado
desde que no existe en la causa sub lite la debida ponderación de los antecedentes,
justificada en una decisión argumentada que permita conocer los razonamientos que se
tuvieron en consideración para resolver el rechazo de la solicitud de libertad condicional y
consecuentemente decide mantener el cumplimiento de la pena privado de libertad, el
recurso deberá ser acogido en la forma que se indicará en lo resolutivo.
Por estas consideraciones, y visto además lo dispuesto en los artículos 19 y 21, ambos de la
Constitución Política de La República, se acoge el recurso de amparo deducido a fojas 41
en favor de GERARDO ARAVENA LONGA y, en consecuencia, se ordena que la
Comisión de Libertad Condicional deberá constituirse nuevamente a fin que emita un
pronunciamiento fundado de la solicitud de concesión del beneficio de libertad condicional
por parte del amparado, dejándose sin efecto, por tanto, la resolución dictada con fecha
cinco de julio pasado.
Se previene que la Ministra señora Jessica González Troncoso, estuvo por entrar a conocer
el fondo del asunto y decidir, en consecuencia, si se cumplen en la especie los requisitos del
Decreto Ley N°321 de 1925 y DS N° 2442, de 1926, pues en su concepto la propuesta del
tribunal de conducta no es vinculante para la Comisión.
Comuníquese, regístrese y archívese si no se apelare.
Pronunciada por la Novena Sala de esta Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la
Ministra señora Jessica De Lourdes González Troncoso, e integrada por la Ministra señora
Romy Grace Rutherford Parentti y el Abogado Integrante señor Mauricio Decap Fernández.

CORTE SUPREMA SEGUNDA SALA (PENAL)

Homicidio calificado.Violaciones a los derechos humanos. I. Improcedencia de aplicar la
media prescripción tratándose de crímenes de lesa humanidad. II. Indemnización de
perjuicios, acogida. Imprescriptibilidad de la acción penal y de la acción civil tratándose de
crímenes de lesa humanidad. Improcedencia de aplicar las normas de prescripción del
Código Civil. Aplicación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. III.
Beneficios de la Ley Nº 19.123 tienen carácter asistencial. Compatibilidad entre los
beneficios de la Ley Nº 19.123 y la indemnización de perjuicios. Indemnización por daño
moral • 20/07/2016

Rol: 20166-2015
Ministro: Kunsemüller Loebenfelder, Carlos-Brito Cruz, Haroldo-Dahm Oyarzún, Jorge-
Juica Arancibia, Milton-Valderrama Rebolledo, Manuel Antonio
Redactor: Dahm Oyarzún, Jorge
Partes: Sin identificar con Rafael González Berdugo y otros
Tipo Recurso: Recurso de Casación en el Fondo
Tipo Resultado: Acogido
Fecha Sentencia: 20/07/2016
HECHOS
Querellantes, demandantes, el Fisco de Chile y condenados por el delito de homicidio
calificado, interponen recursos de casación en la forma y en el fondo contra la sentencia de
la Corte de Apelaciones, que confirmó el fallo de primer grado, con declaración de reducir
el monto a pagar, por concepto de indemnización de perjuicios, a las demandantes. La
Corte Suprema acoge el recurso de nulidad substancial deducido por las querellantes y
demandantes, solo en la parte penal, y dicta sentencia de reemplazo

SUMARIOS
1 - La normativa internacional de los derechos humanos contenida en los Convenios de
Ginebra, impide la prescripción, total o gradual, respecto de delitos cometidos en casos de
conflictos armados sin carácter internacional, misma conclusión que surge de las normas de
la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas y de la Convención
sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad, por cuanto la
prescripción gradual tiene la misma naturaleza que la total. La doctrina ha expresado que
sus fundamentos se encuentran en las mismas consideraciones de estabilidad social y
certeza jurídica que dieron origen al artículo 93 del Código Penal, pero que está destinada a
producir sus efectos en aquellos casos en que la realización de los fines previstos para la
prescripción no concurren en forma natural sino al cabo de un proceso gradual, esto es, que
el lapso necesario para prescribir está por cumplirse, lo que justifica la atenuación de la
pena. Pero es evidente que se trata de aquellos casos que no presentan las características de
los delitos de lesa humanidad, porque estos son imprescriptibles. Además, la Corte
Suprema ha fallado que el artículo 103 del Código Penal no sólo está contemplado en el
mismo título que la prescripción, sino que se desarrolla luego de aquélla, y como ambos
institutos se fundan en el transcurso del tiempo como elemento justificante para su
aplicación, la improcedencia de aplicar la prescripción total alcanza necesariamente a la
parcial, pues no se advierte razón para reconocer al tiempo el efecto de reducir la sanción,
dado que ambas situaciones se fundamentan en el mismo elemento que es rechazado por el
ordenamiento penal humanitario internacional, de manera que ninguna resulta procedente
en ilícitos como el de la especie (considerando 13º de la sentencia de casación)

2 - Tratándose de un delito de lesa humanidad, lo que ha sido declarado en la sentencia,

cuya acción penal persecutoria es imprescriptible, no resulta coherente entender -como lo
ha resuelto ya esta Corte Suprema en anteriores pronunciamientos- que la acción civil
indemnizatoria esté sujeta a las normas sobre prescripción establecidas en la ley civil
interna, ya que ello contraría la voluntad expresa manifestada por la normativa
internacional sobre Derechos Humanos, integrante del ordenamiento jurídico nacional por
disposición del artículo 5º inciso 2º de la Carta Fundamental, que consagra el derecho de
las víctimas y otros legítimos titulares a obtener la debida reparación de todos los perjuicios
sufridos a consecuencia del acto ilícito, e incluso por el propio Derecho Interno, que en
virtud de la Ley Nº 19.123, reconoció de manera explícita la innegable existencia de los
daños y concedió también a los familiares de las víctimas calificadas como detenidos
desaparecidos y ejecutados políticos, por violación a los derechos humanos en el período
1973-1990, reconocidos por los informes de la Comisión Nacional de Verdad y
Reconciliación y la Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación, beneficios de
carácter económico o pecuniario. Por consiguiente, cualquier pretendida diferenciación en
orden a dividir ambas acciones y otorgarles un tratamiento desigual es discriminatoria y no
permite al ordenamiento jurídico guardar la coherencia y unidad que se le reclama.
Entonces, pretender aplicar las normas del Código Civil a la responsabilidad derivada de
crímenes de lesa humanidad posibles de cometer con la activa colaboración del Estado,
como derecho común supletorio a todo el ordenamiento jurídico, resulta hoy
desproporcionado, por cuanto la evolución de las ciencias jurídicas ha permitido establecer
principios y normas propias para determinadas materias, lo cual el mismo Código reconoce,
al estipular en el artículo 4º, que las disposiciones especiales se aplicarán con preferencia a
las de este Código. Por otra parte, la reparación integral del daño no se discute en el ámbito
internacional, y no sólo se limita a los autores de los crímenes, sino también al mismo
Estado. La normativa internacional no ha creado un sistema de responsabilidad, lo ha
reconocido, pues, sin duda, siempre ha existido, evolucionando las herramientas destinadas
a hacer más expedita, simple y eficaz su declaración, en atención a la naturaleza de la
violación y del derecho quebrantado (considerando 21º de la sentencia de la Corte
Suprema)Los artículos 1.1 y 63.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
consagran que la responsabilidad del Estado por los crímenes de lesa humanidad queda
sujeta a reglas de Derecho Internacional, las que no pueden ser incumplidas a pretexto de
hacer primar otros preceptos de derecho interno, pues si se verifica un hecho ilícito
imputable a un Estado surge de inmediato la responsabilidad internacional de éste por la
violación de una regla internacional, con el consecuente deber de reparación y de hacer
cesar las consecuencias del agravio. Esta preceptiva impone un límite y un deber de
actuación a los poderes públicos, y en especial a los tribunales nacionales, en tanto éstos no
pueden interpretar las normas de derecho interno de un modo tal que dejen sin aplicación
las disposiciones de derecho internacional que consagran este derecho a la reparación, pues
ello podría comprometer la responsabilidad internacional del Estado de Chile
(considerandos 22º y 23º de la sentencia de casación)

3 - Que la demandante haya obtenido pensiones de reparación en conformidad a la Ley Nº

19.123 y sus sucesivas modificaciones, no torna improcedente la acción indemnizatoria
ejercida en autos, pues tal interpretación contradice lo dispuesto en la normativa
internacional de los derechos humanos y porque el derecho común interno sólo es aplicable
si no está en contradicción con esa preceptiva, de modo que la responsabilidad del Estado
por los delitos de lesa humanidad siempre queda sujeta a reglas de Derecho Internacional,
las que no pueden ser incumplidas en función de otros preceptos de derecho patrio. La Ley
Nº 19.123 -que sólo establece un sistema de pensiones asistenciales- no contempla
incompatibilidad alguna con las indemnizaciones que aquí se persiguen y no es procedente
suponer que ella se dictó para reparar todo daño moral inferido a las víctimas de atentados a
los derechos humanos, ya que se trata de formas distintas de reparación, y que las asuma el
Estado voluntariamente, como es el caso de la legislación antes señalada en que se asila el
demandado, no importa la renuncia de una de las partes o la prohibición para que el sistema
jurisdiccional declare su procedencia, por los medios que autoriza la ley (considerando 26º
de la sentencia de la Corte Suprema)

TEXTO COMPLETO:

I. Sentencia de casaciónSantiago, veinte de julio de dos mil dieciséis.

Vistos:
En estos autos Rol N° 2182 98, de la Corte de Apelaciones de Santiago, por sentencia de
nueve de enero de dos mil quince, que corre de fojas 6.338 a 6.613, se condenó a Rafael
Agustín González Berdugo a dos años de presidio menor en su grado medio y a la pena
accesoria de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena, más el
pago de las costas de la causa, como cómplice del delito de homicidio calificado de Charles
Edmund Horman Lazar, perpetrado el 18 de septiembre de 1973 en la ciudad de Santiago,
otorgándosele la medida de suspensión condicional de la pena. Enseguida se condenó a
Pedro Octavio Espinoza Bravo a siete años de presidio mayor en su grado mínimo, a las
accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos
políticos y la de inhabilitación absoluta para profesiones titulares mientras dure la condena,
más el pago de las costas de la causa, como autor de los delitos de homicidio calificado de
Charles Edmund Horman Lazar y de Frank Randall Teruggi Bombatch, cometidos, el
primero, el 18 de septiembre de 1973 y, el segundo, entre la noche del 21 y la madrugada
del 22 de septiembre de 1973, ambos en la ciudad de Santiago. En lo civil, se acogieron,
con costas, las demandas interpuestas en las presentaciones de fojas 5.917 y 5.986. por
Janis Teruggi Page y Joyce Hamren Horman, respectivamente, sólo en cuanto se condenó
solidariamente al Fisco de Chile, a Pedro Octavio Espinoza Bravo y a Rafael Agustín
González Berdugo al pago de $200.000.000 (doscientos millones de pesos) como
resarcimiento del daño moral padecido por la actora Joyce Hamren Horman y, en el caso de
la actora Janis Teruggi Page, se condenó solidariamente al Fisco de Chile y a Pedro Octavio
Espinoza Bravo al pago de $200.000.000 (doscientos millones de pesos), correspondiente a
la indemnización concedida por el mismo concepto.
Impugnada esa decisión por la vía de los recursos de casación en la forma y apelación, la
Corte de Apelaciones de Santiago, por sentencia de cuatro de septiembre de dos mil quince,
a fojas 6.790, complementada por resolución de fojas 6803, desestimó el primero de tales
arbitrios, confirmando el fallo con declaración que se reduce la suma ordenada pagar a la
actora Joyce Hamren Horman a $130.000.000 (ciento treinta millones de pesos) y a la
demandante Janis Teruggi Page a $100.000.000 (cien millones de pesos).
En contra de esa decisión las querellantes y demandantes, a fojas 6.804, y el Fisco de Chile,
a fojas 6.837, dedujeron sendos recursos de casación en la forma y en el fondo, en tanto que
los representantes de los sentenciados Rafael González Berdugo, a fojas 6.818, y Pedro
Espinoza Bravo, a fojas 6.830 dedujeron únicamente recurso de casación en el fondo.
Por decreto de fojas 6.907 se ordenó traer los autos en relación.
Considerando:
Primero: Que el recurso de casación en la forma intentado por las querellantes y
demandantes Joyce Hamren Horman y Janis Teruggi Page, se dirige contra la decisión civil
del fallo y se funda en la causal de ultra petita, contemplada en el artículo 768 N° 4 del
Código de Procedimiento Civil, en relación al artículo 541 inciso final del Código de
Procedimiento Penal.
Se plantea por el recurso que el fallo otorgó a los demandados más de lo solicitado, pues las
pretensiones del Fisco de Chile y de los enjuiciados Espinoza y González no se extendieron
al monto de la indemnización, pero a pesar de ello la sentencia redujo las cantidades
ordenadas pagar como resarcimiento del daño causado a las actoras. En esta materia,
explica el recurso, el tribunal estaba limitado a las peticiones precisas de los intervinientes,
que objetaban lo decidido en relación a la solidaridad, a las excepciones de prescripción,
preterición legal y reparación satisfactiva, pues en lo concerniente al monto de la condena,
solo su parte instó porque se elevaran las cantidades concedidas. Por ello, en relación al
quantum de la reparación, aun desestimándose su petición, el fallo no podía más que
mantener lo decidido por el tribunal a quo.
Con estos argumentos solicita la invalidación de la sentencia en su aspecto civil, a fin que
en su reemplazo se resuelva acoger las demandas en todas sus partes, confirmando el monto
ordenado solucionar por el tribunal de primer grado, con costas.
Segundo: Que el recurso de casación en el fondo deducido por las mismas partes, asilado en
la causal 1ª del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal, impugna lo decidido en lo
penal por el fallo, reclamando la infracción al artículo 103 del Código Penal, en relación
con los artículos 68, 69 y 391 N° 1 del mismo cuerpo legal.
Según indica, la sentencia benefició a los condenados con la prescripción gradual, en
circunstancias que los hechos juzgados constituyen delitos de lesa humanidad. Explica que
la prescripción total y la parcial comparten la misma naturaleza jurídica, y si para rechazar
la primera se dio aplicación a las normas y principios generales del derecho internacional
penal de los derechos humanos contenidos en los Convenios de Ginebra y en La
Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y Delitos de Lesa
Humanidad, entre otros, principios y normas obligan al Estado de Chile por aplicación de la
Convención de Viena sobre el Derechos de los Tratados, los mismos argumentos debieron
utilizarse para efectos de desestimar la prescripción gradual. El no acatamiento de esa
normativa vulneró el principio de proporcionalidad y gradualidad de las penas, pues de
haberse ajustado el fallo a esa preceptiva se habría condenado a Pedro Espinoza a una pena
única de presidio mayor en su grado máximo y al sentenciado Rafael González Berdugo a
presidio mayor en su grado mínimo.
Finaliza solicitando la nulidad de la sentencia a fin que, en reemplazo, se rechace la media
prescripción alegada y se imponga a los sentenciados la pena designada por la ley para el
delito de homicidio calificado, con costas.
Tercero: Que el recurso de casación en el fondo promovido por la defensa del condenado
Rafael González Berdugo se funda en la causal primera del artículo 546 del Código de
Procedimiento Penal, por la que se reclama la infracción a los artículos 11 N°s. 6 y 9, 51,
52 y 391 N° 1 del Código Penal.
En su apartado inicial se critica la decisión en torno a la participación que se atribuye al
condenado en el delito, por cuanto no existirían pruebas fehacientes que permitan
esclarecer quiénes efectivamente son los cómplices del asesinato de Charles Horman.
Entiende que calificar a su mandante como tal constituye una errónea apreciación de los
hechos y aplicación del derecho, pues solo actuó como un tercero que colaboró
vehementemente en la investigación a fin de determinar la identidad de los verdaderos
responsables, sin que pueda reprochársele que haya cooperado a la ejecución del hecho del
asesinato. A lo sumo, afirma, pudo ser encubridor, de acuerdo a lo que prescribe el artículo
17 del Código Penal.
Por su segundo segmento se reclama error de derecho en relación a los hechos que
constituyen la circunstancia atenuante de responsabilidad del artículo 11 N° 9 del Código
Penal, pues según expresa el fallo, no concurrirían los supuestos fácticos en que descansa,
porque serían limitadas las oportunidades en que el acusado aceptó hechos, y de los mismos
no se ha podido desprender la existencia del delito investigado.
Sin embargo, entiende que su mandante declaró la totalidad de lo que conocía, lo cual
permitió situar a Charles Horman en la oficina del General Augusto Lutz y, a partir de ello,
determinar lo ocurrido previo a su muerte, pero es un error sostener que la atenuante
pretendida requiere una declaración de culpabilidad del sentenciado. Plantea que su
colaboración se desarrolló incluso con anterioridad al proceso por el cual ahora se le
condena, pues ya en 1975, mientras permanecía asilado en la cancillería italiana en
Santiago previo a su exilio declaró lo que conocía respecto de Charles Horman a un
periodista norteamericano, y luego continuó su colaboración más allá de las fronteras del
país, ya que a partir de su intervención personal en Estados Unidos fueron desclasificados
archivos de la CIA, los cuales permitieron a la familia de Horman iniciar un juicio en
contra del gobierno de los Estados Unidos por su responsabilidad en el hecho de su muerte.
Por último alega que se habría incurrido en error al desestimar la calificación de la
atenuante de irreprochable conducta anterior, lo cual debió aceptarse dada la importante
documentación que aportó para la historia del país que, entre otros aspectos, daría cuenta
del reconocimiento de sus servicios en labores de extrema peligrosidad y por largos años,
incluso intercediendo para salvar la vida de distintas personas contrariando la voluntad de
las autoridades militares, como se advierte del documento de fojas 6.827.
Solicita en la conclusión que se acoja el recurso a fin que en su reemplazo se resuelva su
absolución, dada su falta de participación en el delito y, para el evento que ello no ocurra,
se califique la atenuante del artículo 11 N° 6 del Código Penal y se admita la del 11 N° 9
del mismo cuerpo legal, manteniéndose la decisión a la aceptación de la prescripción
gradual.
Cuarto: Que enseguida se formalizó recurso de casación en el fondo por la defensa del
enjuiciado Pedro Espinoza Bravo, fundado en la causal 7ª del artículo 546 del Código de
Procedimiento Penal, reclamando la contravención de los artículos 459 y 488 N°s. 1 y 2 del
mismo cuerpo legal, 1, 15 y 141 y siguientes del Código Penal y 5 y 19 N° 3 de la
Constitución Política.
Según refiere, el fallo reconoce que la prueba testimonial no tuvo fuerza suficiente para
acreditar su participación, porque los testigos de cargo no reunían las exigencias del
artículo 459 del Código de Procedimiento Penal, en especial porque el hecho de la
intervención de Espinoza no pudo caer directamente bajo la acción de sus sentidos, sin
perjuicio del tiempo que ha transcurrido desde los hechos sobre los cuales deponen, por lo
que sus dichos solo podrían dar lugar a presunciones. Pero esa prueba también es
insuficiente, por la falta de las exigencias legales para su procedencia, sin perjuicio que,
además, es ilícita, porque en su rendición no se observaron los principios de publicidad,
contradictoriedad e inmediación, y no se consideró que fue desvirtuada por otros
testimonios, lo que aumenta su precariedad y poca fuerza de convicción, de manera que no
resulta capaz de destruir la presunción de inocencia que asiste al inculpado.
Solicita en la conclusión que se anule el fallo y en su lugar se decida que Espinoza Bravo
queda absuelto del cargo formulado por el delito de homicidio calificado.
Quinto: Que, por último, el representante del Fisco de Chile formalizó recursos de casación
en la forma y en el fondo contra la decisión civil de la sentencia.
El primero de ellos se funda en la causal de ultra petita, contenida en el artículo 768 N° 4
del Código de Procedimiento Civil, en relación al artículo 541 inciso final del Código de
Procedimiento Penal.
Según se afirma, los demandantes no solicitaron que su parte fuera condenada
solidariamente con los acusados, pese a lo cual la sentencia dispuso una condena en una
calidad excepcional que no fue pedida y que solo pudo extenderse a los condenados
Espinoza Bravo y González Berdugo, lo cual es concordante con lo dispuesto en el artículo
2317 del Código Civil, por lo cual se solicita la invalidación del fallo para que en su
reemplazo se decida el rechazo de la demanda en todas sus partes, con expresa condena en
costas.
El recurso de casación en el fondo en tanto se funda en el inciso final del artículo 546 del
Código de Procedimiento Penal y se desarrolla en cuatro capítulos.
Por el primer apartado se reclama error de derecho en relación al rechazo de la excepción
de pago opuesta a la demanda intentada por doña Joyce Hamren Horman, lo que sería
consecuencia de la contravención a los artículos 17 a 27 de la Ley N° 19.123, pues sobre la
base de un errado método de interpretación que vulneró los artículos 19 y 22 del Código
Civil, se concedió a dicha actora una indemnización en circunstancias que ya había sido
resarcida por el mismo hecho con los beneficios de la Ley N° 19.123, modificada por la
Ley N° 19.980. La demandante percibió beneficios que resultan incompatibles con
cualquier otra indemnización, idea que reafirma el artículo 2 N° 1 de la ley en cuestión,
pues en virtud de ellos se reparó por el Estado el daño moral y patrimonial experimentado,
lo que excluye la posibilidad de que posteriormente sea demandada y otorgada una nueva
indemnización por los mismos conceptos. De ese modo, al recibir tales sumas de dinero,
extinguió su acción contra el Fisco.
El siguiente segmento se extiende al error cometido al rechazar la excepción de preterición
legal respecto de la demandante Janis Teruggi Page, hermana de la víctima Frank Randall
Teruggi Bombatch, transgrediendo los artículos 17 a 23 de la Ley N° 19.123, en relación a
los artículos 19 y 22 del Código Civil, pues también se le concedió una indemnización por
el fallo impugnado a pesar que la Ley N° 19.123 concede indemnización al núcleo más
cercano a la víctima, constituido por los padres, hijos, cónyuges, pretiriendo a las demás
personas ligadas por otros vínculos de parentesco, amistad y cercanía, cuyo es el caso de
esta actora.
Enseguida se denuncia la falsa aplicación de los artículos 41 del Código de Procedimiento
Penal, 2332, 2492, 2497 y 2514 del Código Civil y las normas de interpretación de los
artículos 19 y 22 inciso primero del referido cuerpo de leyes, al prescindir el fallo de la
regulación contenida en el derecho interno a propósito de la prescripción de la acción civil
ejercida. Indica el recurso que no existe en la legislación norma de fuente nacional o
internacional que establezca la imprescriptibilidad de la acción intentada o que prorrogue,
suspenda o interrumpa los plazos de prescripción de la acción por responsabilidad civil
extracontractual del Estado en el caso de violaciones a los derechos humanos, término que
es de cuatro años, como establece el artículo 2332 del Código Civil.
En el caso que se revisa la detención de las víctimas se produjo los días 18 y 23 de
septiembre de 1973, en tanto que la notificación de las demandas se verificó el 1 de agosto
de 2014, fecha en que el plazo ya se encontraba vencido, incluso si se considera que estuvo
suspendido durante el régimen militar, hasta la vuelta a la democracia o hasta la entrega del
Informe de la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación.
Por ello, al apartarse la sentencia de las disposiciones sobre prescripción del Código Civil,
vulneró las reglas de los artículos 19 inciso primero y 22 inciso primero de ese texto legal,
porque no debía desatenderse el contexto de la ley y lo dispuesto en su artículo 2497, que
manda aplicar las disposiciones sobre prescripción a favor y en contra del Estado. En todo
caso no existe otra norma en el derecho interno ni en el derecho internacional que lo integra
que establezca la imprescriptibilidad de la acción indemnizatoria derivada de violaciones a
los derechos humanos.
Por último, se reclama la falsa aplicación de tratados internacionales que no contemplan la
imprescriptibilidad de las acciones civiles. A estos efectos, la sentencia extiende
indebidamente la imprescriptibilidad prevista para la persecución penal de los responsables
de delitos de esta naturaleza al ámbito patrimonial. En todo caso, la sentencia no cita
ninguna disposición de algún tratado internacional suscrito y vigente en Chile que
establezca dicha imprescriptibilidad para el caso del ejercicio de acciones pecuniarias
provenientes de violaciones a los derechos humanos. En consecuencia, a falta de norma
expresa de derecho internacional debidamente incorporada a nuestro ordenamiento interno,
la sentencia no debió apartarse de los artículos 2332 y 2497 del Código Civil. Preciso es
destacar, señala el recurso, que la Convención Americana de Derechos Humanos no
establece la imprescriptibilidad y en todo caso su incorporación al derecho interno es muy
posterior a los hechos de la demanda. Tampoco hace referencia a esta materia, aunque no se
cita por el fallo, la Resolución 60/147, de 21 de marzo de 2006, de la Asamblea General de
las Naciones Unidas.
Con tales argumentos finaliza el recurso solicitando que se anule la sentencia y en su
reemplazo se resuelva rechazar las demandas en todas sus partes.
Sexto: Que previo al análisis de los recursos es conveniente recordar los hechos que el fallo
declaró como probados. Tales son, en lo sustancial, los siguientes:
En relación a Charles Horman Lazar:
El 17 de septiembre de 1973, aproximadamente a las 17.30 horas, el ciudadano
estadounidense Charles Edmund Horman Lazar, de profesión periodista y cineasta, fue
detenido en Santiago por personal militar, al mismo tiempo que una patrulla también militar
allanaba su domicilio particular ubicado en Avenida Vicuña Mackenna N° 4.126, de esta
misma ciudad, quienes procedieron a retirar diversa documentación desde el interior de la
morada.
Entre las 18:00 y las 19:00 horas del mismo día, oficiales de inteligencia dependientes del
Departamento II del Estado Mayor de la Defensa Nacional interrogan al detenido Charles
Horman en la oficina del Director de Inteligencia Augusto Lutz Urzúa, ubicada en el
edificio del Ministerio de Defensa Nacional, concordando el interés de la autoridad militar
con los antecedentes que Horman tenía sobre la investigación del caso "Viaux Schneider",
además de ser calificada su labor de guionista en la empresa estatal chilena Chile Films
como subversiva.
El 18 de septiembre de 1973, alrededor de las 13:35 horas, militares ingresan al Servicio
Médico Legal los restos de un desconocido de sexo masculino, al que posteriormente se le
toma una ficha dactilar, resultando ser Charles Edmund Horman Lazar, estimándose por el
Servicio Médico Legal que su muerte había acontecido ese día, aproximadamente a las
09:45 horas. El correspondiente certificado de defunción se emitió con fecha 4 de octubre
de 1973, señalándose como causa precisa y necesaria de su muerte heridas múltiples a bala.
Joyce Horman, cónyuge de Charles Horman, inició la búsqueda de su marido ante el
Consulado y la Embajada de los Estados Unidos, ante la Cruz Roja Internacional y otros
organismos, la que se extendió desde el 20 de septiembre al 5 de octubre de 1973, con
resultados infructuosos. El 3 de octubre llegó a Chile Edmund Horman, padre de Charles
Horman, quien luego de varias reuniones con el embajador de los Estados Unidos en Chile
Nathaniel Davis y el cónsul norteamericano Frederick Purdy, finalmente retornó junto a la
cónyuge de su hijo a Nueva York, el 20 de octubre de 1973, sin obtener información cierta
sobre el destino final de Charles Horman.
No obstante lo anterior, a lo menos el 19 de octubre de 1973, el Ministerio del Interior y,
por lo tanto, también el Gobierno de Chile, tenían pleno conocimiento de las circunstancias
en que fue muerto.
Durante la primera quincena del mes de marzo de 1974, el Ministro de Defensa de la época,
luego de un requerimiento del Presidente del Comité de Defensa del Senado de los Estados
Unidos, ordenó al mismo individuo que había participado en la oficina del General Augusto
Lutz Urzúa en el interrogatorio de Charles Horman, a hacer entrega del cuerpo de éste a las
autoridades diplomáticas norteamericanas, lo que el funcionario de inteligencia cumplió el
21 de marzo, en horas de la mañana, procediéndose, luego de preparar el cadáver, a su
traslado a los Estados Unidos, el día 25 de marzo.
La decisión de dar muerte a Charles Horman Lazar se dispuso por el Departamento II del
Estado Mayor de la Defensa Nacional, dependiente del General de Ejército Augusto Lutz
Urzúa, y se ejecutó por el Batallón de Inteligencia Militar o Cuartel de Inteligencia del
Ejército, a cargo de determinado oficial de esa repartición encargado de supervigilar la
ejecución detenidos.
En relación a Frank Randall Teruggi Bombatch:
Teruggi Bombatch, natural de Estado Unidos, ingresó a Chile el 9 de enero de 1972 y se
inscribió en los registros de residentes norteamericanos del Consulado de su nación, fijando
su residencia en la ciudad de Santiago.
Con su visa de estudiante se matriculó en el Centro de Estudios Económicos y Sociales de
la Facultad de Economía de la Universidad de Chile. Asimismo, se incorporó a los
ciudadanos de los Estados Unidos que editaban el boletín: "Fuente de Información
Norteamericana" (FIN) y, por ese medio, hacían publicaciones contrarias al gobierno de su
país, en la relación de éste con el gobierno de Chile e información chilena para la izquierda
americana, lo que se consideraba subversivo.
Al igual que con Charles Horman, la acción en contra de Teruggi Bombatch se insertó en
las investigaciones secretas ejecutadas en contra de norteamericanos afectados por la
actividad de recolección clandestina de datos que realizaban en el ámbito político, que
llevaban a cabo agentes del Grupo de Inteligencia Militar estadounidense, dirigida por un
Comandante del Grupo de la Misión Militar de los Estado Unidos en Chile.
Los antecedentes que afectaban a Frank Teruggi fueron entregados por los agentes
norteamericanos al Servicio de Inteligencia del Estado Mayor de la Defensa Nacional, a
cargo del General Augusto Lutz Urzúa. Así, el 20 de septiembre de 1973, esa autoridad
militar dio orden al personal de Carabineros de la dotación de la Escuela de Sub oficiales de
Carabineros de detener a Frank Randall Teruggi Bombatch y a su compatriota David
Hathaway, en la morada de éstos de calle Hernán Cortés N° 2.575, de la comuna de Ñuñoa,
dirección que había sido obtenida por la inteligencia de los Estados Unidos y entregada a la
inteligencia del Ejército de Chile. La detención de Teruggi Bombatch y David Hathaway se
cumplió alrededor de las 20:15 horas, ante la presencia de la futura cónyuge de este último.
Estos son trasladados hasta la Escuela de Suboficiales de Carabineros, en la comuna de
Ñuñoa, luego de sus interrogatorios fueron conducidos al campo de detención del Estadio
Nacional. Ambos jóvenes norteamericanos, ya privados de libertad, en horas de la
madrugada del viernes 21 de septiembre son interrogados por un oficial del Ejército e
ingresan a un camarín del estadio en el cual se encontraba un grupo indeterminado de
extranjeros. Ese mismo día alrededor de las 18:00 horas un oficial del Ejército llamó a un
grupo de detenidos, entre ellos a Frank Teruggi Bombatch. David Hathaway no volvió a
verlo; no obstante, se percató que todos los días, después del viernes 21 de septiembre,
militares preguntaban y simulaban buscar a Charles Horman Lazar, sin mencionar el
nombre de Frank Teruggi Bombatch, ambos ya muertos y hechos desaparecer.
En consecuencia, entre la noche del 21 y la madrugada del 22 de septiembre de l973, Frank
Randall Teruggi Bombatch es muerto al margen de todo proceso legal por los agentes del
Estado que habían ordenado su privación de libertad en el Estadio Nacional, los que luego
abandonan su cuerpo en las calles de Santiago, con la finalidad propiciada por los hechores
de impedir que se conociera la acción que determinó su muerte.
En cuanto a los recursos de casación en la forma:
Séptimo: Que el vicio de ultra petita, sustento de los recursos promovidos por las
demandantes y por el Fisco de Chile, se produce cuando la sentencia, apartándose de los
términos en que las partes situaron la controversia por medio de sus respectivas acciones y
excepciones, altera el contenido de éstas, cambiando de objeto o modificando su causa de
pedir; también cuando la sentencia otorga más de lo pedido por las partes en sus respectivos
escritos que fijan la competencia del tribunal o cuando se emite un pronunciamiento en
relación a materias que no fueron sometidas a la decisión del mismo.
Octavo: Que, como consta de estos autos, el planteamiento del recurso de casación en la
forma de las demandantes parte de un supuesto errado, cual es que los demandados no
hicieron cuestión del monto de la indemnización determinada por el fallo de primer grado.
En efecto, en el caso del sentenciado Espinoza Bravo, su defensa instó por el rechazo total
de la pretensión indemnizatoria, por haber operado la prescripción de la acción civil
ejercida.
Tratándose del Fisco de Chile se impugnó la decisión, en primer término, por el rechazo de
la excepción de pago opuesta en relación a la actora Joyce Hamren Horman, dado los
beneficios pecuniarios que con fondos fiscales ha recibido, de manera que se trataría de un
daño que para el Estado ya se ha indemnizado. En relación a la actora Janis Teruggi, se
reclamó la improcedencia de la indemnización dada la naturaleza de la relación de
parentesco que la une con la persona del causante Frank Teruggi y por la reparación
satisfactiva que la ha beneficiado, lo que surgiría de la ejecución de una serie de obras de
reparación simbólica, que para estos efectos han debido ser consideradas por la sentencia.
También se alegó por el representante del Fisco la excepción de prescripción de las
acciones ejercidas y la imposibilidad de extender la imprescriptibilidad de las acciones
penales derivadas de delitos como los perseguidos en autos a las acciones puramente
patrimoniales.
Finalmente, la defensa del condenado Rafael González Berdugo apeló en el acto de la
notificación, asistido por su abogado, de la sentencia de primer grado que resultaba adversa
a sus intereses.
Noveno: Que, como se ve, dados los términos en que se han extendido las respectivas
impugnaciones, es evidente que el tribunal de alzada tenía competencia para pronunciarse
acerca de la reducción del daño ordenado reparar, pues todos los demandados
controvirtieron su procedencia, lo que sin duda se extiende al monto de la indemnización.
Tampoco está demás señalar que las defensas de los enjuiciados centraron sus alegaciones
en la ausencia de ilicitud de las conductas atribuidas a los acusados, lo cual conlleva, por
vía consecuencial, el rechazo de la pretensión indemnizatoria.
Décimo: Que, entonces, delimitada la controversia del modo indicado, puede sostenerse
que la sentencia impugnada al razonar como lo hizo y reducir las cantidades ordenadas
indemnizar, no se apartó de la materia de la litis ni se ha extendido a otras ajenas, porque se
falló únicamente respecto de lo que los litigantes promovieron o controvirtieron en el juicio
existencia del daño y monto , de manera que no existe contravención alguna a la regla de
congruencia entre lo debatido y lo resuelto.
Undécimo: Que lo propio ha de señalarse en torno a la solidaridad declarada en la
sentencia, aspecto que también fue controvertido por el Fisco demandado, de manera que el
fallo ha debido extenderse a este respecto. Sin embargo, en este caso es la ley la que
establece la solidaridad, no solo respecto de los enjuiciados, sino que también alcanza al
Estado, cuya responsabilidad en hechos de esta naturaleza, constitutivos de graves
violaciones a los derechos humanos, surge de la propia Constitución Política, de los
Principios Generales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y de los tratados
internacionales ratificados por Chile.
En efecto, esta Corte ha sostenido en reiterados fallos que la reparación íntegra de los
perjuicios ocasionados por el actuar de agentes del Estado de Chile lo demanda la
aplicación de buena fe de los tratados internacionales suscritos por nuestro país y la
interpretación de las normas de derecho internacional consideradas ius cogens por la
comunidad jurídica internacional. Dichas normas deben tener aplicación preferente en
nuestro ordenamiento interno, al tenor de lo que dispone el artículo 5° de la Constitución
Política de la República, por sobre aquellas disposiciones de orden jurídico nacional que
posibilitarían eludir las responsabilidades en que ha incurrido el Estado chileno, a través de
la actuación penalmente culpable de sus funcionarios, dando cumplimiento de este modo a
la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados.
Duodécimo: Que, dadas las consideraciones anteriores, el vicio de haberse fallado ultra
petita no existe.
En cuanto a los recursos de casación en el fondo:
Decimotercero: Que en lo que atañe al recurso de casación en el fondo deducido en
representación de las querellantes, cabe señalar que la normativa internacional de los
derechos humanos contenida en los Convenios de Ginebra, impide la prescripción, total o
gradual, respecto de delitos cometidos en casos de conflictos armados sin carácter
internacional, misma conclusión que surge de las normas de la Convención Interamericana
sobre Desaparición Forzada de Personas y de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de
los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad, por cuanto la prescripción gradual tiene la
misma naturaleza que la total.
La doctrina ha expresado que sus fundamentos se encuentran en las mismas
consideraciones de estabilidad social y certeza jurídica que dieron origen al artículo 93 del
Código Penal, pero que está destinada a producir sus efectos en aquellos casos en que la
realización de los fines previstos para la prescripción no concurren en forma natural sino al
cabo de un proceso gradual, esto es, que el lapso necesario para prescribir está por
cumplirse, lo que justifica la atenuación de la pena. Pero es evidente que se trata de
aquellos casos que no presentan las características de los delitos de lesa humanidad, porque
estos son imprescriptibles. En consecuencia, para que dicha atenuación sea procedente es
necesario que se trate de un delito en vías de prescribir, cuyo no es el caso, de modo que el
transcurso del tiempo no produce efecto alguno, ya que el reproche social no disminuye con
el tiempo, lo que solo ocurre tratándose de delitos comunes.
Por otro lado, como se anticipó, se trata de una materia en que los tratados internacionales
tienen preminencia, de acuerdo con el artículo 5 inciso 2 de la Constitución Política de la
República. Esas normas prevalecen y la pena debe cumplir con los fines que le son propios
y que fueron enunciados por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución
2583, de 15 de diciembre de 1969, como sigue: "La sanción de los responsables por tales
delitos es un elemento importante para prevenir esos crímenes y proteger los derechos
humanos y las libertades fundamentales y para fomentar la confianza, estimular la
cooperación entre pueblos y contribuir a la paz y seguridad internacionales". En el mismo
sentido, el artículo 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos establece la
obligación de sancionar a los responsables de crímenes de lesa humanidad con una pena
proporcional al crimen cometido.
Por último, esta Corte también ha fallado que el artículo 103 del Código Penal no sólo está
contemplado en el mismo título que la prescripción, sino que se desarrolla luego de aquélla,
y como ambos institutos se fundan en el transcurso del tiempo como elemento justificante
para su aplicación, la improcedencia de aplicar la prescripción total alcanza necesariamente
a la parcial, pues no se advierte razón para reconocer al tiempo el efecto de reducir la
sanción, dado que ambas situaciones se fundamentan en el mismo elemento que es
rechazado por el ordenamiento penal humanitario internacional, de manera que ninguna
resulta procedente en ilícitos como el de la especie.
Decimocuarto: Que, en tales condiciones, el fallo incurrió en el motivo de invalidación en
que funda el recurso de casación en el fondo deducido por las querellantes, al acoger la
prescripción gradual que regula el artículo 103 del Código Penal en un caso que era
improcedente, lo que tuvo influencia sustancial en lo decisorio, pues su estimación, condujo
a los jueces del fondo a imponer un castigo menor al que legalmente correspondía, de
manera que el arbitrio, en este capítulo, será acogido.
Decimoquinto: Que en cuanto al recurso promovido por la defensa del sentenciado
González Berdugo, basta decir para su rechazo que, como es de sobra conocido, este
arbitrio constituye un modo de impugnación en contra de ciertas y determinadas
resoluciones dotado por la ley de una serie de formalidades que le dan el carácter de
derecho estricto, con lo cual se impone a quien lo deduce que, en su formulación, precise
con claridad en qué consiste la aplicación errónea de la ley penal, de tal modo que pueda
exponerse con precisión la infracción de ley que le atribuye al fallo atacado y cómo ese
vicio constituye alguna o algunas de las causales taxativas que designa el artículo 546 del
Código de Procedimiento Penal. Esta exigencia impide que puedan proponerse alegaciones
contradictorias, ya que al plantearse de esta forma provoca que el recurso carezca de la
certeza y determinación del vicio sustancial, con lo cual sería el tribunal el que tendría que
determinarlo y no el recurrente, imponiéndole al fallador de manera improcedente la
elección del defecto que pudiera adolecer el fallo cuestionado.
Decimosexto: Que la impugnación hecha al fallo recurrido principia con el supuesto error
cometido al determinar que al acusado le ha cabido participación en el delito. Luego se
sostiene que, en el evento de así estimarlo, su intervención sería de encubridor. Finalmente,
para el caso de rechazar las pretensiones anteriores, reclama una pena menor, por la
concurrencia de circunstancias atenuantes de responsabilidad desconocidas por la sentencia.
Es decir, se intenta primero la invalidación del fallo con el propósito de obtener una
sentencia absolutoria, pero en seguida endereza el arbitrio hacia la finalidad de lograr un
castigo más benigno, como corolario de la concurrencia de dos circunstancias atenuantes de
responsabilidad o de la recalificación de la participación, lo cual supone admitir no solo la
existencia del injusto, sino también su intervención en él. O sea, lo que el compareciente
empieza por desconocer, termina aceptado.
Se trata entonces de alegaciones incompatibles entre sí, basadas en supuestos distintos e
inconciliables.
Decimoséptimo: Que como consecuencia de la antinomia anotada no se ha dado
cumplimiento a la exigencia de mencionar expresa y determinadamente la forma en que se
ha producido la infracción de ley que motiva el recurso, como ordena el artículo 772 del
Código de Procedimiento Civil, aplicable en la especie de conformidad con lo preceptuado
en el artículo 535 del Código de Procedimiento Penal, lo que demuestra una grave
imprecisión en la formalización del libelo, contraria a la naturaleza y fines de este recurso
de nulidad, lo que conduce a desestimar el promovido en representación del condenado
González Berdugo.
Decimoctavo: Que, con respecto al recurso de casación en el fondo del sentenciado Pedro
Espinoza Bravo, fundado en la causal séptima del artículo 546 del Código de
Procedimiento Penal, en cuanto impugna los hechos del pleito. Sin embargo, las normas
que se reclaman como vulneradas, en la forma planteada, no revisten la condición
normativa requerida por la causal.
En cuanto a la prueba testimonial, el artículo 459 del Código de Procedimiento Penal
carece de la calidad requerida para sustentar el motivo de nulidad en examen, toda vez que
sólo faculta al tribunal para otorgar a la declaración de testigos el valor de demostración
suficiente del hecho sobre el cual atestiguan, es decir, no constituye un imperativo para los
jueces del fondo sino que sólo tiene por objeto indicar al tribunal un criterio determinado
para ponderar los dichos aportados por los deponentes y en cuya valoración los jueces
obran con facultades privativas.
En relación a la norma del artículo 488 del mismo código, si bien se citan los numerales 1°
y 2° de la disposición, que revisten la condición de normas reguladoras de la prueba, la
lectura del recurso no demuestra la imputación de haberse vulnerado tales reglas, pues
únicamente se plantea una discrepancia en torno a la valoración que el fallo confiere a los
elementos de convicción reunidos y relacionados en la sentencia, conforme a los cuales se
estimó acreditada su intervención en los hechos, discordando de sus conclusiones, cuestión
ajena a este recurso de naturaleza sustantiva.
Decimonoveno: Que, como consecuencia, y como no se ha podido demostrar la aplicación
errónea de la ley atingente a la causal antes señalada, los hechos demostrados en la
sentencia, a propósito de la participación que se atribuye a Espinoza Bravo, resultan
inamovibles, y ellos quedan subsumidos a cabalidad en la descripción típica contenida en el
artículo 391 N° 1 del Código Penal, vigente a la fecha de los hechos, como acertadamente
resolvieron los jueces del fondo, correspondiéndole participación de autor, en la forma que
latamente razonan los motivos 24° y 25° del fallo de primer grado, reproducidos en la
alzada.
Lo anotado permite sostener que el pronunciamiento no ha incurrido en la hipótesis de
casación pretendida en este recurso, porque que no se han producido las vulneraciones de
ley que se denuncian, lo que conduce necesariamente a desestimarlo.
Vigésimo: Que, en relación al recurso de casación en el fondo deducido por el Fisco de
Chile, dada la especial naturaleza del ilícito cometido, que cabe dentro de la calificación de
crimen de lesa humanidad y constituye por ende una violación grave a las normas
internacionales sobre Derechos Humanos, resulta plenamente procedente resarcir a las
actoras, como se resolvió por el fallo.
Vigésimo primero: Que en esta clase de delitos, en que la acción penal persecutoria es
imprescriptible, no resulta coherente entender que la acción civil indemnizatoria esté sujeta
a las normas sobre prescripción establecidas en la ley civil interna, ya que ello contraría la
voluntad expresa manifestada por la normativa internacional sobre Derechos Humanos,
integrante del ordenamiento jurídico nacional por disposición del inciso segundo del
artículo 5° de la Carta Fundamental, la que consagra el derecho de las víctimas y otros
legítimos titulares a obtener la debida reparación de todos los perjuicios sufridos a
consecuencia del acto ilícito, e incluso por el propio derecho interno, que en virtud de la
Ley N° 19.123 reconoció de manera explícita la innegable existencia de los daños y
concedió también a los familiares de las víctimas calificadas como detenidos desaparecidos
y ejecutados políticos, por violación a los derechos humanos en el período 1973 1990,
reconocidos por los informes de la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación y la
Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación, beneficios de carácter económico o
pecuniario.
Por consiguiente, cualquier pretendida diferenciación entre ambas acciones y otorgarles un
tratamiento diverso es discriminatorio y no permite al ordenamiento jurídico guardar la
coherencia y unidad que se le reclama.
Entonces, pretender aplicar las normas del Código Civil a la responsabilidad derivada de
crímenes como los de la especie, posibles de cometer con la activa colaboración del Estado,
como derecho común supletorio a todo el ordenamiento jurídico, resulta improcedente, por
cuanto la evolución de las ciencias jurídicas ha permitido establecer principios y normas
propias para determinadas materias, lo cual el mismo Código reconoce, al estipular en el
artículo 4° que las disposiciones especiales se aplicarán con preferencia a las de este
Código, lo que es pertinente a las nuevas realidades y situaciones emergentes, como sucede
en este caso, al tratarse de una materia con postulados diversos y a veces en pugna con los
del derecho privado regulador de las relaciones en un plano de igualdad y de autonomía de
las personas para obligarse, pues se trata de una rama emergente, representativa de la
supremacía de su finalidad centrada en la dignidad de la persona a quien se debe servir, por
lo que se aparta de los postulados que son propios del derecho privado.
La ausencia de una regulación jurídica para determinadas situaciones impone al juez
interpretar o integrar la normativa existente, que en el evento de estar sustentados en
iguales directrices podrá aplicar la analogía. Pero al no responder a iguales paradigmas
debe integrarse la normativa con los principios generales del derecho respectivo. En este
sentido, el artículo 38 letra c) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, dispone:
"La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que
le sean sometidas, deberá aplicar: c. los principios generales de derecho reconocidos por las
naciones civilizadas", principios generales del derecho que reconocen la imprescriptibilidad
de las acciones reparatorias derivadas de violaciones a los derechos humanos.
Por otra parte, la reparación integral del daño no se discute en el ámbito internacional y no
sólo se limita a los autores de los crímenes, sino también al mismo Estado. La normativa
internacional no ha creado un sistema de responsabilidad, lo ha reconocido y reafirmado,
pues, sin duda, siempre ha existido, evolucionando las herramientas destinadas a hacer más
expedita, simple y eficaz su declaración, en atención a la naturaleza de la violación y del
derecho quebrantado.
Vigésimo segundo: Que, por otro lado, como ya se ha esbozado a propósito del recurso de
casación en la forma deducido por esta misma parte demandada, las acciones civiles aquí
deducidas en contra del Fisco, tendientes a obtener la reparación íntegra de los perjuicios
ocasionados, encuentran su fundamento en los principios generales del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos y su consagración normativa en los tratados
internacionales ratificados por Chile, los cuales obligan al Estado chileno a reconocer y
proteger este derecho a la reparación íntegra, en virtud de lo dispuesto en el inciso segundo
del artículo 5° y en el artículo 6° de la Constitución Política de la República.
Los artículos 1.1 y 63.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, consagran
que la responsabilidad del Estado por esta clase de ilícitos queda sujeta a reglas de Derecho
Internacional, las que no pueden ser incumplidas a pretexto de hacer primar otros preceptos
de derecho interno, pues si se verifica un hecho ilícito imputable a un Estado, surge de
inmediato la responsabilidad internacional de éste por la violación de una norma de esta
índole, con el consecuente deber de reparación y de hacer cesar las consecuencias de la
violación.
Vigésimo tercero: Que estas normas de rango superior imponen un límite y un deber de
actuación a los poderes públicos, y en especial a los tribunales nacionales, en tanto éstos no
pueden interpretar los preceptos de derecho interno de un modo tal que dejen sin aplicación
las normas de derecho internacional que consagran este derecho a la reparación, pues ello
podría comprometer la responsabilidad internacional del Estado de Chile.
Por esta razón no resultan aplicables las disposiciones del Código Civil sobre prescripción
de las acciones civiles comunes de indemnización de perjuicios, como pretende el
demandado, pues ellas contradicen lo dispuesto en la normativa internacional, en cuanto a
disponer la ineficacia de normas internas que hagan ilusorio el derecho a la reparación de
los daños ocasionados por crímenes de lesa humanidad.
Vigésimo cuarto: Que asimismo debe tenerse en consideración que el sistema de
responsabilidad del Estado deriva también de los artículos 6 inciso tercero de la
Constitución Política de la República y 3° de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de
Bases Generales de la Administración del Estado, las que, de aceptarse la tesis del
demandado quedarían inaplicadas.
Vigésimo quinto: Que, en definitiva, no puede pretenderse que operó la prescripción de las
acciones civiles ejercidas en estos autos por aplicación de las disposiciones del Código
Civil a una materia que lo trasciende, dada la entidad de los derechos afectados.
Vigésimo sexto: Que estas mismas reflexiones impiden aceptar la alegación del Fisco de
Chile de declarar improcedente la indemnización que se ha demandado por la actora Joyce
Hamren Horman en razón de que obtuvo pensiones de reparación de conformidad a la Ley
N° 19.123 y sus sucesivas modificaciones, pues esa pretensión contradice lo dispuesto en la
normativa internacional antes señalada y porque el derecho común interno sólo es aplicable
si no está en contradicción con esa preceptiva, como también se razonó, de modo que la
responsabilidad del Estado por esta clase de ilícitos siempre queda sujeta a reglas de
Derecho Internacional, las que no pueden ser incumplidas en función de otros preceptos de
derecho patrio.
La normativa invocada por el Fisco que sólo establece un sistema de pensiones
asistenciales no contempla incompatibilidad alguna con las indemnizaciones que aquí se
persiguen y no es procedente suponer que ella se dictó para reparar todo daño moral
inferido a las víctimas de atentados a los derechos humanos, ya que se trata de formas
distintas de reparación, y que las asuma el Estado voluntariamente, como es el caso de la
legislación antes señalada en que se asila el demandado, no importa la renuncia de una de
las partes o la prohibición para que el sistema jurisdiccional declare su procedencia, por los
medios que autoriza la ley, pues la única limitante que tienen quienes reclaman un daño
sufrido como consecuencia del actuar de agentes del Estado, es demostrar la existencia de
dicho detrimento, de manera que formalmente basta con alegar la existencia del hecho
dañoso y la relación con la víctima para plantear la pretensión, lo que en este caso no ha
sido cuestionado.
Vigésimo séptimo: Que, por último, sobre la supuesta preterición legal en relación a la
demanda incoada por Janis Teruggi Page, cada vez que se ha optado por establecer un
orden legal respecto de beneficios o posibilidades de accionar existen disposiciones
expresas que así lo resuelven, lo que en la especie no sucede.
Vigésimo octavo: Que por estas consideraciones cabe desestimar el recurso de casación en
el fondo deducido por el Fisco de Chile en todos sus capítulos.
Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 500, 536, 541, 546 y 547 del Código de
Procedimiento Penal, 764, 765, 767, 772, 783 y 784 del Código de Procedimiento Civil, se
decide:
1. Que se rechazan los recursos de casación en la forma deducidos en representación de las
demandantes en el primer otrosí de fojas 6804 y por el Fisco de Chile en el primer otrosí de
fojas 6837.
2. Que se rechazan los recursos de casación en el fondo promovidos en representación del
Fisco de Chile y de los sentenciados González Berdugo y Espinoza Bravo, formalizados a
fojas 6837, 6818 y 6830, respectivamente3. Que se acoge el recurso de casación en el fondo
formalizado por las querellantes y demandantes en lo principal de fojas 6804, en contra de
la sentencia de cuatro de septiembre de dos mil quince, que corre a fojas 6790,
complementada por resolución de fojas 6803, la que se anula, solo en la parte penal, y se la
reemplaza por la que se dicta a continuación, sin nueva vista, pero separadamente.
4. Que dados los alcances de la nulidad que ha sido declarada, la decisión civil de la
sentencia de segundo grado permanece inalterada.
Se previene que el Ministro Sr. Kunsemuller, aun cuando estima procedente la especial
circunstancia atenuante del artículo 103 del Código Penal, en casos de delitos instantáneos,
como el homicidio, concurre a la decisión de mayoría, teniendo en cuenta por una parte que
dicho precepto legal se remite a normas eminentemente facultativas en este caso el artículo
68 del Código Penal y por la otra las particularmente reprochables circunstancias de los
ilícitos cometidos, elementos que llevan sin duda ninguna a desestimar el arbitrio.
Regístrese.
Redacción a cargo del Ministro Sr. Dahm y de la prevención, su autor.
Pronunciado por la Segunda Sala, integrada por los Ministros Sres. Milton Juica A., Carlos
Kunsemuller L., Haroldo Brito C., Manuel Valderrama R., y Jorge Dahm O.
Rol N° 20166 2015.
II. Sentencia de reemplazoSantiago, veinte de julio de dos mil dieciséis.
En cumplimiento de lo prescrito en los artículos 544 del Código de Enjuiciamiento
Criminal y 785 del Código de Procedimiento Civil, y lo ordenado por la decisión
precedente, se dicta el siguiente fallo de reemplazo del que se ha anulado en estos
antecedentes.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de sus fundamentos 37°, 40°, 42° y 43°,
que se suprimen.
De la sección invalidada de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de cuatro
de septiembre de dos mil quince se mantienen sus reflexiones Tercera a Séptima.
Se reproduce, por último, la reflexión Décimo tercera del fallo de casación que antecede.
Y teniendo, además, presente:
1°. Que como se desprende de la declaración indagatoria del acusado Rafael González
Berdugo, admite que en marzo de 1974 recibió la instrucción de reunir la información
necesaria para dar con el paradero de Charles Horman. El resultado de tales diligencias
permitió en definitiva ubicar prontamente el cuerpo de la víctima y hacer posible su
exhumación y traslado de los restos a Estados Unidos, lo que si bien reafirma su
intervención y conocimiento de los hechos en la forma que determina la sentencia, sin duda
se trata de una contribución que sirvió al esclarecimiento de los mismos, tanto en las
condiciones que Horman fue ejecutado, como las personas que intervinieron en la decisión
de su eliminación. Cabe tener en cuenta que entre los hechos que produjeron mayor dolor
en la época de represión, ha de señalarse el del ocultamiento de los cuerpos, todo lo cual
conduce a reconocer en su favor la circunstancia atenuante de responsabilidad contenida en
el numeral noveno del artículo 11 del Código Penal.
2°. Que los ilícitos penales que se han comprobado se encontraban sancionados a la fecha
de los hechos en el número 1 del artículo 391 del Código Penal con una pena privativa de
libertad de presidio mayor en su grado medio a perpetuo, es decir, de menor entidad que la
que actualmente se señala en dicha norma, por lo que de acuerdo al artículo 18 del mismo
Código, las conductas punibles de los acusados serán penadas conforme a la ley más
antigua, por serles más beneficiosa.
3°. Que el acusado Rafael Agustín González Berdugo es cómplice del delito de homicidio
calificado cometido en la persona de Charles Horman Lazar, por lo que corresponde
imponerle la sanción inmediatamente inferior en grado a la señalada por la ley para ese
crimen, quedando así determinada en presidio mayor en su grado mínimo. Luego, atendida
la concurrencia en su favor de dos circunstancias atenuantes 11 N°s. 6 y 9 , de conformidad
al artículo 68 del Código Penal se reducirá el castigo en un grado, arribándose así al
presidio menor en su grado máximo.
4°. Que el acusado Pedro Octavio Espinoza Bravo es autor de los delitos de homicidio
calificado de Charles Horman Lazar y de Frank Teruggi Bombatch, resultando más
favorable sancionarlo de acuerdo al artículo 509 del Código de Procedimiento Penal, esto
es, con una pena privativa de libertad única correspondiente a las diversas infracciones,
estimadas como un solo delito, aumentándola en un grado, esto es, presidio mayor en su
grado máximo.
5°. Que de la forma antes señalada esta Corte se ha hecho cargo de lo informado por la
Fiscalía Judicial a fojas 6697.
Y de conformidad, además, con lo dispuesto por los artículos 28, 29, 68 y 391 N°1 del
Código Penal, y los artículos 509 y 527 del Código de Procedimiento Penal, se declara que:
Se confirma la sentencia de nueve de enero de dos mil quince, con las siguientes
declaraciones:
Que Rafael Agustín González Berdugo queda condenado como cómplice del delito de
homicidio calificado de Charles Edmund Horman Lazar a la pena de tres años y un día de
presidio menor en su grado máximo, las accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para
derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el
tiempo de la condena, más el pago de las costas de la causa.
Que Pedro Octavio Espinoza Bravo queda condenado como autor de los delitos de
homicidio calificado cometidos en las personas de Charles Edmund Horman Lazar y Frank
Randall Teruggi Bombatch a la pena de quince años y un día de presidio mayor en su grado
máximo, accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y
derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para profesiones titulares mientras dure su
condena.
Por reunir el sentenciado González Berdugo los requisitos del artículo 15 de la Ley N°
18.216, se le concede la medida de libertad vigilada, debiendo permanecer sujeto al control
de la autoridad de Gendarmería de Chile por el mismo tiempo de la condena y acatar las
exigencias del artículo 17 de la indicada normativa. En caso que dicha medida le fuere
revocada, deberá cumplir efectivamente la pena impuesta, para lo cual le servirá de abono
el tiempo que permaneció privado de libertad con ocasión de esta causa, según consigna la
sentencia que se revisa.
Se aprueban los sobreseimientos parciales y definitivos consultados de fojas 5746 y 5858,
dictados por la muerte de los inculpados Ray Elliot Davis y Augusto Lutz Urzúa.
Regístrese y devuélvase, con sus agregadosRedacción a cargo del Ministro Sr. Dahm.
Pronunciado por la Segunda Sala, integrada por los Ministros Sres. Milton Juica A., Carlos
Kunsemuller L., Haroldo Brito C., Manuel Valderrama R., y Jorge Dahm O.

CORTE SUPREMA TERCERA SALA (CONSTITUCIONAL)

Responsabilidad del Estado. Delito cometido por un interno en centro penitenciario
mientras hacía uso de permiso de salida dominical. Inexistencia de falta de servicio por
parte de Gendarmería en el otorgamiento del beneficio de salida dominical y en el suicidio
del interno en sus dependencias • 31/05/2016

Rol: 18300-2016
Ministro: Sandoval Gouet, María Eugenia-Aránguiz Zúñiga, Carlos-Egnem Saldías, Rosa-
Pierry Arrau, Pedro-Valderrama Rebolledo, Manuel Antonio
Redactor: Aránguiz Zúñiga, Carlos
Partes: Alejandra Rivera Becerra y otro con Fisco de Chile
Tipo Recurso: Recurso de Casación en el Fondo
Tipo Resultado: Rechazado
Fecha Sentencia: 31/05/2016
HECHOS
Demandantes interponen recurso de casación en la forma y en el fondo contra la sentencia
de la Corte de Apelaciones, que confirmó el fallo de primer grado, que rechazó la demanda
de indemnización de perjuicios por falta de servicio. La Corte Suprema declara inadmisible
el recurso de nulidad formal y rechaza el recurso de nulidad substancial deducido

SUMARIOS
1 - En la especie, los jueces del fondo tuvieron por acreditado que los actores fueron
víctimas del delito de robo con violación, cometido por un sujeto que había salido, por
primera vez, el día de los hechos del establecimiento penitenciario donde se hallaba,
haciendo uso de permiso de salida dominical, imputado que con posterioridad fallecería a
causa de asfixia por ahorcamiento, decretándose el sobreseimiento definitivo y total de la
investigación seguida en su contra. En ese contexto fáctico, los magistrados de la instancia
concluyen que la prueba acompañada por los demandantes es insuficiente para acreditar
que existió una acción negligente por parte de Gendarmería al otorgar el permiso de salida
dominical al hechor, por cuanto en el acta del Consejo Técnico se acuerda conceder el
beneficio solicitado en atención a que se cumplen los requisitos necesarios para ello,
refiriendo que si bien el informe del terapeuta ocupacional da a conocer una opinión
desfavorable sobre el pronóstico de reinserción, éste fue el único voto en contra. Añaden
los sentenciadores del grado que aun cuando existió una contradicción entre el informe
psicológico elaborado para postular a la libertad condicional y aquel realizado para optar al
permiso salida dominical, ello obedece a que se trata de beneficios completamente
distintos, de naturaleza y efectos diferentes, razón que permite colegir que el psicólogo
consideró que el sujeto no estaba apto para cumplir su condena en libertad condicional,
pero que sí lo estaba para gozar de la salida dominical, atendido que se pronosticaba como
un beneficio favorable para su reinserción social (considerandos 8º y 9º de la sentencia de
la Corte Suprema)En suma, los jueces del fondo concluyen que la prueba rendida por el
demandado resulta idónea para acreditar que se verificaron todos y cada uno de los
requisitos establecidos en el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios para el
otorgamiento del permiso de salida dominical al recluso, lo que descarta la existencia de la
falta de servicio alegada por los actores en la concesión del referido beneficio
intrapenitenciario. Por otro lado, señalan los magistrados de la instancia que tampoco
concurre el factor de imputación esgrimido por los demandantes en relación al
incumplimiento del deber de vigilancia y custodia respecto del interno por parte de
Gendarmería, al permitir que éste se ahorcara en sus dependencias, puesto que no existe
prueba que permita determinar que el fallecimiento fuese imputable a una infracción a los
deberes de vigilancia y cuidado (considerando 9º de la sentencia de la Corte Suprema)
TEXTO COMPLETO:

Santiago, treinta y uno de mayo de dos mil dieciséis.

Vistos y considerando:
Primero: Que en estos autos Rol N° 18.300 2016, sobre juicio ordinario de indemnización
de perjuicios, seguidos ante el Cuarto Juzgado Civil de Santiago, se ha ordenado dar cuenta
de conformidad con lo dispuesto en los artículos 781 y 782 del Código de Procedimiento
Civil, de los recursos de casación en la forma y en el fondo deducidos por el demandante en
contra de la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de esta ciudad que confirma la de
primera instancia que rechazó la demanda.
I. En cuanto al recurso de casación en la forma.
Segundo: Que el recurso de casación en la forma denuncia que la sentencia impugnada
incurrió en el vicio previsto en el N° 5 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil,
en relación al N° 4 del artículo 170 del mismo texto legal, esto es, la falta de
consideraciones de hecho y de derecho que deben servir de fundamento al fallo. Sostiene
que los jueces de la instancia no analizaron toda la prueba rendida, específicamente,
reprocha no haber valorado la prueba documental acompañada en segunda instancia
correspondiente a la copia del Sumario Administrativo iniciado por Gendarmería de Chile
a propósito de la muerte del imputado Carlos Deformes Lerdo de Tejada y la copia de los
antecedentes que forman parte de la investigación del Ministerio Publico respecto del
mismo suceso.
Tercero: Que, respecto del vicio de nulidad alegado, esto es, la falta de consideraciones de
hecho y de derecho, se debe consignar que él sólo concurre cuando la sentencia carece de
fundamentos fácticos o jurídicos que le sirvan de sustento, es decir, cuando no se
desarrollan los razonamientos que determinan el fallo y el mismo carece de normas legales
que lo expliquen. Requisitos que son exigidos a las sentencias por la claridad, congruencia,
armonía y lógica que deben observar en sus razonamientos.
Cuarto: Que la lectura de la sentencia atacada basta para desestimar la concurrencia del
vicio que se acusa, desde que en el fundamento cuarto expresamente se realiza un análisis
de la prueba rendida en segunda instancia, esto es el sumario administrativo
de Gendarmería de Chile y la carpeta investigativa del Ministerio Público, cuyas copias
fueron remitidas por las instituciones respectivas.
Quinto: Que, sin perjuicio de que lo expuesto en el fundamento precedente es suficiente
para rechazar el recurso de nulidad formal por la causal que se esgrime, puesto que ha
quedado demostrado que en la especie la sentencia censurada satisface el requisito cuya
falta se alega, cabe consignar además que los hechos esgrimidos no configuran la causal de
casación invocada, toda vez que a pesar de los ingentes esfuerzos por presentar una falta de
consideraciones de hecho sustentada en la falta de análisis de la prueba rendida, lo cierto es
que subyace en sus argumentos una disconformidad con el proceso de ponderación
realizado por los jueces del grado, pues lo que procura es una valoración específica de los
antecedentes probatorios que esgrime, los que, a mayor abundamiento, no fueron
acompañados como prueba documental, sino que se tuvieron a la vista en virtud de haberse
accedido a los oficios solicitados por la parte demandante. Como es sabido, la actividad de
ponderación es exclusiva de los jueces del fondo, y, por lo tanto, escapa al control que se
ejerce a través del recurso de nulidad. En este mismo sentido, cabe enfatizar, que el vicio
invocado se configura por la ausencia total de consideraciones y no porque aquellas que
contenga el fallo no sean del agrado del recurrente.
Sexto: Que en razón de lo anterior el recurso de nulidad formal no será admitido a
tramitación.
II. En cuanto al recurso de casación en el fondo:
Séptimo: Que en el recurso de casación en el fondo se acusa la infracción de los artículos
97 y 110 del Decreto N° 518 sobre Reglamento de Establecimientos Penitenciarios,
artículos 4 y 42 de la Ley N° 18.575.
Explica el recurrente que en la especie se concedió al condenado Deformes Lerdo de
Tejada el beneficio de salida dominical, sin considerar que existían dos informes
sicológicos contradictorios, practicados por la misma sicóloga, en septiembre y en
noviembre de 2011. En efecto, sostiene que en el primer informe se deja constancia de
características de impulsividad y agresividad, egocentrismo aumentado, capacidad de
empatía disminuida, desarrollo moral disminuido, conciencia del delito inadecuada, escasa
conciencia del daño y del mal causado. En tanto en el segundo informe sicológico se
señalan características diametralmente opuestas en todos los ámbitos antes referidos. En
este aspecto, sostiene que los sentenciadores establecen que la dicotomía no es relevante
toda vez que se refieren a beneficios distintos, lo que constituye una interpretación torcida
del requisito del informe sicológico favorable previsto en el artículo 97 del Decreto N° 518,
pues no importan las conclusiones erróneas, sino que basta cumplir con una formalidad.
Por otro lado, esgrime que se infringe el artículo 110 letra a) del referido Decreto N° 518
toda vez que, con la prueba acompañada en segunda instancia, esto es con las cartas
auténticas dejadas por el condenado, se acreditó que él participaba en actividades de
consumo y tráfico de drogas al interior de la cárcel, lo que constituye una muestra
fehaciente de su mala conducta.
Finalmente explica que se vulnera el artículo 4 y 42 de la Ley N° 18.575, toda vez que con
la prueba rendida en autos, en especial con el Sumario Administrativo de Gendarmería de
Chile, instruido con motivo del suicidio de Deformes Lerdo de Tejada y con la copia de la
carpeta investigativa del Ministerio Público, queda de manifiesto que aquella institución
incurrió en falta de servicio, por cuanto se otorgó el beneficio de salida dominical a quien
no cumplía con los requisitos previstos en el reglamento y porque, además, estando a cargo
de la custodia del imputado una vez que éste es recapturado, Gendarmería desatendió su
rol de custodio, permitiendo que aquel se suicidara, impidiendo que se hiciera justicia en el
caso de los actores.
Octavo: Que constituyen supuestos fácticos establecidos por los sentenciadores, los
siguientes:
a) El 11 de diciembre del 2011 los demandantes fueron víctimas del delito de robo con
violación.
b) En la investigación criminal llevada a cabo por la Fiscalía Local de Ñuñoa se logró
establecer que el autor de dicho delito fue Carlos Deformes Lerdo de Tejada, quien había
salido por primera vez el referido día, a las 7 A.M., del establecimiento penal haciendo uso
de permiso de salida dominical.
c) El día 24 de diciembre de 2011 Deformes Lerdo de Tejada fue detenido por personal de
Carabineros de Chile decretándose en audiencia de control de detención su prisión
preventiva en el Centro de Detención Santiago Uno.
d) El 24 de enero del año 2012 el imputado Deformes Lerdo de Tejada fallece a causa de
asfixia por ahorcamiento, decretándose el sobreseimiento definitivo y total de la
investigación seguida en su contra.
Noveno: Que la sentencia de primer grado, confirmada por el fallo impugnado, concluye
que la prueba acompañada por la parte demandante es insuficiente para acreditar que
existió una acción negligente por parte de Gendarmería de Chile al otorgar el permiso de
salida dominical a Carlos Deformes Lerdo de Tejada, por cuanto en el acta del Consejo
Técnico se acuerda conceder el beneficio solicitado en atención a que se cumplen los
requisitos necesarios para ello. En este sentido, refiere que, si bien el informe del terapeuta
ocupacional da a conocer una opinión desfavorable sobre el pronóstico de reinserción, esto
no fue suficiente para impedir el otorgamiento del beneficio por el Consejo Técnico, debido
a que fue éste fue el único voto en contra. Agrega que las cartas custodiadas, que se
relacionan con una supuesta confesión de parte del imputado en orden a haber adquirido y
consumido drogas al interior del establecimiento penal, no tienen valor legal alguno, toda
vez que no hay certeza respecto de que fueran escritas por el imputado, pues no se
acompañó un peritaje caligráfico que así lo demostrara, sin que por lo demás conste la
autenticidad de las mismas ni la veracidad de su contenido.
Añade el sentenciador que efectivamente existió una contradicción entre el informe
sicológico elaborado para postular a la libertad condicional y aquel realizado para optar al
permiso salida dominical; sin embargo, sostiene que aquello obedece a que se trata de
beneficios completamente distintos, de naturaleza y efectos diferentes, razón que permite
colegir que la sicóloga consideró que Deformes Lerdo de Tejada no estaba apto para
cumplir su condena en libertad condicional, pero que sí lo estaba para gozar de la salida
dominical, atendido que se pronosticaba como un beneficio favorable para su reinserción
social.
Por otro lado, se establece que, si bien Deformes Lerdo no tenía un proyecto laboral
concreto, debido que su permiso consistía en un día libre a la semana, sí existía la intención
de colocar un negocio en el rubro de comida rápida cuando saliera en libertad, ya que
contaba con los medios económicos y el apoyo de su familia extensa para aquello.
En relación a la supuesta ausencia de redes familiares de apoyo del condenado refiere que
ello no es efectivo por cuanto éste contaba con apoyo afectivo y económico para hacer uso
de su permiso, cuestión que fue ratificada en la visita domiciliaria realizada a Dolly
Leverton.
Finalmente sostiene que la prueba rendida por el demandado resulta idónea para acreditar
que se verificaron todos y cada uno de los requisitos establecidos en el Reglamento sobre
Establecimientos Penitenciarios para el otorgamiento del permiso de salida dominical al
recluso Deformes Lerdo de Tejada, cumpliéndose con las exigencias previstas en los
artículos 97, 98 y 110 del mencionado texto normativo.
En razón de lo anterior se descarta la existencia de la falta de servicio alegada por la parte
demandante en la concesión del permiso dominical al condenado Deformes.
Por otro lado, tampoco concurre el factor de imputación esgrimido por los actores en
relación al incumplimiento del deber de vigilancia y custodia respecto del interno por parte
de Gendarmería de Chile, al permitir que éste se ahorcara en sus dependencias, puesto que
no existe prueba que permita determinar que el fallecimiento fuese imputable a una
infracción a los deberes de vigilancia y cuidado.
Décimo: Que de lo hasta ahora expuesto fluye que el presente arbitrio se formula sobre la
base de supuestos fácticos no determinados por los sentenciadores, que resultan
indispensables para que eventualmente el arbitrio pudiera prosperar, como lo son que
existieron informes sicológicos de Deformes Lerdo de Tejada absolutamente
contradictorios en todos los ítems evaluados por la misma sicóloga y que el interno
reconoció en cartas manuscritas el consumo y tráfico de drogas al interior del recinto
penitenciario, ya que es en ambos supuestos de hecho que se asienta la falta de servicio
relacionada con el otorgamiento de la salida dominical del condenado, pues aquello
demostraría que en el caso concreto no se cumplían las exigencias previstas en los artículo
97, 98 y 110 del Decreto N° 518 del año 1998 para otorgar el referido beneficio. Asimismo,
es necesaria otra circunstancia factual para establecer la responsabilidad del demandado en
relación a la infracción del deber de cuidado del recluso por parte de Gendarmería de
Chile, toda vez que no fue asentado por los sentenciadores ningún hecho que suponga un
descuido imputable a aquella institución, que hubiera facilitado el suicidio de aquel.
Undécimo: Que, tal como lo ha sostenido reiteradamente esta Corte, las sentencias se
construyen estableciendo hechos sobre la prueba rendida, prueba que debe ser analizada por
el tribunal de la instancia de acuerdo a normas que le indican los parámetros de valoración.
A los hechos así establecidos se les debe aplicar la ley para solucionar el conflicto, y es
justamente esta labor de aplicación de ley la que puede ser revisada por un tribunal de
casación.
Duodécimo: Que lo expuesto en el fundamento precedente es relevante, toda vez que al no
haber determinado los jueces del fondo los supuestos básicos que hacen procedente la falta
de servicio en los términos que ha sido demandada por los actores, el recurso no puede
prosperar. En efecto, esta Corte de casación no puede modificar los hechos que han fijado
los magistrados del fondo en uso de sus atribuciones legales, estableciendo otros, a menos
que se haya denunciado y comprobado la efectiva infracción de normas reguladoras de la
prueba.
Decimotercero: Que por las razones expuestas el recurso de nulidad debe ser desestimado,
por adolecer de manifiesta falta de fundamento.
En conformidad asimismo con lo que disponen los artículos 764, 767, 768, 772, 781 y 782
del Código de Procedimiento Civil, se declara inadmisible el recurso de casación en la
forma y se rechaza el recurso el recurso de casación en el fondo interpuestos por el
demandante en la presentación de fojas 351 en contra de la sentencia de veintiocho de
enero de dos mil dieciséis, escrita a fojas 348.
Regístrese y devuélvase con sus agregados.
Redacción a cargo del Ministro señor Aránguiz.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema, integrada por los Ministros Sr.
Pedro Pierry A., Sra. Rosa Egnem S., Sra. María Eugenia Sandoval G., Sr. Carlos Aránguiz
Z., y Sr. Manuel Valderrama R.

CORTE DE APELACIONES DE COIHAIQUE

Recurso de protección.Derecho a la vida e integridad física y psíquica. Inexistencia de actos
en las relaciones de trabajo entre la funcionaria recurrente y las funcionarias recurridas que
vulneren el derecho a la vida. Facultad de la autoridad administrativa para disponer
cometidos funcionarios. No existe un derecho de propiedad sobre el empleo público, sino el
derecho a la función pública • 27/04/2016

Rol: 26-2016
Ministro: Mora Vallejos, Sergio Fernando-Sepúlveda Coronado, Luis Daniel
Redactor: Sepúlveda Coronado, Luis Daniel
Partes: Ruth Vargas Vásquez con Marianela Ritter Alderete y otras
Tipo Recurso: Recurso de Protección
Tipo Resultado: Rechazado
Fecha Sentencia: 27/04/2016
HECHOS
Se deduce recurso de protección por funcionario que ha sido trasladado de un servicio
público a otro en forma temporal. Analizado lo expuesto, la Corte rechaza el recurso

SUMARIOS
1 - El derecho a la vida que consagra el artículo 19 Nº 1 de la Constitución representa la
facultad jurídica o de poder de exigir la conservación y la protección de la vida humana, ya
en su dimensión biológica, ya en su integridad física, ya en la salud psíquica. En la especie,
no se ha demostrado que las recurridas hayan incurrido en alguna de las conductas
imputadas, producto de las relaciones de trabajo, y que sean una consecuencia inmediata y
directa que hayan provocado las numerosas enfermedades que según el libelo padecería la
recurrente. Por otra parte, respecto de la supuesta vulneración del derecho de propiedad,
cabe tener presente que los cometidos funcionarios se encuentran establecidos por el
Estatuto Administrativo y por la Ley Nº 19.880, y que, facultan expresamente a las
autoridades superiores para disponer cometidos funcionarios o traslados temporales a otros
servicios de los servidores públicos, de manera de que por ese sólo hecho no puede
estimarse que los cometidos funcionarios dispuestos para la recurrente hayan sido ilegales o
arbitrarios, máxime si se considera que las comisiones de servicio no fueron ordenadas por
las recurridas sino por los superiores jerárquicos. Además, doctrina y jurisprudencia han
señalado que no existe propiedad sobre el empleo público, sino lo que existe es el derecho a
la función pública, en cuanto la Constitución asegura a las personas la admisión a los
cargos públicos en tanto se cumplan los requisitos legales, pero no abarca a la permanencia
en esas funciones o empleos y, en todo caso, cabe destacar que estas garantías no se
encuentra cubierta por el recurso de protección conforme a la enumeración que hace el
artículo 20 de la Carta Fundamental. Así las cosas, la presente acción constitucional no
puede prosperar porque no se dan los presupuestos de arbitrariedad e ilegalidad que
permitan su acogimiento (considerandos 9º a 11º de la sentencia de la Corte de
Apelaciones)

TEXTO COMPLETO:

Coyhaique, veintisiete de abril de dos mil dieciséis.

VISTOS:
De fojas 1 a 6, comparece don Mario Vargas Avendaño, chileno, cédula de identidad N°
3.780.703 6, casado, con domicilio en Pasaje Massus Massis N° 729, Villa Los Colonos de
Coyhaique, en representación de doña Ruth Elianira Vargas Vásquez, funcionaria
administrativa del Servicio Médico Legal de Coyhaique, interponiendo recurso de
protección en contra de Marianela Ritter Alderete, psicóloga de adultos; María Beatriz
Fuentes D´alencon, psicóloga infantil; Valeria Bentancourt Barrios, técnico en enfermería,
y Malva Morales Fredes, técnico en enfermería, denunciando, como infringidas, las
garantías constitucionales establecidas en los números 24 y 1 del artículo 19 de la
Constitución Política de la República.
A fojas 18, se declara admisible y a tramitación el recurso de protección.
De 61 a 69, informan las recurridas María Beatriz Fuentes D´alencon, Valeria Bentancourt
Barrios y Malva Morales Fredes, solicitando se tenga por evacuado el informe y, en
definitiva, se rechace el recurso de protección con expresa condena en costas.
De fojas 72 a 73, informa la recurrida Marianela Ritter Alderete.
A fojas 81, se ordenó traer los autos en relación.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que, de fojas 1 a 6, comparece don Mario Vargas Avendaño, chileno, cédula
de identidad N° 3.780.703 6, casado, con domicilio en Pasaje Massus Massis N° 729, Villa
Los Colonos de Coyhaique, en representación de doña Ruth Elianira Vargas Vásquez,
funcionaria administrativa del Servicio Médico Legal de Coyhaique, interponiendo recurso
de protección en contra de Marianela Ritter Alderete, psicóloga de adultos; María Beatriz
Fuentes D´alencon, psicóloga infantil; Valeria Bentancourt Barrios, técnico en enfermería,
y Malva Morales Fredes, técnico en enfermería, denunciando, como infringidas, las
garantías constitucionales establecidas en los números 24 y 1 del artículo 19 de la
Constitución Política de la República.
SEGUNDO: Que, como fundamentos del recurso de protección, en lo principal, expone que
su representada, desde hace tiempo, ha sido víctima de actos constitutivos de acoso laboral
y Ley antidiscriminación, conformado por un conjunto de acciones en su ámbito de las
relaciones laborales, en virtud de lo cual se ha creado un ambiente laboral hostil e
intimidatorio en su contra de parte de las recurridas, afectando severamente su dignidad
personal, todo lo cual le ha causado grave daño a su integridad física, psíquica y moral que
ha agudizado otras enfermedades que ella posee, depresión reflactaria, lupus erimatoso
sistémico, fibromalgia y síndrome antifofolípido, enfermedades asociadas a las emociones,
especialmente las que son de orden inmunológicas.
Agrega, como hechos, que el día 22 de octubre del año pasado, regresando su representada
de una licencia médica y habiendo asumido su cargo en la Oficina de Partes de la Dirección
Regional del Servicio Médico Legal, se percató que existía un gran desorden y que se
habían cometido errores en la distribución de la correspondencia, razón por la que se
apersonó al Jefe Administrativo del Servicio para consultarle quien la había subrogado, a lo
que se le expresó que la había remplazado la señora Malva Morales, para lo cual su
representada recurrió a ella para que arreglara los errores producidos que eran de su
responsabilidad, produciéndose una discusión entre ambas, intentando la señora Malva
agredir a su hija, pese a encontrarse embarazada, la cual se hizo a un lado a fin de evitar
cualquier contacto agresivo, procediendo a informar vía correo electrónico de ello a la
Directora Regional y acudiendo a la Comisaría de Coyhaique a estampar una constancia
sobre el particular, copia de la cual acompaña, junto a documento de fecha junio de 2015,
donde su hija ya había hecho presente a la Directora de los sucesivos ataques verbales que
esa funcionaria le provocaba sin que la jefa superior tomara cartas en el asunto, con lo cual
probablemente se hubiesen evitado los hechos materia del recurso.
Expresa que, como consecuencia de esta situación, la Directora Regional Dra. Iskra Cox
Aguilar, se presenta el día sábado 24 de octubre en horas de la mañana en la casa de su hija
Ruth y en su presencia le hizo que firmara con engaño un documento en papel simple para
que ella aceptara irse en comisión de servicio por tres meses a Gendarmería, para así
evitar un paro de algunos funcionarios que querían sacarla del Servicio para hacer causa
común con la Sra. Malva Morales, situación que en principio ella aceptó para evitarle
problemas a la Directora Regional, quien con su falta de experiencia en este tipo de
conflictos no supo manejar el problema ya que esas personas igual hicieron el paro.
Manifiesta, seguidamente, que en la discusión entre su hija y la Sra. Malva Morales no
hubo maltrato verbal ni psicológico y sólo fue una discusión de trabajo que fue
magnificada, toda vez que no existe de parte de la Sra. Malva denuncias en contra de su
representada en ningún organismo del estado o, en su defecto, si las hizo fueron desechadas
por no constituir un injusto menor, tampoco su representada fue objeto de una investigación
sumaria de parte de su servicio, por estimarse a lo mejor que no correspondía, razón por la
cual llama poderosamente la atención que cumplida ella su comisión de servicio
en Gendarmería, a requerimiento del Servicio por falta de espacio (oficina) para que ella
pudiera seguir trabajando, nuevamente y ante su sorpresa se presentó el día 1° de marzo de
este año en el Servicio Médico Legal para asumir su cargo y se encontró con la
desagradable noticia que, por disposición de la Dirección Nacional, mediante Resolución
Exenta N° 903, de fecha 26 de febrero de 2016, que adjunta, estaba destinada en comisión
de servicio, ahora a la Dirección Regional del Registro Civil e Identificación de Coyhaique,
habiéndose incurrido en la omisión arbitraria que ocasiona privación y perturbación al no
poder asumir su cargo en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales
denunciadas, situación que ha agravado profundamente su salud, estando su representada
con un cuadro angustioso depresivo de tipo reflactario y que ha dañado aún más su
integridad física, psíquica y moral que la mantiene sicológicamente gravemente enferma,
con consecuencias futuras difícil de prever.
Mediante el primer otrosí, solicita que su representada sea restituida en la oficina y lugar
físico en donde ejercía sus labores y reponerla en la funciones propias e inherentes a su
cargo, Oficina de Partes del Servicio Médico Legal, ya que con la primera comisión, si ello
hubiera sido una medida disciplinaria, aunque injusto a su parecer porque debió existir una
investigación sumaria, ya estaría cumplida, por lo que se estaría violando sus garantías
constitucionales establecidas en los números 24 y 1 del artículo 19 de la Carta Fundamental
con esta nueva comisión de servicios que su representada aceptó porque se le informó que
si no aceptaba se iba del Servicio.
En el segundo otrosí, solicita se tenga presente que si bien es cierto las autoridades del
Servicio, tanto nacionales como regionales, tienen derecho a disponer comisiones de
servicio, de acuerdo al D.F.L. N° 29, del año 2004, que fija el texto refundido, coordinado y
sistematizado de la Ley N° 18.884, sobre Estatuto Administrativo, no es menos cierto que
ello se autoriza por regla general cuando se comete alguna falta o la comisión es requerida
por otro servicio por falta de personal o para prestar alguna asesoría, pero no como en el
caso del Registro Civil, por ejemplo, cuando en el Acta de Unidad Calidad de Vida
Laboral, la directiva del Servicio de Registro Civil "formula reparos respecto de la forma
que ha sido informado el SRCI, de la comisión de la Sra. Vargas, toda vez que fue
inconsulta y sin un proceso previo de socialización con Jefatura del Servicio, lo que no
contribuye a la relaciones laborales satisfactorias de éste", de lo que se desprende que al
igual que en Gendarmería, estas comisiones han sido impuestas por el Servicio Médico
Legal, agregando que, sin perjuicio de lo anterior y pese a estar el personal directivo del
Registro Civil muy molesto de cómo se gestó esta comisión, su hija fue muy bien recibida,
dado que el suscrito se desempeñó 12 años como Director Regional de dicho Servicio en
Coyhaique, siendo diferente el caso de Gendarmería, donde la utilizaban como estafeta de
correos, con los consiguientes desembolsos de su peculio personal que le irrogaba el
despacho de correspondencia, por cancelaciones de taxi y que no respetaron lo establecido
en el artículo 75 del D.F.L N° 29, que en su parte pertinente dice: En caso alguno estas
comisiones podrán significar el desempeño de funciones de inferior jerarquía a las del
cargo, o ajenas a los conocimientos que éste requiere o a la institución".
Solicita, finalmente, se acceda al presente recurso, tanto en cuanto al plazo de 15 días como
en lo relativo al derecho, porque el acoso laboral del que su representada ha sido víctima se
mantiene hasta el mismo día en que se interpone la medida de protección, por lo que no le
empece el término de 15 días, sin perjuicio que el presente recurso se interpone dentro del
plazo establecido en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, haciendo presente que
la Constitución de la República asegura a todas las personas el derecho a la vida y a la
integridad física y psíquica de las personas y, en resguardo de esa garantía, es necesario
tomar las medidas para poner término a dicho ambiente laboral.
TERCERO: Que, las recurridas, María Beatriz Fuentes D´alencon, Valeria Bentancourt
Barrios y Malva Morales Fredes, informando el recurso de protección, de fojas 61 a 69, en
resumen, señalan, como cuestiones de forma, que los supuestos hechos detallados y que
según el recurrente constituirían una vulneración de las garantías constitucionales de su
representada, escapan de las materias objeto del recurso de protección, ya que no son más
que supuestos que, en el caso de ser efectivos, debieran ser tratados mediante la
interposición de una denuncia por vulneración de derechos fundamentales en el Juzgado del
Trabajo competente, vía legal para reclamar la tutela efectiva de los derechos que se
reclaman.
Alegan, además, legitimidad pasiva a su respecto, ya que ninguna de ellas ejerce la
dirección del Servicio Médico Legal y por tanto carecen de la facultad de dirección y
jefatura que requiere el hacer efectiva una comisión de servicios como la que se invoca
como acción que perturba, priva y amenaza el legítimo ejercicio del derecho de la señora
Vargas y es más, en el improbable caso que el recurso sea acogido, se ven imposibilitadas
de adoptar algún tipo de medida reparatoria que impida la supuesta vulneración de derechos
alegada.
En cuanto al fondo y como consideraciones previas, luego de relacionar los hechos
narrados por el recurrente y respecto de los ocurridos el día 22 de octubre de 2015 y sus
posteriores consecuencias, refieren que en horas de la tarde y mientras las profesionales se
encontraban realizando atención de público, la señora Vargas increpó a la recurrida Malva
Morales en la oficina de la perito social Irma Sánchez Hueicha, a través de gritos, insultos y
descalificaciones y la perito indicada trató de calmarla haciéndole ver lo inadecuado de su
comportamiento, toda vez que en la oficina contigua se encontraba una niña siendo
atendida por la psicóloga infantil, situación que afectó de tal modo a la Sra. Morales, que en
ese momento cursaba su sexto mes de embarazo, que no hacía más que llorar, por lo que
debió intervenir la perito social ya indicada, la funcionaria y recurrida Valeria Bentancourt
y la sicóloga Marianela Ritter, también recurrida, llevándola a una oficina apartada donde
la señora Vargas no tuviera acceso. Que los hechos descritos motivaron la interposición de
denuncia en la Fiscalía, en los Tribunales de Familia y constancia en Carabineros, pero
sobretodo, motivó que los funcionarios del Servicio Médico Legal de la región decidieran
realizar una movilización solicitando a la autoridad que se tomaran medidas al respecto,
puesto que las agresiones de la señora Vargas afectaban a todos y el clima laboral se hacía
insostenible, movilización que implicó que tanto en Coyhaique como Aysén, las unidades
de tanatología, clínica, salud mental, laboratorio, sexología y administrativos detuvieran sus
funciones, manteniendo solo turnos éticos y lo que se solicitaba mediante la movilización
era que se instruyera el respectivo sumario por las agresiones sufridas y el comportamiento
de la señora Vargas y que la afectada señora Morales no estuviera en contacto con ella,
como una forma de resguardar la integridad física y síquica de todos los funcionarios del
servicio, ante las agresiones graves, reiteradas y permanentes de la funcionaria Vargas,
movilización que sólo finalizó el día 28 de octubre de 2015, cuando se logró llegar a un
acuerdo con la autoridad, quien dispuso como medida la comisión de servicios de la señora
Vargas a Gendarmería, mediante Resolución Exenta N° 5911, emitida por el Director
Nacional del Servicio y, posteriormente, y debido al descontento de Gendarmería,
respecto del desempeño de la funcionaria Vargas, debió cambiarse el destino de la comisión
de servicios, al servicio de Registro Civil e Identificación, donde actualmente se
desempeña.
Respecto de la comisión de servicios a Gendarmería y Servicio de Registro Civil e
Identificaciones, expresan que la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, constituye
la norma aplicable respecto a las obligaciones funcionarias, las cuales se encuentran
específicamente reguladas en su Título III, aplicable a la recurrente en su calidad de
funcionaria pública vinculada al Estado mediante una relación a contrata, norma de la que
reproducen, en lo pertinente, su artículo 75 y, en ese marco legal, fue que el Director
Nacional del Servicio, en consideración a las necesidades de los Servicios respectivos,
ponderó la comisión de la Sra. Ruth Vargas y, en ese contexto, es relevante señalar que la
funcionaria no tiene nada que firmar o aceptar como señala su padre, pues se trata de una
Resolución Exenta, un acto administrativo de la autoridad facultada para disponer la citada
comisión de servicios.
En cuanto a la vulneración de garantías constitucionales, refieren que no se observa cómo
ellas han podido vulnerar los derechos citados por el recurrente, ya que la vida e integridad
física de la Sra. Ruth Vargas no han sido vulneradas de manera alguna y las enfermedades
físicas y de salud mental que cita su representante, no han podido en ningún caso ser
producto de las acciones u omisiones de las recurridas, ni menos aún de las situaciones que
la propia recurrente ha ocasionado, es más, dichas enfermedades podrían ser constitutivas
de incompatibilidad con el desempeño de la función pública y por su propio bienestar, esta
imposibilidad debiese ser considerada como una opción, especialmente si la depresión que
alude puede permitir un punto de vista errado respecto de las conductas de sus compañeras
de labores y de la realidad, que finalmente afectan a tal punto que terminan también
perjudicando el servicio que como auxiliares de la administración de justicia realizan
diariamente y lo que es más grave a los usuarios de dicho Servicio.
En lo relativo al derecho de propiedad alegado como conculcado, agregan que no han
vulnerado ni amenazado su propiedad en ninguna de sus formas y que, además, no se
señala cómo se ha producido alguna afectación ni menos en qué consiste este derecho y qué
relación tiene con las malas relaciones laborales y personales de su hija y si lo que se
pretende aducir es señalar que la Sra. Vargas tiene propiedad sobre su trabajo, a la forma de
trabajar, haciendo mención a que lleva 21 años en el Servicio, es relevante señalar que no
existe ninguna ley de la República que establezca que el tiempo es una causal que permita
apropiarse de un trabajo público, de las instalaciones del mismo y menos de los procesos de
trabajo, sin embargo, sí existen normas de comportamiento establecidas en el Estatuto
Administrativo y en el Reglamento de Higiene y Seguridad del Servicio, siendo
precisamente la recurrente quien ha faltado a dichas disposiciones.
Finalmente, y a modo de conclusiones, expresan que, conforme los hechos descritos en el
recurso, el acto considerado por el recurrente como arbitrario e ilegal, lo constituirían las
comisiones de servicios de las que ha sido objeto la señora Vargas y, en ese sentido,
reiteran que no tienen dentro de sus atribuciones la toma de una de una decisión en ese
sentido y la misma sólo fue tomada por la autoridad competente en uso de sus atribuciones,
por tanto carecen de legitimidad pasiva frente a la interposición del presente recurso y, en
ese orden de ideas y en caso de considerarse que efectivamente existe un acto lesivo de los
derechos de la señora Vargas, se encuentran imposibilitadas de tomar decisión alguna que
termine con la situación que se denuncia; que no existe acción u omisión arbitraria e ilegal
en el comportamiento de las recurridas, que perturbe, amenace o prive el ejercicio de
algunos de los derechos resguardados constitucionalmente, por lo cual el recurso debe ser
desestimado y tanto las recurridas como los demás funcionarios del Servicio Médico Legal
de esta región se han visto constantemente expuestos al comportamiento de la señora
Vargas, motivo por el cual la misma ha sido objeto de sumarios administrativos, denuncias
en Fiscalía y en otros organismos públicos, solicitando, como peticiones concretas, se
rechace el recurso de protección con expresa condena en costas.
CUARTO: Que, de fojas 72 a 73, la recurrida Marianela Ritter Alderete, informando el
recurso, refiere que, en cuanto a la competencia del Tribunal, de acuerdo a los supuestos
hechos señalados por el recurrente, de ser éstos efectivos, ésta no sería la vía y debiera ser
el Juzgado del Trabajo competente, dado que la hija del recurrente es funcionaria pública,
agregando que, como funcionaria del Servicio Médico Legal, no es de su competencia ni
tiene la facultad de jefatura para hacer efectiva una comisión der servicio de la funcionaria
Vargas Vásquez, destacando que ésta, cuando ella se incorpora al Servicio, el año 2006, ya
existían antecedentes de su actuar conflictivo, documentos que obran en poder de la
Dirección Regional de larga data, y que el año 2010 aproximadamente la Srta. Vargas
Vásquez la agredió de tal manera que por orden del Director del Servicio de la fecha, le
instruye poner constancia en Carabineros por dicha agresión, documentos que también
obran en poder de la Dirección Regional.
Agrega, que a inicios del año 2015 y posterior a agresiones verbales de la Srta. Vargas
Vásquez a otras dos funcionarias, (Sra. Betancourt y Sra. Morales) como no teniendo a
quien agredir, ya que estas funcionarias estaban con licencia de índole profesional desde
octubre de 2014 a febrero de 2015, la amenaza reiteradamente con lo que tuvo que ser
atendida en la ACHS, por afectación de índole profesional, registro que constan en la
ACHS y, por último, menciona que a raíz de la agresión de la Srta. Vargas Vásquez a otra
funcionarias que se encontraba embarazada, es que los funcionarios, frente a tanto
hostigamiento, inician una movilización de manera de resguardar su integridad física y
psíquica, hasta que la autoridad pertinente tomara medidas al respecto y que nunca ha
estado en su actuar el ánimo de acosar laboralmente o discriminar en el trato a dicha
funcionaria, ni a ningún otro/a funcionaria del Servicio Médico Legal y, respecto de la hija
del recurrente, se puede plantear que ha sido ella quien ha vulnerado los derechos de su
persona.
QUINTO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el
artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción
de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y
derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción
de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida,
amague o moleste ese ejercicio.
Que, por consiguiente, siendo el recurso de protección una solución eficaz para prestar
inmediato amparo al afectado, cada vez que una garantía de libertad o un derecho
fundamental esté o pueda estar amenazado, restringido o coartado por actos u omisiones
ilegales o arbitrarias de un órgano del Estado o de un particular, tal solución es, en tanto sea
posible y efectiva, la restauración del derecho agraviado, puesto que si no hay agravio
carecería de objeto la acción de protección, que busca precisamente que sea posible el
restablecimiento del "statu quo" vigente al momento en que se produjo el acto lesivo al
ejercicio de un derecho amparado por el artículo 20.
SEXTO: Que, en consecuencia, de lo dicho, habrá de concluirse que esta Corte de
Apelaciones tiene plena competencia para examinar, sin forma de juicio y por vía
simplemente indagatoria, si se ha producido una privación, perturbación o amenaza del
legítimo ejercicio de los derechos por los cuales resulta procedente, más aún, si lo sostenido
por las recurridas de que los hechos denunciados por ser de carácter contradictorio deben
ser conocidos por el Tribunal Laboral, desde que precisamente la acción de protección es
de carácter urgente en el aspecto tutelar, en que el recurrente pretende, dentro del ámbito
cautelar, que el Tribunal de Alzada declare que a su hija Ruth Vargas le afectan las
garantías constitucionales denunciadas, lo que hace absolutamente procedente en esta sede
la acción cautelar.
SÉPTIMO: Que, de otro lado, el recurso de protección puede ser deducido por el afectado o
cualquier persona a su nombre, de lo que se desprende que la acción es omnicomprensiva
de toda persona que sufra acto u omisión arbitraria o ilegal, por lo que el recurrente
naturalmente tiene legitimación activa para deducir la acción cautelar; y así también,
respecto a las recurridas, tanto la doctrina como la jurisprudencia ha sostenido que en el
recurso de protección no interesa si el acto recurrido ha sido efectuado ya por cuenta propia
o de terceros, pues en ambos casos hay legitimación pasiva, de lo que se desprende que las
mismas sí tienen legitimación pasiva, y en consecuencia no procede aceptar la petición que
hacen en cuanto carecerían de legitimación pasiva.
OCTAVO: Que, por último, el recurso de protección exige en forma acumulativa los
siguientes elementos:
Un derecho comprometido, porque no se concibe que en la sentencia se acoja una acción
sin un derecho que le sirva de fundamento y cuya protección de pide; Un interés, porque
todo derecho es, en sí, un interés protegido por la Ley, y si el interés falta desaparece la
protección; una calidad o titularidad de la acción, que los Tratadistas denominan
"Legitimación Activa", porque la acción corresponde al titular del derecho o a su
representante legal; y, finalmente una capacidad procesal, es decir, la aptitud para actuar
personalmente en juicio.
De lo anteriormente expuesto, se concluye que en el presente caso concurren todos y cada
uno de los elementos que exige la acción cautelar, de modo que siendo así, no puede
prosperar la petición de la recurridas en cuanto en que en el presente caso no se cumplirían
las exigencias de la acción de protección, la que además ha sido deducida en tiempo y
forma.
NOVENO: Que, en cuanto a las garantías denunciadas como vulneradas, respecto a la
contemplada en el numeral 1 del artículo 19 de la Constitución Política del Estado, cabe
señalar que lo que se denuncia es que las recurridas han realizado un conjunto de acciones
en el ámbito laboral, incurriendo además en discriminación, todo lo cual formó un ambiente
hostil e intimidatorio contra la recurrente que le ha causado un grave daño a su integridad
física, psíquica y moral, sin que se haya especificado cada una de las patologías
denunciadas en el recurso, ni se haya acompañado documento médico alguno que señale la
existencia de alguna de esas enfermedades mencionadas en la acción cautelar y que hayan
sido producto de las acciones de las recurridas provenientes de acosos en el ámbito laboral
o de una discriminación.
No está de más señalar que el derecho a la vida que consagra nuestra Constitución Política
representa la facultad jurídica o de poder de exigir la conservación y la protección de la
vida humana, ya en su dimensión biológica, ya en su integridad física, ya en la salud
psíquica, sin que se haya demostrado en el presente recurso que las recurridas hayan
incurrido en alguna de las conductas mencionadas, producto de las relaciones de trabajo, y
que sean una consecuencia inmediata y directa que hayan provocado las numerosas
enfermedades que según el recurso padecería la recurrente.
Por ello, la acción cautelar por lo que respecta a la garantía mencionada no puede prosperar
y será rechazada.
DÉCIMO: Que, respecto a la garantía establecida en el número 24 del artículo 19, esto es el
derecho de propiedad, y que según el recurso se habría producido porque se habría
dispuesto enviar a la recurrente a otro servicio distinto al del Servicio Médico Legal donde
desempeña normalmente sus funciones, mediante comisiones de servicios, primero, al
Servicio de Gendarmería de Chile y posteriormente a la Dirección Regional del Servicio
Civil e Identificación, conculcándose con ello la mencionada garantía cautelar.
Que, en este sentido debe señalarse, que los cometidos funcionarios se encuentran
establecidos por el Estatuto Administrativo y por la Ley 19.880 que establece las bases de
los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la
Administración del Estado, y que, facultan expresamente a las autoridades superiores para
disponer cometidos funcionarios o traslados temporales a otros servicios de los servidores
públicos, de manera de que por ese sólo hecho no puede estimarse que los cometidos
funcionarios dispuestos para la recurrente hayan sido ilegales o arbitrarios, máxime si se
considera que las comisiones de servicio no fueron ordenadas por las recurridas sino por los
superiores jerárquicos.
De otro lado, la doctrina y jurisprudencia ha señalado que no existe propiedad sobre el
empleo público, sino que lo que existe es el derecho a la función pública, en cuanto la
Constitución asegura a las personas la admisión a los cargos públicos en tanto se cumplan
los requisitos legales, pero no abarca a la permanencia en esas funciones o empleos, y en
todo caso cabe destacar que estas garantías no se encuentra cubierta por el Recurso de
Protección conforme a la enumeración que hace el artículo 20 de la Constitución Política de
la República.
UNDÉCIMO: Que, por todo lo precedentemente expuesto el recurso de protección no
puede prosperar respecto de ninguna de las recurridas, porque no se dan los presupuestos de
arbitrariedad e ilegalidad que permitan su acogimiento, como ya se manifestó.
Por estas consideraciones y teniendo, además, presente lo dispuesto en el artículo 20 de la
Constitución Política de la República y Auto Acordado, de 24 de junio de 1992, de la
Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías
Constitucionales, y sus modificaciones, se declara:
Que SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido por Mario Vargas
Avendaño, chileno, con domicilio en Pasaje Massus Massis N° 729, Villa Los Colonos de
Coyhaique, en representación de doña Ruth Elianira Vargas Vásquez, funcionaria
administrativa del Servicio Médico Legal de Coyhaique, contra doña Marianela Ritter
Alderete, psicóloga de adultos; María Beatriz Fuentes D´alencon, psicóloga infantil;
Valeria Bentancourt Barrios, técnico en enfermería, y Malva Morales Fredes, técnico en
enfermería.
Regístrese, notifíquese por Receptor de Turno y archívese en su oportunidad.
Redacción del Ministro Titular don Luis Daniel Sepúlveda Coronado.
PRONUNCIADA POR EL SEÑOR PRESIDENTE TITULAR DON SERGIO
FERNANDO MORA VALLEJOS, EL MINISTRO TITULAR DON LUIS DANIEL
SEPÚLVEDA CORONADO Y EL SEÑOR FISCAL JUDICIAL TITULAR DON
GERARDO BASILIO ROJAS DONAT.

CORTE SUPREMA TERCERA SALA (CONSTITUCIONAL)

Recurso de protección.Término anticipado de contrata. Cumplimiento del deber de
fundamentación de los actos administrativos. Término anticipado de la contrato no
constituye sanción administrativa • 26/04/2016

Rol: 18419-2016
Ministro: Sandoval Gouet, María Eugenia-Aránguiz Zúñiga, Carlos-Egnem Saldías, Rosa-
Pierry Arrau, Pedro
Abogado Integrante: Quintanilla P., Álvaro
Partes: Rodrigo Figueroa Esquivel con Gendarmería de Chile
Tipo Recurso: Recurso de Protección
Tipo Resultado: Rechazado
Fecha Sentencia: 26/04/2016
HECHOS
Funcionario de Gendarmería de Chile, interpone recurso de protección contra dicha
Institución, por estimar arbitraria e ilegal la resolución, mediante la cual, se pone término
anticipado a su contrata. La Corte de Apelaciones rechaza la acción constitucional
deducida. Se interpone un recurso de apelación. Se confirma la sentencia apelada por la
Corte Suprema.

SUMARIOS
1 - La obligación de fundamentación del acto administrativo se cumple en el caso de autos,
por cuanto, en la resolución se exponen las razones que determinan el término anticipado
del cargo que servía el recurrente y si bien ello no constituye sanción administrativa, pues
ella deberá ser aplicada en el marco de los sumarios administrativos que el funcionario
enfrenta, la falta de confianza se explica por las irregularidades que el acto describe, motivo
por el cual la exoneración del empleado a contrata, antes del término del período en que
vencía su contratación, contiene los motivo que la provocan. Por lo tanto, ha quedado de
manifiesto que la actuación descrita no carece de razonabilidad sino, por el contrario, se
apoya en motivaciones suficientes que resultan idóneas para prestarle un fundamento de
legitimidad, por lo que no se advierte que el acto impugnado adolezca de ilegalidad o
arbitrariedad (considerandos 5º y 6º de la sentencia de la Corte de Apelaciones)

TEXTO COMPLETO:

Santiago, veintiséis de abril de dos mil dieciséis.

Al escrito folio N° 28.171 2016: al primer otrosí, no ha lugar a los alegatos solicitados; al
segundo otrosí, téngase presente y a sus antecedentes. Vistos:
Se confirma la sentencia apelada de veintidós de febrero de dos mil dieciséis. Regístrese y
devuélvase. Rol N° 18419 2016.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr.
Pedro Pierry A., Sra. Rosa Egnem S., Sra. María Eugenia Sandoval G., y Sr. Carlos
Aránguiz Z., y el Abogado Integrante Sr. Álvaro Quintanilla P. Santiago, 26 de abril de
2016.
Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a veintiséis de abril de dos mil dieciséis, notifiqué en Secretaría por el Estado
Diario la resolución precedente.

CORTE SUPREMA PRIMERA SALA DE FEBRERO

Recurso de protección.Denegación del beneficio de libertad condicional. Facultad
discrecional de la Comisión de Libertad Condicional para conceder o denegar la libertad
condicional. Incumplimiento de la obligación de fundamentar debidamente la denegación
de la libertad condicional. Improcedencia de denegar la libertad condicional por la
concesión de beneficios intrapenitenciarios o por requerir mayor tiempo de evaluación
respecto del postulante que se encontraba en Lista 1. Vulneración de la igualdad ante la ley
• 15/02/2016

Rol: 1560-2016
Ministro: Aránguiz Zúñiga, Carlos-Fuentes Belmar, Juan Eduardo-Pierry Arrau, Pedro-
Valdés Aldunate, Patricio
Redactor: Aránguiz Zúñiga, Carlos
Abogado Integrante: Gómez Balmaceda, Rafael
Partes: José Urtubia Mol con Comisión de Libertad Condicional
Tipo Recurso: Recurso de Protección
Tipo Resultado: Acogido
Fecha Sentencia: 15/02/2016
HECHOS
Actor se alza contra la sentencia de la Corte de Apelaciones, que rechazó el recurso de
protección impetrado contra la Comisión de Libertad Condicional y su negativa a conceder
el beneficio. La Corte Suprema revoca la resolución impugnada y hace lugar a la acción
constitucional deducida

SUMARIOS
1 - Del análisis de la normativa que regula el beneficio de la Libertad Condicional se
advierte que a la Comisión de Libertad Condicional se le otorga una facultad de naturaleza
discrecional, cuyo ejercicio la autoriza, mediante la dictación de una resolución, a conceder
o denegar el beneficio. Se trata, entonces, de un acto administrativo emanado del Poder
Judicial, por lo que debe cumplir con todos los requisitos y directrices que rigen las
manifestaciones de este poder del Estado. Uno de estos principios es la motivación del acto
administrativo, debiendo éste contener los fundamentos en que se sustenta con el fin de
legitimar la decisión de la autoridad, razones que no pueden ser meramente formales, toda
vez que caerían dentro de la categoría de arbitrarios y, por tanto, ilegales. Es por ello que si
el acto aparece desmotivado o con razones justificativas vagas, imprecisas y que no se
avienen al caso concreto, se debe concluir que el acto carece de uno de sus elementos
esenciales. El acto discrecional puede ser controlado por el juez y ser declarado ilegal si los
motivos invocados por el autor del acto no existen o se fundan en un error en la calificación
jurídica. Es por ello que la motivación, aun en los actos discrecionales, es un requisito
indispensable que no debe faltar (considerando 2º de la sentencia de la Corte Suprema)En
la especie, si bien la resolución impugnada contiene una relación de las normas legales y
reglamentarias que regulan la materia, lo cierto es que se limita a expresar de manera vaga
y general un argumento por el cual se le niega el beneficio de libertad condicional al interno
recurrente, como lo es la circunstancia de haber sido favorecido, en forma reciente, de
beneficios intrapenitenciarios, lo que conduce a la Comisión de Libertad Condicional
recurrida a concluir que requiere el condenado de mayor tiempo de evaluación para
comprobar que se encuentra corregido y rehabilitado para la vida social, pero sin haber
referido la Comisión cuáles serían las condiciones que deberían existir para que el
recurrente pueda dar cumplimiento a dichos parámetros, considerando que el interno ha
sido acreedor de todos los beneficios intramuros existentes. Asimismo, la Comisión
tampoco fundamenta la expresión "requiere de un mayor tiempo de evaluación para
comprobar que se encuentra corregido y rehabilitado para la vida social", empleada también
para denegar el beneficio, considerando que el postulante se presentaba a la Comisión en
Lista 1, lo que de acuerdo a los artículos 24 y 25 del Reglamento de la Ley de Libertad
Condicional se sustenta en una apreciación e informe favorable por parte del Tribunal de
Conducta del penal respectivo (considerandos 3º y 4º de la sentencia de la Corte
Suprema)Así las cosas, al no haberse fundado debidamente la decisión del órgano judicial -
Comisión de Libertad Condicional-, se ha efectuado una diferencia arbitraria en perjuicio
del recurrente, vulnerándose con ello la garantía fundamental de igualdad ante la ley
consagrada en el artículo 19 Nº 2 de la Carta Fundamental, en la medida que de manera
injustificada negó el beneficio de libertad condicional (considerando 5º de la sentencia de la
Corte Suprema)

TEXTO COMPLETO:

Santiago, quince de febrero de dos mil dieciséis.

Vistos:
Se reproduce la sentencia que se revisa con excepción de sus considerandos 3° a 7°, que se
eliminan.
Y se tiene en su lugar y además presente:
Primero: Que, el acto que motiva la presente acción cautelar es la negativa a otorgar el
beneficio de la Libertad Condicional al recurrente José Ernesto Urtubia Mol, que se vio
materializada con la dictación de la Resolución de fecha treinta de octubre de 2015,
emanada de la Comisión de Libertad Condicional de la Corte de Apelaciones de Santiago
del segundo semestre del año recién pasado.
De la lectura de dicho acto administrativo se advierte que las razones justificativas para
denegar el beneficio referido se encuentran contempladas en su numeral primero, el que
indica que "... se acordó por mayoría Rechazar el beneficio de Libertad Condicional
solicitado, teniendo para ello en especial consideración la reciente concesión de beneficios
intrapenitenciarios circunstancia que conduce a concluir que requiere un mayor tiempo de
evaluación, para comprobar que se encuentra corregido y rehabilitado para la vida social,
como lo exigen los artículos 1° del DL 321, de 1925, y 2° del Decreto N° 2442, de 1926"
(SIC).
Segundo: Que, del análisis de la normativa que regula el beneficio de la Libertad
Condicional, específicamente los artículos 1° y 2° del Decreto Ley N° 321 de 1925,
modificado por la Ley N° 20.587 de 8 de junio de 2012, conjuntamente con su respectivo
Reglamento contenido en el Decreto N° 2442 de 1926, en particular su artículo 2° y 25, se
advierte que a la Comisión de Libertad Condicional se le otorga una facultad de naturaleza
discrecional, cuyo ejercicio la autoriza, mediante la dictación de una resolución, a conceder
o denegar el beneficio.
Se trata entonces de un acto administrativo emanado del Poder Judicial, por lo que debe
cumplir con todos los requisitos y directrices que rigen las manifestaciones de este poder
del Estado.
Uno de estos principios, tal como ha sido reiteradamente sostenido por esta Corte Suprema
en diversas sentencias, es la motivación del acto administrativo, debiendo éste contener los
fundamentos en que se sustenta con el fin de legitimar la decisión de la autoridad, razones
que no pueden ser meramente formales, toda vez que caerían dentro de la categoría de
arbitrarios y, por lo tanto, ilegales. Es por ello que si el acto aparece desmotivado o con
razones justificativas vagas, imprecisas y que no se avienen al caso concreto, se debe
concluir que el acto carece de uno de sus elementos esenciales.
En este aspecto, es importante tener presente que el acto discrecional puede ser controlado
por el juez y ser declarado ilegal si los motivos invocados por el autor del acto no existen o
se fundan en un error en la calificación jurídica. Es por ello que la motivación, aun en los
actos discrecionales, es un requisito indispensable que no debe faltar y además, teniendo
presente lo anterior, corresponde analizar la actuación de la recurrida materializada en el
acto que motiva el presente recurso.
Tercero: Que, de la lectura de la resolución impugnada se puede apreciar que si bien
contiene una relación de las normas legales y reglamentarias que regulan la materia, se
limita a expresar, de una manera vaga y general, un argumento por el cual se le niega el
beneficio al recurrente, como lo es, el hecho de haber sido favorecido, en forma reciente, de
beneficios intrapenitenciarios, lo que conduce a la mayoría de los miembros de la Comisión
a concluir que requiere el condenado de un mayor tiempo de evaluación para comprobar
que se encuentra corregido y rehabilitado para la vida social, sin haber referido la Comisión
cuáles serían las condiciones que deberían existir para que el recurrente pueda dar
cumplimiento a dichos parámetros, considerando que, tal como consta en autos y según los
propios dichos de la Comisión, el recurrente ha sido acreedor de todos los beneficios
intramuros existentes.
En efecto, de los antecedentes allegados se puede constatar, que su buena conducta al
interior del penal lo hizo acreedor del beneficio de la salida dominical con fecha 29 de
marzo de 2015. Cuatro meses después y en atención a su correcto cumplimiento se le
otorgó la salida de fin de semana, la que inició con fecha 31 de julio del mismo año. Por
último, inició el régimen de salida diaria con fecha 5 de agosto de 2015, esto es, tres meses
antes de la Resolución recurrida, sin que haya constancia de incumplimiento alguno por
parte del recurrente.
Cuarto: Que, por otra parte, no se aprecia tampoco el fundamento en que se sustenta la
expresión "...requiere de un mayor tiempo de evaluación, para comprobar que se encuentra
corregido y rehabilitado para la vida social..." referido por la Comisión para denegar el
beneficio al recurrente la que aparece sin contenido, considerando que el postulante se
presentaba a la Comisión en Lista N° 1, propuesto por el Centro de Cumplimiento
Penitenciario de Colina I, lo que de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 24 y 25 del
referido Reglamento se sustenta en una apreciación e informe favorable por parte del
Tribunal de Conducta del penal respectivo.
En efecto, de los documentos agregados a la presente acción cautelar, consta los
antecedentes que formaron parte de la carpeta de postulación del condenado al proceso
correspondiente al segundo semestre del año 2015, la que contiene en primer lugar el Acta
del Tribunal de Conducta, órgano que en su oportunidad refirió que el condenado registra
buena conducta, según el respectivo informe de régimen interno.
Asimismo, el recurrente cursó estudios en el establecimiento educacional Liceo Rebeca
Olivares de la comuna de Colina, terminando su enseñanza media. Asimismo, consta por
certificados de la Dirección de Bibliotecas, Archivos y Museos que el recurrente,
encontrándose privado de libertad, ha participado como expositor en el Primer Encuentro
de Encargados de Bibliotecas de Recintos Penitenciarios, dando cuenta que su extensa
experiencia como ayudante en la Biblioteca del Centro Penitenciario Colina I resulta muy
valorada, creando espacios culturales en contexto de privación de libertad.
Del mismo modo, consta de los certificados de la Fundación "Entepola", del Servicio
Nacional de Menores y del Colectivo "Sustento" que el recurrente ha participado en
diversos encuentros teatrales y programas de difusión artística y cultural, presentando obras
en centros del Servicio Nacional de Menores, conjuntamente con la realización de talleres
de teatro y de responsabilidad dirigidos a jóvenes en riesgo social desde los años 2013 hasta
la actualidad, lo que da cuenta de antecedentes concretos de corrección y rehabilitación en
la vida social.
Por otro lado, sus antecedentes dan cuenta del ejercicio en la actualidad de una actividad
laboral estable, en jornada completa, paralelamente con las actividades culturales antes
descritas, así como su participación en actividades deportivas.
Todos estos antecedentes, que fueron conocidos por la recurrida al ser remitidos
por Gendarmería en la respectiva carpeta de postulación, exigían un ejercicio
argumentativo por parte de la Comisión, no obstante, su facultad discrecional, que
justificara su negativa a otorgar el referido beneficio, lo que en definitiva no ocurrió.
Quinto: Que, de acuerdo con lo antes razonado, al no haberse fundado debidamente la
decisión del órgano judicial en los términos ya mencionados, se ha efectuado una diferencia
arbitraria en perjuicio del recurrente, vulnerándose con ello la garantía fundamental de
igualdad ante la ley consagrada en el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, en la
medida que de manera injustificada negó el beneficio de la Libertad Condicional, razón por
la cual la acción cautelar deberá ser acogida en los términos que a continuación se
indicarán.
Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la
República y en el Auto Acordado de esta Corte Suprema sobre la materia, se revoca la
sentencia apelada de veintinueve de diciembre de dos mil quince, y en su lugar se declara
que se acoge el recurso de protección interpuesto en favor de don José Ernesto Urtubia Mol
y, en consecuencia, se le reconoce el derecho a gozar del beneficio de la libertad
condicional para el cumplimiento de la condena que lo afecta, por lo que la autoridad que
corresponda deberá dictar las resoluciones administrativas pertinentes, sin costas.
Regístrese y devuélvase con su agregado.
Redacción a cargo del Ministro Sr. Aránguiz.
Pronunciado por la Primera Sala de Febrero de la Corte Suprema, por los Ministros Sr.
Patricio Valdés A., Sr. Pedro Pierry A., Sr. Juan Eduardo Fuentes B., Sr. Carlos Aránguiz
Z. y el Abogado Integrante Sr. Rafael Gómez B.

CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO

Acceso a la información. Solicitud de informes médicos no requiere de autorización
notarial alguna • 19/06/2015

Rol: 2654-2015
Ministro: Solís Romero, Gloria-Valderrama Rebolledo, Manuel Antonio
Redactor: Solís Romero, Gloria
Abogado Integrante: Cruchaga Gandarillas, Angel
Partes: Gendarmería de Chile con Consejo para la Transparencia
Tipo Recurso: Reclamo de Ilegalidad
Tipo Resultado: Rechazado
Fecha Sentencia: 19/06/2015
HECHOS
Gendarmería de Chile interpone reclamo de ilegalidad contra la resolución dictada por el
Consejo para la Transparencia y que acogió amparo por acceso a la información. La Corte
de Apelaciones rechaza el reclamo de ilegalidad deducido

SUMARIOS
1 - La información solicitada dice relación con informes médicos y no con una ficha
clínica, como lo ha señalado el recurrente, quien basa su reclamación en la ausencia de un
requisito formal, como resulta ser la autorización simple del interno ante notario, en
circunstancias que la propia recurrente recabó dicha autorización del interno respectivo,
constándole su identidad y la manifestación escrita de su voluntad de acceder a poner la
información requerida en manos del tercero solicitante. Cabe tener presente que la
información solicitada, no requiere de autorización notarial alguna, por lo que mal ha
podido la entidad recurrente, sumar un requisito adicional a tal pretensión, no habiéndose,
en consecuencia, vulnerado la disposición contenida en el artículo 13 letra b) de la Ley Nº
20.584 (considerando 4º de la sentencia de la Corte de Apelaciones)

TEXTO COMPLETO:

Santiago, diecinueve de junio de dos mil quince.

Vistos y teniendo presente:
1°. Que a fojas 1 y siguientes, don Marcelo Iván Carrasco Sepúlveda, abogado, Jefe de la
Unidad de Fiscalía de la Dirección Nacional de Gendarmería de Chile, en representación
del Director Nacional de Gendarmería de Chile, todos domiciliados en calle Rosas N°
1274, comuna de Santiago, presenta reclamo de ilegalidad en contra de la resolución de
Amparo Rol N° C 1465, de fecha 4 de febrero de 2015, dictado por el Consejo para la
Transparencia, en la persona de su Director General, don Raúl Ferrada Carrasco, a objeto
de que se revoque la decisión adoptada por el referido Consejo, deducido por don Galo
Muñoz Velozo, declarándose que no puede hacerse entrega a éste de las fichas clínicas
solicitadas al no cumplir dicha petición con el estándar exigido por la Ley N° 20.584.
Señala que con fecha 21 de mayo de 2014, don Galo Muñoz Velozo, presentó solicitud de
información pública, por la que requería la entrega de antecedentes de un interno, como
número de causas; tribunales que lo condenan; delitos y años de condena, entre otros e
informes de salud del interno.
Indica que respecto de esta última partida, esto es, informes de salud del interno, su
representada manifestó que dicha información sólo podía ser entregada al titular y no a
terceros, como ocurría en la especie.
Agrega que ante lo expuesto, el señor Muñoz Velozo, dedujo ante el Consejo para la
Transparencia un amparo de acceso a la información pública, el que fuera tramitado bajo el
rol N° 1465 14.
Expone que de conformidad lo establece la letra b) del artículo 13 de la Ley N° 20.584, la
información contenida en la ficha clínica, será entregada a un tercero debidamente
autorizado por el titular, mediante poder simple otorgado ante notario, formalidad que en la
especie no fue cumplida, toda vez que el interno sólo entregó una autorización simple, que
no reúne los requisitos del precepto legal citado. Así, el Consejo ha incumplido además con
el mandato que la propia ley le impone en la letra m) del artículo 33 de la Ley N° 20.285,
en el que se señala que debe velar por el adecuado cumplimiento de la Ley N° 19.628, de
protección de datos de carácter personal, por parte de los órganos de la Administración del
Estado.
Así, la decisión del Consejo para la Transparencia no se ajusta a derecho, por lo que deduce
el presente reclamo.
2°. Que al evacuar el informe ordenado, a fojas 74, don Raúl Ferrada Carrasco, abogado,
Director General y representante legal del Consejo para la Transparencia, presenta los
descargos pertinentes y, en definitiva solicita se rechace el reclamo de ilegalidad y se
resuelva mantener o confirmar la Decisión de amparo Rol C N° 1465 14.
Expone que la Decisión de Amparo Rol C N° 1465 14, se ajusta a derecho y al espíritu del
constituyente en materia de transparencia y acceso a la información pública, no habiendo
incurrido su representada en la ilegalidad denunciada.
Señala que la reclamante no ha discutido el carácter público o reservado de la información
requerida, por lo que nunca cuestionó la publicidad de la misma, motivo por el cual
tampoco efectúa alegaciones en torno a la concurrencia de una causal de secreto o reserva
de la información de aquellas contempladas en el artículo 21 de la Ley N° 20.584. Indica
que sólo se ha limitado a plantear una discusión sobre concurrencia de requisitos
meramente formales de la autorización otorgada por el titular de los datos sensibles.
Agrega que Gendarmería optó por operativizar la solicitud de autorización del interno a
través de un poder simple, sin la autorización de un notario, entendiendo que bastaba una
declaración expresa del titular para cumplir con la norma que hoy estima violentada.
Por otra parte, señala que no habiendo impugnado el recurrente la publicidad o reserva de la
información, en los términos del artículo 28 de la Ley de Transparencia, el reclamo resulta
improcedente.
Indica que, el poder simple otorgado ante notario que exige la Ley N° 20.584, dice relación
con dar acceso a un tercero a la ficha clínica de un paciente, pero no para acceder a los
informes médicos, respecto de los cuales el legislador no contempló otra exigencia que el
mero consentimiento del titular sin mayores formalidades que las señaladas en la Ley N°
19.628, lo que determina que el procedimiento de autorización se ajustó a lo dispuesto en el
artículo 20 de la Ley de Transparencia. Así, no puede aplicarse por analogía a los informes
médicos, un requisito adicional previsto para otro tipo de información médica o relacionada
con la salud de un paciente.
Finalmente, asevera que su representado ha resuelto la entrega del informe médico, en uso
de las facultades que le otorga el artículo 33, letras b) y m) de la Ley de Transparencia, sin
vulnerar el contenido de las normas que regulan el tratamiento de datos calificados como
sensibles. Destaca que el Consejo es un órgano dotado de facultades jurisdiccionales en la
resolución de los amparos por denegación de acceso a la información, estando facultado
para efectuar la interpretación de las normas para el cumplimiento de la legislación sobre
transparencia y acceso a la información por parte de los Órganos de la Administración del
Estado, y requerir a estos para que ajusten sus procedimientos a dicha legislación, según el
contenido del artículo 33, letra d) de la Ley de Transparencia.
En el caso de marras, indica que dicha finalidad se ha cumplido, ya que la identidad del
interno declarante, se encuentra suficientemente acreditada por el Alcalde del penal donde
se encuentra recluido, por lo que el fin de protección de la norma supuestamente infringida,
que corresponde a asegurar la identidad de quien aparece suscribiendo la autorización para
el tratamiento de datos personales, se ve completamente satisfecha, lo que determina que la
decisión de su representada se ajustó a una interpretación armónica de las normas
aplicables sobre la materia.
Por lo anterior es que solicita se rechace el reclamo de ilegalidad de que se trata,
disponiéndose en definitiva se confirme la Decisión de Reclamo Rol C 1465 14.
3°. Que el presente reclamo se basa en el incumplimiento por parte del Consejo para la
Transparencia de la norma establecida en la letra m) del artículo 33 de la Ley N° 20.285, la
que señala que debe éste velar por el adecuado cumplimiento de la Ley N° 19.628, de
protección de datos de carácter personal por parte de los órganos de la Administración del
Estado, pues se ha dispuesto la entrega de una información de carácter sensible, como es
una ficha clínica , sin que se haya cumplido con la autorización notarial por parte del
interno requerido.
4°. Que, cabe tener presente que en caso sub judice, la información solicitada dice relación
con informes médicos y no con una ficha clínica, como lo ha señalado el recurrente, quien
basa su reclamación en la ausencia de un requisito formal, como resulta ser la autorización
simple del interno ante notario, en circunstancias que la propia recurrente recabó dicha
autorización del interno respectivo, constándole su identidad y la manifestación escrita de
su voluntad de acceder a poner la información requerida en manos del tercero solicitante.
Cabe tener presente que la información solicitada, no requiere de autorización notarial
alguna, por lo que mal ha podido la entidad recurrente, sumar un requisito adicional a tal
pretensión, no habiéndose, en consecuencia, vulnerado la disposición contenida en el
artículo 13, letra b) de la Ley N° 20.584.
5°. Que, por otra parte, el artículo 28 de la Ley N° 20.285, dispone que los órganos del
Estado tendrán derecho a reclamar en caso de otorgarse acceso a la información requerida,
salvo que ésta haya sido denegada por la causal del N° 1 del artículo 21 de la misma ley,
cuyo no es el caso.
6°. Que sin perjuicio de lo anterior, cabe reiterar que el fundamento de la reclamación
deducida, se basa en la omisión de un requisito formal, suplido por una simple autorización
a instancias, precisamente de la recurrente, la que ha sido acogida por la reclamada,
máxime si la información corresponde solamente a informes médicos y no a una ficha
clínica, no requiriéndose a tal efecto autorización notarial alguna.
7°. Que la solicitud de acceso a la información de acuerdo a lo que dispone el artículo 12 de
la Ley de Transparencia, cumple, en lo formal con las exigencias de haberse presentado por
escrito, con la individualización del requirente, la indicación del órgano administrativo al
que se la dirige, la identificación clara de lo que se solicita y con motivos suficientes para
requerirla.
8°. Que la reserva a que alude la entidad recurrente al rechazar la información requerida
llevado en esta oportunidad al ámbito del amparo informativo planteado ante el Consejo no
tiene fundamento que la ampare.
9°. Que, de todo lo anterior, se colige que el Consejo para la Transparencia, al acoger el
amparo solicitado por la requirente ha actuado conforme a las atribuciones que la ley le
entrega, de resolver conflictos sobre el acceso a la información de los órganos de la
Administración del Estado.
Y vistos, además, lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley N° 20.285, se rechaza el reclamo
de ilegalidad de lo principal de fojas 1, interpuesto por don Marcelo Iván Carrasco
Sepúlveda, en representación del Director Nacional de Gendarmería de Chile.
Regístrese y archívese en su oportunidad.
Redacción de la Ministro señora Solís.
Pronunciada por la Tercera Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida
por el Ministro señor Manuel Antonio Valderrama Rebolledo e integrada por la Ministro
señora Gloria Solís Romero y Abogado Integrante señor Ángel Cruchaga Gandarillas.

CORTE SUPREMA
Sanción de aislamiento en celda solitaria y traslado de Centro Penitenciario debe cumplir
exigencia de fundamentación que impone el artículo 28 del Reglamento de
Establecimientos Penitenciarios • 11/12/2014

Rol: 31538-2014
Ministro: Brito Cruz, Haroldo
Abogado Integrante: Bates Hidalgo Luis
Partes: López Mardones Iván Elías Leo con Gendarmería de Chile
Tipo Recurso: Recurso de Apelación
Tipo Resultado: Acogido-Revoca
Fecha Sentencia: 11/12/2014
HECHOS
Actor se alza contra la sentencia de la Corte de Apelaciones que no hizo lugar al recurso de
amparo deducido contra sanción de aislamiento en celda solitaria y traslado de Centro
Penitenciario. La Corte Suprema revoca el fallo impugnado y hace lugar a la acción
constitucional deducida

SUMARIOS
1 - Las sanciones impuestas (sanciones de aislamiento en celda solitaria por un lapso de
cinco días, y su traslado al Centro Penitenciario de Valparaíso) resultan inmotivadas,
incumpliendo con la exigencia de fundamentación que impone el artículo 28 del
Reglamento de Establecimientos Penitenciarios en lo que se refiere a los traslados, y el
artículo 41 de la Ley N° 19.880 respecto de los actos administrativos terminales dictados
por los órganos de la administración del Estado. En este sentido, no resulta plausible
reducir el examen de dichas actuaciones a la mera constatación de la existencia de
facultades legales para adoptar las determinaciones que se revisan; de contrario, a los
tribunales de justicia llamados a conocer de estos hechos les correspondía analizar el mérito
de las decisiones administrativas que puedan afectar las garantías constitucionales de
libertad personal y seguridad individual del amparado, y habiéndose establecido que las
resoluciones cuestionadas a través de esta acción constitucional son infundadas, no queda
sino acoger el recurso (Considerando 2° sentencia de la Corte Suprema)
TEXTO COMPLETO:

Santiago, once de diciembre de dos mil catorce.

Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de sus fundamentos 2° y 3°, que se
suprimen.
Y se tiene en su lugar y, además, presente:
1.- Que a causa de las infracciones al régimen interno en que habría incurrido el amparado
se le impusieron las sanciones de aislamiento en celda solitaria por un lapso de cinco días, y
su traslado al Centro Penitenciario de Valparaíso. Tales infracciones, sin embargo, no han
sido fehacientemente demostradas, ya que en el propio parte de denuncia N° 123, que da
cuenta de los hechos ocurridos el día 23 de octubre de 2014, se expresa que el amparado
estaba junto con su visita cubierto totalmente con una frazada, "aparentemente teniendo
relaciones sexuales", y que al Teniente 1° Sr. Gallardo le "vocifera epítetos soeces y lo
amenaza de muerte", sin dar una precisión mayor sobre las circunstancias que rodearon este
hecho. La misma falta de precisión se advierte, además, en la Resolución que impone la
medida disciplinaria de aislamiento preventivo, de la misma data, y la Resolución Exenta
que autoriza el traslado, de 24 de octubre siguiente.
2.- Que, de esta manera, las sanciones impuestas resultan inmotivadas, incumpliendo con la
exigencia de fundamentación que impone el artículo 28 del Reglamento de
Establecimientos Penitenciarios en lo que se refiere a los traslados, y el artículo 41 de la
Ley N° 19.880 respecto de los actos administrativos terminales dictados por los órganos de
la administración del Estado.
En este sentido, no resulta plausible reducir el examen de dichas actuaciones a la mera
constatación de la existencia de facultades legales para adoptar las determinaciones que se
revisan; de contrario, a los tribunales de justicia llamados a conocer de estos hechos les
correspondía analizar el mérito de las decisiones administrativas que puedan afectar las
garantías constitucionales de libertad personal y seguridad individual del amparado, y
habiéndose establecido que las resoluciones cuestionadas a través de esta acción
constitucional son infundadas, no queda sino acoger el recurso.
Y visto, además, lo dispuesto en el artículo 21 de la Constitución Política de la República,
se revoca la sentencia de veintisiete de noviembre de dos mil catorce, escrita a fojas 39 y
siguientes, y en su lugar se declara que se acoge el recurso de amparo deducido a favor de
Iván Elías Leo López Mardones; en consecuencia, se deja sin efecto la medida de traslado
autorizada mediante la Resolución Exenta N° 3251, de 24 de octubre de 2014.
Comuníquese de inmediato por la vía más rápida a Gendarmería de Chile y al juzgado de
garantía de Valparaíso, para su debido cumplimiento.
Regístrese y devuélvase con sus agregados.
Rol N° 31538-2014.
Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Hugo Dolmestch U.,
Carlos Künsemüller L., Haroldo Brito C. y los abogados integrantes Sres. Luis Bates H. y
Ricardo Peralta V.
Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema.
En Santiago, a once de diciembre de dos mil catorce, notifiqué en Secretaría por el Estado
Diario la resolución precedente.

CORTE DE APELACIONES DE PUERTO MONTT

Facultad de Gendarmería de revocar el permiso de que gozaban a los internos que
reingresen, por un delito cometido mientras hacían uso de dichos beneficios. • 03/11/2014

Rol: 74-2014
Partes: Cesar Luis Adolfo Palma Ramirez con Jefe del Complejo Penitenciario de
Gendarmeria de Puerto Montt y su Consejo Tecnico
Tipo Recurso: Recurso de Amparo
Tipo Resultado: Rechazado
Fecha Sentencia: 03/11/2014
SUMARIOS
1 - El actuar de Gendarmería de Chile se enmarca dentro de las facultades que el Decreto
Supremo 518 de 1998 del Ministerio de Justicia confiere a dicha Institución,
específicamente su artículo 113, el cual establece que a los internos que ingresen o
reingresen al establecimiento en calidad de detenidos, sujetos a prisión preventiva o
condenados por un nuevo delito, cometido mientras hacían uso de alguno de los beneficios
señalados en el artículo 96, revocado el permiso del que gozaban. (Considerando 2º de la
sentencia)

TEXTO COMPLETO:

Puerto Montt, tres de noviembre de dos mil catorce.

Vistos:
A fojas 1 comparece doña Verónica Cárdenas, Rut 10.
963.
745 9, quien interpone acción constitucional de amparo, en contra del Jefe del Complejo
Penitenciario de Gendarmería de Puerto Montt y su Consejo Técnico, a favor del interno
en el Centro Penitenciario de Puerto Montt, Cesar Luis Adolfo Palma RamírezRefiere que
el día 27 de octubre de 2014, el amparado que no podrá seguir gozando del beneficio de
salida controlada al medio libre que gozaba, toda vez que volvió a cometer un ilícito,
resultando condenado por él, lo que es causal inmediata de revocación del permiso, lo que
ocurrió en la especie por decisión del Jefe de Unidad del Complejo Penitenciario de Puerto
Montt y su Consejo Técnico en sesión secreta.
Añade que la salida controlada al medio libre del artículo 96 literal d del D.
S.
N°518 del Ministerio de Justicia, le fue revocada de conformidad al artículo 113 del citado
cuerpo legal, y que si bien volvió a recaer condena sobre él, que debe purgar, ella no resulta
de crímenes o delitos cometidos durante el uso de la salida especial de cárcel, sino que
deviene de hechos principiados el año 1976, por lo que, en la especie, no es aplicable la
causal revocatoria del artículo 113, por incumplirse los requisitos del precepto.
Conforme a lo anterior, estima que la decisión del recurrido no se ajusta a Derecho y es
administrativamente improcedente, en el entendido que el preso no infringió el reglamento
aplicable al caso y no se han visto alteradas las circunstancias que le permitieron salir
legalmente de la cárcel, enunciadas en el artículo 110 del D.
S.
518.
Recalca que la causal invocada para revocar el beneficio es ilegal por no darse los
presupuestos fácticos para su utilización y no constituye más que el ejercicio antojadizo del
recurrido que, a saber, le afecta una cierta suerte de animadversión y enemistad respecto de
las personas sentencias por injustos como el del afectado.
Expresa que, observando lo dispuesto en el artículo 19 N°7 letra b de la Constitución, la
privación de libertad causada mediante la revocación efectuada, no constituye más que una
infracción a la norma invocada, artículo 113 del D.
S.
518, no siendo su aplicación más que un maquillaje a la antojadiza e injustificada
resolución del recurrido, ya que la normativa debe ser aplicada frente a hechos concretos y
verificados, y no como justificación como algo irreal, cosa que ha privado al amparado de
su libertad en términos del artículo 21 de la Constitución Política.
En definitiva, solicita se deje sin efecto la revocación referida y se orden la continuación de
la salida controlada al medio libre a favor de Palma Ramírez, por no existir causa legal para
su suspensión y menos para su revocación.
A fojas 38 informa don Alejandro Troncoso Chaparro, Director Regional
de Gendarmería de Chile, quien expone que don Cesar Luis Adolfo Palma Ramírez es
interno condenado por el delito de Homicidio, Secuestro Calificado, secuestro Calificado, a
la pena de 3 años un día, más 5 años, más 5 años un día, iniciando condena con fecha 12 de
marzo de 2008, cumpliéndola el 07 de Diciembre 2020.
Corresponde a un Interno de Bajo Compromiso Delictual, situado en el Modulo N° 91
Discapacitados.
Manifiesta el recurrido que con fecha 27 de Agosto de 2014, se da inicio a la Sesión
Extraordinaria del Consejo Técnico, que basándose en oficio N° 434 2014, de fecha 26 de
Agosto de 2014, el cual informa que el interno CESAR LUIS PALMA RAMIREZ, deberá
cumplir en calidad de rematado la pena de 5 años y un día en causa rol 120.
133 L y basándose en el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios Decreto Supremo
N° 518, se le revoco el permiso que gozaban.
Añade que, con fecha 26 de Agosto de 2014, y tal como lo informa el Jefe del Complejo de
Puerto Montt, mediante Providencia N° 580 de Fecha 26 Agosto de 2014, remite oficio al
encargado de Estadística y Secretaria de Consejo Técnico, a fin de poner en conocimiento
que el interno Palma Ramírez, el cual actualmente se encontraba haciendo uso de beneficio
de salida controlada al medio libre, debe concurrir hasta la Corte de Apelaciones de la
ciudad de Santiago.
Continúa manifestando que, mediante oficio N° 434 de fecha 26 Agosto de 2014, del
Ministro en visita don Miguel Eduardo Vásquez Plaza de la lltma Corte de Apelaciones de
Santiago, resuelve, que en causa Rol N° 120.
133 L, por los delitos de secuestro calificado y de Asociación Ilícita, se ordena el ingreso en
calidad de rematado al Centro de Cumplimiento Penitenciario de Punta Peuco.
Reitera que, en virtud de lo dispuesto con fecha 24 de agosto de 2014, y sumado a lo
establecido en el artículo 109 Reglamento Establecimientos Penitenciario, se revoca el
permiso de salida, el cual se encontraba haciendo uso.
En su informe igualmente indica que, posteriormente, con fecha 4 de septiembre de 2014,
el interno ingresa al Complejo Penitenciario de Puerto Montt, en virtud de Resolución que
ordenó su traslado y que, en el ejercicio de las atribuciones contempladas en el D.
L.
N° 2859, de 1979, Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, y con la finalidad de
resguardar la seguridad personal del interno, su integridad física y psíquica, el interno
permanece en el CP Puerto Montt, en un módulo de Medias Condenados.
Concluye que no se ha incurrido en acto, amenazas y omisión arbitraria o ilegal que haya
conculcado garantía alguna del interno, que pueda ser corregida a través de este Recurso de
Amparo, por el contrario, el Servicio se ha limitado a cumplir las resoluciones de los
Tribunales de Justicia de conformidad con lo dispuesto en el D.
L.
2859, de 1979, Ley Orgánica de Gendarmería de Chile.
Acompaña al recurso, Ficha Única de Condenado Privado de Libertad Cesar Luis Adolfo
Palma Ramírez; Ficha de Control de Conducta del interno condenado Cesar Palma
Ramírez; Ficha de Clasificación del interno condenado Cesar Palma Ramírez; Oficio N°
434 2014 de la lltma Corte Apelaciones de Santiago; Oficio N° 433 2014 de la Iltma.
Corte Apelaciones de Santiago; Acta N°27 del Consejo Técnico de fecha 27 Agosto 2014;
Oficio N° 004423 de fecha 30 Septiembre de 2014; Declaración del interno condenado.
A fojas 35 se trajeron los autos en relación.
Con lo relacionado y considerando:
Primero: Que el recurso de amparo constituye jurídicamente una acción cautelar, de índole
constitucional, cuyo contenido específico es el requerimiento de tutela jurisdiccional frente
a privaciones de libertad ambulatoria con infracción de lo dispuesto en la Constitución o en
las leyes; frente a amenazas arbitrarias o ilegales al ejercicio de dicha libertad, y frente a
privaciones, perturbaciones o amenazas a la seguridad individual y sin que importe el
origen de tales atentados.
Segundo: Que, sin embargo, y conforme se establece en estos antecedentes, no se cumplen
los requisitos para que se acoja este remedio procesal constitucional, atendido que el actuar
de Gendarmería de Chile se enmarca dentro de las facultades que el Decreto Supremo 518
de 1998 del Ministerio de Justicia confiere a dicha Institución, específicamente su artículo
113, el cual establece que a los internos que ingresen o reingresen al establecimiento en
calidad de detenidos, sujetos a prisión preventiva o condenados por un nuevo delito,
cometido mientras hacían uso de alguno de los beneficios señalados en el artículo 96,
revocado el permiso del que gozaban.
En efecto, conforme a los antecedentes acompañados, el sentenciado gozaba del beneficio
contemplado en el artículo 96 letra b del Reglamento de Establecimientos Penitenciarios,
consistente en la salida controlada al medio libre, y estando gozando del mismo fue
notificado del cúmplase en causa Rol N°120.
133 L, ordenando su ingreso en calidad de rematado al Centro de Cumplimiento
Penitenciario de Punta Peuco, para cumplir la pena de cinco años y un día por los delitos de
secuestro calificado y de asociación ilícita, por lo que es plenamente ajustado a sus
facultades legales lo resuelto por Gendarmería de Chile.
Por lo expuesto y teniendo presente además lo dispuesto en el artículo 21 de la Carta
Fundamental, se rechaza el recurso de amparo interpuesto por doña Verónica Cárdenas en
favor de don Cesar Luis Adolfo Palma Ramírez, en contra del Jefe del Centro del Complejo
Penitenciario y su Consejo Técnico.
Comuníquese, regístrese y archívese.
Redacción del Abogado Integrante don Mauricio Cárdenas García.
Rol N° 74 2014.
Resuelto por la Primera Sala, integrada por el Presidente don Jorge Pizarro Astudillo, la
Ministro Titular doña Teresa Mora Torres y el abogado integrante don Mauricio Cárdenas
García.
Autoriza la Secretario Titular doña Lorena Fresard Briones.
Puerto Montt, tres de noviembre de dos mil catorce, notifiqué por el estado diario la
resolución que precede.

CORTE DE APELACIONES DE LA SERENA

Naturaleza jurídica del recurso de protección. Deber de garante, en representación del
Estado, de Gendarmería de Chile. Traslado de módulo de condenado que no vulnera
garantías constitucionales • 24/10/2014

Rol: 1066-2014
Redactor: Carvallo Vallejos, Mario
Abogado Integrante: Carvallo Vallejos, Mario
Partes: JUAN LUIS GARRIDO LAGOS con COMPLEJO PENITENCIARIO DE
HUACHALALUME de GENDARMERIA DE CHILE
Tipo Recurso: Recurso de Protección
Tipo Resultado: Rechazado
Fecha Sentencia: 24/10/2014
HECHOS
Se deduce recurso de protección a favor de condenado por el delito de parricidio que ha
sido trasladado de módulo dentro del recinto penitenciario. Analizado lo expuesto, la Corte
estima que, en la especie, no se produce la vulneración indicada, por lo que se rechaza el
deducido

SUMARIOS
1 - El recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la
Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar
destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa
misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o
providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al
afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho
ejercicio. Gendarmería de Chile, en representación del Estado, es garante de la seguridad
individual de toda persona que se encuentra bajo su custodia, lo que es acorde con el texto
del artículo 21 de la Constitución Política y las disposiciones del Decreto Supremo N° 518,
Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, especialmente lo dispuesto en sus artículos
1° y 6°, en relación al artículo 15 del Decreto Ley 2589. Al respecto, es necesario sostener
que el fin primordial de la actividad penitenciara consiste en la atención, custodia y
asistencia de los internos, a quienes se debe otorgar un trato digno y propio a su condición
humana. No obstante lo señalado, en la especie, no se ha logrado acreditar que el Servicio
haya vulnerado los derechos y las garantías constitucionales del interno, que pudieren ser
remediados mediante el presente arbitrio. Por otra parte, el cambio de lugar o módulo de
habitación del interno ha sido considerado satisfactorio por este último según así lo ha
declarado, de lo que se puede concluir que ha declinado la necesidad de cautela peticionada
por la recurrente. (Considerandos 1°, 6° y 7° de la sentencia)

TEXTO COMPLETO:

La Serena, veinticuatro de octubre de dos mil catorce.

VISTOS:
A fojas 2, comparece doña NATALIE SOLANGE GARRIDO LAGOS, no señala
actividad, oficio o profesión, domiciliada en Santiago, calle Valle de los Reyes N° 475,
Comuna de Maipú, y expone que interpone el presente recurso de protección a favor de su
hermano JUAN LUIS GARRIDO LAGOS, quien actualmente cumple condena por el delito
de parricidio, de 13 años de privación de libertad (cinco cumplidos), acción constitucional
que dirige contra del COMPLEJO PENITENCIARIO DE HUACHALALUME,
de GENDARMERÍA DE CHILE, en donde actualmente se encuentra recluido su
hermano.
Indica que con fecha 1° de octubre en curso, se presentó en el establecimiento penal para
visitar a su hermano, pero un funcionario le informó que no podría visitarlo porque éste
había sido trasladado de módulo por una riña con otros internos y, producto de ello, fue
lesionado en un ojo. Refiere la compareciente que ignora actualmente el estado de salud del
su hermano y la gravedad de la lesión sufrida por éste. Asimismo, manifiesta que teme por
la integridad física de aquel y solicita que sea cambiado de módulo para que esté bien
resguardado. También ignora si fue llevado al médico por la lesión sufrida.
Acompaña documento agregado a fojas 1, suscrito por el amparado, en el que manifiesta
que se encuentra amenazado de muerte por los otros internos.
A fojas 16, consta el informe suscrito por don MAURICE GRIMALT CATALÁN, Coronel
de Gendarmería de Chile, Director Regional Coquimbo, quien, en relación al recurso de
protección deducido, refiere que el sentenciado GARRIDO LAGOS exhibe un alto
compromiso delictual y se halla condenado a la pena privativa de libertad de 13 años que se
cumplen el 11 de junio de 2022, por comisión del delito de Homicidio Simple (Parricidio)
por sentencia del Sexto Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago.
Consigna que de los propios dichos y antecedentes aportados por la recurrente y por su
hermano, y del Informe de Clasificación, se desprende que éste se encuentra condenado por
la comisión de un grave y violento delito contra las personas y que durante su permanencia
en la unidad penal de La Serena ha protagonizado constantes riñas con sus pares, por lo que
ha debido ser cambiado de Módulo y que actualmente habita el Módulo N° 32, respecto de
lo cual no tiene reclamos que formular ni contra personal de servicio del CP La Serena ni
contra el Área de Salud del Complejo. Igualmente, informa que el interno se encuentra
conforme con su actual ubicación y que sólo teme ser trasladado a un Módulo de Alta,
hecho que no se encuentra contemplado por la Administración Penitenciaria.
Hace presente que por el sólo ministerio del Decreto Ley N° 2859, de 1979, Orgánica de la
Institución, corresponde a Gendarmería de Chile distribuir o segmentar a los internos de
acuerdo a diversos factores como edad, clasificación e índice de peligrocidad, a fin de
salvaguardar la seguridad del imputado y/o condenado, de la población penal y del
establecimiento penal de que se trate. Acota que lo obrado por el Servicio sobre este
particular, en cuanto a derivar al interno al Módulo N° 32, se hizo protegiendo la seguridad
de aquel, lo que complementó con la atención médica oportuna y eficiente que se le prestó
de inmediato, obrando con celo funcionario y de conformidad a las facultades legales y
reglamentarias que les son propias.
Conforme a lo expuesto, el Director Regional termina concluyendo que, habiéndose
adoptado todas las medidas pertinentes para preservar la salud y la seguridad del interno, no
existe razón alguna para hacer lugar al presente recurso de protección.
Acompañó en apoyo de sus dichos una declaración del interno condenado, a cuyo favor se
intenta el presente recurso, un informe interno del encargado de la oficina de Clasificación
y fichas de conducta y control del condenado interno, que lo situa con alto compromiso
delictual (127,5), dando cuenta de diversas infracciones de conducta relativas al régimen
interno, documentos estos que se encuentran rolantes desde fojas 6 á 15 de autos.
A fojas 19, se trajeron los autos en relación.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el
artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción
cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que
en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o
providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al
afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho
ejercicio.
SEGUNDO: Que como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la
acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a
derecho, en el sentido de vulnerar un precepto normativo obligatorio que tenga la
naturaleza jurídica de aquéllas a que se refiere el artículo 1° del Código Civil, aplicable al
caso concreto, o bien, arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él
y que, enseguida provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado,
contrariando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para
el análisis y decisión de cualquier asunto como el que se ha propuesto en el presente caso.
TERCERO: Que, en virtud de lo expuesto por el Decreto Ley N° 2859 de 1979, Ley
Orgánica que regula las funciones de Gendarmería de Chile, a esta institución le
corresponde atender, vigilar y contribuir a la reinserción social de las personas privadas de
libertad y que el sistema penitenciario es incompatible con todo privilegio o discriminación
arbitraria y solo debe considerar aquellas diferencias exigidas por políticas de segregación
encaminadas a la referida reinserción y a salvaguardar la seguridad del interno, por lo que
la Administración Penitenciaria debe distribuir o segmentar a los recluidos de acuerdo a
diversos factores, como la edad, sexo y clasificación.
CUARTO: Que, al tenor del recurso, la autoridad penitenciaria acompaña Informe de Salud
suscrito por la Médico Jefe de la Unidad de Salud del establecimiento, en que consta que el
interno GARRIDO LAGOS ha sufrido una herida cortante supraciliar derecha, de
aproximadamente 3 centímetros, contusión periorbitaria derecha y contusión maxiar
derecha. Se le realizó sutura y curación. Indica que fue prontamente atendido por el área de
salud del establecimiento. Asimismo, el condenado declara a fojas 6 que se encuentra
recuperado, no quedando con ninguna secuela. Espera poder ser trasladado a una Unidad
Penal de Santiago.
QUINTO: Que, actualmente el nombrado interno ha sido cambiado desde el Módulo 54 al
Módulo 32, acompañando su declaración, en la que expresa que en ese módulo se encuentra
conforme.
SÉXTO: Que, Gendarmería de Chile, en representación del Estado, es garante de la
seguridad individual de toda persona que se encuentra bajo su custodia, lo que es acorde
con el texto del artículo 21 de la Constitución Política y las disposiciones del Decreto
Supremo N° 518, Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, especialmente lo
dispuesto en sus artículos 1° y 6°, en relación al artículo 15 del Decreto Ley 2589. Al
respecto, es necesario sostener que el fin primordial de la actividad penitenciara consiste en
la atención, custodia y asistencia de los internos, a quienes se debe otorgar un trato digno y
propio a su condición humana.
SÉPTIMO: Que, no obstante lo señalado, en la especie, no se ha logrado acreditar que el
Servicio haya vulnerado los derechos y las garantías constitucionales del interno, que
pudieren ser remediados mediante el presente arbitrio. Por otra parte, el cambio de lugar o
módulo de habitación del interno ha sido considerado satisfactorio por este último según así
lo ha declarado, de lo que se puede concluir que ha declinado la necesidad de cautela
peticionada por la recurrente.
Y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y
Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, sobre Tramitación del Recurso de Protección
de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección
deducido a fojas 2, por doña NATALIE SOLANGE GARRIDO LAGOS, a favor de su
hermano JUAN LUIS GARRIDO LAGOS, en contra del COMPLEJO PENITENCIARIO
DE HUACHALALUME, de Gendarmería de Chile.
Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.
Redacción del abogado integrante don Mario Carvallo Vallejos.
Rol N° 1066-2014 Protección
Pronunciado por la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de La Serena, integrada por el
Ministro señor Fernando Ramírez Infante, la Fiscal Judicial señora Erika Noack Ortiz y el
abogado integrante señor Mario Carvallo Vallejos.
Jorge Colvin Trucco Secretario
La Serena, veinticuatro de octubre de dos mil catorce, notifiqué por el estado diario la
resolución que antecede.

CORTE SUPREMA
Cautela de garantías. Procedimiento de cautela de garantías del artículo 10 del Código
Procesal Penal no procede ser aplicado a persona condenada por sentencia ejecutoriada.
Procedimiento de reclamos y solicitudes referidas a la ejecución de las sanciones criminales
no puede ser aplicado para determinar satisfacción o quebrantamiento de beneficio
intrapenitenciario • 22/10/2014

Rol: 26056-2014
Ministro: Juica Arancibia, Milton-Brito Cruz, Haroldo-Cisternas Rocha, Lamberto
Partes: Leiva Muñoz Pablo Andrés con Complejo Penitenciario de Puerto Montt
Tipo Recurso: Recurso de Apelación
Tipo Resultado: Acogido-Revoca
Fecha Sentencia: 22/10/2014
HECHOS
Gendarmería de Chile se alza contra la sentencia que acogió recurso de amparo deducido
por interno, respecto de resolución pronunciada por Juzgado de Garantías sobre satisfacción
o quebrantamiento de los supuestos de procedencia o permanencia de un determinado
beneficio intrapenitenciario. La Corte Suprema revoca el fallo impugnado y rechaza la
acción constitucional deducida, con voto de disidencia

SUMARIOS
1 - Dicho procedimiento no habilita al referido juez para adoptar las medidas dispuestas en
el caso que se revisa, desde que el amparado no reviste la calidad procesal que dispone la
norma que se ha citado precedentemente (artículo 10 del Código Procesal Penal), al ser una
persona condenada por sentencia ejecutoriada, entregada para el cumplimiento de la
sanción penal impuesta al control de la autoridad penitenciaria, sujeta a las reglas
administrativas correspondientes (Considerando 2° sentencia de la Corte Suprema)

2 - La conclusión que precede (órdenes dictadas no pueden ser vinculantes para

Gendarmería de Chile al haber excedido el tribunal su competencia) no significa dejar al
condenado sujeto a la discrecionalidad de la autoridad penitenciaria durante el
cumplimiento de su condena, por cuanto la ley entrega a los tribunales de garantía la
resolución de los reclamos y solicitudes referidas a la ejecución de las sanciones criminales.
Sin embargo, dicha regla de competencia no permite la aplicación de dicho recurso a un
procedimiento concebido para fines diversos y emitir por tanto decisión sobre aspectos
ajenos a su objeto, como lo son los referidos a la satisfacción o quebrantamiento de los
supuestos de procedencia o permanencia de un determinado beneficio intrapenitenciario, de
acuerdo a lo previsto en el Decreto 518 del Ministerio de Justicia, cuerpo normativo que se
sujeta a lo dispuesto en los artículos 86 del Código Penal y 3° del DL 2.859 (Considerando
5° sentencia de la Corte Suprema)

TEXTO COMPLETO:

Santiago, veintidós de octubre de dos mil catorce.

A fojas 79: téngase presente.
A fojas 80: a lo principal, téngase presente; y al otrosí, estése al mérito de lo que se
resolverá.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de sus fundamentos quinto, sexto y
séptimo que se suprimen.
Y se tiene en su lugar y, además, presente:
1° Que de acuerdo al mérito de los antecedentes, aparece que la decisión del Tribunal de
Garantía de Puerto Montt lo fue en el marco de un procedimiento de cautela de garantías
promovido por la defensa del amparado, conforme a lo prescrito en el artículo 10 del
Código Procesal Penal y que otorga al juez de garantía competente la facultad de adoptar,
de oficio o a petición de parte, las medidas necesarias para permitir al imputado, en
cualquier estado del procedimiento, el ejercicio de los derechos que le otorgan las garantías
judiciales consagradas en la Constitución Política, las leyes o los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
2° Que, sin embargo, dicho procedimiento no habilita al referido juez para adoptar las
medidas dispuestas en el caso que se revisa, desde que el amparado no reviste la calidad
procesal que dispone la norma que se ha citado precedentemente, al ser una persona
condenada por sentencia ejecutoriada, entregada para el cumplimiento de la sanción penal
impuesta al control de la autoridad penitenciaria, sujeta a las reglas administrativas
correspondientes.
3° Que por lo demás, de acuerdo al tenor de los antecedentes aportados a este proceso,
aparece que la primera resolución dictada en audiencia con fecha 31 de julio pasado lo fue
sin haber dado debido emplazamiento a quien estaba llamado, por la naturaleza de la
denuncia formulada, a justificar la medida adoptada, entidad que, de acuerdo a lo debatido,
se transformó en el destinatario de la decisión dictada que pretendía dejar sin efecto la
revocación del beneficio intrapenitenciario concedido.
4° Que así entonces, el procedimiento se advierte como anómalo tanto bajo el prisma de la
ausencia de la necesaria contradicción para dirimir lo debatido, como a partir del recurso a
un procedimiento al margen de sus supuestos de procedencia, de manera que resulta
forzoso concluir que las decisiones adoptadas en el marco del mismo se apartan de la
legalidad vigente, excediéndose el tribunal en su competencia, por lo que las órdenes
dictadas no pueden ser vinculantes para Gendarmería de Chile, atento a lo previsto en el
artículo 7° de la Constitución Política de la República.
5° Que la conclusión que precede no significa dejar al condenado sujeto a la
discrecionalidad de la autoridad penitenciaria durante el cumplimiento de su condena, por
cuanto la ley entrega a los tribunales de garantía la resolución de los reclamos y solicitudes
referidas a la ejecución de las sanciones criminales. Sin embargo, dicha regla de
competencia no permite la aplicación de dicho recurso a un procedimiento concebido para
fines diversos y emitir por tanto decisión sobre aspectos ajenos a su objeto, como lo son los
referidos a la satisfacción o quebrantamiento de los supuestos de procedencia o
permanencia de un determinado beneficio intrapenitenciario, de acuerdo a lo previsto en el
Decreto 518 del Ministerio de Justicia, cuerpo normativo que se sujeta a lo dispuesto en los
artículos 86 del Código Penal y 3° del DL 2.859.
6° Que lo anterior es, por cierto, sin perjuicio de la existencia de otros mecanismos de
control de legalidad de las actuaciones de la autoridad para el caso que se estime que su
proceder vulnera garantías tuteladas por la Carta Fundamental, como lo es la presente
acción de amparo constitucional.
Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 21 de la Constitución
Política de la República, se revoca la sentencia apelada de tres de octubre de dos mil
catorce, escrita a fojas 52 y siguientes y, en su lugar, se decide que se rechaza la acción
constitucional de amparo interpuesta a favor de Pablo Andrés Leiva Muñoz.
Acordada con el voto en contra de los Ministros señores Künsemüller y Brito, quienes
estuvieron por confirmar la sentencia en alzada en virtud de sus propios fundamentos,
además de las siguientes consideraciones:
1° Que el artículo 14 letra f) del Código Orgánico de Tribunales entrega a la competencia
de los jueces de garantía el "hacer ejecutar las condenas criminales y las medidas de
seguridad, y resolver las solicitudes y reclamos relativos a dicha ejecución".
2° Que de acuerdo a la referida norma de competencia, estos disidentes entienden que la
cuestión jurídica planteada en estos autos - que dice relación con la ejecución de la sanción-
es de carácter jurisdiccional, por lo que su conocimiento corresponde a los referidos
tribunales.
3° Que, en consecuencia, son los órganos de la administración los encargados de cumplir y
hacer cumplir lo dispuesto por decisión ejecutoriada, con independencia de compartir o no
sus fundamentos.
Regístrese, comuníquese por la vía más expedita y devuélvase.
Rol N° 26056-2014.
Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton Juica A., Hugo
Dolmestch U., Carlos Künsemüller L., Haroldo Brito C., Lamberto Cisternas R. No firma
el Ministro Sr. Cisternas, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del
fallo, por estar en comisión de servicios.
Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema.
En Santiago, a veintidós de octubre de dos mil catorce, notifiqué en Secretaría por el Estado
Diario la resolución precedente.

CORTE DE APELACIONES DE PUERTO MONTT

Actuar de Gendarmería se ajusta a las facultades conferidas por su Ley Orgánica
Constitucional, al cumplir las resoluciones emanadas de los Tribunales de Justicia del país •
10/10/2014

Rol: 65-2014
Ministro: Mora Torres, Teresa
Redactor: Mora Torres, Teresa
Abogado Integrante: Cárdenas García, Mauricio
Partes: Raul Patricio Ampuero Miranda con Gendarmeria de Chile
Tipo Recurso: Recurso de Amparo
Tipo Resultado: Rechazado
Fecha Sentencia: 10/10/2014
HECHOS
Se deduce recurso de amparo a favor de interno, respecto del cual se habría dispuesto su
traslado por una causa de familia, al centro de penitencio de otra ciudad, donde ha recibido
amenazas de muerte. Analizado el recurso, la Corte estima que Gendarmería ha obrado
dentro de sus facultades legales, además que en la especie no hay ninguna orden de traslado
del mismo, por lo que rechaza el deducido

SUMARIOS
1 - No se ha podido arribar a la convicción de que la recurrida haya incurrido en una
conducta ilegal y arbitraria que amague los derechos del amparado, teniendo en especial
consideración que su actuar se ajusta a las facultades conferidas por la Ley Orgánica
Constitucional de Gendarmería de Chile, procediendo a cumplir las resoluciones emandas
de los Tribunales de Justicia del país, y en especial a que sólo se ha limitado a notificar al
amparado de la gestión tramitada (...), ante el Juzgado de Letras de Puerto Natales, en orden
a solicitar la autorización para salir del país, de la hija en común de ambos, lo que en
ningún caso ha significado ordenar el traslado del interno a dicha ciudad. (Considerando 4°
de la sentencia)

TEXTO COMPLETO:

Puerto Montt, diez de octubre de dos mil catorce.

Vistos:
A fojas 1 comparece doña Julia Alejandra Pérez Azocar, quien interpone recurso de amparo
en favor de su pareja Raúl Patricio Ampuero Miranda, interno en el Centro de
Cumplimiento Penitenciarlo, Alto Bonito de Puerto Montt, en contra de Gendarmería de
Chile.
Refiere, que su pareja se encuentra privado de libertad, en el módulo N°53, del Complejo
Penitenciario de esta ciudad y por motivos de demanda por pensión de alimentos, debe ser
trasladado al Juzgado de Letras de la ciudad de Puerto Natales.
Lo anterior es de alto riesgo para el amparado puesto que por medidas de seguridad, tras
una riña con resultado de muerte y agresiones por parte de gendarmería a su persona en la
ciudad de Punta Arenas, fueron interpuestas recursos de protección y amparo a su favor
para ser trasladado de la Unidad Penal de dicha Región, ya que se encuentra amenazado de
muerte por otros reos de la región y amenazado de agresiones físicas por funcionarios
de Gendarmería de Punta Arenas.
Hace presente que desde un tiempo a la fecha mantiene una intachable conducta, trabaja
directamente para la empresa concesionada de la cárcel, mantiene nivelación de estudios y
cuenta con todos los requisitos y apoyo familiar, para continuar de esta manera, situación
que se vería perdida al regresar a la Región de Magallanes por efecto de persecución de
Funcionarios de Gendarmería de dicha región.
A fojas 4 se resuelve que atendida la naturaleza de los hechos contenidos en el libelo del
recurso, se ingrese como recurso de amparo.
A fojas 26 informa don Alejandro Troncoso Chaparro, Coronel, Director Regional
de Gendarmería de Chile Los Lagos, en representación de Gendarmería de Chile,
solicitando el rechazo del presente recurso por carecer de fundamentos de hecho y de
derecho.
En relación al amparado, manifiesta que se encuentra condenado por el delito de Lesiones
Graves, Receptación, Robo con Violencia, Homicidio Simple, Lesiones Graves, Lesiones
Menos Graves, a la pena de 12 años, más 3 años, más 3 años y un día. Inicia condena con
fecha 29 de Julio de 2007, y cumple su condena el 1 de Agosto 2025. Agrega que se trata
de interno de alto compromiso delictual, que actualmente se encuentra recluido en el
Complejo Penitenciario de Puerto Montt, Modulo N° 53 Media Condenados.
Agrega que ingresa al Complejo Penitenciario de Puerto Montt, proveniente del C.P Punta
Arenas por participar en una riña en la cual falleció un interno. Que la Internación del
recluso en el Modulo N°53 constituye un recurso orientado a una mejor administración del
Establecimiento, a preservar la seguridad y al mejor logro de las tareas Institucionales
respecto de la población sometida a la custodia de Gendarmería de Chile, teniendo como
objetivo la preservación de la seguridad de los internos, sus compañeros de internación, de
los funcionarios, y de las tareas impuestas a la administración.
De acuerdo a lo señalado mediante Oficio N° 004623 de fecha 8 Octubre de 2014, del Sr
Jefe Del Complejo Penitenciario de Puerto Montt, se da cuenta que actualmente el
amparado no registra audiencias pendientes en ningún Tribunal de la Jurisdicción de la
ciudad de Puerto Natales u otro Tribunal, solo consta una notificación por exhorto del
Tribunal de Familia de Puerto Montt quien lo notifica de Resolución de Juez Titular del
Juzgado de letras de Puerto Natales por la solicitud realizada por doña Bárbara Dilems Díaz
con quien tiene en común una hija, la cual solicita autorización para sacar a la menor
Monserrat Ampuero Dilems fuera del país. Conforme a lo anterior con fecha 25 de
Septiembre de 2014, se notificó al interno Raúl Patricio Ampuero Miranda en causa Rit C-
135-2014 del Juzgado de Familia de Puerto Montt.
En declaración el interno, manifiesta que el Juzgado de Puerto Natales le esta solicitando
que regrese a la región por una pensión alimenticia, y que debido a problemas personales
no puede volver a ninguna unidad de la Región. Que efectivamente se encuentra
amenazado por la población penal de Punta Arenas, Puerto Natales y Porvenir, pero que no
puede identificar a nadie ya que son muchos internos.
Finalmente, argumenta que no se ha incurrido en acto, amenazas y omisión arbitraria o
ilegal que haya conculcado garantía alguna del interno, que pueda ser corregida a través de
este Recurso de Amparo. Por el contrario, se ha limitado a cumplir las resoluciones de los
Tribunales de Justicia de conformidad con lo dispuesto en el D.L 2859, de 1979, Ley
Orgánica de Gendarmería de Chile.
Encontrándose en estado de ver, a fojas 32 se traen los autos en relación.
Con lo relacionado y considerando:
Primero: Que el recurso de amparo constituye jurídicamente una acción cautelar, de índole
constitucional, cuyo contenido específico es el requerimiento de tutela jurisdiccional frente
a privaciones de libertad ambulatoria con infracción de lo dispuesto en la Constitución o en
las leyes; frente a amenazas arbitrarias o ilegales al ejercicio de dicha libertad, y frente a
privaciones, perturbaciones o amenazas a la seguridad individual y sin que importe el
origen de tales atentados.
Segundo: Que, en la especie, ha concurrido a solicitar el amparo constitucional por esta vía
doña Julia Alejandra Pérez Azocar en favor de Raúl Patricio Ampuero Miranda, quien
cumple actualmente condena en el Complejo Penitenciario Alto Bonito de esta ciudad, y
solicita que éste no sea trasladado a la unidad penal de la Región de Magallanes puesto que
de ser cambiado, correría peligro su vida.
Tercero: Que, por su parte, Gendarmería de Chile sostiene que no ha incurrido en
actuación alguna que signifique el amago de alguna garantía constitucional del actor,
habiéndose limitado a cumplir las resoluciones dictadas por los tribunales de justicia y su
normativa contenida en su Ley Orgánica Constitucional y Reglamento de Establecimientos
Penitenciarios.
Cuarto: Que, conforme los antecedentes relacionados previamente, no se ha podido arribar
a la convicción de que la recurrida haya incurrido en una conducta ilegal y arbitraria que
amague los derechos del amparado, teniendo en especial consideración que su actuar se
ajusta a las facultades conferidas por la Ley Orgánica Constitucional de Gendarmería de
Chile, procediendo a cumplir las resoluciones emandas de los Tribunales de Justicia del
país, y en especial a que sólo se ha limitado a notificar al amparado de la gestión tramitada
por Bárbara Dilems Díaz, ante el Juzgado de Letras de Puerto Natales, en orden a solicitar
la autorización para salir del país, de la hija en común de ambos, lo que en ningún caso ha
significado ordenar el traslado del interno a dicha ciudad..
Por estas consideraciones, lo dispuesto en los artículos 19 N° 7 y 21 de la Constitución
Política de la República, se rechaza el recurso de amparo interpuesto a fojas 1 por doña
Julia Alejandra Pérez Azocar en favor de Raúl Patricio Ampuero Miranda, en contra
de Gendarmería de Chile.
Regístrese, comuníquese y archívese.
Redacción de la Ministra Titular doña Teresa Mora Torres.
Rol N° 65-2014
Proveído por la Primera Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones, presidida por doña
Teresa Mora Torres e integrada por la Fiscal Judicial doña Mirta Zurita Gajardo y por el
Abogado Integrante don Mauricio Cárdenas García. Autoriza la Secretaria Titular doña
Lorena Fresard Briones.
Puerto Montt, diez de octubre de dos mil catorce, notifiqué por el estado diario la
resolución que precede. Lorena Fresard Briones, Secretaria Titular.
CORTE DE APELACIONES DE TALCA
Amparo por traslado de recluso. Gendarmería de Chile actuó conforme a la reglamentación
vigente, y en uso de sus atribuciones privativas al disponer el traslado del interno. Amparo
rechazado • 10/10/2014

Rol: 537-2014
Ministro: Morales Medina, Olga
Redactor: Lorca Ferraro, Óscar
Abogado Integrante: Morrison Munro, Robert
Partes: Luis Humberto Vidal Sepúlveda con Gendarmería de Chile
Tipo Recurso: Recurso de Amparo
Tipo Resultado: Rechazado
Fecha Sentencia: 10/10/2014
HECHOS
Se interpone recurso de amparo a favor de recluso, en contra de Gendarmería de Chile, por
traslado del mismo del centro penitenciario en el que se encontraba, solicitando, que sea
devuelto al mismo. La Corte de Apelaciones, rechaza el recurso de amparo intentado

SUMARIOS
1 - La Acción Constitucional de Amparo consagrada en el artículo 21 de la Constitución
Política de la República, protege a todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso
con infracción a lo dispuesto en la Constitución o en las Leyes. De los antecedentes
allegados a los autos, no es posible inferir que exista de parte de Gendarmería de Chile, una
actuación de carácter arbitraria o ilegal, al disponer el traslado del interno desde el Centro
de Cumplimiento Penitenciario de Curicó al de Cauquenes, toda vez que actuó conforme a
la reglamentación vigente, y en uso de sus atribuciones privativas, motivo por el cual, y no
habiéndose acreditado la existencia de una infracción al artículo 21 de la Constitución
Política, esta Corte rechazará el presente recurso de amparo (considerandos 4° y 5° de la
sentencia)

TEXTO COMPLETO:

Talca, diez de octubre de dos mil catorce.

Visto y Considerando:
1°) Que a fojas 2 comparece doña Elizabeth Catherine Luque Maldonado, domiciliada en
Santiago, pasaje El Chilco N°. 14099, La Pintana, expresando que interpone recurso de
amparo en contra de Gendarmería de Chile y a favor de su pareja el recluso Luis
Humberto Vidal Sepúlveda, fundamentada en que estando cumpliendo una pena en la
Cárcel de Curicó, junto con otros internos fue trasladado a cumplir un castigo a la de Talca,
y que habiéndolo hecho, los otros reclusos fueron devueltos a Curicó y él trasladado a la
cárcel de Cauquenes, solicitando sea devuelto a Curicó.
2°) Que, a fojas 45 informa don Raúl Arellano Blanco, Alcaide del Centro de
Cumplimiento Penitenciario de Curicó, señalando que el día 18 de septiembre de 2.014, se
lleva a cabo un proceso de registro y allanamiento preventivo en el colectivo N°. 6, ocasión
en la cual el interno Luis Vidal Sepúlveda, es sorprendido causando desórdenes en estado
de alteración por consumo de licor artesanal junto con otros internos, a lo que se suma que
éste reacciona agresivamente en contra de la actuación del personal, profiriendo amenazas
al oficial que dirigía el procedimiento, lo que es constitutivo de una infracción al régimen
interno que tipifica el artículo 78, letras a) y c) del Decreto Supremo N°. 518, Reglamento
de Establecimientos Penitenciarios.
Que de todo ello se da cuenta detallada mediante el parte N°. 434 de 18 de septiembre.
Que en base al contenido de este documento, se resuelve por la Jefatura de la Unidad, y en
ejercicio de las facultades previstas en el título Cuarto del Decreto Supremo N°. 518, la
aplicación de la medida disciplinaria de encierro en celda de aislamiento por un lapso de 8
días, sanción prevista en el artículo 84 k) del mismo cuerpo reglamentario, según se
consigna en la resolución N°. 272 de 19 de septiembre.
El mismo día se hace un registro y allanamiento en el sector de Talleres, y en el espacio
donde suele permanecer y trabajar el interno, se descubren elementos de alta peligrosidad
consistentes en bombas incendiarias artesanales, de lo que se da cuenta detallada en el parte
N°. 448 de 19 de septiembre.
Que por este nuevo antecedente, y por razones de seguridad de los internos, del personal y
del establecimiento, la Jefatura solicita al Director Regional el traslado de un grupo de
internos al Centro de Cumplimiento Penitenciario de Talca, para los efectos de que
cumplan allí las sanciones disciplinarias.
La petición fue acogida y el traslado se concreta en la noche del día 19.
Que durante el periodo de cumplimiento de dicha medida, la Jefatura ordena elaborar un
informe técnico acerca de la conducta general del interno, y con dicho informe solicita al
Director Regional mediante oficio ordinario N°. 3642 de 22 de septiembre, el traslado
definitivo del interno debido a que sus actuaciones ponen en riesgo la integridad del
personal y de los internos, agregando que se trata de un recluso permanentemente
refractario al régimen, que además ejerce un liderazgo negativo sobre la población penal
representando un riesgo penitenciario.
Que el Director Regional basado en los fundamentos expuestos por la Jefatura de la Unidad
de Curicó, en el informe técnico N°. 23 de 22 de septiembre, dicta la Resolución Exenta
N°. 3.588 de 25 de septiembre, la que dispone el traslado en forma definitiva del interno a
la Unidad Penal de Cauquenes, una vez que cumpla su sanción disciplinaria en el
Establecimiento Penal de Talca, traslado que se materializa el 28 de septiembre, cuando se
dicta oficio ordinario N°. 4.202.
Con esa misma fecha es recibido en el establecimiento, donde permanece hasta el día del
informe.
3°) Que, a fojas 9 y 28 informa don Pedro Ferrada Quintana, Alcaide del Centro de
Cumplimiento Penitenciario de Cauquenes, haciendo una relación de los hechos
coincidente con lo expuesto por el Alcaide del Centro de Cumplimiento Penitenciario de
Curicó, agregando que la Jefatura de la Unidad, como receptora del penado Vidal
Sepúlveda, se ha limitado a dar cumplimiento a la resolución adoptada por su superior
jerárquico, el Director Regional de Gendarmería del Maule.
Adjunta los documentos enrolados a fojas 8 y 27.
4°) Que, la Acción Constitucional de Amparo consagrada en el artículo 21 de la
Constitución Política de la República, protege a todo individuo que se hallare arrestado,
detenido o preso con infracción a lo dispuesto en la Constitución o en las Leyes.
5°) Que, de los antecedentes allegados a los autos, no es posible inferir que exista de parte
de Gendarmería de Chile, una actuación de carácter arbitraria o ilegal, al disponer el
traslado del interno Vidal Sepúlveda desde el Centro de Cumplimiento Penitenciario de
Curicó al de Cauquenes, toda vez que actuó conforme a la reglamentación vigente, y en uso
de sus atribuciones privativas, motivo por el cual, y no habiéndose acreditado la existencia
de una infracción al artículo 21 de la Constitución Política, esta Corte rechazará el presente
recurso de amparo.
6°) Que, a mayor abundamiento, Luis Vidal Sepúlveda en su declaración corriente a fojas 8
y 27, adjunta en los informes de fojas 9 y 28, señaló que desea permanecer en la Unidad
Penal de Cauquenes, con el objeto de subir la conducta para posteriormente solicitar su
traslado.
Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en el artículo 21 de la Constitución
Política de la República, se rechaza el recurso de amparo interpuesto por doña Elizabeth
Catherine Luque Maldonado a favor del interno Luis Humberto Vidal Sepúlveda y en
contra de Gendarmería de Chile.
Regístrese y comuníquese.
Redacción del Fiscal Judicial don Óscar Lorca Ferraro.
Rol N° 537-2014 R.P.P.
Pronunciado por la Tercera Sala, integrada por su Presidenta Ministra doña Olga Morales
Medina, Fiscal Judicial don Óscar Lorca Ferraro y el Abogado Integrante don Robert
Morrison Munro. Dejo constancia que no firma la Ministra doña Olga Morales Medina, por
encontrarse haciendo uso de feriado legal, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo
del presente recurso.
Gonzalo Pérez Correa Secretario
En Talca, a diez de octubre de dos mil catorce, notifiqué por el estado diario de hoy la
sentencia que antecede.
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO
Director Regional de Gendarmería que obra en ejercicio de una facultad legal. Acto que no
es ilegal, pero que deviene al menos en arbitrario, no es suficiente, en el ámbito de este
recurso, para que este sea acogido • 09/10/2014

Rol: 1637-2014
Ministro: Gajardo Galdames, Carlos-Valderrama Rebolledo, Manuel Antonio
Redactor: Gajardo Galdames, Carlos
Partes: Instituto de Derechos Humanos con Director Regional Metropolitano de
Gendarmeria
Tipo Recurso: Recurso de Amparo
Tipo Resultado: Rechazado
Fecha Sentencia: 09/10/2014
HECHOS
Se deduce recurso de amparo a favor de internos de un módulo especial para personas con
discapacidad, que ha sido trasladados, en virtud de una orden arbitraria e ilegal, según
indica la recurrente. Analizado el recurso, la Corte desestima el mismo

SUMARIOS
1 - (El artículo 28 del Reglamento de Establecimientos Penitenciarios) establece que por
resolución fundada del Director Nacional, facultad que puede delegar en los Directores
Regionales, los penados pueden ser ingresados o trasladados a departamentos, módulos,
pabellones o establecimiento especiales, cuando su situación haga necesaria la adopción de
medidas dirigidas a garantizar la vida e integridad física o psíquica de las personas y el
orden y seguridad del recinto. Agrega el mismo texto legal, que la resolución deberá estar
precedida de un informe técnico que la recomiende; en su cumplimiento deben observarse
todas las normas sobre trato humanitario y el condenado debe ser notificado en el día o más
tardar al día siguiente. El examen de la resolución cuestionada demuestra que ella carece de
fundamentos, limitándose solo a autorizar el traslado, en tanto que en los informes
evacuados tampoco se acredita el haberse dado cumplimento a las exigencias que se han
señalado. Se trata, entonces, del ejercicio de una facultad legal que no se sujetó a las
condiciones que ley le impone, por lo que no pudiendo ser considerado un acto ilegal, al
menos deviene en arbitrario, circunstancia esta última que en el ámbito del presente
recurso, no es suficiente para dar acogida al mismo. (Considerando 5° de la sentencia)

TEXTO COMPLETO:

Santiago, nueve de octubre de dos mil catorce.

Vistos:
Primero: Que los fundamentos del recurso se hacen consistir en que el día martes 22 de
junio pasado, abogados del Instituto de Derechos Humanos concurrieron al CPP Colina 1 y
visitaron una sección denominada "Módulo Asistir", acondicionada especialmente para la
mejor movilidad de sus habitantes, todos internos que sufren alguna incapacidad (ciegos,
amputados, personas en sillas de ruedas), alguno de los cuales se quejaron del desamparo
en que se encuentran respecto de los servicios de atención médica y las condiciones
desmejoradas en comparación a los internos de la tercera edad que estaban en un sector
aledaño. Estas conversaciones fueron escuchadas por algunos gendarmes que procuraban
acercarse durante las entrevistas.
El día 7 de agosto la madre de uno de los internos informó en el Instituto que ellos fueron
trasladados en forma intempestiva y sin expresión de causa al CDP Santiago Sur, lo que se
debería a una represalia por los reclamos que habían formulado. Un abogado del Instituto
concurrió el día Viernes 8 a estas dependencias y pudo comprobar que se encontraban en
dicha unidad nueve internos, los que habían sido trasladado el miércoles 6 de agosto a
última hora, siendo todos ellos ubicados provisionalmente en el módulo C, que tiene cinco
pisos y que alberga una población penal con medidas de seguridad y relacionadas con
delitos de la Ley 20.000, entrevistando a tres de ellos, los que se encontraban en
condiciones de hacinamiento y que requerían de la cooperación de los otros internos para
realizar actividades tan básicas como concurrir al baño.
Señala la recurrente que los internos les informaron que el día 6 de agosto se les indicó que
debían salir de sus celdas, para un "conteo estadístico" y sin explicación alguna se los
ingresó a un vehículo siendo trasladados al CDP Santiago Sur, con solo la ropa que tenían
puesta, sin poder llevar consigo sus pertenencias personales y sin que tampoco se
acompañaran sus vestimentas y los medicamentos de uso diario.
En los días siguientes, dada las precarias condiciones en que se encontraban, se les ofreció
ser reasignados dentro del mismo penal y es así que actualmente 4 de estos internos se
encuentran en los módulos C y D y otros 5 en la calle 7, todos en condiciones de
hacinamiento, con serias dificultades de acceso a los servicios básicos, dado que esta
Unidad Penal no cuenta con las modificaciones que les permita un mayor grado de
movilidad o auto valencia. Las fichas médicas recién estuvieron a disposición de la nueva
unidad el día 9 de agosto, en tanto que no sólo se les impidió llevar consigo sus
pertenencias personales, sino tampoco se les autorizó a sus familiares para que las retiraran,
siendo enviadas en forma parcial los días siguientes, denunciando todos ellos haber perdido
parte de las mismas.
Señala el recurso que el traslado de los internos se realizó en forma ilegal y arbitraria,
puesto que la Resolución Exenta N° 2589 suscrita por el Director Regional Metropolitano
de Gendarmería de Chile, carece de toda fundamentación, infringiendo la regulación
administrativa interna, particularmente el artículo 28 del Reglamento de Establecimientos
Penitenciarios.
Manifiesta que los hechos denunciados afectan seriamente la libertad personal y la
seguridad individual por el menoscabo que ha significado este traslado para el grupo de
internos en condiciones especiales de discapacidad, lo que hace procedente el recurso en
conformidad con lo que dispone el artículo 21 de la Constitución Política así como también
el derecho internacional que menciona, habiéndose incurrido por Gendarmería de Chile en
una ilegalidad en cuanto desconoce la normativa a que se encuentra sujeta, en particular la
Ley Orgánica Constitucional de Gendarmería y el Reglamento de Establecimientos
Penitenciarios, en razón de lo cual pide que acogiéndose el recurso se declare que los
derechos constitucionales de los amparados Pedro Esteban Campos Olivares, Claudio Félix
Conejera Leiva, Alexis Antonio Espinoza Toro, Marcelo Gabriel Figueroa Aravena, Erwin
Alexis Ortiz Cuevas, Patricio Danilo Peña Morasso, Jonathan Michael Veas Ailio, Omar
del Carmen Villagran Apablaza y Juan Francisco Valdivia Valencia, han sido vulnerados,
por lo que la actuación de Gendarmería es ilegal, debiendo oficiarse para que sus
procedimientos deban ceñirse estrictamente a las Constitución, los Tratados Internacionales
en materia de Derechos Humanos vigentes en Chile y a la normativa legal que se encuentra
sujeta, disponiéndose también que se deje sin efecto el traslado de los 7 internos que se
mencionan y que se mantengan en el CDP Santiago Sur a los internos Marcelo Figueroa
Aravena y Omar Villagrán Apablaza, con medidas especiales de custodia y resguardo
atendida su discapacidad.
Segundo: Que en su informe Gendarmería de Chile manifestó que respecto del interno
Claudio Conejera Leiva, existiría cosa juzgada, puesto que sobre la base de los mismos
hechos, dedujo recurso de amparo el que fue conocido por la Sexta Sala de esta Corte,
siendo rechazado por sentencia de fecha 13 de septiembre de 2014.
En cuanto a los fundamentos del recurso, señaló que por disposición del Alto Mando
Institucional se determinó el traslado de la totalidad de los internos que habitaban el
pabellón "Asistir" del CPP Colina 1, toda vez que esta dependencia será destinada a
albergar a otras necesidades institucionales, de acuerdo con el plan de clasificación y
segmentación penitenciaria. Por otra parte, el cambio de la Unidad Penal se dispuso para
dar una mejor atención a las necesidades médicas de cada interno, ya que la nueva Unidad
cuenta con un Hospital Penitenciario que cumple con todas las normas escrituradas por el
Ministerio de Salud teniendo en su estructura organizacional un médico jefe y personal
altamente calificado. Agrega que el ingreso de los amparados a este recinto no limita sus
posibilidades de postulación a los diversos beneficios intrapenitenciarios.
Señala que el CPP Colina 1 es un establecimiento penal que se encuentra intervenido con
Programas de Reinserción tendientes a garantizar la integración de las personas privadas de
libertad dentro de la sociedad y fue por ello que se hizo el análisis de cada uno de los
amparados, según el detalle que se hace en el informe, concluyendo que en el caso de 8 de
ellos se considera inconveniente acceder a su petición de traslado y en el caso del interno
Villagrán Apablaza no existiría impedimento, aunque la posibilidad de retorno al pabellón
"Asistir" no existe, dada la restructuración de dicha dependencia. Luego de referirse a la
situación médica de cada uno de los internos y de transcribir la declaración que éstos
prestaron, manifiesta que no existe una vulneración al artículo 19 N° 7 de la Constitución
Política como se menciona en el recurso, que garantiza la libertad ambulatoria o de
desplazamiento, la que no es aplicable al caso toda vez que los amparados se encuentran
privados de libertad por orden de autoridad competente, correspondiéndole
a Gendarmería su cuidado y custodia, por lo que mal puede entenderse que por adoptar la
medida de traslado se pudiera perturbar, amenazar o privar dicho derecho.
Tampoco existe ilegalidad o conculcación de derecho alguno por parte de Gendarmería de
Chile, toda vez que el ordenamiento jurídico la faculta para adoptar las medidas necesarias
en el cumplimiento de sus objetivos institucionales, como lo establece su Ley Orgánica
Constitucional y el Reglamento de Establecimiento Penitenciarios.
En cuanto a lo pedido en el recurso, en el sentido que los internos sean devueltos al
pabellón "Asistir", ello no es posible porque esta dependencia será destinada a albergar
otras necesidades institucionales, estimándose inconveniente el retorno de los amparados,
atendida la existencia de razones conductuales, de salud y de desplazamiento, que
impedirían el normal cumplimiento de sus condenas, lo que no acontece respecto del
interno Villagrán Apablaza, pero que no podría hacerlo a la referida dependencia por lo
antes dicho.
Tercero: Que en términos similares informaron el Alcaide del Centro de Detención
Preventiva Colina Sur y el Alcaide del Centro de Cumplimiento Penitenciario Colina Uno.
Cuarto: Que luego de la vista de la causa y como medida para mejor resolver se dispuso
que el ministro de turno se constituyera en el CDP Santiago Sur, para constatar la situación
actual de los amparados y conocer directamente los hechos de que da cuenta el recurso,
diligencia que se cumplió según consta del acta agregada a fojas 114.
Quinto: Que en lo esencial el reproche que hacen al traslado de los internos es la ilegalidad
de tal medida, tanto porque carece de fundamentos como porque se hizo en contravención a
la normativa que rige a la recurrida, en particular el artículo 28 del Reglamento de
Establecimientos Penitenciarios, y el que con ella se afectó la seguridad personal de los
amparados.
En cuanto al primero de dichos cuestionamientos, la referida norma establece que por
resolución fundada del Director Nacional, facultad que puede delegar en los Directores
Regionales, los penados pueden ser ingresados o trasladados a departamentos, módulos,
pabellones o establecimiento especiales, cuando su situación haga necesaria la adopción de
medidas dirigidas a garantizar la vida e integridad física o psíquica de las personas y el
orden y seguridad del recinto. Agrega el mismo texto legal, que la resolución deberá estar
precedida de un informe técnico que la recomiende; en su cumplimiento deben observarse
todas las normas sobre trato humanitario y el condenado debe ser notificado en el día o más
tardar al día siguiente.
El examen de la resolución cuestionada demuestra que ella carece de fundamentos,
limitándose solo a autorizar el traslado, en tanto que en los informes evacuados tampoco se
acredita el haberse dado cumplimento a las exigencias que se han señalado. Se trata,
entonces, del ejercicio de una facultad legal que no se sujetó a las condiciones que ley le
impone, por lo que no pudiendo ser considerado un acto ilegal, al menos deviene en
arbitrario, circunstancia esta última que en el ámbito del presente recurso, no es suficiente
para dar acogida al mismo.
Sexto: Que si se considera que el otro fundamento del recurso es la afectación de la
seguridad personal de los internos, las alegaciones que hace la recurrida relativa a libertad
personal de ellos carece de relevancia, puesto que resulta indiscutible que tal no puede ser
el sentido del recurso. Sobre el particular, tanto de los hechos expuestos en el recurso
cuanto de lo observado en la diligencia de inspección personal del tribunal, cuya acta rola a
fs.114, puede desprenderse la existencia de algún hecho que pusiera en riesgo la seguridad
de alguno de los amparados. En efecto, ninguno de ellos requiere atención médica
permanente o de algún otro especialista que sólo pudiera otorgarse en el recinto donde se
encontraban. Por el contrario, el hecho que en el actual recinto de reclusión exista un
recinto hospitalario y que varios de ellos hayan manifestado encontrarse bien en este lugar,
lleva a descartar la existencia de algún peligro que hiciera necesario devolverlos al penal de
origen.
Séptimo: Que los reproches que surgen respecto del traslado dicen relación con lo
intempestivo del mismo, la falta de información a los afectados y a sus familias, las
condiciones en que se efectuó privándolos de sus pertenencias personales y de sus
medicamentos, en algunos casos, todo lo que, sin duda, no se compadece con el trato
humanitario que por mandato legal se les debe dar.
Sin embargo, lo anterior no es suficiente para dar acogida al recurso puesto que lo
pretendido con el mismo es dejar sin efecto el traslado, lo que no resulta posible y que, en
todo caso, iría en contra de lo que sobre el particular pidieron parte de los amparados.
Más relevante resulta destacar que las condiciones de hacinamiento extremas en que se
encuentran todos los internos, que en el caso de los amparados que se movilizan en silla de
ruedas se tornan dramáticas, hacen necesario que se adopten medidas urgentes para dar
solución a tan grave problemática.
Por las consideraciones anteriores y visto lo dispuesto en el artículo 21 de la Constitución
Política, se rechaza el recurso de amparo deducido a fs. 7, sin costas.
Regístrese y comuníquese.
Redacción del ministro Carlos Gajardo Galdames.
Rol N° 1637-2014.- (Se devuelve con un sobre café, con documentos Gendarmería de
Chile).
Pronunciada por la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el
ministro señor Carlos Gajardo Galdames e integrada, además, por el ministro señor Manuel
Antonio Valderrama Rebolledo y el abogado integrante señor José Miguel Lecaros
Sánchez.
Autoriza el (la) ministro de fe de esta Corte de Apelaciones.
En Santiago, a nueve de octubre de dos mil catorce, notifiqué en secretaría por el estado
diario la resolución precedente.
CORTE SUPREMA
Beneficio reducción de condena. Finalidad de la Ley 19856. Calificación de
comportamiento necesario para acceder a los beneficios de reducción de condena,
corresponde a comisión determinada por ley • 26/09/2014

Rol: 24367-2014
Ministro: Juica Arancibia, Milton-Brito Cruz, Haroldo
Abogado Integrante: Lecaros Zegers , Raúl
Partes: Torres Orellana Luis Enrique con Ministerio de Justicia
Tipo Recurso: Recurso de Apelación
Tipo Resultado: Confirma
Fecha Sentencia: 26/09/2014
HECHOS
Recurrido se alza contra la sentencia de la Corte de Apelaciones, que acogió recurso de
amparo impetrado contra decreto exento del Ministro de Justicia, por el cual no reconoció
beneficio de reducción de condena solicitado. La Corte Suprema rechaza el recurso
deducido y confirma la resolución impugnada

SUMARIOS
1 - El objetivo de la ley en comento (Ley 19856) es establecer los casos y formas en que
una persona condenada puede reducir el tiempo de su condena, en base a haber demostrado
comportamiento sobresaliente durante su cumplimiento y por ello es que el artículo 2°, en
lo relativo al contenido del beneficio, dispone que tal comportamiento otorga el derecho a
una reducción del tiempo de la condena equivalente a dos meses y, satisfecha la mitad de la
pena, a tres meses, de modo que respecto de quien cumple con dicha calificación debe
entenderse que su pena queda reducida y debe egresar al momento que se verifique esa
reducción, ya que un tiempo mayor hace que tal privación de libertad se torne en ilegal y
arbitraria, puesto que el artículo 4° de la misma ley indica que los beneficios regulados en
los artículos anteriores tendrá lugar en el momento que se diere total cumplimiento a la
pena impuesta, una vez aplicadas las rebajas que correspondieren de acuerdo a lo dispuesto
en la aludida ley (Considerando 4° sentencia de la Corte Suprema)

2 - Nadie discute que dicha normativa, como es obvio, estatuye que la ejecución de la
rebaja la debe disponer el Poder Ejecutivo a través de un Decreto Supremo dictado por el
Sr. Ministro de Justicia bajo la fórmula "Por orden de la Presidenta de la República", pero
los criterios de evaluación obligatorios consignados en el artículo 7° corresponden a un
organismo a quien la ley, expresamente en el artículo 10, confiere la competencia para
efectuar la calificación de comportamiento necesaria para acceder a los beneficios previstos
en ella, que se denomina "comisión de beneficio de reducción de pena", compuesta por
jueces, un representante del Ministerio de Justicia y dos expertos, los cuales deberán ajustar
su cometido, para declarar cumplidas las condiciones objetivas del derecho involucrado, al
procedimiento reglado a que se refiere el artículo 13 de la aludida normativa. Y finalmente,
en el procedimiento mismo de obtención de la rebaja, el artículo 14 no entrega al Ministro
respectivo el control del conocimiento de las condiciones aludidas, ya que dicha norma
expresa que esa función de acreditación es tarea de la Secretaría Regional Ministerial, que
como se señaló en el presente caso, no hizo ninguna cuestión al procedimiento, sino que
remitió los antecedentes al Ministerio de Justicia para la dictación del decreto pertinente
(Considerando 5° sentencia de la Corte Suprema)

TEXTO COMPLETO:

Santiago, veintiséis de septiembre de dos mil catorce.

Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de sus fundamentos 6° y 7°, que se
suprimen.
Y se tiene en su lugar y, además, presente:
1.- Que el Sr. Ministro de Justicia dictó el Decreto Exento N° 1677 de 20 de agosto pasado,
por el cual no reconoció el beneficio de reducción de condena solicitado por el recurrente
de amparo Luis Enrique Torres Orellana, pese a que de los testimonios oportunamente
recibidos por el Sr. Secretario Regional Ministerial de Justicia, consistentes en el Informe
Consolidado de antecedentes para el otorgamiento de los beneficios de la Ley N° 19.856
junto con la solicitud de reconocimiento del beneficio y las actas de la Comisión de Rebaja
de Condena, se daba cuenta de su comportamiento sobresaliente durante los años 2009 a
2013 reconociéndole una reducción de la pena en trece meses.
2.- Que en el decreto denegatorio de la rebaja de pena se expresa que el amparado no
cumpliría los requisitos del artículo 7 de la ley aludida, puesto que no registra actividades
de rehabilitación que permitan concluir que el postulante al beneficio legal se sometió
voluntariamente a terapias clínicas para superar la dependencia que genera el trastorno que
padece, para prevenir episodios de agresión sexual, y que adicionalmente no acreditó
actividades laborales por una duración mínima de 40 horas mensuales, según lo exige el
reglamento de la ley.
3.- Que la ficha de antecedentes del amparado que registra su comportamiento no hace
observaciones acerca de su conducta en el recinto carcelario, sin observaciones
intrapenitenciarias ni de seguridad, obteniendo con ello por los años 2009 a 2013 la
calificación de un comportamiento sobresaliente, requisito que permitió reconocerle el
derecho a una reducción de la pena en trece meses, como se dijo, lo que lo habilitaría para
obtener su libertad el pasado 27 de agosto de 2014.
4.- Que el objetivo de la ley en comento es establecer los casos y formas en que una
persona condenada puede reducir el tiempo de su condena, en base a haber demostrado
comportamiento sobresaliente durante su cumplimiento y por ello es que el artículo 2°, en
lo relativo al contenido del beneficio, dispone que tal comportamiento otorga el derecho a
una reducción del tiempo de la condena equivalente a dos meses y, satisfecha la mitad de la
pena, a tres meses, de modo que respecto de quien cumple con dicha calificación debe
entenderse que su pena queda reducida y debe egresar al momento que se verifique esa
reducción, ya que un tiempo mayor hace que tal privación de libertad se torne en ilegal y
arbitraria, puesto que el artículo 4° de la misma ley indica que los beneficios regulados en
los artículos anteriores tendrá lugar en el momento que se diere total cumplimiento a la
pena impuesta, una vez aplicadas las rebajas que correspondieren de acuerdo a lo dispuesto
en la aludida ley.
5.- Que nadie discute que dicha normativa, como es obvio, estatuye que la ejecución de la
rebaja la debe disponer el Poder Ejecutivo a través de un Decreto Supremo dictado por el
Sr. Ministro de Justicia bajo la fórmula "Por orden de la Presidenta de la República", pero
los criterios de evaluación obligatorios consignados en el artículo 7° corresponden a un
organismo a quien la ley, expresamente en el artículo 10, confiere la competencia para
efectuar la calificación de comportamiento necesaria para acceder a los beneficios previstos
en ella, que se denomina "comisión de beneficio de reducción de pena", compuesta por
jueces, un representante del Ministerio de Justicia y dos expertos, los cuales deberán ajustar
su cometido, para declarar cumplidas las condiciones objetivas del derecho involucrado, al
procedimiento reglado a que se refiere el artículo 13 de la aludida normativa. Y finalmente,
en el procedimiento mismo de obtención de la rebaja, el artículo 14 no entrega al Ministro
respectivo el control del conocimiento de las condiciones aludidas, ya que dicha norma
expresa que esa función de acreditación es tarea de la Secretaría Regional Ministerial, que
como se señaló en el presente caso, no hizo ninguna cuestión al procedimiento, sino que
remitió los antecedentes al Ministerio de Justicia para la dictación del decreto pertinente,
como consta a fojas 44.
6.- Que, además, cabe advertir que el decreto denegatorio del derecho sólo se afirma, sin
ningún elemento de juicio, en el no cumplimiento de dos requisitos, lo que se contrapone a
la convicción lograda por la comisión de beneficio de reducción de condena, único órgano
competente señalado por la ley para pronunciarse sobre tales aspectos.
7.- Que, por último, y respecto del amparado José Fernando Fredes Verdugo, es procedente
ratificar lo razonado y decidido por la sentencia de primera instancia en revisión,
particularmente en sus considerandos 4, 5, 8 y 10, reproducidos por este fallo, desde que,
como se dijo, la procedencia de la rebaja de su condena fue reconocida por la comisión
respectiva en su oportunidad.
Y visto, además, lo dispuesto en el artículo 21 de la Constitución Política de la República,
se confirma la sentencia de once de septiembre de dos mil catorce, escrita de fojas 50 a 56,
con declaración que se deja sin efecto el Decreto Exento N° 1677 de 20 de agosto de 2014
dictado por el Sr. Ministro de Justicia, bajo la fórmula "Por orden de la Presidenta de la
República"; y que se reconoce a Luis Enrique Torres Orellana y a José Fernando Fredes
Verdugo la rebaja de sus condenas en trece meses, por lo que éstas se encuentran
cumplidas, debiéndose disponer su inmediata libertad.
En razón de lo resuelto, el señor Ministro de Justicia deberá regularizar,
administrativamente y a la brevedad, la situación jurídica de los amparados en relación a la
ejecución del beneficio de reducción de sus condenas.
Comuníquese de inmediato, por la vía más rápida, a Gendarmería de Chile lo resuelto para
su cumplimiento.
Transcríbase esta sentencia al Ministerio de Justicia para los fines antes dispuestos.
Regístrese y devuélvase.
Rol N° 24367-2014.
Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton Juica A., Hugo
Dolmestch U., Haroldo Brito C. y los abogados integrantes Sres. Arturo Prado P. y Raúl
Lecaros Z. No firma el abogado integrante Sr. Lecaros, no obstante haber estado en la vista
de la causa y acuerdo del fallo, por estar ausente.
Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema.
En Santiago, a veintiséis de septiembre de dos mil catorce, notifiqué en Secretaría por el
Estado Diario la resolución precedente.

CORTE DE APELACIONES DE COPIAPÓ

Amparo por traslado de interno de recinto penal. Corresponde a Gendarmería determinar
establecimiento en que los condenados cumplirán sus penas. Amparo rechazado •
05/09/2014

Rol: 277-2014
Ministro: Lagos Pino, Mirta Angélica-Krumm de Almozara, Pablo
Partes: José Valentín Chandía Chandía y Andrés Chandía Contreras con Gendarmería de
Chile
Tipo Recurso: Recurso de Amparo
Tipo Resultado: Rechazado
Fecha Sentencia: 05/09/2014
HECHOS
Padre recurre de amparo en favor de su hijo, en contra de Gendarmería de Chile, porque se
llevaron a su hijo al Recinto Penal de Huachalalume, al parecer porque su condena duraba
muchos años. Señala que su hijo cuando se encontraba en el C.C.P. Copiapó estudiaba y
trabajaba con la finalidad de reinsertarse en la sociedad. Al irse de Copiapó, su hijo perdió
la conducta y la oportunidad de trabajar en una mueblería de la que él es dueño. Por último,
manifiesta que su hijo no tiene a nadie en Coquimbo, y que toda su familia se encuentra en
Copiapó. La Corte de Apelaciones, rechaza el recurso de amparo intentado

SUMARIOS
1 - Además, en armonía con lo anterior el artículo 6 N° 12 de la Ley Orgánica de
Gendarmería, D.L. N° 2859, dispone que le corresponde a este organismo, determinar los
establecimientos en que los condenados cumplirán sus penas y disponer los traslados de
ellos de acuerdo al reglamento vigente para esos fines, lo que en la especie aconteció, pues
fueron evacuados en tiempo y forma los instrumentos técnicos aludidos en el artículo 28
inciso final del reglamento señalado, que es aplicable a toda persona privada de libertad,
independiente de su condición procesal. Por ello, al dictar la resolución exenta N° 8231 de
8 de agosto pasado, por parte del Subdirector Operativo de Gendarmería de Chile, don Juan
Manríquez Sepúlveda, no ha trasgredido norma alguna en su actuar, que pueda significar
cualquier limitación a la libertad personal del amparado. En tales condiciones, su régimen
especialísimo de privación de libertad en el propio recinto de Gendarmería en el cual se
encuentra recluido, aparece dispuesto por la autoridad pertinente en el ejercicio de sus
atribuciones, de modo, que no viéndose afectada su libertad personal y seguridad individual
en los términos planteados por el recurrente, que hagan necesario adoptar medidas para
corregir tal situación el presente arbitro deberá desestimarse (considerandos 5° y 6° de la
sentencia)

TEXTO COMPLETO:

Copiapó, cinco de septiembre de dos mil catorce.

VISTOS:
1° Que a fojas 1, don José Valentín Chandía Chandía, recurre de amparo en favor de su hijo
Jimmy Andrés Chandía Contreras, en contra de Gendarmería de Chile, porque se llevaron
a su hijo al Recinto Penal de Huachalalume, al parecer porque su condena duraba muchos
años. Señala que su hijo cuando se encontraba en el C.C.P. Copiapó estudiaba y trabajaba
con la finalidad de reinsertarse en la sociedad. Al irse de Copiapó, su hijo perdió la
conducta y la oportunidad de trabajar en una mueblería de la que él es dueño. Por último,
manifiesta que su hijo no tiene a nadie en Coquimbo, y que toda su familia se encuentra en
Copiapó.
2° Que a fojas 22 y siguientes, informa don Leoncio Hidalgo González, Alcaide del C.C.P.
de Copiapó, señalando que el recurrente cuestiona la facultad que le asiste
a Gendarmería de Chile para determinar el establecimiento penitenciario en que los
internos deben permanecer privados de libertad. A este respecto, señala que el numeral 1
del artículo 6° del D.L. N° 2.859, Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, establece que
son obligaciones y atribuciones del Director Nacional: "Dirigir y administrar el servicio",
esto es, realizar actos mediante los cuales se orienta el aprovechamiento de los recursos
materiales, humanos, financieros y técnicos hacia el cumplimiento de los objetivos
institucionales. El numeral 12 del mismo artículo 6° señala que además le corresponde:
"Determinar los establecimientos en que los condenados cumplirán sus penas y disponer los
traslados de ellos de acuerdo con la reglamentación vigente". El Subdirector Operativo a
través de la Resolución Exenta N° 8231 de fecha 08 de Agosto del año 2014, determinó
trasladar a varios internos condenados del C.C.P. Copiapó, entre ellos a don Jimmy Andrés
Chandía Contreras, porque consideró tras analizar sus Informes Técnicos, que era una
medida necesaria para aliviar el incremento de la población penal de la referida Unidad,
toda vez que la sobrepoblación constituye un riesgo para la seguridad de los otros internos
y del recinto.
El Informe Técnico del interno Chandía Contreras señala que fue condenado por el T.O.P.
de Copiapó en la causa RUC 1001077050-0, RIT 6282-2010, RIT de condena 70-2011 por
el delito de Robo con Intimidación a 15 años y un día, observándose como un interno
conflictivo y refractario al Sistema Interno. Se sugiere a su respecto que como el C.C.P.
Copiapó no cuenta con espacios físicos adecuados para albergar a internos de esta calidad,
se gestione su traslado a alguna Unidad o Complejo del país que cuente con mayores
medidas de seguridad.
Por lo expuesto con anterioridad, la superioridad institucional determinó trasladar a varios
internos que demostraron un comportamiento refractario y ser líderes negativos de sus
pares, entre los que se consideró a don Jimmy Andrés Chandía Contreras, porque en
definitiva, constituían un riesgo para la seguridad del establecimiento penitenciario, y de las
personas que se encontraban en su interior.
El artículo 3° del D.L. N° 2.859, Ley Orgánica Institucional, en la letra a), establece que
corresponde a Gendarmería de Chile "Dirigir todos los establecimientos penales del país,
aplicando las normas previstas en el régimen penitenciario que señala la ley y velar por la
seguridad interior de ellos (...)".
Es decir, se trata de un poder-deber encomendado a la Autoridad Superior
de Gendarmería de Chile, que de acuerdo a lo previamente expuesto, puede delegar en
otras autoridades del Servicio.
La facultad de trasladar a los internos se debe relacionar con el régimen penitenciario al que
están afectos los internos, el que define el artículo 24 del D.S. N° 518, Reglamento de
Establecimientos Penitenciarios, como "El conjunto de normas y medidas destinadas a
mantener una convivencia pacífica y ordenada de las personas que, por resolución del
tribunal competente, ingresen a los establecimientos penitenciarios administrados
por Gendarmería de Chile (...)". Por su parte, el inciso 1° del artículo 26 dispone qué
"Todos los internos están obligados a cumplir los preceptos reglamentarios y
especialmente, los de orden y disciplina, sanidad e higiene, corrección en sus relaciones y
en su presentación personal, así como conservar cuidadosamente las instalaciones del
establecimiento y el utensilio y vestuario que eventualmente les sean proporcionados".
Además, la Resolución Exenta N° 7297 emanada de la Dirección Nacional
de Gendarmería de Chile, de fecha 12 de Agosto del año 2013, delega facultades de
disponer traslados de personas privadas de libertad en el Subdirector Operativo y en los
Directores Regionales del Servicio, y modifica y deja sin efecto otras resoluciones que
trataban sobre la materia.
En atención a las atribuciones descritas con anterioridad, la Superioridad Institucional dictó
la Resolución Exenta N° 8231, de fecha 08 de Agosto del año 2014, suscrita por el
Subdirector Operativo, autorizando el traslado del interno condenado Jimmy Andrés
Chandia Contreras, desde el C.C.P. Copiapó al Complejo Penitenciario de La Serena, como
una Medida de Seguridad para la integridad física y psicológica del trasladado como para el
resto de la población penal.
De todo lo cual se puede colegir que no hubo arbitrariedad o conculcación de derecho
alguno por parte de Gendarmería de Chile, toda vez que el ordenamiento jurídico faculta a
ese Servicio para la adopción de las medidas necesarias para el cumplimiento de los
objetivos institucionales, debiendo citar al efecto que el inciso 3° del artículo 6° del D.L.
N° 2.859, por lo que pide se rechace el presente recurso en todas sus partes.
3° Como primera cuestión, es necesario precisar la litis y el bien jurídico que se tutela a
través del instituto del artículo 21 de la Carta Fundamental y que genera la causa de autos.
En efecto, dicho precepto constitucional busca la tutela de la libertad personal y seguridad
individual, siendo, a su vez, estos conceptos omnicomprensivos de otros derechos
fundamentales, que suelen ser mermados con ocasión de la afectación de la libertad de las
personas, en la medida que aquellos derechos-garantías se vean mancillados por algún
tercero. En este orden de ideas, es dable precisar, que el amparado, al ser persona privada
de libertad, la única posibilidad de brindar cabida a este arbitrio constitucional, ha de ser en
su faz correctiva, en tanto en cuanto, con ocasión de la decisión de trasladar al amparado
por parte de Gendarmeríade Chile, se vulneren normas que redunden en una transgresión
al bien jurídico que encierra la acción deducida, esto es, que se verifique en la especie
agravaciones en la forma y condiciones en que se cumple la privación de libertad, producto
de faltar a la normativa penitenciaria vigente.
4° Así las cosas, tratándose de una persona privada de libertad, lo relevante,
principalmente, para los fines de esta vía constitucional es deslindar si en la especie se han
guardado las formalidades legales de rigor por parte de la autoridad competente a lo largo
del proceso de traslado de internos.
Pues bien, atendido que el acto objeto del recurso estuvo precedido de ciertos antecedentes
que resultan necesario analizar a la luz de la reglamentación vigente y de la hermenéutica
de los derechos fundamentales.
En consecuencia, para los fines que se vienen señalando, es menester tener presente lo
dispuesto en el Decreto Supremo N° 518, que establece el "Reglamento de
Establecimientos Penitenciarios", en especial lo preceptuado en su artículo 28, el que
franquea la posibilidad a la autoridad penitenciaria para disponer, -entre otras medidas-, el
traslado de los internos, para asegurar la vida y seguridad de la población penal. Sin
embargo para que prospere aquello, se ha mandatado como requisito previo y vinculante el
contar con un informe técnico, siendo presupuesto sine qua non para adoptar cualquier
medida extraordinaria respecto de algún sujeto privado de libertad, tanto condenados como
imputados, ya que la citada regla no hace distinción alguna.
Aquel instrumento estatutario, ha de interpretarse al alero de los derechos fundamentales,
como una mínima garantía procedimental y de mérito que brinde motivos plausibles para
autorizar y/o efectuar el traslado del afectado desde el Centro Penitenciario de esta ciudad a
otro dependiente de Gendarmería.
Así de los antecedentes que se adjuntan al informe emitido en este proceso, consta la
confección del informe técnico 25, respecto del amparado, emitido conforme lo dispone la
norma antes citado, esto es el artículo 28 del D.S. Nª 518 de 21 de agosto de 1998, además,
se observa de los mismo, que el representante de Gendarmería de Chile, que solicitó el
traslado en cuestión actuó dentro de las esferas de sus atribuciones, que se encontraban
contenidas en la resolución exenta 7297 de fecha 12 de agosto de 2013, del Director
Nacional de la referida institución.
5° Que, además, en armonía con lo anterior el artículo 6 N° 12 de la Ley Orgánica
de Gendarmería, D.L. N° 2859, dispone que le corresponde a este organismo, determinar
los establecimientos en que los condenados cumplirán sus penas y disponer los traslados de
ellos de acuerdo al reglamento vigente para esos fines, lo que en la especie aconteció, pues
fueron evacuados en tiempo y forma los instrumentos técnicos aludidos en el artículo 28
inciso final del reglamento señalado, que es aplicable a toda persona privada de libertad,
independiente de su condición procesal. Por ello, al dictar la resolución exenta N° 8231 de
8 de agosto pasado, por parte del Subdirector Operativo de Gendarmeríade Chile, don
Juan Manríquez Sepúlveda, no ha trasgredido norma alguna en su actuar, que pueda
significar cualquier limitación a la libertad personal del amparado.
6° Que en tales condiciones, su régimen especialísimo de privación de libertad en el propio
recinto de Gendarmería en el cual se encuentra recluido, aparece dispuesto por la
autoridad pertinente en el ejercicio de sus atribuciones, de modo, que no viéndose afectada
su libertad personal y seguridad individual en los términos planteados por el recurrente, que
hagan necesario adoptar medidas para corregir tal situación el presente arbitro deberá
desestimarse.
Que, de conformidad con lo establecido en los artículos 21 de la Constitución Política de la
República y 306 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, se rechaza el recurso de
amparo deducido a fojas 1 por don José Valentín Chandía Chandía, recurre de amparo en
favor de su hijo Jimmy Andrés Chandía Contreras.
Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.
N°Crimen-reforma-277-2014.
Pronunciada por los Ministros: señora MIRTA ANGÉLICA LAGOS PINO y señor
PABLO KRUMM DE ALMOZARA y la Fiscal Judicial señora CECILIA VEGA
ADAROS. Autoriza la Secretaria Subrogante doña MARGARITA GARCÍA CORREA.
Copiapó, a cinco de septiembre de dos mil catorce, notifiqué por el Estado la resolución
que antecede.
CORTE DE APELACIONES DE SAN MIGUEL
Cuasidelito de homicidio, absolución. Incendio en la cárcel de San Miguel. Falta de
mantención en que se encontraba el recinto penitenciario. Falta de elementos técnicos de
prevención de incendios. Circunstancias que no acarrean reproche penal para los
gendarmes. Incorporación de gráficos y láminas por los jueces del tribunal de juicio oral.
Actividad destinada a explicitar la información recabada durante una diligencia. Principio
de sociabilización de la sentencia. Voto disidente: Incorporación de gráficos y láminas por
los jueces del tribunal de juicio oral importa incorporar prueba de oficio • 28/08/2014

Rol: 979-2014
Ministro: Letelier Ramírez, María Teresa
Redactor: Hazbún Comandari, Manuel
Abogado Integrante: Hazbún Comandari, Manuel
Partes: Ministerio Público y otros con Fernando Orrego Galarce y otros
Tipo Recurso: Recurso de Nulidad (Proceso Penal)
Tipo Resultado: Rechazado
Fecha Sentencia: 28/08/2014
HECHOS
En el caso del incendio de la cárcel de San Miguel, el tribunal de juicio oral en lo penal
absuelve a los gendarmes imputados por cuasidelito de homicidio, homicidio por omisión y
lesiones. El Ministerio Público y los querellantes deducen recursos de nulidad, pero éstos
serán desestimados, en decisión dividida, por la Corte de Apelaciones

SUMARIOS
1 - La manipulación de la red seca no puede ser realizada por personas inexpertas,
quedando esta actividad reservada a personal especializado, como son los bomberos. En lo
referido a la capacitación y conocimiento que los gendarmes imputados tenían de las redes
seca y húmeda, resulta atendible desde un punto de vista lógico y de las máximas de la
experiencia, que estando la red seca inoperable y no habiendo presión respecto de la red
húmeda, era imposible en esas condiciones atender un siniestro de la magnitud del que se
desarrollaba, sin contar con los elementos necesarios que hicieran posible su extinción, lo
que no se debe a un desconocimiento sino a la situación general en que se encontraba el
recinto carcelario a la fecha del siniestro. Por consiguiente, no existiendo por parte de los
funcionarios acusados un desconocimiento de cómo manejar el siniestro y particularmente
el diferente tipo de mangueras, sino los hechos se devienen por la falta de mantención en
que se encontraba el recinto y por la falta de elementos técnicos de prevención de incendio,
las conductas del personal que se encontraba en el recinto al momento de acaecer los
hechos no pueden ser objeto de reproche penal; a lo más podrá existir una sanción de tipo
administrativo, pero en caso alguno la actitud desplegada por los imputados puede
asimilarse a una con efecto penal (considerandos 11° y 12° de la sentencia de la Corte
Suprema)
2 - Dentro de los principios que inspiran el proceso penal, en aras del debido proceso,
destaca la sociabilización de la sentencia, esto es, el deber que pesa sobre el tribunal de dar
a conocer los motivos y argumentos sobre los que respalda su decisión. En este contexto, la
incorporación de gráficos y láminas en la sentencia impugnada por los jueces del tribunal
de juicio oral dice relación lesa y llanamente con la aplicación de principio rector indicado,
toda vez que en caso alguno han pretendido crear o fabricar prueba mediante la inserción de
tales gráficos y láminas. Por el contrario, los magistrados sólo intentaron explicitar,
objetivar o transparentar la percepción subjetiva de toda la información recabada durante tal
diligencia y en relación con los propios medios de prueba aportados por los intervinientes,
para los efectos de erradicar cualquier atisbo de discrecionalidad o arbitrariedad en la
fundamentación de la decisión final y contribuir al mejor entendimiento de los
razonamientos en los que se justifica el fallo (considerando 33° de la sentencia de la Corte
de Apelaciones)

3 - (Voto disidente) Los jueces del tribunal de juicio oral en lo penal, apartándose de la
actuación imparcial que les corresponde en un procedimiento acusatorio, subsidiaron la
prueba rendida, al otorgar mérito probatorio a un gráfico que no fue aportado por ninguno
de los intervinientes, produciendo de esta manera prueba de oficio o extraprocesal, no
autorizada por el ordenamiento procesal penal. La actuación señalada vulnera el principio
de libertad de prueba al incorporarse un medio que jurídicamente está vedado, resultando
además improcedente, toda vez que en el sistema acusatorio la prueba la ofrecen e
incorporan los intervinientes. En consecuencia, los magistrados no podían, al amparo del
artículo 337 del Código Procesal Penal, incorporar prueba o contrastar lo verificado en la
audiencia fuera de sala con la prueba ya incorporada al procedimiento. También se infringe
el artículo 340 inciso 2° del mismo Código, pues el tribunal se formó convicción sobre la
base de una prueba no producida en el juicio oral (considerandos 19° y 20° de la disidencia
de la sentencia de la Corte de Apelaciones)

TEXTO COMPLETO:

San Miguel, a veintiocho días del mes de Agosto del año dos mil catorce.
VISTOS:
En estos los autos RUC N° 1.001.141.178-4 y RIT N° 258-2014, mediante sentencia de 13
de Junio del año en curso, pronunciada por el 6° Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de
Santiago, en Sala presidida por don José Manuel Rodríguez Guerra e integrada por don
Alejandro Huberman David y don Fernando Sariego Egnem, se absolvió a los acusados
Fernando Orrego Galarce, Francisco Riquelme Lagos, José Poblete Valverde, José
Hormazábal Sánchez, Patricio Campos Tapia, Segundo Sanzana Barría, Carlos Bustos
Hoffman y Jaime San Martín Vergara, de los cargos formulados en su contra por parte del
órgano persecutor y de los querellantes de ser autores de cuasidelito de homicidio reiterado,
homicidios reiterados por omisión, lesiones graves y menos graves, según corresponda de
las respectivas acusaciones.
En contra del aludido fallo, el señor Fiscal Regional del Ministerio Público don Raúl
Guzmán Uribe y los apoderados de los querellantes abogados Xiomara Troncoso Pérez,
Rodrigo Román Andoñe, Fernando Monsalve Arias, Jorge Ríos Ibacache y Winston
Montes Vergara han deducidos recursos de nulidad fundados en las causales que se
indicaran.
En estrados alegaron el señor Fiscal del Ministerio Público don Raúl Guzmán Uribe y los
abogados de los querellantes, por sus respectivos recursos los señores (as) Xiomara
Troncoso P., Rodrigo Román A., Boris Paredes B., Iván Vallejos Z., Carlos Silva N., y los
Defensores Penales Públicos señores (as) Viviana Hinostroza O., Viviana Castel H.,
Cristian Sleman C., Juan Pablo Gómez C., Pedro Narváez C., Rafael Jofré I., y Eduardo
Mendez M, en contra de los mismos.
Se fijó audiencia para lectura de fallo el día 28 de agosto del año en curso.
OÍDOS LOS INTERVINIENTES Y CONSIDERANDO:
1°) Que el Ministerio Público alega como causal de nulidad principal la contemplada en la
letra e) del artículo 374 en relación con los artículos 342 letra c) y 297, todos del Código
Procesal Penal. Funda su impugnación en que la sentencia recurrida no ha realizado una
exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos que se dan por probados y la
valoración de los medios de prueba que fundamentan dichas conclusiones de acuerdo al
artículo 297 antes citado, causal que divide en cuatro capítulos, uno en subsidio del otro.
El primero de ellos respecto de la valoración de la prueba de cargo presentada por el
Ministerio Público, en relación al razonamiento que hace el tribunal para absolver a los
acusados, se infringen, a juicio del recurrente, los límites de la libertad probatoria, en
especial los conocimientos científicamente afianzados y los principios de la lógica. Se
indica en el recurso que el ente persecutor ofreció como prueba pericial informe de
bomberos, que de haberse ponderado éste respetando los límites de la libre valoración
probatoria, se habría arribado a una conclusión procesal diversa acorde a la dinámica de los
hechos, en lo que dice relación con la hora de inicio y extinción del incendio, y en base a
ello restar 40 a 50 minutos, a fin de determinar el momento preciso de inicio del mismo.
Señala que el tribunal para fijar la hora de extinción del incendio, valora equivocadamente
lo declarado por el perito señor Muñoz, respecto del momento en que el calor producto de
la combustión deja de producir efecto en los objetos del sitio del suceso, es decir, desde que
la afectación de los mismos se detiene por intervención externa. Es así, que de acuerdo a la
declaración del perito ya reseñado, si se quiere estimar el tiempo en que duró la exposición
de los cuerpos a un fuego descontrolado, para echar el tiempo hacía atrás, el punto de
partida no es la hora de extinción absoluta de la incidencia, sino el momento en que se abre
el primer pitón con el objeto de bajar la temperatura de los cuerpos calientes, omitiendo
pronunciarse sobre la principal conclusión de sus dichos, en cuanto a la duración de los
efectos del fuego y, que la extinción no debe contarse desde la eliminación total y completa
de las llamas, sino desde que se aplica el primer disparo de agua que permite bajar las
temperaturas, dando crédito a otras declaraciones, sin que el peritaje del señor Muñoz fuera
controvertido por ninguna otra pericia, omitiendo el tribunal pronunciarse sobre dicho
aspecto fundamental de su declaración, traspasando el límite de valoración que obliga al
sentenciador a fundamentar su sentencia.
Expresa que de este modo, los sentenciadores incurren en el vicio de nulidad ya indicado, al
fijar una hora de extinción del incendio distinta, pues no cuentan con ningún otro medio
técnico o científico para controvertir o desestimar el conocimiento científicamente
afianzado consistente en que el proceso de extinción comienza desde que ingresa un
bombero y descarga un disparo de agua, lo que detiene el proceso de combustión, fijando
como hora de extinción una distinta, que no tiene sustento científico.
Como segundo capítulo se impugna lo decidido en el grado en relación con la vulneración
de los principios de la lógica en la valoración del plan de contingencia establecido en el
Oficio N° 903, en particular el de no contradicción, en cuanto a la suficiencia y adecuación
del plan, su socialización y conocimiento.
En efecto, se precisa que la sentencia en su motivo sexagésimo octavo consignó que
resultaba irrelevante el desconocimiento que tuvieran los funcionarios respecto del estado
de las redes, pues la red seca era de exclusivo uso de bomberos, sin considerar que es un
hecho no controvertido y que se observa por las cámaras de seguridad del establecimiento,
que al menos cinco funcionarios de Gendarmería intentaban conectar mangueras a la red
seca, lo cual fue ratificado por la declaración de varios de ellos. Y es así que el propio
tribunal da por probado este punto, esto es, reconoce que los funcionarios declararon no
conocer el plan de contingencia, agregando que ello no implica un desconocimiento del
plan de contingencia, sino una falta de capacitación, desmenuzando declaraciones, las
cuales cita, para concluir que igualmente lo conocían, afirmación que resulta contraria a lo
probado y a la lógica, vulnerándose además el principio del tercero excluido, pues la
capacitación supone conocimiento. Es decir, estima que la conclusión del tribunal antes
reseñada, infringe los principios de la lógica y no se aviene con la prueba rendida, por
cuanto es un hecho no controvertido que se observa mediante las cámaras de seguridad, a
un grupo de a lo menos 5 funcionarios intentando conectarse con mangueras a la red seca,
que no se encontraba operativa, respecto de lo cual el tribunal lo considera irrelevante,
estimando que lo que existió fue una falta de capacitación, tal como lo expresa en el motivo
ducentésimo trigésimo tercero del fallo.
Con lo antes referido, expresa la impugnación, el tribunal estima que para entender que se
está capacitado, debe existir o se debe tener un conocimiento previo, a lo menos teórico, y
estima que los funcionarios no tenían conocimiento alguno a como reaccionar en caso de
emergencia, vulnerando el principio del tercero excluido, es decir, al reconocer una
proposición como verdadera y otra falsa no puede existir una tercera posibilidad, es decir,
no puede entenderse al mismo tiempo el plan de contingencia como idóneo y suficiente,
actualizado a la realidad del penal, cuando este no contempla mención alguna al estado de
las mangueras, las cuales son de uso exclusivo de bomberos, por lo que de seguir ese
razonamiento sería absolutamente inútil el desplegar mangueras durante la noche en el
penal, pues no habrían sido capacitados para ello, incluso para efectos de un incendio en
etapa inicial o insipiente, lo cual insiste, vulnera el principio de la no contradicción.
El tercer capítulo de la causal ya referida está vinculado con la vulneración de los
principios de la lógica, ello en cuanto a ponderar la obligación de realizar rondas periódicas
que se le imputa al teniente Hormazábal, oficial de mayor antigüedad al momento de los
hechos, infringiendo los sentenciadores especialmente el principio de no contradicción, al
desestimar prueba relevante que de haberse ponderado, se habrían acreditado los hechos
materia de la acusación. El fallo recurrido, en sus considerandos centésimo sexagésimo
tercero y cuarto en lo referido a las rondas consignadas en el libro de guardia interna, da por
acreditado que se consignaron tres rondas, para luego en el motivo siguiente dar por
establecido que la última de ellas no se realizó, ni por el acusado ni por sus subalternos, lo
que solamente califica como una falta administrativa, desestimando la declaración de otros
testigos quienes expresaron que las rondas debían ser periódicas y continuas, como lo
indica el testigo Alveal Gutiérrez, señalando el fallo que la normativa no indicaba el
número de rondas que debían realizarse, lo que tampoco se condice con lo establecido por
el tribunal sobre el objetivo de ellas, el cual era verificar anomalías al interior del penal y
mantener la seguridad, lo que claramente vulnera el principio de no contradicción, es decir,
por una parte se reconoce cual era el objetivo de las rondas, para luego en un argumento
totalmente contradictorio con lo previamente establecido afirmar que no estaba obligado a
realizar un número determinado de rondas, lo que es contrario al carácter permanente y
continuo de las mismas.
Como cuarto y último capítulo para esta causal está referido con la vulneración a los
principios de la lógica, en relación al establecimiento de los hechos previos al incendio
ocurridos en las habitaciones denominadas pieza chica y colectiva y la existencia de una
riña de proporciones y que en la especie, el tribunal determina que se trata de un atentado
frustrado, lo que no se condice con lo declarado por testigos, internos del penal,
ponderación que atenta en contra de las máximas de la experiencia, llegando el tribunal a
conclusiones que no tienen asidero en la prueba rendida, descartando una serie de hechos
de relevancia temporal, infringiendo además los principios de la lógica y de la razón
suficiente. En este sentido los sentenciadores en el motivo octogésimo séptimo, dan
especial valor a la declaración del testigo de cargo el interno Bastías, sobreviviente del
cuarto piso, ala sur, de la cruceta N° 5, valoración que atenta contra los límites probatorios
establecidos en el Código Procesal Penal a la libertad de prueba, configurando una
violación a las máximas de la experiencia, en relación al lapso de tiempo que éste indica
entre que se produce la riña y el inicio del incendio, quien expresa que entre ambas pasó
una media hora, sin embargo el tribunal lo descarta, sin mayores fundamentos, pese a que
cuando valora la declaración de otros testigos, los descarta, precisamente por los errores
que cometen en referencias horarias, pese a que el propio interno declara que al momento
de iniciarse el uso del soplete, se encontraba oculto bajo unos colchones al fondo del
colectivo ( extremo opuesto al lugar donde se estaba desarrollando la pelea), concluyendo
un hecho que no existió probatoriamente, consistente en que el colchón fue encendido en el
lado opuesto del colectivo y arrastrado en llamas hacia el fondo, dinámica que no fue
referida por nadie de los testigos que prestaron declaración, realizando el tribunal una
fundamentación incompleta de como establece la versión de tan solo un interno, en
perjuicio de las versiones de otros, que dan como inicio del incendio una versión mucho
más caótica que el incendio intencional de un colchón.
En subsidio, de la causal principal precedentemente anotada invoca la consagrada en la
letra b) del artículo 373 del código ya citado, esto es, que en la sentencia recurrida se ha
incurrido en una errónea aplicación del derecho que ha influido sustancialmente en lo
dispositivo del fallo, en relación a los tipos penales imputados por el Ministerio Público a
cada uno de los acusados y el razonamiento del tribunal sobre la concurrencia de los
elementos normativos de dichas figuras típicas, en la medida que se atribuye a los
imputados el ser autores de cuasidelitos de homicidios reiterados, cuasidelitos de lesiones
graves y menos graves, todos en carácter de reiterados, respectivamente, los cuales
resultaron probados en sus elementos normativos, con los medios de prueba rendidos en el
juicio, incurriendo el tribunal en un error de derecho al estimar que no se configuran los
referidos tipos penales.
En este sentido refiere el recurso el tribunal señala que éste interviniente invoca una serie
de documentos que contienen instrucciones que se alegan incumplidas, siendo estas
omisiones negligentes que constituyen infracción reglamentaria, poniendo relevancia en el
hecho que estas hayan sido conocidas por aquellos cuya acción se exige, las cuales deben
ser contenidas en algún documento que emane de la autoridad competente, en este
caso, Gendarmería de Chile, y que dichos instrumentos hayan sido publicados a lo menos
en el Boletín Oficial de la Institución, como lo exige el artículo 26 de la Ley Orgánica,
estimando que solamente cumplen con dicha exigencia la Resolución 2854 de Organización
Administrativa de Establecimientos Penitenciarios, Ley Orgánica de Gendarmería de
Chile y el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, no dando ese carácter al
Protocolo de Acción contra Incendios, las distintas providencias que se incorporaron en las
acusaciones, el Plan Maestro para enfrentar eventos críticos y las minutas de fax y oficios,
pues señala que los interpreta de manera restrictiva, atendido a que la omisión que se
imputa a los acusados constituya una infracción reglamentaria en los términos establecidos
en el artículo 492 del Código Penal.
En virtud de lo expresado precedentemente, concluye el tribunal que no existe normativa
reglamentaria alguna que haya sido infringida, para configurar la hipótesis del artículo
antes citado, de lo cual señala el recurrente queda de manifiesto que para el tribunal el
requisito consistente en "infracción de reglamentos", exige que estos sean propiamente tales
de conformidad con el derecho administrativo, es decir, de un reglamento dictado conforme
a la Constitución Política de la Republica y en uso de la potestad reglamentaria del
Presidente de la Republica o de alguno de sus Ministros por delegación de aquel, por lo que
para el tribunal, todas aquellas providencias o instrucciones propias del quehacer
de Gendarmería de Chile, al no tener el carácter de reglamento en los términos antes
expresados, no impone a los funcionarios de ese servicio ninguna obligación respecto de la
conducta que deben realizar, infringiendo el sentido y alcance del artículo 492 en relación
al artículo 490 del Código Penal.
Pide respecto de todas las causales invocadas, la nulidad de la sentencia y del juicio,
determinando el estado en que debe quedar el procedimiento, remitiendo los antecedentes a
un tribunal no inhabilitado, a fin de que se disponga la realización de un nuevo juicio;
2°) Que la abogado querellante doña Xiomara Troncoso Pérez, alega como causales de
nulidad, las contempladas en la letra e) del artículo 374 en relación al artículo 342 letra c) y
297, todos del Código Procesal Penal, y la establecida en la letra b) del artículo 373 del
código antes citado, las cuales interpone conjuntamente.
Respecto de la primera de ellas, expresa que en la sentencia impugnada no se ha realizado
una exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos que se dan por probados
y la valoración de los medios de prueba que fundamentan dichas conclusiones de acuerdo al
artículo 297 antes citado, ello en relación al aviso oportuno dado por los Centinelas Poblete
y Orrego, lo cual se plasma en el considerando centésimo cuarto del fallo, relativo al aviso
radial que da el acusado Poblete luego de haber visto estoques desde el tercer al cuarto piso
de la cruceta 5, lugar en que se produce el incendio, situación que lo debió hacer presumir
sobre la existencia de una riña, el cual avisa al encargado de la sala de seguridad sin
expresar que había visto subir los estoques, lo que tampoco informa a la guardia interna.
Expresa que, de haber valorado correctamente el tribunal ese punto, de acuerdo a las
máximas de la experiencia y reglas de la lógica, ello nos indica que si un centinela ve pasar
estoques, debió haber dado de inmediato aviso de la situación, por el peligro que ellos
representan, pese a lo cual el tribunal establece que dicho aviso debe ser oportuno y no
inmediato y que los funcionarios tienen un determinado tramo asignado, no dando tampoco
por establecido que el acusado Orrego se encontraba desatento a lo que sucedía, ello por
haber bebido alcohol estando de servicio. En este sentido, indica la recurrente, que el
centinela Poblete, al ver pasar estoques del tercer al cuarto piso de la cruceta 5, sólo avisa al
encargado de la sala de cámaras "atento torre 11", pero no dice que había visto subir los
estoques, por lo que parece razonable preguntarse si es necesario escuchar como comienzo
una pelea para dar aviso de que los internos estaban subiendo estoques alrededor de las
5:30 AM.
Expresa que las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia indican que si un
centinela ve pasar estoques debe dar aviso de inmediato de la situación, pues se trata de
instrumentos no permitidos en el penal, estableciendo el tribunal que la obligación es dar
aviso oportuno y no inmediato y que aun compartiendo ese razonamiento, tendrían cierta
discrecionalidad, lo cual resulta relevante, pues se adicionó un riesgo innecesario e incidir
casualmente en el resultado, valoración contraria a la lógica, valorando el tribunal
erróneamente la circunstancia de que el acusado Orrego haya estado desatento a lo que
sucedía, a pesar de haber bebido alcohol estando de servicio.
Pide, la nulidad de la sentencia y del juicio, determinando el estado en que debe quedar el
procedimiento, remitiendo los antecedentes a un tribunal no inhabilitado, a fin de que se
disponga la realización de un nuevo juicio.
Conjuntamente con el anterior invoca el motivo de nulidad establecido en la letra b) del
artículo 373 del código ya citado, esto es, que en la sentencia recurrida se ha incurrido en
una errónea aplicación del derecho que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del
fallo, ello en relación al hecho por el cual se encontraban acusados Orrego, Poblete y
Riquelme, consistente en obrar descuidado y negligente por haber consumido alcohol antes
del turno, en concordancia con los artículos 295 del Código Procesal Penal y 492 del
Código Penal y el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios. Señala que el tribunal
afirmó que probatoriamente nunca se estableció un presunto estado de ebriedad de Orrego
Galarce, pues no existió un informe de alcoholemia. Sin embargo, por otra parte da por
establecida la ingesta de alcohol por parte de los centinelas acusados, en lo cual incurre en
un error de derecho, pues la ley no exige el referido examen para probar un presunto estado
de ebriedad, pues la regla general es la libertad probatoria y lo cual solamente sería
relevante para ilícitos penados por la ley de tránsito, pero que para la determinación del
estado de ebriedad del imputado el tribunal debió considerar otros medios de prueba, pues
ello decía relación a la afectación de su capacidad de alerta.
Finalmente alega la contemplada en la letra e) del artículo 374 en relación al artículo 342
letra c) y 297, todos del Código Procesal Penal, pero en esta oportunidad al no dar la
sentencia cumplimiento a todos los requisitos establecidos en el artículo 342 del citado
código, en especial el hacerse cargo en su fundamentación de toda la prueba producida,
incluso aquella que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones que hubiere
tenido en cuenta para hacerlo, ello en relación a la acusación en su totalidad. El vicio se
configura en el motivo ducentésimo octogésimo octavo del fallo, titulado "prueba restante",
la cual no fue valorada como lo exige la ley, ni fue vinculada de manera relevante y
esencial con los hechos o participación de los acusados, vulnerando además lo dispuesto en
el artículo 36 del ya referido código, relativo a la obligación de fundamentación de las
resoluciones.
Por ello indica que la sentencia no cumple con el requisito de valorar toda la prueba
rendida, incluso aquella que fue desestimada, señalando las razones por las cuales la ha
desestimado. Es decir, el tribunal no reproduce su razonamiento para determinar si se apega
o no a las normas de valoración de la prueba.
Pide respecto de todas las causales invocadas, la nulidad de la sentencia y del juicio,
determinando el estado en que debe quedar el procedimiento, remitiendo los antecedentes a
un tribunal no inhabilitado, a fin de que se disponga la realización de un nuevo juicio;
3°) Que el abogado querellante don Rodrigo Román Andoñe alega como causal de nulidad
la contemplada en la letra e) del artículo 374 del Código Procesal Penal, la que divide en
tres capítulos. Los dos primeros en relación con el artículo 342 letra c) y 297, todos del
Código Procesal Penal. Y el último vinculado al artículo 341 del mismo cuerpo legal,
motivaciones de la misma causal que interpone una en subsidio de la otra.
Respecto del primero de ellos indica, que la sentencia recurrida no ha realizado una
exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos que se dan por probados y la
valoración de los medios de prueba que fundamentan dichas conclusiones de acuerdo al
artículo 297 antes citado, pues en su concepto se han infringido los principios de la lógica,
en especial el de la razón suficiente y las máximas de la experiencia, toda vez que el
tribunal en distintos considerandos realiza afirmaciones sobre eventuales y potenciales
medios de prueba de cargo, que a juicio del juzgador debió ser presentada por el órgano
persecutor para acreditar lo imputado en la acusación y profiere calificativos a la labor
investigativa del Ministerio Público, lo que excede del ámbito de competencia del órgano
jurisdiccional conforme lo dispone el artículo 297 inciso segundo del Código Procesal
Penal, en relación a que debe pronunciarse sobre la prueba que fue desestimada en juicio y
no sobre la que no se ofreció ni depuso. Que la prueba de cargo presentada por el
Ministerio Público, de haberse valorado conforme a las normas precitadas se debió arribar a
una conclusión de condena, en especial en relación a la hora de inicio del siniestro antes de
la fijada por el tribunal y las omisiones por parte de los funcionarios de Gendarmería, lo
que se acreditó con diferentes testigos que depusieron en juicio en concordancia a otros
medios de prueba, cuyas declaraciones reproduce, a la obligación de rondas periódicas y su
registro, la hora de llegada de bomberos, así como la ingesta de alcohol de algunos
funcionarios y la producción de la riña, todos los cuales ocurrieron de la forma que imputa
el ente persecutor.
Lo anterior indica el recurso se manifiesta por ejemplo, en el motivo nonagésimo quinto,
donde se afirma que el incendio se habría iniciado antes de las 5:35 horas, en relación al
proceso de extinción del fuego, existiendo pruebas que permiten establecer el inicio del
incendio en una hora anterior a la fijada por el tribunal y que frente a ese evento hubo
omisiones por los funcionarios, tal como se acredita con el testimonio de Eduardo
Marihuel, Marcela Donoso, Esteban Suarez y María Arteagas, los cuales reproduce, que de
haber sido valorada por el tribunal respetando los principios de la lógica y las máximas de
la experiencia se hubiera arribado a una conclusión diversa, a que el incendio comenzó
antes de las 5:30 AM.
Que el segundo capítulo está referido con la valoración de la prueba respecto de la
capacitación que habrían recibido los funcionarios de Gendarmería, en especial en la
realización de simulacros de incendio, implementación de cursos de acción ante un
siniestro, distribución de funciones, medidas de seguridad, manejo de episodios críticos y
obligaciones respecto de los acusados Sanzana y Bustos. Que en este sentido el fallo
recurrido entiende cumplidas las obligaciones de capacitar al personal, sin embargo luego
contiene consideraciones contradictorias que no permiten reproducir el razonamiento lógico
y que resultan diametralmente opuestas, dando por probado que el estado de capacitación
del personal era insuficiente, es decir, por un lado acepta las capacitaciones invocadas por
el señor Alcaide como prueba del cumplimiento de la obligación de capacitar, constatando
al mismo tiempo que esos funcionarios no supieron actuar adecuadamente ante una
emergencia, atribuyéndoles falta de capacitación, vulnerando de esa forma el principio de la
razón suficiente y no contradicción.
Indica que en igual infracción incurre la sentencia respecto de cómo valora la realización de
simulacros, como también de la compras realizadas por la Dirección General
de Gendarmería de Chile que pretendían paliar las deficiencias de las redes, respecto de
estas omite toda valoración efectiva como lo exige el artículo 342 letra c) del Código
Procesal Penal.
A su vez señala, que el fallo en sus considerandos 249° y 250°, a modo de cumplimiento de
las obligaciones de tomar cursos y acciones para enfrentar un incendio ante la
inoperatividad de las redes, menciona la adquisición de material bomberil, en especial
mangueras y carros porta mangueras, sin embargo de acuerdo a la prueba rendida dicho
material resultó ser totalmente inapropiado para la realidad del penal, por cuanto sus
medidas no eran aptas para los bocatomas existentes, omitiendo el tribunal todo
pronunciamiento al respecto y a lo declarado por el testigo Leonardo González sobre el
particular.
En el tercer capítulo y por la causal ya referida, pero esta vez en relación con el artículo 341
del Código Procesal Penal, el recurrente refiere que en la sentencia los jueces para formar
convicción sobre la absolución han actuado en el proceso valorativo y de fundamentación
fuera de los márgenes que exigen los artículos antes citados y 295, 296, 297 del cuerpo
legal ya citado, lo que se materializa en el motivo noveno del veredicto, en el cual el
tribunal se refiere a prueba que no fue rendida en el proceso, para fundar su decisión de
absolución, lo cual se reproduce en la sentencia impugnada, en especial en relación a
peritajes y declaraciones de testigos. Agrega que incluso el tribunal no solamente valora
prueba no rendida en el proceso, sino que ha vulnerado la eficacia probable de prueba no
rendida, además de aportar el propio tribunal prueba, la cual valora apartándose de su labor
de tercero imparcial, incorporando láminas de su propia creación, que no fue ofrecida por
ninguno de los intervinientes, las cuales reproduce el recurrente en su libelo. Así por
ejemplo indica el tribunal que no se introdujo en juicio el registro de llamadas telefónicas
supuestamente realizadas por un número considerable de civiles y familiares de los internos
o bien un archivo digital de imágenes, cuestiones que el tribunal valora como
indispensables para el adecuado establecimiento de los hechos. Expresa que en el
considerando décimo tercero del veredicto el tribunal señala que la tragedia acaecida el 8 de
diciembre de 2010 en el Penal de San Miguel tiene responsables, pero que de modo alguno
corresponden a quienes ostentan la calidad procesal de acusados, es decir, ello demuestra
que el tribunal para arribar a su decisión tuvo en consideración prueba que no se rindió en
juicio.
Señala que en igual infracción se incurre en el motivo 281° del fallo, donde se indica
"prueba no rendida en juicio", la cual en ningún caso pudo ser utilizada en el razonamiento
del tribunal, no conformándose solamente con ello, sino también introduciendo y
ponderando prueba de elaboración del propio ente juzgador, alejándose el tribunal de su
labor de tercero imparcial. En efecto el tribunal se constituyó en el sitio del suceso haciendo
uso de la facultad que le otorga el artículo 337 del Código Procesal Penal, sin embargo
posteriormente fabrica laminas y las incorpora, las cuales no fueron ofrecidas por ninguno
de los intervinientes en juicio, sino aportadas por los propios juzgadores, lo cual vulnera los
límites del artículo 297 y el requisito de la letra c) del artículo 342, ambos del Código
Procesal Penal.
Finalmente solicita respecto de todas las motivaciones invocadas, la nulidad de la sentencia
y del juicio, determinando el estado en que debe quedar el procedimiento, remitiendo los
antecedentes a un tribunal no inhabilitado, a fin de que se disponga la realización de un
nuevo juicio;
4°) Que el abogado querellante don Fernando Monsalve Arias alega como causales de
nulidad, de manera principal la contemplada en la letra b) del artículo 374 del Código
Procesal Penal, en subsidio la de la letra e) del artículo 374 en relación al artículo 342 letra
c) y 297, todos del Código Procesal Penal. En subsidio, la misma causal, la cual a su vez
interpone conjuntamente con la contemplada en la letra b) del artículo 373 del citado
código.
La primera causal la funda en la circunstancia de que la audiencia de juicio oral tuvo lugar
en ausencia de alguna de las personas cuya presencia continuada exigen, bajo sanción de
nulidad, los artículos 284 y 286 del Código Procesal Penal, lo que se configura en autos
toda vez que según consta en resolución de fecha ocho de Junio de dos mil trece, el tribunal
al fijar la audiencia de juicio oral estableció que el tribunal estaría integrado por los
magistrados señor José Manuel Rodríguez Guerra, señora Silvana Vera Riquelme, señor
Alejandro Huberman David y como alterno don Fernando Sariego Egnem. Sin embargo, en
la audiencia de 20 de Agosto del año 2013, si bien compareció el tribunal en su integración
original, durante la secuela de la audiencia se planteó un incidente producto de objeción a
una pregunta de un testigo, inhabilitándose el tribunal, abandonaron la sala, siendo
remplazados durante un periodo determinado, por otras tres magistrados, las cuales
individualiza, abandonando la sala del tribunal e instalándose la nueva integración, las
cuales si bien finalmente no resolvieron el incidente planteado si intervinieron en la
audiencia, conociendo del juicio, en circunstancias que no se encontraban habilitadas para
ello, sin respetar la exigencia establecida en el artículo 284 del código ya citado,
reintegrándose posteriormente la sala titular. Para acreditar la referida causal, en la
audiencia el recurrente incorporó certificado de integración del tribunal en las referidas
audiencias emanado del Ministro de Fe del 6° Tribunal Oral en Lo Penal de Santiago, la
cual había sido debidamente ofrecida en el recurso.
En subsidio invoca la contemplada en la letra e) del artículo 374 en relación al artículo 342
letra c) y 297, todos del Código Procesal Penal, al infringir el fallo recurrido en la
valoración de la prueba los principios de la lógica y las máximas de la experiencia,
repitiendo similares argumentaciones a las del querellante Román, en el sentido que el
tribunal en distintos considerandos realiza afirmaciones sobre eventuales y potenciales
medios de prueba de cargo, que a juicio del juzgador debió ser presentada por el órgano
persecutor para acreditar lo imputado en la acusación y profiere calificativos a la labor
investigativa del Ministerio Público, lo que excede del ámbito de competencia del órgano
jurisdiccional conforme lo dispone el artículo 297 inciso segundo del Código Procesal
Penal, en relación a que debe pronunciarse sobre la prueba rendida y aquella que fue
desestimada en juicio y no sobre la que no se ofreció ni depuso. Que la prueba de cargo
presentada por el Ministerio Público, de haberse valorado conforme a las normas precitadas
se debió arribar a una conclusión de condena, en especial en relación a la hora de inicio del
siniestro antes de la fijada por el tribunal y las omisiones por parte de los funcionarios
de Gendarmería, lo que se acreditó con diferentes testigos que depusieron en juicio, los
cuales individualiza, en concordancia a otros medios de prueba, cuyas declaraciones
reproduce, a la obligación de rondas periódicas y su registro, la hora de llegada de
bomberos, así como la ingesta de alcohol de algunos funcionarios y la producción de la
riña, todos los cuales ocurrieron de la forma que imputa el ente persecutor. Así expresa que
respecto de la declaración del perito de bomberos señor Muñoz, se han infringido los
conocimientos científicamente afianzados en materia de incendios, dando el tribunal mayor
valor a la prueba aportada por la defensa la cual estaba en una parte en inglés y que no
definió lo que en definitiva fue el cálculo de la tasa de liberación de calor, por lo que no
podía esta prueba pericial emanada del DICTUC, contraria a la pericia de bomberos,
quienes estuvieron en el lugar de los hechos.
En subsidio, invoca la causal contemplada en la letra e) del artículo 374 en relación al
artículo 342 letra c) y 297, todos del Código Procesal Penal, que interpone conjuntamente
con la referida en la letra b) del artículo 373 del citado código, esta última en relación con
los artículos 295, 296, 297 y 340 del referido cuerpo normativo.
Sostiene el recurrente que se ha incurrido en un error de derecho que ha influido
sustancialmente en lo dispositivo del fallo, toda vez que el tribunal para formar su
convicción de absolución, lo realizó al margen de las disposiciones legales citadas,
valorando prueba que no fue rendida en el juicio oral lo que se plasma en el motivo noveno
del veredicto y de la sentencia impugnada, reiterando de manera íntegra los argumentos
esgrimidos por el querellante Román en el libelo desarrollado en el considerando
precedente.
Pide para todas las causales invocadas la nulidad de la sentencia y del juicio, determinando
el estado en que debe quedar el procedimiento, remitiendo los antecedentes a un tribunal no
inhabilitado, a fin de que se disponga la realización de un nuevo juicio.
5°) Que el abogado querellante don Jorge Ríos Ibacache dedujo recurso de nulidad fundado
en la causal establecida en la letra e) del artículo 374, en relación al artículo 342 letra c),
297 y 341, todos del Código Procesal Penal, pues a su juicio el tribunal en la valoración de
la prueba ha infringido los principios de la lógica y las máximas de la experiencia, al
desestimarla u otorgarle un sentido diverso al que correspondía y a lo realmente sucedido,
dando cuenta de una valoración incorrecta y poco coherente, en cuanto al avistamiento,
comunicación y falta de alerta oportuna del acusado José Valverde, que de haberse
efectuado conforme a los principios señalados se habría determinado que existió una clara
infracción al artículo 23 de la Resolución Exenta N° 2854, referida a la Organización
Administrativa de los Establecimientos Penitenciarios y el consumo de bebidas alcohólicas
por parte de algunos de los acusados.
Indica que en cuanto al avistamiento del acusado Valverde y su falta de alerta oportuna, el
cual a pesar de haber avistado que algo se estaba gestando en la torre 5, por la subida de
estoques y de elementos punzantes, no dio aviso a la guardia nocturna, optando por acudir
al puesto de vigilancia N° 3, abandonando su puesto de trabajo y perdiendo tiempo valioso,
lo cual incremento la situación de riesgo.
Agrega que esta falta de aviso oportuno, no fue advertida por el tribunal, atribuyendo a la
prueba rendida a ese respecto un sentido que contradice los principios de la lógica y de la
experiencia. En este sentido declararon dos testigos, quienes no fueron valorados
adecuadamente, en el sentido de que ha quedado establecida una clara infracción a la
Resolución antes citada, referida a la Organización Administrativa de los Establecimientos
Penitenciarios, la cual dispone en su letra f) la obligación de los centinelas de dar aviso
oportuno de emergencias y situaciones irregulares que detecten.
Por su parte, en lo referido al consumo de bebidas alcohólicas por parte de los acusados
Orrego y Riquelme, horas antes que estos iniciaren el turno, fue acreditado mediante la
comanda N° 138084, que especifica lo consumido por los acusados en el casino
institucional, situación que fue confirmada por la declaración de la guardia armada y que
atendió a ambos en el referido recinto, sin embargo el tribunal realiza un razonamiento
alejado a las reglas de la lógica, en el considerando Centésimo Cuadragésimo Primero, al
pretender que ello se probara con un examen de alcoholemia, como único medio de prueba
idóneo, lo cual no corresponde pues ello se acreditó con otros medios de prueba en juicio y
cuyo objeto era demostrar que las capacidades sensoriales se vieron afectadas.
Pide la nulidad de la sentencia y del juicio, determinando el estado en que debe quedar el
procedimiento, remitiendo los antecedentes a un tribunal no inhabilitado, a fin de que se
disponga la realización de un nuevo juicio.
En subsidio, interpone la causal contemplada en la letra b) del artículo 373 del Código
Procesal Penal, pues expresa que la sentencia impugnada ha incurrido en un error de
derecho que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo en relación al artículo
295 del mismo cuerpo legal, referente a la libertad probatoria que tienen los intervinientes,
siendo ello vulnerado al exigir la sentencia que un determinado hecho sea acreditado por un
único medido probatorio, en especial en lo referente a la supuesta ingesta de alcohol por
parte de los funcionarios Orrego y Riquelme, circunstancias que podían ser acreditadas por
cualquier medio de prueba.
Solicita la nulidad de la sentencia y del juicio, determinando el estado en que debe quedar
el procedimiento, remitiendo los antecedentes a un tribunal no inhabilitado, a fin de que se
disponga la realización de un nuevo juicio.
6°) Que finalmente el abogado querellante don Winston Montes Vergara, ha interpuesto
recurso de nulidad esgrimiendo como causal la establecida en la letra e) del artículo 374 en
relación al artículo 342 letra c), 297 y 341, todos del Código Procesal Penal, la que funda
en la circunstancia que el tribunal decidió absolver a los acusados de los hechos materia de
la acusación, por cuanto no quedaron acreditados estos ni tampoco las infracciones de
reglamentos, fundando el tribunal su decisión en premisas falsas, lo cual conduce a una
decisión errónea, valorando la prueba con contradicción a los principios de la lógica, en
particular el de no contradicción. Agrega que además la sentencia no cumple con los
requisitos que debe contener toda sentencia, al no dar cuenta de la prueba producida
durante el juicio, debiendo el lector hacer un acto de fe respecto de la real prueba
producida, no cumpliendo con los objetivos mencionados en las letras c), d) y e) del
artículo 342 antes citado.
Refiere que al leer la sentencia en sus motivos vigésimo sexto y siguientes, hay una
mención a la prueba que no se rindió, pero cuyo contenido no se encuentra reseñado. Luego
en el considerando trigésimo noveno, el tribunal comienza a publicitar su valoración, pero
no se puede saber, sin reproducir dicha prueba, si las deducciones del tribunal provienen de
la prueba rendida en juicio o de las impresiones que aquella provocó en éste, no haciéndose
cargo de toda la prueba rendida. Lo anterior es patente respecto de la declaración del testigo
Patricio Bastidas, respecto de los informes periciales que resultaron irrelevantes y la
declaración del testigo Miguel De L Herbe.
Agrega que la sentencia impugnada infringe los principios de la lógica dando por sentada
determinadas premisas en las que finalmente basa su decisión de absolución, respecto del
estado carcelario del recinto penitenciario de San Miguel, incurriendo en un grave error al
iniciar el proceso de inducción en base a prejuicios propios, es decir, ideas preconcebidas
anteriores a la prueba.
Asimismo, infiere el recurrente, se vulnera en el fallo el principio de no contradicción, pues
el tribunal toma como base de partida las características del penal de San Miguel y su
hacinamiento, entre otros, como la existencia de celosías que impidieron a los centinelas
ver lo que sucedía al interior de la cruceta N° 5, pero luego concluye que se desconoce si
los internos tenían protegidas sus ventanas. Lo mismo ocurre respecto del inicio del
incendio, donde por un lado se establece como origen del incendio la combustión de las
telas que eran utilizadas como biombos para dividir espacios al interior de los dormitorios,
pero luego da cuenta que se inicia por haberse encendido un colchón en base a las
declaraciones del testigo Bastías.
Señala que asimismo en la sentencia se infringen las máximas de la experiencia, ello ya que
el tribunal para justificar la inacción de los centinelas, indica que el lenguaje carcelario,
conocido como "coa", no era conocido por los funcionarios, conclusión que atenta en
contra de las referidas reglas, pues la cultura carcelaria no es privativa de los internos, sino
que es compartida también por aquellos que sirven al interior del penal.
Expresa que la sentencia incurre en una falta de fundamentación, al absolver por estimar
que no se ha acreditado una infracción de reglamentos, pues la normativa alegada por los
acusadores no tendría esa naturaleza, omitiendo referirse a la Ley Orgánica
de Gendarmería de Chile, como a los Reglamentos, que explican o complementan, que se
entrega a dicho organismo la custodia o seguridad de los internos que se encuentran en los
recintos penales, es decir, se establece un deber general de cuidado que no fue observado
por los imputados.
Luego agrega una nueva motivación de nulidad fundada en la misma causal ya expresada,
en relación al deber del tribunal de hacerse cargo de toda la prueba rendida, en especial en
relación a la declaración de los testigos Patricio Bastidas Torres y Miguel De L’ Herbe
Dinamarca.
Se sostiene por ésta impugnación que el tribunal realiza un razonamiento circular, iniciando
un proceso de inducción en base a ideas preconcebidas que son anteriores a la prueba y
decidir así la absolución, lo que no se coindice con las reglas de la lógica vulnerando el
principio de no contradicción y las máximas de la experiencia, lo que provoca que el fallo
adolezca de una falta de fundamentación.
Solicita la nulidad de la sentencia y del juicio, determinando el estado en que debe quedar
el procedimiento, remitiendo los antecedentes a un tribunal no inhabilitado, a fin de que se
disponga la realización de un nuevo juicio.
7°) Que por su parte los abogados defensores de los acusados, solicitaron el rechazo de los
recursos deducidos por el Ministerio Público y por los querellantes, por estimar que la
sentencia se encuentra dictada con arreglo a derecho y no incurre en ninguno de los vicios
denunciados, coincidiendo que los hechos se producen por el alto hacinamiento carcelario,
lo que se agrava por la infraestructura y defectuoso diseño de la cárcel. Refieren, asimismo,
que la acusación del ente persecutor y la de los querellantes que se limitan a copiar la del
Ministerio Público no logran probar los hechos que se imputan, particularmente en cuanto a
la hora de inicio del incendio. En suma, indican los defensores que existió falta de
objetividad del Ministerio Público y que al no precisarse en la acusación la hora de inicio
del incendio se está afectando el principio de congruencia;
I.- En cuanto al recurso de nulidad deducido por el Ministerio Público
8°) Que en lo referido al primer capítulo de impugnación, el ente persecutor impugna la
decisión del tribunal esencialmente por la apreciación y valoración que los jueces del grado
otorgan a la pericia de bomberos, en particular a lo expresado por el perito señor Muñoz,
estimándose que al desechar el tribunal lo indicado en dicho medio probatorio en cuanto a
la duración de los efectos del fuego, como asimismo, el termino del incendio no debe
contarse desde su extinción total, sino desde que se aplica el primer pitón de agua, se está
atentando contra la libertad de prueba y los conocimientos científicamente afianzados si se
considera, además, que dicha pericia no se encuentra controvertida por otra de igual
naturaleza;
9°) Que este capítulo de impugnación deberá ser desestimado considerando que los
sentenciadores del grado al determinar la hora de inicio, duración y finalización del
incendio lo hacen sobre la base de las declaraciones de testigos y de informes periciales,
como bien se indican en los motivos nonagésimo segundo a nonagésimo quinto. Y
consecuente con esto el tribunal en las motivaciones siguientes realiza un pormenorizado
análisis de las pruebas científicas y testificales vinculadas con el inicio y propagación del
fuego para concluir en la motivación centésimo décimo tercera con la hora de extinción del
incendio, no advirtiéndose, en consecuencia, las infracciones que por este capítulo se
denuncian, en la medida que la desestimación de la pericia a que se alude en este capítulo
se encuentra suficientemente fundada entregando la sentencia las razones materiales y
jurídicas por las cuales no le otorga valor a lo declarado por el perito señor Muñoz;
10°) Que por el segundo capítulo de impugnación el Ministerio Público impugna el
razonamiento del tribunal en lo referido a la red seca, ello en cuanto se reconoce en el fallo
que habían cinco Gendarmes tratando de conectarse a esta red, en circunstancia que es un
hecho probado que estaba inhabilitada y que por lo demás es de uso exclusivo de bomberos.
Asimismo, se reconoce en la sentencia que los funcionarios expresaron su desconocimiento
respecto del plan de contingencia, pero ello los sentenciadores lo atribuyen a falta de
capacitación y no de conocimiento. Esgrimiéndose con ello en este capítulo una
vulneración al principio de no contradicción y de tercero excluido;
11°) Que efectivamente el tribunal en su sentencia consigna que la red seca es de uso
exclusivo de bomberos, resultando razonable este razonamiento y desestimar algún tipo de
responsabilidad por este hecho, si se considera que tal manipulación no puede ser realizada
por personas inexpertas, quedando esta actividad reservada a personal especializado, como
lo son los profesionales del fuego. Y en lo referido a la capacitación y conocimiento que se
tenía de las redes seca y húmeda, también resulta atendible desde un punto de vista lógico y
aliniado en las máximas de la experiencia que estando la red seca inoperable y no haber,
como lo establece el fallo, presión respecto de la red húmeda, resulta ajustado al
conocimiento lógico que era imposible en esas condiciones atender un siniestro de la
magnitud del que se desarrollaba, sin contar con los elementos necesarios que hicieran
posible su extinción, y ello no se debe a un desconocimiento, sino a la situación general en
que se encontraba el recinto carcelario a la fecha de producirse el siniestro. Ahora bien, en
lo referido al Plan de contingencia, no existe un desconocimiento a la forma de desplegar
las mangueras como se asevera en el recurso, por cuanto existe constancia de la forma
como estas debían desplazarse, el problema se produce por la falta de presión de agua en lo
que dice relación con la red húmeda y la inoperatividad de la red seca, siendo estas
circunstancias conocidas y aceptadas atendida la infraestructura y estado en que se
encontraba el recinto carcelario;
12°) Que en consecuencia, no existiendo por parte de los funcionarios un desconocimiento
de cómo manejar el siniestro y particularmente el diferente tipo de mangueras, sino que los
hechos se devienen por una falta de mantención en que se encontraba el recinto y a la falta
de elementos técnicos de prevención de incendio, las conductas del personal que se
encontraba en el recinto al momento de acaecer los hechos no pueden ser objeto de
reproche penal, a lo más podrá existir una sanción de tipo administrativo, pero en caso
alguno la actitud desplegada por los agentes puede asimilarse a una con efecto penal,
llevando consigo este razonamiento al rechazo de este segundo capítulo de impugnación;
13°) Que el tercer capítulo de nulidad está vinculado a las rondas periódicas que debía
realizar el Teniente Hormazábal, Oficial de mayor graduación al momento de los hechos,
estimándose por el recurso que se infringió el principio de no contradicción al desestimarse
prueba relevante en la forma como estas debían practicarse. Este capítulo también será
rechazado considerando que los sentenciadores en las motivaciones centésima sexagésima
tercera a centésima sexagésima novena, entregan las razones de hecho y derecho para
estimar que no existe alteración a la forma como regularmente debían realizarse las rondas,
consignando el fallo declaraciones de testigos teniendo a la vista, asimismo, la
documentación pertinente para concluir que no existió una vulneración importante y de
relevancia que alterara el normal desarrollo de estas. De ello se concluye que existiendo un
razonamiento fundado no puede tener cabida una vulneración al principio de la lógica,
particularmente el de no contradicción, de lo cual necesario resulta concluir que este
capítulo no podrá ser atendido;
14°) Que el cuarto y último capítulo referido a la causal de la letra e) del artículo 374 del
estatuto procesal penal dice relación con una vulneración con el principio de la lógica
vinculado ello con los hechos previos al inicio del incendio y riña en la denominada pieza
chica y colectivo que devino según la sentencia en un atentado frustrado, esencialmente por
la circunstancia de otorgar los sentenciadores mayor valor probatorio a lo dicho por un
testigo en desmedro de lo declarado por otros, y en lo referido también, a una infracción
con las máximas de la experiencia ello en cuanto al tiempo que transcurre entre la riña y el
inicio del incendio, existiendo a juicio el recurrente, una fundamentación incompleta de
como establece los hechos sobre la base de la declaración de un solo testigo;
15°) Que para atender la impugnación que se formula por el capítulo referido en la
motivación precedente, hay que atenerse a la forma como se suceden los hechos y es lo que
particularmente establece la motivación octogésima séptima del fallo impugnado. En
efecto, el tribunal explica las razones por las cuales le otorga más validez a la declaración
del interno Patricio Bastías Torres, toda vez que refiere que contrastada dicha declaración
con otras que la misma motivación indica, le resultan al tribunal coincidentes en la mayoría
de los aspectos atendido que el indicado interno es uno de los cinco sobrevivientes del
cuarto sur y su declaración en estrados impresionó al tribunal por la cantidad de detalles
que contenía y su coherencia;
16°) Que lo establecido por el tribunal del grado de la forma como se refiere en la
motivación que antecede es coincidente con uno de los aspectos relevantes del juicio
acusatorio, como lo es la inmediación del testigo respecto de quienes ejercen la labor
jurisdiccional. Este contexto es explicativo y razonable para atender la validez de la
argumentación del tribunal, sin que pueda, en consecuencia, alterarse la convicción de la
forma como este capítulo de impugnación la plantea, pareciendo más una disconformidad
con el colorario que una verdadera vulneración con el principio de la libertad de prueba de
que se encuentran investido los sentenciadores, razones estas que hacen que el capítulo de
impugnación en análisis deba ser desestimado;
17°) Que en subsidio de la causal principal contenida como motivo absoluto de nulidad de
la letra e) del artículo 374 del estatuto procesal penal, el ente acusador consigna aquella
contenida en la letra b) del artículo 373 del antes nombrado cuerpo de leyes, para cuyo
efecto alega infracción de derecho en la medida que el tribunal no tuvo por establecido los
delitos culposos del artículo 492 del Código Penal en que se fundó la acusación, por
estimarse que el incumplimiento de providencias, instrucciones o cualquiera disposición
administrativa no publicada en el Boletín Oficial de Gendarmería de Chile y no
habiéndose dictado, además, esta normativa de conformidad con la potestad reglamentaria
del Presidente de la República o facultad delegada en algunos de sus Ministros, carece de
fuerza obligatoria para configurar la infracción de reglamentos a que alude la norma penal
en que se funda la acusación;
18°) Que en lo referido a esta causal de impugnación necesariamente ha de tenerse en
consideración que las disposiciones o normativa reglamentaria que el ente persecutor
estima como infringida para configurar así la infracción de reglamentos a que alude el
artículo 492 del Código Penal, ha resultado probado, tal como lo demuestra la sentencia que
se impugna, que la misma no fue publicada en el Boletín Oficial de Gendarmería de Chile
y dentro de este entendido estos sentenciadores, por mayoría de votos, concuerdan con lo
decidido por los jueces de la instancia en cuanto que su vulneración no puede llevar
aparejada una infracción de carácter penal, por no constituir estas en rigor jurídico un
reglamento propiamente tal y que el mismo haya sido dictado en uso de la facultad
reglamentaria del Presidente de la República y en subsidio de ello, que la misma para que
sea obligatoria respecto de un determinado organismo o grupo de personas que se
desempeñen bajo un mismo alero administrativo, haya sido publicada en algún medio que
suponga su conocimiento y obligatoriedad. Y al no ocurrir así, la vulneración de los tipos
penales a que alude el ente acusador no puede ser atendida al carecer del elemento
normativo básico en lo referido a su publicidad para que como consecuencia de esto
adquiera un carácter obligatorio, y no cumpliéndose con estos presupuestos de derecho
hacen que la misma no pueda aplicarse para que en el evento de su inobservancia nazcan
consecuencias penales para sus eventuales infractores. A mayor abundamiento, el tribunal
en el título V "Análisis normativo y consideraciones jurídicas" y en el capitulo X
"Consideraciones jurídicas", motivos 181 a 183 y 286, 270 y 271, respectivamente, hace un
lato análisis de la normativa que los recurrentes consideran infraccionada, dando las
razones y los fundamentos de porque no se dan los requisitos para estimar que se ha
cometido algún ilícito, decisión que la mayoría de este tribunal comparte, por las razones
allí esgrimidas.
19°) Que por lo antedicho esta causal de impugnación por vulneración de ley, por mayoría
de votos, será desestimada.
II.- En cuanto al recurso de nulidad incoado por doña Xiomara Troncoso Pérez
20°) Que tal como se encuentra precisado en el motivo 2° de este fallo la recurrente
impugna en forma principal la sentencia invocando el motivo de nulidad de la letra e) del
artículo 374 del estatuto procesal penal, en cuanto se habrían vulnerado las leyes de la
lógica en el razonamiento empleado por el tribunal respecto del aviso oportuno que no
hicieron los centinelas Poblete y Orrego al ver pasar estoques desde el tercer al cuarto piso
de la cruceta 5, amén de encontrarse el centinela Orrego bajo los efectos del alcohol lo que
hizo necesariamente aumentar el riesgo. Conjuntamente con esta causal se deduce la
contemplada en la letra b) del referido estatuto, ello en cuanto existió una conducta que el
tribunal desatendió como lo es aquella que el centinela Orrego había bebido alcohol,
circunstancia que los sentenciadores reconocen, pero estiman que para acreditar dicho
estado se hubiera hecho necesario un informe de alcoholemia;
21°) Que este motivo de nulidad de la forma como se ha planteado no puede tener cabida.
En efecto, por la causal de la letra e) del artículo 374 se están cuestionando los hechos que
el tribunal tiene por establecido, y no obstante ello, conjuntamente, se deduce una causal
por infracción de derecho, es decir, por esta motivación se están aceptando los hechos pero
a juicio de la recurrente ello lleva consigo una vulneración de ley al exigir los
sentenciadores el cumplimiento de un requisito que resulta innecesario;
22°) Que como puede advertirse las causales así propuestas aparecen como incompatibles,
por cuanto no puede por un lado cuestionarse los hechos y al mismo tiempo tener los
mismos como establecidos, no pudiendo estos sentenciadores desde esta perspectiva entrar
a su análisis y posterior resolución, lo que hace necesariamente que estas deban ser
rechazadas;
23°) Que como segundo motivo de nulidad y tal como ya se indicara, la recurrente objeta la
sentencia del grado por la causal de la letra e) del artículo 374 del tantas veces mencionado
estatuto, pero en esta oportunidad por la falta de fundamentación de la sentencia en lo
referido a la prueba restante que el tribunal no valora;
24°) Que el motivo antes referido no será tomado en consideración básicamente por las
razones que la propia sentencia entrega en la fundamentación ducentésima octogésima
octava, en el sentido que aparece innecesario pronunciarse sobre la demás prueba, en
circunstancias que los hechos establecidos y la participación de los acusados en los mismos
se encuentra analizada con los pertinentes fundamentos por los otros medios de prueba que
llevaron al tribunal a fundamentar su decisión de absolver en el presente caso, habiendo
advertido incluso el tribunal que en muchos casos se trataba de la reiteración de una misma
prueba, no advirtiéndose, en consecuencia una vulneración a los artículos 36 y 297 inciso
segundo del estatuto procesal;
III.- En cuanto al recurso deducido por el abogado don Rodrigo Román Andoñe.
25°) Que el interviniente referido impugna la decisión del tribunal del grado bajo la óptica
de la causal del artículo 374 letra e) del estatuto procesal, que divide como se indica en la
motivación tercera precedente en tres capítulos;
26°) Que abocándose al primero de ellos se alega una vulneración a los principios de la
lógica, particularmente de la razón suficiente y máximas de la experiencia, en la medida
que el tribunal en distintos parajes de la sentencia realiza afirmaciones que le son
impropias, como lo es pronunciarse sobre prueba que no le fue ofrecida y emitir ciertas
descalificaciones a la labor del Ministerio Público. Asimismo, el fallo establece como hora
del inicio del siniestro una determinada, en circunstancia que de haberse apreciado la
prueba conforme a las normas antes indicadas el inicio del siniestro debió haberse fijado en
hora distinta a la establecida en la sentencia;
27°) Que en primer término y en lo referido al hecho que el tribunal se habría pronunciado
respecto de prueba no ofrecida y a los comentarios que realiza sobre la labor del Ministerio
Público, preciso resulta destacar que las omisiones y afirmaciones a que se alude, a juicio
de estos sentenciadores, son discutibles en lo que dice relación con la valoración que se
hace respecto de prueba no ofrecida y en alguna medida opinables respecto de la labor del
Ministerio Público, pero en caso alguno estas actuaciones alteran o modifican la decisión
que en definitiva adopta el tribual, es decir, son situaciones que en nada influyen en la
suficiencia del fallo, no existiendo por este motivo una infracción que tenga influencia
sustancial en lo decisorio y que pueda ser atendida. Y en lo referido a la hora de inicio del
incendio que también es cuestionada por este recurrente, baste decir que la sentencia en las
motivaciones nonagésima a centésima cuarta hace un análisis pormenorizado de la forma
como a juicio del tribunal se inicia el incendio, como se propaga, que factores influyen en
ello, cuando se avista el humo hasta el momento que arriba bomberos, situaciones estas
suficientemente explicadas y razonadas que no alcanzan en lo más mínimo a vulnerar las
leyes de la lógica a que el recurso hace referencia, ello conduce necesariamente a que este
capítulo de nulidad por lo antes indicado carece del sustento necesario para que sea
acogido;
28°) Que como segundo capítulo de nulidad, se aduce por el recurrente una infracción a los
principios de no contradicción y razón suficiente, ello en relación con la capacitación del
personal de Gendarmería y simulacros de incendio. Estableciendo el fallo que la
capacitación era insuficiente y no obstante ello no la estiman como una conducta
inadecuada;
29°) Que conforme se indica en la motivación ducentésima trigésima el tribunal tiene por
acreditada las capacitaciones desde que llega Sanzana como Jefe de la Unidad Penal, para
lo cual deponen diversos testigos que declaran en este sentido, existiendo constancia de
diversas capacitaciones y que las mismas se realizaban con las condiciones existentes en el
penal y en consecuencia no se desarrollaba con fuego real y, que en la Escuela de
Formación de Gendarmería no se incluyen cursos para combatir incendios;
30°) Que en consecuencia, dentro del contexto antes referido resulta explicable y además
probado en autos, como lo reconoce la sentencia, que existían capacitaciones y que estas se
realizaban conforme a las condiciones del Penal. Ello lleva al tribunal a estimar con estas
probanzas que si bien existió capacitación al momento de producirse la situación real, como
lo es el incendio, el personal tuvo ciertas falencias que aparecen como lógicas conforme a
la dinámica de los hechos que el mismo fallo se encarga de precisar. Y dentro de este
entendido no puede existir una vulneración al principio de no contradicción y de razón
suficiente, si las conductas desplegadas por los funcionarios de Gendarmería al momento
del incendio eran sobre la base de las capacitaciones recibidas y que cualquier falencia u
error que pudiera haber ocurrido está dentro de la falibilidad del ser humano enfrentando a
situaciones extremas;
31°) Que conforme con el razonamiento anterior no es posible advertir y sancionar como
infracción a los principios de no contradicción y razón suficiente la conducta desplegada
por los agentes al momento de combatir el incendio y auxiliar a los internos, en la medida
que las reacciones aparecen como adecuadas a la situación existente al momento de los
hechos, lo que lleva a concluir que este capítulo de impugnación también será desestimado;
32°) Que como tercer capítulo de impugnación en lo esencial se invoca que el tribunal no
solamente valora prueba no rendida en el proceso, además de aportar el propio tribunal
prueba, la cual valora apartándose de su labor de tercero imparcial, incorporando láminas
de su propia creación, que no fue ofrecida por ninguno de los intervinientes, ello sobre la
constitución del tribunal en lugar distinto a la Sala de audiencia conforme lo indica el
artículo 337 del estatuto procesal, infringiéndose con ello la letra c) del artículo 297 en
relación con el artículo 342 del cuerpo de leyes procedimental;
33°) Que respecto de este capítulo de impugnación estos sentenciadores, por mayoría de
votos, no concuerdan con el criterio del recurrente en orden a que las láminas que los
sentenciadores incorporan al procedimiento después de haberse constituido conforme lo
autoriza el artículo 337 del estatuto procesal sea una prueba producida por ellos e
incorporada al juicio, en la medida que dicha actuación es la forma como los sentenciadores
vierten en el proceso la actuación realizada en el lugar de los hechos, situación que se hizo
con conocimiento y con la asistencia de los demás intervinientes. La incorporación de
láminas no es prueba incorporada por los sentenciadores del grado, sino que constituye la
materialización de lo verificado en la respectiva constitución que se hace en el Penal
conforme lo autoriza la norma procesal antes indicada. Que si bien es cierto, de la lectura
sistemática del Código Procesal Penal, es posible advertir que el Tribunal Oral en Lo Penal,
carece de iniciativa probatoria y sólo puede ordenar las diligencias probatorias que les
hayan propuesto los intervinientes a fin de asegurar el derecho al debido proceso, no lo es
menos que la diligencia facultativa para el tribunal que contempla el artículo 337 del código
del ramo, fue solicitada por el Ministerio Público, decretándola con posterioridad el
tribunal, con conocimiento y asistencia de todas las partes, sin oposición a la misma en la
constitución del tribunal en un lugar distinto de la sala de audiencia. Preciso es agregar que,
tratándose de un juicio oral, no podían los jueces levantar un acta de lo percibido por ellos
durante la diligencia, plasmando su percepción durante la redacción del fallo en relación a
determinadas circunstancias relevantes del caso, y que para dejar más claras dichas
circunstancias al lector, las plasman a través de láminas y gráficos representativos y
explicativos en concordancia, con los medios de prueba rendido por los intervinientes.
Que como se viene diciendo, tampoco puede desconocerse que la norma sub lite es
categórica en prescribir que dicha diligencia se llevará a efecto para "la adecuada
apreciación de determinadas circunstancias relevantes del caso". En ese sentido, el
Diccionario de la Lengua Española define la palabra apreciación, en su tercera acepción,
como "acción y efecto de apreciar (reducir a cálculo o medida la magnitud o intensidad de
las cosas)" (Diccionario de la Lengua Española, Vigésimo segunda edición, pag 186). Que
tal como se destacó precedentemente, la norma no reconduce la apreciación, a meros
aspectos materiales de baja importancia, sino que, por el contrario, enfatiza en que ella
permitirá fijar la magnitud o intensidad de circunstancias relevantes del caso, dando con
ello una clara señal de la importancia de la regla para los efectos de contribuir a formar
convicción sobre el asunto discutido. Así las cosas, el artículo 337 del Código Procesal
Penal, es precisamente un norma de excepción que permite al tribunal coadyuvar en la
formación de su convicción.
Que, respecto de los cuestionamientos de nulidad denunciados por la incorporación de
gráficos y láminas en el cuerpo de la sentencia impugnada, surge como aspecto relevante
recordar los principios que inspiran el proceso penal, en aras del debido proceso, dentro de
los cuales destaca la "sociabilización de la sentencia", esto es, el deber que pesa sobre el
tribunal de dar a conocer los motivos y argumentos sobre los que respalda su decisión. En
ese contexto, -como ya se ha señalado anteriormente-, lo que se aprecia en el caso en
comento, dice relación lisa y llanamente con la aplicación del principio rector ya señalado,
toda vez que los sentenciadores en caso alguno pretendieron crear o fabricar prueba
mediante la inserción de tales gráficos y láminas, sino que, por el contrario, sólo
pretendieron explicitar, objetivar o transparentar la percepción subjetiva de toda la
información recabada durante tal diligencia y en relación con los propios medios de prueba
aportados por los intervinientes, para los efectos de erradicar cualquier atisbo de
discrecionalidad o arbitrariedad en la fundamentación de la decisión final y, contribuir al
mejor entendimiento de los razonamientos en los que se justifica el fallo. A lo anterior se
suma que los cuestionamientos de nulidad se centran principalmente en el hecho de haber
incorporado las láminas o gráficos aludidos, no así respecto de su apego o no con la
realidad percibida.
Que, finalmente como se señaló ut-supra, fueron los propios acusadores (Ministerio Público
vía requerimiento y querellantes por adhesión a aquél), quienes instaron por la constitución
del Tribunal en el Centro de Detención Preventiva de San Miguel, situación que para los
efectos previstos en el artículo 377 del Código Procesal Penal, cobra plena trascendencia,
toda vez que estos intervinientes no sólo no prepararon el recurso de nulidad sino que
aceptaron, en su oportunidad, que el "supuesto" vicio se materializara.
34°) Que atendido las razones que se invocan en la motivación precedente, éste capítulo de
impugnación será rechazado;
IV.- En cuanto al recurso deducido por el abogado don Fernando Monsalve Arias
35°) Que conforme se indica en la motivación cuarta este recurrente impugna lo decidido
en el grado en forma principal por la causal de la letra b) del artículo 374 del estatuto
procesal, es decir, la sentencia será anulada cuando hubiere tenido lugar la ausencia de
alguna de las personas que integren el juicio oral, esta situación habría ocurrido, a juicio del
recurrente, en la medida que frente a una objeción de una pregunta, los jueces se
inhabilitaron y entraron a conocer de esa incidencia otros magistrados, que en definitiva
tampoco resolvieron sobre el particular, reingresando a resolver el asunto planteado en la
incidencia el tribunal primariamente establecido, tal circunstancia y referida en la forma
indicada no llevó consigo perjuicio alguno para los intervinientes y si bien el artículo 284
del estatuto procedimental establece la presencia ininterrumpida de los jueces establecidos
para conocer del juicio oral, la circunstancia que estos hayan hecho abandono
circunstancial de la Sala del tribunal frente a una situación que estimaron los inhabilitaba,
en definitiva los jueces designados en su oportunidad para el conocimiento del asunto
resolvieron la incidencia planteada, con lo cual no se produjo en la práctica la situación a la
cual alude la normativa contenida en el artículo ya citado. En consecuencia, necesario
resulta concluir, que no existiendo perjuicio y habiendo los magistrados designados en
primera oportunidad resuelto el asunto sometido a su consideración, no puede estimarse
que se ha configurado la situación que describe el artículo 284 del estatuto para que ello
tenga como fundamento la causal deducida, de lo cual solo sigue declarar el rechazo de la
misma por falta de sustento fáctico;
36°) Que en forma subsidiaria se invoca el motivo de nulidad de la letra e) del artículo 374
del estatuto procesal, argumentando que el tribunal del grado incorporó prueba propia al
amparo del artículo 337 del estatuto y que la sentencia impugnada contiene juicios de valor
en contra de lo labor realizada en el juicio por el Ministerio Público, lo que excede el
ámbito del órgano jurisdiccional;
37°) Que se advierte de las observaciones antes referidas que estas son de similar
naturaleza a las invocadas por el querellante señor Román en su libelo de impugnación. De
tal suerte que conforme a lo antes dicho, este capítulo de impugnación será rechazado en
virtud de los mismos argumentos que se tuvieron en consideración para rechazar por este
motivo la impugnación del querellante antes indicado, fundamentos contenidos en las
motivaciones 27°), 32°) y 33° precedentes las que para estos efectos se dan por enteramente
reproducidas. En lo referido a que la hora de inicio del incendio no fue determinada
conforme con el rigor científico de las pericias acompañadas y que el tribunal del grado le
otorga mayor validez a la pericia del DICTUC en contraposición a la emanada de
Bomberos que si estuvieron en el lugar de los hechos, contraviniéndose con ello el artículo
297 del estatuto procesal, impugnaciones que serán desestimadas en virtud que tales
alegaciones también fueron formuladas en la impugnación del Ministerio Público, y que
habiendo sido rechazadas estas, con esos mismos fundamentos no se hace lugar a esta
causal de nulidad;
38°) Que como última causal de nulidad el recurrente impugna el fallo por la causal de la
letra e) del artículo 374 del estatuto procesal, señalando que el tribunal formó su convicción
al amparo de prueba no rendida lo que queda de manifiesto en la consideración novena del
veredicto;
39°) Que tales observaciones para fundamentar la nulidad también ha sido atendida en
motivaciones anteriores contenidas en este fallo, las cuales se tienen por reproducidas en
esta oportunidad, sin perjuicio de señalar que la convicción del tribunal se hace sobre la
base de la prueba rendida y que la observación que se contiene en el veredicto en su
motivación novena no alcanza al fallo propiamente tal, el cual se ha extendido respetando
los parámetros contenidos en el artículo 342 del Código Procesal Penal, razones por las
cuales estos sentenciadores concluyen que no se dan los presupuestos de derecho y
materiales que hagan procedente la causal de nulidad que se invoca, razón por la cual se
determinará su rechazo;
V.- en cuanto al recurso de nulidad deducido por el abogado don Jorge Ríos Ibacache
40°) Que esta impugnación tiene su sustento en forma principal en la causal de la letras e)
del artículo 374 del estatuto procesal penal, básicamente se sostiene que el tribunal del
grado infringió las leyes de la lógica al otorgarle valor distinto a la conducta desplegada por
el centinela Valverde quien hace abandono de su lugar de trabajo contraviniendo
disposiciones claras en ese sentido. Amén de no haber considerado que las rondas del
teniente Hormazábal también vulneraban la normativa en ese sentido. Para concluir que
tampoco el tribunal valoró conforme a las leyes de la sana critica el estado alcohólico en
que se encontraba el centinela Orrego;
41°) Que la impugnación antes descrita de la forma como ha sido planteada deberá
desestimarse, si se considera que lo verdaderamente invocado dice relación con la forma
como el tribunal aprecia la prueba, pero no se advierte que el razonamiento del tribunal
para los efectos de considerar la conducta del centinela Valverde se aparte de los límites de
lo que verdaderamente debe realizarse en este tipo de situaciones. El fallo consigna que dio
aviso del paso de los estoques dentro de los parámetros que este Centinela estima como
oportuno, lo que el fallo recoge y hace los razonamientos pertinentes. En lo que dice
relación con las rondas realizadas por el teniente Hormazábal, este fallo en motivaciones
anteriores se ha hecho cargo de esta situación, razón por la cual en esta oportunidad
reproduce dichos fundamentos, consignado que el tribunal del grado también se hace cargo
fundadamente de la forma como se realizaron las rondas periódicas el día del incendio. Por
último, en lo referido al estado alcohólico del centinela Orrego también se han otorgado en
motivaciones precedentes los fundamentos para estimar que dicha conducta que estando
reconocida no tuvo influencia alguna en el resultado de los hechos el día del incendio, no
obstante que la sentencia entrega los fundamentos para concluir en ese sentido; por ello esta
causal será rechazada.
42°) Que en subsidio, se alega infracción de derecho invocando como causal la letra b) del
artículo 373 del estatuto procesal penal, ello sobre la base que el fallo, a juicio del
recurrente, estima que el único medio probatorio para probar la ebriedad es el informe de
alcoholemia;
43°) Que respecto de este punto también se ha hecho referencia en motivaciones anteriores,
bastando decir en esta oportunidad que no existe infracción de ley en la forma como el
recurrente la plantea, porque de aceptarse que la única forma de probar, en este caso, el
estado de ebriedad es el informe de alcoholemia, tal situación de plantarse en este sentido y
aún en el caso que ello fuera improcedente, en la medida que existen otras probanzas para
acreditar dicho estado, ésta sola circunstancia no cambia los hechos reales, como tampoco
se desprende que su infracción tenga influencia sustancial en lo decidido, considerando que
se trata de una conducta aislada como tampoco se acreditó el nexo causal que pudiera
existir entre el estado alcohólico en que supuestamente se encontraba el centinela Orrego el
día de los hechos y el resultado que en definitiva se produce;
44°) Que así las cosas, solo cabe desestimar esta motivación de nulidad;
VI.- En cuanto al recurso de nulidad invocado por el querellante don Winston Montes
Vergara,
45°) Que esta impugnación tiene como fundamento la letra e) del artículo 374 del Estatuto
procesal Penal, en relación a la letra c) del artículo 342 y 297 del cuerpo de leyes indicado,
ello en cuanto se dicta sentencia absolutoria, en la medida que no se acreditan los hechos y
la infracción de reglamentos en que se habría incurrido, partiendo el tribunal de premisas
falsas infraccionándose con ello el principio de no contradicción. Asimismo refiere que de
la sentencia no se advierte si las conclusiones a que arriba el tribunal lo es sobre la base de
impresiones personales de los jueces o sobre la prueba rendida, partiendo de la premisa del
hacinamiento carcelario, existiendo por último una falta de fundamentación al tener por no
acreditada la infracción de Reglamento en que se habría incurrido, partiendo, asimismo, de
ideas preconcebidas anteriores a la prueba;
46°) Que la argumentación en que se sostiene esta causal si bien tiene asidero en algunos
aspectos de la sentencia, como lo es aquella parte del fallo en que se hace alusión al
hacinamiento y realidad carcelaria, siendo esto una realidad que el fallo sólo se limita a
consignar, pero en definitiva para establecer los hechos el tribunal del grado lo hace sobre
la base de la declaración de distintos testigos, donde incluso se recibe el testimonio de la ex
Fiscal de la Excma. Corte Suprema, doña Mónica Maldonado para hacer referencia al
hacinamiento que el fallo recoge. En consecuencia, no divisan estos sentenciadores que
exista infracción al principio de no contradicción, en la medida que la sentencia se
construye sobre parámetros acreditados en el proceso, especialmente en lo referido al inicio
del incendio, su origen y a la riña previa que se produjo entre internos. La sentencia es lata
en expresar con los fundamentos del caso las diversas situaciones que se producen en la
madrugada del día 08 de Diciembre del año 2010, que sin perjuicio de reconocerse que
existen ciertos asertos de la sentencia que pueden entenderse como opiniones personales de
los jueces de la instancia, dichas aseveraciones están contenidas como un mayor
abundamiento a la fundamentación que para cada situación se establece;
47°) Que, por mayoría de votos, estos sentenciadores estiman que tampoco aparece con
claridad la falta de fundamentación a que hace referencia el recurrente, por el contrario,
estos sentenciadores estiman que existe una fundamentación adecuada y pertinente, sin
perjuicio de existir juicios de los jueces que dicen relación con el contexto general en que
se desarrollan los hechos, pero estas apreciaciones no tienen ninguna influencia sustancial
en lo dispositivo y si bien pueden aparecer como impropios, ello no pude conducir a una
nulidad como la que por este recurso se plantea, considerando que el fallo en todas sus
consideraciones se basta así mismo, otorgando una visión global y particularizada de los
hechos acaecidos con los fundamentos que la situación amerita. Y en cuanto a la absolución
a que arriba el fallo, ésta se realiza sobre la base de toda la prueba producida, sin que tenga
injerencia aquella parte del fallo en que se alude a la prueba que pudo aportarse y no se
hizo, ello se entiende dentro de la complejidad del asunto y en la extensión del juicio, sin
que ello lleve consigo alguna infracción o vulneración a la libre apreciación de la prueba,
en la medida que la prueba exigible para establecer los hechos y las respectivas
participaciones en los mismos se encuentra suficientemente fundada. Que examinada la
sentencia recurrida, la mayoría de estos sentenciadores, contrariamente a lo estimado por el
recurrente, estiman que cumple suficientemente con las exigencias de la letra c) del artículo
342 del Código Procesal Penal, por cuanto ella explicita con suficiente inteligencia los
hechos del juicio y relaciona latamente la prueba rendida que sirvió de base a sus decisión
absolutoria, permitiendo la extensa fundamentación del fallo, reproducir el razonamiento
utilizado por los jueces para alcanzar las conclusiones a que llega la sentencia conforme lo
exige el artículo 297 del mismo cuerpo normativo. En definitiva la decisión absolutoria,
tiene una construcción lógica que expresa claramente las razones que impidieron al tribunal
formarse convicción respecto de la culpabilidad de los acusados y nítidamente permite
reproducir el razonamiento utilizado para alcanzar la conclusión a que arriba, conforme a la
prueba producida.
48°) Que conforme a como se ha venido razonando, no existe mérito procesal para dar
cabida a esta causal de impugnación y el recurso en que ésta incide deberá ser rechazado;
49°) Que por las consideraciones precedentes se estima que el fallo se ha extendido
conforme lo dispone el artículo 342 del Estatuto Procesal Penal;
Por lo razonado y de conformidad con lo que disponen los artículos 372, 373, 376 y 384 del
Código Procesal Penal, se declara:
I.- Que se rechazan los recursos de nulidad interpuestos por el Ministerio Público y los
abogados Xiomara Troncoso Pérez, Rodrigo Román Andoñe, Fernando Monsalve Arias,
Jorge Ríos Ibacache y Winston Montes Vergara, en contra de la sentencia de fecha 13 de
Junio del año en curso, del 6° Tribunal Oral en lo Penal de Santiago.
II.- Que no se condena en costas al Ministerio Público y a los querellantes por haber tenido
motivo plausible para litigar.
Acordada la decisión de mayoría que antecede contra el voto del Abogado Integrante señor
Manuel Hazbún Comandari, quien estuvo por acoger los recursos incoados por el
Ministerio Público y los querellantes particulares señores Rodrigo Román Andoñe y
Winston Montes Vergara, en los acápites a que se hará mención, de conformidad con los
fundamentos que a continuación se expresan:
1°) Que, conforme con el criterio de este disidente, el fallo que en ésta sede se impugna
contiene tres motivos de nulidad que debieron acogerse y correspondía en definitiva,
declarar la nulidad del juicio y la sentencia;
2°) Que el primero de ellos dice relación con la causal de la letra b) del artículo 373 del
estatuto procesal, particularmente en lo referido a la infracción de reglamentos. Como
segundo aspecto y referido a la causal de la letra e) del artículo 374 del estatuto
procedimental incurre la sentencia, por una parte, en una vulneración a la valoración de
prueba, en cuanto los jueces incorporan elementos de convicción aportados por estos. Y por
otro lado y también avalado en la causal ya indicada, con la forma como se sostiene la
sentencia en sus fundamentaciones fácticas y de derecho;
I.- Recurso del Ministerio Público causal letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal
Vicio: Infracción de Reglamento
3°) Que en lo referido con ésta causal la sentencia señala que el interviniente invoca una
serie de documentos que contienen instrucciones que se alegan incumplidas, siendo estas
omisiones negligentes que constituyen infracción reglamentaria, poniendo relevancia en el
hecho que estas hayan sido conocidas por aquellos cuya acción se exige, las cuales deben
estar contenidas en algún documento que emane de la autoridad competente, en este
caso, Gendarmería de Chile, y que dichos instrumentos hayan sido publicados a lo menos
en el Boletín Oficial de la Institución, como lo exige el artículo 26 de la Ley Orgánica,
estimando que solamente cumplen con dicha exigencia la Resolución 2854 de Organización
Administrativa de Establecimientos Penitenciarios, Ley Orgánica de Gendarmería de
Chile y el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, no dando ese carácter, indica el
recurrente, al Protocolo de Acción contra Incendios, las distintas providencias que se
incorporaron en las acusaciones, el Plan Maestro para enfrentar eventos críticos y las
minutas de fax y oficios, pues señala que los interpreta de manera restrictiva, atendido a
que la omisión que se imputa a los acusados es una infracción reglamentaria en los
términos establecidos en el artículo 492 del Código Penal.
En virtud de lo expresado precedentemente, concluye el tribunal que no existe normativa
reglamentaria alguna que haya sido infringida, para configurar la hipótesis del artículo
antes citado, de lo cual señala el recurrente queda de manifiesto, que para el tribunal el
requisito consistente en " infracción de reglamentos", exige que estos sean propiamente
tales de conformidad con el derecho administrativo, es decir, de un reglamento dictado
conforme a la Constitución Política de la Republica y en uso de la potestad reglamentaria
del Presidente de la Republica o de alguno de sus Ministros por delegación de aquel, por lo
que para el tribunal, todas aquellas providencias o instrucciones propias del quehacer
de Gendarmería de Chile, al no tener el carácter de reglamento en los términos antes
expresados, no impone a los funcionarios de ese servicio ninguna obligación respecto de la
conducta que deben realizar, infringiendo el sentido y alcance del artículo 492 en relación
al artículo 490 del Código Penal;
4°) Que la argumentación que contiene la sentencia para no tener por establecido que el
incumplimiento de las disposiciones administrativas que se citan como infringidas en la
acusación del ente persecutor constituya una infracción de reglamento, en los términos que
lo indica el artículo 492 del Código Penal, es una decisión, que a juicio de este disidente,
configura la causal descrita en la letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal;
5°) Que en efecto, necesario resulta tener presente tal como lo ha indicado el Tribunal
Constitucional en su sentencia Rol 2.154 -2011 que "la referencia a reglamentos delimita el
ámbito de aplicación del tipo penal impugnado y establece parámetros o criterios prima
facie sobre el estándar o cuidado debido o exigible, sin que ello signifique que las normas
contenidas en dichos reglamentos formen parte de la descripción típica";
6°) Que con lo resuelto por la Corte Constitucional queda de manifiesto que la infracción
de reglamento debe llevar aparejada la concurrencia del cuidado debido lo que queda
entregado a la valoración que en un momento se haga de la o las actuaciones respectivas
dentro del contexto general en que las conductas se desarrollan, aspecto de fondo que debe
ponderarse al momento de precisar la acción u omisión reprochada y la concurrencia o no
de algún tipo de participación;
7°) Que un segundo aspecto que hay que tener en consideración es el ámbito de aplicación
del delito culposo del artículo 492 del código punitivo y dentro de este entendido la
remisión que la norma legal hace a reglamentos no puede ser ni lo es indeterminada, sino
que necesariamente implica que debe tenerse en cuenta las reglas que rijan el ámbito
concreto y específico en que las acciones van a desempeñarse, debiendo excluirse
evidentemente a aquellas que correspondan a situaciones diversas;
8°) Que dentro de este orden de ideas no hay que perder de vista el ámbito acotado y
particular en que los agentes del Estado v. gr. Funcionarios de Gendarmería prestan sus
labores. Nos encontramos frente a un territorio acotado ( cárcel) donde por disposición del
Estado sancionador se encuentran personas privadas de libertad, y como consecuencia de
ello, con una carga emocional distinta de aquellas que no se encuentran privadas del
segundo más elemental derecho humano, como lo es la libertad de circulación. Dentro de
este ámbito la destreza y desempeño de las conductas que deben desplegar los funcionarios
públicos a cargo de la custodia de internos deben serlo con el especial cuidado que
consagra toda la normativa interna de Gendarmería de Chile, dictada con el propósito de
reglar la actividad de custodia y que los funcionarios deben conocer por tratarse de reglas
propias de su actividad, y aplicarlas con el cuidado y criterio debido, atendido que la labor
que ejercen constituye una actividad de riesgo al comprender el resguardo de la población
penal en recintos masivos;
9°) Que es por lo anterior que no resulta aplicable aquello dispuesto en la sentencia, que
algunas de las disposiciones administrativas no habían sido publicadas en el Boletín Oficial
de Gendarmería de Chile, por cuanto las disposiciones se suponen sabidas, entendidas y
aceptadas para aquel tipo de funcionarios a quienes van dirigidas y que se desempeñan en
labores tan delicadas o especiales, como lo es, cuidar, resguardar y respetar a las personas
privadas de libertad;
10°) Que por lo precedentemente razonado, tampoco resulta aplicable que la "infracción de
reglamento" a que alude la norma penal deba ser entendida exclusivamente a la potestad
reglamentaria, porque tal situación aparece del todo alejada e inaplicable para la particular
función que se cumple en la administración y cuidado de las personas privadas de libertad.
En la práctica si tal situación llegase a ser efectiva significaría que toda las instrucciones,
oficios y demás disposiciones que regulen la administración carcelaria, prevención de
riesgos y planes de contingencia para riñas, intentos de fuga y motines debiera estar bajo la
férula de la potestad reglamentaria y que haya sido publicada en el Boletín respectivo, en
circunstancias que consta en los antecedentes probatorios que todas las normas
administrativas habían sido comunicadas al Jefe del recinto carcelario;
11°) Que, en consecuencia, al haber los sentenciadores del grado desestimado las
disposiciones reglamentarias denunciadas por el Ministerio Público en su acusación para
acotar el deber de cuidado, al estimar que no se han dictado bajo la potestad reglamentaria
o que las mismas no fueron publicadas en el Boletín Oficial de Gendarmería de Chile, la
sentencia incurre en la infracción de derecho a que alude la letra b) del artículo 373 del
estatuto procedimental, por cuanto sin haber analizado el fondo de las disposiciones
reglamentarias, son rechazadas éstas por una motivación meramente formal y que a la luz
de lo ya referido resulta improcedente, toda vez que el juicio de valor de las conductas de
los imputados se altera al incorporar la observancia o inobservancia de diversas reglas
técnicas que precisamente vienen a reglamentar el actuar propio de ellos en los recintos
carcelarios, que evidentemente no es cualquier actividad, sino que aquella destinada a
regular el comportamiento dentro de recintos en los cuales se encuentran personas privadas
de libertad, que es diferente a la actividad funcionaria que pueda desarrollarse en otro tipo
de empleos públicos, donde el deber de cuidado va estar dado siempre dentro del ámbito en
que la función pública se desempeña;
12°) Que dentro del anterior entendido los sentenciadores del grado han incurrido en la
infracción de derecho que se denuncia, y en tal virtud este capítulo de impugnación debió
ser acogido;
II.- Causal letra e) artículo 374 invocado por el querellante particular Rodrigo Román
Andoñe
Vicio: Prueba de oficio o extraprocesal
13°) Que concurre, asimismo, la causal de nulidad de la letra e) del artículo 374 del estatuto
procesal que el querellante particular refiere en parte de su impugnación indicando que en
la sentencia los jueces para formar convicción sobre la absolución han actuado en el
proceso valorativo y de fundamentación fuera de los márgenes que exigen los artículos 295,
296 y 297 del Código Procesal Penal, lo que se materializa en el motivo noveno del
veredicto, en el cual el tribunal se refiere a prueba que no fue rendida en el proceso, para
fundar su decisión de absolución, lo cual se reproduce en la sentencia impugnada,
particularmente en relación a peritajes y declaraciones de testigos. Agrega, que incluso el
tribunal no solamente valora prueba no rendida en el proceso, sino que ha vulnerado la
eficacia probable de prueba no rendida, además de aportar el propio tribunal prueba, la cual
valora apartándose de su labor de tercero imparcial, incorporando láminas de su propia
creación, que no fue ofrecida por ninguno de los intervinientes;
14°) Que de la forma como este disidente entiende el motivo absoluto de nulidad queda
circunscrito a la incorporación y valoración que los jueces orales hacen de láminas y
gráficos producto de la diligencia realizada conforme al artículo 337 del estatuto procesal;
15°) Que la aludida norma en su texto, dispone: "Cuando lo considere necesario para la
adecuada apreciación de determinadas circunstancias relevantes del caso, el tribunal podrá
constituirse en un lugar distinto de la sala de audiencias, manteniendo todas las
formalidades propias del juicio";
16°) Que del tenor de la norma antes transcrita se puede advertir que la misma autoriza a
los sentenciadores para constituirse en lugar distinto de la sala de audiencia "para la
adecuada apreciación de determinadas circunstancias relevantes del caso". Y según el
Diccionario de la Real Academia Española, entre los diferentes significados del término
apreciar lo constituye el percibir debidamente, es decir, comprender o conocer una cosa;
17°) Que los sentenciadores en el motivo centésimo trigésimo segundo establecen: "Pues
bien y tal como se detallará en su oportunidad, al no contar con prueba fidedigna
susceptible de dar fe del real posicionamiento de los vigilantes de las garitas N° 2, 3 y 4 al
momento de desatarse la riña y posterior incendio, siempre se presentará una duda
insuperable en tal sentido. Sin embargo, con la finalidad de poder explicar el campo visual
que disponía cada uno de los vigías acusados, se entenderá que éstos estaban dando
cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 23 letra b) de la resolución 2854 de Organización
Administrativa de los Establecimientos Penitenciarios y en base a ello, se encontraban
materialmente dentro de la caseta de vigilancia...." (el subrayado es de este autor);
18°) Que de lo expresado por el tribunal en el motivo antes indicado prístinamente se puede
apreciar que no se contaba con prueba fidedigna susceptible de dar fe, con lo cual los
sentenciadores para poder explicar el campo visual de los vigilantes de las Garitas Nos 2, 3
y 4 levantan láminas y gráficos que incorporan en su sentencia, sin perjuicio de entender
que éstos estaban dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 23 letra b) de la
resolución 2854 de Organización Administrativa de los Establecimientos Penitenciarios y
en base a ello, se encontraban materialmente dentro de la caseta de vigilancia, no indicando
bajo que premisa o circunstancia entienden tal posición de los centinelas. Es decir, tenemos
que el tribunal establece, por una parte, que no existe prueba fidedigna y para obviar tal
inconveniente procesal se constituye en el lugar y procede a hacer los levantamientos antes
indicados, para concluir según textualmente reza el considerando en su parte pertinente:
"Del mérito de este gráfico es posible apreciar el grado o campo de visión...." . En otras
palabras, los sentenciadores valoran dicho gráfico al expresar "del mérito de este grafico ",
para a continuación arribar a la convicción de cuál era el posicionamiento de los centinelas,
entendiendo que estos cumplían con la disposición reglamentaria citada. Para concluir en
esta parte de la motivación expresando "A raíz de lo anterior, se verificó una
correspondencia plena entre el mérito de la prueba rendida y lo que se apreciaba
directamente en terreno", lo que sin perjuicio de constituir una contradicción, toda vez que
ya habían expresado que no se contaba con prueba fidedigna, contrastan la prueba que ya
constaba en autos con ésta otra que ellos procuran en el sitio del suceso e incorporan
marginalmente al juicio oral;
19°) Que así las cosas, además, los sentenciadores del grado apartándose de la actuación
imparcial que les corresponde en un procedimiento acusatorio, subsidian la prueba ofrecida,
al otorgar mérito probatorio, según ellos mismo lo indican, al referido gráfico, con lo cual
se está produciendo prueba de oficio o extraprocesal, no autorizada por el ordenamiento
procesal penal;
20°) Que la actuación antes señalada vulnera el principio de libertad de prueba al
incorporase un medio que jurídicamente está vedado resultando, además, improcedente,
toda vez que en el sistema acusatorio la prueba la ofrecen e incorporan los intervinientes.
En consecuencia, los jueces no pueden al amparo del artículo 337 del estatuto procesal
incorporar prueba o contrastar lo verificado en la audiencia fuera de sala con la prueba ya
incorporada al procedimiento. A su vez, se infringe el inciso 2° del artículo 340 del ya
referido estatuto, en orden a que el tribunal se formó convicción sobre la base de una
prueba no producida en el juicio oral;
21°) Que ha existido, además, en este caso, una vulneración a la certeza de los fallos y
como consecuencia de ello a la seguridad jurídica que toda resolución judicial lleva
envuelta, en la medida que amén de las críticas que los sentenciadores propalan en contra
del Ministerio Público, actuación que no se condice con la naturaleza de una sentencia, sea
esta absolutoria o condenatoria, se ha valorado prueba que no se incorporó a través de las
actuaciones que el sistema acusatorio contempla, dejando a las víctimas en una situación
procesal de desigualdad respecto de los otros intervinientes;
III.- Causal letra e) artículo 374 del Código Procesal Penal, sobre falta de fundamentación
alegada por el querellante Winston Montes Vergara.
Vicio: Falta de fundamentación
22°) Que por último, la sentencia incurre en una falta de fundamentación en los términos
que lo refiere el querellante en parte de su impugnación, que este disidente comparte. En
efecto, la impugnación expresa: "En el considerando trigésimo noveno el tribunal comienza
a publicitar su valoración, pero no se puede saber, sin reproducir dicha prueba, si las
deducciones del tribunal provienen de la prueba rendida en juicio o de las impresiones que
aquella provocó en éste, no haciéndose cargo de toda la prueba rendida. Lo anterior es
patente respecto de la declaración del testigo Patricio Bastidas, respecto de los informes
periciales que resultaron irrelevantes y la declaración del testigo Miguel De L Herbe.
Agrega que la sentencia impugnada infringe los principios de la lógica dando por sentada
determinadas premisas en las que finalmente basa su decisión de absolución, respecto del
estado carcelario del recinto penitenciario de San Miguel, incurriendo en un grave error al
iniciar el proceso de inducción en base a prejuicios propios, es decir, ideas preconcebidas
anteriores a la prueba;
23°) Que para este disidente la falta de fundamentación se relaciona con la tesis que
sustenta el fallo al partir de un hecho preestablecido;
24°) Que la sentencia en su motivación cuadragésima tercera, Capítulo I Contexto
Carcelario consigna que el sistema penitenciario tenía deficiencias estructurales, los penales
tenían sobre población, hacinamiento, contaminación y se vivían enfrentamientos entre
internos, recintos sobrepasaban con creces los 30 años de antigüedad, con un presupuesto
absolutamente exiguo para hacer frente a las necesidades básicas, lo que develó desamparo
e indiferencia tutelar de los privados de libertad. En este sentido el fallo consigna las
declaraciones de distintos testigos los que de alguna forma dan cuenta, a juicio de estos, de
la realidad carcelaria existente;
25°) Que como asunto previo baste recordar, que éste procedimiento se inicia con motivo
del fallecimiento de 81 internos del Centro de Detención de San Miguel, los que mueren
producto del incendio que se origina en el recinto el día 08 de Diciembre del año 2010. Es
decir, esta es la razón del juicio el cual como todo litigio oral, público y contradictorio está
encaminado a determinar las eventuales responsabilidades penales en estos hechos;
26°) Que como una forma de dar contexto, razón y fundamento a una sentencia judicial
existen métodos deductivos e inductivos, conforme a ello la sentencia impugnada parte del
supuesto de la sobrepoblación carcelaria y la existencia de una infraestructura deficiente
para continuar con el desarrollo de esta tesis y en un momento engarzar con los hechos
acaecidos en el Penal de San Miguel el día 08 de Diciembre del año 2010, para en
definitiva disponer la absolución de los acusados;
27°) Que en opinión de este disidente la sentencia adolece de un defecto en la forma de
construir el desarrollo deductivo para llegar a una conclusión. Partir del supuesto de la
deficiencia penitenciaria para luego involucrarse con los hechos propiamente tales es una
forma impropia de estructurar los fundamentos de la sentencia. En efecto, el punto de
partida está constituido por la muerte, como consecuencia del fuego, de 81 personas, esta es
la tesis principal, para desde allí empezar a construir todos los demás elementos que
permitan arribar a una conclusión, clara, transparente y conforme al razonamiento lógico-
deductivo;
28°) Que dentro de este orden de ideas, los sentenciadores parten de una conclusión, de una
idea preconcebida, como lo es el hacinamiento carcelario, sin considerar en este sentido lo
esencial, que el sistema acusatorio es garantía de imparcialidad, de objetividad y de
igualdad, de fallar con la prueba que se produce y no sin ella. Esta forma de construir la
sentencia invita a desproteger los derechos de aquellos a quienes también está dirigido el
derecho penal, las víctimas, y en este caso sus familiares;
29°) Que un argumento es deductivamente válido, si las premisas son verdaderas, entonces
también lo será necesariamente la conclusión, lo que garantiza el paso de las premisas a la
conclusión son las reglas de carácter formal. (Manuel Atienza);
30°) Que, en consecuencia, los fundamentos de la sentencia deben ajustarse al
razonamiento lógico deductivo, y esto no está centrado en la actividad de argumentar, o
dicho en otras palabras, en el proceso de argumentación, sino en los argumentos, en el
resultado de la actividad;
31°) Que la falta de fundamentación de la sentencia está representada al emplear ésta un
razonamiento fútil e impropio, que hace que lo establecido carezca de la precisión y solidez
que la lógica deductiva reclama atendida la naturaleza y gravedad de los hechos, teniendo
en consideración lo que las víctimas en un estado de derecho democrático y amparadas
éstas en un sistema penal acusatorio legítimamente reclaman del ente jurisdiccional. Sobre
todo cuando el ente jurisdiccional sobre la base de atribuirse la facultad de sancionar una
conducta lesiva, dispone la privación de libertad de un ser humano en un recinto sin las
condiciones básicas y elementales de seguridad. Ello demuestra la inconsistencia en el
empleo del mecanismo lógico de valoración, pues esa premisa ciertamente permite obtener
una conclusión diversa a la que formulan los jueces en su fallo, ergo que debió emplearse
una mayor cuidado y diligencia en la custodia en los internos;
32°) Que así las cosas, las víctimas y en este caso sus familiares han carecido de la efectiva
tutela judicial que el sistema acusatorio les garantiza;
33°) Que lo anterior lleva a concluir a éste disidente, que la sentencia carece de
fundamentación lógica en los términos que lo contemplan los artículos 297 y 342 letra c)
del estatuto procesal, tanto en lo que se refiere a sus presupuestos como a los hechos que
tiene por acreditados, teniendo presente que en el veredicto que ideológicamente forma
parte de la sentencia, los jueces manifestaron que existen responsables, pero no son
aquellos respecto de los cuales se formuló acusación;
34°) Que por todo lo precedentemente razonado, este disidente no comparte los
fundamentos de la sentencia que se dicta en esta sede en lo referido con las motivaciones
18°, 19°, 27°, 32°, 33°, 34°, 37°, 46°, 47° y 48.
Redactó Manuel Hazbún Comandari, Abogado Integrante
Registrada que sea esta sentencia, notifíquese.
Rol Corte 979-2014 REF
Pronunciada por la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de San Miguel, presidida por la
Ministro señora María Teresa Letelier Ramírez e integrada por la Ministro señora María
Soledad Espina Otero y el Abogado Integrante señor Manuel Hazbún Comandari
San Miguel, a veintiocho de agosto del año dos mil catorce, notifiqué por el estado diario la
resolución precedente.

CORTE DE APELACIONES DE CONCEPCIÓN

Recurso de amparo. Traslado de internos dentro de los diversos penales y su seguridad, es
competencia de Gendarmería de Chile • 08/08/2014

Rol: 127-2014
Ministro: Ascencio Molina, Hadolff Gabriel-Esquerré Pavón, Matilde Verónica
Redactor: Ascencio Molina, Hadolff
Abogado Integrante: Kuncar Oneto, Rafael Andrés
Partes: Eduardo Rosado Silva con Gendarmeria de Chile
Tipo Recurso: Recurso de Amparo
Tipo Resultado: Rechazado
Fecha Sentencia: 08/08/2014
HECHOS
Se deduce recurso de amparo a favor de interno en sección juvenil, por el traslado que
Gendarmería ha efectuado de este. La Corte analiza el recurso, estimando que la institución
ha actuado dentro de sus facultades legales y además, que el amparado no se encuentra en
riesgo. Por lo dicho, se rechaza el mismo

SUMARIOS
1 - La reubicación del interno en cuyo favor se recurre de amparo, ha sido dispuesta por la
autoridad competente y en uso de sus facultades legales, puesto que sólo a Gendarmería de
Chile compete la seguridad de los internos al interior de las unidades carcelarias, para lo
cual, si se requiere, puede segregar o separar y reubicar a la población en las diferentes
penales ubicados a lo largo del país, e incluso en cada penal dentro de las distintas
dependencias del mismo. En razón de lo que se viene diciendo el recurso de amparo será
desestimado, por no existir actuación de parte de la recurrida que ponga en riesgo la
integridad del amparado. (Considerandos 5° y 6° de la sentencia)

TEXTO COMPLETO:

Concepción, ocho de agosto de dos mil catorce.

VISTO:
A fojas 1 comparece Eduardo Rosado Silva, abogado Defensor Penal Juvenil, domiciliado
en Avda. Juan Bosco 2038, Concepción, interponiendo recurso de amparo en favor de
JOYCE FELIPE AQUEVEQUE MONTECINOS, condenado en causa Ruc
N°1100995925-6, Rit N°163-2012, por el Tribunal Oral en lo Penal de Chillán, a una pena
de 5 años de internación en régimen cerrado con programa de reinserción social, según
fundamenta.
Señala que el 31 de julio de 2014 tomó conocimiento que el amparado se encuentra
actualmente recluido en la Sección Juvenil del Centro Penitenciario de Concepción "El
Manzano", puesto que Gendarmería de Chile efectuó su traslado a dicho Centro desde la
Sección Juvenil de la ciudad de Chillán, sin cumplir las normas legales y reglamentarias
que regulan la materia y que detalla latamente, sosteniendo que existe un estatuto especial
para los adolescentes infractores de ley penal constituido por la Ley 20.084 y su reglamento
el DS N° 1378, cuerpos legales que son aplicados por sobre el DS n°2859, Ley Orgánica
de Gendarmería de Chile y el DS n°518 (Reglamento de Establecimientos Penitenciarios),
en virtud del artículo 1 de la ley n°20.084.
Afirma que el acto administrativo que dispuso el traslado del amparado es ilegal conforme
al artículo 59 del DS n°1378, toda vez la autoridad competente para determinar los
establecimientos penitenciarios en que los adolescentes cumplirán las sanciones y para
disponer el traslado de los mismos, es la Dirección Nacional del Servicio Nacional de
Menores; que en la orden de traslado dada por Gendarmería de Chile no aplicó este
estatuto jurídico especial, sino que las normas del DL N° 2859 y el DS N°518, ejerciendo
funciones que escapan al ámbito de su competencia; y que Gendarmería debe actuar
dentro del ámbito de juridicidad de acuerdo a los artículos 6° y 7° de la Carta Fundamental.
Agrega que aún en el entendido que Gendarmería estuviera investido de competencia en
esta materia, igualmente se han vulnerado el artículo 28 del citado DS N° 518, que
prescribe que el Director Nacional de Gendarmería de Chile y por delegación de los
Directores Regionales, podrán disponer los traslados de internos, por resolución fundada y
cuando su situación haga necesaria la adopción de medidas dirigidas a garantizar la vida e
integridad física o psíquica de las personas y el orden y seguridad del recinto; que la
resolución que ordenó el traslado debe señalar el porqué del mismo y debe hacerlo en
función de los criterios que el Reglamento indica; que además este acto administrativo el
mismo día o a más tardar el día siguiente, se debe notificar al condenado de la resolución
pertinente, entregándole copia de la misma; y que su omisión priva al condenado de su
derecho a conocer de su situación procesal y de reclamar de la misma.
Alega asimismo, la arbitrariedad de la resolución recurrida, toda vez que es requisito sine
qua non de la misma, el estar precedida de un informe técnico que recomiende el traslado;
que esta resolución debe ser fundada según lo prescriben los artículos 8 de la Carta
Fundamental, 11 de la Ley de Bases de Procedimientos Administrativos y 28 del DS N°
518, y al no haberse evacuado informe técnico previamente, aquélla carece de fundamento
y deviene en arbitraria, infringiendo los artículos 1, 19 N° 1 y 2 de la Carta Fundamental, 4
del Reglamento de la ley 20.084, y 5 del DS 518; y que en el presente caso no se ha
cumplido con ninguno de los requisitos expuestos, ya que el amparado fue trasladado, sin
notificársele resolución administrativa de ninguna especie, así como tampoco hay
constancia alguna de la existencia del informe técnico antes referido. Señala jurisprudencia
en apoyo a sus pretensiones.
Pide tener por interpuesto recurso de amparo en favor de Joyce Felipe Aqueveque
Montecinos, ya individualizado, acogerlo a tramitación, y previos los informes
correspondientes, se ordene la revocación de la orden de Gendarmería de Chile que
dispuso el traslado de su defendido, ordenando que se le traslade a la sección juvenil del
CCP de Chillán, ciudad donde debe cumplir la sanción de acuerdo a lo decretado por el
Tribunal Oral en lo Penal de dicha ciudad.
A fojas 31 don Pedro Sanhueza Cortes, Teniente Coronel, Alcaide del C.C.P. de Chillán,
informa el recurso señalando que el interno amparado mediante Res. N°1571/2013 del Sr.
Director Regional del Biobío fue trasladado al C.P. de Concepción con motivo de haber
realizado amenazas a personal profesional de la Unidad de Chillán; que mediante Res.
3027/2013 del Sr. Director Regional de Biobío fue trasladado al C.C.P de Chillán por
medidas de seguridad personal y considerando negativa de traslado hacia sección juvenil de
Cauquenes; que el sentenciado Aqueveque Montecinos registra una serie de medidas
disciplinarias durante el presente año según detalla; que mediante ordinario N°1229/2014
se solicitó el traslado del interno juvenil sustentado en medidas de seguridad a raíz de riña
protagonizado por éste a fin de mantener el normal régimen del Establecimiento Penal,
solicitud avalada por informe técnico N°34/2014; y que mediante Resolución N°2522/2014
del Sr. Director Regional de Biobío fue trasladado al C.P. Concepción por motivos de
seguridad penitenciaria y por ser un interno conflictivo refractario al sistema, además de ser
un líder negativo dentro de la sección.
A fojas 48 informa don Sebastian Urra Palma, Oficial Penitenciario en grado de Coronel,
en calidad de Director Regional de Gendarmeria de Chile, señalando que el interno
amparado habita el módulo 1 de la sección Juvenil del Complejo Penitenciario de
Concepción, cumpliendo condena por los delitos de robo con fuerza en lugar habitado y
robo en lugar habitado o destinado a la habitación por el lapso de 5 años + 2 años; que
inició su condena el 28 de septiembre de 2011, teniendo previsto su término para el 29 de
septiembre de 2015; y que ha sido calificado como de mediano compromiso delictual.
Agrega que efectivamente fue trasladado desde la Sección Juvenil del C.P.P. de Chillán
hacia la Sección Juvenil del Complejo Penitenciario de Concepción, mediante Resolución
Exenta N°2.522 de fecha 03.06.2014 del Sr. Director Regional de Gendarmería Región
del Biobío, procedimiento que obedeció a medidas de seguridad penitenciaria y por ser un
interno conflictivo y refractario al sistema, además de ser un líder negativo dentro de la
sección; que con fecha 30.05.2014 se emitió informe técnico del referido interno de
acuerdo a lo dispuesto en el artículo 28 del Decreto Supremo 518/1998, que en lo pertinente
señala que el amparado "se ha encontrado en constante conflicto entre sus pares,
demostrando ser un interno conflictivo y refractario al sistema, además de ser un líder
negativo al interior de la sección", recomendando dicho informe en el punto N°6 solicitar a
la autoridad que se gestione la salida del interno juvenil hacia un penal que cuente con las
medidas necesarias para albergar a internos conflictivos y refractarios al sistema
Agrega que desde el ingreso de este interno a la sección juvenil de la Unidad Penal
de Gendarmería de Chile, ocurrido el 30 de enero de 2013, le corresponde a ese Servicio
la custodia y la atención del mismo; que todas y cada una de las actividades que implica el
normal y correcto desarrollo de la actividad Penitenciaria se encuentra regida en el D.S.
n°518/98 Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, el que en sus artículos 4, 26, 29 y
demás disposiciones legales pertinentes, establece el desarrollo de la actividad
penitenciaria, la obligación de cumplimiento de los internos de los preceptos reglamentarios
y los principios de seguridad orden y disciplina; que dentro de este contexto el informe
técnico emitido con fecha 30 de mayo de 2014 recomendó la medida recién citada,
recomendación que fue acogida, dictándose la resolución exenta 3027 de 15.07.2014
emanada de la este Director Regional, cual se encuentra debidamente fundamentada por
medidas de seguridad penitenciaria y por ser un interno conflictivo y refractario al sistema,
además de ser un líder negativo dentro de la sección.
Agrega que en lo relativo a la facultad de traslado, los internos condenados se encuentran
sujetos a las determinaciones adoptadas por Gendarmería de Chile, cuyo personal tiene
una posición de garante respecto de su cuidado y custodia, ello conforme a los artículos 86
del Código Penal, y 3, 6 N°12 del D.L. N° 2.859, Ley Orgánica Institucional; que la
facultad de trasladar a los internos se debe relacionar con el régimen penitenciario al que
están afectos los mismos, conforme al artículo 24 del D.S. N° 518/1998.
Por todo lo expuesto estima que no se ha infringido de manera alguna los derechos
consagrados en la Constitución y leyes vigentes respecto del amparado, solicitando se
rechace el presente recurso.
A fojas 54, se ordenó agregar la presente causa a la tabla extraordinaria del día 7 de agosto
en curso.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que el recurso de amparo tiene por objeto que todo individuo que se hallare
arrestado, detenido o preso con infracción de lo dispuesto en la Constitución o en las leyes,
pueda ocurrir a la magistratura a fin de que ésta ordene se guarden las formalidades legales
y se adopten de inmediato las providencias que se juzguen necesarias para restablecer el
imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado. El mismo recurso, y en
igual forma, puede ser deducido en favor de toda persona que ilegalmente sufra cualquiera
otra privación, perturbación o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad
individual.
SEGUNDO: Que en el presente caso, el recurso de amparo ha sido deducido a favor de
Joyce Felipe Aqueveque Montecinos, interno en la Sección Juvenil del Complejo
Penitenciario de Concepción "El Manzano", quien fuera trasladado desde el C.C.P. de
Chillán, motivándose la acción constitucional de amparo, precisamente en este traslado,
argumentándose que él ha sido dispuesto sin sujeción a la normativa legal y reglamentaria
vigente, por cuanto no ha existido informe favorable de SENAME, así como tampoco
resolución fundada de la Dirección Regional de Gendarmería de Chile.
TERCERO: Que tal como se dijo en el considerando primero y acorde con los objetivos
que persigue el recurso de amparo, en el caso de autos no se visualiza que exista alguna
privación ilegal de libertad del amparado, así como tampoco ninguna perturbación,
privación o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual.
En efecto, se trata de un sentenciado que fue llevado a proceso siendo adolescente, razón
por la cual su procesamiento y posterior condena se ajustó a lo que dispone la ley 20.084.
Durante el cumplimiento de la pena privativa de libertad que como adolescente se le
impuso, conforme a la ley ya referida, el condenado cumplió su mayoría de edad y con
informe favorable al efecto de SENAME, fue trasladado desde el Centro Cerrado de
Coronel CERECO a la Sección Juvenil, que para tales fines Gendarmería de Chile
mantiene en el Complejo Penitenciario "El Manzano" de Concepción. Luego, fue
trasladado a la Sección Juvenil correspondiente del CCP de Chillán, centro desde el cual se
decretó nuevamente su traslado a la sección juvenil del CCP "El Manzano" de Concepción,
a raíz de la conducta desarrollada por el sentenciado al interior de la Unidad Penal
respectiva.
La resolución que ordena su traslado desde Chillán a Concepción fue adoptada por el
Director Regional de Gendarmería de Chile (Res. 2522 de 3 de junio de 2014), previo
informe técnico favorable (n°34/2014 de 30 de mayo de 2014), elaborado por el encargado
de la oficina de seguridad interna del CCP de Chillán.
CUARTO: Que, como se puede apreciar de lo que se viene diciendo, se trata de un interno
que se encuentra sometido al control y vigilancia de Gendarmería de Chile, entidad que
tiene a su cargo la custodia y vigilancia de quienes han sido objeto de una condena que lo
somete a privación de libertad, correspondiendo exclusivamente de acuerdo a la Ley
Orgánica de Gendarmería y su Reglamento, a dicha institución decidir el centro penal en
que los internos cumplirán su condena privativa de libertad, cuestión en el caso de autos se
ha cumplido sin reproche alguno.
Al efecto baste con recordar lo que dispone el artículo 6 del Decreto Ley 2.859, Ley
Orgánica de Gendarmería de Chile: "son obligaciones y atribuciones del Director
Nacional: (...) 12.- Determinar los establecimientos en que los condenados cumplirán sus
penas y disponer los traslados de ellos de acuerdo con la reglamentación vigente". En el
mismo sentido el D.S. 518/1998 del Ministerio de Justicia, que aprueba el Reglamento de
Establecimientos Penitenciarios.
QUINTO: Que, de lo expuesto aparece que la reubicación del interno en cuyo favor se
recurre de amparo, ha sido dispuesta por la autoridad competente y en uso de sus facultades
legales, puesto que sólo a Gendarmería de Chile compete la seguridad de los internos al
interior de las unidades carcelarias, para lo cual, si se requiere, puede segregar o separar y
reubicar a la población en las diferentes penales ubicados a lo largo del país, e incluso en
cada penal dentro de las distintas dependencias del mismo.
SEXTO: Que, en razón de lo que se viene diciendo el recurso de amparo será desestimado,
por no existir actuación de parte de la recurrida que ponga en riesgo la integridad del
amparado.
Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo previsto en el artículo 21 de la
Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre
Tramitación del Recurso de Amparo, SE RECHAZA el recurso de amparo deducido en lo
principal de fojas 1 por el abogado Eduardo Rosado Silva, en favor de Joyce Felipe
Aqueveque Montecinos.
Regístrese y archívese, en su oportunidad.
Redacción del ministro Hadolff Ascencio Molina.
Rol N°127-2014. Recurso de amparo
Sr. Ascencio
Sra. Esquerré
Sr. Kuncar
PRONUNCIADA POR LA SEXTA SALA integrada por los ministros Sr. Hadolff
Ascencio Molina, Sra. Matilde Esquerré Pavón y abogado integrante Sr. Rafael Andrés
Kuncar Oneto
Abdón López Solé
Secretario (S)
En Concepción, a ocho de agosto de dos mil catorce, notifiqué por el estado diario la
resolución que antecede.
Abdón López Solé
Secretario (S)

CORTE DE APELACIONES DE CONCEPCIÓN

Medidas alternativas al cumplimiento de la pena. Reclusión domiciliaria nocturna. Falta de
sistema telemático no obsta a la medida alternativa • 25/07/2014

Rol: 420-2014
Ministro: Simpértigue Limare, Diego
Redactor: Kuncar Oneto, Rafael Andrés
Abogado Integrante: Kuncar Oneto, Rafael Andrés
Partes: Ministerio Publico con Esteban Crisosto Espinoza
Tipo Recurso: Recurso de Apelación
Tipo Resultado: Rechazado
Fecha Sentencia: 25/07/2014
HECHOS
Se deduce recurso de apelación contra sentencia condenatoria, por el delito de amenazas no
condicionales. La Corte analiza el recurso, confirmando la sentencia de primera instancia,
con declaración si, de que se sustituye la pena privativa de libertad, por la medida de
reclusión domiciliaria nocturna del condenado

SUMARIOS
1 - Resultaba forzoso decretar en el caso, como sustitución de la pena privativa de libertad
la reclusión parcial en el domicilio del condenado, pues conforme a lo dispuesto por el
artículo 7° inciso segundo de la Ley 18.216, el tribunal se encuentra facultado para decretar
otros mecanismos de control, en especial porque la falta de sistema telemático no le es
imputable al sentenciado. (Considerando 4° de la sentencia)

TEXTO COMPLETO:

Concepción, veinticinco de julio de dos mil catorce.

VISTO, OÍDOS Y CONSIDERANDO:
Se reproduce la sentencia en alzada, salvo las letras c) y d) del considerando undécimo, que
se eliminan, y en su lugar se tiene presente:
1°.- Que, en estos autos RUC 1310031861-4, RIT O-230-2014 del Tribunal de Juicio Oral
en lo Penal de Concepción, don Ricardo Teran Scholtbach, defensor penal público, en
representación del sentenciado Esteban Crisosto Espinoza, deduce recurso de apelación en
contra de la sentencia definitiva pronunciada por dicho tribunal con veintisiete de junio de
dos mil catorce que condenó a su representado, en calidad de autor del delito de amenazas
no condicionales, cometido el día 15 de octubre de 2013, a la pena de sesenta y un días de
presidio menor en su grado mínimo y a la accesoria de suspensión de cargo u oficio público
durante el tiempo de la condena, como asimismo lo condenó en calidad de autor del delito
de lesiones menos graves, cometido el día 15 de octubre de 2013 a la pena de 541 días de
presidio menor en su grado medio, y a la accesoria de suspensión de cargo u oficio público
durante el tiempo de la condena, todo ello más las costas de la causa, sustituyendo las
sanciones temporales antes referidas por la de reclusión parcial nocturna, consistente en el
encierro en el establecimiento especial que determine Gendarmería de Chile, entre las
22:00 horas de cada día hasta las 6:00 horas del día siguiente. Sin embargo, expresa que
conforme el tenor del artículo 7 inciso 2 de la Ley 18.216 debió ordenarse su ejecución en
el domicilio del condenado, por lo que en su recurso solicita se confirme la sentencia con
declaración que la pena sustitutiva de reclusión parcial nocturna debe ejecutarse en el
domicilio de su representado.
2°.- Que, en sus alegatos, los abogados de ambas estuvieron de acuerdo en que la cuestión
discutida es únicamente el lugar donde debe cumplirse la pena sustitutiva decidida en la
sentencia apelada, desde que están de acuerdo que en la especie se dan los requisitos
previstos en el artículo 8 de la Ley 18.216 para decretar la reclusión parcial;
3°.- Que la cuestión así debatida está expresamente resuelta en el artículo 7 inciso
penúltimo de la Ley referida, que dispone al efecto: "Para el cumplimiento de la reclusión
parcial, el juez preferirá ordenar su ejecución en el domicilio del condenado, estableciendo
como mecanismo de control de la misma el sistema de monitoreo telemático, salvo
que Gendarmería de Chile informe desfavorablemente la factibilidad técnica de su
imposición, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 23 bis y siguientes de esta ley.
En tal caso, entendido como excepcional, se podrá decretar otros mecanismos de control
similares, en la forma que determine el tribunal";
4°.- Que, por lo mismo, resultaba forzoso decretar en el caso, como sustitución de la pena
privativa de libertad la reclusión parcial en el domicilio del condenado, pues conforme a lo
dispuesto por el artículo 7° inciso segundo de la Ley 18.216, el tribunal se encuentra
facultado para decretar otros mecanismos de control, en especial porque la falta de sistema
telemático no le es imputable al sentenciado.
En consecuencia, por las razones expuestas, en este caso la falta del mecanismo tecnológico
no es impedimento para decretar la pena sustitutiva de reclusión parcial domiciliaria, ya que
el control mediante monitoreo telemático no es indispensable ni insustituible, pudiendo
establecerse otros mecanismos para supervisar el cumplimiento de dicha pena sustitutiva,
como el control policial.
Por esas consideraciones y lo prevenido en el artículo 7 de la Ley 18.216, se declara que:
SE CONFIRMA la sentencia apelada de veintisiete de junio de dos mil catorce dictada por
el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Concepción con declaración que se sustituye la
pena privativa de libertad impuesta al condenado Esteban Enrique Crisosto Espinoza por la
de reclusión parcial, por igual término que el de las penas corporales bajo la modalidad de
reclusión nocturna en el domicilio del condenado.
Comuníquese a los intervinientes que asistieren a la audiencia fijada para el día de hoy, sin
perjuicio de notificárseles por el estado diario.
Acordada con el voto en contra del abogado integrante Andrés Kuncar quien fue del
parecer de confirmar la sentencia en base a sus propios fundamentos.
Regístrese e incorpórese a la carpeta de antecedentes.
Redacción del abogado integrante Rafael Andrés Kuncar Oneto.
No firma el ministro Sr. Diego Simpértigue Limare, no obstante haber concurrido a la vista
y acuerdo, por haber cesado en sus funciones.
Rol N° 420-2014. Reforma Procesal Penal.
Sr. Araya
Sr. Kuncar
PRONUNCIADA POR LA SEXTA SALA integrada por el ministro Sr. Diego Simpértigue
Limare, quien no firma no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo, por haber cesado
en sus funciones, fiscal judicial suplente Sr. Eliseo Araya Araya y abogado integrante Sr.
Rafael Andrés Kuncar Oneto.
Abdón López Solé
Secretario (S)
En Concepción, a veinticinco de julio de dos mil catorce, notifiqué por el estado diario la
resolución que antecede.
Abdón López Solé
Secretario (S)

CORTE SUPREMA
Recurso de protección necesita se constate el carácter de preexistente e indiscutido de un
derecho afectado. Protección de un derecho de carácter de indubitado • 17/07/2014

Rol: 11295-2014
Ministro: Ballesteros Cárcamo, Rubén-Carreño Seaman, Héctor-Pierry Arrau, Pedro-
Egnem Saldías, Rosa-Sandoval Gouet, María Eugenia
Redactor: Egnem Saldías, Rosa
Partes: Barrera Silva Charlie con Gendarmería de Chile
Tipo Recurso: Recurso de Apelación
Tipo Resultado: Acogido-Revoca
Fecha Sentencia: 17/07/2014
HECHOS
Gendarmería de Chile se alza contra la sentencia de la Corte de Apelaciones, que acogió
recurso de protección impetrado contra la decisión de no pagar las remuneraciones de
funcionario, con suspensión provisoria aplicada luego que a éste se le haya impuesto
medida cautelar de arresto domiciliario total por parte de la justicia ordinaria. La Corte
Suprema revoca la resolución impugnada y rechaza la acción constitucional deducida

SUMARIOS
1 - Para acoger la presente acción debe constatarse el carácter de preexistente e indiscutido
de un derecho afectado, condición que no se verifica en la especie porque el derecho cuya
protección se busca por esta vía no tiene el carácter de indubitado. En efecto, la parte
recurrente sostiene que Gendarmería de Chile no le ha pagado sus remuneraciones durante
todo el período por el que se ha extendido la separación de sus funciones, debido a la
medida de suspensión provisoria que se le aplicó en el marco de un sumario administrativo
seguido en su contra y ello, pese a que existe una resolución que lo ordenaba expresamente,
circunstancia que ha sido controvertida por la institución recurrida, en tanto afirma que el
actor no tiene derecho a percibir tales remuneraciones porque la suspensión provisoria que
le fue impuesta es posterior a la medida cautelar de arresto domiciliario total que se dispuso
a su respecto por la justicia ordinaria en una investigación criminal seguida en su contra por
los mismos hechos que se investigan en sede administrativa. De lo expuesto aparece que la
parte recurrente carece de un derecho indiscutido y preexistente de aquellos cuyo imperio
esta Corte debe proteger, razón suficiente para concluir que la presente acción ha de ser
rechazada (Considerandos 2° y 3° sentencia de la Corte Suprema)

TEXTO COMPLETO:

Santiago, diecisiete de julio de dos mil catorce.

Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada en lo expositivo.
Y se tiene presente en lugar de sus considerandos eliminados:
Primero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el
artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye jurídicamente una acción
de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y
derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de
medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida,
amague o perturbe ese ejercicio.
Segundo: Que para acoger la presente acción debe constatarse el carácter de preexistente e
indiscutido de un derecho afectado, condición que no se verifica en la especie porque el
derecho cuya protección se busca por esta vía no tiene el carácter de indubitado. En efecto,
la parte recurrente sostiene que Gendarmería de Chile no le ha pagado sus remuneraciones
durante todo el período por el que se ha extendido la separación de sus funciones, debido a
la medida de suspensión provisoria que se le aplicó en el marco de un sumario
administrativo seguido en su contra y ello, pese a que existe una resolución que lo ordenaba
expresamente, circunstancia que ha sido controvertida por la institución recurrida, en tanto
afirma que el actor no tiene derecho a percibir tales remuneraciones porque la suspensión
provisoria que le fue impuesta es posterior a la medida cautelar de arresto domiciliario total
que se dispuso a su respecto por la justicia ordinaria en una investigación criminal seguida
en su contra por los mismos hechos que se investigan en sede administrativa.
Tercero: Que de lo expuesto aparece que la parte recurrente carece de un derecho
indiscutido y preexistente de aquellos cuyo imperio esta Corte debe proteger, razón
suficiente para concluir que la presente acción ha de ser rechazada.
Por estas consideraciones y de conformidad con lo que dispone el artículo 20 de la
Constitución Política de la República y Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se
revoca la sentencia apelada de seis de mayo de dos mil catorce, escrita a fojas 34 y en su
lugar se declara que se rechaza el recurso de protección deducido en lo principal de la
presentación de fojas 8.
Regístrese y devuélvase.
Redacción a cargo de la Ministro Sra. Egnem.
Rol N° 11295-2014.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr.
Rubén Ballesteros C., Sr. Héctor Carreño S., Sr. Pedro Pierry A., Sra. Rosa Egnem S., y
Sra. María Eugenia Sandoval G. No firman, no obstante haber concurrido al acuerdo de la
causa, el Ministro señor Carreño por estar en comisión de servicios y el Ministro señor
Pierry por estar con permiso. Santiago, 17 de julio de 2014.
Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a diecisiete de julio de dos mil catorce, notifiqué en Secretaría por el Estado
Diario la resolución precedente.

CORTE DE APELACIONES DE PUERTO MONTT

Acción de amparo. Solicitud de traslado de condenado. Gendarmería actúa dentro de sus
facultades • 04/07/2014

Rol: 42-2014
Ministro: Mora Torres, Teresa-Ebensperger Brito, Jorge-Cárdenas García, Mauricio
Redactor: Cárdenas García, Mauricio
Partes: Ulises Reyes Perez con Gendarmeria de Chile
Tipo Recurso: Recurso de Amparo
Tipo Resultado: Rechazado
Fecha Sentencia: 04/07/2014
HECHOS
Se deduce recurso de amparo, a favor de condenado, para que este sea trasladado, por
motivos de salud a una unidad penitenciaria más cercana a su familia, pero Gendarmería ha
accedido cumpliendo lo estimado en relación a diversos criterios para agrupar a los reos. La
recurrente se manifiesta contra esta decisión mediante el recurso intentado, el cual,
analizado por la Corte, es rechazado

SUMARIOS
1 - No se ha podido arribar a la convicción de que la recurrida haya incurrido en una
conducta ilegal y arbitraria que amague los derechos del amparado, teniendo en especial
presente las facultades conferidas a Gendarmería destinadas a garantizar la seguridad de
todas las personas privadas de libertad, apareciendo que ha dado cumplimiento al artículo
6° del D.S. 518, Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, en cuanto al tratamiento
digno del interno acorde a su situación procesal y delictual, habiéndose dispuesto su
ubicación y traslado en coherencia con normas de segmentación, compromiso delictual y
clasificación, habiéndose cursado la solicitud de traslado, la que no se encuentra afinada, y
cuya concesión no depende de la unidad local, y que la decisión de iniciar una huelga de
hambre y su mantención, ha sido completamente voluntaria, como una forma de instar por
la concesión de su traslado, por lo que no resta sino proceder al rechazo de la presente
acción. (Considerando 5° de la sentencia)
TEXTO COMPLETO:

Puerto Montt, cuatro de Julio de dos mil catorce.-

VISTOS:
Que, a fojas uno comparece doña Rosa Carolina San Martín Pinilla, RUT 12.744.164-2,
domiciliada en Santiago, quien interpone Recurso de Amparo en representación de don
Ulises Reyes Pérez, actualmente recluido en el Penal de Alto Bonito de Puerto Montt, en
contra de Gendarmería. Indica que interpone el recurso atendido que el amparado, a la
fecha lleva 2 años en este recinto, su condena es de 31 y medio años, llevando más de 25
años, que pide su traslado por motivos de salud, por no encontrarse con su familia, por
motivos económicos, pide su traslado más cerca de Santiago, teniendo la certeza que él
puede " intentar" contra su vida, que el 24 de junio empezó una huelga y no va a desistir
hasta que le den una solución, y Gendarmería dice que lo puede trasladar a Rancagua,
pero todo ha sido una mentira.
A fojas 4, se acoje a tramitación el recurso.
A fojas 32, informa don Alejandro Troncoso Chaparro, Coronel, Director Regional
de Gendarmería de Chile, Los Lagos, en representación de Gendarmería, quien indica
entre otros que, el amparado se encuentra en cumplimiento de condena de Robo con
Intimidación a la pena de 15 años y un día, más 2.546 días de privación de libertad, que
inició condena el 24 de enero de 2000 y cumple condena el 24 de enero de 2022, que
presenta alto compromiso delictual, actualmente recluido en el Complejo Penitenciario de
Puerto Montt, Módulo 42 de alta condenados.
Explica enseguida, latamente, las funciones que les son propias, precisando tener a cargo la
política penitenciaria.
Indica que el interno ingresa al citado Complejo Penitenciario desde el C.C.P de Rancagua,
mediante Resolución N° 5744 de 11 de Junio de 2012, conforme a un plan de
descongestionamiento ordenado por la Superioridad del Servicio, que el 27 de Junio de
2014 presenta solicitud de traslado al Establecimiento Penitenciario de Rancagua,
aduciendo " arraigo familiar", que el 30 de junio del presente, mediante Ordinario N°
002879, el Jefe del C.P de Puerto Montt, Coronel Francisco Alarcón Aravena remite la
solicitud al C.P. de Rancagua, siendo gestionada siguiendo conductos regulares, no
existiendo inconveniente por parte de la autoridad regional en gestionar dicho traslado, y
que la ejecución y concreción de un traslado fuera de la región, son atribuciones a nivel
central de Gendarmería, teniendo solamente la facultad e la unidad de acoger las
solicitudes y remitir los antecedentes.
Señala que, con fecha 23 de Junio de 2014, el interno decide efectuar huelga de hambre
como medida de apremio, cuyo objetivo es ser trasladado al Establecimiento Penitenciario
de Rancagua, decisión voluntaria de no ingerir alimentos, quien ha sido periódicamente
atendido por personal médico, conforme al protocolo de huelga de hambre en Recintos
Penitenciarios, el informe médico señala que se encuentra en buenas condiciones de salud,
precisando que, con fecha 27 de Junio de 2014, el interno Reyes Pérez fue atendido por el
Coronel Alarcón, a fin de gestionar su traslado, y que depusiera la huelga de hambre que
mantiene, situación que en la actualidad aún no sucede, demostrando ser un interno
conflictivo y refractario al Sistema Penitenciario, explicado que el artículo 78 letra c) del
Reglamento de Establecimiento Penitenciarios tipifica como una falta grave, la
participación en motines, huelgas de hambre, en desordenes colectivos o la instigación a
estos hechos.
Relata que, se trata de un interno que en forma persistente se opone, desafía e ignora las
normas del régimen interno de la Unidad Penal, con " Alto compromiso delictual",
debiendo adoptarse las medidas necesarias tendientes a garantizar su seguridad y del resto
de la población penal, precisando que ha cumplido su condena recluido en U.E.A.S de
Santiago, C.C.P Rancagua y en la actualidad en el C.P. Puerto Montt.
Explica que, en el marco del presente recurso, se tomó declaración al interno, consignando
parte de su declaración en cuanto a la entrevista con el Coronel, y que desea continuar con
su huelga de hambre, por el motivo que no tenía certeza de un documento que avale su
traslado, y que seguirá en huelga de hambre hasta obtener solución, y que según informe de
la Unidad de salud del C.P. de Puerto Montt, señala "paciente no presenta lesiones física
aparentes al examen".
Invocan fundamentos de derecho, el artículos 26 del DS N° 518 de 1998 del Ministerio de
Justicia, sobre Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, en cuanto a sus datos
personales, el artículos 28 que regla las medidas de segregaciones a fin de garantizar la
seguridad, y como este Reglamento permite restringir derechos de los que gozan los
internos como consecuencia de alteraciones en el orden y la convivencia del Recinto Penal
o de actos de indisciplina o faltas, situación que se comprueba a veces por medio de
denuncias de los propios internos.
Enseguida consigna que las finalidades y obligaciones contenidas en el referido
Reglamento, establece en los artículos 1, 2, 4, 5, 6, el actuar de Gendarmería en el
cumplimiento de sus objetivos y fines respecto de las garantías constitucionales, a su vez el
mismo reglamento en su artículo 10 fija los principios conforme a los cuales los
establecimientos penitenciarios deben organizarse, habiendo dado cabal cumplimiento a lo
establecido en el artículo 6°, en su inciso final, en cuanto a velar por la vida, integridad y
salud de los internos, habiendo recibido un trato digno acorde a su situación procesal y
delictual, salvaguardando su integridad física y psicológica, no apreciándose en los hechos
algún tipo de acción u omisión en que hubiere incurrido Gendarmería de Chile por el cual
se pueda vulnerar, amenazar, restringir o perturbar la seguridad individual del mismo o su
personal, habiendo tomado oportunamente las medidas del caso a fin de resguardar su
seguridad personal, por lo que solicita el rechazo del presente recurso, en todas sus partes.
Acompaña los siguientes documentos desde fojas 5 y siguientes: 1.-) Ficha única de datos
privados de libertad del recurrente, 2.-) Ficha Control de conducta del interno, 3.-) Ficha de
Clasificación del interno; 4.-) Oficio N° 0030060 de 2 de Julio de 2014 , del Sr. Jefe del
Complejo Penitenciario de Puerto Montt; 5.-) Declaración del interno condenado; 6.-)
Ordinario N° 002879 del Sr. Jefe del Complejo Penitenciario de Puerto Montt de 30 de
Junio de 2014, sobre solicitud de traslado; 7.-) Solicitud de traslado de 27 de junio de 2014;
8.-) Constataciones de lesiones de 2 de julio de 2014; 9.-) Informe diario de huelga de
hambre; 10.-) Informe de inicio de huelga de hambre; 11.-) Resolución N° 5744 de 11 de
Junio de 2012; 12.-) Copia de libro de audiencia de 27 de Junio de 2014; 13.-) Resolución
N° 0673 de 18 de enero de 2012; 14.-) Ficha clínica de interno
Encontrándose en estado de ver, a fojas 68, se trajeron los autos en relación.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
Primero: Que el recurso de amparo constituye jurídicamente una acción cautelar, de índole
constitucional, cuyo contenido específico es el requerimiento de tutela jurisdiccional frente
a privaciones de libertad ambulatoria con infracción de lo dispuesto en la Constitución o en
las leyes; frente a amenazas arbitrarias o ilegales al ejercicio de dicha libertad, y frente a
privaciones, perturbaciones o amenazas a la seguridad individual y sin que importe el
origen de tales atentados.
Segundo: Que, en la especie ha concurrido a solicitar el amparo constitucional por esta vía,
doña Rosa San Martín Pinilla, a favor de Ulises Reyes Pérez, actualmente privado de
libertad en el Centro Penitenciario de esta ciudad, pidiendo sea trasladado por motivos de
salud, familiares y económicos, más cerca de la ciudad de Santiago, que el 24 de junio
inició una huelga de hambre y no va a desistir hasta que le den una solución.
Tercero: Que, informando Gendarmería señala que se ha limitado a cumplir su labor
institucional consagrada en las disposiciones legales y reglamentarias se señalaron en la
expositiva, consistente en atender, vigilar y contribuir a la reinserción social de las personas
que por resolución de autoridad competente fueron detenidas o privadas de libertad, y que
ha gestionado la solicitud voluntaria de traslado presentada por el interno Reyes Pérez,
remitiendo los antecedentes respectivos, y que la ejecución y concreción de dicho traslado
fuera de la región, es una atribución del nivel central de Gendarmería y no de la unidad
local.
Cuarto: Que, del examen de los antecedentes aportados por la recurrida, surge que el
amparado Ulises Giovanni Reyes Pérez, de 47 años de edad se encuentra actualmente
privado de libertad en el Complejo Penitenciario de Puerto Montt, cumpliendo condena por
el delito de Robo con Intimidación a la pena de 15 años y un día, más 2.546 días, ingresado
a dicho recinto el 22 de Junio de 2012, por traslado desde C.P Rancagua, y que registra
inicio de cumplimiento de condena el 24 de Enero de 2000, que se encuentra en el módulo
42, alta condenados, por presentar Alto Compromiso delictual, y que el 23 de Junio de
2014 inició huelga de hambre por motivos de traslado, encontrándose en buenas
condiciones generales de salud.
Quinto: Que, en las condiciones relacionadas previamente, no se ha podido arribar a la
convicción de que la recurrida haya incurrido en una conducta ilegal y arbitraria que
amague los derechos del amparado, teniendo en especial presente las facultades conferidas
a Gendarmeríadestinadas a garantizar la seguridad de todas las personas privadas de
libertad, apareciendo que ha dado cumplimiento al artículo 6° del D.S. 518, Reglamento de
Establecimientos Penitenciarios, en cuanto al tratamiento digno del interno acorde a su
situación procesal y delictual, habiéndose dispuesto su ubicación y traslado en coherencia
con normas de segmentación, compromiso delictual y clasificación, habiéndose cursado la
solicitud de traslado, la que no se encuentra afinada, y cuya concesión no depende de la
unidad local, y que la decisión de iniciar una huelga de hambre y su mantención, ha sido
completamente voluntaria, como una forma de instar por la concesión de su traslado, por lo
que no resta sino proceder al rechazo de la presente acción.
Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 21 de la Constitución Política de la
República, se rechaza el recurso de amparo interpuesto a fojas 1 por doña Rosa San Martín
Pinilla, a favor de Ulises Reyes Reyes, en contra de Gendarmería de Chile.
Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.
Redacción de Abogado Integrante don Mauricio Cárdenas García.
Rol N° 42-2014
Pronunciada por la Primera Sala integrada por la Ministro Titular doña Teresa Mora Torres,
el Ministro Titular don Jorge Ebensperger Brito y el Abogado Integrante don Mauricio
Cárdenas García. Autoriza el Secretario Suplente don Edén Salvador Briceño Guevara.
En Puerto Montt, a cuatro de Julio de dos mil catorce, notifiqué por el estado diario la
sentencia que antecede.

CORTE DE APELACIONES DE TALCA

Delito de hurto simple. Medida alternativa de cumplimiento de la pena. Reclusión parcial •
04/07/2014

Rol: 284-2014
Ministro: Morales Medina, Olga
Redactor: Lorca Ferraro, Óscar
Partes: Ministerio Publico con Guillermo Estifen Avendano Fernandez
Tipo Recurso: Recurso de Apelación
Tipo Resultado: Acogido
Fecha Sentencia: 04/07/2014
HECHOS
Se deduce recurso de apelación contra sentencia que, condena al imputado, por el delito de
hurto simple, no concediéndose la medida de cumplimiento de la pena alternativa
solicitada. La Corte estima que, atendido el fin de reinserción de estas medidas,
corresponde acogerla, por lo que acoge, en consecuencia, el recurso

SUMARIOS
1 - La norma en referencia (art. 7 de la ley 18.216) dispone que para el cumplimiento de la
reclusión parcial, el juez preferirá ordenar su ejecución en el domicilio del condenado,
estableciendo como mecanismo de control el sistema de monitoreo telemático, salvo que
Gendarmería informe desfavorablemente la factibilidad técnica de su imposición de
conformidad a lo dispuesto en los artículos 23 y siguientes de la ley, y en tal caso,
entendido como excepcional, se podrán decretar otros mecanismos de control similares, en
la forma que determine el tribunal. Teniendo en consideración el mérito de los antecedentes
y la finalidad de real reinserción social prevista en la Ley, se comparte el fundamento y la
pretensión impugnativa del condenado, por lo que procede en consecuencia, acoger el
recurso de apelación y revocar la resolución objetada. (Considerandos 4° y 5° de la
sentencia)

TEXTO COMPLETO:

Talca, cuatro de julio de dos mil catorce.

Visto:
El abogado don Víctor Manuel Moraga San Martín, por el condenado Guillermo Estifen
Avendaño Fernández (realmente de apellido materno Saavedra), en causa R.I.T. 6.045-
2.012 del Juzgado de Garantía de Curicó, interpuso recurso de apelación en contra de la
resolución de 2 de junio de 2.014, dictada por el juez don Mauricio Aravena Gajardo,
mediante la cual condenó a su representado a la pena de 61 días de presidio menor en su
grado mínimo, sin concederle ninguna de las penas sustitutivas contempladas en la ley
18.216, modificada por la 20.603, solicitando se revoque y se declare que se concede la
pena sustitutiva de reclusión parcial domiciliaria de carácter nocturno, por concurrir en la
especie los requisitos para su concesión.
Funda el recurso en las siguientes consideraciones:
Que el Tribunal consideró que en el caso no se daba el requisito de la letra c) del artículo 8°
de la Ley 18.216.
Que si bien la sentencia no funda la razón por la cual no concurre dicho requisito, señala
que al tener su representado condenas anteriores y habiéndose concedido ya previamente el
beneficio de la reclusión nocturna, el otorgamiento de la pena sustitutiva o del beneficio, no
lo disuadiría de cometer nuevos ilícitos
Sostiene que el tribunal erra (sic) en su apreciación, puesto que si bien es cierto que su
representado tiene condenas anteriores por delitos contra la propiedad, no es menos cierto
que estas condenas son prácticamente coetáneas con la época de los hechos por el cual fue
condenado en esta causa, es decir, hace casi dos años a la fecha, durante todo este tiempo su
representado mantuvo una conducta sujeta a las normas, es decir alejado de toda actividad
delictiva, prueba de este hecho es que solo fue conducido al tribunal el 28 de febrero de este
año, en razón de la orden de detención que mantenía en esta causa desde el 28 de junio del
año 2013.
Que durante dicho tiempo y específicamente desde el 4 de septiembre del año 2.012, su
representado se somete a un tratamiento médico a fin de tratar un episodio de depresión
mayor derivado de la muerte de su madre, así como también un síndrome de dependencia a
la pasta base de cocaína, que sufría desde años antes, siendo esta ultima la razón por la cual
se involucra en el mundo delictivo y con posterioridad no le permite cumplir con sus
obligaciones con la justicia.
Indica que se probó dicho tratamiento mediante un certificado emitido por el médico
tratante doctor Manuel Antonio Zayas Lara, quien certificó además que se le realizó un
tratamiento psicoterapéutico y farmacológico con fluoxetina, quetiapina y modafinilo con
buena respuesta terapéutica, agregando que su representado se ha mantenido en abstinencia
desde el inicio del tratamiento.
Que como parte de su recuperación su representado volvió a trabajar junto a su padre en el
oficio de confeccionar ladrillos, reanudó su función de padre iniciando una relación estable
con la medre de su hija de 5 años de edad. Antecedentes expuestos en audiencia a fin de
fundar que se cumple con el requisito subjetivo contenido en la grafema c) del artículo 8°
de la actual ley 18.216, solicitando por esas razones la aplicación de la pena sustitutiva de
la reclusión parcial domiciliaria de carácter nocturno.
Señala que tiene un domicilio conocido y un núcleo familiar que lo apoya que consta de su
pareja y sus tres hijos, las que si bien dos de ellos no viven con él mantiene estrecho
contacto, además de su padre y hermana.
Que de la sola lectura del extracto de filiación y antecedentes, deja claro que su
representado no tiene condenas que consideradas individualmente o sumadas en su
conjunto, superen los años (sic).
Indica que es del parecer del sentenciador hacer una asimilación del beneficio de la
reclusión nocturna con la pena sustitutiva de reclusión parcial; señala que no existen
fundamentos suficientes como para amparar dicha interpretación, partiendo de la base que
la naturaleza jurídica de ambas instituciones es distinta; mientras el beneficio es una
concesión graciosa del tribunal que no forma parte integrante de la sentencia; la reclusión
parcial es una pena, que es parte de la sentencia, que conlleva el cumplimiento de una
forma alternativa a la privación efectiva y total.
Que el tribunal incurre además en un error en la sentencia al señalar que no se le conceden
beneficios, cuando lo solicitado por esta parte es la imposición de una pena sustitutiva.
Por último solicita que se revoque la resolución y a su vez se declare que concede la pena
sustitutiva de reclusión parcial domiciliaria de carácter nocturno, por concurrir en la especie
los requisitos para su concesión.
Y considerando:
Primero: Que, en la vista del recurso la defensa del condenado a cargo del abogado don
Jaime Venegas Valenzuela reitera los argumentos en que sustenta su pretensión, en tanto el
Ministerio Público representado por doña Marcela Moreno Ríos, pidió su rechazo por estar
ajustada a derecho la resolución que no concede la reclusión parcial domiciliaria nocturna a
Guillermo Avendaño Saavedra.
Segundo: Que, la pena sustitutiva de reclusión parcial se halla establecida en el artículo 7
de la ley 18.216, consistiendo en el encierro en el domicilio del condenado, o en
establecimientos especiales, durante cincuenta y seis horas semanales las que pueden ser
diurnas, nocturnas o de fin de semana.
Tercero: Que, tratándose de reclusión nocturna, como lo es la solicitada, esta consiste en el
encierro en el domicilio del condenado o en establecimientos especiales, entre las veintidós
horas de cada día hasta las seis horas del día siguiente.
Cuarto: Que, la norma en referencias dispone que para el cumplimiento de la reclusión
parcial, el juez preferirá ordenar su ejecución en el domicilio del condenado, estableciendo
como mecanismo de control el sistema de monitoreo telemático, salvo
que Gendarmería informe desfavorablemente la factibilidad técnica de su imposición de
conformidad a lo dispuesto en los artículos 23 y siguientes de la ley, y en tal caso,
entendido como excepcional, se podrán decretar otros mecanismos de control similares, en
la forma que determine el tribunal.
Quinto: Que, teniendo en consideración el mérito de los antecedentes y la finalidad de real
reinserción social prevista en la Ley, se comparte el fundamento y la pretensión
impugnativa del condenado, por lo que procede en consecuencia, acoger el recurso de
apelación y revocar la resolución objetada.
Por estas consideraciones, citas legales, y visto además lo dispuesto en los artículos 7° y 8°
de la ley 18.216; artículos 360, 365, 366, 370, 467 y 468 del Código Procesal Penal, se
revoca la sentencia apelada de 2 de junio de 2.014, dictada en la causa R.I.T. 6.045-2.012
del Juzgado de Garantía de Curicó, que en su decisión II) no le concedió "beneficios" al
sentenciado Guillermo Estifen Avendaño Saavedra, y en su lugar se declara que se le
concede el cumplimiento de la pena sustitutiva de reclusión parcial, en su modalidad
nocturna, que se efectuará en su domicilio en el horario determinado en el artículo 7° de la
pre citada ley, cuyo control queda entregado a Carabineros de la Comisaría correspondiente
a tal domicilio.
Redacción del Fiscal Judicial don Óscar Lorca Ferraro.
Insértese en el acta, comuníquese, regístrese y devuélvase.
Rol N°. 284-2014 R.P.P.
PRONUNCIADA POR LA PRESIDENTA DE LA PRIMERA SALA, MINISTRA DOÑA
OLGA MORALES MEDINA, FISCAL JUDICIAL DON ÓSCAR LORCA FERRARO Y
ABOGADO INTEGRANTE DON ALBERTO HERRERA ESPINOZA.
GONZALO PÉREZ CORREA
SECRETARIO.
TALCA, A CUATRO DE JULIO DE DOS MIL CATORCE, NOTIFIQUÉ POR EL
ESTADO DIARIO LA SENTENCIA QUE ANTECEDE

CORTE DE APELACIONES DE CONCEPCIÓN

Recurso de amparo. Presupuestos para que esta sea acogida • 18/06/2014

Rol: 102-2014
Ministro: Cerda San Martín, Rodrigo
Redactor: Ortega Jarpa, Waldo
Abogado Integrante: Ortega Jarpa, Waldo
Partes: Alejandro Neftalí Flores Penailillo con Gendarmeria de Chile
Tipo Recurso: Recurso de Amparo
Tipo Resultado: Rechazado
Fecha Sentencia: 18/06/2014
HECHOS
Se deduce recurso de amparo a favor de interno en penal que según su madre, se encuentra
en riesgo dentro de el módulo al que fue trasladado. La Corte, analizando el recurso, estima
que no se han acreditado suficientemente los presupuestos de la acción, por lo que esta fue
rechazada

SUMARIOS
1 - Es un presupuesto esencial para el éxito de la acción de protección, la existencia de un
acto arbitrario o ilegal, que afecte a la libertad personal y seguridad individual, cuestión que
no se aprecia en este caso, razón por la cual, ésta no puede prosperar. (Considerando 5º de
la sentencia)

TEXTO COMPLETO:

Concepción, dieciocho de junio de dos mil catorce.

VISTO:
A fojas 1 comparece doña Iris Benigna Peñailillo Ewert en favor de su hijo don Alejandro
Neftalí Flores Peñailillo, interno del módulo N°7 del Centro de Cumplimiento Penitenciario
El Manzano de Concepción, deduciendo recurso de amparo de conformidad al artículo 21
de la Constitución Política de la República, en contra de Gendarmería de Chile, pidiendo
que lo trasladen de módulo. Señala que estuvo en el módulo N° 8, de conducta, donde no la
pasó nada de bien, y que luego lo trasladaron al módulo N° 7, que no es de conducta y
donde actualmente se siente perseguido, con miedo de que alguien le pueda hacer daño
Señala que su hijo no tiene atención dental, a pesar que sufre de fuertes dolores de muelas.
A fojas 17 y siguientes, informó el recurso don Pablo Roberto Toro Fernández, Oficial
Penitenciario en grado de Coronel, asumiendo la representación de Gendarmería de Chile,
refiriendo que el interno cumple condena de cinco años y un día en el módulo N°7. Que no
es efectivo que el amparado no reciba atención médica, porque la Unidad cuenta con
especialistas; lo que sucede es que el interno no manifestó que necesitaba atención dental.
Que antes estuvo en el módulo N°8, pero por razones físicas y estructurales del centro de
reclusión, para descongestionarlo, se redistribuyó a los internos del Módulo N° 8 hacia el
actual N°7, lo que es de su competencia determinar. Que se ordenó el traslado del señor
Alejandro Neftalí Flores Peñailillo, al módulo módulo N° 8, previo informe emitido por la
Oficina de Seguridad Interna, porque el módulo reúne las condiciones físicas y
estructurales para mantener recluidos a internos de estas características, a fin de resguardar
su integridad física.
Que, en todo caso, el interno ya recibió la atención dental que reclama, específicamente una
exodoncia practicada por el Dr. Álvaro Torres Castro, el 13 de junio pasado.
Acompañó a su informe los documentos rolantes de fojas 5 a 16.
A fojas 22 se trajeron los autos en relación.
CONSIDERANDO:
PRIMERO. Que, el recurso de amparo que contempla el artículo 21 de la Constitución
Política de la República, es una acción rápida, expedita y eficaz, que tiene por objeto
restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, por actos u
omisiones arbitrarias o ilegales que afecten a su libertad personal y seguridad individual.
SEGUNDO. Que, de lo que se puede inferir del recurso, los actos arbitrarios e ilegales que
se denuncian consistirían en dos: por un lado el traslado del interno desde el módulo 8 al
módulo 7, lo que causaría inseguridades en su persona, al haber sido amenazado por un
recluso que no puede identificar, y por ser éste un módulo donde no se hace conducta; por
otra parte en la circunstancia de no haber recibido atención dental, pese a sus fuertes
dolores de muelas.
TERCERO. Que el informe de Gendarmería de Chile, rolante a fojas 17 y siguientes, da
cuenta que el amparado ya recibió la atención dental requerida, con fecha 13 de junio del
presente año, y aun cuando dicho acápite -el no haber sido objeto de atención- no es
propiamente una cuestión amparada por la acción de amparo, es necesario dejar constancia
que en el ejercicio de las facultades conservadoras propias de esta Corte, nada hay que
proteger ni restablecer, toda vez que la acción ha perdido oportunidad.
CUARTO. Que por otra parte, y en lo relativo al cambio de módulo desde el 8 al 7, porque
este último no sería de conducta y además el recurrente habría sido amenazado por un
interno que no puede identificar, lo cierto es que esta última circunstancia es insuficiente
para adoptar cualquier medida de amparo, sin al menos la identificación del presunto
agresor, o el otorgamiento de mayores detalles sobre este hecho, cuestión que es imposible
determinar del recurso presentado a fojas 1, como del informe ya mencionado,
de Gendarmería de Chile.
Sin perjuicio de lo anterior, el estatuto jurídico aplicable al caso sub lite, Artículo 6 y
artículo 3 letra a) del Decreto Ley N° 2859 Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, y su
rreglamento contenido en el Decreto 518/1998 del Ministerio de Justicia, aplicables al caso,
permiten que la Institución recurrida pueda realizar los traslados de módulo de los internos,
sin que ello signifique una afectación -para este caso particular- del derecho a la libertad
personal y seguridad individual.
QUINTO. Que es un presupuesto esencial para el éxito de la acción de protección, la
existencia de un acto arbitrario o ilegal, que afecte a la libertad personal y seguridad
individual, cuestión que no se aprecia en este caso, razón por la cual, ésta no puede
prosperar.
Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 21 de la Constitución
Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y
fallo del Recurso de Amparo, SE RECHAZA el deducido en lo principal de fojas 1 por
doña Iris Benigna Peñailillo Ewert en favor de su hijo don Alejandro Neftalí Flores
Peñailillo en contra de Gendarmería de Chile.
Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.
Redacción del Abogado Integrante don Waldo Ortega Jarpa.
Rol 102-2014.
Sr. Cerda
Sra. Rivas
Sr. Ortega
Pronunciada por la Cuarta Sala integrada por los Ministros señor Rodrigo Cerda San
Martín, señora Carola Rivas Vargas y el Abogado Integrante señor Waldo Ortega Jarpa.
Elí Farías Mardones
Secretario Subrogante
En Concepción, a dieciocho de junio de dos mil catorce, notifiqué por el Estado Diario la
resolución precedente.
Elí Farías Mardones
Secretario Subrogante
CORTE DE APELACIONES DE LA SERENA
Protección en contra de Gendarmería en favor de condenado privado de libertad. Traslado
de ciudad de reo no es materia que pueda ser amparada por medio de recurso de protección.
Deber de la Administración Penitenciaria de velar por la vida, integridad y salud de los
internos. Protección rechazada • 17/06/2014

Rol: 323-2014
Ministro: Beltrami Lazo, Raúl
Redactor: Carvallo Vallejos, Mario
Abogado Integrante: Carvallo Vallejos, Mario
Partes: Igor Reinaldo Jara Martinez contra con Gendarmeria De Chile
Tipo Recurso: Recurso de Protección
Tipo Resultado: Rechazado
Fecha Sentencia: 17/06/2014
HECHOS
Se interpone recurso de protección en contra de Gendarmería De Chile, en favor de
condenado privado de libertad en el Complejo Penitenciario, el recurso se funda, en lo que
estima como una deficiente seguridad otorgada por el Servicio Penitenciario al amparado,
quien ha sido victima de reiterados atentados, proferidos por otros internos, por lo ha
debido ser derivado a la Unidad de Salud de dicho recinto, permeneciendo allí internado a
raíz de una estocada recibida con arma hechiza, que lo mantuvo en estado grave. Arguye la
necesidad de que el encartado sea prontamente trasladado a la ex penitenciaría de Santiago
en donde, estiman, estaría más seguro. Pide que se le considere la buena conducta
registrada. La Corte de Apelaciones rechaza el recurso de protección interpuesto. Sin
perjuicio de lo resuelto, Gendarmería deberá arbitrar las medidas conducentes a intensificar
los resguardos tendientes a amparar la vida y la integridad física del sentenciado

SUMARIOS
1 - El inciso 3º del artículo 6° del Decreto Supremo N° 518, de 1998, Reglamento de
Establecimientos Penitenciarios, indica que la Administración Penitenciaria velará por la
vida, integridad y salud de los internos. Sin embargo, ello no quiere decir que la institución
recurrida se encuentre obligada a garantizar de indemnidad de los internos, ya que el
mandato legal y reglamentario solamente alcanza a "velar" por ello, es decir, a vigilar con
solicitud razonable y proporcional los aspectos relevantes que pudieren resultar en un
riesgo para la vida e integridad física de los reclusos, pero también debe reconocerse que es
imposible que se puedan derechamente evitar en un ciento por ciento los conflictos o
agresiones que se producen entre los condenados al interior de un recinto carcelario,
especialmente considerando la compleja sociología o "cultura" penitencial. De alli es que,
en la especie, no aparece demostrada negligencia o falta de servicio de la institución
recurrida, en relación a la agresión recibida por el reo el 11 de marzo del año en curso,
única de la que existe un dato objetivo que consta en el proceso y que puede hacerse
concordar con la denuncia de la recurrente. En lo referente al pretendido traslado del
amparado a la ciudad de Santiago resulta ser una materia manifiestamente ajena a la
garantía invocada y a cualquier otra que pueda ser amparada por medio de este arbitrio. De
lo antes reflexionado, se infiere que no existe acción y omisión ilegal o arbitraria de parte
de Gendarmería que afecte los derechos asegurados por el constituyente, susceptibles de
esta acción cautelar, razón por la que el presente arbitrio no podrá prosperar (considerandos
5° a 7° de la sentencia)

TEXTO COMPLETO:

La Serena, diecisiete de junio de dos mil catorce.

VISTOS:
A fojas 1, comparece doña LIDIA JARA MARTÍNEZ (no indica profesión u oficio ni
domicilio), e interpone recurso de protección en contra de GENDARMERIA DE CHILE,
en favor de su hermano IGOR JARA MARTINEZ, condenado privado de libertad en el
Complejo Penitenciario Huachalalume de La Serena, fundando el recurso en lo que estima
como una deficiente seguridad otorgada por el Servicio Penitenciario al amparado, quien ha
sido victima de reiterados atentados en el Módulo 44, proferidos por otros internos, por lo
ha debido ser derivado a la Unidad de Salud de dicho recinto, permeneciendo allí internado
a raíz de una estocada recibida con arma hechiza, que lo mantuvo en estado grave. Arguye
la necesidad de que el encartado sea prontamente trasladado a la ex penitenciaría de
Santiago en donde, estiman, estaría más seguro. Pide que se le considere la buena conducta
registrada en la La Serena durante los últimos 18 meses en que ha estado cumpliendo
condena en dicha unidad.
A fojas 45, se recibe informe del Director Regional de Gendarmería de esta jurisdicción,
quien refiere, en relación al recurso de protección deducido, que es efectivo que el
condenado IGOR REINALDO JARA MARTINEZ se encuentra interno en el Complejo
Penitenciario de La Serena, Mólulo 44, cumpliendo condena efectiva de 19 años más 320
días por los delitos de tenencia ilegal de arma prohibida y explosivos, robo con
intimidación y otro robo con intimidación, condena impuesta por el 16° Juzgado del
Crimen de Santiago y 34° Juzgado de Garantía de Santiago, causa Rol 4280-2004,
unificada a esta causa Rol N° 37.005-2003. Registra como inicio de condena el 18 de
agosto de 2004 y como término de la misma el 10 de junio de 2023, y tiempo mínimo de
beneficios intrepenitenciarios el 4 de julio de 2013. Agrega que respecto de la clasificación
penitenciaria registra un puntaje de 142,6, situándose en el rango de "alto compromiso
delictual". Durante su permanencia en unidades de reclusión de Gendarmería, registra 28
faltas graves al régimen interno.
Señala que este penado ha solicitado traslado al CDP Santiago Sur, su unidad de origen, lo
que ha sido denegado por el Departamento de Control Penitenciario institucional, no
obstante, se le ofrece como Unidad Penitenciaria de traslado, el CCP Colina II, pero no
aceptó este ofrecimiento, reiterando su solicitud, que en este momento no ha sido
respondida por el Nivel Central.
En cuanto al estado de salud del condenado, refiere evaluación de la Unidad de Salud,
relativo a "atención de urgencia de 11 de marzo del año en curso, por herida cortopunzante
en hemitórax izquerdo, no penetrante. Se toma radiografía de torax, la cual resulta normal.
Evaluado por cirujano, se realiza sutura de lesión y indica antiinframatorios inyectables.
Control y curación el 13 de marzo, sin complicaciones".
Agrega que estos problemas de convivencia son de normal ocurrencia entre individuos de
alto compromiso delictual, que buscan generar acciones en relación el ascendente sobre los
individuos que comparten su espacio vital, además en su afán por ejercer hegemonía
territorial, situaciones que complican al interno Jara Martínez ya que no es de la región y no
posee redes de apoyo cercanas.
A fojas 75, se trajeron los autos en relación.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales, establecido en el
artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción
de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos
preexistentes que en esa misma disposición se señalan, mediante la adopción de medidas de
resguardo que se deban tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague
o moleste ese ejercicio.
SEGUNDO: Que atendida la especial naturaleza del recurso de protección, para que pueda
prosperar, es indispensable que quien lo intente acredite la existencia de un derecho actual
que le favorezca, que esté claramente establecido y determinado y que corresponda a uno
de aquéllos a que se refiere el artículo 20 de la Constitución Política de la República.
TERCERO: Que igualmente, es sabido que para que el recurso de protección sea acogido,
es necesario que los hechos en que se hace consistir la arbitrariedad o ilegalidad, estén
comprobados y que con éstos se haya sufrido perturbación, privación o amenaza en el
ejercicio legítimo de las garantías y derechos que la Constitución asegura y, que son los
taxativamente enumerados en el artículo 20 de este cuerpo legal.
CUARTO: Que, desde luego debe indicarse que el fundamento basal del recurso, esto es,
los supuestos riesgos a la integridad física en que pudiere encontrarse el amparado,
permiten anotar que los antecedentes allegados al proceso, si bien dan cuenta de problemas
de convivencia del recurrente con algunos miembros de la población penal, también
demuestran que éste no ha incurrido en faltas a la reglamentación del recinto desde el 6 de
diciembre de 2012, por tenencia de elementos prohibidos, único evento que se verifica
durante su estancia en La Serena, toda vez que ingresó al penal local el 5 de octubre del
mismo año, por traslado desde la Región Metropolitana.
QUINTO: Que, el inciso 3° del artículo 6° del Decreto Supremo N° 518, de 1998,
Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, indica que la Administración Penitenciaria
velará por la vida, integridad y salud de los internos. Sin embargo, ello no quiere decir que
la institución recurrida se encuentre obligada a garantizar de indemnidad de los internos, ya
que el mandato legal y reglamentario solamente alcanza a "velar" por ello, es decir, a
vigilar con solicitud razonable y proporcional los aspectos relevantes que pudieren resultar
en un riesgo para la vida e integridad física de los reclusos, pero también debe reconocerse
que es imposible que se puedan derechamente evitar en un ciento por ciento los conflictos o
agresiones que se producen entre los condenados al interior de un recinto carcelario,
especialmente considerando la compleja sociología o "cultura" penitencial. De alli es que,
en la especie, no aparece demostrada negligencia o falta de servicio de la institución
recurrida, en relación a la agresión recibida por el reo el 11 de marzo del año en curso,
única de la que existe un dato objetivo que consta en el proceso y que puede hacerse
concordar con la denuncia de la recurrente.
SEXTO: Que, en lo referente al pretendido traslado del amparado a la ciudad de Santiago
resulta ser una materia manifiestamente ajena a la garantía invocada y a cualquier otra que
pueda ser amparada por medio de este arbitrio.
SÉPTIMO: Que, de lo antes reflexionado, se infiere que no existe acción y omisión ilegal o
arbitraria de parte de Gendarmería que afecte los derechos asegurados por el
constituyente, susceptibles de esta acción cautelar, razón por la que el presente arbitrio no
podrá prosperar.
Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución
Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación
del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA el recurso de
protección interpuesto a fojas 1 por doña LIDIA JARA MARTÍNEZ a favor de su hermano
IGOR REINALDO JARA MARTINEZ, en contra de GENDARMERIADE CHILE.
Sin perjuicio de lo resuelto, Gendarmería deberá arbitrar las medidas conducentes a
intensificar los resguardos tendientes a amparar la vida y la integridad física del
sentenciado. Al efecto, ofíciese.
Ofíciese además al Juzgado de Garantía de esta ciudad, para que tenga presente en la visita
de cárcel la revisión de los resguardos adicionales adoptados por la institución recurrida en
favor del interno de autos.
Redacción del abogado integrante don Mario Carvallo Vallejos.
Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.
Rol N° 323-2014 Protección.-
Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Titulares señor Humberto
Mondaca Díaz, señor Raúl Beltrami Lazo y el abogado integrante Señor Mario Carvallo
Vallejos.
Secretario
La Serena, diecisiete de junio de dos mil catorce, notifiqué por el estado diario la resolución
que antecede.
CORTE DE APELACIONES DE RANCAGUA
Recurso de protección. Gendarmería de Chile. Traslado de internos que es facultad de la
autoridad penitenciaria • 17/06/2014

Rol: 1172-2014
Ministro: Elgueta Torres, Emilio Iván-Pairicán García, Ricardo
Abogado Integrante: Irazábal Herrera, José
Partes: Mauricio Ignacio Gonzalez Romero con Gendarmeria de Chile
Tipo Recurso: Recurso de Protección
Tipo Resultado: Rechazado
Fecha Sentencia: 17/06/2014
HECHOS
Se deduce recurso de protección a favor de interno, respecto del cual se dispuso su traslado
de centro penitenciario. La Corte analiza el recurso, y estima que no existe vulneración de
garantías constitucionales, al estar la actividad de la autoridad, dentro de las facultades que
le confiere la ley. Por todo lo señalado, se rechaza la acción de protección

SUMARIOS
1 - En la especie, no existen antecedentes para establecer que haya existido ilegalidad o
arbitrariedad de la decisión de traslado. Por el contrario, en los antecedentes se evidencia
que se trata de una decisión adoptada por la autoridad competente, dentro de la esfera de
sus atribuciones, y en la forma prescrita por la Ley, con el objeto de resguardar la seguridad
del interno, sin que se adviertan visos de ilegalidad o arbitrariedad, por lo que el presente
recurso debe ser desestimado. (Considerando 4º de la sentencia)
TEXTO COMPLETO:

Rancagua, diecisiete de junio de dos mil catorce.

Vistos:
Doña Jéssica del Carmen González Moreno, comerciante, domiciliada en Carlos Fresno
1255, Las Cabras, deduce recurso de protección a favor de Mauricio Ignacio González
Moreno, en contra de Gendarmería de Chile.
Expone que su hermano antes individualizado, fue condenado por delito de robo a cumplir
una pena de 18 años, la que cumplía en el Centro Penitenciario de Puerto Montt.
Señala que el 31 de mayo del año en curso, le comunicaron que el interno sería trasladado a
la cárcel de Rancagua, lugar en que anteriormente estuvo recluido y en donde tuvo
problemas con otros internos, quienes lo golpearon y amenazaron de muerte. Agrega que
teme por la seguridad de su hermano, quien podría ser víctima de nuevas agresiones y
atentados contra su vida, por tratarse de internos de alta peligrosidad.
Solicita acoger el presente recurso y disponer que el afectado sea trasladado a otro Centro
penitenciario a fin de resguardar su vida.
Informa la institución recurrida, en primer lugar sostiene que el recurso debió ser declarado
inadmisible, por tratarse de una acción excepcional, debiéndola actora recurrir ante el Juez
de Garantía correspondiente, en virtud del artículo 95 del Código procesal Penal.
Además, señala que el interno Mauricio Ignacio González Moreno, fue trasladado desde el
Centro penitenciario de Puerto Montt al de ésta ciudad, lo que fue autorizado por la
superioridad del Servicio, en beneficio de la seguridad del interno, acompaña la
documentación relativa a la comunicación de traslado y a la ejecución de la medida. Agrega
que se tomó declaración al interno. Quien refiere no haber recibido malos tratos ni
amenazas al interior del Penal.
Concluye que no se ha incurrido en actuación arbitraria o ilegal, por lo que solicita rechazar
la acción intentada.
Con lo relacionado y considerando:
1°.- Que se ha recurrido de protección en favor de Mauricio Ignacio González Moreno,
quien actualmente se encuentra cumpliendo pena corporal en Centro de Cumplimiento
Penitenciario de Rancagua, cuya vida e integridad física estaría amenazada por la decisión
de la autoridad recurrida de trasladarlo al Centro carcelario de esta ciudad.
2°.- Que en su informe la institución recurrida, refiere que la decisión fue adoptada por las
autoridades superiores del Servicio, el 30 de mayo del año en curso, como una medida de
seguridad destinada a su protección, y que se han adoptado medidas para evitar exponer al
interno a situaciones de riesgo.
3°.- Que la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, DL 2859 de 12 de septiembre de
1979, en su artículo 6 N° 12, contempla la facultad de la autoridad penitenciaria de
determinar el establecimiento donde los sentenciados deben cumplir sus penas y disponer
sus traslados de acuerdo a la reglamentación vigente.
4°.- Que en la especie, no existen antecedentes para establecer que haya existido ilegalidad
o arbitrariedad de la decisión de traslado. Por el contrario, en los antecedentes se evidencia
que se trata de una decisión adoptada por la autoridad competente, dentro de la esfera de
sus atribuciones, y en la forma prescrita por la Ley, con el objeto de resguardar la seguridad
del interno, sin que se adviertan visos de ilegalidad o arbitrariedad, por lo que el presente
recurso debe ser desestimado.
Por estas consideraciones, y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 20 de la
Constitución Política de la República de Chile y Auto Acordado de la Excma. Corte
Suprema, sobre la materia, se rechaza el recurso de protección interpuesto a fojas 1 por
doña Jéssica del Carmen González Moreno, lo anterior, sin perjuicio de las medidas de
seguridad que corresponda adoptar a Gendarmería conforme a la legislación vigente.
Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.
Rol N° 1172-2014 Civil.
Pronunciada por la Segunda Sala de esta Corte de Apelaciones, integrada por los Señores
Ministros Titulares Emilio Elgueta Torres, Ricardo Pairicán García y abogado integrante
Sr. José Irazábal Herrera.
Catalina Henríquez Díaz
Secretaria (S)
En Rancagua, a diecisiete de junio de dos mil catorce, notifiqué por el estado diario la
sentencia que antecede

CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO

Facultad de gendarmería para analizar requisitos de concurrencia de la reducción de
condena. Facultad debe realizarse en marco que asegure certeza al beneficiario •
12/06/2014

Rol: 1018-2014
Ministro: Muñoz Pardo, Juan Manuel-Lusic Nadal, Dobra
Abogado Integrante: Mery Romero, Héctor
Partes: Gonzalo Andres Quiroz Veliz con Gendarmeria de Chile
Tipo Recurso: Recurso de Amparo
Tipo Resultado: Acogido
Fecha Sentencia: 12/06/2014
HECHOS
Se deduce recurso de amparo contra Gendarmería de Chile, a favor de beneficiario de
rebaja de condena, porno haberse hecho efectivo aún el beneficio, afectándose su libertad
personal. La Corte estima que existe tal vulneración, por lo que acoge la acción deducida

SUMARIOS
1 - En lo relativo a la ilegalidad en el actuar de la autoridad administrativa, debe dejarse
asentado que la referida Subsecretaría cuenta con atribuciones para analizar la concurrencia
de los requisitos previstos en el artículo 7° de la ley 19.856, facultad que fluye de lo
expuesto en el inciso segundo del artículo 14 del referido cuerpo legal que establece: "La
reducción se concederá por decreto supremo, dictado bajo la fórmula "Por orden del
Presidente de la República", tramitado ante el Ministerio de Justicia, una vez acreditado por
la respectiva Secretaría Regional Ministerial el cumplimiento de los requisitos objetivos
para su concesión". La facultad referida deber ser ejercida dentro de un marco que asegure
al amparado certeza acerca de los tiempos en que la autoridad emitirá su decisión. A juicio
de esta Corte, la situación del caso de autos, significa una vulneración de la libertad del
mismo, toda vez que existe una situación de incertidumbre jurídica que se ha prolongado en
el tiempo. (Considerandos 5º y 6º de la sentencia)

TEXTO COMPLETO:

Santiago, doce de junio de dos mil catorce.

VISTOS:
PRIMERO: Que, a fojas 1, doña Camila Fernanda Rodríguez Gutiérrez recurre de amparo
en favor de Gonzalo Andrés Quiroz Veliz, actualmente privado de libertad, y en contra
de Gendarmería de Chile, manifestando que con fecha 28 de mayo del presente año se
decretó la libertad inmediata del amparado por resolución de la Ilustrísima Corte de
Apelaciones de Santiago y que por tanto a contar de esa misma fecha debía ser dado en
libertad, a la fecha la recurrida no le ha concedido su libertad.
SEGUNDO: Que, a fojas 9, evacua informe el Alcaide del Centro de Detención Preventiva
Santiago Sur don Álvaro Concha Soto.
Refiere que el amparado fue condenado por el Tribunal del Juicio Oral de Melipilla en
causa RUC N° 1000090832-6, RIT N° 36- 2010, por el delito de robo con intimidación a la
pena de cinco años y un día, iniciando su condena el 27 de enero de 2010, fijándose el
término de la misma para el día 28 de enero de 2015.
Agrega el informe que efectivamente el amparado cuenta con el beneficio de rebaja de
condena de 8 meses, lo que reconfigura la fecha de cumplimiento de condena para el día 28
de mayo del año en curso, pero que no obstante ello, el decreto supremo que concede este
beneficio aún no ha sido recepcionado en la Unidad Penal. Indica que, atento lo anterior, se
remitió oficio el 13 de marzo pasado al Sr. Secretario Regional Ministerial de Justicia de
Santiago, mediante el cual remitió informe consolidado, solicitud de reconocimiento de
beneficios y fotocopias del acta de la comisión de rebaja de condena del interno con la
finalidad que se le reconocieran 8 meses. Lo anterior fue realizado con 75 días de
anticipación, tal como lo señala la Ley 19.856, por lo tanto no habría ningún acto arbitrario
por parte del personal de Gendarmería.
Posteriormente, el Ministerio de Justicia solicitó nuevos antecedentes como la ficha de
comportamiento interno, los que fueron remitidos mediante ordinario N° 4490 de fecha
abril de 2014.
Por ultimo señala que pese a que el interno Quiroz Veliz se encuentra con la pena cumplida
según el beneficio de la referida ley, Gendarmeríasólo puede disponer de su libertad una
vez recepcionado el decreto al constituir el beneficio de rebaja de condena una mera
expectativa en tanto no se consolide a través de la dictación del decreto correspondiente por
parte de la autoridad pertinente.
Solicita el rechazo del recurso en todas sus partes ratificando el hecho
que Gendarmería de Chile actuó en pleno ejercicio de sus facultades legales y
reglamentarias y con estricto apego a las normas consagradas en la Constitución Política de
la Republica, respetando plenamente el estado de derecho.
TERCERO: Que la acción de amparo, prevista en el artículo 21 de la Constitución Política
de la República, tiene por objeto proteger aquellas personas que ilegal o arbitrariamente
sufran cualquier privación, perturbación o amenaza de su derecho a la libertad personal y
seguridad individual, motivo por el cual, en el presente caso, corresponde determinar si, en
la especie, la conducta de la recurrida se encuentra ajustada a tales cánones.
CUARTO: Que de conformidad con lo establecido en la Ley N° 19.856 Gendarmería de
Chile no cuenta con facultades para autorizar la libertad del amparado en tanto no se
tramite el decreto que otorgue la rebaja de condena del sentenciado, siendo ésta atribución
exclusiva de la Subsecretaría Regional Ministerial de Justicia.
QUINTO: Que en lo relativo a la ilegalidad en el actuar de la autoridad administrativa, debe
dejarse asentado que la referida Subsecretaría cuenta con atribuciones para analizar la
concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 7° de la ley 19.856, facultad que fluye
de lo expuesto en el inciso segundo del artículo 14 del referido cuerpo legal que establece:
"La reducción se concederá por decreto supremo, dictado bajo la fórmula "Por orden del
Presidente de la República", tramitado ante el Ministerio de Justicia, una vez acreditado por
la respectiva Secretaría Regional Ministerial el cumplimiento de los requisitos objetivos
para su concesión".
SEXTO: Que la facultad referida en el motivo precedente deber ser ejercida dentro de un
marco que asegure al amparado certeza acerca de los tiempos en que la autoridad emitirá su
decisión.
En el caso de autos se ha informado que el decreto se encuentra en proceso de elaboración,
que se desarrolla sin ningún tipo de procedimiento ni plazos, lo que se traduce en una
indeterminación de la época en que se adoptará la decisión de conceder o no el beneficio
que solicitó el amparado, circunstancias que a juicio de esta Corte significa una vulneración
de la libertad del mismo, toda vez que existe una situación de incertidumbre jurídica que se
ha prolongado en el tiempo, y que de acuerdo a la decisión adoptada por la Comisión de
Rebaja de Condena, al amparado le favorece una disminución de 85 meses, debiendo salir,
de acuerdo a esto, el 28 de mayo de 2014.
Por estas consideraciones y atendido, además lo expuesto en el artículo 21 de la
Constitución Política de la República, se acoge el recurso de amparo deducido en lo
principal de fojas 1, a favor de Gonzalo Andrés Quiroz Veliz, y se declara que la
Subsecretaría Regional Ministerial deberá remitir los antecedentes al Ministerio de Justicia
para la concesión del beneficio de reducción de condena, a fin de que se emita el pertinente
decreto en el plazo de 48 horas, debiendo dar cuenta a esta Corte de su cumplimiento.
Regístrese, comuníquese y archívese.
N°Criminal-1018-2014.
Pronunciada por la Cuarta Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida
por el Ministro señor Juan Manuel Muñoz Pardo e integrada por la Ministra señora Dobra
Lusic Nadal y el Abogado Integrante señor Héctor Mery Romero.
Autorizado por el (la) ministro de fe de esta Corte de Apelaciones.
En Santiago, a doce de junio de dos mil catorce, notifiqué en secretaría por el estado diario
la sentencia precedente.

CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO

Reinserción social en base a buena conducta. Antecedentes que deben ser elevados por
Gerdarmería a SEREMI de Justicia. • 08/05/2014

Rol: 760-2014
Ministro: Gajardo Galdames, Carlos-Mondaca Rosales, Dora
Abogado Integrante: Herrera Fuenzalida, Paola
Partes: Luis Ernesto Godoy Gonzalez con Jefe del Complejo Penitenciario de Colina II y
Secretaria Regional Ministerial de Justicia.
Tipo Recurso: Recurso de Amparo
Tipo Resultado: Acogido
Fecha Sentencia: 08/05/2014
HECHOS
Se deduce recurso de amparo a favor de condenado a quien se le ha concedido el beneficio
de rebaja de condena, el cual no se ha podido hacer efectivo por no haberse enviado por
Gendarmería los antecedentes a la SEREMI de Salud, como indica la Ley 19.856. La Corte
estima que, efectivamente, existe un acto ilegal por la administración, acogiendo el recurso

SUMARIOS
1 - La complementación de los antecedentes exigidos por la Seremi recurrida, no sólo han
excedido del marco legal contenido en el artículo 75 del Reglamento, sino que se han
extendido indebidamente e injustificadamente en el tiempo, lo que ha motivado que el
amparado se encuentre privado de libertad hasta la fecha sin poder hacer efectivo el
beneficio que le ha sido concedido. Por estas consideraciones y atendido, además, lo
expuesto en el artículo 21 de la Constitución Política de la República, se acoge el recurso
de amparo deducido. (Considerando 9º de la sentencia)

TEXTO COMPLETO:

Santiago, ocho de mayo de dos mil catorce.

A fojas 62: téngase presente.
Vistos y teniendo presente:
1º) Que a fojas 1 comparece don Carlos Mujica Pachel, Defensor Penal Penitenciario,
domiciliado en calle Montt N° 798, Colina, quien deduce recurso de amparo en favor de
Luis Ernesto Godoy González, y en contra del Jefe del Complejo Penitenciario de Colina II
y de la Secretaria Regional Ministerial de Justicia, pidiendo la inmediata libertad de su
representado y todas las medidas necesarias para el restablecimiento del imperio del
derecho.
Funda su acción en que su representado se encuentra cumpliendo una pena de 10 años por
el delito de violación, impuesta por el Juzgado de Garantía de Colina y debido a su
excelente comportamiento la Comisión de Rebaja de Condena lo calificó con conducta
sobresaliente, consecuencia de lo cual fue beneficiado con rebaja de condena, cumpliendo
la pena el 20 de abril del año en curso.
Agrega que para que se diera por cumplida su condena, Gendarmería de Chile debía
elevar con antelación los antecedentes al Ministerio de Justicia para la elaboración del
Decreto Supremo respectivo, según el procedimiento señalado por la Ley 19.856, situación
que en la especie no ha ocurrido, por lo que se encuentra privado de libertad por un acto
arbitrario de la administración y de manera ilegal, ya que su pena se encuentra cumplida,
menoscabando su derecho a la libertad personal y seguridad individual.
2º) Que a fojas 19, informa el presente recurso el Alcaide del Centro de Cumplimiento
penitenciario Colina II, indicando que mediante Oficio N° 0112 de 8 de enero de 2014 se
remitió al Secretario Regional Ministerial de Justicia informe consolidado de antecedentes
para otorgamiento de los beneficios de la Ley 19.856, y posteriormente por Oficio N° 1419
de 8 de abril último se envió la Ficha de Comportamiento de Condenados para la
elaboración del respectivo decreto de aquellos internos que cumplen condena en el mes de
abril del presente año, por lo que no ha cometido acto arbitrario alguno, por lo que solicita
se rechace el recurso.
3°) Que a fojas 58, evacúa informe la Secretaria Regional Ministerial de Justicia de la
Región Metropolitana de Santiago, en el que refiere que dicha Secretaría remitió los
antecedentes de postulación del amparado a la División de Reinserción Social del Ministro
de Justicia mediante Ord. N° 0383 de 28 de febrero de 2014, los que fueron devueltos a raíz
de la instrucción del Ministro de Justicia, quien dispuso revisar el adecuado cumplimiento
de los requisitos legales para acceder al beneficio de rebaja de condena, según lo dispuesto
en el artículo 14 de la Ley 19.856.
Indica que, en virtud de lo anterior, se revisó el Informe Consolidado de Antecedentes para
el otorgamiento de los beneficios de la Ley 19.856 y la Ficha de Antecedentes de
Comportamiento de los Condenados a Penas Privativas de Libertad del amparado, de los
cuales se advierte que no se logra acreditar el cumplimento de las letras a), b) y c) del
artículo 7 de la citada ley, esto es, que durante el tiempo que ha permanecido privado de
libertad se sometiera a terapias para superar el consumo abusivo de drogas que él refiere ni
que presentara actividad laboral intrapenitenciaria y educacional.
Añade que a la fecha del informe, por instrucción de la División de Reinserción Social, se
solicitó a la unidad penal, mediante correo electrónico, información complementaria a
objeto de evaluar el cumplimiento de los requisitos legales.
4°) Que la acción de amparo, prevista en el artículo 21 de la Constitución Política de la
República, tiene por objeto proteger aquellas personas que ilegal o arbitrariamente sufran
cualquier privación, perturbación o amenaza de su derecho a la libertad personal y
seguridad individual, motivo por el cual, en el presente caso, corresponde determinar si, en
la especie, la conducta de la Subsecretaria Regional Ministerial de Justicia y
de Gendarmería de Chile se encuentra ajustada a tales cánones.
5°) Que debe hacerse presente, que Gendarmería de Chile no ha incurrido en actuación
ilegal o arbitraria alguna, toda vez que dicho servicio no cuenta con facultades para
autorizar la libertad del amparado en tanto no se tramite el decreto correspondiente que
otorgue la rebaja de condena del sentenciado, siendo atribución de la Subsecretaría
Regional Ministerial de Justicia, debiendo, en consecuencia, analizarse la conducta de
dicho organismo.
6°) Que en cuanto a la legalidad de su conducta, debe dejarse asentado que la referida
subsecretaría cuenta con atribuciones para analizar la concurrencia de los requisitos
previstos en el artículo 7° de la ley 19.856, facultad que fluye de lo expuesto en el inciso
segundo del artículo 14 del referido cuerpo legal que establece: "La reducción se concederá
por decreto supremo, dictado bajo la fórmula "Por orden del Presidente de la República",
tramitado ante el Ministerio de Justicia, una vez acreditado por la respectiva Secretaría
Regional Ministerial el cumplimiento de los requisitos objetivos para su concesión".
7°) Que así las cosas, corresponde examinar si la conducta de la Subsecretaría resulta
arbitraria. Para esto, debe tenerse presente lo expuesto por ella, quien señaló que las nuevas
autoridades de gobierno decidieron efectuar una revisión del procedimiento previsto para la
reducción de condena y, en ese contexto, se procedió a efectuar una reevaluación de los
solicitantes, entre ellos del recurrente, concluyéndose de la revisión que el amparado, pese a
que fue calificado favorablemente por la Comisión de Reducción de Condena, no reunía
íntegramente los requisitos contemplados en el artículo 7° de la ley 19.856, toda vez que no
se encontraba acreditado que diera cumplimiento a lo relativo a la rehabilitación.
8°) Que conforme lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley N° 19.856 el órgano calificador
del beneficio de que se trata, es una comisión denominada "Comisión de Beneficio de
Reducción de Condena", la cual será competente para efectuar la calificación de
comportamiento necesaria para acceder a los beneficios previstos en el Título anterior. Por
su parte el artículo 14 de la misma ley señala "La Secretaría Regional Ministerial deberá
acreditar el cumplimiento de los requisitos objetivos para el reconocimiento del beneficio,
pudiendo únicamente tener en consideración las circunstancias de que da cuenta el Informe
Consolidado a que se refiere el artículo 70 de este reglamento. Si del análisis del Informe
Consolidado la Secretaría Regional Ministerial de Justicia constata la falta de alguno de los
requisitos objetivos que permitan el reconocimiento del beneficio, deberá solicitar en forma
inmediata a la unidad penal que corresponda, los antecedentes faltantes para la tramitación
de la solicitud.". A su vez, el artículo 75 del Decreto 685 del Ministerio de Justicia, que
aprueba el Reglamento de la Ley 19.856, estatuye que "La Secretaría Regional Ministerial
deberá acreditar el cumplimiento de los requisitos objetivos para el reconocimiento del
beneficio, pudiendo únicamente tener en consideración las circunstancias de que da cuenta
el Informe Consolidado a que se refiere el artículo 70 de este reglamento. Si del análisis del
Informe Consolidado la Secretaría Regional Ministerial de Justicia constata la falta de
alguno de los requisitos objetivos que permitan el reconocimiento del beneficio, deberá
solicitar en forma inmediata a la unidad penal que corresponda, los antecedentes faltantes
para la tramitación de la solicitud".
9°) Que entre los criterios objetivos sentados en el artículo 70 del Reglamento antes citado,
no se encuentra aquellos cuya revisión se pretende por la Secretaría Regional de Justicia,
ello corresponde a aquellos parámetros que el artículo 7° de la ley 19.856 dispone deben ser
considerados para calificar si el comportamiento del interno es o no sobresaliente, de modo
que la complementación de los antecedentes exigidos por la Seremi recurrida, no sólo han
excedido del marco legal contenido en el artículo 75 del Reglamento, sino que se han
extendido indebidamente e injustificadamente en el tiempo, lo que ha motivado que el
amparado se encuentre privado de libertad hasta la fecha sin poder hacer efectivo el
beneficio que le ha sido concedido.
Por estas consideraciones y atendido, además, lo expuesto en el artículo 21 de la
Constitución Política de la República, se acoge el recurso de amparo deducido en lo
principal de fojas 1, por don Carlos Mujica Pachel en representación de Luis Ernesto
Godoy González y se declara que la Subsecretaría Regional Ministerial deberá adoptar de
manera urgente todas las medidas necesarias para remitir los antecedentes al Ministerio de
Justicia para el despacho del decreto que otorga el beneficio de reducción de condena.
Regístrese, comuníquese y archívese.
N°Criminal-760-2014.
Pronunciada por la Primera Sala, integrada por los Ministros señor Carlos Gajardo
Galdames, señora Dora Mondaca Rosales y el Abogado Integrante señora Paola Alicia
Herrera Fuenzalida.
Autoriza el (la) ministro de fe de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago.
En Santiago, ocho de mayo de dos mil catorce, se notificó por el estado diario la resolución
que antecede.
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO
BENEFICIO DE REDUCCIÓN DE CONDENAI. Amparo acogido. Seremi de Justicia
vulnera libertad del amparado al existir indeterminación de la época en que se adoptará la
decisión de conceder beneficio. • 02/05/2014

Rol: 674-2014
Ministro: Rojas Moya, Marisol
Partes: Claudio Alberto Monroy Valenzuela con Dirección Nacional de Gendarmería de
Chile y la Secretaria Regional Ministerial de Justicia de la Región Metropolitana
Tipo Recurso: Recurso de Amparo
Tipo Resultado: Acogido
Fecha Sentencia: 02/05/2014
HECHOS
Defensora Penal Penitenciaria deduce recurso de amparo en favor de reo en contra de la
Dirección Nacional de Gendarmería de Chile y la Secretaria Regional Ministerial de
Justicia en razón de encontrarse el amparado injusta e ilegalmente privado de libertad. El
amparado fue condenado a la pena de tres años y un día por su responsabilidad en el delito
de robo con intimidación, la Comisión de Rebaja de Penas, en razón de la conducta del
amparado, lo calificó en varias oportunidades con "conducta sobresaliente". En razón de lo
anterior fue beneficiado con meses de reducción de condena, pero pese a lo establecido
precedentemente aún se encuentra privado de libertad. La Corte de Apelaciones, acoge el
recurso de amparo deducido

SUMARIOS
1 - En lo relativo a la ilegalidad en el actuar de la autoridad administrativa, debe dejarse
asentado que la referida Subsecretaría (Regional Ministerial de Justicia) cuenta con
atribuciones para analizar la concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 7° de la
ley 19.856, facultad que fluye de lo expuesto en el inciso segundo del artículo 14 del
referido cuerpo legal que establece: "La reducción se concederá por decreto supremo,
dictado bajo la fórmula "Por orden del Presidente de la República", tramitado ante el
Ministerio de Justicia, una vez acreditado por la respectiva Secretaría Regional Ministerial
el cumplimiento de los requisitos objetivos para su concesión". La facultad referida en el
motivo precedente deber ser ejercida dentro de un marco que asegure al amparado certeza
acerca de los tiempos en que la autoridad emitirá su decisión. En el caso de autos la
Secretaria Regional Ministerial ha informado que ha iniciado un nuevo proceso de revisión
de los antecedentes, proceso que se desarrolla sin ningún tipo de procedimiento ni plazos,
lo que se traduce en una indeterminación de la época en que se adoptará la decisión de
conceder o no el beneficio que solicitó el amparado, circunstancias que a juicio de esta
Corte significa una vulneración de la libertad del amparado, toda vez que existe una
situación de incertidumbre jurídica que se ha prolongado en el tiempo, y que de acuerdo a
la decisión adoptada por la Comisión de Rebaja de Condena, al amparado le favorece una
disminución de 3 meses, debiendo salir, de acuerdo a esto, el 12 de abril pasado
(considerandos 6° y 7° de la sentencia)
TEXTO COMPLETO:

Santiago, dos de mayo de dos mil catorce.

Vistos y teniendo presente
1º) Que a fojas 1 comparece Viviana González Trabol, Defensora Penal Penitenciaria y
deduce recurso de amparo en favor de Claudio Alberto Monroy Valenzuela y lo hace en
contra de la Dirección Nacional de Gendarmería de Chile y la Secretaria Regional
Ministerial de Justicia de la Región Metropolitana en razón de encontrarse el amparado
injusta e ilegalmente privado de libertad.
Expone que Claudio Alberto Monroy Valenzuela fue condenado a la pena de cinco años y
un día por su responsabilidad en el delito de robo con intimidación, pena que terminaría de
cumplir el día 26 de junio de 2014.
Refiere que la Comisión de Rebaja de Penas, en razón de la conducta del amparado, lo
calificó en varias oportunidades con "conducta sobresaliente".
En razón de lo anterior y conforme a lo establecido en la Ley Nº 19.586 fue beneficiado
con meses de reducción de condena, con lo cual la misma se cumplía el 26 de marzo de
2014, de acuerdo al Oficio Ordinario Nº 1192, de 28 de enero de 2014. Sin embargo y pese
a lo establecido precedentemente aún se encuentra privado de libertad.
Agrega la Ley Nº 19.586 dispone que la persona que, encontrándose privada de libertad,
demostrare comportamiento sobresaliente, tendrá derecho a una reducción del tiempo de su
condena, situación que justamente fue la reconocida.
Precisa que conforme a lo que establece el artículo 75 del Reglamento de la ley reseñada la
SEREMI de Justicia, recibido los antecedentes, deberá acreditar el cumplimiento de los
requisitos objetivos para el reconocimiento del beneficio, pudiendo únicamente tener en
consideración las circunstancias de que fa cuenta el informe consolidado a que se refiere el
artículo 70. Es el caso que la autoridad referida no se ha pronunciado en ningún sentido,
produciendo un retardo en la tramitación del Decreto Supremo que reconoce el beneficio
concedido, lo que se traduce en que se le mantiene privado de libertad por un tiempo
superior al que le corresponde.
2º) Que a fojas 25 a Secretaria Regional Ministerial informa que el amparado se encuentra
cumpliendo una pena por el delito de robo con intimidación, teniendo como fecha de
término el día de 26 de junio de 2014. Agrega que la Comisión de Beneficios de Reducción
de Condena de la I. Corte de Apelaciones de Santiago lo calificó con conducta
sobresaliente en el período 2013, por lo que acumuló 3 meses de rebaja de condena, siendo
su fecha de egreso el 26 de marzo de 2014.
Asumidas las nuevas autoridades se dispuso una revisión de los procedimientos para
acceder a los beneficios de rebaja de condena, lo que se ha traducido en una solicitud de
mayores antecedentes, que en el caso del amparado se tradujo en que al revisar el Informe
Consolidado de Antecedentes se pudo establecer que no se "logra acreditar fehacientemente
que durante el tiempo en que se encuentra privado de libertad participa en actividades de
educación", cuestión que se traduce en que no se logra acreditar el cumplimiento de la letra
a) del artículo 7 de la Ley Nº 19.586 que señala que el comportamiento sobresaliente es
aquel que revela notoria disposición del condenado para participar positivamente en la vida
social y comunitaria, una vez terminada la condena, comportamiento que se construye,
entre otros factores, con los estudios.
En este contexto y no existiendo acreditación de estudios, se dispuso, el mismo día en que
se emite el presente informe, que la División de Reinserción Social recabe más información
a fin de acreditar el efectivo cumplimiento de los requisitos legales.
3º) Que a fojas 36 Gendarmería de Chile informa el presente recurso señalando, en lo
pertinente, que el amparado se encuentra cumpliendo una pena privativa de libertad,
contando con tres meses de rebaja de condena por conducta sobresaliente durante el
período 2013, beneficio que fue resuelto por la Comisión de Rebaja de Condena, debiendo
egresar el 26 de marzo de 2013.
Agrega que el SEREMI de Justicia ha requerido, mediante Oficio Ordinario Nº 1192, de 28
de enero de 2014, informe consolidado del interno. Posteriormente, con fecha 1 de abril del
presente año se requiere, por parte del Ministerio de Justicia, se adjunten una serie de
documentos, los cuales fueron remitidos el día 4 del pasado mes, sin que a la fecha se haya
recepcionado decreto alguno que otorgue la libertad al amparado.
4º) Que la acción de amparo, prevista en el artículo 21 de la Constitución Política de la
República, tiene por objeto proteger aquellas personas que ilegal o arbitrariamente sufran
cualquier privación, perturbación o amenaza de su derecho a la libertad personal y
seguridad individual, motivo por el cual, en el presente caso, corresponde determinar si, en
la especie, la conducta de la Subsecretaria Regional Ministerial de Justicia y
de Gendarmería de Chile se encuentra ajustada a tales cánones.
5°) Que de conformidad con lo establecido en la Ley N° 19.856 Gendarmería de Chile no
cuenta con facultades para autorizar la libertad del amparado en tanto no se tramite el
decreto que otorgue la rebaja de condena del sentenciado, siendo ésta atribución exclusiva
de la Subsecretaría Regional Ministerial de Justicia.
6°) Que en lo relativo a la ilegalidad en el actuar de la autoridad administrativa, debe
dejarse asentado que la referida Subsecretaría cuenta con atribuciones para analizar la
concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 7° de la ley 19.856, facultad que fluye
de lo expuesto en el inciso segundo del artículo 14 del referido cuerpo legal que establece:
"La reducción se concederá por decreto supremo, dictado bajo la fórmula "Por orden del
Presidente de la República", tramitado ante el Ministerio de Justicia, una vez acreditado por
la respectiva Secretaría Regional Ministerial el cumplimiento de los requisitos objetivos
para su concesión".
7°) Que la facultad referida en el motivo precedente deber ser ejercida dentro de un marco
que asegure al amparado certeza acerca de los tiempos en que la autoridad emitirá su
decisión.
En el caso de autos la Secretaria Regional Ministerial ha informado que ha iniciado un
nuevo proceso de revisión de los antecedentes, proceso que se desarrolla sin ningún tipo de
procedimiento ni plazos, lo que se traduce en una indeterminación de la época en que se
adoptará la decisión de conceder o no el beneficio que solicitó el amparado, circunstancias
que a juicio de esta Corte significa una vulneración de la libertad del amparado, toda vez
que existe una situación de incertidumbre jurídica que se ha prolongado en el tiempo, y que
de acuerdo a la decisión adoptada por la Comisión de Rebaja de Condena, al amparado le
favorece una disminución de 3 meses, debiendo salir, de acuerdo a esto, el 12 de abril
pasado.
Por estas consideraciones y atendido, además lo expuesto en el artículo 21 de la
Constitución Política de la República, se acoge el recurso de amparo deducido en lo
principal de fojas 1, por doña Viviana González Trabol, en representación de Claudio
Alberto Monroy Valenzuela, y se declara que la Subsecretaría Regional Ministerial deberá
pronunciarse oficialmente sobre el envío de los antecedentes al Ministerio de Justicia para
la concesión del beneficio de reducción de condena, en el más breve plazo.
Regístrese, comuníquese y archívese.
N°Criminal-674-2014.
Pronunciada por la Quinta Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por
la ministra señora Marisol Rojas Moya e integrada por el ministro (S) señor Sergio
Córdova Alarcón y el abogado integrante señor José Miguel Lecaros Sánchez.
Autorizada por el (la) ministro de fe de esta Corte de Apelaciones.
En Santiago, a dos de mayo de dos mil catorce, notifiqué en Secretaría por el estado diario
la resolución precedente.

CORTE DE APELACIONES DE VALDIVIA

Recurso de amparo. Permiso de salida revocado. Investigación de delito en contexto de
violencia intrafamiliar. • 02/05/2014

Rol: 67-2014
Ministro: Carretta Navea, Darío-Díaz Yévenes, Emma
Redactor: Díaz Yévenes, Emma
Partes: Sebastian Eduardo Aguirre Montiel con Gendarmeria de Chile
Tipo Recurso: Recurso de Amparo
Tipo Resultado: Rechazado
Fecha Sentencia: 02/05/2014
HECHOS
Se deduce recurso de amparo contra decisión de Gendarmería de Chile, que revoca permiso
de salida de reo por existir una investigación en su contra por delito de amenazas en
contexto de VIF. La Corte estima que la potestad sancionadora fue ejercida conforme a
derecho, por lo cual rechaza el recurso
SUMARIOS
1 - En relación al permiso de salida, teniendo presente que su suspensión mientras dure la
investigación del hecho denunciado podría asimilarse a la sanción del artículo 81 letra h)
del Reglamento citado, ella se aplica a las infracciones menos graves, no a las graves, como
lo sostiene la recurrente, por lo que el estándar del procedimiento es inferior, no
exigiéndose su remisión al Director Regional, por ejemplo, por lo que se estima que la
potestad sancionatoria fue ejercida en forma acorde a derecho. (Considerando 5º de la
sentencia)

TEXTO COMPLETO:

Valdivia, dos de Mayo de dos mil catorce.

VISTOS:
A fojas 1, doña Ana Lys Sanhueza Calderón, abogada, con domicilio en Bilbao N° 1.129,
Oficina 512, Edificio Bicentenario, Osorno, recurre de amparo en favor de don Sebastián
Eduardo Aguirre Montiel, quien se encuentra actualmente recluido en el módulo tres del
Centro de Cumplimiento Penitenciario de Osorno, en contra de Gendarmería de Chile,
representada por su Director Regional de la Región de Los Lagos, Coronel Alejandro
Troncoso Chaparro, domiciliado en Concepción N° 120, piso 10, oficina 1004, Puerto
Montt.
Fundamenta su petición, señalando que Aguirre se encontraba gozando de permiso de
salida para residir en el Centro de Educación y Trabajo de Osorno por más de dos años y,
además, regularmente los fines de semana también tenía permisos para salir, hasta el 9 de
septiembre de 2013, fecha en que la recurrida se los revocó en forma provisoria mientras
duraba la investigación por una denuncia por amenazas en contexto de VIF efectuada por
su conviviente el día 6 del mismo mes, motivo por el cual fue trasladado de inmediato al
Centro de Cumplimiento Penitenciario de la misma ciudad.
Agrega que, en relación al proceso penal iniciado en su contra, el 30 de marzo de 2014 la
Fiscalía decidió comunicar el principio de oportunidad, pues la denunciante expresó que no
desea seguir con la denuncia.
Indica que el actuar de la recurrida es arbitrario e ilegal al no estar fundado en una
investigación seria y previa a la aplicación de la sanción, conforme lo establece el artículo
19 N° 3 de la Carta Fundamental, acto que priva, perturba y amenaza su seguridad
individual.
Sostiene que en este caso Gendarmería no cumplió con lo dispuesto en los artículos 82, 83
y 87 del Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, contenido en el Decreto Nº 518,
que establecen el procedimiento para la aplicación de una sanción. Alega que la revocación
de permisos de salida al interno es infracción (sic) grave, conforme lo dispuesto en el
artículo 81 letra h) del Reglamento citado, debiendo en tal caso remitirse copia de la
resolución al Director Regional de Gendarmería para su conocimiento, quien podrá
modificarla o anularla por razones fundadas y comunicarse tal medida al Juez del lugar de
reclusión antes de su aplicación, quien sólo podrá autorizarla por resolución fundada
adoptando las medidas para resguardar la seguridad e integridad del interno, todo lo que no
ocurrió en la especie.
Finaliza solicitando se acoja la acción de amparo y se declare la ilegalidad del castigo e
infringidos los derechos constitucionales a la libertad personal y seguridad individual,
adoptando medidas destinadas a restablecer el imperio del Derecho y poniendo fin a los
actos ilegales; se imparta instrucción a Gendarmería para que sus protocolos y actuaciones
se adecúen a la ley, Constitución y tratados internacionales; se ordene a la recurrida que
instruya sumarios para dilucidar las responsabilidades administrativas y adoptar las
medidas necesarias para que no se vuelvan a repetir, ordenando remitir copia del resultado
de las investigaciones a esta Corte y se ordene el traslado del amparado al Centro de
Educación y Trabajo de Osorno.
A fojas 12, don Alejandro Troncoso Chaparro, Director Regional de Gendarmería de
Chile, informa que el amparado está condenado por hurto y robo con intimidación a las
penas de 12 años y 20 días, iniciando su cumplimiento el 16 de marzo de 2005, el que
termina el 16 de marzo de 2017.
Señala que el amparado es un interno de alto compromiso delictual, actualmente se
encuentra recluido en el Módulo 3 del Centro de Cumplimiento Penitenciario de Osorno, ha
participado en eventos críticos en los que se ha visto vulnerada la seguridad institucional y
ha sido sancionado por faltas graves al régimen interno, manteniendo una conducta
calificada como mala.
Agrega que el 19 diciembre del 2013, siendo aproximadamente las 17:30 horas, por orden
del Jefe de Unidad, se procedió a realizar un registro y allanamiento preventivo en los
Módulos 2 y 3, ocasión en que se incautó al amparado 69 pastillas blancas ranuradas y un
teléfono, aplicándole una sanción de 5 días en celda de aislamiento.
Sostuvo que la potestad disciplinaria se ejerció con apego a la normativa legal vigente,
explicando que el 9 de septiembre de 2013 se trasladó a Aguirre debido a una denuncia
efectuada en su contra por maltratos físicos y psicológicos en contexto de VIF y amenazas
de muerte, suspendiendo los beneficios intrapenitanciarios de salida dominical y de fin de
semana.
Además, indica que Sandra Pailanca Carrillo realizó una denuncia en contra de Aguirre,
señalando que en reiteradas ocasiones lo ha sorprendido vendiendo productos que para ella
fueron sustraídos desde el CET.
Cita el artículo 96 del Decreto N° 518 que dispone que para postular a un beneficio se
deben cumplir con ciertos requisitos, además de un informe favorable tanto del área social
como psicológica y mantener muy buena conducta durante tres bimestres.
Aclara que el interno se encuentra en el Modulo N° 3, porque en forma persistente se
opone, desafía o ignora las normas y su conducta fue calificada como mala, lo que le
impide continuar cumpliendo condena en el Centro de Educación y Trabajo de la ciudad de
Osorno. Finaliza solicitando que se rechace el recurso.
A fojas 22, se trajeron los autos en relación.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que el recurso de amparo, previsto en el artículo 21 de la Constitución Política
de la República, es una acción constitucional, cuyo propósito consiste en obtener de los
Tribunales Superiores de Justicia, una tutela eficaz y eficiente para salvaguardar la
integridad del derecho que la doctrina ha denominado libertad individual. Al conocer un
recurso de amparo, es el deber constitucional de esta Corte adoptar, en forma inmediata, las
providencias necesarias para asegurar la debida protección ante una acción u omisión
arbitraria o ilegal, que importe una privación, perturbación o amenaza a la seguridad
individual o la libertad personal del recurrente.
SEGUNDO: Que no fue discutido por las partes que al 9 de septiembre de 2013 el
amparado se encontraba cumpliendo su pena en el Centro de Educación y Trabajo de
Osorno, siendo trasladado ese día al Centro de Cumplimiento Penitenciario en virtud de una
denuncia efectuada en su contra por su conviviente por maltratos físicos y psicológicos en
contexto de VIF y amenazas de muerte, suspendiendo los beneficios intrapenitanciarios de
salida dominical y de fin de semana, lo que es coherente con los documentos acompañados
por la recurrida a fojas 44, 45, 46 y 48.
TERCERO: Que, entonces corresponde calificar si dicho acto es ilegal y arbitrario como lo
sostiene el recurrente.
Al respecto, el artículo 6 N° 10 de la Ley Orgánica Constitucional de Gendarmería de
Chile, en relación al artículo 28 del Reglamento de Establecimientos Penitenciarios,
permite, por resolución fundada del Director Nacional de Gendarmería de Chile, ordenar
el traslado de un interno a otro establecimiento, como una medida dirigida a garantizar el
orden y seguridad del recinto. La misma norma reglamentaria prescribe que dichas medidas
podrán adoptarse en razón de la reincidencia, tipo de delito, de reiteradas infracciones al
régimen normal de los establecimientos penitenciarios, de requerimientos sanitarios, y de
otros antecedentes de carácter técnico que las hagan necesarias y además, que no tendrán
otro objetivo que la preservación de la seguridad de los internos, sus compañeros de
internación, del régimen del establecimiento, de los funcionarios, y de las tareas impuestas
a la administración; y se añade que en el cumplimiento de las medidas de traslado se
observarán todas las normas de trato humanitario.
Además, Gendarmería de Chile, en cumplimiento al artículo 28 inciso 4° del Reglamento
de Establecimientos Penitenciarios revisa periódicamente las medidas de traslado.
CUARTO: Que los antecedentes señalados en los fundamentos anteriores permiten arribar
a la convicción que no se ha privado, perturbado o amenazado la libertad o seguridad del
recurrente, dado que únicamente se refiere al ejercicio de una facultad legal ejercida por el
Director Regional de la institución recurrida en el marco de las prerrogativas legales y
reglamentarias, razón suficiente para no acoger los planteamientos que se formulan en el
presente recurso.
QUINTO: Que, en relación al permiso de salida, teniendo presente que su suspensión
mientras dure la investigación del hecho denunciado podría asimilarse a la sanción del
artículo 81 letra h) del Reglamento citado, ella se aplica a las infracciones menos graves, no
a las graves, como lo sostiene la recurrente, por lo que el estándar del procedimiento es
inferior, no exigiéndose su remisión al Director Regional, por ejemplo, por lo que se estima
que la potestad sancionatoria fue ejercida en forma acorde a derecho.
Por estas consideraciones, y visto además, lo establecido en los artículos 19 N° 7 y 21 de la
Constitución Política de la República, se RECHAZA el recurso de amparo deducido a fojas
1 por Ana Lys Sanhueza Calderón en favor de don Sebastián Eduardo Aguirre Montiel.
Redacción de la Ministra Sra. Emma Díaz Yévenes.
Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.
Rol N° 67-2014. CIV.
Pronunciada por la SEGUNDA SALA, por el Ministro Sr. DARIO I. CARRETTA
NAVEA, Ministra Sra. EMMA DÍAZ YÉVENES, la Fiscal Judicial Sra. MARIA
HELIANA DEL RIO TAPIA, quien no firma no obstante haber concurrido a la vista y
acuerdo del fallo por encontrarse ausente. Autoriza la Secretaria Sra. ANA MARIA LEON
ESPEJO.
En Valdivia, dos de mayo de dos mil catorce, notifiqué por el ESTADO DIARIO la
resolución precedente
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO
Recurso de Amparo. Orden de no renovación de pasaporte. Ordenes de Aprehensión
vigentes. Salvoconducto. • 30/04/2014

Rol: 576-2014
Ministro: Moya Cuadra, Javier Aníbal-Valdovinos Jeldes, Amanda
Abogado Integrante: Gajardo Harboe, María Cristina
Partes: Angelina Maria Pesce Saez con Ministerio de Relaciones Exteriores y Servicio de
Registro Civil e Identificacion
Tipo Recurso: Recurso de Amparo
Tipo Resultado: Rechazado
Fecha Sentencia: 30/04/2014
HECHOS
Se deduce recurso de amparo por ciudadana chilena avecindada en España que tras
concurrir a renovar su pasaporte a la embajada de Chile en España se le informó de una
orden para no renovarle dicho documento, lo anterior sin expresarle razón alguna. La Corte
analizando que dicha medida se adoptó tomando en consideración las innumerables ordenes
de detención vigentes contra la recurrente, estima que no existe tal vulneración, sobre todo
por considerar que la afectación que se aduce se evitó con la emisión de un salvoconducto
que permite a dicha ciudadana viajar a Chile a resolver su situación judicial. Por lo anterior
se rechaza el recurso

SUMARIOS
1 - Del mérito de los antecedentes y de lo expresado en los informes recurridos, además de
haberse acreditado la existencia de 65 órdenes de aprehensión vigentes, en contra de la
amparada; se aprecia que las distintas autoridades han adoptado las medidas adecuadas para
dar solución a lo planteado en este recurso, esto es, informar el Registro Civil la existencia
de un "salvoconducto" que puede permitir a la señora Pesce viajar a Chile a solucionar sus
problemas judiciales y las distintas actuaciones procesales de los tribunales competentes, de
dejar sin efecto las órdenes de aprehensión atendido el tiempo transcurrido y pedir las
causas para estudiar una posible prescripción. (Considerando 8º de la sentencia)

TEXTO COMPLETO:

Santiago, treinta de abril de dos mil catorce.

Vistos y teniendo presente:
1°) Que, a fojas 13 comparece el abogado Nelson Caucoto Pereira, abogado jefe de la
Oficina Especializada en Derechos Humanos de la Corporación de Asistencia Judicial, en
representación y en favor de Angelina María Pesce Saéz, cédula de identidad N°6.365.411-
6, domiciliada en Doctor Ferran 85, AT3, Provincia de Terrassa, Barcelona, España, quien
con fecha 7 de abril de 2014, deduce acción de amparo, en contra del Ministerio de
Relaciones Exteriores y contra el Servicio de Registro Civil e Identificación, solicitando se
tomen las medidas necesarias, de manera que se ponga fin a toda acción u omisión ilegal o
arbitraria que importe una amenaza o perturbación a sus derechos fundamentales, en
particular a su libertad personal y seguridad individual.
Sostiene que la amparada vive en Barcelona, España, país donde tiene permiso de
residencia y cuando venció su pasaporte chileno, fue a renovarlo al Consulado General de
Chile en Barcelona, indicándole que no era posible entregarle el pasaporte debido a que la
Policía de Investigaciones había dado orden de no renovación, sin especificar la causa del
rechazo.
De este modo la solicitud de pasaporte fue rechazada por el Registro Civil, encontrándose
el amparado privado de pasaporte nacional vigente, lo que apareja las siguientes
consecuencias:
- No tiene acceso a derechos previsionales ni tampoco respecto a los demás derechos
sociales.
- No puede salir de España ni dirigirse a nación alguna. Se encuentra obligado a
permanecer forzadamente en dicho país, pese a que no existe condena alguna de
extrañamiento ni de confinamiento en su contra. Por tanto, se encuentra privado de libertad
ambulatoria e impedido de regresar a Chile.
Acompaña al recurso copia simple de la constancia de rechazo de renovación de pasaporte
de 8 de enero de 2014 y copia de tres fallos que acogen recursos de amparo en situaciones
similares a la por ella vivida.
2°) Que, a fojas 43, el Director General de Asuntos Consulares y de Inmigración,
Embajador Francisco Pérez Walker, informa el recurso y refiere que es efectivo que
Angelina María Pesce Sáez concurrió al Consulado General de Chile en Barcelona, con el
objeto que se le otorgara un nuevo pasaporte, gestión que no fue posible realizar ya que
efectuadas las consultas mediante el sistema en línea con el Servicio de Registro Civil, se
comunicó que el documento del solicitante "se encuentra rechazado por Policía de
Investigaciones".
Cabe señalar que ante la circunstancia de que nacionales chilenos en el extranjero se han
visto impedidos de obtener pasaporte en los Consulados de Chile en el exterior, en atención
a que en los registros electrónicos del Servicio figuran con alguna causa pendiente ante los
Tribunales de Justicia chilenos o impedimentos establecidos por la Policía de
Investigaciones, la Dirección General solicitó a la Dirección de Derechos Humanos un
pronunciamiento jurídico sobre el particular, ya que la denegación no les permite ejercer su
derecho a desplazarse normalmente, indicando dicha Dirección que la práctica que impide a
los connacionales obtener pasaporte por un bloqueo producido en la máquina de captura de
información del Servicio se produce cuando el solicitante tiene causas judiciales en proceso
o sentencias pendientes de cumplimiento, lo que es violatorio de los derechos
fundamentales de las personas.
En el caso del Registro Civil, se pidió un pronunciamiento sobre el particular, por tratarse
de una violación a los derechos fundamentales de las personas, específicamente por no
poder acceder a los sistemas de salud y previsión social del país en que residen.
El Registro Civil, mediante ordinario N°0163 de 14 de marzo de 2011, indicó, en lo
pertinente, que se había emitido un pronunciamiento en que se autoriza la emisión de
pasaportes en los casos descritos, es decir, tratándose de personas que se encuentran fuera
de Chile y que cuentan en su prontuario con causas no resueltas, sin que sea necesario que
ellos aclaren previamente su situación procesal, toda vez que con su denegación podría
vulnerarse el artículo 19 N°7 de la Constitución Política de la República.
En definitiva, existen a la fecha reuniones entre el Registro Civil y la Policía de
Investigaciones para revisar en forma conjunta las causales originadas en el sistema de la
policía, que impiden la emisión de pasaportes.
3°) Que, a fojas 51, el Subdirector Jurídico del Servicio de Registro Civil e Identificación
(S), Vladimir Holloway del Pozo, informa el recurso, indicando que la amparada no registra
solicitud de pasaporte pendiente, en el nuevo sistema que entró en funcionamiento el 2 de
septiembre de 2013.
Conforme con lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto Supremo 1010 de 1989, de
Justicia, el Servicio debe requerir certificación por parte de la Policía de Investigaciones
para otorgar pasaporte y efectuada la consulta respectiva en relación a este caso, la Policía
de Investigaciones informó que al 8 de abril de 2014, no se encuentra autorizado el
otorgamiento de pasaporte a la amparada.
Además, según consta del Extracto de Filiación y Antecedentes, que la amparada registra
una anotación por delito de estafa del Tercer Juzgado del Crimen de La Serena, siendo
condena a 51 días de prisión en su grado máximo, sin que conste el cumplimiento de la
misma.
El procesamiento genera arraigo de pleno derecho sin embargo, dichas resoluciones no
están dentro de las que debe registrar el Servicio.
Asimismo, se pudo determinar que en el Catastro de Órdenes Aprehensión no registra
órdenes de detención y/o aprehensiones vigentes.
Este catastro contiene información comunicada por los Tribunales de Justicia al Servicio
desde el 11 de febrero de 2003, ya que con anterioridad eran las Policías quienes mantenían
toda la información sobre la materia.
Agrega que con el fin de poder solucionar la situación expuesta en el recurso, ésta podría
obtener en el respectivo Consulado, un "salvoconducto" para regresar al país y así poder
solucionar el problema que le impide obtener pasaporte.
4°) Que, a fojas 55, la Jefatura Nacional de Extranjería y Policía Internacional, Alfredo
Chiang Chau, informa el recurso, indicando que revisado el Sistema Computacional de
Gestión Policial "GEPOL", la amparada registra un arraigo de pleno derecho vigente por el
delito de estafa, causa 3409 de 9 de octubre de 1990, del Tercer Juzgado del Crimen de La
Serena y 65 órdenes de aprehensión vigentes, en sendas causas, principalmente por delitos
de giro doloso de cheques del Undécimo Juzgado del Crimen de Santiago y el Juzgado del
Crimen de Colina y de estafa del Séptimo y Vigésimo Primer Juzgado del Crimen de
Santiago.
5°) Que, a fojas 65, la Juez Cecilia Rojas Nogerol del Tercer Juzgado de Letras de La
Serena, informa que la orden de aprehensión en contra de la amparada fue dejada sin efecto
con fecha 18 de febrero de 1998, por haberse declarado prescrita la pena, lo que fue
reiterado el 7 de agosto de 2013, mediante contraorden que indica, direccionada a la Policía
de Investigaciones, en consecuencia, dicha persona no registra orden de aprehensión
vigente.
6°) Que, a fojas 68, la Juez Claudia Salgado Rubilar del 34° Juzgado del Crimen de
Santiago, informa el recurso, señalando que la amparada registra 56 órdenes de aprehensión
emanadas de los tribunales fusionados al 34° Juzgado del Crimen, encontrándose todas
ellas sobreseídas temporalmente de conformidad con el artículo 409 N°5 del Código de
Procedimiento Penal y actualmente en el Archivo Judicial, según detalle que acompaña.
Se informa, además, que teniendo en cuenta la antigüedad de las órdenes, se pedirán las
causas al Archivo Judicial para emitir pronunciamiento sobre prescripción.
Finalmente, se hace presente, que no registra arraigo vigente por ninguna de las causas y
que la totalidad de las órdenes de aprehensión, atendido el tiempo transcurrido, han sido
dejadas sin efecto.
7°) Que, a fojas 76, la Juez Claudia Tapia Tapia del Juzgado de Letras de Colina, informa
el recurso haciendo presente que en la totalidad de las causas que llevó dicho tribunal en
contra de la amparada, se decretó el sobreseimiento temporal, de conformidad con el
artículo 409 N°5 del Código de Procedimiento Penal y que atendida la fecha de las órdenes
de aprehensión despachadas en contra de la recurrente y el mérito de su extracto de
filiación, se ha ordenado, con fecha 28 de abril de 2014, dejar sin efecto las órdenes de
aprehensión vigentes en su contra, despachando las contraórdenes pertinentes.
8°) Que, del mérito de los antecedentes y de lo expresado en los informes recurridos,
además de haberse acreditado la existencia de 65 órdenes de aprehensión vigentes, en
contra de la amparada; se aprecia que las distintas autoridades han adoptado las medidas
adecuadas para dar solución a lo planteado en este recurso, esto es, informar el Registro
Civil la existencia de un "salvoconducto" que puede permitir a la señora Pesce viajar a
Chile a solucionar sus problemas judiciales y las distintas actuaciones procesales de los
tribunales competentes, de dejar sin efecto las órdenes de aprehensión atendido el tiempo
transcurrido y pedir las causas para estudiar una posible prescripción.
Todo ello da cuenta de la inexistencia de acciones ilegales o arbitrarias que importen una
perturbación o amenaza a los derechos fundamentales de la amparada, en particular a su
libertad personal y seguridad individual.
Por estas consideraciones y visto lo dispuesto en el artículo 21 del Constitución Política de
la República, se rechaza el recurso de amparo deducido a fojas 13, en favor de Angelina
María Pesce Saéz, cédula de identidad N°6.365.411-6, sin perjuicio, de las demás acciones
adoptadas por las autoridades competentes, según se consigna en el considerando 8°).-
Regístrese, comuníquese y archívese.
N°Criminal-576-2014.
Pronunciada por la Octava Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, Presidida por el
Ministro señor Javier Aníbal Moya Cuadra e integrada por la Ministra señora Amanda
Valdovinos Jeldes y abogada integrante señora María Cristina Gajardo Harboe.
En Santiago, treinta de abril de dos mil catorce, autorizo la resolución que antecede, la que
se notifica por el estado diario con esta fecha.
CORTE DE APELACIONES DE PUERTO MONTT
Encierro en celda de aislamiento. Presupuestos para imposición de castigo disciplinario.
Interno afectado por la medida de permanencia en celda solicitaría no podrá recibir
paquetes. Medicamentos deben ser autorizados por médico del establecimiento •
04/03/2014

Rol: 8-2014
Ministro: Ebensperger Brito, Jorge-Mora Torres, Teresa
Abogado Integrante: Campos Latorre, Pedro
Partes: Mauret Villaroel Ayleen y otros con Gendarmería de Chile
Tipo Recurso: Recurso de Amparo
Tipo Resultado: Acogido
Fecha Sentencia: 04/03/2014
SUMARIOS
1 - 1.- Es preciso destacar que el encierro en celda de aislamiento, castigo o
incomunicación es una sanción contemplada en el artículo 81 letra k) del Decreto Supremo
N°518 de 1998 del Ministerio de Justicia, denominado "Reglamento de Establecimientos
Penitenciarios. Para su imposición este castigo disciplinario requiere satisfacer
presupuestos genéricos y específicos. Los primeros, comunes a todas las sanciones
comprendidas en el referido artículo 81, se encuentran establecidos en el artículo 82 del
Reglamento, y consisten en: a) que sea aplicada por el Jefe del recinto penitenciario; b) que
se haya tenido a la vista el parte de rigor; c) que se haya tenido a la vista la declaración del
infractor, de los testigos y de las víctimas, si las hubiere; d) la recomendación del consejo
técnico, si procediere y hubiere intervenido; e) la dictación de una Resolución motivada; f)
que el castigo sea justo, oportuno y proporcional a la falta cometida; y, g) que se tome en
consideración las características del interno. Por su parte, son requisitos específicos del
encierro en celda solitaria: h) el no exceder de 10 días; i) que se certifique por el Alcaide
del recinto que el lugar donde se cumplirá esta medida reúne las condiciones adecuadas
para su ejecución, debiendo tratarse de la misma celda de encierro del interno u otra que
posea análogas condiciones de higiene, iluminación y ventilación; j) que el médico o
paramédico del establecimiento certifique que el interno se encuentra en condiciones aptas
para cumplir la medida; y k) que la infracción que motive el castigo sea de aquellas
catalogadas como "graves" por el propio reglamento (Considerando cuarto sentencia Corte
de Apelaciones)2.- Cabe señalar que el inciso segundo del artículo 86 del Reglamento de
Establecimientos Penitenciarios establece que todo interno afectado por la medida de
permanencia en celda solicitaría no podrá recibir paquetes, salvo los artículos de higiene y
limpieza, que no reporten riesgo para su seguridad o integridad, y los medicamentos
autorizados por el médico del establecimiento. En las condiciones relacionadas
previamente, no habiéndose justificado ni acreditado por la parte recurrida los motivos que
justificarían el consumo de sustancias sicotrópicas por las amparadas, habrá de acogerse el
recurso en este capítulo, en los términos que se expresarán en lo resolutivo del presente
fallo (Considerando décimo segundo y décimo tercero sentencia Corte de Apelaciones)

TEXTO COMPLETO:

Puerto Montt, cuatro de marzo de dos mil catorce.

VISTOS:
A fojas 1 comparece don Germán Echeverría Ramírez, abogado de la Defensoría Regional
de Los Lagos, domiciliado en calle Benavente N°959, Puerto Montt, quien deduce recurso
de amparo en favor de las condenadas Ayleen Mauret Villaroel, Jazmín Nahuelqueo Suazo
y Sara Reuquen Bahamonde; acción constitucional dirigida en contra de Gendarmería de
Chile, en base a los fundamentos que se exponen a continuación.
En razón de las funciones profesionales que realiza en la unidad de estudios del organismo
al que pertenece, el día miércoles 26 de febrero le correspondió participar en una actividad
de difusión de derechos con las mujeres condenadas del módulo N°76 del Complejo
Penitenciario de Puerto Montt, ocasión en que las internas le señalaron que las tres
amparadas no podrían participar de tal actividad por encontrarse castigadas en celdas de
aislamiento, motivo por el cual solicitó se le permitiera entrevistarse con ellas con la
finalidad de conversar sobre los hechos que motivaron la imposición del castigo.
Precisa que al momento de concretar tal entrevista pudo percibir que las amparadas
presentaban dificultades para hablar, encontrándose en un "evidente estado de
embotamiento", por lo que no pudieron dar razón de circunstancias que importen el respeto
a las garantías de procedimiento racional y justo, con lo cual la inobservancia de las formas
procesales y legales vigentes en la materia se erigen en un peligro para su integridad y
seguridad individual, amén de la ilegal afectación de su libertad atendida las consecuencias
en que se encuentran.
Refiere, en cuanto al Derecho, que la Constitución Política de la República y los tratados
internacionales ratificados por Chile reconocen que todas las personas, incluidas quienes se
encuentran privadas de libertad, son titulares de derechos humanos fundamentales,
generales y de carácter universal, los que sólo piden ser limitados y restringidos
excepcionalmente bajo una fundada justificación legal.
Entre ellos se asegura el derecho a la vida y a la seguridad individual, el derecho a no ser
torturado ni maltratado, y el derecho al respeto de la dignidad humana.
Indica que cuando el Estado priva de libertad a una persona asume el deber de cuidarla.
El principal cuidado es mantener la seguridad de las personas privadas de libertad, como
también el proteger su salud y bienestar.
A su vez el artículo 2° del Reglamento de Establecimientos penitenciarios establece que
será principio rector de dicha actividad el antecedente que el interno se encuentra en una
relación de derecho público en el Estado, de manera que fuera de los derechos perdidos o
limitados por su detención, prisión preventiva o condena, su condición jurídica es idéntica a
la de los ciudadanos libres.
Indica que las amparadas, a juzgar por sus condiciones físicas y sus dichos, se encuentran
sometidas a un régimen de privación de libertad que desconoce tal relación de derecho
público, manteniéndolas expuestas a castigos como el vigente, impuestos al margen del
ordenamiento jurídico y con grave amenaza sobre su vida y su seguridad personal.
Expone que la Resolución Exenta N°4247 de 10 de mayo de 2013 suscrita por el Director
Nacional de Gendarmería establece en sus primeros considerandos que nuestra
Constitución Política del Estado asegura a todas las personas en su artículo 19 N° 3, inciso
6o, el derecho a que toda sentencia que proceda de un órgano que ejerza jurisdicción debe
fundarse en un proceso previo, legalmente tramitado que se base en garantías que aseguren
un proceso racional y justo, agregando que en este sentido, el artículo 4o del Decreto
Supremo (J) N° 518 de 1998 que establece el Reglamento de Establecimientos
Penitenciarios señala que la actividad penitenciaria se desarrollará con las garantías y
dentro de los límites establecidos por la Constitución Política de la República, los tratados
internacionales ratificados por Chile y vigentes, las leyes y sus reglamentos y las sentencias
judiciales.
La referida resolución dispone, en consecuencia, que las disposiciones antes señaladas
exigen una adecuada aplicación de los procedimientos disciplinarios y un uso racional y
proporcionado de las sanciones establecidas por vía reglamentaria, armonizando estas
normas con las exigencias que los Tratados Internacionales que versan sobre Derechos
Humanos imponen a nuestro Estado.
Insiste en que el Director Nacional dice explícitamente en su Resolución N°4247 "que se ha
constatado una creciente y desproporcionada alza en el uso de la sanción de internación en
celda solitaria.
.
.
Que frente a este escenario, Gendarmería de Chile debe satisfacer la necesidad de generar
mecanismos que resguarden la observancia de las disposiciones que regulan el régimen
disciplinario vigente en nuestros Establecimientos Penitenciarios".
Estima que, de hecho, la internación en celda solitaria, supone un procedimiento previo
legalmente tramitado y una evaluación médica del condenado que debe realizarse antes del
castigo, precisamente, para evaluar su aptitud física para soportar una sanción disciplinaria
que puede llegar a adquirir los caracteres de trato inhumano y cruel en su forma de
ejecución; no quedando claro al recurrente, en la especie, si el estado de somnolencia y
letargo bajo el cual se encontraban las amparadas responde a un procedimiento regular de
control y ortopedia penitenciaria o si, por el contrario, responde a tratamientos médicos
originados en patologías debidamente pesquisadas y abordadas por médicos especialistas,
habiendo podido advertir que las sancionadas se encontraban en dicho estado, sin que el
resto de las internas exhibiera igual situación personal.
Finaliza solicitando a esta Corte tener por interpuesto recurso de amparo a favor de las
condenadas ya individualizados para que conociendo del mismo ordene se guarden las
formalidades legales y se adopten de inmediato las providencias que juzgue necesarias para
restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de las afectadas y, en
consecuencia, se les asegure que la ejecución de las penas privativas de libertad que se
encuentran cumpliendo se ajustará a las normas legales vigentes, sin castigos injustificados,
desproporcionados y arbitrarios, como también en un ambiente que les garantice su
segundad personal, dejando en consecuencia sin efecto la referida sanción de internación en
celda solitaria, que en este caso concreto no sólo se ha impuesto al margen del
ordenamiento jurídico vigente, sino que adicionalmente crea un peligro sobre la seguridad
individual e integridad de las amparadas y que adicionalmente entorpece su proceso de
reinserción social.
A fojas 5, se tuvo por interpuesto el recurso y se ordenó informar a la recurrida,
comisionándose al Presidente de esta Corte, don Jorge Pizarro Astudillo, a objeto de
constituirse en el Recinto Penitenciario y verificar las condiciones en que permanecen las
amparadas.
A fojas 54 informa el Coronel Alejandro Troncoso Chaparro, Director Regional
de Gendarmería de Chile, quién, en lo pertinente, expone que Gendarmería de Chile es
un servicio público, perteneciente a la Administración central del Estado, dependiente del
Ministerio de Justicia y que actúa bajo personalidad jurídica del Fisco de Chile.
Dentro de sus funciones se encuentra atender, vigilar y contribuir a la reinserción de las
personas que por resolución de autoridad competentes, fueren detenidas o privadas de
libertad.
Es decir, según nuestro ordenamiento jurídico, es Gendarmería de Chile la Institución que
debe poner en práctica la política penitenciaria, administrando los establecimientos
penitenciarios a lo largo de todo el país, para lo cual debe orientar sus esfuerzos, para dar
cumplimiento a las resoluciones emanadas de las autoridades correspondientes, y por otra
respetar y hacer respetar los derechos de las personas privadas de libertad, especialmente en
cuanto a su dignidad como sujetos de derecho.
Refiere, en cuanto a la situación de las amparadas, que con fecha 23 de Febrero del año
2014 y tal como da cuenta el Parte N° 205 del Jefe Régimen Interno del Complejo
Penitenciario de Puerto Montt, informa que siendo 13:50 al interior del módulo N°76 las
internas Jazmín Nahuelqueo Suazo, Ayleen Mauret Villarroel y Sara Reuquen
Bahamondez, estarían iniciando una riña con golpes de pies y puños al interior del módulo,
motivo por el cual concurre personal de servicio procediendo a reducir a las internas,
seguidamente son derivadas a oficinas de Guardia interna para adoptar el procedimiento de
rigor.
Producto de la riña protagonizada por parte de las internas, son inmediatamente derivadas
al Área de Salud para la respectiva constatación de lesiones.
Expone que una vez realizado el procedimiento, y tal como da cuenta la Resolución número
148 de fecha 23 Febrero de 2014 se determinó aplicar a la interna Jazmín Nahuelqueo
Suazo, Ayleen Mauret Villarroel y Sara Reuquen Bahamondez la sanción disciplinaria de
10 días en celda de aislamiento, por infringir lo establecido en el artículo 78, del
Reglamento de Establecimientos Penitenciarios letra k) esto es "Reñir con los demás
internos usando armas de cualquier tipo".
Estima que el ejercicio de la Potestad Disciplinaria ha sido ejercido con apego a la
normativa legal vigente, buscando siempre mantener el orden y la seguridad de la Unidad
del Penal a cargo de Gendarmería de Chile, adoptando para tal efecto las medidas
conducentes a evitar lesionar derechos o garantías constitucionales que gozan los internos.
Indica que la determinación de aplicar medidas a internos se ampara en criterios objetivos y
legales, esto es Decreto N° 518, haciendo mención expresa a las normas que regulan tal
decisión.
Destaca que actualmente las internas se encuentran por ficha de clasificación en celda de
incomunicación, lo anteriormente mencionado, es producto de la conducta de estas al
interior de la Unidad, manteniendo una conducta calificada como Pésima y Mala, la cual es
acreditada con el Registro de Control de conducta que se adjunta a la presentación,
cometiendo faltas calificadas como Graves, en la que se ha visto vulnerada la seguridad del
penal, debiendo Gendarmería adoptar las medidas conducentes a mantener la Seguridad
en dicho Establecimiento carcelario.
Conforme a este mismo proceso de clasificación, y en base a un estudio técnico y
reglamentado, ellas presentaron un resultado clasificado como "Alto Compromiso
Delictual", tal como lo demuestra la ficha única de condenado.
Agrega que las reclusas en su internado han sido sancionadas por diversas faltas graves al
régimen interno estipuladas en el Decreto de Justicia 518/98 "Reglamento Establecimientos
Penitenciarios", tales como participación en riñas, Amenazas y agresión a funcionarías,
tenencia de teléfono celular, resistencia al cumplimiento de órdenes entre otras.
Precisa que, habiéndose tomado declaración a las tres amparadas el día 28 de Febrero de
2014, estas relataron los hechos que dieron lugar al inicio de la riña que motivó el castigo,
mientras que la constatación de lesiones de las internas realizada el mismo día, señala que
no presentan lesiones.
Por lo anterior, precisando que el servicio recurrido se ha limitado a cumplir las
resoluciones de los Tribunales de Justicia de conformidad con lo dispuesto en el D.
L.
2859, de 1979, Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, cumpliendo con el procedimiento
establecido en el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, normativa que detalla,
instando, en definitiva, por el rechazo del recurso por carecer de fundamentos de hecho y
de derecho.
A fojas 63, se incorporó acta de visita efectuada por el Presidente de esta Corte, don Jorge
Pizarro Astudillo, acompañado por la Fiscal Judicial, doña Mirta Zurita Gajardo, quienes se
entrevistaron las amparadas, pudiendo constatar la efectividad de circunstancias de hecho
expuestas en su recurso por el actor.
En efecto, el informe consigna que se constituyen en las celdas de castigo donde se
hallaban las amparadas, que se advirtió que doña Sara Reuque Bahamonde tenía un
hematoma en el ojo izquierdo, corte en la mano derecha, manifestando que se los había
auto ocasionado, y que estaba castigada por diez días por una pelea que tuvo con otras
internas.
Añadió que había sido reducida con gas pimienta y que en la actualidad consume
clonazepan y carbomazepina, requiriendo ser trasladada a otra unidad.
Refiere finalmente que es natural de La Serena y que no quiso declarar ante personal
de Gendarmería.
El informe agrega que en los calabozos también estaba Ayleen Mauret Villarroel, quien no
exhibía lesión alguna.
Indica que sólo apartó a la primera interna mencionada, siendo trasladada a las 13:30 horas
del domingo pasado a la condición de castigada.
Señaló que había presenciado la interna Reuque Bahamonde autogolpearse.
Refiere que también se le administra clonazepan, que fue reducida con gas pimienta y que
en las noches personal varón de gendarmería entra al módulo a hostigarlas.
Finalmente, expone que en presencia de Jazmín Nahuelqueo, tampoco registra lesión, y en
términos similares a las anteriores, manifiesta que también consume clonazepan y que es
bipolar.
A fojas 65, se consigna complementación del informe precedente en el sentido que
constatados los hechos, se instruyó en forma verbal a la Juez de Garantía de turno de esta
ciudad, realizar audiencia inmediata a fin de velar por la legalidad de la sanción impuesta a
las amparadas y las circunstancias de su ejecución.
A fojas 66, informa doña Móniza Sierpe Scheuch, Juez de Garantía de esta ciudad.
Señala que a la fecha las internas permanecen en celdas de castigo, Ayleen Maurey y
Jazmín Nahuelqueo en buen estado de salud si bien bajo los efectos de algunos remedios
recetados por la psiquiatra del complejo penitenciario, por estar ambas en tratamiento.
Ellas manifiestan que efectivamente requieren el tratamiento, esto es, pastillas que le son
suministradas según dosis y en los horarios que señala la psiquiatra.
A continuación, expone que se entrevista con la condenada Sara Reuquén Bahamonde,
quien también señala estar bajo tratamiento psiquiátrico tomando pastillas, que sabe que es
"polvorita", que "da jugo", y solicita ser trasladada al módulo en que se encontraría su
pareja, que antes había sido pareja de Ayleen Mauret.
A fojas 67, encontrándose en estado de ver, se traen los autos en relación.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que el recurso de amparo
constituye jurídicamente una acción cautelar, de índole constitucional, cuyo contenido
específico es el requerimiento de tutela jurisdiccional frente a privaciones de libertad
ambulatoria con infracción de lo dispuesto en la Constitución o en las leyes, frente a
amenazas arbitrarias o ilegales al ejercicio de dicha libertad, y frente a privaciones,
perturbaciones o amenazas a la seguridad individual y sin que importe el origen de tales
atentados.
SEGUNDO: Que, en el caso concreto, se ha deducido la presente acción por don Germán
Echeverría Ramírez, abogado de la Defensoría Regional de Los Lagos, en favor de las
condenadas Ayleen Mauret Villaroel, Jazmín Nahuelqueo Suazo y Sara Reuquen
Bahamonde; al haber podido constatar el actor, en el ejercicio de su cargo, que el 26 de
febrero último las amparadas se encontraban recluidas en celdas de aislamiento o castigo,
aparentemente bajo el efecto de sustancias o fármacos psicoactivos, no pudiendo dar razón
de las circunstancias que motivaron la imposición de dicho castigo, circunstancia que
estima como atentatoria al derecho a la vida y a la seguridad individual, el derecho a no ser
torturado ni maltratado, y el derecho al respeto de la dignidad humana, garantizados por la
Constitución Política de la República y por tratados internacionales sobre Derechos
Humanos ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, prerrogativas inherentes a
toda persona humana aun cuando se encuentre privada de libertad, como ocurre en la
especie.
TERCERO: Que con el mérito de lo expuesto por el recurrente en su libelo y las
alegaciones formuladas por el letrado en estrados, es posible señalar que son dos las
ilegalidades acusadas por esta vía: la imposición de la sanción de encierro en celda de
aislamiento, castigo o incomunicación sin haberse cumplido con las formalidad que la ley
prescribe y, en segundo lugar, la utilización de sustancias psicoactivas o fármacos en el
marco de la ejecución de tal sanción, sin el adecuado diagnóstico o prescripción médica.
CUARTO: Que, respecto de la primera de estas circunstancias, es preciso destacar que el
encierro en celda de aislamiento, castigo o incomunicación es una sanción contemplada en
el artículo 81 letra k) del Decreto Supremo N°518 de 1998 del Ministerio de Justicia,
denominado "Reglamento de Establecimientos Penitenciarios.
Para su imposición este castigo disciplinario requiere satisfacer presupuestos genéricos y
específicos.
Los primeros, comunes a todas las sanciones comprendidas en el referido artículo 81, se
encuentran establecidos en el artículo 82 del Reglamento, y consisten en: a) que sea
aplicada por el Jefe del recinto penitenciario; b) que se haya tenido a la vista el parte de
rigor; c) que se haya tenido a la vista la declaración del infractor, de los testigos y de las
víctimas, si las hubiere; d) la recomendación del consejo técnico, si procediere y hubiere
intervenido; e) la dictación de una Resolución motivada; f) que el castigo sea justo,
oportuno y proporcional a la falta cometida; y, g) que se tome en consideración las
características del interno.
Por su parte, son requisitos específicos del encierro en celda solitaria: h) el no exceder de
10 días; i) que se certifique por el Alcaide del recinto que el lugar donde se cumplirá esta
medida reúne las condiciones adecuadas para su ejecución, debiendo tratarse de la misma
celda de encierro del interno u otra que posea análogas condiciones de higiene, iluminación
y ventilación; j) que el médico o paramédico del establecimiento certifique que el interno se
encuentra en condiciones aptas para cumplir la medida; y k) que la infracción que motive el
castigo sea de aquellas catalogadas como "graves" por el propio reglamento.
QUINTO: Que, de la lectura de la resolución interna N°10.
01.
09148 rolante a fojas 32, se puede constatar el adecuado cumplimiento de los requisitos
enumerados en los literales a), b), e), h), y k) del considerando precedente.
SEXTO: Que, a su vez, contrastando el mérito de tal resolución con las fichas únicas de las
amparadas y su control de conducta, incorporadas a fojas 12, 14, 16, 20, 25 y 28 de estos
antecedentes, es posible verificar que efectivamente se ha tomado en consideración las
características de las internas, quienes se negaron a prestar declaración previo a la
imposición de la sanción, según consta en actas de fojas 34, 38 y 42, por lo que debe
tenerse por cumplidos las exigencias expuestas en las letras c) y g) del considerando cuarto
de este fallo.
SÉPTMO: Que, por otro lado, no ha sido cuestionado a través de la acción constitucional
sub iúdice ni la ausencia de intervención del consejo técnico, ni las condiciones físicas del
lugar en que se ejecuta la sanción, por lo que los requisitos desglosados en las letras d) e i)
del considerando cuarto de este fallo se tendrán como no discutidos.
OCTAVO: Que en cuanto a la justicia, oportunidad y proporcionalidad del castigo, debe
precisarse que, en el marco de la visita efectuada por el Presidente de esta Corte, junto con
verificarse las circunstancias de hecho plasmadas en el informe de fojas 63, se dispuso la
realización de una audiencia inmediata ante el Juzgado de Garantía de Puerto Montt,
tribunal competente para conocer la ejecución de la sentencia condenatoria que motiva la
privación de libertad de las amparadas, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 467 y
siguientes del Código Procesal Penal, órgano jurisdiccional que, de esta manera, ha sido
llamado a pronunciarse respecto del cumplimiento de estos requisitos.
NOVENO: Que en cuanto a la verificación y certificación de las condiciones médicas de
las amparadas previo a la imposición del castigo, huelga señalar que según dan cuenta las
"hojas de atención de paciente" de fojas 37, 41, 46, sólo la condenada Reuquén Bahamonde
presentaba lesiones de menor consideración, lo que es consistente con la documental de
fojas 50 y con el acta de visita del Presidente y de la Fiscal Judicial de fojas 63.
DÉCIMO: Que, así las cosas, en el caso concreto se ha podido verificar el cumplimiento de
todas y cada una de las condiciones o requisitos establecidos por la ley para la imposición
de la sanción de encierro en celda solitaria, de aislamiento o de castigo, razón por la cual
ésta no puede ser considera como una infracción de lo dispuesto en la Constitución o en las
leyes, en los términos del artículo 21 de la Carta Fundamental.
UNDÉCIMO: Que, finalmente, el segundo hecho que motiva el recurso, esto es, la
utilización de sustancias psicoactivas o fármacos en el marco de la ejecución de tal sanción,
sin el adecuado diagnóstico o prescripción médica, las fichas únicas de cada condenada no
consignan que ellas padezcan enfermedad o que estén siendo sometidas a algún tratamiento
de tipo psiquiátrico, no obstante reconocer las internas el consumo de sustancias
sicotrópicas y que éstas les son suministradas según dosis indicada por psiquiatra.
Tampoco la recurrida señala nada sobre este punto, y sólo en la hoja de atención en sala de
choque de 28 de febrero pasado, se alude al consumo de psicotrópicos, no acompañándose
antecedente que dé cuenta que determinados medicamentos son suministrados a las
condenadas y bajo qué condiciones.
DÉCIMO SEGUNDO: Que, en eses orden, cabe señalar que el inciso segundo del artículo
86 del Reglamento de Establecimientos Penitenciarios establece que todo interno afectado
por la medida de permanencia en celda solicitaría no podrá recibir paquetes, salvo los
artículos de higiene y limpieza, que no reporten riesgo para su seguridad o integridad, y los
medicamentos autorizados por el médico del establecimiento.
DÉCIMO TERCERO: Que, en las condiciones relacionadas previamente, no habiéndose
justificado ni acreditado por la parte recurrida los motivos que justificarían el consumo de
sustancias sicotrópicas por las amparadas, habrá de acogerse el recurso en este capítulo, en
los términos que se expresarán en lo resolutivo del presente fallo.
Por estas consideraciones, y visto lo dispuesto en los artículos 19 N° 1, 4 y 7 y artículo 21
de la Constitución Política de la República; auto acordado sobre tramitación del Recurso de
Amparo; y demás disposiciones pertinentes; se RESUELVE: I.
Que se RECHAZA el recurso de amparo interpuesto a fojas 1 por don Germán Echeverría
Ramírez, en favor de las condenadas Ayleen Mauret Villaroel, Jazmín Nahuelqueo Suazo y
Sara Reuquen Bahamonde, en contra de Gendarmería de Chile, en cuanto pretende dejar
sin efecto la sanción disciplinaria impuesta por Resolución de 23 de febrero de 2014.
II.
Que, se ACOGE la acción intentada, sólo en cuanto la recurrida se abstendrá en lo sucesivo
de administrar a las internas ya individualizadas, sustancias sicotrópicas o medicamento
alguno que no derive de orden expedida por facultativo competente.
Redactado por la Ministro Titular doña Teresa Mora Torres.
Comuníquese por la vía más expedita.
Regístrese, comuníquese y archívese.
Rol N°8 2014Resuelto por la Primera Sala, integrada por los Ministros Titulares doña
Teresa Mora Torres y don Jorge Ebensperger Brito, y por el abogado integrante don Pedro
Campos Latorre.
Autoriza la Secretaria Titular doña Lorena Fresard Briones.
Puerto Montt, cuatro de marzo de dos mil catorce, notifiqué por el estado diario la
resolución que precede.
CORTE DE APELACIONES DE ANTOFAGASTA
Recurso de protección. Derechos protegidos. Beneficios intrapenitenciarios. Informe
favorable del Consejo Técnico del respectivo establecimiento penitenciario • 17/02/2014

Rol: 1836-2013
Partes: Vega Peralta Jairo Aron con Otárola Neira Mario y otros
Tipo Recurso: Recurso de Protección
Tipo Resultado: Rechazado
Fecha Sentencia: 17/02/2014
SUMARIOS
1 - 1.- El recurrente señala que los hechos que describe como fundamento de su recurso,
constituyen un acto arbitrario e ilegal, que atenta contra la garantía consistente en la igual
protección de la Ley en el ejercicio de sus derechos, tutela que se consagra en el inc.1° del
N°3 del artículo 19 de la Carta Fundamental. Por consiguiente, el recurso que se intenta,
resulta en esta parte inadmisible, pues se ha interpuesto para amparar un derecho que de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 20 de la Carta Fundamental, no se cuenta entre
aquellos que el recurso deducido protege (Considerando segundo y tercero sentencia Corte
de Apelaciones)2.- Cabe señalar que el Decreto del Ministerio de Justicia N° 518, del año
1998, que aprobó el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, estableció en su
artículo 96 una serie de beneficios intrapenitenciarios consistentes en permisos y salidas,
señalando que todos estos -salvo las salidas esporádicas que se conceden por el Jefe del
establecimiento-, deberán ser acordadas previo informe favorable del Consejo Técnico del
respectivo establecimiento penitenciario. El artículo 110 del mismo Reglamento, dispone
que tratándose de los permisos contemplados en las letras b), c) y d) del artículo 96, serán
considerados los internos que cumplan con la serie de requisitos que la misma disposición
exige. En todo caso el artículo 98 prescribe que: "La concesión, suspensión o revocación de
los permisos señalados en el artículo 96 será una facultad privativa del Jefe de
Establecimiento; sin embargo, sólo podrá concederlos a los internos que gocen de informe
favorable del Consejo Técnico". Como se ve, la concesión de los señalados beneficios no se
encuentra dentro de la esfera de atribuciones de los funcionarios recurridos (Considerando
sexto y séptimo sentencia Corte de Apelaciones)

TEXTO COMPLETO:
Antofagasta, diecisiete de Febrero de dos mil catorce.
VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:
A fojas 1 comparece Jairo Aron Vega Peralta, C.
I.
13.
217.
799 6, condenado por delito de robo con intimidación, en causa rol 44.
929/2011, del Primer Juzgado del Crimen, actualmente recluido en el Centro de
Cumplimiento Penitenciario de Antofagasta, quien interpone recurso de protección de
garantías constitucionales en contra de los funcionarios de Gendarmería don Mario
Otárola Neira, don Simón Rodríguez Gómez y don Erick Ponce Carvajal, todos
domiciliados para estos efectos en el actual Centro Penitenciario de Antofagasta, quienes
han puesto en riesgo su integridad física y psíquica, pidiendo que se repongan sus derechos
con costas del recurso.
Funda su acción, en que desde que fue trasladado desde el Centro de Cumplimiento
Penitenciario de Tocopilla, los recurridos comenzaron a perpetrar abusos en su contra y han
hecho todo lo posible para que no pueda obtener ninguno de los beneficios
intrapenitenciarios, a los que tiene derecho, pues lleva ya 13 años privado de libertad,
inventando situaciones que lo perjudican, transgrediendo su derecho a la igualdad ante la
ley en el ejercicio de sus derechosIndica que estuvo privado de libertad en el Centro de
Cumplimiento Penitenciario de Antofagasta, donde cumplió funciones de mozo por 10
años, teniendo una buena relación con el Suboficial Otárola, y, además fue mozo del
Coronel Manríquez.
Que por situaciones que desconoce, y tal vez, por conocer las irregularidades de los
funcionarios, fue cambiado de patio, a uno de alta peligrosidad, donde fue quemado con
agua hirviendo por otro interno, pidiendo cambio de patio, lo que le fue negado,
posteriormente le llega una encomienda, desconociendo su remitente, averiguando que
venía de la calle, por gente conocida del interno que lo quemó, la cual contenía droga,
imputándole este hecho, siendo que era imposible que dicho paquete llegará a sus manos,
por los sistemas de revisión de Gendarmería, además de no realizar investigación alguna.
Agrega que las arbitrariedades siguieron ocurriendo cuando fue trasladado al Centro de
Cumplimiento Penitenciario de Tocopilla, debiendo salir con beneficio en Diciembre de
2012, por ser mozo en dicho centro y tener una conducta que era muy buena, sin embargo,
se le imputó la tenencia de un teléfono celular, encontrado en la celda, el que no estaba
dentro de sus pertenencias, siendo castigado, sin que se haya realizado algún tipo de
investigación, indicando que además era tratado de "sapo" incluso con rayados de paredes
que lo situaban en esa condición, señalando que era el "sapo" del sargento Velozo, que,
además fue atacado, sin dar motivo alguno, defendiéndose, quedando herido, por lo cual,
como castigo es trasladado al Centro de Cumplimiento Penitenciario de Antofagasta, donde
comenzaron los hechos relatados anteriormente.
Expresa que siguieron los abusos, que en el mes de octubre sería cambiado a un módulo de
baja complejidad criminógena, pero al llegar a la guardia se le comunica por el sargento
Cuevas que sería enviado al módulo 41 de alta seguridad, indicando que en dicho módulo
tiene problemas con internos, por su trabajo de mozo de 10 años, situación que era
conocida por el suboficial Otárola, además de no tomar en cuenta el trastorno depresivo
severo con crisis de autodestrucción, la que se generó por la pérdida de un hijo por
preclancia de su esposa, sumado a los años de encierro, la negación de los beneficios y
estrés que le han ocasionado los vejámenes e irregularidades a los que ha sido sometido, lo
que lo ha llevado a atentar dos veces contra su vida.
Expone además, que estando en la celda, se acercó un capitán del cual desconoce el
nombre, para ofrecerle el traslado al módulo 43, donde está el interno que lo quemó,
pidiéndole le mostrara los brazos, pues lo habían sindicado como conflictivo, pudiendo
apreciar que sus brazos estaban sanos, contándole que fue 10 años mozo, que estaba de luto
por la muerte de su hijo, retirándose del lugar, oportunidad en que los recurridos, presentes,
comenzaron a burlarse de su dolor, siendo reprendidos por el capitán quien volvió a la
celda, todo ello frente a él lo que causo más ensañamiento por parte de ellos, por lo que
debido a las burlas, sacó de sus pertenencias una máquina de afeitar, desprendiendo las
hojas, e intentó suicidarse, estando presente los recurridos, quienes se reían y le señalaban
"córtate más, igual te pegarán en el módulo 41 y te esposaremos y te enviaremos allá".
Agrega que gracias al sargento Pablo Cuevas fue sacado de la celda y llevado a enfermería,
ya que había perdido mucha sangre, escuchando desde dicho lugar las burlas.
Indica que debido a estos funcionarios, cada vez que tiene la posibilidad de salir con
beneficios, estar con su señora y lograr recuperarse, crean situaciones, para que se le
castigue y perder la conducta, sabiendo de fuentes internas que han informado situaciones
que nunca han ocurrido, como intentos de fuga.
Reconoce que paga una deuda con la sociedad, pero que tiene derechos como todo
condenado a gozar de los beneficios intrapenitenciarios, habiendo sido un interno con
excelente conducta, no se puede coartar sus derechos y ser objeto de vejámenes que le
afectan física y psicológicamente, sólo por el antojo de personas que cumplen funciones
como quieren y hacen lo que quieren dentro del penal, conocidos como "los carniceros",
soslayando el hecho de que ha sido un aporte para Gendarmería, en cuanto a proyectos en
beneficio de la comunidad, su esposa ha realizado donaciones, como uniformes escolares,
además participó en un comité navideño, juntando dinero, el que estaba a cargo de una
Asistente Social, cónyuge de un funcionario, dinero que nunca apareció.
Menciona su internación en el Hospital Regional de Antofagasta el día 23 de diciembre de
2013, señalando que el "sábado 22" (sic), tuvo un segundo intento de suicidio, tragándose
una Gillette, lo que le causo fiebre siendo trasladado a enfermería, y, posteriormente el
martes 23 de diciembre de 2013, fue llevado al hospital donde fue intervenido
quirúrgicamente, atendido a que su depresión, le hace caer en la idea de atentar contra su
vida, por cuanto piensa si saldrá en libertad, unido al hecho de que su esposa es tratada de
muy mala forma, a pesar de ser educada, profesional psicóloga, quien de manera respetuosa
ha solicitado en múltiples ocasiones conversar con el suboficial Otárola, quien la hace
esperar hasta las 18:00 horas, para luego subir al bus de traslado, sin atenderla.
Finalmente refiere que los hechos constituyen un acto arbitrario e ilegal, que atenta contra
la garantía del N° 1 del artículo 19 de la Constitución Política, por cuanto su integridad
física y psíquica se ha visto afectada.
Además se atenta contra la garantía del N° 3 del artículo 19 de la Carta Fundamental, a
saber, la igual protección de la Ley en el ejercicio de sus derechos.
Previas citas legales, solicita se declaren y repongan sus referidos derecho, con costas.
A fojas 8, comparece doña Marna Zepeda Duhalde, abogado, en representación del
recurrente, y agrega antecedentes al recurso de protección, indicando que éste se encuentra
hospitalizado en el Hospital Regional de Antofagasta, donde estaba bajo el cuidado del Dr.
Lobos, que sin indicar motivos, fue derivado al Dr.
Cadena, que en alguna oportunidad prestó servicios a Gendarmería, quien le comunicó
que sería dado de alta el 6 de enero de 2014, en circunstancias que el médico anterior,
señaló que no estaba en condiciones, siendo dado de alta con fecha 9 de enero, y trasladado
al hospital penitenciario, sin conocer su actual estado.
Agrega que mientras permanecía internado en el Hospital, en presencia de otros gendarmes
y pacientes, fue agredido por el funcionario Cabo Saúl Torres, quien llegó atrasado y en
evidente estado de ebriedad, golpeándolo en diversas partes del cuerpo y oído, el cual tiene
roto su tímpano, debiendo ser retirado por sus compañeros, enfermeras y un doctor, siendo
detenido y llevado a control de detención.
Acompaña a su presentación fotografías del estado físico de su representado.
Que, a fojas 43, comparece don Mario Otárola Neira, Suboficial de Gendarmería de Chile,
domiciliado en Nudo Uribe, costado poniente Ruta 5 norte, Km.
1366, Antofagasta, e informando al tenor del recurso, señala:
Respecto de la privación de obtener algún beneficio intrapenitenciario, indica que los
requisitos para postular a los citados beneficios, conforme al artículo 110 del Decreto N°
518 de 1998, que establece el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, el recluso
debe haber observado muy buena conducta los 3 bimestres anteriores a la postulación, y,
que además, se examinará la conducta del interno durante toda la vida penitenciaria, a fin
de constatar, si con anterioridad a los tres bimestres referidos, registra infracciones
disciplinarias graves a considerar antes de conceder el beneficio, agregando que se debe
obtener la aprobación del respectivo consejo, del cual el recurrido no tiene ningún tipo de
participación, toda vez que está compuesto por el Alcaide del establecimiento, el Jefe
Técnico, el encargado de la sección de trabajos, entre otros funcionarios, siendo, conforme
al artículo 98 del Reglamento, una facultad privativa del jefe de establecimiento.
En cuanto a la situación señalada de haber sido cambiado de patio, indica que los hechos
del recurso fueron planteados o redactados de manera confusa, contextualizados como que
todos los hechos han ocurrido en el actual establecimiento penitenciario, haciendo presente,
que el recurrente se encuentra cumpliendo pena única de 15 años y 1 día, impuesta en causa
Rol 44.
929 del Primer Juzgado de Letras de Antofagasta, por el delito de Robo con Intimidación
(2), la que inició el 27 de junio de 2001, en las dependencias del antiguo Centro de
Cumplimiento Penitenciario, ubicado en calle Prat 1147, de esta ciudad, que el día 25 de
marzo de 2010, mediante resolución N° 323 es trasladado al Centro de Cumplimiento
Penitenciario de Tocopilla, donde se mantuvo hasta el 11 de septiembre de 2013, de donde
fue trasladado por disposición del Director Regional, a petición del Alcaide de dicha
unidad, a fin de proteger su integridad física y no como castigo, lo anterior, debido a que
fue señalado como autor de las lesiones sufridas por el interno Cristian Javier Rivera
Parada, el 10 de septiembre de 2013, quien debió ser trasladado de urgencia al Hospital
local de Tocopilla, e intervenido quirúrgicamente producto de la gravedad de las lesiones
provocadas por Vega Peralta, lo que consta del parte N° 311 del C.
D.
P.
de Tocopilla, situación denunciada al Ministerio Público, mediante oficio N° 1877, de
fecha 11 de septiembre de 2013, que el recurrido fue trasladado al Hospital de Tocopilla, a
objeto de constatar lesiones, donde familiares del otro interno, intentaron atacarlo, lo que
consta en oficio N° 1889, del Alcaide del C.
D.
P.
de Tocopilla, donde se señala que además de agredir a Vega Peralta, recibió amenazas de
algunos familiares de la víctima de las lesiones, por ello el Alcaide solicitó al Director
Regional, en carácter de urgente, el traslado, con el fin de salvaguardar su integridad física.
Agrega que una vez ingresado al establecimiento penal, y, conforme al plan de
segmentación de la población penal, considerando los antecedentes intrapenitenciarios y su
clasificación penal, se trata de un interno de Alto Compromiso Delictual, fue derivado al
módulo N° 41, donde habitan internos de similares características.
En relación al hecho de haber sufrido quemaduras por parte de otro interno, y la recepción
de una encomienda con droga, la cual, según su versión, fue enviada por familiares del
interno que lo agredió, dicha situación ocurrió en el antiguo penal, sin embargo, conforme
al relato de los hechos, da la sensación de ser actos recientes, ocurridos en la nueva unidad,
situación que no se ha dado, ya que la segregación de la población penal permite mantener
un control y vigilancia sobre la población en general, lo que se traduce en mayor seguridad
para ellos y el personal.
Aclara que la situación ocurrida en el actual establecimiento penal, donde el recurrente, en
primer momento, fue destinado al módulo N° 41, desde donde solicitó su salida, debido a
que se trataba de un módulo de alta complejidad, manifestando haber tenido problemas con
la demás población, por lo cual su derivación fue reconsiderada, siendo derivado al módulo
N° 54, de mediana complejidad, con fecha 7 de octubre de 2013, sin embargo, a los pocos
días, el resto de la población penal de esa dependencia comenzó a tener problemas de
convivencia, ya que al tratarse de un líder negativo, comenzó a provocar situaciones en las
cuales intentaba imponerse ante los demás internos, bajo la lógica de abusar de personas
que tienen una contaminación criminógena más baja, además de generar problemas con el
personal que cumple funciones habitualmente en el módulo N° 54, faltándoles el respeto,
alterando el régimen normal del módulo, lo que se traduce en su inadaptabilidad a dicho
régimen, por lo cual fue devuelto al módulo 41, donde manifestó tener problemas con los
demás internos, sin colaborar, en el sentido de indicar el tipo de problemas y con qué
interno específicamente, manifestándole la posibilidad de ser trasladado al módulo 43, de
características similares, señalando mantener problemas con internos de dicho sector, por lo
que se decidió mantenerlo en el módulo N° 41, atendido a que en su anterior estadía no se
generó conflicto alguno, generando una serie de situaciones, entre ellas se autoagredió,
provocándose cortes en su cuerpo, y, con fecha 22 de diciembre de 2013, se tragó una
Gillette, debiendo ser derivado al Hospital Penal, y luego al Hospital Regional, donde fue
intervenido y dado de alta médica el 10 de enero de 2014 permaneciendo en observación en
las dependencias del Hospital Penal, donde permanecerá hasta que sea dado de alta médica.
Indica que todos los procedimientos señalados anteriormente, están respaldados y
determinados bajo estrictos criterios de segregación de la población penal y seguridad de
los penados, quedando establecido que al recurrente se le ha otorgado la posibilidad de ser
cambiado de módulo, desaprovechando esas oportunidades, creando situaciones que se
encuentran reñidas por la administración penitenciaria, como el hecho de abusar de
cualquier forma de los demás internos y generar conflictos con el personal de servicio,
entorpeciendo el normal desarrollo del régimen interno, no existiendo acciones u omisiones
arbitrarias imputables al recurrido.
En lo referido a la imputación de tenencia de un teléfono celular, señala que la misma se
realizó en el Centro de Cumplimiento Penitenciario de Tocopilla, el 01 de abril de 2013,
según consta de resolución N° 69/2013, por la cual se aplicó una sanción de 30 días de
suspensión de visitas, la que se concretó entre el 29 de marzo al 27 de abril de 2013,
haciendo uso de su oportunidad de reposición y/o apelación, siendo la resolución del
alcaide la de mantener la sanción aplicada, situación que en caso alguno le puede ser
atribuida al recurrido.
Reitera que no existen antecedentes de acciones y omisiones arbitrarias o caprichosas en
virtud de las cuales se lesionen derechos del recurrente, al contrario, los esfuerzos de la
institución han ido en su propio beneficio, para proteger su integridad física, además de
otorgar las posibilidad de ingreso a un módulo de mediana complejidad, sin embargo su
comportamiento refractario y posteriores situaciones creadas por él, con el fin de que el
sistema se adapte de acuerdo a sus exigencias, no se encuentra amparada por la
administración penitenciaria.
Previa las citas legales, solicita se rechace el recurso, con costas.
Acompañó a su informe la documentación que rola de fojas 6 a 42.
A fojas 77, comparece don Erick Ponce Carvajal, sargento 2° de Gendarmería de Chile,
domiciliado en Nudo Uribe, costado poniente Ruta 5 norte, Km.
1366, Antofagasta, e informando el recurso, lo hace en similares términos, acompañando
los documentos que rolan de fojas 50 a 76.
A fojas 111, comparece don Simón Rodríguez Gómez, cabo 1° de Gendarmería de Chile,
domiciliado en Nudo Uribe, costado poniente Ruta 5 norte, Km.
1366, Antofagasta, e informando el recurso, lo hace en idéntico tenor.
Acompañó los documentos que rolan de fojas 84 a 110.
A fojas 127 se dispuso como medida para mejor resolver solicitar informe a la Dirección
Regional de Gendarmería al tenor del recurso, evacuándose el que rola a fojas 132.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que, el recurso de Protección de Garantías Constitucionales establecido en
nuestra Carta Fundamental, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar,
destinada a prestar rápido y eficaz amparo al libre ejercicio de las garantías y derechos
preexistentes que en su artículo 20 se enumeran, mediante la adopción de medidas de
resguardo que se deben tomar ante actos u omisiones arbitrarios o ilegales que produzcan
privación, perturbación o amenaza del libre ejercicio de los derechos que se solicita
proteger.
SEGUNDO: Que, como está visto, el recurrente señala que los hechos que describe como
fundamento de su recurso, constituyen un acto arbitrario e ilegal, que atenta contra la
garantía consistente en la igual protección de la Ley en el ejercicio de sus derechos, tutela
que se consagra en el inc.
1° del N°3 del artículo 19 de la Carta Fundamental.
TERCERO: Que por consiguiente, el recurso que se intenta, resulta en esta parte
inadmisible, pues se ha interpuesto para amparar un derecho que de conformidad con lo
dispuesto por el artículo 20 de la Carta Fundamental, no se cuenta entre aquellos que el
recurso deducido protege.
CUARTO: Que, igualmente, examinado el recurso interpuesto aparece que notoriamente
los actos ilegales o arbitrarios que originan el agravio que se trata de enmendar por esta
acción tutelar, habrían acontecido en un tiempo muy anterior a su interposición.
Al respecto ha de tenerse presente que el plazo que al efecto señala el Auto Acordado para
la Tramitación y Fallo del Recurso, es de 30 días corridos, los cuales se cuentan en este
caso, desde la fecha de la comisión de los hechos que se denuncian.
Por consiguiente el plazo con que se contaba para recurrir de protección se encuentra
vencido con largueza resultando en consecuencia la acción interpuesta inadmisible por
extemporánea.
QUINTO: Que la conclusión que antecede no se altera por la circunstancia que el
recurrente en las fechas que indica del mes de Diciembre de 2013, haya atentado contra su
vida tragándose una hoja de afeitar, ya que el señalado hecho no es apto para configurar a
su respecto ninguna de las dos causales que sirven de fundamento al recurso interpuesto.
SEXTO: Que, a mayor abundamiento, cabe señalar que el Decreto del Ministerio de
Justicia N° 518, del año 1998, que aprobó el Reglamento de Establecimientos
Penitenciarios, estableció en su artículo 96 una serie de beneficios intrapenitenciarios
consistentes en permisos y salidas, señalando que todos estos salvo las salidas esporádicas
que se conceden por el Jefe del establecimiento , deberán ser acordadas previo informe
favorable del Consejo Técnico del respectivo establecimiento penitenciario.
El artículo 110 del mismo Reglamento, dispone que tratándose de los
permisoscontemplados en las letras b), c) y d) del artículo 96, serán considerados los
internos que cumplan con la serie de requisitos que la misma disposición exige.
En todo caso el artículo 98 prescribe que: "La concesión, suspensión o revocación de los
permisos señalados en el artículo 96 será una facultad privativa del Jefe de Establecimiento;
sin embargo, sólo podrá concederlos a los internos que gocen de informe favorable del
Consejo Técnico".
SÉPTIMO: Que, como se ve, la concesión de los señalados beneficios no se encuentra
dentro de la esfera de atribuciones de los funcionarios recurridos.
OCTAVO: Que en relación al hecho que con posterioridad a la interposición del recurso se
relata por la abogado del recurrente, consistente en una agresión que éste habría recibido de
parte del Cabo Saúl Torres, cabe señalar que esta denuncia involucra a un funcionario que
no se encuentra entre las personas recurridas y que por lo demás, de los documentos
agregados a fojas 130 y 131, consta que la autoridad penitenciaria adoptó a su respecto las
medidas de rigor, disponiendo la instrucción de un sumario administrativo, ordenando el
fiscal designado la suspensión preventiva de funciones del denunciado.
Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en los artículos 19 numerales 1° y 3°
y 20 de la Constitución Política de la República y Autos Acordados de la Corte Suprema,
de fechas 24 de junio de 1992 y 4 de mayo 1998 sobre Tramitación del Recurso de
Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de
protección interpuesto por JAIRO ARÓN VEGA PERALTA en contra de los funcionarios
de Gendarmería de Chile, Mario Otárola Neira, Simón Rodriguez Gómez y Erick Ponce
Carvajal.
Sin perjuicio de lo resuelto, ofíciese al Centro de Cumplimiento Penitenciario de
Antofagasta con el objeto que arbitre las medidas conducentes a amparar la vida y la
integridad física del recurrente.
Ofíciese además al Juzgado de Garantía de esta ciudad, para que tenga presente en la visita
de cárcel la revisión de los resguardos adoptados por el Centro de Cumplimiento
Penitenciario en favor de Jairo Arón Vega Peralta.
Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.
Se deja constancia que se hizo uso del artículo 82 del Código Orgánico de Tribunales.
Rol 1836 2013.
Redacción del Abogado Integrante Sr.
Dagoberto Zavala Jiménez.
No firma el Ministro Titular Sr.
Dinko Franulic Cetinic, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa por
encontrarse haciendo uso de su feriado legal.
Pronunciada por la Primera Sala, integrada por los Ministros Sr.
Enrique Álvarez Giralt, Sr.
Dinko Franulic Cetinic y Abogado Integrante Sr.
Dagoberto Zavala Jiménez.
Autoriza el Secretario Titular Sr.
Mauricio Pontino Cortés.

CORTE SUPREMA
Quebrantamiento de condena, condena. Respeto del principio de non bis in ídem. Interno
sancionado por la falta administrativa de no regresar al establecimiento después del permiso
de salida y por el delito de quebrantamiento de condena. Sanción administrativa y sanción
penal que tienen distinto objeto • 04/12/2013

Rol: 9747-2013
Ministro: Blanco Herrera, Ricardo-Cisternas Rocha, Lamberto-Juica Arancibia, Milton-
Dolmetsch Urra, Hugo
Redactor: Juica Arancibia, Milton
Abogado Integrante: Vial del Río, Víctor
Partes: Ministerio Público con Ramón Llanquileo Pilquimán
Tipo Recurso: Recurso de Nulidad (Proceso Penal)
Tipo Resultado: Rechazado
Fecha Sentencia: 04/12/2013
HECHOS
El juzgado de garantía condena al interno de un centro penitenciario como autor del delito
de quebrantamiento de condena. Habiéndosele sancionado administrativamente con
anterioridad, el sentenciado recurre de nulidad por la causal del artículo 373 letra a) del
Código Procesal Penal, alegando la infracción del principio de non bis in idem. Sin
embargo, la Corte Suprema desestima el recurso, pues estima que el referido principio fue
respetado

SUMARIOS
1 - El objeto de la sanción impuesta en el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios
para quienes incurren en la falta de su artículo 78 letra ñ) -no regresar al establecimiento
después de hacer uso de un permiso de salida-, es restablecer el orden interno y castigar una
falta disciplinaria, desde que su comisión importa la infracción de un deber correlativo al
beneficio otorgado al interno y donde el hacer cumplir las disposiciones resulta del todo
relevante de cara al resto de la población penal, acreedora de idénticos o similares
beneficios. Distinto es el objeto de la sanción impuesta por el artículo 90 Nº 1 del Código
Penal, relativo a las penas en que incurren los que quebrantan las sentencias y que regula
castigos para aquellos sujetos, según la pena que se encontraban cumpliendo. Es decir, en el
precepto del Código Penal se castiga a quien ha quebrantado una sentencia judicial, esto es,
una orden dispuesta por uno de los poderes del Estado, en el ejercicio soberano de las
facultades que le son propias y en representación del mismo, para el castigo de un delito
(considerandos 4º a 6º de la sentencia de la Corte Suprema). En consecuencia, que el
imputado haya sido condenado por el juzgado de garantía como autor del delito de
quebrantamiento de condena, en circunstancias que ya había sido sancionado por la
autoridad administrativa como autor de la falta del artículo 78 letra ñ) del Reglamento de
Establecimientos Penitenciarios, no configura una violación del principio de non bis in
idem, toda vez que no concurre identidad de objeto. Por lo demás, tanto el Reglamento
como el Código mencionados dejan a salvo la facultad de sancionar administrativamente
por un lado y penalmente, por otro, cuando ello sea procedente (considerandos 7º y 8º de la
sentencia de la Corte Suprema)

TEXTO COMPLETO:

Normativa relevante citadaArts. 90 Nº 1 del CP; 78 letra ñ), 81 y 91 del DS Nº 518, de

1998, del Ministerio de Justicia.
Santiago, cuatro de diciembre de dos mil trece.
Vistos:
El Juzgado de Letras y Garantía de Lebu, por sentencia de uno de octubre de dos mil trece,
condenó en procedimiento simplificado a RAMÓN ESTEBAN LLANQUILEO
PILQUIMÁN como autor del delito de quebrantamiento de condena cometido el diez de
marzo del mismo año, a la pena de un día de incomunicación con personas extrañas al
establecimiento penal, lo que se hizo teniendo en consideración que la autoridad
administrativa lo había condenado por 10 días a la privación de toda visita o
correspondencia con el exterior, como autor de la falta prevista en el artículo 78 letra ñ) del
Reglamento respectivo.
La defensa del condenado dedujo recurso de nulidad, el que se admitió a tramitación por
resolución de fs. 48, fijándose audiencia para su conocimiento a fs. 49.
A fs. 52 se encuentra incorporada el acta que se levantó con motivo de la audiencia
realizada en estos autos.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que la única causal deducida, ha sido la del artículo 373 letra a) del Código
Procesal Penal, denunciándose infracción al principio del non bis in ídem, en relación a los
artículos 14 Nº 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 8º Nº 4 de la
Convención Americana de Derecho Humanos; 5º de la Constitución Política (que incorpora
ambas normas anteriores); 63 del Código Penal y 81 del DS 518.
Explica el compareciente que el imputado gozaba del beneficio intra penitenciario de salida
de fin de semana desde el 8 de febrero de 2013. En tales condiciones, salió el 8 de marzo a
las 18:00 horas, desde el Penal de Lebu y debía volver el 10 de marzo a las 22:00 horas, lo
que no hizo hasta el día 12, cuando reingresó al Penal de Bío Bío para cumplir el saldo de
pena por 1497 días.
En la sentencia se reconoce que se le impuso por la autoridad administrativa una sanción de
10 días de privación de visitas y correspondencia por la falta que señala el artículo 78 letra
ñ) del Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, de acuerdo a lo prevenido en el
artículo 81 letra i) del DS 518; y, sin embargo, por la sentencia impugnada se le castiga
nuevamente por el mismo hecho, aplicándosele un día de la misma pena.
Explica el recurrente que el principio del ne bis in ídem deriva del reconocimiento
fundamental de la dignidad humana y la libertad, porque –agotada la pretensión punitiva–
no puede subsistir la amenaza de sanción que conlleva una restricción de libertad en cuanto
instrumento de inhibición de conductas, como además, todo exceso punitivo implica la
instrumentalización del sujeto.
Sostienen que el principio de culpabilidad es una consecuencia práctica del principio del ne
bis in ídem, en cuanto nadie puede ser castigado más allá del límite de su culpabilidad de
modo que si la suma de la sanción administrativa y la penal excede la culpabilidad, el
principio en estudio debe impedir su imposición. Aquí cobra relevancia el principio de
proporcionalidad.
Agrega que desde la óptica de la seguridad jurídica, los efectos del ne bis in ídem son aún
más potentes, ya que esta impide juzgar dos veces a una persona por el mismo hecho, de
modo que la no superación del límite de la culpabilidad es indiferente, ya que el
fundamento de la prohibición de duplicidad sancionatoria es la seguridad jurídica. Para este
último principio no es necesario entonces distinguir entre la naturaleza de la sanción, sino
que sólo puede haber una sanción.
Precisa que de acuerdo a lo resuelto por esta Corte Suprema, los requisitos para la
procedencia del ne bis in ídem, son los mismos que para la cosa juzgada, ya que la
violación de ese principio se traduce en una posterior infracción al efecto de cosa juzgada.
Cita fallos roles Nºs. 382–09 y 2.626–01.
El primer requisito –de identidad de persona, sujeto activo o imputado– se cumple por
cuanto consta que al proceso se ingresó como elemento de prueba el ORD. Nº
08.02.03.6314/13 suscrito por el Alcaide del Complejo Penitenciario El Manzano, que
aplicó sanción al acusado Ramón Esteban Llanquileo Pilquiman, por infracción al artículo
78 letra ñ) del DS 518 por no regresar al recinto penitenciario después de hacer uso de un
permiso de salida; en tanto que por la sentencia impugnada se condenó a esa misma
persona a 1 día de incomunicación con personas extrañas al establecimiento, por no haber
regresado al recinto penitenciario el 10 de marzo de 2013, luego de haber hecho uso de un
beneficio de salida.
En cuanto al segundo requisito, de identidad de objeto o de hecho imputado, según se lee
del motivo vigésimo del fallo, la condena se debió a que el acusado no regresó al recinto
penitenciario el día 10 de marzo de 2013 después de haber hecho uso de su permiso de
salida. Tal suceso se calificó como quebrantamiento de condena, siendo que los hechos del
proceso administrativo son los mismos.
Sobre la concurrencia de la sanción administrativa y la penal a un mismo hecho, sostiene
que tanto el derecho positivo como la jurisprudencia y la doctrina se han inclinado por la
precedencia de la vía penal por sobre la administrativa, lo que determina la paralización del
proceso administrativo mientras se tramita el penal. Cita al efecto doctrina del Tribunal
Constitucional Español, que sólo ha justificado la aplicación de ambos tipos de sanciones
cuando existen diferentes fundamentos, como es el caso de intereses protegidos diversos,
como podría ocurrir cuando un hecho constituye tanto una falta disciplinaria como un
delito. Sostiene que en idéntico sentido ha fallado esta Corte Suprema en los procesos roles
Nºs. 1.565–06 y 4.116–12, donde se ha negado lugar a persecuciones penales cuando un
mismo hecho ya fue sancionado penalmente.
Concluye el recurrente solicitando que se invalide la sentencia impugnada y se dicte fallo
de reemplazo absolutorio porque no correspondía aplicar pena alguna por los hechos
señalados.
Cita fallo rol Nº 4.160–12 para apoyar la solicitud de fallo de reemplazo en un caso de
causal del artículo 373 letra a).
SEGUNDO: Que para demostrar las circunstancias de la causal invocada, la defensa
ofreció y produjo en la audiencia de la vista, la siguiente prueba: Copia de Control de
Conducta del acusado y copia del Ordinario Nº 08.02.03 6314/13 del Alcaide del Manzano
donde se informó la aplicación de la sanción de 10 días de suspensión de visita impuesta al
acusado, por la falta contemplada en el artículo 78 letra ñ) del Reglamento de
Establecimientos Penitenciarios.
TERCERO: Que la sanción impuesta por Gendarmería al recurrente, lo fue de conformidad
a lo dispuesto en el artículo 78 del Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, que
dispone en lo pertinente: "Sólo se considerarán faltas graves las siguientes: ñ) El no
regresar al establecimiento después de hacer uso de un permiso de salida."
Esa sanción, que está contemplada dentro de las más graves, se sitúa bajo el Párrafo 1º,
denominado "De las restricciones de los derechos por razones de seguridad" y donde el
artículo 75 del Reglamento, faculta la restricción excepcional de los derechos de los
internos, "...como consecuencia de alteraciones en el orden y la convivencia del
establecimiento penitenciario o de actos de indisciplina o faltas...".
Del mismo modo, cuando se autoriza a la Administración Penitenciaria en el artículo 76
para sancionar las faltas cometidas por los internos, se tiene como fin previsto para ello,
"...proteger adecuadamente los derechos de la población penal, resguardar el orden interno
de los establecimientos y hacer cumplir las disposiciones del régimen penitenciario".
CUARTO: Que, como se advierte, el objeto de la denominada "sanción" impuesta
por Gendarmería , no era otro que restablecer el orden interno y castigar una falta
disciplinaria, desde que se infringió un deber correlativo al beneficio otorgado al interno y
donde el hacer cumplir las disposiciones resulta del todo relevante de cara al resto de la
población penal, acreedora de idénticos o similares beneficios. De ahí la relevancia de
hacer cumplir las exigencias propias de los beneficios concedidos.
QUINTO: Que, de contrario, la sanción impuesta por la sentencia que se revisa, ha tenido
su origen en la disposición del artículo 90 Nº 1 del Código Penal, relativo a las penas en
que incurren los que quebrantan las sentencias y que regula castigos para aquellos sujetos,
según la pena que se encontraban cumpliendo. En el caso, la disposición ordena que
tratándose de condenados a presidio, sufrirán la pena de incomunicación con personas
extrañas al establecimiento penal por un tiempo que, atendidas las circunstancias, podrá
extenderse hasta tres meses, quedando durante el mismo tiempo, sujetos al régimen más
estricto del establecimiento.
SEXTO: Que, como se ve, no cumplen un mismo objeto la sanción impuesta en el
Reglamento, que busca restablecer el orden quebrantado y compeler al respeto interno,
fundamentalmente en el caso, lo que apunta al respeto de las exigencias impuestas a quien
goza de un beneficio; y el precepto del Código Penal, que castiga a quien ha quebrantado
una sentencia judicial, esto es, una orden dispuesta por uno de los poderes del Estado, en el
ejercicio soberano de las facultades que le son propias y en representación del mismo, para
el castigo de un delito.
SÉPTIMO: Que del mismo modo, tanto el Reglamento como el Código Penal, dejan a
salvo la facultad de sancionar administrativamente por un lado y penalmente, por otro,
cuando ello sea procedente.
En efecto, el artículo 91 del Reglamento en estudio, dice que "La comisión de falta
disciplinaria que pudiere constituir delito, será puesta en conocimiento de la autoridad
competente, según la ley procesal vigente, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones
previstas en este Reglamento".
Del mismo modo, la última parte del artículo 90 Nº 1 del Código Penal, arriba copiado,
dice expresamente "...quedando durante el mismo tiempo, sujetos al régimen más estricto
del establecimiento", esto es, tanto sancionados en el Establecimiento, como por el sistema
judicial.
OCTAVO: Que en el escenario descrito, como se advierte, no concurre identidad de objeto
y, en consecuencia, no existe la violación del principio del non bis in idem que acusa la
defensa.
NOVENO: Que, por otra parte, si se atiende a la extensión de la sanción aplicada y a las
posibilidades de castigo existentes, es posible concluir, asimismo, que tampoco ha existido
violación del principio de proporcionalidad.
En efecto, el artículo 81 del Reglamento, dispone que las faltas de los internos serán
sancionadas con alguna de las medidas siguientes, sin que sea procedente su acumulación:
a) Amonestación verbal; b) Anotación negativa en su ficha personal; c) Prohibición de
recibir paquetes o encomiendas por un lapso de hasta 15 días; d) Privación de participar en
actos recreativos comunes hasta por 30 días; e) Prohibición de recibir paquetes o
encomiendas por un lapso de hasta 30 días; f) Limitación de las visitas a un tiempo mínimo
que no podrá ser inferior a cinco minutos, durante un lapso que no excederá de un mes,
debiendo realizarse ella en una dependencia que permita el control de la sanción; g)
Privación hasta por una semana de toda visita o correspondencia con el exterior; h)
Revocación de permisos de salida; i) Privación hasta por un mes de toda visita o
correspondencia con el exterior; j) Aislamiento de hasta cuatro fines de semana en celda
solitaria, desde el desencierro del sábado hasta el encierro del domingo, y k) Internación en
celda solitaria por períodos que no podrán exceder de 10 días.
El Reglamento dispone que tratándose de infracciones graves, cuyo es el caso, podrá
aplicarse cualquiera de las sanciones señaladas en las letras i), j) o k) de este catálogo.
A su turno, el artículo 90 Nº 1 del Código Penal, establece como sanción, la
incomunicación con personas extrañas al establecimiento penal por un tiempo que,
atendidas las circunstancias, podrá extenderse hasta por tres meses.
En el caso, Gendarmería impuso al acusado, la pena de 10 días de privación de visita o
correspondencia con el exterior por la infracción disciplinaria, en tanto por el fallo que se
revisa, por la infracción penal, se le aplicó un día de incomunicación con personas extrañas
al establecimiento penal.
Entonces, sin perjuicio de lo que ya se concluyó, en cuanto tratarse de sanciones de
naturaleza diversa, no es posible tampoco afirmar que exista vulneración del principio de
proporcionalidad, desde que ni aun estimadas en conjunto, las penas aplicadas superan las
señaladas por las normas para una cualquiera de las faltas previstas en ellas.
DÉCIMO: Que por las razones explicitadas, no existiendo la infracción de garantías ni
derechos establecidos en tratados internacionales vigentes que se denuncia, el recurso será
desestimado.
Por estas consideraciones y de acuerdo, además, a lo dispuesto en los artículos 373 y 384
del Código Procesal Penal, se rechaza el recurso de nulidad deducido a fs. 15 y siguientes
de este legajo, contra la sentencia de uno de octubre de dos mil trece, cuya copia está
escrita a fs. 2 y siguientes y contra el juicio oral que le precedió en los antecedentes RUC
1300256018–0, RIT O–620–2013, los que en consecuencia, no son nulos.
Regístrese y devuélvase con su agregado.
Redacción a cargo del Ministro Sr. Milton Juica Arancibia.
Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton Juica A., Hugo
Dolmestch U., Lamberto Cisternas R., Ricardo Blanco H. y el Abogado Integrante Sr.
Víctor Vial del R. No firman el Ministro Sr. Dolmestch y el abogado integrante Sr. Vial, no
obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar en comisión de
servicios y ausente, respectivamente.
Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema.
Rol Nº 9.747–2013.

CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO

Antecedente pierde reserva o secreto temporal al ser agregada materialmente por recurrente
de ilegalidad • 05/08/2013

Rol: 3071-2013
Ministro: González Quiroz, Patricia -Mera Muñoz, Juan Cristóbal
Abogado Integrante: Herrera Fuenzalida, Paola
Partes: Gendarmería de Chile con Consejo para la Transparencia
Tipo Recurso: Recurso de Queja
Tipo Resultado: Desierto
Estado Procesal: Ejecutoriada, sin recurso interpuesto
Fecha Sentencia: 05/08/2013
HECHOS
Gendarmería de Chile interpone reclamo de ilegalidad contra decisión adoptada por
Consejo para la Transparencia y que acogió amparo por acceso a la información. La Corte
de Apelaciones rechaza el reclamo de ilegalidad deducido

SUMARIOS
1 - Resulta necesario destacar, que la Resolución Exenta N° 2040 de 18 de abril de 2.011
aparece agregada materialmente a fs. 36, no objetada e incorporada por la propia recurrente,
razón por la que toda discusión jurídica acerca de la legalidad de la resolución del Consejo
para la Transparencia es irrelevante, pues el antecedente cuya reserva se solicita se ha
hecho de conocimiento público por actuación de la propia recurrente, de modo que se ha
perdido la reserva o secreto temporal del documento por actividad de quien la pretende.
Asimismo, la notificación de la acción fue puesta en conocimiento de la parte interesada,
don Guillermo González Suárez, según lo ordenó la resolución de 15 de mayo del presente,
escrita a fs. 51 y qua aparece cumplida el 04 de junio de este mismo año, según atestado
receptorial de fs. 52. Ha perdido, en consecuencia oportunidad este recurso, razón que por
sí sola amerita el rechazo del mismo (Considerando tercero sentencia Corte de
Apelaciones)

TEXTO COMPLETO:

Santiago, cinco de agosto de dos mil trece.

VISTOS Y CONSIDERANDO:
Primero: que don Marco Fuentes Mercado, en representación de Gendarmería de Chile,
dedujo reclamo de ilegalidad, en virtud de lo dispuesto en el artículo 28 de la ley 20.085, en
contra del Consejo para la Transparencia, representado por don Raúl Ferrada Carrasco. Pide
que en definitiva se revoque la decisión adoptada por ese organismo en el Amparo rol
C209–13, deducido por don Guillermo González Suárez, declarando el secreto y la reserva
de la información que se ha ordenar entregar, específicamente, la Resolución Exenta N°
2040 de 18 de abril de 2.011.
Funda su recurso en que el 26 de diciembre de 2.012, don Guillermo González Suárez
solicitó a ese servicio "información respecto a acciones, procedimientos y resoluciones, que
se han dictado ante mi denuncia realizada a la Contraloría General de la República, con
fecha 19 de diciembre de 2012" . Por medio del Ordinario N° 157 de 24 de enero de 2.013
respondió que "por tratarse de hechos, documentos y antecedentes que son objeto de un
Sumario Administrativo –específicamente en etapa de Instrucción–, este Servicio viene en
denegar totalmente la solicitud de Acceso a la Información, por configurarse la causal de
reserva o secreto establecida en el artículo 21 N° 1, letra b), N° 2 y N° 5 de la ley 20.085 de
2.008...". Ante ello, don Guillermo González formuló en su contra amparo por denegación
de acceso a la información para ante el Consejo para la Transparencia, que se tramitó bajo
el rol C209–13. En sesión ordinaria N° 427 de 19 de abril de 2.013, el Consejo Directivo
del Consejo acordó acoger parcialmente el reclamo del señor González, ordenando la
entrega en el plazo de 5 días, de la copia de la Resolución Exenta N° 2040 de 18 de abril de
2.011, que dio inicio al procedimiento sumario respecto de funcionarios del Centro de
Reinserción Social Santiago Sur.
Sostiene que conforme al artículo 5 de la ley 20.285, los actos y resoluciones de los órganos
de la Administración del Estado y los documentos que le sirven de sustento, son públicos,
salvo las excepciones de esa ley y otras que sean de quórum calificado. En el Considerando
10) de la Resolución reclamada, se estableció que la resolución que ordena el sumario era
pública, por tratarse de un hecho anterior a la instrucción de ese procedimiento. El
recurrente sostiene que discrepa de esa interpretación, ya que se trata de una resolución
dictada por un órgano de la Administración del Estado de aquella mencionada en el artículo
5 de la ley 20.285 y definida en el artículo 3 letra a) del Decreto Supremo N° 13 y respecto
de los cuales se hacen aplicables las causales de secreto y reserva contempladas en el
artículo 21 N° 1, letra b), N° 2 y 5 de la ley 20.285. Concluir que la resolución en comento
sirve de sustento o complemento directo y esencial a un acto administrativo, es incorrecto e
improcedente, atendida la naturaleza misma de la resolución exenta que instruye un
sumario administrativo. Forma parte del expediente sumarial y da comienzo a la primera
etapa de investigación. Por ello, debe mantenerse en secreto hasta la etapa de formulación
de cargos, en que deja de serlo para el imputado y su abogado, cobrando fuerza y vigor el
principio de Publicidad de los actos administrativos que se encontraba excepcionalmente
suspendido. En esta materia es aplicable la causal de denegación de información en el caso
en comento, siendo aplicable la causal establecida en el artículo 21 N°5 de la ley 20.285,
conforme lo establece el artículo 137 inciso 2° del Estatuto Administrativo.
Respecto de la afirmación contendida en el considerando 11) de la Decisión de Amparo rol
C209–13, sobre la procedencia de la causal de reserva, sostiene la aplicación de ella, debido
a que la divulgación de los antecedentes puede afectar el debido cumplimiento de las
funciones del Servicio e importan una vulneración clara a los derechos de las personas
involucradas en los hechos denunciados. Son más importantes el éxito de la investigación,
el resguardo del debido proceso administrativo y la honra y respeto a la vida pública y
privada de los funcionarios que eventualmente puedan ver comprometida su
responsabilidad en los hechos.
Segundo: a fs. 70 rola el informe del Consejo para la Transparencia, solicitando el rechazo
del Reclamo de Ilegalidad, por inconducente al carecer de oportunidad procesal para que
prospere y además, por infundado, resolviendo mantener o confirmar la Decisión de
Amparo N° C209–13 de ese Consejo. Indica que la Decisión de Amparo señalado, acogió
parcialmente el Amparo de Denegación disponiendo la entrega de copia de la Resolución
Exenta N° 2040 de 18 de abril de 2.011 que dio inicio al procedimiento sumario respecto de
funcionarios del Centro de Reinserción Social Santiago Sur. El reclamo de ilegalidad
solicita que esta Corte declare el secreto y reserva de dicha resolución, y la discusión se
encuentra circunscrita a las causales de reserva o secreto de la Resolución. Sin perjuicio de
lo anterior, hace presente que para la resolución del reclamo de
ilegalidad, Gendarmería acompañó la resolución que se pretende que no se revele, lo que
evidencia que la reserva que se pretende lograr no se justifica. Por ello, afirma que el
reclamo de ilegalidad resulta inconducente. A mayor abundamiento, esta Corte ordenó
notificar el presente reclamo al tercero interesado, don Guillermo González Suárez, quien
ya habría tomado conocimiento de la Resolución que se pretendía reservar.
Sostiene el informante que los fundamentos por los que Gendarmería denegó el acceso a
la información se basaron en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley de Transparencia y no
por la del N° 5, lo que hace incompatible el reclamo de ilegalidad respecto de la causal de
secreto o reserva contenida en el artículo 21 N° 1, letra b), según lo establece el artículo 28
de la misma ley. Conforme a los argumentos que Gendarmeríaesgrimió ante ese Consejo,
que podría afectar el éxito de la investigación, que conforme con el artículo 8 de la Carta
Fundamental se relaciona con la afectación del debido cumplimiento de las funciones del
órgano, causal que se encuentra en el N° 1 del artículo 21 de la ley, más no en el N° 5
invocado, ya que se trata de una reserva temporal. La reclamante en su calidad de órgano de
la Administración del Estado se encuentra impedida de invocar tal causal de reserva o
secreto porque así lo señala el artículo 28 de la ley de la materia. Sostiene que debe
declararse la improcedencia del presente Reclamo por falta de legitimación activa del
reclamante para deducirlo y esta Corte no tendría competencia para la causal de reserva o
secreto. Sin perjuicio de lo anterior, señala que ha descartado que la publicidad de una
"resolución que ordena instruir un sumario administrativo" pueda afectar el cumplimiento
de las funciones de los órganos de la Administración requeridos, en términos de configurar
la causal de secreto prevista en el artículo 21, letra b) de la ley de transparencia.
Gendarmería carece de legitimación activa para interponer este reclamo, fundamentando
en la afectación de derechos de terceros, sin haber empelado el mecanismo de notificación
del artículo 20 de la ley del rubro. En todo caso, acogió la reserva de la información de los
antecedentes que conforman el expediente de la investigación, lo que demuestra que no se
revelará ningún antecedente de éste.
La recurrente no explica ni argumenta la forma en que aquella información pueda afectar
derechos de terceros y en este caso, no comunicó la solicitud de acceso a esos terceros.
El Consejo para la Transparencia acogió parcialmente el Amparo por denegación de acceso
a la información, efectuando una distinción que compatibilice la norma del artículo 137 del
Estatuto Administrativo con la garantía constitucional del artículo 19 N° 13 y el Principio
de Publicidad del artículo 8°, ambos de la Carta Fundamental. Aquella primera ley puede
justificar una eventual denegación sólo en la medida que se adecúe a los motivos
establecidos en el artículo 8° de la Constitución Política. Informados que el Sumario no
estaba afinado, sólo se excluyó de la reserva, para cumplir con las funciones del órgano, la
Resolución Exenta aludida, pues se estimó que ella no podía atentar en contra de los fines
del sumario administrativo.
Finalmente, la recurrida sostiene que la jurisprudencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de
Santiago y de la Contraloría General de la República han reconocido que pueden darse a
conocer antecedentes de un sumario no afinado, siempre que no sea en detalle.
Tercero: Que, sea como fuere, resulta necesario destacar, que la Resolución Exenta N°
2040 de 18 de abril de 2.011 aparece agregada materialmente a fs. 36, no objetada e
incorporada por la propia recurrente, razón por la que toda discusión jurídica acerca de la
legalidad de la resolución del Consejo para la Transparencia es irrelevante, pues el
antecedente cuya reserva se solicita se ha hecho de conocimiento público por actuación de
la propia recurrente, de modo que se ha perdido la reserva o secreto temporal del
documento por actividad de quien la pretende. Asimismo, la notificación de la acción fue
puesta en conocimiento de la parte interesada, don Guillermo González Suárez, según lo
ordenó la resolución de 15 de mayo del presente, escrita a fs. 51 y qua aparece cumplida el
04 de junio de este mismo año, según atestado receptorial de fs. 52. Ha perdido, en
consecuencia oportunidad este recurso, razón que por sí sola amerita el rechazo del mismo.
Y vistos además lo dispuesto en los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 10, 20, 21, 28, 29 y 30 de la ley
20.285, se declara:
Que se rechaza el Recurso de Ilegalidad presentado por Gendarmería de Chile en contra
del Consejo para la Transparencia, deducido a fs, 39 y siguientes, sin costas.
Regístrese, comuníquese y archívese.
N°Civil–3071–2013.
Pronunciada por la Primera Sala, integrada por los Ministros señor Juan Cristobal Mera
Muñoz, señora Patricia Liliana Gonzalez Quiroz y la Abogado Integrante señora Paola
Alicia Herrera Fuenzalida.
Autoriza el (la) ministro de fe de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago.
En Santiago, cinco de agosto de dos mil trece, se notificó por el estado diario la resolución
que antecede.

CORTE DE APELACIONES DE CONCEPCIÓN

Antecedente fáctico invocado en recurso de protección. Controversia. Protección del
artículo 90 A del Estatuto Administrativo. Improcedencia • 19/07/2013

Rol: 553-2013
Ministro: Solís Pino, Jaime
Redactor: Barlaro Lagos, Miriam
Partes: Chan Arriaza Rossana Verónica con Director Regional de Gendarmería de Chile
Tipo Recurso: Recurso de Protección
Tipo Resultado: Rechazado
Fecha Sentencia: 19/07/2013
SUMARIOS
1 - 1.- El antecedente fáctico invocado por la recurrente ha sido controvertido por la
recurrida en sus informes y la reclamante no ha acompañado ningún antecedente que
permita demostrar la efectividad de haber sido trasladada en contrario de una prohibición
legal que impedía hacerlo y sin contar con su autorización escrita, como lo dice la letra b)
del aludido artículo 90 del Estatuto Administrativo. En efecto, los antecedentes que obran
en la causa demuestran que habiendo acogido a tramitación la denuncia presentada por la
recurrente el 14 de Diciembre de 2012, la Contraloría solicitó informe a Gendarmería
mediante oficio No. 19.416, de 24 de Diciembre de 2012. Se respondió por oficio No. 16 de
7 de Enero de 2013, procediéndose con posterioridad al rechazo de la solicitud presentada
ante la Entidad Fiscalizadora, con los alcances y fundamentos, que se manifestaron
precedentemente (Considerando quinto sentencia Corte de Apelaciones)2.- En cuanto a la
petición de la recurrente de acogerse a la protección del artículo 90 A del Estatuto
Administrativo se dirá que ésta no es procedente en lo que a ella respecta, en atención a que
el inciso final de esta norma dispone que no se otorgará la protección allí indicada, cuando
la denuncia se presente ante una nueva Autoridad y ésta haya sido acogida por la autoridad
competente, circunstancias que concurren en la especie, desde que si bien la recurrente
presentó reclamo ante la Dirección Nacional, por vulneración al principio de probidad
administrativa y ésta nunca se pronunció, si lo hizo la Contraloría General de la República,
donde ella primero recurrió por el mismo problema, cómo se dejó establecido, con fecha 14
de Diciembre del año 2012, fecha muy anterior a la denuncia que la recurrente presentó en
la Dirección Nacional de Gendarmería, como aparece de fojas (...) de estos autos
(Considerando sexto sentencia Corte de Apelaciones)

TEXTO COMPLETO:

Concepción, diecinueve .
de julio de dos mil trece.
VISTO:
A fojas 8 comparece FRANCISCO ESCOBAR CHAVEZ, Presidente (S) de la Asociación
de Gendarmes de Concepción (AGECH), domiciliado en Camino a Penco N° 450 ,
recurriendo de protección en favor de doña Rossana Verónica Chan Arriaza, Empleado
Público, Contador Auditor, domiciliada en Paso Hondo 230, Lomas de San Andrés; y en
contra del Señor Director Regional de Gendarmería de Chile don ELEUTERIO COFRE
DEL PINO, domiciliado en calle Barros Arana N° 1019 de la Ciudad de Concepción, por
haber actuado éste en forma arbitraria e ilegal, perturbando y amenazando las Garantías
Constitucionales del articulo 19 numérales 1 y 24 de la Constitución Política.
Expone que con fecha 10 de mayo de 2013 su representada tomo conocimiento del
contenido de la Resolución Exenta N° 1900 de fecha 08 de mayo de 2013, en la cual se
resolvía su cambio de destinación desde el Complejo Penitenciario del Bio Bío, al
Complejo Penitenciario de Concepción, con el objeto de que asumiera el cargo de jefe
administrativa de la unidad penal antes mencionada.
Agrega que la recurrente, el 03 de febrero de 2013 efectuó una denuncia al Señor Director
Nacional de Gendarmería, respecto de varias actuaciones que vulnerarían el principio de
probidad administrativa que debía regir el actuar de los funcionarios públicos de
conformidad al articulo 61 letra k del D.
F.
L.
N° 29 que fijo el texto refundido coordinado y sistematizado de la ley 18.
834.
La denuncia fue recibida por la Dirección Nacional de Gendarmería de Chile, el 04 de
febrero de 2013, asignándosele el folio N° 3600.
Puntualiza que en la denuncia se le hizo presente al Director Nacional, que procedían en su
favor todos y cada uno de los derechos establecidos en el artículo 90 A del D.
F.
L.
N° 29 que fijo el texto refundido coordinado y sistematizado de la Ley 18.
834, sobre Estatuto administrativo.
Explica que el artículo 90 A de la disposición, consagro diversos derechos para los
funcionarios que formulen denuncias referentes a la infracción de lo dispuesto en el artículo
61 letra K del mismo cuerpo legal, como que no podrán ser objeto de las medidas
disciplinarias de suspensión del empleo o de destitución, desde la fecha en que la autoridad
reciba la denuncia y hasta la fecha en que se resuelva en definitiva no tendría por
presentada o, en su caso, hasta noventa días después de haber terminado la investigación
sumaria o sumario, incoados a partir de la citada denuncia; a no ser trasladados de localidad
o de la función que desempeñaren, sin su autorización por escrito, durante el lapso de
noventa días; a no ser objeto de precalificación anual, si el denunciado fuese su superior
jerárquico, salvo que expresamente la solicitare el denunciante.
Si no lo hiciere, regirá su última calificación para todos los efectos legales.
Aceptada la denuncia por una autoridad competente, la formulación de ella ante otras
autoridades no dará origen a la protección que establece este artículo.
A su juicio de acuerdo a lo expresado en al artículo 90 A, letra b), el recurrido a actuado
ilegal y arbitrariamente, ya que no podría trasladar a la recurrente asignándole un nuevo
cargo o función, sin que cuente con su autorización por escrito.
Refiere que hasta la fecha la funcionario Rossana Verónica Chan Arriaza, no ha tenido
noticia alguna de si su denuncia presentada el día 03 de febrero de 2013, se tuvo o no por
presentada, por lo que, no habiendo pronunciamiento alguno de la Dirección Nacional
de Gendarmería de Chile, respecto de la misma debería tenerse por presentada en
conformidad a lo que señalan las norma estatutarias, y por lo tanto debería entenderse que a
la recurrente le asisten todos y cada uno de los derechos consagrados en el artículo 90 A del
D.
F.
L.
N° 29 .
Señala que la medida arbitraria e ilegal por parte del recurrido también podría explicarse
por afán de venganza o pasada de cuenta en contra de la recurrente, por las declaraciones
que emitió hace un tiempo atrás su cónyuge en un medio de prensa escrita regional
referente a la responsabilidad administrativa que le cabria al recurrido en los graves hechos
que se detectaron en el Complejo Penitenciario de Concepción, específicamente en la
sección de economato, donde se habrían perdido dineros fiscales.
Indica que el actuar del recurrido ha vulnerado las garantías constitucionales art.
19 N° 1:"El Derecho a la Vida v a la Integridad Física v Psíquica de la Persona y art.
19 N° 24:"EI derecho de Propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes
corporales o incorporales".
Termina solicitando se acoja el recurso en en contra del Señor Director Regional
de Gendarmería de Chile don Eleuterio Cofre del Pino, por privar y amenazar el legítimo
derecho a la integridad física y psíquica, el derecho de propiedad en sus diversas especies
sobre toda clase de bienes corporales o incorporales, de la recurrente y que se materializo al
dictar el recurrido la Resolución Exenta N° 1900 de fecha 08 de mayo de 2013.
A fojas 92 informa ELEUTERIO COFRE DEL PINO, Director Regional
de Gendarmería Región del Bio Bio, señalando que los hechos descritos por la recurrente
no se sucedieron exactamente en los términos ni en el marco reglamentario planteados, por
cuanto, la designación de la recurrente en calidad de Jefe Administrativo del Complejo
Penitenciario de Concepción, efectuada por la resolución exenta N° 1900/2013, obedeció a
estrictas razones de servicio, para garantizar el buen funcionamiento y la continuidad en la
gestión administrativa de este último Penal, ante la ausencia del funcionario que cumplía
dicho cargo.
Esta necesidad institucional fue representada por el propio Alcaide del mismo Penal,
mediante el oficio ordinario N° 374, del 03.
05.
2013, con ocasión del cual, se requirió la designación de un nuevo Jefe Administrativo, y
atendidas las razones de buen servicio y a la experiencia laboral de la funcionaría CHAN
ARRIAZA en dichas funciones, se determinó en su designación en dicho cargo.
Agrega que tal cambio de destinación y desempeño, se realizó en exacto apego a las normas
legales generales y especiales que regulan el quehacer institucional de Gendarmería de
Chile, contenidas en los artículos N° 64, letras a), b) y c) del D.
F.
L.
N° 29/2005 que contiene el texto refundido de la precitada Ley N° 18.
834/1989 Estatuto Administrativo y facultades contempladas en los artículos 12 y demás
pertinentes de la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, contenida en el Decreto Ley N°
2.
859/1979, en concordancia con lo establecido en el artículo 2o, Acápite 1o numerando 4o
de la Resolución Exenta N° 2947, del 02.
11.
2001, de la Dirección Nacional de Gendarmería de Chile, sobre "Delegaciones de
Facultades en los Directores Regionales" de este Servicio y que señala: "Deléjense en los
Directores Regionales, en materia de personal las siguientes atribuciones: " Nombrar a los
Jefe Operativos y Administrativos de las Unidades Penales de su jurisdicción".
Agrega que la recurrente, se ha rehusado a asumir sus nuevas funciones, esto sin haber
expresado razones de hecho ni reglamentaria al Director Regional, procediendo a acogerse
a licencia médica en fecha inmediatamente posterior a haber tomado conocimiento del
resolutivo que la designara en el nuevo cargo.
Indica que la denuncia a que hace referencia la recurrente se trataría de impugnaciones
infundadas y fuera del contexto jurídico, ya que realizaron en contra del llamado a concurso
dispuesto por la Dirección Nacional de Gendarmería de Chile, para proveer el cargo de
Jefe de Administración y Finanzas de esta Dirección Regional, al cual ella postuló sin haber
sido seleccionada por existir otras postulantes con mayores calificaciones, según las
exigencias de las bases del proceso, por lo que la recurrente presentó denuncia ente la
Contraloría General de la República el 14.
12.
2012, la cual fue rechazada.
Manifiesta que la citada funcionaría, con fecha 14 de Diciembre de 2012, ya había
denunciado los hechos de eventuales irregularidades administrativas y a incidir en la misma
materia, ante la Contraloría General de la República, entidad que aceptó a tramitación dicha
denuncia y que en definitiva fue resuelta mediante el dictamen N° 28.
067/2013, del mencionado organismo fiscalizador.
Con lo que quedaría establecido que la denuncia a que ahora, hace referencia la recurrente,
habría sido ya, aceptada por otra autoridad competente, léase por dicha entidad
fiscalizadora, circunstancia esta la que hace desaparecer la protección consagrada en el
artículo 90 A, del D.
F.
L.
N° 29/2005 Estatuto Administrativo.
Ello según y expresamente lo establece la propia disposición legal que en su inciso final
señala "Aceptada la denuncia por una autoridad competente, la formulación de ella ante
otras autoridades no dará origen a la protección que establece este artículo".
Por otro lado, en la especie no concurre además la exigencia establecida en el artículo 61
letra k), al señalar que las denuncias a que se refiere la recurrente deben ser efectuadas "con
la debida prontitud", puesto que incidiendo la denuncia en el llamado a concurso efectuado
por la Dirección Nacional institucional con fecha 15 de Junio de 2012, la denuncia de autos
fue efectuada el 03 de Febrero de 2013, según lo expresamente señalado por la propia
recurrente en su presentación, con lo que, la denuncia fue presentada siete meses después
de que se habrían sucedidos tales hechos de presuntas irregularidades administrativas y que
a la fecha pretende hacer valer la funcionaría Chan Arriaza.
A fojas 118 LUIS CAMINO FARIAS, Director Nacional Subrogante de Gendarmería de
Chile, informa y hace presente que según establece el inciso 1o del artículo 7 de la
Constitución Política de la República, "Los órganos del Estado actúan válidamente previa
investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba
la ley".
En este orden de ideas, por la Resolución Exenta N° 7801 del 09 de diciembre de 2011, el
Coronel Eleuterio Cofre del Pino fue designado Director Regional de Gendarmería de
Chile, Región del Bío Bío, y el artículo 12 del D.
L.
N° 2.
859, Ley Orgánica Institucional, establece que "Las Direcciones Regionales estarán
encargadas de la conducción administrativa, técnica y operativa de Gendarmería de Chile
en la región", consignando a continuación las funciones que le corresponden a la Jefatura
Regional.
Refiere que en cuanto a la denuncia efectuada por la recurrente, el artículo 61, letra k),
impone al denunciante la obligación de efectuar la denuncia con la debida prontitud, y en la
especie, la Entrevista Personal que es la etapa del procedimiento en la cual supuestamente
se habrían producido los hechos denunciados, se realizó el día 26 de octubre del año 2012,
finalizando con fecha 14 de diciembre del mismo año , el proceso concursal de Jefe de
Administración y Finanzas Regional de la Región del Bío Bío.
Agrega que, la pretendida denuncia por falta de probidad sólo fue presentada con fecha 4 de
febrero de 2013.
lo cual se desprende de la presentación que ha sido tenida a la vista, con timbre de
recepción de dicha data en el Servicio, la cual no se encuentra firmada por la recurrente, en
contraposición con otro documento de idénticas características, el cual sí se encuentra
rubricado por su parte, pero en el que no consta su fecha de recepción en la Institución.
Polo lo que, se desprendería claramente que la acción de la especie no cumple con el
requerimiento de celeridad establecido por la ley, toda vez que éste fue presentada después
de más de tres meses de acaecidos los hechos.
Explica que el ordenamiento jurídico vigente ha consagrado un recurso especial para
reclamar en aquellos casos de funcionarios que no han quedado satisfechos con la
resolución de un concurso.
En efecto, el artículo 160 del Estatuto Administrativo, prescribe: "Los funcionarios tendrán
derecho a reclamar ante la Contraloría General de la República, cuando se hubieren
producido vicios de legalidad que afectaren los derechos que les confiere el presente
Estatuto.
Para este efecto, los funcionarios tendrán un plazo de diez días hábiles, contado desde que
tuvieren conocimiento de la situación, resolución o actuación que dio fugar ai vicio de que
se reclama".
En la especie doña Rossana Chan Arriaza hizo uso de esta vía para reclamar de los vicios
que consideraba que afectaron al concurso de la especie, ante el citado Órgano Superior de
Control.
El Dictamen N° 28.
067 de 09 de mayo de 2013 , consigna haber recibido la presentación realizada por la
recurrente, entre otras, funcionarías de Gendarmería de Chile, quien, como participante,
solicitó la revisión del concurso al cual postuló por estimar que se incurrió en una serie de
irregularidades que viciarían dicho certamen.
A este respecto señala que el Comité de Selección tiene el deber de buscar los mecanismos
que resguarden los principios rectores del proceso concursal, como transparencia,
objetividad, no discriminación e igualdad de condiciones de los postulantes.
Puntualiza que en relación al supuesto ánimo de venganza o animosidad en virtud al cual el
Sr.
Director Regional del Bío Bío habría tomado la decisión de trasladar de establecimiento
penal a la recurrente para el cumplimiento de sus funciones, motivado por los comentarios
vertidos en la prensa escrita por el cónyuge de ésta, es del todo subjetivo, puesto que se
asigna una intencionalidad que excede la función que asiste a la autoridad regional del
Servicio, cual es la toma de decisiones tendientes a optimizar y mejorar la gestión del
Servicio.
Termina solicitando se rechace el presente recurso en todas sus partes y ratifique el hecho
que Gendarmería de Chile actuó en pleno ejercicio de sus facultades legales y
reglamentarias, y con estricto apego a las normas consagradas en la Constitución Política de
la República, respetando plenamente el estado de derecho puesto que, no ha habido
ilegalidad, ya que el acto se ajustó plenamente a derecho, derivando de ello, la inexistencia
de arbitrariedad.
A fojas 125 se trajeron los autos en relación.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
1.
Que a través de la presente acción, la recurrente pretende que se deje sin efecto la
Resolución Exenta No.
1900 de 8 de mayo de 2013, mediante la cual se dispuso su cambio de destinación desde el
Complejo Penitenciario del Bío Bío al Complejo Penitenciario de Concepción, con el
objeto de que asumiera el cargo de Jefa Administrativa de esta última Unidad.
2.
Que el reproche de ilegalidad y arbitrariedad que formula la recurrente a la Resolución No.
1900 citada, se fundamenta en un antecedente fáctico anterior consistente en que efectuó
una denuncia al Señor Director Nacional de Gendarmería, respecto de varias actuaciones
que vulnerarían el principio de probidad administrativa que debe regir el actuar de los
funcionarios públicos y, según dice, actuó en conformidad a lo que estipula el articulo 61
letra k del D.
F.
L.
N° 29 que fijó el texto refundido coordinado y sistematizado de la ley 18.
834 , el cual a la letra indica que:
Serán obligaciones, de cada funcionario: k) Denunciar ante el Ministerio Público o ante la
policía si no hubiere fiscalía en el lugar en que el funcionario presta servicios, con la debida
prontitud, los crímenes o simples delitos y a la autoridad competente los hechos de carácter
irregular, especialmente de aquéllos que contravienen el principio de probidad
administrativa regulado por la lev N° 18.
575".
Agrega que "hasta la fecha de la presentación de esta acción constitucional la funcionaria
Rossana Verónica Chan Arriaza, no ha tenido noticia alguna de si su denuncia presentada el
día 03 de febrero de 2013 se tuvo o no por presentada, por lo anterior no habiendo
pronunciamiento alguno de la Dirección Nacional de Gendarmería de Chile, respecto de la
misma debe tenerse necesariamente por presentada, en conformidad a lo que señala la
norma estatutaria transcrita precedentemente, y por lo tanto debe entenderse que a esta
funcionaria le asisten todos y cada uno de los derechos consagrados en el artículo 90 A del
D.
F.
L.
N° 29 que fijo el texto refundido coordinado y sistematizado de la Ley 18.
834, sobre Estatuto administrativo, en especial el de su letra b), así las cosas el actuar del
recurrido debe considerarse necesariamente ilegal y arbitrario"
Por último refiere que esta medida arbitraria e ilegal del recurrido también podría
explicarse como afán de venganza o pasada de cuenta en contra de la funcionaria, por las
declaraciones que emitió hace un tiempo atrás su cónyuge en un medio de prensa escrita
regional referente a la responsabilidad administrativa que le cabria al recurrido en los
graves hechos que se detectaron en el Complejo Penitenciario de Concepción, en la sección
de economato, donde se habrían perdido dineros fiscales.
3.
Que al respecto y para mejor comprensión del problema es necesario tener presente que de
los antecedentes de la causa constan los siguientes hechos:
a).
Que la designación de doña Rossana Chan Arriaza como Jefe Administrativo del Centro
Penitenciario de Concepción fue solicitada por doña Maritza Carrasco Bello, jefa de
Administración y Finanzas de la Región del Bío Bío, conforme consta de la Minuta No.
57, de 7 de mayo de 2013.
Se tuvo presente para estos efectos, el problema de dotación por las razones que expone la
Jefatura en Oficio reservado No.
374, de 3 de mayo del año en curso.
( Fojas 38).
b).
Que el 10 de mayo de este año, la recurrente tomó conocimiento de la resolución No.
1900 de 8 de mayo de 2013, en virtud de la cual se resolvió su cambio de destinación.
c).
Que con fecha 03 de febrero de 2013 efectuó una denuncia al Señor Director Nacional
de Gendarmería, respecto de varias actuaciones que vulnerarían el principio de probidad
administrativa que debe regir el actuar de los funcionarios públicos, en conformidad a lo
que estipula el articulo 61 letra k de la Ley 18.
834.
d).
Que la denuncia anteriormente mencionada y conforme al comprobante de la empresa
Chileexpress que se adjunta a fojas 4, fue recibida el de 04 de febrero de 2013 en la
Dirección Nacional en referencia, asignándosele folio N° 3600.
e).
Que en dicha denuncia enviada con fecha 03 de febrero del año 2013, la funcionaria hizo
presente al Director Nacional de Gendarmería que procedían en su favor todos y cada uno
de los derechos establecidos en el artículo 90 A de la Ley 18.
834 , sobre Estatuto administrativo.
f).
Que sin embargo, la funcionaria, con fecha anterior a dicho reclamo, el 14 de Diciembre de
2012, ya había denunciado los mismos hechos ante la Contraloría General de la República,
entidad que admitió la denuncia a tramitación y que en definitiva fue resuelta mediante
dictamen N° 28.
067 de 9 de mayo de 2013.
g).
Que en dicho dictamen, el Órgano Fiscalizador resolvió: ".
.
.
.
, si bien el referido miembro del órgano de selección en cuestión (Marco Antonio Fuentes
Mercado), debió abstenerse de evaluar a la funcionaria, toda vez que, en su calidad de
inculpado en un sumario que sustanció el cónyuge de la denunciante, pudo afectarse su
imparcialidad, el hecho de no haberse marginado no logra configurar un vicio que afecte la
validez del certamen, en atención a que la interesada, pese a ello, superó la etapa en que
intervino el señor Fuentes Mercado, siendo, además, incluida en la propuesta elevada al jefe
de servicio, por lo que procede rechazar lo planteado".
4.
Que informando sobre la materia ( Fojas 92), el Coronel Eleuterio Cofré del Pino expresa
que el obrar administrativo , en su calidad de Director Regional de Gendarmería de Chile,
Región del Bío Bío, con ocasión de la reclamada Resolución Exenta N° 1900, de 8 de mayo
de 2013, fue con estricto apego del ordenamiento jurídico y disposiciones que regulan el
accionar de la Administración Pública y en especial el quehacer institucional
de Gendarmería de Chile, por lo que no han existido actos u omisiones ilegales o
arbitrarios que perturben, priven o impliquen amenaza para los derechos constitucionales
invocados por la recurrente, sin que llegue a ameritar la adopción de medidas de resguardo
por este Tribunal de Alzada.
Por su parte don Luis A.
Camino Farías, Director Nacional de Gendarmería (fojas 118), pide en atención a lo que
expone, normas que cita y documentación acompañada, el rechazo del presente recurso en
todas sus partes, se ratifique el hecho de que Gendarmería de Chile, actuó en pleno
ejercicio de sus facultades legales, con estricto apego a la Constitución y que no ha habido
ilegalidad, ya que el acto se ajustó plenamente a derecho, derivando de ello, la inexistencia
de arbitrariedad.
5.
Que como se puede observar, el antecedente fáctico invocado por la recurrente ha sido
controvertido por la recurrida en sus informes de fojas 92 y 118 y la reclamante no ha
acompañado ningún antecedente que permita demostrar la efectividad de haber sido
trasladada en contrario de una prohibición legal que impedía hacerlo y sin contar con su
autorización escrita, como lo dice la letra b) del aludido artículo 90 del Estatuto
Administrativo.
En efecto, los antecedentes que obran en la causa demuestran que habiendo acogido a
tramitación la denuncia presentada por la recurrente el 14 de Diciembre de 2012, la
Contraloría solicitó informe a Gendarmería mediante oficio No.
19.
416, de 24 de Diciembre de 2012.
Se respondió por oficio No.
16 de 7 de Enero de 2013, procediéndose con posterioridad al rechazo de la solicitud
presentada ante la Entidad Fiscalizadora, con los alcances y fundamentos, que se
manifestaron precedentemente.
Además, y como se advierte del simple examen de la Resolución No.
1990, esta se dictó en conformidad a la Ley, por razones de buen servicio y fundamentada
en el artículo 64 de la Ley No.
18.
834, como en las normas contenidas en los artículos 12 y demás pertinentes del D.
L.
No.
2859, Ley Orgánica de Gendarmería y delegación de facultades de la resolución Exenta
No.
2947, de 2 de Noviembre de 2001, del mismo Servicio.
Finalmente, como se expuso, la designación de la Señora Chan Arriaza fue requerida por
doña Maritza Carrasco Bello, Jefa de Administración y Finanzas de la Región del Bío Bío
como aparece de la minuta No.
57 de 7 de mayo de 2013, por problemas de dotación, según se desprende del Oficio
Reservado No.
374 de 3 de Mayo de este año ( Fojas 38, 116 y 117).
6.
Que en cuanto a la petición de la recurrente de acogerse a la protección del artículo 90 A
del Estatuto Administrativo se dirá que ésta no es procedente en lo que a ella respecta, en
atención a que el inciso final de esta norma dispone que no se otorgará la protección allí
indicada, cuando la denuncia se presente ante una nueva Autoridad y ésta haya sido acogida
por la autoridad competente, circunstancias que concurren en la especie, desde que si bien
la recurrente presentó reclamo ante la Dirección Nacional, por vulneración al principio de
probidad administrativa y ésta nunca se pronunció, si lo hizo la Contraloría General de la
República, donde ella primero recurrió por el mismo problema, cómo se dejó establecido,
con fecha 14 de Diciembre del año 2012, fecha muy anterior a la denuncia que la recurrente
presentó en la Dirección Nacional de Gendarmería, como aparece de fojas 4, 5 y 23 de
estos autos.
7.
Que en consecuencia, y de lo expuesto, sólo cabe concluir que en la especie no se dan los
presupuestos contemplados en el artículo 20 de nuestra Carta Fundamental que permite
hacer lugar al recurso de protección, habida consideración de no encontrarse justificada la
existencia de algún acto ilegal o arbitrario atribuible al recurrido, circunstancia suficiente
para desechar la presente acción de cautela, lo que hace innecesario emitir pronunciamiento
respecto de las garantías constitucionales invocadas por la recurrente.
Por estas consideraciones y de conformidad con lo expuesto, lo dispuesto en el artículo 20
de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre tramitación del Recurso
de Protección, se declara que se rechaza sin costas, el interpuesto a fojas 8 por don
Francisco Escobar Chávez a favor de doña Rossana Verónica Chan Arriaza.
Regístrese y, en su oportunidad, archívese.
Redactada por la Ministro Señora Juana Irene Godoy Herrera.
Rol 553 2013.
Recurso de Protección.
Sr.
Solís
Sra.
Godoy
Srta.
Barlaro
Pronunciada por los Ministros de la Quinta Sala Sr.
Jaime Solís Sra.
Juana Godoy Herrera y la Fiscal Judicial Srta.
Miriam Barlaro Lagos.
Elí Farías Mardones
Secretario (S)
En Concepción, a diecinueve de julio de dos mil trece, notifiqué por el Estado Diario la
resolución precedente.
Elí Farías Mardones
Secretario (S)

CORTE DE APELACIONES DE SAN MIGUEL

Comisión de Libertad Condicional. Todo condenado tiene derecho a que se le conceda
beneficio de libertad condicional previo cumplimiento de requisitos legales • 20/06/2013

Rol: 166-2013
Redactor: Letelier Ramírez, María Teresa-Martínez Henríquez, Inés-Misseroni Raddatz,
Adelio
Partes: Deuma Troncoso Angélica con Comisión de Libertad Condicional
Tipo Recurso: Recurso de Amparo
Tipo Resultado: Rechazado
Fecha Sentencia: 20/06/2013
SUMARIOS
1 - Por la presente acción constitucional se estima como ilegal y arbitraria la decisión de la
Comisión de Libertad Condicional, la cual sobre la base de los antecedentes de la interna
por la cual se recurre no hizo lugar a concederle el beneficio, por cuanto se estimó que no
cumple con el requisito contenido en el número 4° del DL 321, esto es "haber asistido con
regularidad y provecho a la escuela del establecimiento y a las conferencias educativas que
se dicten, entendiéndose que no reúne este requisito el que no sepa leer y escribir". El
Decreto Ley 321 establece la forma como se puede acceder al beneficio de la Libertad
Condicional, disponiéndose que todo condenado tiene el derecho a que se le conceda,
previo cumplimiento de determinados requisitos, dejando en definitiva la decisión en
manos de la Comisión respectiva (Considerando cuarto y quinto sentencia Corte de
Apelaciones)

TEXTO COMPLETO:

San Miguel, veinte de junio de dos mil trece.

Vistos y considerando:
PRIMERO: Que a fojas 18 recurre de amparo doña Denisse Morales Beretta, abogado de la
Defensoría Penal Penitenciaria en favor de doña Angélica Deuma Troncoso, Cédula de
Identidad Nº 11.
651.
278 5 en contra de la resolución de fecha 19 de abril de 2013 que le denegó el beneficio de
la libertad condicional, emitida por la Comisión de Libertad Condicional de este Tribunal
del primer semestre del año 2013.
Indica que doña Angélica Deuma Troncoso fue condenada por el 24° Juzgado del Crimen
de Santiago a sufrir la pena de 14 años por el delito de robo con intimidación.
Refiere que la Comisión, para estudiar las postulaciones, conoció los antecedentes de la
amparada y rechazó la solicitud del beneficio, porque la amparada "no ha desarrollado
escolaridad durante el tiempo en que ha permanecido privada de libertad, no cumpliendo en
consecuencia con la exigencia prevista en el numeral cuarto del artículo segundo del DL
321".
En su concepto, con dicha decisión se restringe su libertad personal y lo hace sin un
fundamento legal válido, ya que se cumplen plenamente los requisitos establecidos por la
ley para que se acceda al beneficio, y su no otorgamiento redunda en la comisión de un acto
arbitrario e ilegal.
Señala que la señora Angélica Deuma Troncoso terminó su enseñanza media en el Liceo
Santa María Eufracia, al interior del recinto penitenciario, graduándose de enseñanza media
con anterioridad a la fecha en que sesionó la comisión, de igual modo ha participado en
talleres de Microempresa y emprendimiento de la Corporación Abriendo Puertas,
Fotografía, Programa Rehaciendo vínculos, prevención de drogas y taller decoupage, se
desempeñó por siete años en el taller Centro Educación y Trabajo Nº 3 armando escaleras,
siendo incluso ayudante de control, actividad laboral que la mantuvo haciendo uso del
beneficio intrapenitenciario de salida dominical otorgado en abril de 2011 y fin de semana.
Agrega que concedido el beneficio de salida controlada al medio libre en Agosto de 2011,
se desempeñó como operaria en la empresa Prodalum logrando permanencia hasta la fecha,
cumpliendo jornada laboral de 08:00 a 17:30 horas de lunes a viernes, siendo evaluada con
comportamiento sobresaliente entre el año 2009 y 2012, siendo beneficiada con 10 meses
de la Ley de Rebaja de Condena, lo que quiere decir que al menos durante cinco años no ha
registrado ninguna falta al régimen interno
Agrega que la resolución recurrida, al ser un acto administrativo, requiere de una debida
fundamentación conforme al artículo 41, inciso 4° de la Ley 19.
880, fundamento que en este caso no es válido, al señalar la resolución que la amparada "no
ha desarrollado escolaridad durante el tiempo en que ha permanecido privada de libertad",
razón que no se ajusta a la realidad ya que la señora Angélica Deuma Troncoso se
encuentra con su escolaridad completa, con cuarto medio rendido al interior de la unidad
penal.
Alude, asimismo, que la amparada cumple con todos los requisitos del Decreto Ley Nº 321
para acceder a la libertad condicional, a saber: 1.
haber cumplido la mitad de la condena, la pena se comenzó a cumplir el 12 de junio de
2003, teniendo como fecha de cumplimiento de condena el 12 de junio de 2017; 2.
posee una conducta intachable según los beneficios de salida dominical del mes de abril de
2011 y salida controlada al medio libre desde el 2 de agosto, otorgándosele además 10
meses de la Ley de Rebaja de condena; 3.
en cuanto a haber aprendido un oficio, ha desarrollado durante 7 años el armado de
escaleras, encontrándose hace 2 años trabajando de operaria en la empresa PRODALUM;
4.
asistió con regularidad y provecho a la escuela del establecimiento penitenciario.
De tal modo que al cumplir con todos los requisitos exigidos para que se conceda el
beneficio, la negativa del beneficio de libertad condicional, se encuentra fundada en una
resolución ilegal, que vulnera el artículo 19 número 3° de la Constitución Política de la
República, ilegalidad que se torna en arbitrariedad al existir fundamentos erróneos que son
los que se tuvieron a la vista para negar el beneficio de libertad condicional
Solicita acoger el presente recurso, restablecer el imperio del derecho, disponiendo que se
deje sin efecto la resolución antes indicada y se otorgue el beneficio de la libertad
condicional a la amparada.
SEGUNDO: Que a fojas 43 informa la ministro Señora María Teresa Díaz Zamora, en su
calidad de Presidenta de la Comisión de Libertad Condicional, indicando que la Comisión
se reunió los días 15, 16 y 17 de abril recién pasado y, con los antecedentes tenidos a la
vista, consistentes en la carpeta de cada interna elaborada por Gendarmería de Chile, se
dictó el Oficio ? 2 2013 de 17 de Abril de 2013, en la que se consignaron los nombres de
las personas a quienes no se les otorgó el beneficio de la Libertad Condicional con su
respectivo fundamento.
Agrega que cada caso fue analizado al tenor de la legislación vigente teniendo presente que
debían ceñirse a las exigencias del ordenamiento jurídico, pues al otorgar el aludido
beneficio involucra a la sociedad entera, ya que, es en ésta donde debe reinsertarse aquel o
aquella que ha vulnerado las normas jurídicas que la sociedad se ha dado.
Refiere que la labor se abordó con seriedad y responsabilidad y que muchos de los informes
elaborados por los distintos Centros Penitenciarios, presentaban serios reparos, no sólo por
contener información deficiente, sino que en algunos casos ésta se presentaba como
contradictoria.
Señala que en el caso, la Comisión no consideró acreditado el requisito de "haber asistido
con regularidad y provecho a la escuela del establecimiento y a las conferencias educativas
que se dicten entendiéndose que no reúne este requisito el que no sepa leer y escribir", en
efecto, en su informe de trayectoria laboral extrapenitenciario se consigna que la amparada
interrumpe sus estudios de enseñanza básica por presentar problemas de aprendizaje, por lo
que se señala con educación básica incompleta y sin instrucción de medio libre.
Por su parte el informe de escolaridad Marzo 2013 escuetamente consigna "escolaridad
extra penitenciaria cuarto enseñanza media, lo que no resulta corroborado por otro
elemento que otorgue certeza a ese antecedente escolar, existiendo una contradicción de
información.
Agrega que en la ficha del informe escolar no aparece información alguna sobre su
trayectoria escolar intrapenitenciaria.
Así, no resulta caprichosa ni falta de fundamentos la decisión, sino se estimó como no
acreditado el requisito de la escolaridad respecto de la amparada.
Finalmente, hace presente que la negativa fue adoptada por la totalidad de sus miembros.
TERCERO: Que como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la
acción cautelar de amparo que el amparado se encuentre privado de libertad con infracción
a la Constitución o a las leyes, lo que no ocurre en la especie, ya que se encuentra privada
de libertad por sentencia ejecutoriada dictada por autoridad competente.
CUARTO: Que por la presente acción constitucional se estima como ilegal y arbitraria la
decisión de la Comisión de Libertad Condicional, la cual sobre la base de los antecedentes
de la interna por la cual se recurre no hizo lugar a concederle el beneficio, por cuanto se
estimó que no cumple con el requisito contenido en el número 4° del DL 321, esto es
"haber asistido con regularidad y provecho a la escuela del establecimiento y a las
conferencias educativas que se dicten, entendiéndose que no reúne este requisito el que no
sepa leer y escribir".
QUINTO: Que el Decreto Ley 321 establece la forma como se puede acceder al beneficio
de la Libertad Condicional, disponiéndose que todo condenado tiene el derecho a que se le
conceda, previo cumplimiento de determinados requisitos, dejando en definitiva la decisión
en manos de la Comisión respectiva.
SEXTO: Que para el caso sublite la decisión de no conceder el beneficio se encuentra
fundamentada según se advierte del informe aparejado a fojas 43 y siguientes, entregándose
las razones por las cuales la condenada no se hace, a juicio de la Comisión, merecedora del
beneficio.
En consecuencia, se trata de una decisión fundada y dentro de este entendido la misma no
puede revestir el carácter de arbitraria.
SEPTIMO: Que tampoco se advierte que la resolución de la Comisión tenga por su parte el
carácter de ilegal, toda vez que sus funciones emanan de la ley y han sido ejercidas
conforme a esta.
OCTAVO: Que conforme con lo razonado, no resultaría justificado que tratándose en la
especie de un acto razonado esta sede jurisdiccional se avoque a verificar o ponderar si
efectivamente se han o no cumplido los requisitos, en cuanto esta última es una facultad de
suyo inherente a la Comisión, la cual, teniendo a la vista los antecedentes, ha estimado que
los recurrentes no cumplen con alguno de los requisitos habilitantes.
NOVENO: Que de lo expuesto, necesario resulta concluir que no se advierten las
afectaciones a la garantía constitucional que se invoca, y por otro lado no existe un derecho
de carácter indubitado al que se pueda brindar tutela a través de la presente vía.
Y visto además lo dispuesto en el artículo 21 de la Constitución Política, se rechaza el
recurso de amparo deducido a fojas 18 por doña Denisse Morales Beretta, en favor de
Angélica Deuma Troncoso.
Regístrese, comuníquese, y en su oportunidad, archívese.
N° 166 2013 AMP.
Pronunciada por las Ministros señora Inés Martínez Henríquez y señora María Teresa
Letelier Ramírez y el Abogado Integrante señor Adelio Misseroni Raddatz.
En San Miguel, a veinte de junio de dos mil trece, notifiqué por el estado diario la
resolución precedente.

CORTE SUPREMA
Indemnización de perjuicios, acogida. Fallecimiento de interno de recinto penitenciario por
contagio de virus hanta. Falta de servicio. Incumplimiento del deber de custodia de los
internos por parte de gendarmería. Precarias condiciones de higiene y salubridad •
13/05/2013

Rol: 9369-2011
Ministro: Muñoz Gajardo, Sergio-Brito Cruz, Haroldo-Cisternas Rocha, Lamberto
Redactor: Bates Hidalgo, Luis
Abogado Integrante: Bates Hidalgo, Luis- Prado P., Arturo
Partes: Verónica del Solar Gajardo y otros con Fisco de Chile
Tipo Recurso: Recurso de Casación en el Fondo
Tipo Resultado: Rechazado
Fecha Sentencia: 13/05/2013
HECHOS
Los familiares del interno de un establecimiento penitenciario fallecido a consecuencia del
virus hanta demandan al Fisco de Chile, persiguiendo la indemnización de los perjuicios
sufridos. Los jueces del fondo acogen la acción, veredicto que será impugnado mediante
recurso de casación en el fondo por el demandado. Sin embargo, su recurso será rechazado
por la Corte Suprema, toda vez que efectivamente se ha verificado una falta de servicio del
órgano estatal

SUMARIOS
1 - Si bien toda la actuación de la Administración está sujeta a la ley, de modo que
genéricamente toda responsabilidad de los órganos públicos tiene por antecedente el
incumplimiento de un deber legal, lo cierto es que el legislador se limita usualmente a
reseñar las competencias de los órganos del Estado, sin especificar sus deberes concretos,
de modo que por lo general esta determinación en concreto corresponde al juez
(considerando 3º de la sentencia de la Corte Suprema)La falta de servicio constituida por
mandato legal en fuente generadora directa de la responsabilidad del Estado tiene lugar
cuando los órganos o agentes estatales no actúan, debiendo hacerlo o cuando su accionar es
tardío o defectuoso, provocando en uno u otro caso, un daño a los usuarios del respectivo
servicio público. Obviamente, para que esa responsabilidad pueda ser reclamada, debe
acreditarse en el juicio la falta de servicio y un vínculo de causalidad entre ésta y el
resultado nocivo (considerando 7º de la sentencia de la Corte Suprema). Establecido que
Gendarmería no cumplió con las medidas de prevención de hanta virus que recomienda la
autoridad de salud, como tampoco elaboró ni implementó y concretó algún plan de
prevención de la presencia de roedores portadores del virus hanta al interior del recinto
penitenciario y, por el contrario, mantuvo precarias condiciones de higiene, sanitización y
desratización que permitieron o al menos facilitaron que roedores portadores de hanta virus
ingresaran al establecimiento penal, tomando contacto e infectando al interno, se colige que
la referida institución incumplió su deber de custodia y atención de las personas privadas de
libertad, siendo garante de la mantención de condiciones de salubridad e higiene al interior
de los recintos donde cumplen su condena acorde a su obligación legal y misión
institucional de otorgarles un trato digno propio de su condición humana, configurándose
una falta de servicio en la custodia y atención del interno, deficiencia en la prestación del
servicio que ocasionó el contagio por virus hanta del recluso, que finalmente le ocasionó la
muerte (considerandos 6º a 8º de la sentencia de la Corte Suprema)

TEXTO COMPLETO:

Santiago, trece de mayo de dos mil trece.

Vistos:
En estos autos Rol N° 993 2009 seguidos ante el Tercer Juzgado Civil de Concepción, por
sentencia de dos de marzo de dos mil once, se acogió la demanda condenándose al
demandado a pagar por concepto de indemnización de perjuicios por daño moral la suma de
$ 10.000.000 a la demandante Verónica del Solar Gajardo y el monto de $ 3.000.000 a cada
uno de los demandantes Verónica Vidal del Solar, Luis Vidal del Solar, María Antonieta
Vidal del Solar, Antonio Blumel del Solar y Carla Blumel del Solar.
La Corte de Apelaciones de Concepción, conociendo del recurso de apelación deducido por
ambas partes, confirmó la sentencia de primera instancia, con declaración de que la
demandada deberá pagar por indemnización de perjuicios por daño moral la suma de $
20.000.000 para Verónica del Solar Gajardo y $ 5.000.000 para cada uno de los restantes
actores.
En contra de esta decisión, el demandado interpuso recurso de casación en el fondo.
La demanda de autos se fundamenta en que Gendarmería de Chile ha incurrido en
responsabilidad por falta de servicio, solicitando que el Fisco de Chile sea condenado a
pagar una indemnización de perjuicios a título de daño moral ascendente a la suma de
$20.000.000 para la actora Verónica del Solar y de $ 10.000.000 respecto de cada uno de
los restantes demandantes, o en subsidio, la suma mayor que se determine. La demanda se
basa, en síntesis, en los siguientes antecedentes:
1. Los demandantes son la madre y hermanos de Pablo Vidal del Solar –de 22 años de
edad , fallecido el día 24 de febrero del año 2005 a la 1,18 horas en el Hospital Regional
Guillermo Grant Benavente de Concepción a causa de un shock séptico y bronconeumonia,
quien se encontraba cumpliendo una pena privativa de libertad en el Módulo N° 6 del
Centro de Cumplimiento Penitenciario de la misma ciudad.
2. La causa de su fallecimiento radica en haber adquirido el síndrome de Hantavirus al
interior del mencionado recinto carcelario.
3. El 5 de marzo de 2005 la epidemióloga del Servicio de Salud de Concepción tomó
contacto con Verónica del Solar y le señaló que el contagio se produjo al interior de la
cárcel, específicamente en el comedor, dado que tras sucesivas búsquedas de muestras y
análisis de las mismas, se comprobó la existencia de orina, fecas y el cadáver de un ratón en
un ducto de desague.
4. La falta de servicio consiste en que no se han mantenido las condiciones de higiene y
salubridad que hubieren impedido adquirir la enfermedad que le causó la muerte a Pablo
Vidal, mientras estaba bajo la custodia y atención de Gendarmería.
Se trajeron los autos en relación.
Considerando:
Primero: Que, en primer término, el recurso de nulidad sustancial denuncia que la sentencia
impugnada infringió lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley N° 18.575 al otorgarle a la
responsabilidad del Estado un carácter objetivo que no tiene, esto es, para los falladores una
falta de servicio se determina por el resultado que provoca, independientemente de si hubo
un actuar negligente o culposo. Sin embargo, aduce que la falta de servicio no es un sistema
objetivo –entendiéndose como aquella que surge con la mera concurrencia de un daño y el
vínculo o relación causal sino que se trata de un régimen de responsabilidad por culpa. A
este respecto, sostiene que la falta de servicio debe ser acreditada y establecida por el juez a
través de los medios legales de prueba.
Enseguida, asevera que se contraviene el artículo 1698 del Código Civil al liberar
injustificadamente al actor de la carga de probar los hechos alegados, principalmente,
cuáles eran las medidas que debían adoptarse para prevenir y evitar el contagio al interior
de la cárcel de la enfermedad denominada Hanta virus y comprobarlas con aquellas que se
adoptaron y en el evento de que ellas no se hubieren ajustado a la normativa acreditar la
existencia de culpa o negligencia del servicio en esa omisión. Empero, reclama que los
jueces del fondo establecieron que Gendarmería de Chile no adoptó tales medidas y para
ello acudieron a suposiciones obtenidas mediante la observación en Internet de circulares
del Ministerio de Salud. Consecuencialmente, afirma que se transgrede el artículo 10 del
Código Orgánico de Tribunales, puesto que los tribunales no podrán ejercer su ministerio
sino a petición de parte, salvo en los casos que la ley los faculte para proceder de oficio;
asimismo no se observó el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil y todo su Título
XI del Libro II, preceptiva que señala y regula los medios de prueba que se pueden hacer
valer en juicio. En el mismo orden de ideas, manifiesta que se infringió el artículo 348 bis
del mismo cuerpo legal, el que establece un procedimiento para agregar documentos
electrónicos al proceso. Por otra parte, estima vulnerado el artículo 411 N° 1 del Código de
Procedimiento Civil, por cuanto si el Tribunal requería conocimientos especiales de alguna
ciencia o arte para la apreciación de algún hecho características de la enfermedad hanta
virus pudo haber decretado un informe de peritos e incluso como medida para mejor
resolver, conforme a lo dispuesto en el artículo 159 del mismo cuerpo normativo. En
resumen, concluye que se admitió un medio de prueba no establecido por la ley.
A continuación, expresa que se quebranta el artículo 384 del Código de Procedimiento
Civil al no otorgarle valor probatorio a la declaración de los testigos de su parte que
acreditaban que Gendarmería de Chile adoptó medidas necesarias y eficaces para evitar el
contagio de hanta virus.
Finalmente, el recurrente señala que se infringe el artículo 19 del Código Civil al apartarse
del sentido literal de las disposiciones antes mencionadas.
Segundo:: Que conviene iniciar el estudio del recurso, analizando los vicios denunciados
por el recurrente en relación a los artículos 1698 del Código Civil, 341, 348 bis y 411 del
Código de Procedimiento Civil, los cuales se fundan en haber aceptado los sentenciadores
un medio probatorio no contemplado en la ley, específicamente, al haber aceptado como
prueba su propia observación de la página web del Ministerio de Salud en la que habrían
extraído información de las circulares de esa repartición acerca de las características de la
enfermedad denominada “hanta virus , en circunstancias que para tal fin era necesaria la
prueba pericial, que no se rindió en autos.
Tercero: Que, en el caso sublite, a diferencia de lo que afirma la parte recurrente, los
sentenciadores no han aceptado alguna prueba que la ley rechace, o que sea distinta a las
señaladas por nuestra legislación procesal civil, ni tampoco le han impuesto la carga de
probar la inexistencia de la falta de servicio, de manera que no han podido incurrir en error
de derecho al acudir a las circulares del Ministerio de Salud con el objeto de establecer las
medidas recomendadas para el control efectivo de la presencia de roedores portadores del
virus Hanta. Dicha circunstancia únicamente configura una motivación jurídica del fallo en
orden a establecer el deber de conducta que se esperaba del servicio de Gendarmeríade
Chile en el caso, cuya base se encuentra en su propia Ley Orgánica, pero que es
exhaustivamente desarrollado recurriendo a las reglas administrativas dadas por la
autoridad sanitaria. Entonces: “En verdad, toda la actuación de la Administración está
sujeta a la ley de conformidad con esas disposiciones constitucionales, de modo que
genéricamente toda responsabilidad de los órganos públicos tiene por antecedente el
incumplimiento de un deber legal. Sin embargo, el legislador se limita usualmente a reseñar
las competencias de los órganos del Estado, sin especificar sus deberes concretos, de modo
que por lo general, esta determinación en concreto corresponde al juez . (En la obra
“Tratado de Responsabilidad Extracontractual , Enrique Barros Bourie, página503,
Editorial Jurídica de Chile).
Cuarto: Que respecto de la imputación de errada ponderación de la prueba testimonial
rendida en autos y a la consecuente denuncia de infracción del artículo 384 del Código de
Procedimiento Civil, cabe consignar que este Tribunal de Casación ha sostenido de manera
invariable que la citada norma, en los términos indicados en el recurso, no reviste la
naturaleza de ser reguladora de la prueba, afirmación que deriva de una interpretación que
emana de la historia fidedigna del establecimiento del precepto, conforme lo consignado en
la segunda parte del artículo 19 del Código Civil. En efecto, la Comisión Revisora del
Proyecto de Código de Procedimiento Civil consideró las normas de la citada disposición
legal como principios generales para los jueces, circunstancia que precisaría luego la
Comisión Mixta; al respecto puede citarse que el senador señor Ballesteros expuso que:
“debería dejarse amplia libertad al tribunal para apreciar el mérito probatorio de las
declaraciones de testigos, como quiera que en realidad constituyen sólo una presunción, en
el sentido lato de la palabra . (Los Códigos Chilenos Anotados. Código de Procedimiento
Civil (Conforme a la Edición Reformada de 1918) Orígenes, Concordancias,
Jurisprudencia, Santiago Lazo, Poblete Cruzat Hermanos Editores, 1918, página 342).
Además de lo expuesto precedentemente, se debe tener presente que la apreciación de la
prueba testimonial, entendida como el análisis que efectúan de ella los sentenciadores de la
instancia para establecer cada uno de los elementos que consagra el legislador para regular
su fuerza probatoria, queda entregada a dichos magistrados y escapa al control del Tribunal
de Casación.
Quinto: Que al desestimarse los vicios en el establecimiento de los hechos, quedan
definitivamente asentados los siguientes:
Pablo Vidal del Solar cumplía condena en el Centro Penitenciario de El Manzano al
momento de su fallecimiento, el 24 de febrero de 2005, producto de un shock séptico y
bronconeumonia por haber adquirido el virus Hanta dentro del recinto carcelario.
Pablo Vidal residía dentro del recinto penal en un dormitorio del módulo 6, en el segundo
piso, donde pasaba la mayor parte del día junto a cuarenta y ocho reos. Su rutina diaria
fuera del dormitorio se extendía entre las 10:00 y 17:00 horas con salida al patio y recorrido
en otros módulos realizando labores de evangelización.
En el perímetro externo se constató restos de basura, escasa maleza y excretas
presumiblemente de roedores pequeños en antiguas cajas distribuidoras de corriente
insertadas en el muro más externo. En esta área existió vegetación que, por razones de
seguridad, fue desmalezada y quemada en trabajos que se iniciaron en diciembre de 2004 y
terminaron el 31 de enero de 2005. En uno de los ángulos de la línea de fuego se encontró
un acceso de diez pulgadas que conduce a través de un tubo al exterior del penal y
desemboca en un canal que circunda el recinto.
La línea de fuego constituyó un hábitat hasta el periodo en que se inician los trabajos de
limpieza de ese sector, la que fue causante de la fuga masiva y explosiva de roedores a
partir de diciembre y en esta fuga algunos roedores pudieron haberse desplazado por los
ductos de agua lluvia hasta los patios.
El desmalezamiento del perímetro del recinto se realizó sin cumplir los parámetros
mínimos recomendados por la autoridad sanitaria para el control de roedores con hanta, sin
una desratización del perímetro en los siete días antes de desmalezar y limpiar alrededores
y sin sellar previamente las posibles entradas a la edificación carcelaria.
La ubicación del lugar en que ocurrieron los hechos es una zona hábitat de la especie
denominada “ratón colilargo .
Sexto: Que sobre la base de tales presupuestos fácticos el juez de la causa estableció
que Gendarmería de Chile no cumplió con las medidas de prevención de hanta virus que
recomienda la autoridad de salud. Asimismo, dicho servicio no elaboró ni implementó y
concretó algún plan de prevención de la presencia de roedores portadores del virus Hanta al
interior del recinto y al contrario mantuvo precarias condiciones de higiene, sanitización y
desratización que permitieron o al menos facilitaron que roedores portadores de hanta virus
ingresaran al establecimiento penal, tomando contacto e infectando al interno. Concluyó
que Gendarmería incumplió su deber de custodia y atención de las personas privadas de
libertad, siendo garante de la mantención de condiciones de salubridad e higiene al interior
de los recintos donde cumplen su condena acorde a su obligación legal y misión
institucional de otorgarles un trato digno propio de su condición humana, configurándose
una falta de servicio en la custodia y atención del interno. Agrega que tal deficiencia en la
prestación del servicio ocasionó el contagio por virus Hanta del interno, que finalmente le
ocasionó la muerte.
Séptimo: Que en virtud de lo que se viene exponiendo, la denuncia por infracción al
artículo 42 de la Ley N° 18.575 carece de fundamento, puesto que no es efectivo que los
sentenciadores hayan concebido la responsabilidad del Estado con un carácter objetivo. En
efecto, la motivación cuarta del fallo de primera instancia señala: “La falta de servicio
constituida por mandato legal en fuente generadora directa de la responsabilidad del Estado
tiene lugar, según lo ha señalado la jurisprudencia, cuando los órganos o agentes estatales
no actúan, debiendo hacerlo o cuando su accionar es tardío o defectuoso, provocando en
uno u otro caso, un daño a los usuarios del respectivo servicio público (...) “Obviamente,
para que esa responsabilidad pueda ser reclamada, debe acreditarse en el juicio la falta de
servicio en los términos señalados en el párrafo anterior y un vínculo de causalidad entre la
falta de servicio producida por vía de acción u omisión y el resultado nocivo, en término
de que aquella sea determinante en la generación del evento dañoso . Por consiguiente, el
fallo impugnado no ha establecido que se trate de un caso de responsabilidad objetiva del
Estado; por el contrario, ha puesto de manifiesto que Gendarmería no ha cumplido con el
deber de velar por la integridad física y salud del interno, como le ha sido impuesto por las
normas legales y reglamentarias que rigen a dicho Servicio.
Octavo: Que, en consecuencia, los sucesos a que se refiere la presente causa tienen la
connotación necesaria para ser calificados como generadores de responsabilidad, puesto
que se desarrollan en el contexto de la prestación de un servicio público, ello conforme a lo
expresamente señalado en el artículo 2° del Reglamento Penitenciario, que señala que en el
ejercicio de la actividad penitenciaria el interno se encuentra en una relación de derecho
público respecto del Estado. De modo que el mencionado servicio de Gendarmería debe,
en el ejercicio de sus funciones, vigilar y velar por la integridad de las personas que se
encuentren privadas de libertad por orden de autoridad competente, de forma tal que se
debe evitar que se produzcan hechos como los que se investigan en autos, debiendo cumplir
a cabalidad las obligaciones que el ordenamiento jurídico ha impuesto a dicha institución.
Asimismo, Gendarmería de Chile tiene entre sus obligaciones y funciones el velar por el
estado de los recintos penitenciarios, pues debe otorgar a cada persona bajo su cuidado un
trato digno propio de su condición humana.
Conforme a lo anterior, cabe considerar que la acción que cupo en estos autos a la
Administración configura claramente la falta de servicio, establecida como factor de
imputación por el legislador.
Noveno: Que por lo antes razonado, por no haber incurrido los jueces del grado en los
errores de derecho que se les imputa, el recurso de casación en el fondo ha de ser
desestimado.
De conformidad asimismo con lo dispuesto en los artículos 764, 767 y 805 del Código de
Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo deducido en lo principal
de la presentación de fojas 159 contra la sentencia de once de agosto de dos mil once,
escrita a fojas 154.
Regístrese y devuélvase con sus agregados.
Redacción a cargo del Abogado Integrante Luis Bates Hidalgo.
Rol N° 9369 2011.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr.
Sergio Muñoz G., Sr. Haroldo Brito C., Sr. Lamberto Cisternas R., y los Abogados
Integrantes Sr. Luis Bates H., y Sr. Arturo Prado P. No firma, no obstante haber concurrido
a la vista y al acuerdo de la causa, el Abogado Integrante señor Prado por estar ausente.
Santiago, 13 de mayo de 2013.
Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a trece de mayo de dos mil trece, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario
la resolución precedente.

CORTE DE APELACIONES DE VALPARAÍSO

No es ilegal privación de libertad por condenas dictada por autoridad competente y en
procesos legalmente tramitados • 01/02/2013

Rol: 277-2013
Ministro: Figueroa Chandía, Carolina-Repetto García, Maria Angélica
Redactor: Cameratti Ramos, Dinorah
Partes: Muñoz Armijo Roberto Carlos con Juez Suplente de Garantía de La Calera
Tipo Recurso: Recurso de Amparo
Tipo Resultado: Rechazado
Fecha Sentencia: 01/02/2013
SUMARIOS
1 - Del mérito de los antecedentes, aparece que el amparado se encuentra privado de
libertad cumpliendo condenas dictadas por autoridad competente y en procesos, legalmente
tramitados, por lo que no se vislumbra la ilegalidad reclamada por el recurrente que haga
procedente acoger el presente recurso (Considerando segundo sentencia Corte de
Apelaciones)
TEXTO COMPLETO:

Valparaíso, uno de febrero de dos mil trece.

VISTO:
A fojas 1 comparece Jairo Casanova Hernández, abogado, e interpone acción constitucional
de amparo a favor de Roberto Carlos Muñoz Armijo, y en contra del Juez Suplente de
Garantía de La Calera don Edgardo Andrés Castro Fuentes, quien por resolución de fecha
24 de enero de 2013, rechazó la petición de la defensa de abonar a la pena privativa de
libertad impuesta en la causa Rit 1815 2010 de dicho Tribunal, el tiempo que permaneció
privado de libertad bajo medida cautelar de prisión preventiva con ocasión de la causa Rol
154.
379 1999 del 34 Juzgado del Crimen.
Funda su acción exponiendo que por sentencia de 30 de octubre de 2012 en causa Rit 1815
2010 del Juzgado de Garantía de la Calera el amparado fue condenado a 541 días de
presidio menor en su grado medio por un hecho ocurrido el 13 de julio de 2010; con fecha
24 de septiembre de 2012, fue condenado por el Juzgado de Garantía de Arica en causa rit
3208 2012, a la pena de 120 días de presidio menor en su grado mínimo, por un hecho
ocurrido el 7 de abril de 2012; y, el 28 de mayo de 2012 fue condenado por el Juzgado de
Garantía de Linares en causa Rit 345 2010, a la pena de 61 días de presidio menor en su
grado mínimo, por un hecho ocurrido el 26 de abril de 2009.
Por estos fallos, el amparado ha estado privado de libertad desde el 13 de agosto del año
2010 hasta el día de hoy, y según lo informado por Gendarmería hasta el 21 de agosto de
2013.
Agrega que en causa rol 154.
379 1999 del 34 del Crimen de Santiago, su defendido fue condenado en primera instancia
a una pena de 200 días de presidio menor en su grado mínimo, la que fue confirmada el 9
de abril de 2012, cuando su representado se encontraba sujeto a prisión preventiva por el
Juzgado de Garantía de la Calera.
Expone que en esta sentencia, se tuvo por cumplida la pena con el mayor tiempo que estuvo
sometido a prisión preventiva, entre el 29 de abril al 14 de mayo de 1999 y entre el 19 de
noviembre de 1999 hasta el 16 de enero de 2001, sumando un total de 423, por lo que los
223 días de exceso deben abonarse a la condena dictada por el Juzgado de Garantía de la
Calera, debido a que ambas causa estuvieron activas y en tramitación simultáneamente.
En cuanto al derecho, expone que es el tribunal de Garantía el llamado a dirimir los
conflictos que se produzcan durante la ejecución de la sentencia, según lo señala el artículo
466 del Código Procesal Penal, y la cuestión planteada en justamente una materia de
ejecución de la misma; agrega que el artículo 348 del Código Procesal Penal en su inciso 2º
dispone que la sentencia deberá fijar el tiempo de detención, prisión preventiva o privación
de libertad impuesta en conformidad con la letra a) del artículo 155 del mismo código, que
deberá servir de abono para cumplir la sentencia y, al ser esta una norma general, no
distingue el proceso en el cual se produjo la detención, presión preventiva o privación de
libertad.
Finalmente solicita se acoja el presente recurso, asegurando la debida protección del
derecho a la libertad pernal del amparado, resolviendo que se debe abonar los días
correspondientes en que Roberto Carlos Muñoz Armijo estuvo privado de libertad en la
mencionada causa.
A fojas 101, el recurrente acompaña copias de las sentencias citadas en el libelo.
A fojas 11 informa la señora Juez de Garantía de Linares doña Evelyn Pérez Jaña, quien
señala que con fecha 28 de mayo de 2012 se dicto sentencia condenatoria contra Roberto
Carlos Muñoz Armijo, en procedimiento abreviado, en la que se le impuso una pena de 61
día de presidio menor en su grado mínimo como autor del delito de robo en lugar no
habitado, consumado, cometido el 26 de abril de 2009, disponiendo su cumplimiento
efectivo, con abono de dos días.
Agrega el 6 de julio de 2012, se dicta resolución dando orden de ingreso para cumplimiento
de penal, la que fue cumplida el 7 de septiembre de 2012, según oficio ord.
Nº 11480 del Centro de Detención Santiago Uno.
A fojas 107 informa Juan Araya Contreras Juez de Garantía de Arica, quien señala que con
fecha 24 de septiembre de 2012 se dicto sentencia en procedimiento simplificado Rit 3208
2012, condenando a Roberto Carlos Muñoz Armijo 120 días de presidio menor en su grado
mínimo como autor del delito frustrado de robo con fuerza en las cosas, cometido el 7 de
abril de 2012, y se le reconoció como abono los veintisiete días que permaneció privado de
libertad por esta causa, entre el 7 de abril y 3 de mayo de 2012, pues a contar del 4 de mayo
estuvo en prisión preventiva por causa rol 1815 2012 del Juzgado de Garantía de La Calera.
A fojas 111 informa la señora Juez del Trigésimo Cuarto Juzgado del Crimen de Santiago
doña Cheryl Fernández Albornoz, quien señala que con fecha 24 de noviembre de 2008 se
dicto sentencia condenatoria de primera instancia contra Roberto Carlos Muñoz Armijo, en
la que se le impuso una pena de 200 días de presidio menor en su grado mínimo, mas
accesorias legales, la que se tuvo por cumplida con el tiempo que estuvo privado de libertad
entre el 29 de abril y 14 de mayo de 1999 y entre el 19 de noviembre de 1999 y el 16 de
enero de 2001.
Agrega que esta sentencia fue confirmada el 9 de abril de 2012.
A fojas 116, rola informe del Sr.
Juez de Garantía de La Calera, quien expone que en audiencia de fecha 24 de enero de
2013, la solicitud de abono de la defensa fue denegada, teniendo presente que el artículo
164 del Código Orgánico de Tribunales posibilita la unificación de penas, pero el defensor
de Roberto Muñoz Armijo no estaba solicitando la referida unificación, sino el abono de
223 días, por el exceso que estuvo sujeto a prisión preventiva Muñoz Armijo en causa Rol
Nº 154.
379 1999 del 34 juzgado del Crimen de Santiago.
Al respecto, agrega, que no existe norma legal que habilite dicho abono, sin embargo, como
se expuso en la resolución dictada verbalmente en audiencia, nuestra jurisprudencia lo ha
permitido en aquellos casos que se cumplan los requisitos del artículo 164 del Código
Orgánico de Tribunales, esto es, conforme la doctrina nacional y de la jurisprudencia
imperante, que: a) exista pluralidad de sentencias condenatorias; b) en todas ellas coincida
un mismo imputado; c) las sentencias se refieran a hechos diversos; d) la determinación de
la punibilidad única resulte más favorable para el condenado; y, e) haya existido la
posibilidad temporal de un juzgamiento conjunto.
En el caso sub lite no se cumple con el último de los requisito, toda vez que los hechos por
los cuales fue condenado Muñoz Armijo, por el 34 Juzgado del Crimen de Santiago, causa
Rol Nº 154.
379 1999, ocurrieron el año 1999, no existiendo ninguna posibilidad de juzgamiento
conjunto y, además, porque son hechos que fueron conocidos y juzgados conforme a
procedimientos distintos.
A fojas 112 se trajeron los autos en relación.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
Primero: Que la acción de amparo tiene por objeto que toda persona que ilegalmente sufra
cualquiera privación, perturbación o amenaza en su derecho a la libertad personal y
seguridad individual, pueda ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre a la magistratura
que la ley señale, a fin que ésta ordene se guarden las formalidades legales y adopte de
inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y
asegurar la debida protección del afectado.
Segundo: Que del mérito de los antecedentes, aparece que el amparado Roberto Carlos
Muñoz Armijo se encuentra privado de libertad cumpliendo condenas dictadas por
autoridad competente y en procesos, legalmente tramitados, por lo que no se vislumbra la
ilegalidad reclamada por el recurrente que haga procedente acoger el presente recurso.
Tercero: Que, a mayor abundamiento, en cuanto al abono de los días que estuvo sujeto a la
medida cautelar de prisión preventiva, en causa Rol N° 154.
379 1999 del 34° Juzgado del Crimen de Santiago, en la especie no se cumple con el
requisito de que haya sido posible un juzgamiento conjunto con los hechos por los cuales
fue condenado por el Juez recurrido, dado que atendidas las fechas en que éstos ocurrieron,
fueron conocidos y sometidos a procedimientos distintos.
Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 21 de la Constitución
Política de la República y Auto Acordado de la Excma.
Corte Suprema sobre la materia, se rechaza el recurso de amparo deducido a fojas 1 por el
abogado Jairo Casanova Hernández, abogado en favor de Roberto Carlos Muñoz Armijo y
en contra del Juez Suplente de Garantía de La Calera don Edgardo Andrés Castro Fuentes
Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.
N°Amparo 277 2013.
Pronunciada por la Primea Sala de Verano la Iltma.
Corte de Apelaciones de Valparaíso, integrada por las Ministros Sra.
Dinorah Cameratti Ramos, Sra.
María Angélica Repetto García y Sra.
Carolina Figueroa Chandía.
En Valparaíso, uno de febrero de dos mil trece, se notificó por el estado diario la resolución
que antecede.

CORTE SUPREMA
Gendarmería de Chile debe velar por integridad física de las personas que se encuentran
privadas de libertad. En el ejercicio de actividad penitenciaria el interno se encuentra en
una relación de derecho público respecto del Estado • 28/12/2012

Rol: 2618-2012
Ministro: Muñoz Gajardo, Sergio-Pierry Arrau, Pedro
Abogado Integrante: Pfeffer Urquiaga, Emilio-Sandoval Gouet, María Eugenia
Partes: Fisco de Chile con Herrera Gavilán María Angélica y otro
Tipo Recurso: Casación en la Forma y el Fondo
Tipo Resultado: Rechazado
Fecha Sentencia: 28/12/2012
SUMARIOS
1 - 1.- El presente caso, en el cual se busca establecer la responsabilidad del Estado de
Chile por el actuar negligente que se le imputa a un servicio público, como lo es
Gendarmería de Chile, resulta aplicable el artículo 42 de la Ley de Bases Generales de la
Administración del Estado, que establece la responsabilidad Estatal por falta de servicio, la
que se presenta como una deficiencia o mal funcionamiento del servicio en relación a la
conducta normal que se espera de él, estimándose que ello concurre cuando el servicio no
funciona debiendo hacerlo y cuando funciona irregular o tardíamente. Conforme a la
normativa que regula las funciones del servicio de Gendarmería de Chile, éste es
responsable no sólo de la vigilancia de los internos sino que, además, debe velar por la
integridad física de las personas que se encuentran privadas de libertad. En efecto, el
artículo 1° del Decreto Ley N° 2859, Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, dispone:
"Gendarmería de Chile es un Servicio Público dependiente del Ministerio de Justicia, que
tiene por finalidad atender, vigilar y contribuir a la reinserción social de las personas que
por resolución de autoridades competentes, fueren detenidas o privadas de libertad y
cumplir las demás funciones que le señale la ley" (Considerando vigésimo sexto y vigésimo
séptimo sentencia de la Corte Suprema)2.- Los sucesos a que se refiere la presente causa
tienen la connotación necesaria para ser calificados como generadores de responsabilidad,
puesto que se desarrollan en el contexto de la prestación de un servicio público, ello
conforme a lo expresamente señalado en el artículo 2° del Reglamento Penitenciario, que
señala que en el ejercicio de la actividad penitenciaria el interno se encuentra en una
relación de derecho público respecto del Estado. De modo que el mencionado servicio de
Gendarmería debe, en el ejercicio de sus funciones, vigilar y velar por la integridad de las
personas que se encuentren privadas de libertad por orden de autoridad competente, de
forma tal que se debe evitar que se produzcan hechos como los que se investigan en autos,
debiendo cumplir a cabalidad las obligaciones que el ordenamiento jurídico ha impuesto a
dicha institución. Que, conforme a lo anterior, cabe considerar que la acción que cupo en
estos autos a la Administración configura claramente la falta de servicio, establecida como
factor de imputación por el legislador (Considerando trigésimo sentencia de la Corte
Suprema)

TEXTO COMPLETO:

Santiago, veintiocho de diciembre de dos mil doce.

Vistos:
En estos autos rol 2618 2012 don Luis Herrera Gavilán, por sí y en representación de su
hijo menor de edad, y doña María Angélica Herrera Gavilán, hermana del primero,
demandaron al Fisco de Chile de indemnización de perjuicios por la falta de servicio en que
incurrió en la atención médica que requería don Luis Herrera, lo que importó que debiera
amputársele la pierna izquierda sobre la rodilla.
Explican en el libelo que don Luis Herrera estaba privado de libertad, cumpliendo condena
en el Centro de Cumplimiento Penitenciario de Colina I desde el año 1995, y en enero del
año 2001 el médico del hospital penal le señaló que tenía una masa tumoral en la pierna
izquierda, pero que estaban a tiempo de extirpar y que sería derivado a un hospital externo.
Sin embargo recién en mayo de 2002 fue atendido por un médico del Hospital San José, el
que pidió le realizaran exámenes en carácter de urgente, sin que se hicieran sino hasta
octubre de 2002, los que fueran entregados al médico en enero de 2003 y realizada la
biopsia recién en febrero de ese año, situación que significó que debiera amputársele la
pierna, porque a ese momento ya no había otra posibilidad para enfrentar la enfermedad.
De no haber existido esta demora de más de dos años desde que se le pesquizó la
enfermedad hasta que se le trató, su caso pudo ser distinto, evitándose la amputación de la
pierna, situación que le ha provocado daño moral a su persona, hijo y hermana, por el que
demandan el pago de 200 millones de pesos para cada uno de ellos.
Contestando el Fisco de Chile negó la falta de servicio aseverando que al Sr.
Herrera se le brindó la atención médica que requería.
Agregó que no existe nexo causal entre la amputación, que causa el daño, y el actuar
de Gendarmería, porque aquélla tuvo su origen en la enfermedad que padecía el
demandante.
Se recibió la causa a prueba, y, con posterioridad, se agregó por la defensa de los
demandantes el certificado de defunción de don Luis Herrera, quien falleció un mes
después que se dictara la resolución antes señalada, indicando el letrado que dicha muerte
tiene como causa Liposarcoma Mixoide Metastásico de partes blandas, y que es efecto o
consecuencia directa de la falta de servicio invocada.
La sentencia de primera instancia sostuvo que al demandante se le otorgó la atención y
resguardo que correspondía mientras estuvo recluido, y que la amputación de su pierna era
el tratamiento que requería, por lo que el retraso en los exámenes médicos no tuvo
injerencia en tal decisión, y rechazó la demanda.
Contra esta decisión la parte demandante interpuso recurso de apelación, indicando
nuevamente el fallecimiento del Sr.
Herrera y que éste fue consecuencia de la metástasis del cáncer, cuya atención médica fue
continuamente dilatada, e insistió en la falta de servicio por no haberle
prestado Gendarmería asistencia médica oportuna.
Conociendo del recurso la Corte de Apelaciones de Santiago revocó la sentencia de primer
grado y acogió la demanda en los términos que se dirá, luego que del análisis de la prueba
rendida en la causa concluyera que Gendarmería no prestó al interno Luis Herrera Gavilán
la asistencia médica profesional a que estaba obligada de acuerdo con la Ley Orgánica del
Servicio y el Reglamento Penitenciario puesto que, no obstante la gravedad del cuadro
clínico, éste recibió atención médica absolutamente insuficiente y con interrupciones de
largo tiempo, de modo tardío, cuando no había retorno de su grave mal, al no adoptar
medidas que no sólo habrían podido impedir la amputación de la pierna izquierda del
interno, sino también su propia vida, por lo que estimó acreditada la falta de servicio que
provocó la amputación y posterior fallecimiento de don Luis Herrera Gavilán y la relación
de causalidad entre ella y el daño moral sufrido por el hijo y la hermana de aquél, el que
fijó en la suma única de $20.
000.
000 (veinte millones de pesos).
Contra esta última sentencia el Fisco de Chile dedujo recurso de casación en la forma y en
el fondo.
Se trajeron los autos en relación.
Considerando:
En cuanto al recurso de casación en la forma
Primero: Que el recurso de nulidad formal se funda en primer término en la causal
contemplada en el artículo 768 N° 4 del Código de Procedimiento Civil, esto es, haber sido
dada la sentencia ultra petita, porque los sentenciadores le otorgaron más de lo pedido en la
demanda y al mismo tiempo extendieron el veredicto a un aspecto no sometido a su
decisión, desde que condenaron al Fisco al pago de la indemnización tanto por la
amputación de la pierna como por el fallecimiento del señor Herrera pese a que este último
hecho era ajeno la litis.
Es así como se acogió la demanda sobre la base de una causa de pedir que no formaba parte
de la acción.
De hecho, agrega la recurrente, en la parte petitoria los actores solicitaron se declarara que
la amputación de la pierna pudo evitarse de no haber existido falta de servicio.
Sólo se demandó por un daño la pérdida de la pierna y se condenó a su parte por dos al
incluir la muerte del demandante Sr.
Herrera.
Segundo: Que para el análisis de la causal de nulidad formal alegada cabe consignar, en
primer lugar, que esta Corte ha resuelto en reiteradas oportunidades que el vicio de ultra
petita a que se refiere el Nº 4 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil se
produce cuando la sentencia, apartándose de los términos en que las partes situaron la
controversia por medio de sus respectivas acciones y excepciones, altera el contenido de
éstas, cambiando de objeto o modificando su causa de pedir; también cuando la sentencia
otorga más de lo pedido por las partes en sus respectivos escritos que fijan la competencia
del tribunal o cuando se emite un pronunciamiento en relación a materias que no fueron
sometidas a la decisión del mismo.
Tercero: Que dentro del procedimiento, el principio de congruencia tiene diferentes
fundamentos, ámbitos de aplicación y objetivos.
En efecto, busca vincular a las partes y al juez al debate.
Por el contrario, conspira en contra del necesario encadenamiento de los actos que lo
conforman, pues pretende dotarles de eficacia y obsta a ella la falta de coherencia entre
estas partes que conforman un todo.
Surge así este principio que enlaza la pretensión, la oposición, la prueba, la sentencia y los
recursos.
Sin embargo, corresponde exponer ahora y con miras a resolver el recurso de casación en la
forma, lo relativo a la congruencia procesal en la sentencia, como imperativo a respetar por
el magistrado al decidir la controversia.
Se podrá sostener y con razón que no existe un conjunto de disposiciones que regulen la
institución, la estructure en sus presupuestos, requisitos y efectos, pero no por ello es
desconocida en nuestro ordenamiento, por cuanto se refieren a la congruencia directa o
indirectamente distintas normas, entre las que se cuenta la que regula el contenido de las
sentencias.
En general la congruencia es la debida correspondencia entre las partes que componen un
todo.
Jurídicamente se puede decir que es el principio en virtud del cual debe existir conformidad
entre todos los actos del procedimiento, aisladamente considerados, que componen el
proceso.
Si bien se pone énfasis por la doctrina en resaltar los nexos entre las pretensiones sostenidas
por el actor y la sentencia, no se puede desconocer que tiene igualmente aplicación en
relación con la oposición, la prueba y los recursos, según se ha expresado, pero encuentra
su mayor limitación en los hechos, puesto que en cuanto al derecho aplicable al juez le
vincula otro principio: iura novit curiat, en el sentido que el juez conoce y aplica el derecho,
sin que ello afecte la causa petendi.
En este aspecto, el órgano jurisdiccional no queda circunscrito a los razonamientos
jurídicos expresados por las partes, aspecto que no obsta a la exigencia que el derecho
aplicable debe enlazarse a las acciones y excepciones, alegaciones y defensas que las partes
sostienen en el pleito.
El sano entendimiento y armonía de estos principios origina la conclusión que, inclusive al
referirse el juez al derecho, puede existir contravención al principio de congruencia o de
vinculación a la litis, infracción que sin duda se producirá si se desatiende lo que son su
objeto y causa.
De esta forma la libertad del juez para interpretar y aplicar el derecho queda delimitada por
el principio de congruencia, el cual le otorga el marco de su contenido.
En otros pronunciamientos esta Corte ha tenido oportunidad de referirse al contenido de los
hechos y el derecho en la controversia, los cuales en este caso no es necesario reiterar.
Por otra parte, si bien es cierto que se identifica el acto jurisdiccional con la decisión que se
contiene en la parte resolutiva de la sentencia, no lo es menos su argumentación o
razonamientos, que son los que legitiman la determinación del juez y le sirven de necesario
fundamento, cuya ausencia lleva a calificar su dictamen de arbitrario.
Cuarto: Que la congruencia se ha sostenido es la "conformidad que debe existir entre la
sentencia y la pre¬tensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la
oposición u oposiciones en cuanto delimitan este obje¬to" (Jaime Guasp, Derecho Procesal
Civil, página 517, citado por Hugo Botto, La Congruencia Procesal, página 121).
"Es, pues, una relación entre dos términos, uno de los cua¬les es la sentencia misma y, más
concretamente, su fallo o parte dispositiva, y otro, el objeto procesal en sentido riguroso;
no, por lo tanto, la demanda, ni las cuestiones, ni el debate, ni las alega ciones y las
pruebas, sino la pretensión procesal y la oposición a la misma en cuanto la delimita o acota,
teniendo en cuenta todos los elementos identificadores de tal objeto; los sujetos que en él
figura, la materia sobre que recae y al título que jurídicamente lo perfila" ( Pedro
Aragoneses Alonso, Sentencias congruentes.
Pretensión, oposición, fallo, página 11, Citado por Botto, página 122).
En este sentido el Diccionario de la Lengua Española entrega un buen significado jurídico
al expresar: "Conformidad de extensión, concepto y alcance entre el fallo y las pretensiones
de las partes formuladas en el juicio".
En la doctrina se encuentran diferentes definiciones, remarcando, en cada una de ellas, los
elementos a los que se les otorga mayor preponderancia: "El prin¬cipio normativo que
delimita el contenido de las resoluciones ju¬diciales que deben proferirse, de acuerdo con
el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes, para el efecto de que exista
identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones y ex cepciones o defensas
oportunamente aducidas, a menos que la ley otorgue facultades especiales para separarse de
ellas" (Hernándo Devis Echandía, Teoría General del Proceso, página 433); "la
conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que
constituyen el objeto del proceso, más la opo¬sición u oposiciones en cuanto delimitan este
objeto" y como "la adecuación entre las pretensiones de las partes, formuladas
opor¬tunamente, y la parte dispositiva de la resolución judicial" (Ortells Ramos M.
y otros, Derecho jurisdiccional II, página 281); "Es la cualidad técnica más importante que
debe tener toda sentencia; consiste en la vinculación entre la pretensión procesal y lo
decidido en la sentencia.
Por ello, se dice que hay sentencia congruente con la demanda y con las demás pretensiones
oportunamente deduci¬das en el litigio, cuando la sentencia hace las declaraciones que
aquellas exijan, condenando o absolviendo al demandado y deci¬diendo todos los puntos
litigiosos que hayan sido objeto del debate" (Luis Ribo Durán, Diccionario de Derecho).
En relación con la congruencia, el derecho romano expresaba: "sententia debet esse
con¬formis, libello; ne eat judex, ultra, extra aut citra petita partium; tantum legatum
quantum judicatum; judex judicare debet secundum allegata et probatia parlium" ("la
sentencia debe estar conforme con la reclamación escrita, para que el juez no vaya más allá,
fuera o más acá de las demandas de las partes; tanto lo imputado como lo sentenciado; el
juez debe juzgar de acuerdo con las razones alegadas y probadas por las partes") (Botto,
obra citada, página 151);
Quinto: Que en cuanto a los efectos que genera la transgresión de la congruencia, se sitúan
en la teoría de la nulidad procesal, que permite invalidar los actos que la contravienen.
La sentencia deviene igualmente en incongruente cuando su parte resolutiva otorga más de
lo pedido por el demandante o no se otorga lo solicitado al exceder la oposición del
demandado; incurre en esa contravención si no resuelve los puntos objeto de la litis o se
extiende a puntos que no fueron sometidos a la decisión del tribunal.
El objeto de la función jurisdiccional no es simplemente resolver la litis y decidir la
existencia del derecho que se pretende, sino que, si la situación de hecho en que se apoya el
litigio, permite sustentarlo, puesto que el planteamiento a decidir por el magistrado está
constituido no por la declaración de una determinada relación jurídica, sino que, si de los
hechos en que se sustenta la acción, se puede tener por acreditada una determinada relación
ju¬rídica, considerando la oposición, que es el aspecto que también delimita el
pronunciamiento jurisdiccional, que se complementa con los aspectos en que la ley permite
proceder de oficio.
En este sentido se puede expresar que efectivamente corresponde decidir las acciones y
excepciones en lo dispositivo de la sentencia, conforme a las argumentaciones que las
respaldan, pero también teniendo presente la forma en que han sido resistidas unas y otras,
pues junto a las alegaciones y defensas constituyen la controversia que se desarrolla en el
curso del procedimiento y especialmente se mantiene en los términos que se renueva el
agravio al interponer los recursos judiciales.
Se sanciona la transgresión de la congruencia por cuanto constituye una garantía para las
partes, un límite para el juez, que otorga seguridad y certeza a aquellas e interviene la
posible arbitrariedad judicial.
Por lo mismo la congruencia es un presupuesto de la garantía del justo y racional
procedimiento, que da contenido al derecho a ser oido o a la debida audiencia de ley.
Estos derechos y garantías fundamentales no solo se vinculan con la pretensión y oposición,
sino que con la prueba y los recursos, en fin se conectan con el principio dispositivo que
funda el proceso civil.
La clasificación clásica considera:
a) Incongruencia por ultra petita (ne eat judex ultra petita partium), que se produce al
otorgar más de lo pedido, circunstancia que puede darse tanto respecto de la pretensión
como de la oposición;
b) Incongruencia por extra petita (ne eat extra petita partium), al extender el
pronunciamiento a cuestiones no sometidas a la decisión del tribunal, que puede incluso
estar referida a negar lo que no ha sido solicitado sea por vía de pretensión u oposición;
c) Incongruencia por infra petita (ne eat judex infra petita partium), defecto cuantitativo
cuando se decide sobre una pretensión en extensión menor que lo solicitado, sea que se
conceda o niegue y en el entendido que se ha requerido una cantidad determinada y no otra.
También concurre si se otorga menos de lo reconocido por el demandado;
d)Incongruencia por Citra petita (ne eat judex citra petita partium), llamada también
omisiva o ex silentio, que se produce al omitir la decisión de un asunto cuya resolución
formó parte de la contienda y no existir autorización legal que permita así decidirlo, falta de
pronunciamiento que puede ser total o parcial; igualmente al expresar que no se decide una
acción o excepción por incompatibilidad, la cual resulta inexistente o se reservar el
pronunciamiento para otra etapa u otro juicio, en circunstancias que no fue solicitado en
tales condiciones y no lo ordena la ley.
Esta incongruencia debe estudiarse, según lo ha dicho esta Corte, ponderando la cuestión
controvertida en el pleito en su integridad, en comparación con la parte dispositiva de la
sentencia, sea que ésta se encuentre en los considerandos decisorios, como en la resolución
del fallo propiamente tal.
La sentencia congruente, por su parte, sólo responde a la exigencia de validez de la misma
y a ningún otro aspecto re¬lacionado con la justicia o verdad representada en la decisión
jurisdiccional.
Sexto: Que la ultra petita pronunciarse más allá de lo pedido constituye un vicio que ataca
el principio de la congruencia y ese ataque se produce, precisamente, con la
"incongruencia".
La "incongruencia", de conformidad a lo que expone el tratadista español Manuel Serra
Domínguez, (Derecho Procesal Civil, pág.
395), en su acepción más simple y general, puede ser considerada "como la falta de
adecuación entre las pretensiones de las partes formuladas oportunamente y la parte
dispositiva de la resolución judicial".
Se ha resuelto que la incongruencia es "un desajuste entre el fallo judicial y los términos en
los que las partes han formulado sus pretensiones que constituyen el objeto del proceso en
los escritos esenciales del mismo.
Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido".
(Tribunal Constitucional de España, STC 124/2000; STC174/2004; STC 130/2004);
Del análisis de la doctrina y de la jurisprudencia expuesta, y que esta Corte comparte, se
desprende que la "incongruencia" puede tener las manifestaciones ya expresadas: a)
Incongruencia por ultra petita; b) Incongruencia por extra petita; c) Incongruencia por infra
petita; d) Incongruencia por citra petita.
Séptimo: Que en lo que se refiere al ordenamiento jurídico nacional, cabe recordar que el
artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, en su numeral 4º, recoge expresamente
esta materia, pero le otorga en general el nombre de ultra petita al vicio de incongruencia
consistente en dar más de lo pedido; sin expresar su nombre se refiere igualmente a la extra
petita, el que hace consistir en extenderse el pronunciamiento del tribunal a puntos no
sometidos a la decisión del tribunal, en el que se puede comprender, además, la infra petita.
Por su parte la citra petita se regula en la causal 5° del citado artículo 768, en relación con
el N° 6 del artículo 170, ambos del Código de Procedimiento Civil.
Octavo: Que establecido el marco jurídico que alumbra el problema sometido al
conocimiento y resolución de esta Corte, corresponde en el contexto de las impugnaciones
efectuadas por la parte recurrente determinar si, en la especie, en el fallo objetado existe un
desajuste entre lo resuelto y los términos en que las partes formularon sus pretensiones.
Ahora bien, el análisis de la congruencia se resuelve en definitiva en una comparación de
dos extremos: las pretensiones de las partes y la resolución del juzgador.
Noveno: Que asentado el marco jurídico que rige el asunto sometido al conocimiento y
resolución de esta Corte, procede analizar si se ha configurado el vicio de ultrapetita que
alega la recurrente.
En tal sentido se debe consignar que de la lectura de la demanda se advierte que lo
sometido a conocimiento y resolución del tribunal es la responsabilidad que le cabría al
Fisco en la amputación de la pierna que sufrió don Luis Herrera Gavilán, por la falta de
servicio en la que habría incurrido al no procurar Gendarmería de Chile una atención
médica adecuada y oportuna que evitara la pérdida de parte de su extremidad.
Sin embargo, la sentencia impugnada al establecer la existencia de falta de servicio y el
daño moral que ésta provocó a los actores tuvo también en consideración la muerte del
demandante Luis Herrera Gavilán, pese a que tal hecho, ocurrido con posterioridad a la
fecha de dictación de la resolución que recibió la causa a prueba, desde luego no forma
parte del libelo; no fue la causa de pedir de la acción intentada, extendiéndose de esta forma
a puntos no sometidos a la decisión del tribunal, incurriendo en el vicio de nulidad alegado.
Empero, tal vicio no ha tenido influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, según se
analizará a continuación, lo que impide acoger el recurso deducido.
En efecto, el artículo 768 inciso segundo del Código de Procedimiento Civil dispone: "No
obstante lo dispuesto en este artículo, el tribunal podrá desestimar el recurso de casación en
la forma, si de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido un
perjuicio reparable sólo con la invalidación del fallo o cuando el vicio no ha influido en lo
dispositivo del mismo".
De este modo, teniendo en vista lo que debería resolverse en el fallo de reemplazo, cobra
relevancia la calificación del vicio formal, puesto que la Corte Suprema al resolver un
recurso de casación no solamente debe dar por establecida la concurrencia de la causal
invocada, sino que, además, su influencia substancial en lo dispositivo del fallo.
Se requiere que el vicio tenga una relevante trascendencia en lo resuelto por los jueces de la
instancia, esto es, que permita variar en forma significativa lo decidido respecto de las
acciones o excepciones materia de la litis, circunstancia que en el presente caso no
concurre, puesto que la sentencia impugnada dejó establecida la existencia de la falta de
servicio en que incurrió el Fisco de Chile, y que fue la causa determinante del daño
demandado, el daño moral sufrido como consecuencia de la amputación que debió
practicársele a don Luis Herrera Gavilán de una de sus extremidades inferiores, de manera
que en el fallo de reemplazo que debería dictar esta Corte Suprema igualmente se debería
determinar acoger la demanda y condenar al Fisco de Chile a pagar por concepto de
indemnización del daño moral a los actores, regulando su quantum en la suma de veinte
millones de pesos, por el sufrimiento que les causó la amputación antes señalada, que fuera
consecuencia de la falta de servicio en que incurrió la demandada, desde que los actores
solicitaron en su libelo el pago de $200.
000 (doscientos millones de pesos) para cada uno por concepto de daño moral y
corresponde al tribunal regular prudencialmente el quantum de la indemnización, suma que
no excede del monto solicitado.
Décimo: Que por lo antes expuesto el recurso de casación en la forma interpuesto no puede
prosperar.
En cuanto al recurso de casación en el fondo
Undécimo: Que en primer término el recurso de nulidad de fondo denuncia la infracción de
los artículos 341 del Código de Procedimiento Civil, 471 y 473 del Código de
Procedimiento Penal y 1698 del Código Civil, a todos los que denomina normas
reguladoras de la prueba, en relación con el artículo 42 de la Ley N° 18.
575.
Señala la parte recurrente que los sentenciadores tuvieron por acreditada la falta de servicio
admitiendo un medio de prueba que la ley no prevé: declaraciones testimoniales extra
procesales.
Señala que gran parte de la sentencia transcribe testimonios que fueron prestadas al margen
de este proceso, ante el juez que conoció la causa penal que se siguió en el Juzgado de
Letras de Colina en la que el Fisco no fue parte, proceso que además culminó con
sobreseimiento temporal.
No se cumplió así con lo dispuesto en el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil,
que ordena que los testigos deben ser interrogados personalmente por el juez de la causa,
los cuales su parte no pudo tachar o contra interrogarlos.
En esta causa sólo declararon como testigos dos personas a quienes no hace mención el
fallo del tribunal de alzada.
Era la demandante la encargada de probar, de acuerdo a los medios probatorios que
establece la ley, la obligación del Fisco, lo que no ocurrió.
Además en el fallo recurrido afirma no se da por establecido el nexo causal entre la
pretendida falta de servicio y el daño a cuya indemnización se condenó a su parte, ya que
para esto resulta insuficiente la testimonial extrajudicial considerada, porque en este caso la
falta de servicio consistiría en una prestación médica deficiente o tardía, de manera que la
relación causal entre ello y el resultado, el daño, constituye una cuestión de hecho para
cuya apreciación se requiere el dominio de conocimientos científicos, de manera que la
prueba pertinente era la pericial, que no se rindió.
Al respecto sólo está el informe del Servicio Médico Legal que concluye que si bien hubo
algún retraso en la prestación de las atenciones médicas, ello no está causalmente
relacionado con la pérdida de la extremidad sufrida por el señor Herrera.
Duodécimo: Que en un segundo capítulo denuncia la infracción del artículo 3° de la Ley
Orgánica de Gendarmería de Chile, Decreto Ley N° 2859, en relación con el artículo 19
del Código Civil.
Afirma que los jueces del fondo vulneraron el artículo 3° ya citado al hacer una errada
interpretación del mismo al establecer un deber de resultado para Gendarmería que la ley
no contempla.
Lo anterior porque la sentencia afirma que el señor Herrera tenía derecho a egresar de la
prisión no sólo libre, luego de cumplir su pena, sino también sano.
Es decir, continúa la parte recurrente, estimar que tenía derecho a egresar sano equivale a
decir que Gendarmería tenía una obligación de resultado en cuanto a preservar o incluso
mejorar la salud del interno, circunstancia que importa que establece una suerte de
responsabilidad objetiva para dicha institución, que no se condice con el artículo 3° ya
referido, que señala sus obligaciones.
Decimotercero: Que enseguida el recurso de casación en el fondo denuncia la infracción del
artículo 42 de la Ley N° 18.
575 y al respecto señala que para apreciar el estándar de diligencia legalmente exigible a la
Administración deben evaluarse entre otros elementos las cargas del Servicio y los recursos
que éste posee para hacer frente a sus obligaciones.
La asignación de funciones, la asignación de recursos para cumplirlos y las
responsabilidades son establecidas mediante leyes de idéntica jerarquía, por lo que no es
posible para realizar el reproche que le hace el fallo impugnado, únicamente atender a las
obligaciones impuestas por un texto legal desatendiendo los recursos que otra ley ha
destinado para ello.
Señala que la sentencia confunde falta de medios con falta de servicio, interpretando
equivocadamente el artículo 42 antes mencionado, olvidando los sentenciadores que la
determinación de falta de servicio no los faculta para dejar sin efecto o cuestionar
decisiones de la Administración relativos a la asignación de recursos, pues de lo contrario
importaría un costo al ejercicio la función pública, determinando con ello las prioridades en
la asignación de los fondos, aspecto que no es competencia de los jueces.
La sentencia debió estimar la escasez de recursos como una circunstancia condicionante y
no como una falta en sí misma.
Decimocuarto: Que señalando la influencia de estos errores en lo dispositivo del fallo,
afirma que de no haberse incurrido en ellos la sentencia habría confirmado la de primera
instancia que rechazó la demanda.
Decimoquinto: Que el primer capítulo del recurso de nulidad sustancial denuncia la
infracción de distintas normas que califica de reguladoras de la prueba.
Para resolver este primer capítulo se debe tener presente que en la resolución de conflictos
de carácter jurídico sometidos a la decisión de los tribunales, luego de exponer lo que son
las acciones interpuestas, los fundamentos en que descansan, la posición que se deduce,
especialmente las excepciones que se interponen, sus argumentos y defensas, se desarrolla
la labor consistente en: a) establecer los hechos; b) interpretar tales hechos y los actos,
contratos o convenciones; c) precisar los elementos de relevancia jurídica; d) calificar
jurídicamente los hechos; e) determinar el carácter legal de los mismos; f) fijar las
disposiciones legales aplicables y g) deducir y declarar los efectos que de tales normas
derivan para el caso concreto.
En lo referido al establecimiento de los hechos, el tribunal constata los aspectos que se
encuentran reconocidos por ambas partes y en los que existe contradicción.
Estos últimos son los que le corresponde determinar, para lo cual analizará la prueba
ofrecida por las partes, aceptada por el tribunal y rendida válidamente, respetando las reglas
de valoración individual y conjunta de cada medio probatorio, como la ponderación
comparativa de los distintos medios.
La Corte Suprema, al conocer de un recurso de casación en el fondo, está impedida de
revisar la forma en que se establecieron los hechos por los jueces de la instancia; pero, en el
evento que el tribunal del grado incurra en errores en la aplicación de las denominadas
leyes reguladoras de la prueba, de manera excepcional es posible la revisión de la labor de
esos tribunales por la Corte de Casación.
Pero sólo en el evento de infracción a tales disposiciones, puesto que existen otras que están
relacionadas con la prueba y que son soberanía específica de los jueces del fondo.
Por otra parte, indudablemente queda dentro de la competencia de la Corte de Casación la
revisión de la calificación jurídica de los hechos, la determinación del carácter legal de los
mismos, como de las disposiciones legales aplicables y los efectos que de tales normas
derivan para el caso concreto, por cuanto "lo que le corresponde ver a la Corte de Casación
es si establecido un hecho cualquiera éste reúne los caracteres o requisitos fijados por la ley
para que produzca un efecto determinado, y ver si las consecuencias jurídicas que los
jueces sentenciadores han sacado de los hechos constatados soberanamente, están ajustadas
a derecho, o por el contrario si se han negado a admitir las consecuencias que de ellos se
deducen" (J.
F.
Infante D.
, obra citada, página 100).
En este mismo sentido se expresa Luis Claro Solar al señalar que "todo lo que toca a la
calificación legal de los hechos y todo lo que se refiere a las consecuencias de esta
calificación legal, bajo el punto de vista de la aplicación de la ley, entra forzosamente en el
dominio de la Corte de Casación, porque corresponde al terreno del Derecho"
(Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Tomo XI, N° 1032, página 474).
Sin duda la competencia de la Corte Suprema al conocer del recurso de casación en el
fondo se refiere al establecimiento de la infracción de ley que constituye uno de los errores
de derecho denunciados por el recurso, que al tener influencia substancial en lo dispositivo
de la sentencia permite sea acogido, puesto que es el legislador quien por este medio cuida
se respete su voluntad, pero más que eso, la soberanía que importa la dictación de las leyes,
agregando un objetivo unificador de la jurisprudencia que pretende dar certeza y seguridad
jurídica a las personas al interior del Estado, todo lo cual no puede ser desatendido.
Decimosexto: Que la doctrina y jurisprudencia dan cuenta de las diversas visiones sobre la
procedencia y extensión, en su caso, de la revisión de la función jurisdiccional en torno a la
ponderación de la prueba, cuando se desarrolla conforme a parámetros de prueba legal o
tasada.
Por una parte, están quienes restringen al máximo cualquier actividad a este respecto,
dejando entregada a la ponderación de los jueces de la instancia toda su determinación en
cuanto a los antecedentes que conforman el sustrato fáctico de la litis y por lo mismo,
agregan que la Corte de Casación no está llamada a revisar su formulación.
La opinión contraria reconoce competencia al Tribunal de Casación en ese examen,
solamente se varía si ello se circunscribe a algunos aspectos materiales o se extiende en un
sentido más amplio que incluya los actos, convenciones y contratos.
El sustento de estas últimas visiones está en la existencia de parámetros objetivamente
constatables por el tribunal al resolver un recurso de casación en el fondo, puesto que tal
actividad descansa en la aplicación de estas reglas, circunstancia que las hace
perfectamente controlables, corrigiendo de esta forma graves y objetivos errores en las
determinaciones jurisdiccionales.
En torno a la apreciación de la prueba se puede decir que los sistemas probatorios han
evolucionado, respondiendo al desarrollo cultural y la naturaleza de las materias,
explorando la forma en que mejor se cumpla con la garantía del debido proceso al obtener
la suficiente argumentación de las decisiones jurisdiccionales.
En un sentido general, se ha considerado que la actividad probatoria consiste en
proporcionar al órgano jurisdiccional los antecedentes necesarios para establecer la
existencia de un hecho, sea una acción u omisión.
Las definiciones relativas al sujeto, objeto, medios y oportunidad en que debe ser
proporcionada o aportada la prueba resultan determinantes a la hora de calificar el sistema,
como también las etapas mismas de la actividad probatoria dentro del proceso, esto es: la
ubicación del elemento de juicio; la proposición u ofrecimiento efectuado al tribunal; la
aceptación que hace éste para que se incorpore al proceso, ordenando recibirlo; la
producción o rendimiento del medio respectivo; su valoración individual como medio
probatorio, tanto al verificar que las etapas anteriores se encuentran ajustadas a la ley, como
a los aspectos sustantivos, evaluando su mérito, legitimidad, pertinencia legal o
contribución en la búsqueda de la verdad; la ponderación de los elementos de juicio que
constituyen un mismo tipo de medio probatorio; la misma ponderación comparativa de los
diferentes medios, en conjunto; por último, la revisión que corresponde realizar de toda la
actividad anterior por medio de los sistemas recursivos.
Resalta en todo lo anterior la valoración individual y comparativa de los medios
probatorios, labor que constituye su ponderación.
La clasificación general de los sistemas atiende, en primer término, a la reglamentación de
los medios probatorios y se les califica de: a) Legal, cuando la ley los señala expresamente,
variando si son números cláusus o números apertus; b) Libre, al hacer el legislador una
referencia general, sin mencionarlos expresamente o hacerlo a título referencial.
La regulación del valor probatorio enfrenta los sistemas de prueba: a) Legal o tasada, en
que en legislador indica perentoriamente el valor de cada medio; b) Libre convicción, en
que no se entregan parámetros rígidos de valor de los medios a los magistrados, los cuales
expondrán los motivos por los cuales prefieren unos en desmedro de otros; c) Entregado a
la conciencia del juzgador, en que se solicita que el medio probatorio produzca certeza en la
esfera íntima del juez y éste exprese tales circunstancias; d) Sana crítica, se requiere que la
persuasión que ocasiona el medio en el juez no se realice obedeciendo a cualquier
fundamento, sino sobre la base de un análisis razonado que explicita el magistrado en su
decisión, atendiendo a las leyes de la experiencia, la lógica y los conocimientos
comúnmente afianzados.
Respecto de la ponderación de los medios probatorios o evaluación comparativa de los
mismos, se considera a los sistemas: a) Legal, cuando el legislador efectúa una regulación
en la valoración comparativa de un mismo medio probatorio y de éste con los demás
medios reunidos en el proceso, indicando la preeminencia o falta de valor en cada
circunstancia; b) Íntima convicción, cuando se entrega al magistrado realizar la
ponderación comparativa para llegar a una decisión, exigiéndole solamente expresar las
razones; c) Persuasión racional, la ley entrega al juez la competencia de asignar valor a los
medios probatorios y preferirlos unos en desmedro de otros.
El legislador conjuga estas funciones relacionadas con la prueba; sin embargo, éste busca la
fundamentación de los fallos y que esta argumentación sea congruente.
Decimoséptimo: Que, como se ha dicho, la revisión de la forma en que se han dado por
establecidos los hechos por parte de los jueces de la instancia, al conocer de un recurso de
casación en el fondo, ha sido una tarea que muchos ordenamientos no permiten, dejando
definitiva e inmutablemente resuelta esta materia conforme al juicio de los magistrados del
mérito.
El sistema chileno, en lo referente al recurso de casación en el fondo, ha transitado desde la
imposibilidad de modificar los hechos a la aceptación jurisprudencial en materia civil,
aspecto que se cumple ante el supuesto que los recurrentes denuncien infringidas las
normas que gobiernan la prueba.
En efecto, no puede soslayarse la importancia de la correcta aplicación de la ley en la
determinación de los presupuestos fácticos materia integrada por la noción de leyes
reguladoras de la prueba desde que sólo una vez fijados aquéllos procederá la
determinación de la correcta aplicación de las normas sustantivas que reglan el asunto
sometido al conocimiento de los sentenciadores del fondo, pero en lo cual resulta
igualmente relevante el estricto cumplimiento de la legislación que regula, con un carácter
objetivo, los distintos aspectos que integran la actividad probatoria de las partes y el
tribunal.
De lo dicho con antelación se desprende que esta Corte, conociendo de una nulidad de
fondo, puede entrar a apreciar la forma cómo han sido fijados los hechos, al precisar la
correcta aplicación de las normas legales pertinentes a la prueba, pero para ese exclusivo
objeto, examinar la legalidad en la fijación de los hechos y, por lo mismo, su validez.
La Corte Suprema no varía los hechos y sobre ellos asienta una nueva decisión, sino que
únicamente en el fallo de casación establece que aquellos supuestos fácticos fijados
erróneamente no permiten llegar a la determinación adoptada por los jueces de la instancia
en cuanto a la aplicación del derecho sustantivo.
En una labor anexa a esta, determinando los hechos correctamente, decide la litis conforme
a la normativa aplicable a esos nuevos supuestos fácticos establecidos válidamente, esto es,
en el fallo de reemplazo.
Para llegar a tal actuación compleja, que conforma la sentencia de casación y el fallo de
reemplazo, es preciso que se conjugue la primera con la segunda decisión.
En lo medular se podrán variar los hechos asentados por los jueces del mérito, circunstancia
que tendrá lugar cuando se haya constatado la transgresión de normas que reglan la prueba.
Se les atribuye tal naturaleza a aquellas directrices o pautas fundamentales, impuestas por la
ley, que se encargan de determinar los diferentes medios probatorios, el procedimiento y la
oportunidad en que deben ofrecerse, aceptarse y rendirse las probanzas, la fuerza o valor de
cada medio y la manera como el tribunal debe ponderarlos, importando verdaderas
obligaciones y limitaciones dirigidas a ajustar las potestades de los sentenciadores en dicho
ámbito y, de esta forma, conducir a una correcta decisión en el juzgamiento.
El legislador ha adoptado la decisión política básica y fundamental en cuanto al sistema
probatorio, el procedimiento y la ponderación, ajustarse a él es una obligación de los
magistrados.
Ante tal determinación legislativa, su transgresión trae aparejada una sanción, cual es su
ineficacia, la que se declara mediante una acción de nulidad.
Así, las leyes reguladoras de la prueba en el sistema probatorio civil están referidas a
aquellas normas que: 1) instituyen los medios de prueba que pueden utilizarse para
demostrar los hechos en un proceso; 2) precisan la oportunidad en que pueden valerse de
ellos; 3) refieren al procedimiento que las partes y el juez deben utilizar para ofrecer,
aceptar y aportar las probanzas al juicio; 4) asignan el valor probatorio que tiene cada uno
de los medios individualmente considerados y 5) disciplinan la forma como el sentenciador
debe realizar la ponderación comparativa entre los medios de la misma especie y entre
todos los reconocidos por el ordenamiento legal.
Empero, sólo a algunas de las normas relativas a la prueba se le reconoce el carácter de
esenciales respecto de la actividad probatoria y que es objetivamente ponderada por el
legislador que permite justificar la intervención del Tribunal de Casación , pues no queda
dentro del criterio o decisión subjetiva de los magistrados que aquilatan los antecedentes,
por ello su conculcación se puede producir en las siguientes circunstancias: a) al aceptar un
medio probatorio que la ley prohíbe absolutamente o respecto de la materia de que se trata;
b) por el contrario, al rechazar un medio que la ley acepta; c) al alterar el onus probandi o
peso de la prueba, en quien queda radicada la carga de aportar los elementos que acreditan
los hechos que conforman la litis; d) al reconocer a un medio de prueba un valor distinto
que el asignado expresamente por el legislador o hacerlo sin que se cumplan los supuestos
objetivamente determinados por éste; e) igualmente, a la inversa, al desconocer el valor que
el legislador asigna perentoriamente a un elemento de prueba, cuando éste cumple
efectivamente los supuestos legales, y f) al alterar el orden de precedencia en que deben ser
llamados los medios probatorios y que la ley les asignare, en su caso.
Se excluye de la labor anterior la ponderación comparativa de una misma clase de medio
probatorio o de la apreciación que se realiza en conjunto de todos los medios.
Esta exclusión se justifica en el antecedente que la actividad jurisdiccional considera un
componente básico de prudencia en la decisión, por cuanto las determinaciones que
adoptan los jueces, sustentadas en aquellos preceptos como se ha dicho , le otorgan libertad
en la justipreciación de los diversos elementos probatorios, por lo que quedan al margen del
examen que se realiza por la vía de legalidad en la casación.
Decimoctavo: Que constituye un factor mínimo de procedencia de la nulidad o de
trascendencia que la errónea labor desarrollada por los magistrados de la instancia repercuta
o tenga consecuencias necesarias en la decisión.
En efecto, en complemento de la infracción de ley constatada respecto de las leyes que
regulan la prueba, debe tenerse presente que aun cuando efectuado al caso concreto el
análisis precedente se constatara la violación que la recurrente reclama, tal conclusión no es
suficiente para arribar al acogimiento del recurso en estudio, desde que se requiere
forzosamente y de manera adicional la concurrencia de otra exigencia dispuesta por el
legislador para su procedencia, cual es, que la infracción de una norma que reúna las
características precedentes de reguladora de la prueba , pero además que se verifique con
influencia fundamental en lo decisorio de la sentencia, esto es, que su correcta
interpretación y aplicación conduzca a modificar lo ya resuelto, puesto que, en caso
contrario, la nulidad carecerá del fin que la justifica.
El análisis de las normas que se denuncian violentadas debe observarse a la luz de lo
expresado y razonado precedentemente.
Decimonono: Que analizando concretamente los vicios denunciados por el recurrente en
relación a los artículos 1698 del Código Civil, 341 del Código de Procedimiento Civil, 471
y 473 del Código de Procedimiento Penal, los cuales se fundan en haber aceptado los
sentenciadores un medio probatorio no contemplado en la ley, específicamente, al haber
aceptado como pruebas las declaraciones extrajudiciales prestadas por terceros en un juicio
distinto al de autos y en razón de ello concluir que su parte incurrió en falta de servicio, en
circunstancias que para tal fin era necesaria la prueba pericial, que no se rindió en autos.
Vigésimo: Que en el caso sublite, a diferencia de lo que afirma la parte recurrente, no se ha
aceptado alguna prueba que la ley rechace, o que sea distinta a las señaladas por nuestra
legislación procesal civil.
En efecto, las declaraciones a las que se refiere el recurso de casación fueron realizadas en
la causa criminal rol 21.
484 3 del Juzgado de Letras de Colina, forman parte del expediente criminal señalado, que
constituye un instrumento público, y que fue tenido a la vista por los sentenciadores, de
manera que lo han podido ponderar sin incurrir en error de derecho al hacerlo.
En cuanto a la alteración del onus probandi que denuncia, al sostener que correspondía a la
parte demandante acreditar la obligación del Fisco, carga que, a juicio de la recurrente, no
ocurrió, basta señalar que tal alegación se refiere en verdad a la ponderación que de la
prueba rendida hicieron los sentenciadores, que no comparte, desde que no acusa que se le
impusiera probar a su parte la inexistencia de la falta de servicio o del daño sufrido casos en
que sí habría existido alteración del onus probandi sino que se limita a afirmar que la parte
demandante no habría acreditado los supuestos de la acción que interpuso.
Es más, a continuación la recurrente sostuvo, en apoyo de su imputación, que la prueba
ponderada por el tribunal resulta insuficiente para establecer la relación de causalidad entre
la falta de servicio que se le imputa y los daños alegados, puesto que ésta sólo se acredita a
través de la prueba pericial por tratarse de una materia que requiere de conocimientos
científicos, alegación que no es más que una crítica a la valoración que de los medios
probatorios hicieron los jueces del fondo, que corresponde a una materia que les es
privativa, de manera que no es susceptible de revisar por la vía de la casación, según antes
se analizó, toda vez que no se trata en este caso de algunas de las situaciones que debe ser
resuelta previo informe de peritos por mandato legal.
Vigésimo Primero: Que al desestimarse los vicios en el establecimiento de los hechos, éstos
quedan definitivamente asentados y son inamovibles para este Tribunal de Casación.
Vigésimo Segundo: Que para una adecuado análisis del segundo capítulo del recurso de
casación en el fondo, resulta necesario señalar que los sentenciadores de la instancia dieron
por establecidos los siguientes hechos:
que el demandante Luis Herrera Gavilán ingresó al Centro de Cumplimiento Penitenciario
de Colina I a cumplir una pena de diez años y un día de presidio mayor en su grado medio
por robo con intimidación.
que el año 1999 comenzó a ser atendido por una maniscopatía en una de sus piernas.
que el 9 de enero de 2001 fue llevado al Hospital Penal, donde el médico que lo atendió le
señaló que tenía una masa tumoral en la pierna izquierda y que sería derivado a un hospital
externo.
que en el mes de mayo de 2002 fue atendido por el médico Eduardo Raviola del Hospital
San José, quien ratificó la presencia de una masa tumoral en su pierna izquierda, solicitó
exámenes de imagen y de laboratorio para planificar una biopsia, entregando las órdenes
con carácter de urgencia.
que el TAC fue tomado el 30 de octubre de 2002, llegando los exámenes al médico
señalado en enero de 2003 y la biopsia se llevó a cabo el 4 de febrero de 2003.
Que Gendarmería no prestó al interno Herrera Gavilán la asistencia médica profesional,
las acciones y cuidados a que estaba obligada por mandato legal y reglamentario.
que no obstante la gravedad del cuadro clínico del interno éste recibió atención médica
insuficiente y con intermisiones e interrupciones de largo tiempo y sólo de modo tardío.
Vigésimo Tercero: Que además es un hecho no controvertido por las partes que el 29 de
abril del año 2003 fue intervenido quirúrgicamente en el Hospital San José, oportunidad en
que se le amputó la pierna izquierda sobre la rodilla por una liposarcoma.
Vigésimo Cuarto: Que la pretensión indemnizatoria de los actores se funda en haber
incumplido Gendarmería de Chile su función de velar por la integridad física de los
internos, que en el caso sub judice se verifica al no haber procurado que el interno Luis
Herrrera Gavilán recibiera los tratamientos médicos correspondientes a la patología que lo
aquejaba en forma oportuna.
Vigésimo Quinto: Que sobre la base de los hechos asentados, los jueces de segundo grado
concluyen que ha quedado establecido en forma palmaria que Gendarmería de Chile,
Unidad de Cumplimiento Penitenciario de Colina I, no cumplió debidamente con la
obligación que le asistía de resguardar la integridad física y asistir convenientemente al
interno antes indicado, circunstancias que determinaron la amputación de parte de su
extremidad inferior izquierda, en atención a que la normativa es clara en el sentido de
que Gendarmería debe realizar todas las acciones tendientes a evitar que ocurran estos
sucesos.
Vigésimo Sexto: Que en el presente caso, en el cual se busca establecer la responsabilidad
del Estado de Chile por el actuar negligente que se le imputa a un servicio público, como lo
es Gendarmería de Chile, resulta aplicable el artículo 42 de la Ley de Bases Generales de
la Administración del Estado, que establece la responsabilidad Estatal por falta de servicio,
la que se presenta como una deficiencia o mal funcionamiento del servicio en relación a la
conducta normal que se espera de él, estimándose que ello concurre cuando el servicio no
funciona debiendo hacerlo y cuando funciona irregular o tardíamente.
Vigésimo Séptimo: Que conforme a la normativa que regula las funciones del servicio
de Gendarmería de Chile, éste es responsable no sólo de la vigilancia de los internos sino
que, además, debe velar por la integridad física de las personas que se encuentran privadas
de libertad.
En efecto, el artículo 1° del Decreto Ley N° 2859, Ley Orgánica de Gendarmería de
Chile, dispone: "Gendarmería de Chile es un Servicio Público dependiente del Ministerio
de Justicia, que tiene por finalidad atender, vigilar y contribuir a la reinserción social de las
personas que por resolución de autoridades competentes, fueren detenidas o privadas de
libertad y cumplir las demás funciones que le señale la ley".
Por su parte el artículo 3 señala que "Corresponde a Gendarmería de Chile: a) Dirigir
todos los establecimientos penales del país, aplicando las normas previstas en el régimen
penitenciario que señala la ley y velar por la seguridad interior de ellos" y en su letra e)
"Custodiar y atender a las personas privadas de libertad en las siguientes circunstancias: 1.
Mientras permanezcan en los establecimientos penales".
El Reglamento de Establecimientos Penitenciarios establece en su artículo 1° como fin
primordial de la actividad penitenciaria el velar por la atención, custodia y asistencia de los
detenidos sujetos a prisión preventiva y condenados.
El artículo 6° inciso 3 del señalado cuerpo reglamentario establece que "la Administración
Penitenciaria velará por la vida, integridad y salud de los internos"; y a su turno el artículo
10 establece entre los principios conforme a los cuales se organizarán los establecimientos
penitenciarios, en su letra c) "La asistencia médica, religiosa, social, de instrucción y de
trabajo y formación profesional, en condiciones que se asemejen en lo posible a las de la
vida libre".
Por su parte, en el Párrafo 2° del Título III, que trata en particular "de la atención médica de
los internos", artículo 34 dispone que los internos que requieran tratamiento y
hospitalización serán atendidos en las unidades médicas que existan en el establecimiento
penitenciario, y el artículo 35 establece que excepcionalmente el Director Regional
de Gendarmería podrá autorizar la internación de penados en establecimientos
hospitalarios, en casos graves que requieran con urgencia atención o cuidados médicos
especializados que no se pueden otorgar en la unidad médica del establecimiento
penitenciario o cuando el penado requiera atenciones que, sin revestir el carácter de
gravedad o urgencia, no puedan ser prestadas en el establecimiento.
Vigésimo Octavo: Que contrariamente a lo que se afirma por la recurrente, el fallo
impugnado no le ha impuesto un deber de resultado al afirmar que Luis Gavilán Herrera
tenía derecho a egresar del Centro Cumplimiento Penitenciario no solo libre sino también
sano, sino únicamente con ello ha puesto de manifiesto la obligación de Gendarmería de
velar por la integridad física, por la salud del interno, como le ha sido impuesto por las
normas legales y reglamentarias que rigen a dicho Servicio.
Desde luego tal derecho no importa que necesariamente debiera egresar sano, sino
que, Gendarmería le debió procurar todas las atenciones y cuidados posibles que su
condición requería, situación que no ocurrió.
Vigésimo Noveno: Que, finalmente, la falta de servicio establecida por los jueces del grado
no se refiere a una falta de medios, como lo sostiene la parte recurrente, quien intenta
justificar la omisión en que incurrió con la falta de los recursos con que
cuenta Gendarmería para efectuar su labor, sino al incumplimiento de los deberes que le
entrega la ley y el reglamento a Gendarmería respecto de las personas privadas de libertad
por decisión judicial que se encuentran a su cargo.
En el caso de autos, según se estableció por los jueces del fondo, y no fue controvertido por
la demandada, ya en enero del año 2001 el médico que atendió a Luis Herrera Gavilán en el
centro de cumplimiento penitenciario detectó una masa tumoral en la pierna izquierda y
ordenó su traslado al Hospital San José, donde fue llevado recién un año más tarde, en
mayo del año 2002, centro en el cual se ratificó por el médico tratante la presencia de la
masa tumoral y ordenó exámenes, los que solicitó con carácter de urgencia.
Pese a ello recién el 30 de octubre de ese año, cinco meses después, se le realizaron lo
exámenes, y peor aún, el resultado de éstos sólo fueron hechos llegar al médico tratante en
enero del año 2003, atrasos que no dicen relación con el mayor o menor presupuesto con
que cuenta la institución, sino únicamente con una conducta negligente por parte de sus
funcionarios y alejada de las obligaciones legales y reglamentarias que le asisten.
Gendarmería de Chile ha omitido dar cumplimiento a sus obligaciones establecidas tanto
en el Decreto Ley N° 2859 como en el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios,
conforme a las cuales es deber primordial del servicio tanto vigilar a los internos como
velar por su integridad física.
Trigésimo: Que, en consecuencia, los sucesos a que se refiere la presente causa tienen la
connotación necesaria para ser calificados como generadores de responsabilidad, puesto
que se desarrollan en el contexto de la prestación de un servicio público, ello conforme a lo
expresamente señalado en el artículo 2° del Reglamento Penitenciario, que señala que en el
ejercicio de la actividad penitenciaria el interno se encuentra en una relación de derecho
público respecto del Estado.
De modo que el mencionado servicio de Gendarmería debe, en el ejercicio de sus
funciones, vigilar y velar por la integridad de las personas que se encuentren privadas de
libertad por orden de autoridad competente, de forma tal que se debe evitar que se
produzcan hechos como los que se investigan en autos, debiendo cumplir a cabalidad las
obligaciones que el ordenamiento jurídico ha impuesto a dicha institución.
Que, conforme a lo anterior, cabe considerar que la acción que cupo en estos autos a la
Administración configura claramente la falta de servicio, establecida como factor de
imputación por el legislador.
Trigésimo Primero: Que por lo antes razonado, por no haber incurrido los jueces del grado
en los errores de derecho que se les imputa, el recurso de casación en el fondo ha de ser
desestimado.
De conformidad asimismo con lo dispuesto en los artículos 764, 765, 766, 767, 768, 805 y
806 del Código de Procedimiento Civil, se rechazan los recursos de casación en la forma y
en el fondo deducidos en lo principal y primer otrosí respectivamente de la presentación de
fojas 460 contra la sentencia de veintinueve de noviembre de dos mil once, escrita a fojas
421.
Regístrese y devuélvase con sus agregados.
Redacción a cargo del Ministro Sr.
Muñoz.
Rol Nº 2618 2012.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr.
Sergio Muñoz G.
, Sr.
Pedro Pierry A.
, Sra.
María Eugenia Sandoval G.
, y los Abogados Integrantes Sr.
Emilio Pfeffer U.
, y Sr.
Arturo Prado P.
No firman, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, el Ministro
señor Muñoz por estar con permiso y el Abogado Integrante señor Pfeffer por estar ausente.
Santiago, 28 de diciembre de 2012.
Autoriza la Ministra de Fe de la Excma.
Corte Suprema.
En Santiago, a veintiocho de diciembre de dos mil doce, notifiqué en Secretaría por el
Estado Diario la resolución precedente.

CORTE SUPREMA
Recurso de protección. Derecho a vivir y trabajar en un medio ambiente libre de
contaminación. Obligación de Gendarmería de velar por el adecuado estado de los recintos
penitenciarios. Centro de cumplimiento penitenciario que presenta severas deficiencias
sanitarias. Funcionarios deben desarrollar sus labores en un ambiente seguro y libre de
contaminación. • 21/09/2012

Rol: 5438-2012
Ministro: Carreño Seaman, Héctor-Muñoz Gajardo, Sergio-Pierry Arrau, Pedro-Sandoval
Gouet, María Eugenia
Redactor: Muñoz Gajardo, Sergio
Abogado Integrante: Prieto B., Alfredo
Partes: Pedro Pacheco Cartes y otros con Director Regional de Gendarmería de Chile
Región de la Araucanía
Tipo Recurso: Recurso de Protección
Tipo Resultado: Acogido
Fecha Sentencia: 21/09/2012
HECHOS
Funcionarios de Gendarmería interponen recurso de protección contra el Director Regional
de la institución, alegando la vulneración de su derecho a vivir y trabajar en un medio
ambiente sin contaminación, debido a las numerosas deficiencias sanitarias de un centro de
cumplimiento penitenciario. El tribunal de primera instancia rechaza la acción
constitucional, pero la Corte Suprema revoca aquel veredicto, acogiéndolo

SUMARIOS
1 - El artículo 19 Nº 8 de la Carta Fundamental consagra el derecho de toda persona a vivir
en un ambiente libre de contaminación, garantía que obviamente se extiende al lugar en que
ésta presta sus labores. Jurídicamente ¿contaminación¿ no es cualquier impacto que sufra el
medio ambiente, sino se trata de una situación que supere los parámetros ambientales
preestablecidos, o de una situación de pública e indiscutida notoriedad de la presencia
gravemente nociva en el ambiente de un elemento contaminante, o se acredite
inequívocamente la presencia en el ambiente de circunstancias contaminantes en términos
tales que constituya un riesgo cierto para la vida (considerandos 12º y 13º de la sentencia de
la Corte Suprema)

2 - Del examen de los artículos 3º letras a) e i) y 6º Nºs. 14 y 21 de la Ley Orgánica de

Gendarmería de Chile se desprende que este órgano tiene entre sus obligaciones y
funciones el velar por el adecuado estado de los recintos penitenciarios, pues debe otorgar a
cada persona bajo su cuidado un trato digno propio de su condición humana, trato que por
cierto se extiende a los funcionarios y personal que ahí labora, en tanto ellos también son
usuarios de dichas dependencias, pues es en dicho lugar donde prestan sus servicios. A su
vez, resulta aplicable a los centros de cumplimiento penitenciario lo dispuesto en los
artículos 184 del Código del Trabajo ¿la obligación de seguridad que recae sobre el
empleador¿ y en los artículos 1º, 3º y 11 del Reglamento sobre Condiciones Ambientales y
Sanitarias en los Lugares de Trabajo, siendo obligación del Estado, de acuerdo a los
artículo 67 del Código Sanitario, velar por el cumplimiento de las normas que garanticen a
los trabajadores desarrollar su trabajo en un ambiente seguro y libre de contaminación,
obligación que se ejecuta a través del Servicio de Salud, autoridad que en el caso de
constatar alguna vulneración a la normativa sanitaria tiene la facultad de sancionar dicha
infracción y velar porque la misma se supere (considerandos 4º a 9º de la sentencia de la
Corte Suprema)De esta manera, la conducta de Gendarmería consistente en mantener el
centro de cumplimiento penitenciario con deficiencias sanitarias que no se condicen con las
normas sanitarias básicas de funcionamiento de cualquier lugar de trabajo, constituye un
acto ilegal, toda vez que ello importa un incumplimiento de la obligación de la autoridad
recurrida de velar por el adecuado estado de los recintos penitenciarios, lo que vulnera la
garantía del artículo 19 Nº 8 de la Constitución, el derecho a vivir y trabajar en un ambiente
libre de contaminación, pues las condiciones sanitarias en que deben desarrollar sus
funciones los funcionarios recurrentes no se ajustan a la normativa constitucional ni legal
vigente (considerandos 10º, 11º, 14º y 15º de la sentencia de la Corte Suprema)

TEXTO COMPLETO:

Santiago, veintiuno de septiembre de dos mil doce.

Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de sus motivos segundo y tercero, que se
eliminan.
Y se tiene en su lugar y además presente:
Primero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el
artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye jurídicamente una acción
de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y
derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de
medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida,
amague o perturbe ese ejercicio.
Segundo: Que del mérito de lo informado a fojas 183 por la Secretaría Regional Ministerial
de Salud, Región Araucanía, es posible dejar por establecido que al día 21 de abril del
presente año el Centro de Cumplimiento Penitenciario de la ciudad de Temuco,
dependiente de Gendarmería de Chile, presentaba las siguientes deficiencias sanitarias:
"1.– Existencia de contenedores de basura en área destinada para tal efecto, los cuales se
encuentran sobrepasados en su capacidad máxima, ninguno de ellos está tapado, facilitando
la presencia de moscas. En la parte superior de este sector se encuentra la garita de
vigilancia, lo cual expone a riesgo sanitario al funcionario de turno. 2.– Cámara de
Inspección de aguas lluvia ubicada fuera del acceso al rancho se encuentra con residuos
sólidos orgánicos producto de que las aguas servidas del rancho fueron devueltas. 3.–
Existencia de elementos químicos de higiene al interior de bodega de alimentos. 4.–
Existencia de filtración de agua en rancho, tanto de cañerías como de lavaplatos. 5.–
Existencia de un estanque de acopio de agua potable, el cual una de sus tapas de inspección
se encuentra en mal estado (quebrada), permitiendo el ingreso de agentes extraños que
pudieran contaminar el agua potable. 6.– Baños de funcionarios no cuentan con sistema de
secado de manos, jabón líquido para la higiene. 7.– Llaves de lavaplatos de rancho no
cuentan con agua caliente. 8.– Casino o comedor de funcionarios, no cuenta con malla
mosquitera, además se observan alimentos mal almacenados. 9.– Personal que realiza
limpieza, manipulación y traslado de residuos no utilizan elementos de protección, tales
como botas o zapatos especiales, guantes, mascarillas. 10.– No se acredita autorización
sanitaria de zonas de preparación de alimentos. 11.– No se acredita haber efectuado
declaración de emisiones fuentes fijas período 2010 del equipo electrógeno".
Tercero: Que las condiciones sanitarias constatadas por la autoridad competente y
consignadas en el fundamento precedente han sido negadas, en cuanto a su existencia, por
el Director Regional de Gendarmería de Chile, Región de la Araucanía, señalando éste
que se trata de situaciones circunstanciales y absolutamente remediables en el corto plazo,
alegación que habrá de ser desestimada conforme a lo constatado en el acta de inspección
de 21 de abril del presente año suscrita por el funcionario de la Secretaría Regional
Ministerial de Salud, Región Araucanía y que diera lugar al informe técnico Nº 357 de 29
de mayo de 2012, documentos agregados a fojas 142 y 181, respectivamente.
Cuarto: Que a Gendarmería de Chile le corresponde, de conformidad con lo dispuesto en
el artículo 3º letras a) e i) del D.L. Nº 2.859/1979 del Ministerio de Justicia, Ley Orgánica
de Gendarmería de Chile: "Dirigir todos los establecimientos penales del país, aplicando
las normas previstas en el régimen penitenciario que señala la ley y velar por la seguridad
interior de ellos" y "Contratar, directamente, el planeamiento, estudio, proyección,
construcción, ampliación, reparación y conservación de los inmuebles donde funcionen los
establecimientos penitenciarios del país, cualquiera sea el monto que la ejecución de dichas
obras importe".
Concordante con lo anterior es que dicha ley, en su artículo 6º numerales 14 y 21, asigna al
Director Nacional de Gendarmería las obligaciones y facultades de administrar "los bienes
y recursos de la institución, velando por su buen uso y su conservación, de acuerdo a las
normas legales que rigen la materia", y además de "proponer anualmente al Ministerio de
Justicia el proyecto de presupuesto de Gendarmería de Chile".
Quinto: Que para el logro de una eficaz, eficiente y oportuna gestión de los recursos
humanos, financieros y materiales Gendarmería de Chile cuenta con una Subdirección
Administrativa y Financiera que tiene entre sus funciones administrar y ocuparse del
desarrollo del recurso humano de la Institución, como también gestionar y administrar los
bienes y servicios que ella requiera.
Sexto: Que de lo que se viene señalando es posible concluir que Gendarmería de Chile
tiene entre sus obligaciones y funciones el velar por el adecuado estado de los recintos
penitenciarios, pues debe otorgar a cada persona bajo su cuidado un trato digno propio de
su condición humana, trato que por cierto se extiende a los funcionarios y personal que ahí
labora, en tanto ellos también son usuarios de dichas dependencias, pues es en dicho lugar
donde prestan sus servicios.
Séptimo: Que el artículo 184 del Código del Trabajo, aplicable al caso de autos en tanto
dispone una norma de carácter general, establece: "El empleador estará obligado a tomar
todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores,
informando de los posibles riesgos y manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y
seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios para prevenir accidentes
y enfermedades profesionales".
A su turno los artículos 1º y 3º del Decreto Supremo Nº 594/1999 del Ministerio de Salud,
que aprueba el reglamento sobre condiciones sanitarias y ambientales básicas en los lugares
de trabajo, señalan: "El presente reglamento establece las condiciones sanitarias y
ambientales básicas que deberá cumplir todo lugar de trabajo, sin perjuicio de la
reglamentación específica que se haya dictado o se dicte para aquellas faenas que requieren
condiciones especiales" y que "la empresa está obligada a mantener en los lugares de
trabajo las condiciones sanitarias y ambientales necesarias para proteger la vida y la salud
de los trabajadores que en ellos se desempeñan".
Octavo: Que en razón del establecimiento de las obligaciones legales referidas en el
fundamento precedente es que el artículo 67 del Código Sanitario dispone: "Corresponde al
Servicio Nacional de Salud velar porque se eliminen o controlen todos los factores,
elementos o agentes del medio ambiente que afecten la salud, la seguridad y el bienestar de
los habitantes en conformidad a las disposiciones del presente Código y sus reglamentos",
obligación que conforme a la letra a) del artículo 82 se extiende a "las condiciones de
higiene y seguridad que deben reunir los lugares de trabajo, los equipos, maquinarias,
instalaciones, materiales y cualquier otro elemento, con el fin de proteger eficazmente la
vida, la salud y bienestar de los obreros y empleados y de la población en general". Estas
condiciones, en la especie, están reseñadas en el reglamento sobre condiciones sanitarias y
ambientales básicas en los lugares de trabajo, contenido en el Decreto Supremo Nº
594/1999 del Ministerio de Salud, que expresa en su artículo 11: "Los lugares de trabajo
deberán mantenerse en buenas condiciones de orden y limpieza. Además, deberán tomarse
medidas efectivas para evitar la entrada o eliminar la presencia de insectos, roedores y otras
plagas de interés sanitario", disposición plenamente aplicable al Centro de Cumplimiento
Penitenciario de la ciudad de Temuco pues dicho lugar constituye el lugar de trabajo de los
recurrentes.
Noveno: Que la conclusión lógica de lo que se ha vendido sosteniendo es que es obligación
del Estado velar por el cumplimiento de las normas que garanticen a los trabajadores
desarrollar su trabajo en un ambiente seguro y libre de contaminación, obligación que en el
caso de autos ejecuta a través del Servicio de Salud, autoridad que en el caso de constatar
alguna vulneración a la normativa sanitaria tiene la facultad de sancionar dicha infracción y
velar porque la misma se supere.
Décimo: Que las condiciones sanitarias verificadas por la autoridad competente, según se
dejó establecido en el fundamento segundo de la presente sentencia, no se condicen con las
normas sanitarias básica de funcionamiento de cualquier lugar de trabajo y por ende
importan un incumplimiento a la obligación que tiene Gendarmería de Chile, según se
señalara en el fundamento sexto, más aún cuando orgánicamente cuenta con las instancias
administrativas que deben prever las acciones para que los recintos penitenciarios no
lleguen a las condiciones que han sido descritas por el Servicio de Salud.
Undécimo: Que el estado en que se encuentra el Centro de Cumplimiento Penitenciario de
la ciudad de Temuco importa un incumplimiento no sólo de la normativa laboral reseñada
en los fundamentos precedentes, sino que particularmente a las labores de prevención que
impone la ley a la autoridad competente, en este caso, al Director Regional en tanto
representante del Director Nacional de Gendarmería, y de obligaciones legales –artículos
3º letras a) e i), 6º Nºs. 14 y 15 del D.L. Nº 2.859/1979 del Ministerio de Justicia, Ley
Orgánica de Gendarmería de Chile– incumplimiento constitutivo de una omisión que ha
de ser calificada como ilegalidad.
Duodécimo: Que de conformidad con lo establecido en el numeral 8 del artículo 19 de la
Constitución Política de la República toda persona tiene el derecho a vivir en un ambiente
libre de contaminación, garantía que obviamente se extiende al lugar en que ésta presta sus
labores.
Decimotercero: Que jurídicamente contaminación no es cualquier impacto que sufra el
medio ambiente, sino que se trata de una situación que supere los parámetros ambientales
preestablecidos, o de una situación de pública e indiscutida notoriedad de la presencia
gravemente nociva en el ambiente de un elemento contaminante, o se acredite
inequívocamente la presencia en el ambiente de circunstancias contaminantes en términos
tales que constituya un riesgo cierto para la vida, siendo este último el caso de autos
Decimocuarto: Que asentado lo anterior es posible señalar que la omisión en que ha
incurrido la autoridad recurrida afecta la garantía de vivir y trabajar en un ambiente libre de
contaminación de los recurrentes, pues las condiciones sanitarias en que deben desarrollar
sus funciones no se condicen con la normativa constitucional ni legal vigente.
Decimoquinto: Que en razón de lo anterior procede que se acoja el recurso de protección
intentado, debiendo la autoridad competente adoptar y fiscalizar las medidas conducentes y
necesarias para superar el estado sanitario que afecta al Centro Penitenciario de la ciudad de
Temuco, lugar donde los recurrentes prestan sus servicios.
Y de conformidad asimismo con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política
de la República y el Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se revoca la sentencia
apelada de veintisiete de junio de dos mil doce, escrita a fojas 193 y en su lugar se declara
que se acoge el recurso de protección interpuesto en lo principal de fojas 9, sólo en cuanto
se dispone que la autoridad sanitaria se constituirá en el Centro de Cumplimiento
Penitenciario de la ciudad de Temuco a fin de constatar y fiscalizar periódicamente las
condiciones sanitarias del mismo, como también disponer las medidas necesarias para que
la autoridad administrativa competente las adopte y a sí superar el estado en que se
encuentra dicho Centro.
Regístrese y devuélvase.
Redacción a cargo del Ministro señor Muñoz.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema integrada por los Ministros Sr.
Sergio Muñoz G., Sr. Héctor Carreño S., Sr. Pedro Pierry A., Sra. María Eugenia Sandoval
G., y el Abogado Integrante Sr. Alfredo Prieto B. No firman, no obstante haber concurrido
al acuerdo de la causa, la Ministro señora Sandoval por estar con feriado legal y el
Abogado Integrante señor Prieto por estar ausente. Santiago, 21 de septiembre de 2012.
Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.
Rol Nº 5.438–2012.

CORTE SUPREMA
No se advierte existencia de relación causal o negligencia imputable a Gendarmería de
Chile en ataque de interno que ocasionó muerte de otro interno dentro de dependencias
carcelarias • 18/05/2012

Rol: 11914-2011
Ministro: Carreño Seaman, Héctor
Redactor: Araneda Briones, Sonia-Lagos Gatica, Jorge-Pierry Arrau, Pedro
Abogado Integrante: Sandoval Gouet, María Eugenia
Partes: Familiares de Anselmo Oyarzo Tornel con Fisco de Chile
Tipo Recurso: Recurso de Casación en el Fondo
Tipo Resultado: Rechazado
Fecha Sentencia: 18/05/2012
SUMARIOS
1 - La sentencia objetada razonó sobre la base que en el presente caso no concurre el
vínculo causal por tres motivos. Primero, porque no existía obligación de adoptar medida
previa alguna respecto de los internos involucrados en el hecho que dio motivo a la
demanda. En segundo término, por cuanto había un número suficiente de funcionarios de
Gendarmería en la labor de custodia de los internos que se encontraban en la celda de
aislados. Por último, porque el único causante de la muerte de (interno fallecido) fue
(interno agresor), quien le propinó una herida penetrante torácica posterior y herida
penetrante cardiaca, falleciendo posteriormente. Se sostiene pacíficamente en la
jurisprudencia y la doctrina que un hecho es condición necesaria de un cierto resultado
cuando, de no haber existido la condición, el resultado tampoco se habría producido. Esto
se dilucida claramente en el presente caso al comparar dos estados fácticos, el que existía
antes del hecho y el efectivamente existente después de su ocurrencia. En efecto, sólo como
consecuencia de la ejecución de la acción ilícita de parte de (interno agresor) se produjeron
las lesiones que ocasionaron la muerte de (interno fallecido), sin que a este respecto se haya
establecido la intervención en el curso causal de alguna conducta reprobable de
Gendarmería de Chile

TEXTO COMPLETO:

Santiago, dieciocho de mayo de dos mil doce

Vistos y teniendo presente:
Primero: Que en estos autos rol Nº 11.
914 2011, sobre juicio ordinario de indemnización de perjuicios, la parte demandante
interpuso recurso de casación en el fondo contra la sentencia de la Corte de Apelaciones de
Valdivia que confirmó el fallo de primer grado que rechazó la demanda deducida en contra
del Fisco de Chile.
Segundo: Que el recurso denuncia la infracción de los artículos 3, 4, 11 y 42 de la Ley Nº
18.
575; 6 inciso final, 10 y 28 del Reglamento de Establecimientos Penitenciarios contenido
en el D.
S.
Nº 518 de 1998 del Ministerio de Justicia, en relación al artículo 19 Nº 1 de la Constitución
Política; artículos 3 letra d) y h) inciso final, 7 letra b) y 8 del D.
L.
Nº 2.
859 de 1979, Ley Orgánica de Gendarmería de Chile; 426 del Código de Procedimiento
Civil en relación al artículo 1712 del Código Civil; 1699 y 1700 del mismo cuerpo legal; y
160, 383 y 384 del Código de Procedimiento Civil.
Expresa que el artículo 3 inciso 2º de la Ley Nº 18.
575 se infringe porque el fallo recurrido no aplicó como criterio rector y factor de
contenido de la falta de servicio los principios de eficacia y eficiencia.
Expone que se quebrantaron los artículos 4 y 42 del mismo texto legal, ya que se acreditó la
falta de servicio de la demandada al no cumplirse una serie de deberes normativos que
recaían sobre Gendarmería.
Esgrime también que se contravino el artículo 11 de la referida ley, por cuanto la sentencia
objetada no consideró que la mencionada institución tiene implementado un protocolo de
acción para cuando se producen eventos anormales dentro del recinto, de suerte que
teniendo la información necesaria para actuar y prevenir la acción fatal del señor Oliva, no
se adoptó ninguna medida particularmente de segregación , no obstante estar en
conocimiento del carácter del victimario, de la violencia que era capaz de ejercer, de la
proximidad de un arma en el pabellón de aislados y de la tensa relación entre la víctima y el
victimario.
En lo concerniente a la vulneración de los preceptos citados del Reglamento de
Establecimientos Penitenciarios expresó que éstos establecen el deber de garante
de Gendarmería de Chile respecto de los internos bajo su custodia y cuidado, el que fue
incumplido al haber mantenido una conducta omisiva y porque no observó la obligación de
establecer un sistema de vigilancia que garantizara la seguridad de los internos.
Por último, afirma que Gendarmería de acuerdo a los antecedentes con que contaba debió
adoptar alguna medida que segregara a la víctima o al victimario, sin que a este respecto
fuese necesario para ello que existiera alguna petición de un interno.
Enseguida señala que se infringe el artículo 3 del D.
L.
Nº 2.
859, reiterando que Gendarmería tenía el deber de custodiar y atender a los internos sin
aceptar discriminaciones arbitrarias, salvo aquellas diferencias exigidas por políticas de
segmentación encaminadas a la readaptación social y a salvaguardar la seguridad del
procesado y condenado.
En cuanto al artículo 7º del mismo cuerpo normativo aduce que dicha norma dispone de un
Departamento de Seguridad que debe asesorar en materias de seguridad del personal como
de los internos.
Asevera que el artículo 8º del mismo estatuto dispone la existencia de un Departamento de
Readaptación, al cual le corresponde proponer las normas para la observación, diagnóstico
y clasificación de la población penal.
Concluye respecto de las citadas disposiciones que éstas no fueron observadas ya
que Gendarmería no actuó diligentemente al incluir a dos internos, con las características
que ha mencionado, en el mismo lugar, Oliva Aros, quien padecía de un trastorno mental de
importancia y otro que lo maltrataba.
Luego el recurso indica que se infringen los artículos 426 del Código de Procedimiento
Civil en relación al artículo 1712 del Código Civil, toda vez que existían múltiples
antecedentes de los cuales se derivarían presunciones graves, precisas y concordantes que
no fueron consideradas por los sentenciadores.
Expresa que debieron darse por acreditados los siguientes hechos: que el victimario
presentaba como cuadro base una psicosis sin control de sus impulsos; que el número de
funcionarios el día de los hechos era ínfimo, solamente un gendarme; que Oliva agredió
sorpresiva y violentamente al interno Pacheco por una motivación impresentable, acción
que desplegó 77 días antes de agredir mortalmente a Oyarzo; que a sólo metros de su celda
se encontraba la caja de herramientas del interno antes mencionado y de ella sacó un
cuchillo con el cual agredió a la víctima; y que la relación entre ambos era tensa, asimétrica
y que esa situación era conocida por el personal del servicio demandado, todo lo cual
permitiría establecer la falta de servicio denunciada.
A continuación el recurrente acusa la vulneración de los artículos 1699 y 1700 del Código
Civil, ya que se acompañaron una serie de instrumentos no considerados, principalmente
copia simple de la investigación interna realizada por Gendarmería con la que se acredita
que dicha institución tenía la información que el interno Oliva padecía de esquizofrenia o
que al menos presentaba un trastorno de tipo psiquiátrico importante.
Nombra también el informe policial Nº 2915 de 28 de junio de 2007 realizado por la Policía
de Investigaciones donde constan una serie de declaraciones, tanto del personal de la
demandada como de los propios internos, que acreditan que ésta sabía que el interno Oliva
presentaba un trastorno de tipo psiquiátrico.
Plantea además que el informe de fecha 3 de abril de 2007, Ord.
Nº 10.
01.
01.
1307 del Centro de Detención Preventiva de Valdivia, acredita que solamente 14
funcionarios el día de los hechos debían custodiar a una población penal de alrededor de
450 internos y que tan solo un vigilante estaba asignado al puesto de pabellones donde se
encontraba la sección de aislados, reiterando que se acreditó que el interno Oliva era un
paciente psiquiátrico.
Luego el impugnante se refiere detalladamente a los siguientes documentos: copia
autorizada del libro de novedades de la Guardia de Gendarmería de Chile; copia de
sentencia dictada en sede penal causa rit 27 2008, de la cual cita los informes psiquiátricos
de Oliva y termina por acoger la solicitud en orden a tener por configurada la eximente
incompleta prevista en el artículo 11 Nº 1 en relación al artículo 10 Nº 1 ambos del Código
Penal; informe de la señora Fiscal Judicial de la Corte Suprema al Senado de la República;
e informe policial acompañado por la demandada Nº 2915 de 28 de junio de 2007.
El arbitrio también propugna la infracción de los artículos 383 y 384 del Código de
Procedimiento Civil en relación al artículo 426 del mismo cuerpo legal, toda vez que el
fallo no considera ni establece bases de presunciones judiciales a los diversos testimonios
de esta calidad que obran en autos, en particular las declaraciones de los propios internos,
compañeros de reclusión tanto de la víctima como del victimario, que consignan el carácter
inestable de Oliva, la relación entre ambos y la agresión al interno Pacheco.
Agrega que existen múltiples testimonios de los propios funcionarios de Gendarmería que
acreditan los hechos que fundamentan la acción.
Finalmente aduce que se contraviene el artículo 160 del Código de Procedimiento Civil, ya
que el fallo impugnado no se ha pronunciado conforme al mérito del proceso, desde que se
omitieron pruebas sustanciales de acuerdo a lo expuesto anteriormente.
Tercero: Que en primer término conviene analizar la efectividad de haber existido la
infracción de normas reguladoras de la prueba que se denuncia, las que cabe entender
vulneradas cuando los sentenciadores invierten el onus probandi o carga de la prueba,
rechazan las pruebas que la ley admite, aceptan las que la ley rechaza, desconocen el valor
probatorio de las que se produjeron en el proceso cuando la ley les asigna uno determinado
de carácter obligatorio, o alteran el orden de precedencia que la ley le diere.
Cuarto: Que ninguna de las situaciones antes indicadas ha sido acusada por el recurso.
En efecto, según se puede advertir de lo expuesto en el libelo impugnatorio, al invocar la
infracción de los artículos 426 del Código de Procedimiento Civil y 1712 del Código Civil,
lo que realmente impugna es la apreciación de la prueba que los jueces hicieron de la que se
rindió en el proceso, la que como es sabido se traduce en un proceso interno y subjetivo que
compete privativamente a los jueces de la instancia y no es revisable por medio del recurso
de casación en el fondo.
Quinto: Que, por otra parte, no es procedente la argumentación de vulneración de los
artículos 1699 y 1700 del Código Civil que intenta que esta Corte aprecie el valor de
diversos documentos que nombra, sin advertir que dicha labor se encuentra reservada a los
jueces del fondo y que es ajena a un recurso de casación como el planteado.
Sexto: Que cabe destacar respecto al artículo 384 del Código de Procedimiento Civil que no
es posible concebir que se trate de una ley reguladora de la prueba, atendida su redacción
en términos facultativos.
Ciertamente, la disposición mencionada consagra la facultad de los tribunales de apreciar la
fuerza probatoria de los testimonios y les entrega reglas, dando a los jueces la atribución de
ponderar tales dichos.
Por otra parte, la denuncia de infracción al artículo 383 del Código de Procedimiento Civil
sobre valoración del testimonio de oídas también deberá ser desechada, toda vez que el
referido precepto legal no constituye una ley reguladora de la prueba, ya que únicamente
estatuye una facultad de los jueces del mérito para otorgar a determinados testimonios el
valor de base de una presunción judicial, de modo que no puede configurarse a su respecto
una infracción de ley.
Séptimo: Que respecto de la acusación de haberse contravenido el artículo 160 del Código
de Procedimiento Civil, es pertinente señalar que esta disposición contiene solamente una
regla general de procedimiento que los jueces deben tener presente al expedir sus fallos y
cuya inobservancia deben corregir los tribunales de alzada.
Su prescripción no es de las que sirven para decidir una contienda judicial, ya que no
consigna precepto alguno aplicable a las cuestiones que son materia de una acción judicial.
En consecuencia, el quebrantamiento del artículo 160 del Código de Procedimiento Civil,
por ser meramente ordenatorio de la litis, no da base para deducir un recurso de casación en
el fondo.
Octavo: Que descartada la infracción a las normas reguladoras de la prueba cabe consignar
que la sentencia de primera instancia estableció la siguiente situación fáctica:
1.
Humberto Oliva Aros al igual que Anselmo Oyarzo Tornel se encontraban en el pabellón
de aislados, apartado del resto de la población penal del centro Isla Teja de Valdivia.
2.
Oliva fue el agresor material del interno Oyarzo, a quien le infirió una herida penetrante
torácica posterior y herida penetrante cardiaca a resultas de las que este último permaneció
treinta y seis días en el hospital, falleciendo posteriormente el 2 de diciembre de 2006
señalando el certificado de defunción como causas de su muerte neumonía intrahospitalaria,
encefalopatía hipóxico isquémica y herida penetrante cardiaca.
3.
El incidente que costó la vida del interno Oyarzo fue imprevisto, siendo una reacción de
Oliva ante los malos tratos recibidos por parte de aquél.
4.
La cantidad de gendarmes era suficiente para custodiar a los reclusos que se encontraban en
la celda de aislados.
Noveno: Que la Corte de Apelaciones de Valdivia además estableció que:
1.
El interno Oliva Aros padecía de trastornos psíquicos, estando sometido a tratamiento y
recibía regularmente medicamentos.
2.
Oliva fue condenado en la causa RIT 27 2008 del Tribunal Oral en lo Penal de Valdivia y
se consignó la circunstancia de ser una persona capaz de discernir sobre el alcance de sus
actos, lo cual fue profusamente debatido en la referida causa, concluyendo el considerando
décimo sexto de esa sentencia que no concurría a favor del encartado alguna causal de
exención de responsabilidad penal.
3.
Oyarzo no formuló peticiones ni reclamaciones ante la autoridad penitenciaria tendientes a
solicitar su traslado o el de su victimario por temer por su vida e integridad física
4.
La agresión de la cual fue víctima Oyarzo fue el producto de los malos tratos reiterados que
ejercía sobre su victimario.
Décimo: Que el tribunal de alzada razonó que respecto a la segregación del interno Oliva,
esta medida se encuentra establecida con incomunicación o aislamiento en celda solitaria en
el régimen disciplinario del reglamento de establecimientos penitenciarios, y para aquellos
internos que infrinjan el orden y disciplina a la que deben someterse, conductas en las
cuales no incurrió Oliva antes de su acción, de manera tal que al no tener la calidad de
infractor de sus deberes de comportamiento hacia los demás internos, no ameritaba una
medida disciplinaria de esa naturaleza.
Por el contrario, su permanencia en la sección de aislados fue producto de una riña anterior,
de manera tal que no puede estimarse una infracción de Gendarmería de Chile a su ley
orgánica ni al reglamento referido.
Agregó que quien cometía infracción a la convivencia era el propio Oyarzo, transgrediendo
el artículo 33 letra c) del Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, de modo que
resultaba improcedente segregar o aislar al interno Oliva, sin perjuicio que las autoridades
de Gendarmería no estaban en condiciones de prever alguna reacción extrema del interno
al no existir denuncias ni de Oyarzo ni de otro interno.
El tribunal sentenciador concluyó que Gendarmería de Chile no incurrió en falta de
servicio y que por lo mismo no hay relación de causalidad entre una supuesta disfunción o
falta del servicio y la muerte de Oyarzo.
Undécimo: Que de los términos que se han expuesto cabe concluir que los jueces del fondo
han efectuado una adecuada aplicación de la normativa que rige el caso.
En efecto, la sentencia impugnada acertadamente desestima la acción indemnizatoria al
determinar la ausencia de vínculo causal entre el hecho atribuido a Gendarmería de Chile
y los perjuicios invocados, respecto de lo cual cabe tener presente que, como lo ha expuesto
esta Corte en anteriores fallos sobre la materia, por ejemplo en la causa Rol Nº 2947 2002
para que un hecho doloso o culpable genere responsabilidad es necesario que entre éste y el
daño exista una relación o vínculo de causalidad.
Se ha señalado que la causalidad exige que entre el hecho y el daño exista una relación
necesaria y directa, y que los elementos que determinan la causalidad son el natural y el
normativo.
El primero, exige una relación natural de causalidad, que se expresa en un nexo de causa a
efecto; y el segundo, que el daño resulte atribuible normativamente al hecho.
Duodécimo: Que la sentencia objetada razonó sobre la base que en el presente caso no
concurre el vínculo causal por tres motivos.
Primero, porque no existía obligación de adoptar medida previa alguna respecto de los
internos involucrados en el hecho que dio motivo a la demanda.
En segundo término, por cuanto había un número suficiente de funcionarios
de Gendarmería en la labor de custodia de los internos que se encontraban en la celda de
aislados.
Por último, porque el único causante de la muerte de Anselmo Oyarzo Tornel fue
Humberto Oliva Aros, quien le propinó una herida penetrante torácica posterior y herida
penetrante cardiaca, falleciendo posteriormente.
Décimo tercero: Que se sostiene pacíficamente en la jurisprudencia y la doctrina que un
hecho es condición necesaria de un cierto resultado cuando, de no haber existido la
condición, el resultado tampoco se habría producido.
Esto se dilucida claramente en el presente caso al comparar dos estados fácticos, el que
existía antes del hecho y el efectivamente existente después de su ocurrencia.
En efecto, sólo como consecuencia de la ejecución de la acción ilícita de parte de Humberto
Oliva Aros se produjeron las lesiones que ocasionaron la muerte de Anselmo Oyarzo
Tornel, sin que a este respecto se haya establecido la intervención en el curso causal de
alguna conducta reprobable de Gendarmería de Chile.
Décimo cuarto: Que por todo lo razonado, el recurso de casación en el fondo debe ser
rechazado por adolecer de manifiesta falta de fundamento.
Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en el artículo 782 del Código de
Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo interpuesto en lo
principal de la presentación de fojas 499 en contra de la sentencia de ocho de noviembre del
año dos mil once, escrita a fojas 493.
Regístrese y devuélvase.
Redacción a cargo de la Ministra Sra.
Sandoval.
Rol N° 11914 2011.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema, Integrada por los Ministros Sr.
Héctor Carreño S.
, Sr.
Pedro Pierry A.
, Sra.
Sonia Araneda B.
, Sra.
María Eugenia Sandoval G.
y el Abogado Integrante Sr.
Jorge Lagos G.
No firman, no obstante haber concurrido al acuerdo de la causa, la Ministro señora Araneda
por estar en comisión de servicios y la Ministro señora Sandoval por estar con permiso.
Santiago, 18 de mayo de 2012.
Autoriza la Ministra de Fe de la Excma.
Corte Suprema.
En Santiago, a dieciocho de mayo de dos mil doce, notifiqué en Secretaria por el Estado
Diario la resolución precedente.

CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO

De lo informado se desprende que medida disciplinaria que funda recurso de protección ha
sido dejada sin efecto por establecimiento educacional • 11/04/2012

Rol: 7739-2011
Redactor: Gutiérrez Alvear, Loreto-Melo Labra, María Soledad
Abogado Integrante: Herrera Fuenzalida, Paola
Partes: Luis Herrera Conejeros con Colegio Sagrado Corazón de La Reina
Tipo Recurso: Recurso de Protección
Tipo Resultado: Rechazado
Fecha Sentencia: 11/04/2012
SUMARIOS
1 - De lo informado a fojas 77, se desprende que la parte recurrente ha sido restablecida en
sus derechos, atendido que con posterioridad a la interposición del presente recurso quedó
sin efecto la medida por la cual se recurre, y voluntariamente se ha matriculado al alumno
en otro establecimiento educacional, perdiendo la presente acción oportunidad, al no existir
medidas protectoras que esta Corte pueda adoptar en los términos establecidos en la Carta
Fundamental. Sin perjuicio de lo anterior, se comparte lo informado por el Ministerio de
Educación en cuanto el Colegio recurrido deberá adecuar su Reglamento de Convivencia y
establecer un procedimiento para la aplicación de sanciones, en los términos que señala la
autoridad en su informe.

TEXTO COMPLETO:

Santiago, once de abril de dos mil doce.

Vistos y teniendo presente:
Primero: Que a fojas 3, recurre de protección don Luis Herrera Conejeros, en
representación de su hijo Luis Herrera Fica, en contra del Colegio Sagrado Corazón de La
Reina representado por su Directora Bernardita Precht R.
, por el acto que estima arbitrario e ilegal de cancelar la matrícula de su hijo para el
segundo semestre del año escolar 2011.
Expone que matriculó a sus hijos en el Colegio Sagrado Corazón de La Reina a comienzos
del año 2011, y mediante carta de fecha 9 de junio del mismo año, la Directora le comunicó
que el Colegio habría adoptado dos medidas: 1) la cancelación de la matrícula de su hijo
Luis Herrera Fica al término del primer semestre; y 2) el cambio de apoderado de los
alumnos Herrera Fica por malos tratos recibidos tanto de parte de la madre como el padre,
debiendo designar a otro apoderado.
Con respecto a la primera medida, señala que resulta inexplicable que a un niño de 11 años
se le expulse del Colegio a mitad de año.
Agrega que si bien ha tenido problemas de aprendizaje, jamás ha tenido problemas
conductuales serios que justifiquen tal medida.
Y en cuanto al cambio de apoderado, señala que es totalmente falso que hayan tratado mal
a alguien del Colegio, fuera de demostrar su disconformidad por el trato que se da a los
alumnos en general.
Sostiene que el Colegio no tiene ninguna causa legal para expulsar a su hijo del Colegio, y
la medida sería un acto de venganza hacia los padres.
Estima que el actuar de la recurrida ha vulnerado las garantías constitucionales del art.
19 N° 2, 3 inciso 4°, y 24 de la Constitución Política de la República.
En efecto, se ha vulnerado la norma del N° 2, esto es la igualdad ante la Ley, porque el
colegio ha tomado una determinación sin que el alumno haya podido defenderse.
Respecto de la prohibición de ser juzgados por comisiones especiales, consagrada en el N°
3 del artículo 19 de la Constitución Política de la República alega que su hijo fue juzgado
por la Directora en forma unipersonal, sin respetar las normas del debido proceso y además,
los inhabilita para defender a su hijo, porque paralelamente adopta la medida de cambio de
apoderado.
Y en cuanto al derecho de propiedad, señala que al poner término unilateralmente al
contrato de prestación de servicios educacionales, se afectan los derechos adquiridos en su
calidad de estudiante.
Por lo expuesto, solicita que se deje sin efecto la medida de expulsión de su hijo Luis
Herrera Fica del Colegio, y conjuntamente los admita como apoderados de sus hijos, con
costas.
Segundo: Que a fojas 41, informa el representante legal del Colegio Sagrado Corazón de
Jesús S.
A.
, particular subvencionado, y señala que el Colegio y sus profesores se habrían visto
enfrentados a una situación muy difícil de manejar dada la actitud agresiva de los
apoderados Herrera Fica.
Expone que el alumno requiere apoyo de especialistas, y los apoderados en lugar de
cooperar, han optado por responsabilizar al Colegio agrediendo a profesores y personal del
equipo directivo con malos tratos y faltas de respeto.
Respecto a las medidas adoptadas, señala que se encuentran fundadas en el Reglamento
Interno del Colegio, siguiendo cada uno de los pasos que este proceso exige, y en consulta
previa con la Dirección Provincial del Ministerio de Educación.
Finalmente, deja constancia que en una reunión de mediación convocada por la Seremi de
Educación, con fecha 4 de julio 2011 se acordó dejar sin efecto la medida de cancelación de
matrícula ya que la familia Herrera Fica cambiaría voluntariamente a su hijo a otro
establecimiento educacional, lo que en definitiva ocurrió el día 12 de julio pasado.
Tercero: Que a fojas 77, previo requerimiento de esta Iltma.
Corte, informó el Ministro de Educación y señaló que efectivamente en oficinas de la
Seremi tuvo lugar una reunión con la Directora del Colegio y los apoderados para lograr
una solución a los conflictos suscitados.
Sin embargo, ello no fue posible y se optó por la devolución de los documentos de pago y
matricular al alumno en otro establecimiento educacional para el segundo semestre,
específicamente el Colegio Regina Pacis.
Respecto de las garantías vulneradas, puede informar que: 1) la circunstancia de ser alumno
nuevo no justifica la suscripción de matrícula condicional al inicio del año, vulnerando al
art.
12 de la Ley General de Educación; 2) la decisión unilateral de poner término a la matrícula
del alumno a mitad de año podría atentar contra el derecho a la educación, ya que el
rendimiento escolar no es obstáculo para la renovación de la matrícula; 3) el Reglamento de
Convivencia del Colegio no establece la cancelación de matrícula como sanción y tampoco
regula un procedimiento a seguir, motivo por el cual este debería adecuarse a la legislación
vigente.
Agrega que no se tuvo acceso a la documentación relativa al cambio de apoderados, pero en
caso que ello hubiera incidido en la decisión de expulsión, es indudable que habría una
vulneración a la garantía de libertad de enseñanza porque no se puede sancionar al
educando por conductas de su progenitor.
Por lo expuesto, estima que si bien se verificaron situaciones que podrían ser consideradas
como una amenaza a garantías constitucionales, sin embargo, no es posible sostener que tal
amago se haya materializado ya que a partir del segundo semestre de 2011, y a propio
requerimiento de los apoderados, el alumno Luis Herrera Fica fue matriculado en otro
establecimiento educacional.
Cuarto: Que de lo informado a fojas 77, se desprende que la parte recurrente ha sido
restablecida en sus derechos, atendido que con posterioridad a la interposición del presente
recurso quedó sin efecto la medida por la cual se recurre, y voluntariamente se ha
matriculado al alumno en otro establecimiento educacional, perdiendo la presente acción
oportunidad, al no existir medidas protectoras que esta Corte pueda adoptar en los términos
establecidos en la Carta Fundamental.
Sin perjuicio de lo anterior, se comparte lo informado por el Ministerio de Educación en
cuanto el Colegio recurrido deberá adecuar su Reglamento de Convivencia y establecer un
procedimiento para la aplicación de sanciones, en los términos que señala la autoridad en su
informe.
Y visto, además, lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excma.
Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías
Constitucionales, SE RECHAZA la acción constitucional deducida en lo principal de fojas
3 por don Luis Herrera Conejeros en representación de su hijo Luis Herrera Fica.
Regístrese, comuníquese y archívense estos autos si no se apelare.
Redaccion de la Fiscal Judicial señora Gutiérrez, quien no firma por encontrarse ausente.
Rol N° 7739 2011
Pronunciada por la Cuarta Sala de esta Iltma.
Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la Ministra señora María Soledad Melo
Labra e integrada por la Fiscal Judicial señora María Loreto Gutiérrez Alvear y la Abogado
Integrante señora Paola Herrera Fuenzalida

CORTE DE APELACIONES DE RANCAGUA

No se acredita infracción imputada a recurrente por lo que se le aplicó medida disciplinaria
de forma que ésta debe ser revocada pues es ilegal y arbitraria • 12/03/2012

Rol: 135-2012
Ministro: Latife Anich, María-Mera Muñoz, Raúl
Redactor: Pairicán García, Ricardo
Partes: María Isabel Durán Vidal con Dirección Regional de Gendarmería de Chile
Tipo Recurso: Recurso de Protección
Tipo Resultado: Acogido
Fecha Sentencia: 12/03/2012
SUMARIOS
1 - En el caso sublite la autoridad penitenciaria afirma que la recurrente introdujo
furtivamente, y luego entregó a un interno del penal, diversas especies, aprovechando su
condición de dentista, que le permitía entrar y atender a reclusos del establecimiento. Como
es obvio, toca a la autoridad que así fundamenta su decisión impugnada, demostrar que la
decisión se adoptó racionalmente y con efectiva sujeción a la ley. Es decir, según lo
razonado en el motivo precedente, demostrar que estableció ¿con el nivel de convicción
necesario para estos fines, que de todas formas es menor al que requiere una indagación
penal¿ la efectiva participación de la recurrente en el acto de que se trataEs en este punto
donde precisamente se produce la ilegalidad y la arbitrariedad que obligará a acoger el
recurso, porque Gendarmería no demostró en absoluto su imputación y, al contrario, actuó
de manera no sólo negligente e inclusive anti reglamentaria en el procedimiento mismo y
en la adopción de su resolución final, sino, lo que es peor, obró de manera abiertamente
contradictoria con sus propias conclusiones. En efecto; ante todo, el acto recurrido se
contiene en el documento que corre a fs. 58, y conforme a su tenor se fundamenta en el
ingreso anti reglamentario de elementos que fueron entregados a un interno, en el box de
atención dental. Esos, pues, y no otros, son los hechos que debían acreditarse. Para
establecerlos se cuenta con el informe del Jefe Interno, que rola a fs. 51. En él se dice que el
interno fue revisado a su regreso del box de atención; es decir, fue revisado ya estando en
su módulo, cuando volvió de la atención dental. Sin embargo el desplazamiento de los
reclusos está especialmente normado por manuales internos que obviamente son de
aplicación obligatoria para los funcionarios, y allí se dispone que una vez concluido el
procedimiento que haya motivado el traslado (en este caso, la atención dental) el penado
debe ser objeto de un registro corporal "antes de proceder a abrir la puerta para el
desplazamiento". Es decir, en la especie, antes de salir del sitio de atención dental. Sólo
después de ese registro se entrega la persona a los guardias que lo conducen de regreso a su
módulo. Aquí, por confesión expresa del Jefe Interno, esa normativa no se cumplió, y con
ello ya se hace difícil admitir que sea un hecho que las especies encontradas las recibió en
el box dental

TEXTO COMPLETO:

Rancagua, doce de marzo de dos mil doce.

Vistos:
Que a fs.
6 comparece María Isabel Durán Vidal, domiciliada en Avenida España 540, de Rancagua,
deduciendo recurso de protección en contra de la Dirección Regional de Gendarmería de
Chile, representada por su Directora Regional la coronel Soraya del Carmen Bilbao Opazo,
ambos domiciliados en Mujica 634, Rancagua.
Expone que con fecha 2 de enero, al iniciar su turno al interior del Complejo Penitenciario,
en donde ejerce funciones como odontóloga, se le comunicó que, por resolución
institucional, le estaba prohibida la entrada al recinto, en razón de habérsele sancionado por
el ingreso de elementos prohibidos conforme lo dispuesto en el Reglamento de
Establecimientos Penitenciarios.
Refiere que, al parecer, se habría llevado a cabo una investigación motivada en el hecho de
haberse sorprendido a un interno portando carne y otras especies prohibidas, quien la señala
como la persona que le habría hecho entrega de tales especies situación que desconoce y, es
en dicho marco, que se le habría sancionado.
Argumenta que el actuar el recurrido es arbitrario e ilegal y que vulnera la garantía
constitucional prevista en el artículo 19 N° 24, como asimismo lo dispuesto en el Decreto
Supremo N° 518 que establece el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, en tanto
se determinó una sanción en su contra que escapa a las atribuciones que la normativa que
les rige le permite, solicitando en definitiva se restablezca el imperio del derecho, con
costas del recurso.
Acompaña documentación que se agrega al expediente.
A fs.
64 informa don Jaime Oda Campla, en representación de la Directora Regional
de Gendarmería de Chile.
Señala que tras el seguimiento efectuado al interno Luis Echeverría Echeverría y la
realización de otras diligencias se pudo constatar que la recurrente habría ingresado al
Recinto especies prohibidas, sin respetar los procedimientos de seguridad establecidos al
interior del Recinto.
Luego, hace presente las normas propias, administrativas y de seguridad relativas al ingreso
de "especies prohibidas" al Complejo Penitenciario de esta ciudad, normas que también son
aplicables a los funcionarios de la empresa concesionaria; añadiendo que es en este
contexto que se desarrolla el actuar del personal de Gendarmería, el que cumplió
rigurosamente las normas y procedimientos establecidos al efecto, adoptándose las medidas
correspondientes, lo que en ningún caso constituye un acto arbitrario o ilegal que haya
provocado privación, perturbación o amenaza para la recurrente, por lo que solicita el
rechazo del recurso intentado.
Acompaña documentación que se agrega al expediente.
A fs.
79 se trajeron los autos en relación.
Considerando:
1.
Que la recurrente reclama, en suma, que se le ha prohibido el ingreso al Complejo
Penitenciario de Rancagua, impidiéndole ejercer su trabajo y conculcando su derecho de
propiedad, todo en virtud de un acto que estima ilegal y arbitrario, pues se le imputa haber
entregado a un interno elementos introducidos furtivamente, cargo que rechaza, que
entiende no acreditado y que en su concepto tampoco permitiría adoptar la medida contra la
cual se alza.
2.
Que Gendarmería, al informar, además de reclamar para sí la facultad de impedir el
ingreso a personas que trasgredan los reglamentos internos, en aras de la seguridad
penitenciaria, indica que se estableció mediante una investigación interna que la recurrente
efectivamente entregó a un interno un paquete que contenía carne asada, cerezas, tornillos y
una crema para manos.
3.
Que no parece dudoso que la autoridad del penal sí tiene la facultad de impedir el ingreso a
personas que hayan sido sorprendidas infringiendo normas de seguridad, una de las cuales,
y bastante básica, es la de someter a revisión las especies que se quiera entregar desde el
exterior a los reclusos.
Aún sin una norma específica que lo contemplara, la sola atribución general, contenida en
el artículo 3° de la Ley Orgánica de Gendarmería, que le encarga justamente mantener la
seguridad de los penales, y lo dispuesto en el artículo 10 letra d) del Reglamento de
Establecimientos Penitenciarios, bastaría para entender que la autoridad del penal está en
principio autorizada para adoptar una medida de la naturaleza de la que se trata.
4.
Que con todo, es evidente que el ejercicio de las atribuciones de la autoridad administrativa
requiere, para no incurrir en ilegalidad y arbitrariedad, que sea fundado y que para ello se
base en hechos claramente establecidos.
En la especie, lo que se reclama, además de la ilegalidad a priori, que ya vimos que no
concurre, es una ilegalidad y arbitrariedad derivada de haberse aplicado la sanción a quien
no cometió falta alguna, sin una investigación seria que acreditara su participación.
5.
Que es efectivamente un requisito elemental de legalidad de todo acto que adopte medidas
afectando derechos de una persona como consecuencia de actos que se le atribuyan, el que
se haya establecido que efectivamente esa persona perpetró la acción reprochada.
Pero además es también ese un requisito claro de racionalidad, porque es ilógico afectar a
alguien en sus derechos como consecuencia de un acto que se dice suyo, si en verdad no se
sabe si incurrió o no en esa conducta.
Es ilógico, porque en ese caso la conclusión se queda sin premisa.
Permitir tal cosa podría llevar a que la autoridad usara sus facultades para, con el pretexto
de la seguridad, prohibir el ingreso a cuánta persona haya reclamado contra ella, le parezca
conflictiva o simplemente le desagrade, por cualquier razón.
Desde luego, ninguna facultad supone arbitrariedad sino, al contrario, siempre la
autorización normativa conlleva, implícita o explícitamente, la exigencia de racionalidad y
prudencia en el obrar, y por ello es que los actos administrativos deben ser fundados.
6.
Que en el caso sublite la autoridad penitenciaria afirma que la recurrente introdujo
furtivamente, y luego entregó a un interno del penal, diversas especies, aprovechando su
condición de dentista, que le permitía entrar y atender a reclusos del establecimiento.
Como es obvio, toca a la autoridad que así fundamenta su decisión impugnada, demostrar
que la decisión se adoptó racionalmente y con efectiva sujeción a la ley.
Es decir, según lo razonado en el motivo precedente, demostrar que estableció con el nivel
de convicción necesario para estos fines, que de todas formas es menor al que requiere una
indagación penal la efectiva participación de la recurrente en el acto de que se trata.
7.
Que es en este punto donde precisamente se produce la ilegalidad y la arbitrariedad que
obligará a acoger el recurso, porque Gendarmería no demostró en absoluto su imputación
y, al contrario, actuó de manera no sólo negligente e inclusive anti reglamentaria en el
procedimiento mismo y en la adopción de su resolución final, sino, lo que es peor, obró de
manera abiertamente contradictoria con sus propias conclusiones.
8.
Que, en efecto; ante todo, el acto recurrido se contiene en el documento que corre a fs.
58, y conforme a su tenor se fundamenta en el ingreso anti reglamentario de elementos que
fueron entregados a un interno, en el box de atención dental.
Esos, pues, y no otros, son los hechos que debían acreditarse.
Para establecerlos se cuenta con el informe del Jefe Interno, que rola a fs.
51.
En él se dice que el interno fue revisado a su regreso del box de atención; es decir, fue
revisado ya estando en su módulo, cuando volvió de la atención dental.
Sin embargo el desplazamiento de los reclusos está especialmente normado por manuales
internos que obviamente son de aplicación obligatoria para los funcionarios, y allí se
dispone que una vez concluido el procedimiento que haya motivado el traslado (en este
caso, la atención dental) el penado debe ser objeto de un registro corporal "antes de
proceder a abrir la puerta para el desplazamiento".
Es decir, en la especie, antes de salir del sitio de atención dental.
Sólo después de ese registro se entrega la persona a los guardias que lo conducen de regreso
a su módulo.
Aquí, por confesión expresa del Jefe Interno, esa normativa no se cumplió, y con ello ya se
hace difícil admitir que sea un hecho que las especies encontradas las recibió en el box
dental.
9.
Que, además, se cuestiona por la autoridad la efectividad de que el interno requiriera
atención dental y se nos dice que ese día no se atendían varones, salvo casos de urgencia.
Sin embargo, entonces no se entiende cómo es que la autoridad penitenciaria condujo al
recluso al box dental, si su propio Manual de Procedimientos le exige generar los
antecedentes que permitan disponer el procedimiento, registrando en una base de datos los
nombres de los reclusos con sus actividades y horarios.
Es decir, la autoridad debe obviamente revisar que efectivamente exista una citación
(dental, en este caso) que responda a la programación interna de esa actividad, para ese
recluso.
Se nos dice, además, que la dentista no entregó explicación para haber citado a Luis
Echeverría, ni para haber enviado por su intermedio una citación a Morales Caro, pero en la
propia declaración que el Jefe de la Agrupación le tomara a la profesional, cuya copia corre
a fs.
56, se advierte que ella da una explicación para los dos casos, y no se nos dice siquiera que
se haya hecho examinar por un odontólogo distinto a Echeverría, para saber si
efectivamente se le trató recientemente la pieza 8, ni si existe la placa que se habría querido
entregar a Morales, y si éste en verdad la requería.
10.
Que es particularmente revelador que en la indagación previa no se haya siquiera
individualizado, y menos interrogado, al funcionario que tiene que haber estado a cargo del
control del ingreso al Establecimiento el día y la hora en que la profesional entró al Penal,
para saber si se revisó o no a la odontóloga y a sus pertenencias, como es
reglamentariamente obligatorio hacer.
Más grave aún: las cárceles cuentan con un sistema de detección de metales, bajo cuyo arco
deben pasar todas las personas que ingresen, y todas sus pertenencias.
Como se imputa a la dentista haber ingresado entre otras especies tornillos, la pregunta
obvia es cómo pudo ocurrir aquello, sin la connivencia del funcionario a cargo, o sin la más
absoluta desidia de su parte, salvo que en ese momento los sistemas no estuvieran
operativos, nada de lo cual sabemos, porque no se nos dice ni parece haberse investigado.
La dentista afirma en forma expresa que sí se sometió a todos esos procedimientos de
seguridad, lo que con mayor razón obligaba a despejar la duda, si se quería adoptar una
resolución fundada, como es de rigor.
11.
Que para agravar las cosas, resulta que el documento base sobre el cual aparece fundada la
resolución que se impugna, es el informe del jefe Interno del Establecimiento, corriente a
fs.
51, pero en él se concluye algo contradictorio con la afirmación de haberse probado el
hecho atribuido a la dentista, pues se nos dice que se configura "una duda razonable" al
respecto (punto 4 del informe).
Y esa duda se dice afirmar sólo en que la profesional no cumplió lo protocolos de citación y
atención de internos, lo que desde luego no dice nada sobre la verdad de que ella haya
portado, ingresado y entregado elementos subrepticiamente, y además no puede ser
reprochado por funcionarios que a su turno no cumplieron en absoluto sus propios
protocolos de procedimiento.
No se trataba de un proceso penal, ciertamente, y por ende el nivel de convicción requerido
era menor, pero el hecho de que se concluya que lo que hay es una duda razonable debe
entenderse referido a la convicción que para éste procedimiento es necesaria.
Si la autoridad administrativa lo que obtuvo, de su propia indagación, fueron dudas, no
podía proceder como lo hizo.
12.
Que, para concluir, la mayor contradicción que se advierte, y que con independencia de
todo lo anterior decide por sí misma el caso, consiste en que el interno Luis Echeverría
aquel a quién la dentista le habría entregado las especies halladas en su poder, y cuyo dicho
es el único elemento serio de cargo contra la recurrente es sancionado por haber infringido
el artículo 78 letra g) del Reglamento Carcelario; esto es, si reproducimos literalmente la
parte pertinente de la disposición, se le castigó por "divulgar noticias falsas" ("proporcionar
antecedentes falsos", dice el Jefe Interno).
Si vamos a la declaración del recluso, corriente a fs.
53, vemos que lo único que dice es que la dentista le entregó una bolsa con especies,
cuando él fue a atenderse al box correspondiente.
Ese es el único antecedente, noticia o dato que el penado entrega sobre el caso.
Si eso fuera verdad, como lo supone la resolución recurrida, no se entiende por qué se
sancionó al recluso, ya que claramente el dato entregado por él no sería falso, sino
verdadero.
Si en cambio el antecedente es efectivamente falso, como lo supone el que quien lo entrega
fuera precisamente castigado por mentir en su declaración, entonces inevitablemente la
resolución recurrida es arbitraria.
Y desde luego que lo es, porque como no hay otros elementos de prueba contra la
odontóloga, la decisión objeto de este recurso se fundamenta, en suma, en la imputación del
interno, y en nada más, pero esa imputación la entiende falsa la propia autoridad
penitenciaria, como que castiga al reo por mentir, sin que esa mentira pueda referirse a
ningún otro hecho porque la declaración de Echeverría no dice absolutamente nada más.
Es cierto, además, y como dijo ante estrados el abogado de la actora, que en sí misma esa
declaración era dudosa , porque delatar a otro interno o denunciar a un funcionario, en el
evento en que alguno de aquellos o de éstos le proporcionara las especies (lo que al menos
en el caso de los tornillos es harto más probable pues lo lógico es que provengan de talleres
internos y no del exterior, por el ya referido control de los metales) podía resultar más
gravoso para el penado que culpar a la dentista, pero lo central aquí no es lo verosímil o no
que resultara la imputación, sino el hecho de que Gendarmería no la creyó, pues
únicamente por eso pudo castigar al deponente como infractor de la letra g) del artículo 78
del Reglamento.
Pero, en ese supuesto, la medida contra la odontóloga carece por completo de sentido.
Es no sólo ilegal, sino abiertamente arbitraria, porque contradice la norma de lógica según
la cual una cosa no puede ser y no ser a la vez.
Y aquí, para Gendarmería, el recluso, respecto de un mismo hecho, miente y dice la
verdad a la vez.
Miente, para sancionarlo a él mismo, pero dice la verdad para disponer una prohibición que
afecta a la odontóloga.
13.
Que el acto que tan claramente se revela ilegal y arbitrario, luego del análisis previo, afecta
el derecho de la actora a su libertad de trabajo, porque sin razón se le impide ejercer su
profesión al interior del Complejo Penitenciario.
Adicionalmente, y aunque el recurso no lo plantee, se afecta aquí la igualdad ante la ley,
porque se introduce una discriminación arbitraria: a una profesional se le impide entrar a
trabajar en el Penal, sin ninguna razón que permita hacer a su respecto una diferencia con
los demás profesionales que sí pueden ejercer allí.
La cuestión de que esa garantía no aparezca expresamente invocada no impide a la Corte
citarla y basar en ella su decisión; en primer término, porque siempre, en todo
procedimiento, el derecho lo dicen los jueces.
Las partes invocan hechos y sobre los que el tribunal estime acreditados, es éste quien
aplica el derecho, concuerde o no con el que reclamen las partes.
En segundo lugar, porque si eso es así en juicios complejos y extremadamente
reglamentados, con mayor razón lo es en un procedimiento desformalizado, que busca una
rápida protección a los ciudadanos, mediante una intervención que vaya al fondo de lo
planteado, para resguardar derechos esenciales, sin desatenderlos por cuestiones de forma.
De hecho, el escrito de interposición no tiene exigencia formal alguna y ni tan siquiera
requiere patrocinio de abogado.
14.
Que, por todo lo anterior, el recurso de fs.
6 debe ser acogido y la resolución impugnada, dejada sin efecto y ha de condenarse en
costas a la recurrida tanto por la gravedad de su actuar, en cuanto a los derechos afectados,
como por lo profundo de su arbitrariedad, extremo a que nos referimos en el motivo N° 12.
Y visto además lo dispuesto por los artículos 19 N° 2, 16 y 24 y artículo 20 de la
Constitución Política de la República y por el Auto Acordado de la Excma.
Corte Suprema Sobre Tramitación y Fallo de los Recursos de Protección, se acoge el
intentado a fs.
6 por doña María Isabel Durán Vidal y en consecuencia se deja sin efecto la prohibición de
ingreso al Complejo Penitenciario de Rancagua que le fuera notificado el 2 de enero pasado
y que se describe en la Minuta N° 1935/11 de fecha 29 de diciembre de 2012, emanada del
Alcaide del Complejo Penitenciario de Rancagua, con costas.
Regístrese, comuníquese y archívese.
Redacción del Ministro Sr.
Mera.
Rol N° 135 2012.
Pronunciada por la Primera Sala de esta Corte de Apelaciones, integrada por los Señores
Ministros Titulares Raúl Mera Muñoz, Ricardo Pairicán García y abogada integrante Sra.
María Latife Anich.
Paola González López
Secretaria
En Rancagua, a doce de marzo de dos mil doce, notifiqué por el estado diario la sentencia
que antecede.

CORTE DE APELACIONES DE TEMUCO

Por la propia naturaleza del ámbito carcelario el derecho de intimidad se ve indirectamente
limitado lo que no es ilegal mientras se cumpla reglamento de gendarmería • 07/03/2012

Rol: 134-2012
Ministro: Grandón Castro, Julio César-Mellado Diez, Fernando
Abogado Integrante: Toro Carrasco, Héctor
Partes: Ramón Llanquileo Pilquimán y otros con Gendarmería del Centro de Detención
Preventiva de Angol
Tipo Recurso: Recurso de Protección
Tipo Resultado: Rechazado
Fecha Sentencia: 07/03/2012
SUMARIOS
1 - Explicado el alcance de la garantía que se dice vulnerada, cabe concluir que aquellos
por quienes se recurre, ciertamente fueron objeto de hechos que podrían encuadrarse en la
situación que el recurso acusa, pero las circunstancias propias de un penal impiden, por
imperio de la razón, considerar vulneración a lo obrado por los funcionarios encargados de
la seguridad de la sociedad, los que han actuado, entre otros motivos para impedir la
evasión, o la seguridad de los propios internos, o prevenir disputas o agresiones entre ellos
y, entre otras, evitando que se envíe correspondencia o comunicación al exterior, lo que
podría afectar la investigación de algún hecho relacionado con los propios internos. Como
se ve, los hechos que el recurso acusa a Gendarmería no son arbitrarios, sino que obedecen
a normas elementales de prudencia en el cumplimiento de las labores encomendadasAun
puede agregarse algo más. En el ámbito carcelario, por su propia naturaleza, existe un
constante riesgo de quebrantamiento de los derechos que la Constitución garantiza. En
efecto, hay que aceptar que la privación o restricción de la libertad ambulatoria,
necesariamente limita, aunque indirectamente, el derecho a la intimidad, a la libertad de
trabajo, al derecho a abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales y, en fin,
todos aquellas que aparecen como incompatibles con el régimen especial que supone la
privación de libertad. Pues bien, como falta una regulación legal en esta materia, no queda
sino recurrir al buen criterio o cordura, lo que, por lo demás, informa el Reglamento de
Establecimientos Penitenciarios. Dicho reglamento no es ley, pero contiene instrucciones
que permiten calificar si el actuar de los gendarmes se ajusta al objetivo de cuidado que
tienen sobre los internos. De esta manera, su artículo 27 bis permite registros corporales
con "el fin de detectar la tenencia de elementos declarados prohibidos por la autoridad".
Los hechos que relata el recurrente no comprenden registros corporales, lo que lleva a la
conclusión que el registro sólo se limitó a objetos. Siendo así, la propia reglamentación
carcelaria convence en cuanto a que la diligencia de registro ¿o allanamiento, como lo
llama el recurrente ¿ es una diligencia permitida por el régimen penitenciario
TEXTO COMPLETO:

Temuco, siete de marzo de dos mil doce.

VISTOS:
A fojas 7 comparece don JAIME LOPEZ ALLENDE, abogado de la Defensoría Penal
Pública Mapuche, domiciliado en calle Prat N°087, de la ciudad de Temuco, en
representación de RAMÓN LLANQUILEO PILQUIMAN, HECTOR LLAITUL
CARILLANCA, JONATHAN HUILLICAL MENDEZ, LORENZO CURIPÁN
LEVIPÁN, OMAR HUENCHULLAN CAYUL, JOSÉ HUENUCHE RAIMÁN, quienes
actualmente se encuentran cumpliendo condena, DANIEL LEVINAO MONTOYA y
PAULINO LEVIPÁN COYAN, quienes se encuentran actualmente cumpliendo la medida
cautelar de prisión preventiva, todos recluídos en el Centro de Detención Preventiva de
Angol, quien interpone recurso de protección en contra de la actuación
de Gendarmería del Centro de Detención Preventiva de Angol, de fecha 5 de enero del
año 2012, por vulnerar derechos constitucionales establecidos en la Constitución Política y
cautelados por la acción de protección consagrada en el artículo 20 de la Carta
Fundamental.
Funda el recurso en que todos los internos ocupan un módulo en el que hay 4 celdas y en
ella habitan y residen dos personas por celdas.
Sostiene que el jueves 5 de enero del 2012 sus representados, a la hora del encierro que
fluctúa entre las 16:30 horas y las 17:00 horas, recibieron una visita especial, ya que se
trataba de tres personas de la Comisión contra la tortura, encabezada por el Sr.
Venturelli y otras dos personas.
Sus representados estuvieron en el módulo en el que residen con los tres visitantes de la
Comisión hasta aproximadamente las 18:30 horas.
Una vez que éstos se retiraron, se procedió a su encierro en las celdas.
Transcurrido alrededor de 15 minutos, llega al lugar un grupo de gendarmería conformado
en su mayoría por oficiales, quienes hicieron desalojar el módulo e iniciaron un
allanamiento a todo el módulo.
En el contexto del allanamiento hubo personal que filmó el actuar con cámaras mini, y
había personas con equipo de fotografía.
Respecto del allanamiento, en ningún caso se les dio a conocer el motivo por el cual se
ingresó a sus habitaciones y módulo, lugar de residencia, ni tampoco el de fotografías y
filmaciones.
El operativo duró aproximadamente 1.
30 horas, desde 19:30 a 20:45 horas.
Al término del allanamiento, los internos observaron un desorden generalizado en el
módulo, encontrándose desparramado material fotográfico, documentos, escritos, etc.
, todo lo que contenía escrito impresos o manuscritos, de carácter personalísimo, incluso las
tarjetas, escritos o dibujos de los hijos de los allanados.
Sostiene que en el caso de autos se cumplen los presupuestos del recurso de protección, ya
que el allanamiento constituye un acto ilegal y arbitrario que priva, amenaza o perturba el
legítimo ejercicio de sus derechos.
Sobre lo anterior, el recurrente hace referencia a la normativa aplicable, considerando los
estándares establecidos en el Derecho Internacional, conforme el artículo 5 inciso 2 de la
Constitución Política de la República.
Así, en cuanto a los derechos afectados, señala que se ha perturbado el artículo 19 N°4 de la
Constitución, ya que no por el hecho de que los recurrentes se encuentren cumpliendo una
pena, pierden la legitimación activa para ser titulares de los derechos que la ley le consagra
a todas las personas.
Al hacer el allanamiento gendarmería, revisaron enseres y documentos personales que
contenía información referente a la vida privada, se filmó y fotografío el procedimiento,
donde se encontraban las cosas personales.
Esa revisión de documentos resulta ajena al allanamiento realizado por gendarmería, ya
que no se ajusta a sus fines, sobre todo en el caso concreto, que se está en presencia de
personas condenadas y privadas de libertad, quienes lo único que han perdido en ese
derecho.
Señala que la facultad debe ser ejercida discrecionalmente, y no en forma arbitraria, donde
la actuación va más allá del ejercicio de la facultad.
Por ende, sostiene que el allanamiento no puede afectar la vida privada, importando una
actuación fuera del marco legal que lo habilita, tal como el propio artículo 75 del
Reglamento de Gendarmería.
En cuanto a las medidas necesarias, el recurrente sostiene que la Corte debiera declarar la
ilegalidad y arbitrariedad de los actos denunciados, oficiar a Gendarmería, a fin de que sus
procedimientos se ajusten estrictamente a las normas establecidas por la ley, la
Constitución y los Tratados Internacionales.
Finalmente, solicita tener por interpuesto el recurso, y que se ordene a Gendarmería lo
siguiente: a) se declaren infringidos los siguientes derechos constitucionales: derecho al
respeto y protección de la vida privada y a la honra de la persona y su familia; b) que como
consecuencia de lo anterior, se adopte todo tipo de medidas dirigidas a restablecer el
imperio del derecho y asegurar la tutela de todos los derecho fundamentales violados,
poniendo fin a los actos arbitrarios o ilegales descritos con antelación de cada uno de los
recurridos.
C) Se impartan instrucciones a Gendarmería de Chile del Centro de Detención Preventiva
de Angol a fin de que su actuación se adecue a lo establecido en las leyes, en la
Constitución Política del Estado y en los Tratados Internacionales.
A fojas 53 comparece don Leonardo Barrientos Rebolledo, ALCAIDE DEL CENTRO DE
DETENCIÓN PREVENTVA DE ANGOL, quien informa con respecto al recurso de
protección que según los registros estadísticos don RAMON LLANQUILEO
PILQUIMAN, RUN.
14.
033.
798 6, fue condenado a 5 años y 1 día más 3 años y 1 día, por robo con intimidación,
lesiones graves, lesiones menos graves, en causa RIT 35 2010 del Tribunal de Juicio Oral
en Lo Penal de Cañete, inicia condena el día 11.
04.
2009 y termina condena el día 14,04.
2017, interno del módulo especial de comuneros condenados del Centro de Detención
Preventiva de Angiol, de bajo compromiso delictual.
Don HECTOR LLAITUL CARRILLANCA, RUN.
11.
198.
379 8, fue condenado a 10 años y 1 día más 4 años, por robo con intimidación, lesiones
graves, lesiones menos graves, en causa RIT 35 2010 del Tribunal de Juicio Oral en Lo
Penal de Cañete, inicia condena el día 22.
03.
2011, y termina condena el día 17.
11.
2024, interno del módulo especial de comuneros condenados del Centro de Detención
Preventiva de Angol, de mediano compromiso delictual; don JONATHAN SADY
HUILLICAL MENDEZ, RIJN.
15.
981.
322 3, fue condenado a 5 años y 1 día más 3 años y 1 día, por robo con intimidación,
lesiones graves, lesiones menos graves, en causa RIT 35 2010 del Tribunal de Juicio Oral
en Lo Penal de Cañete, inicia condena el día 07.
06.
2010 y termina condena el día 29.
04.
2017, interno del módulo especial de comuneros condenados del Centro de Detención
Preventiva de Angol, de bajo compromiso delictual; don LORENZO ALEX CURIPAN
LEVIPAN, RUN 15.
865.
509 8, fue condenado a 5 y años y 1 día, por delito de incendio, en causa RIT 43 2010 del
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Angol, inicia condena e! día 26.
10.
2009, y termina condena el día 27.
10.
2014, interno del módulo especial de comuneros condenados del Centro de Detención
Preventiva de Ango!, de bajo compromiso delictual; don OMAR EUSEBIO
HUNCHULLAN CAYUL, RUN 15.
490.
026 8, fue condenado a 5 años y 6 meses por homicidio simple, en causa RIT 127 2009, del
Tribunal de Juicio Oral en Lo Penal de Angol, , inicia condena el día 14.
12.
2008 y termina condena el día condenados del Centro de delictual.
14.
06.
2014, interno del módulo especial de comuneros Detención Preventiva de Angol, de
mediano compromiso; don JOSE SANTAIGO HUENUCHE REINAN, RUN.
13.
394.
815 5, fue condenado a 5 años y 1 día más 3 años y 1 día, por robo con intimidación,
lesiones graves, lesiones menos os graves, en causa RIT 35 2010 del tribunal de Juicio Oral
en Lo Penal de Cañete, inicia condena el día 11.
04.
2009 y termina condena el día 14.
04.
2017, interno del modulo especial de comuneros condenados del Centro de Detención
Preventiva de Angol, de bajo compromiso delictual; don DANIEL BERNARDO
LEVINAO MONTOYA, RUN 18.
587.
359 5, es imputado en la causa RIT 972 2011 del Juzgado Mixto de Collipulli, por el delito
de daños simples; y don PAULINO JAVIER LEVIPAN COLLAN, RUN 17.
059.
987 K, es imputado en la causa RIT 972 2011 del Juzgado Mixto de Collipulli, por el delito
de daños simples.
Sostiene que actualmente los internos mapuches, habitan un módulo que cuenta con cuatro
celdas de 3,15 mts.
de largo, 1,92 mts.
de ancho y 2,62 mts.
de alto, cada dependencia es habitada por 02 internos, las cuales cuentan con una litera, con
dos camas cada una, con sus respectivos colchones, frazadas y al interior un baño con
lavamanos, todas en buenas condiciones de uso, además el módulo cuenta con un patio, un
comedor y un baño con su respectiva ducha, también en perfecto estado de uso.
Este módulo es ocupado solamente por internos condenados e imputados por el conflicto
mapuche, los que en la actualidad son un total de ocho, siendo éstos seis condenados y dos
imputados.
En cuanto al procedimiento de allanamiento, informa que el día 05 de enero de 2011, se
llevó a cabo, procedimiento de registro y allanamiento en el módulo de comuneros de
condenados de este Centro de Detención Preventiva de Angol, procedimiento a cargo del
Mayor Fernando Olivares Osorio, en compañía del personal disponible en el
establecimiento y aquellos que se presentaron, conforme al plan de enlace, esto alrededor
de las 20.
25 horas, previa formación e instrucciones de buen servicio impartidas por el Oficial a
cargo, ingreso que se efectúa para efectuar un procedimiento de carácter preventivo.
Ya en el módulo propiamente tal, se procedió con el desalojo de los internos y con la
contención de los mismos en una zona de seguridad, ocasión en la cual se utilizó un costado
de la cancha central del establecimiento.
Posteriormente, se realizó un allanamiento exhaustivo, y minuciosos de las dependencias
que componen el módulo, esto es celdas, baños, pasillos, y patio, para finalmente devolver
a los reclusos aproximadamente a las 21:40 horas.
En relación a los conceptos de igualdad y generalidad, la mayor diferenciación se efectúa a
favor de los comuneros mapuches, pues el procedimiento en cuestión, es el primero de esta
naturaleza que se les realiza desde que cumplen condena en este establecimiento
penitenciario, considerando que al resto de la población penal se le efectúan al menos tres
procedimientos semanales, sin considerar aquellos que se realizan en forma extraordinaria
conforme a contingencias internas.
Finalmente este procedimiento se enmarca en la necesidad de contar con el factor sorpresa
para lograr registros más exitosos, es más el horario solicitado por los mismos internos para
su encierro diario es a las 22:00 horas, y en cuanto a las ocho horas de descanso, éstas no se
vieron interrumpidas en lo absoluto, pues el desencierro del día siguiente se efectuó a las
08.
30 horas.
Finalmente como resultado del procedimiento de registro allanamiento efectuado el 05 de
enero en el módulo de comuneros, se logró detectar un bosquejo que asimilaba a dicha
dependencia y su entorno, sin poder determinar el objetivo de éste además de una agenda
con variados números telefónicos, sin embargo, la tenencia de estos objetos no ameritó una
sanción conforme al D.
S.
N° 518 Reglamento de establecimientos Penitenciarios.
Además, señala que este procedimiento se enmarca en el deber legal que tiene el servicio
de Gendarmería de velar por la seguridad de los establecimientos penitenciarios, en el
ejercicio de sus funciones, la facultad de dirigir todos los establecimientos penales del país,
aplicando las normas previstas en el régimen penitenciario que señala la ley y velar por la
seguridad interior de ellos.
Artículo 3° DL.
2859 de 1979 que fija la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, reproduciendo el
Artículo 8° A DL 2859179, el Artículo 27 bis.
, Decreto 518 de 1998, del Reglamento de establecimientos Penitenciarios y el Artículo 29
bis, del decreto 518179 citado.
Sostiene en cuanto a la posibilidad de filmar estos procedimientos, que hay instrucciones
precisas del nivel central institucional, como lo es la Circular N°110 de 15 de junio de
2010, de la Dirección Nacional de Gendarmería de Chile, que señala que las Unidades que
cuenten con sistemas de circuito cerrado de televisión, que permitan grabar los
procedimientos y aquellas que cuenten con algún otro medio de registro audiovisual; ante la
ocurrencia de situaciones de emergencia deberán registrarlos, especialmente el registro
corporal que estas impliquen.
Finalmente, en cuanto a la procedencia del presente Recurso de Protección, sostiene que
esta materia debe ser de competencia del Juzgado de Garantía de Angol, como órgano
jurisdiccional de control, esto de conformidad con lo establecido en el artículo 14 del
Código Orgánico de Tribunales que señala ".
.
.
los Juzgados de Garantía estarán conformados por uno o más jueces con competencia en un
mismo territorio jurisdiccional que actúan y resuelven unipersonalmente las asuntos
sometidos a su conocimiento.
Corresponderá a los jueces de garantía: f) Hacer ejecutar las condenas criminales y las
medidas de seguridad y resolver las solicitudes y reclamos relativos a dicha ejecución, de
conformidad a la ley procesal penal".
Es así como estos mismo hechos ya fueron vistos Angol, en audiencia de amparo del
artículo 95 del Código cuatro de los condenados que en este caso accionan de el día 16 de
febrero de 2012, en causa RIT 338 2012, resolviendo el órgano jurisdiccional esta misma
materia que hoy se somete a conocimiento de esta lltma.
Corte, de la siguiente manera: "Se desestimará el recurso de amparo interpuesto con fecha
10 de febrero de 2012, sin perjuicio de lo anterior, se ordena se devuelvan las especies
incautadas, toda vez que de acuerdo al informe de Gendarmería, la tenencia de éstas no
ameritan alguna sanción conforme al Decreto Supremo 518 del Reglamento de
Establecimientos Penitenciarios.
Atendido el mérito de lo expuesto y sin perjuicio de lo resuelto, se ordena oficiar al CDP de
Angol, a fin de que se informe respecto de las personas que participaron en dicho
allanamiento y para que se informe respecto del destino de las filmaciones realizadas el 5
de enero de 2012".
CONSIDERANDO:
1º.
Que el abogado Jaime López Allendes funda la protección que reclama en que un grupo de
gendarmes del Centro de Detención Preventiva de Angol, sin aviso previo, procedió a
allanar el módulo donde las personas por quienes recurre tienen su habitación.
La solicitud de amparo hace especial hincapié en que el allanamiento en cuestión fue
filmado y que en ningún momento se dio a conocer el motivo por el cual se ingresó a las
habitaciones o módulo.
El abogado estima conculcada la garantía que asegura el numerando 4º del artículo 19 de la
Constitución Política de la República, en cuanto se garantiza el respeto y protección a la
vida privada y a la honra de la persona y de su familia.
2º.
Que es un hecho que consta tanto en la solicitud del abogado López Allendes como en el
informe de la recurrida, que las personas por las cuales se recurre están privados de
libertad, sea por estar cumpliendo condena algunos, sea por haberse decretado prisión
preventiva respecto de otros.
De tal forma que, aceptado lo que se acaba de establecer, todos aquellos que sufrieron el
allanamiento están sometidos al régimen propio que ordenó una resolución judicial, y que
los reglamentos y el sentido común establecen o señalan tanto para los derechos que los
privados de libertad o internos como se les llama a veces pueden ejercer, como, por otro
lado, las obligaciones que los encargados de la custodia deben cumplir.
3º.
Que, sea para fijar las garantías o derechos de los privados de libertad, como para
establecer las obligaciones de los cuidadores Gendarmeríade Chile o específicamente
Centro de Detención Preventiva de Angol, según expresa el libelo del recurso debe tenerse
presente que, respecto de los primeros, rigen todos aquellos que la Carta Base de nuestra
organización jurídica asegura a todos los habitantes de Chile.
Pero el ejercicio de ellos está condicionado a la situación que les aflige por su calidad de
personas privadas de libertad.
4º.
Que, Gendarmería, por otra parte, tiene obligaciones propias de su oficio, de las cuales
cabe destacar no causar al privado de libertad otros agravios que no sean aquellos a que
obligue la necesidad de las funciones que se le ha encomendado.
Para dichos efectos, existen instrucciones y un decreto del Ministerio de Justicia que,
acompañado en copia a fojas 52, da cuenta del Reglamento de Establecimientos
Penitenciarios.
Ahora bien, es evidente que dentro de las obligaciones de Gendarmería y de cada uno de
sus funcionarios en particular, están el impedir la fuga de los internos y, a su vez, cuidar y
responder por la integridad física de aquellos.
5º.
Que, expuesto y aceptado lo anterior, aparece como justificada y lejos de arbitrariedad, con
carácter de razonable, aquella acción de proceder al registro y examen de determinados
lugares del centro penitenciario, incluyendo por cierto aquél donde los internos tienen su
estadía, diligencia que el documento agregado a fojas 40 detalla y reglamenta.
Por cierto, lo que se acaba de exponer conlleva a precisar que la diligencia de registro que
la solicitud denomina allanamiento aunque pueda aparecer como dolorosa o al menos
molesta para quien la sufre, es sin embargo necesaria para el debido cumplimiento de los
deberes básicos de la institución obligada a cuidar la integridad del interno e impedir
cualquiera posibilidad de evasión del detenido.
6º.
Que para resolver acerca de si los hechos que se exponen en la primera parte de esta
sentencia se encuadran en una supuesta violación a la garantía que nuestra Constitución
Política asegura en el numerando 4º de su artículo 19, debe tenerse presente que el concepto
de vida privada está substancialmente relacionado con la intimidad, esto es, con ese
"ámbito en que el ser humano y la gente de sus afectos conviven, conversan, se aman,
planifican el presente y el futuro comparten alegrías y tristezas, gozan del esparcimiento,
incrementan sus virtudes y soportan o superan sus defectos, todo ello sin la intervención o
presencia de terceros", según el concepto expresado por el profesor Alejandro Silva
Bascuñán en la Sesión 129 de la Comisión de Estudio de lo que llegó a ser nuestra Ley
Fundamental.
Ahora bien, teniendo presente el concepto que se ha reproducido, no hay duda que existen
hechos concretos que atentan contra la vida privada, como lo es ser víctima del delito de
violación de morada, o la intercepción de conversaciones, el grabado de imágenes que caen
en la esfera de la privacidad, y en general, hechos que hacen salir de la esfera íntima
aquellos que el sujeto no desea públicos.
7º.
Que, explicado el alcance de la garantía que se dice vulnerada, cabe concluir que aquellos
por quienes se recurre, ciertamente fueron objeto de hechos que podrían encuadrarse en la
situación que el recurso acusa, pero las circunstancias propias de un penal impiden, por
imperio de la razón, considerar vulneración a lo obrado por los funcionarios encargados de
la seguridad de la sociedad, los que han actuado, entre otros motivos para impedir la
evasión, o la seguridad de los propios internos, o prevenir disputas o agresiones entre ellos
y, entre otras, evitando que se envíe correspondencia o comunicación al exterior, lo que
podría afectar la investigación de algún hecho relacionado con los propios internos.
Como se ve, los hechos que el recurso acusa a Gendarmería no son arbitrarios, sino que
obedecen a normas elementales de prudencia en el cumplimiento de las labores
encomendadas.
8º.
Que aun puede agregarse algo más.
En el ámbito carcelario, por su propia naturaleza, existe un constante riesgo de
quebrantamiento de los derechos que la Constitución garantiza.
En efecto, hay que aceptar que la privación o restricción de la libertad ambulatoria,
necesariamente limita, aunque indirectamente, el derecho a la intimidad, a la libertad de
trabajo, al derecho a abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales y, en fin,
todos aquellas que aparecen como incompatibles con el régimen especial que supone la
privación de libertad.
Pues bien, como falta una regulación legal en esta materia, no queda sino recurrir al buen
criterio o cordura, lo que, por lo demás, informa el Reglamento de Establecimientos
Penitenciarios.
Dicho reglamento no es ley, pero contiene instrucciones que permiten calificar si el actuar
de los gendarmes se ajusta al objetivo de cuidado que tienen sobre los internos.
De esta manera, su artículo 27 bis permite registros corporales con "el fin de detectar la
tenencia de elementos declarados prohibidos por la autoridad".
Los hechos que relata el recurrente no comprenden registros corporales, lo que lleva a la
conclusión que el registro sólo se limitó a objetos.
Siendo así, la propia reglamentación carcelaria convence en cuanto a que la diligencia de
registro o allanamiento, como lo llama el recurrente es una diligencia permitida por el
régimen penitenciario.
9.
Que, por lo demás, si alguna infracción reglamentaria se ha cometido al efectuar la
diligencia de registro, dicha circunstancia escapa a la razón de ser del recurso, pudiendo
constituir un motivo de reclamo en otras instancias.
Esto, porque, como se ha demostrado, en lo esencial, Gendarmería no ha actuado ni
arbitraria ni ilegalmente.
Por las razones expuestas y prescrito en los artículos 20 de la Constitución Política de la
República y Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de
Protección de Garantías Constitucionales, se declara:
QUE NO SE HACE lugar, sin costas, a la acción de protección que a fojas 7 y siguientes
impetra el abogado don Jaime López Allendes en favor de Ramón Llanquileo Pilquimán,
Héctor Llaitul Carrillanca, Jonathan Huillical Méndez, Lorenzo Curipán Levipán, Oscar
Huenchullán Cayul, José Huenuche Raimán, Daniel Levinao Montoya y Paulino Levipán
Coyán.
Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.
Redacción del abogado integrante Manuel Fernando Mellado Diez.
N°Proteccion 134 2012.
Sr.
Toro
Sr.
Grandón
Sr.
Mellado
Pronunciada por la Primera Sala
Presidente Ministro Sr.
Héctor Toro Carrasco, Ministro Sr.
Julio César Grandón Castro y Abogado Integrante Sr.
Manuel Fernando Mellado Diez.
Temuco, siete de marzo de dos mil doce, notifiqué por el estado diario, la resolución
precedente a las partes.

CORTE DE APELACIONES DE PUERTO MONTT

Condición jurídica de individuos privados de libertad debe ser idéntica a los ciudadanos
libres salvo por derechos limitados mediante sentencia penal • 15/02/2012

Rol: 25-2012
Ministro: Crisosto Greisse, Hernán-Mora Torres, Teresa-Vera Muñoz, Leopoldo
Partes: José Fernando Cuyul San Martín con Juez del Crimen de Castro
Tipo Recurso: Recurso de Amparo
Tipo Resultado: Acogido
Fecha Sentencia: 15/02/2012
SUMARIOS
1 - Corresponde a Gendarmería de Chile entre otras funciones, custodiar y atender a las
personas privadas de libertad mientras permanezcan en los establecimientos penales, siendo
principio rector de la actividad penitenciaria que el interno se encuentra en una relación de
derecho público con el Estado, de manera que, fuera de los derechos perdidos o limitados
por su privación de libertad, su condición jurídica sea idéntica a la de los ciudadanos
libresEn el presente caso, se ha recurrido a favor de (referido) por haber sido detenido en
virtud de encargo dirigido en su contra debido al quebrantamiento por su parte de la
condena que le fuera impuesta en las causas rol N° XXXXX y N° XXXXX, ventiladas ante
el Juzgado del Crimen de Castro, mientras hacía uso de beneficio de salida al medio libre,
lo que ocurrió en diciembre de 2004

TEXTO COMPLETO:

Puerto Montt, quince de febrero de dos mil doce.

Vistos:
A fojas 3 y con fecha 13 de febrero en curso, comparece don Pedro Orlando Nain Muñoz,
trabajador, domiciliado en Pasaje 1 N° 850, población Juan Soler de la Comuna de Castro e
interpone recurso de amparo en favor de don JOSÉ FERNANDO CUYUL SAN MARTÍN,
trabajador, domiciliado en Inés de Bazán, no indica más detalles del domicilio, señalando
que este último se encuentra recluido en el Centro de Detención Penitenciario de Castro,
por orden de la Juez del Crimen de Castro, sin que exista mérito o antecedentes que lo
justifiquen.
Detalla que con fecha 8 de febrero del presente año, aproximadamente a las 13 horas,
personal de la Policía de Investigaciones detuvo al Sr.
Cuyul San Martín, señalando que se trataba de un incumplimiento de pena por una causa de
robo con violencia.
Agrega que el año 1996 el detenido fue sentenciado a una pena de 10 años de cárcel y al
haber dado cumplimiento a más de la mitad de la pena, 7 años , unido a su buena conducta,
optó a beneficios intrapenitenciarios, concediéndosele la salida dominical.
Luego de haber salido al medio libre en virtud del señalado beneficio, desde el año 2004 en
adelante el amparado no se presentó a cumplir la pena, la que se encuentra prescrita.
Solicita la intervención de esta Corte para dejar sin efecto la privación de libertad y se
declare que ésta no se encuentra ajustada a derecho, ordenado su libertad inmediata por el
Juez del Crimen de Castro.
A fojas 11, informa la Señora Juez Titular Juzgado de Letras de Castro doña Carolina Pardo
Lobos, quien en lo medular expone no haber en ningún momento resuelto sobre la situación
procesal del detenido, ni haber decretado su orden de ingreso a la Unidad Penal.
Tampoco se firmó ninguna resolución a su respecto y por ende se hace equívoco lo
señalado por el recurrente en su recurso en orden a que se encontraría privado de libertad en
cumplimiento a orden y resolución de la Juez.
Continúa exponiendo la Juez informante que con fecha 8 de febrero del presente año, se
recibió llamado telefónico de Policía de Investigaciones de Chile, comunicando sobre la
presente detención.
Expone que la orden de aprehensión pendiente en sus registros emanaba
de Gendarmería de Chile, bajo oficio N° 1446 de 6 de diciembre de 2004, a lo cual
concluyó que el asunto en cuestión no se encontraba sometido a su conocimiento, por no
haber emanado la orden de este Tribunal, y que no se emitiría pronunciamiento sobre la
situación legal del detenido.
Para mejor acierto, fue solicitada información a Gendarmería de Castro, siendo el señor
Alcaide subrogante de la unidad penal, quien contesta el requerimiento y señala que con
fecha 8 de febrero de 2012 ingresó el señor Cuyul al Centro de Detención, por orden del
Director de Gendarmería de Chile.
A fojas 7, rola el oficio emitido por Alcaide subrogante del Centro de Detención Preventiva
de Castro dirigido a la Juez de Letras de la misma ciudad, señalando que don JOSE
FERNANDO CUYUL SAN MARTIN, fue ingresado por quebrantamiento de condena de
beneficio intrapenitenciario.
Señala que dicho interno fue presentado a esa Unidad por la Policía de Investigaciones de
Chile, conforme a Oficio Ord.
, N° 109 de 08 de febrero de 2012.
A fojas 8 se agrega el oficio N° 109 de 2012, al que hace referencia Gendarmería,
emanado de la Policía de Investigaciones, mediante el cual se informa que el 8 de febrero,
mientras funcionarios cumplían Servicio Plan Antidelincuencial Selectivo en la ciudad de
Castro, a las 12:25 horas, se controló en la vía pública, en calle Ignacio Carrera Pinto, a la
altura del N° 500, al ciudadano don José Fernando Cuyul San Martin, cedula de identidad
N° 12,761.
399 0, domiciliado en calle Héctor Veras Macías 1304, Castro, quien consultado en el
sistema computacional institucional, Gestión Policial (GEPOL), registra Encargo por el
delito de Quebrantamiento de Condena, de fecha 14 de diciembre de 2004, además de
registrar antecedentes policiales por el delito de Robo con Violencia.
Mediante el señalado oficio, se hizo entrega del detenido antes individualizado
a Gendarmería.
A fojas 9 se acompaña fotocopia del encargo en contra del Señor Cuyul San Martín por
delito de quebrantamiento de condena, en el Sistema de Gestión Policial.
Se trajeron a la vista las causas rol N° 44.
058 de 1997 y N° 36.
963 de 1992, ventiladas ante el Juzgado del Crimen de Castro.
Se ordenó traer los autos en relación.
Con lo relacionado y considerando:
Primero: Que, la acción constitucional interpuesta procede, conforme lo señala el artículo
21 de la Constitución Política de la República, a favor de quien se encuentra arrestado,
detenido o preso con infracción de la normas constitucionales, o de las leyes, a fin de que la
magistratura ordene se guarden las formalidades legales y adopte de inmediato las
providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la
debida protección del afectado.
Segundo: Que, corresponde a Gendarmería de Chile entre otras funciones, custodiar y
atender a las personas privadas de libertad mientras permanezcan en los establecimientos
penales, siendo principio rector de la actividad penitenciaria que el interno se encuentra en
una relación de derecho público con el Estado, de manera que, fuera de los derechos
perdidos o limitados por su privación de libertad, su condición jurídica sea idéntica a la de
los ciudadanos libres.
Tercero: Que, en el presente caso, se ha recurrido a favor de José Fernando Cuyul San
Martin por haber sido detenido en virtud de encargo dirigido en su contra debido al
quebrantamiento por su parte de la condena que le fuera impuesta en las causas rol N° 44.
058 y N° 36.
963, ventiladas ante el Juzgado del Crimen de Castro, mientras hacía uso de beneficio de
salida al medio libre, lo que ocurrió en diciembre de 2004.
Cuarto: Que, bajo las circunstancias precedentemente referidas, corresponde al órgano
jurisdiccional competente, en el presente caso, el juez de letras de Castro, analizar la
situación jurídica de José Fernando Cuyul San Martín producida por el tiempo transcurrido
desde la fecha del quebrantamiento de la condena hasta el momento de su detención y
reingreso a cumplir la pena que le fuera impuesta, para determinar sus efectos jurídicos, ya
sea a la luz de lo prevenido por el artículo 97 y siguientes del Código Penal, o del artículo
artículo 28 de la Ley 18.
216.
Quinto: Que, en virtud de lo expuesto precedentemente, la presente acción de amparo
constitucional será acogida, a fin de que José Fernando Cuyul San Martín sea puesto a
disposición del tribunal precitado, para los fines antes señalados y se adopte la resolución
que en derecho corresponda.
Y visto, además, lo dispuesto en el artículo 21 de la Constitución Política de la República,
se declara que se hace lugar al recurso de amparo deducido por don Pedro Orlando Nain
Muñoz, en favor de don José Fernando Cuyul San Martín, ordenándose que debe ser puesto
a disposición del Juzgado de Letras de Castro para que en las causa Rol 44.
058 y N° 36.
963, se resuelva lo que en derecho corresponda.
Notifíquese, regístrese y archívese en su oportunidad.
COMUNÍQUESE POR LA VÍA MÁS RÁPIDA.
Rol N°25 2012.
Pronunciada por la sala de verano, integrada por el Presidente don Hernán Crisosto Greisse
y ministros doña Teresa Mora Torres y Leopoldo Vera Muñoz.
Foja:15
CORTE DE APELACIONES DE CONCEPCIÓN
SUMARIOS
1 - El recurrente, el Presidente Regional de la Central Unitaria de Trabajadores, señala que
habría tomado conocimiento del hecho recurrido el 23 de septiembre, fecha desde la cual
los dirigentes de Gendarmería deberían alterar su jornada laboralNo obstante, los dirigentes
sindicales (recurrentes) habrían tomado conocimiento del cambio de su jornada laboral, al
serles notificado el Oficio Circular N° 193, de 30 de junio de 2011, lo que se habría
producido, al menos, al interponer el recurso de protección Rol Nº 878¿2011, con fecha 15
de julio de 2011, en que se recurre con motivo de la aplicación del referido Oficio, el que
dispone la modificación de la jornada laboral de todos los funcionarios de GendarmeríaPor
lo que el presente recurso de protección es extemporáneo, por haberse deducido la acción
cautelar el 7 de septiembre de 2011, como consta de cargo estampado en el libelo
presentado, esto es, más de un mes después de haber tenido noticia los dirigentes sindicales
por quienes se recurre de los actos que se estiman perturbatorios de las garantías
constitucionales señaladas en el libelo y, por lo tanto, fuera del término señalado para
deducir esta acción constitucional

TEXTO COMPLETO:

Concepción, ocho de noviembre de dos mil once.

VISTO:
A fojas 1, recurre de protección don Alex Iturra Jara, Presidente Regional de la Central
Unitaria de Trabajadores, domiciliado en calle Maipú N° 70, Concepción, a favor de los
dirigentes de Gendarmería de Chile de a Asociación Nacional de Funcionarios
Penitenciarios, don Oscar Ulloa Oviedo y Francisco Escobar Chávez, para estos efectos de
su mismo domicilio y en contra del señor Director Regional de Gendarmería de Chile, don
Francisco Melo Chávez, domiciliado en Barros Arana N° 1019, Concepción y el Alcaide
del Centro de Cumplimiento Penitenciario de Concepción, don Christian González Marín,
domiciliado en Camino a Penco N° 450, Concepción, por el acto ilegal y arbitrario que
expone.
Señala que con fecha 23 de septiembre del presente año ha tomado conocimiento que los
recurridos han ordenado que los dirigentes a favor de los que recurre, deben empezar a
cumplir las funciones que desempeñan en el servicio nocturno del penal El Manzano de
Concepción, a partir de esa fecha, entrando a las 8.
30 hrs, del día que les toca entrar a turno y saliendo a descansar al día siguiente después del
desencierro de la población penal aprox.
a las 10.
00 hrs.
, debiendo cumplir en síntesis entre 26 hrs.
y 30 minutos de servicios continuados.
Refiere que el fundamento de la decisión de los recurridos es que están racionalizando el
empleo de recursos humanos y materiales y además dar cumplimiento a lo que estipula el
artículo 65 de la Ley 18.
834, que prescribe que la jornada ordinaria de trabajo de los funcionarios será de 44 horas
semanales, distribuidas de lunes a viernes, sin exceder de 9 horas diarias.
Explica que la aplicación de esta medida, en la práctica, aumenta la carga laboral de los
dirigentes y altera la función que estaban desempeñando al momento de ser electos como
dirigentes conforme lo señala el artículo 25 de la ley 19.
296, sin que cuenten con la autorización escrita de los dirigentes y constituye, además, una
acción de persecución y práctica antisindical.
Precisa la forma en que debían cumplir sus funciones los dirigentes y que según los
recurridos no se estaría dando cumplimiento a lo estatuido en el artículo 65 de la ley 18.
835, por lo que su jornada de trabajo fue alterada; ya que en dos semanas contabilizaban 42
horas semanales y no 44 como lo señala la norma, pero, explica, se debe consideran que
existen semanas que exceden las 44 horas a 63 horas semanales.
Estima conculcados el artículo 19 Nº 9 de la Carta Fundamental, ya que detrás del aumento
de la carga laboral de los dirigentes, se oculta una práctica antisindical.
Asimismo, se estima vulnerado el derecho contemplado en el artículo 19 Nº 24 de la
Constitución de la Política de la República, ya que el actuar de los recurridos afecta el
derecho de propiedad que los dirigentes tienen sobre la función que desempeñan, además
de los Convenios Internacionales 87 y 98 de la OIT.
Cita jurisprudencia administrativa en apoyo de su recurso.
Solicita, en definitiva, se ordene que los recurridos dejen sin efecto el nuevo aumento en la
carga laboral de los dirigentes que se materializó con fecha 23 de septiembre de 2011, se
tomen las medidas pertinentes para restablecer le imperio del derecho, con expresa
condenación en costas.
A fojas 60, informa don Francisco Melo Chávez, Director Regional de Gendarmería,
indicando que la materia objeto de este recurso ya fue alegada por el recurrente y a favor de
los de los mismos funcionarios por los que recurre, con ocasión del recurso de protección
Rol Nº 878 2011, rechazado con fecha 16 de agosto de 2011, concurriendo en la especie los
requisitos del principio de cosa juzgada.
Explica que las reclamaciones de ambos recursos tienen el mismo origen, esto es, la
detección del incumplimiento de la jornada mínima semanal de 44 horas, establecida para
los empleados públicos en el artículo 65 del Estatuto Administrativo, respecto del personal
de vigilancia de la guardia de servicio nocturno del Centro de Cumplimiento Penitenciario
de Concepción, entre ellos, de los dirigentes por quienes se recurre, quienes cumplían una
jornada laboral de sólo 37 horas semanales; por lo que, para regularizar tal incumplimiento,
se hizo necesario impartir instrucciones al respecto, lo que se materializó por la Dirección
Regional institucional mediante Oficio Circular Nº 193, de 30 de junio de 2011.
Instructivo que fuera cuestionado por el mismo recurrente de autos en recurso de protección
ya individualizado.
Sin perjuicio de lo señalado, alega la extemporaneidad del recurso, por cuanto el recurrente
expresa que habría tenido conocimiento del acto presuntamente arbitrario e ilegal con fecha
23 de septiembre pasado, pero los funcionarios que representa habrían conocido los
cambios respecto del sistema de turnos destinados a regularizar la jornada mínima semanal,
al ser dispuesto por el Oficio Circular Nº 193, de 30 de junio de 2011, con meses de
antelación al 23 de septiembre de 2011.
Lo que queda demostrado con ocasión del recurso de protección Nº 878 2011, en que se
cuestiona por el recurrente y sus representados el referido Oficio Circular.
En cuanto al fondo del recurso, expone que existe una inconsecuencia en los hechos
expuestos por el recurrente, por cuanto sustenta su reclamación en la circunstancia de
exigirles y haberse dispuesto que sus representados deben dar cumplimiento a una jornada
laboral mínima de 44 horas semanales, sin perjuicio de las jornadas de trabajo en días
sábados, domingos o festivos, según llegue a demandar las necesidades del servicio, ello en
conformidad a lo dispuesto en el artículo 1 de la ley 18.
538, lo cual llegaría a constituir una recarga laboral para dichos dirigentes y que implicaría
una alteración de sus funciones que cumplían al ser elegidos en tales calidades,
infringiéndose con ello el artículo 25 inciso 2 de la ley 19.
296; para luego señalar que a los dirigente no se les estaría cambiando la función, pero sí se
les estaría alterando.
Lo que considera un manifiesto propósito del recurrente a fin de confundir al tribunal,
seguido de lo cual, empieza enumerar una engorrosa relación de servicios y jornada laboral,
que no están en consonancia con la exactitud de los hechos y el marco jurídico que regula
los mismos, en el ámbito de las obligaciones del personal de Gendarmería de Chile que
sean dirigentes gremiales, en concordancia con la ley 19.
296.
Señala que las alegaciones del recurrente en términos que los dirigentes
de Gendarmería por los que se recurre, debían cumplir una jornada semanal mínima de 44
horas y que implicaría un cambio de sus funciones, no amerita mayor análisis, por cuanto
ello no llega a tener incidencia alguna con la prohibición establecida en el artículo 25 inciso
2 de la ley 19.
296 y que impide a la autoridad administrativa el traslado o cambio de funciones de los
dirigentes, ya que éstos han permanecido regularmente y se encuentran a la fecha
cumpliendo las mismas funciones que desarrollaban a la época que fueron elegidos en
calidad de tales.
Expone que respecto de la presunta privación y amenaza del legítimo derecho a la
autonomía en el accionar de los dirigentes sindicales de la Asociación Nacional de
Funcionarios Penitenciarios.
ANFUP, el Nivel Regional como la Superioridad Nacional institucional han obrado con
apego a las normas sobre fuero y permisos laborales que contempla la ley Nº 19.
296, respecto de todos los dirigentes gremiales.
Concluye que ni el informante ni el Alcaide del Centro de Cumplimiento Penitenciario de
Concepción, han incurrido en actos arbitrarios o ilegales de ninguna índole, sólo se ha
dispuesto la aplicación de la normativa legal que regula la jornada mínima semanal a
cumplirse por todos los funcionarios de Gendarmería, lo que no puede llegar a
considerarse como un cambio de sus funciones ni una infracción al artículo 25 inciso 2 de
la Ley 19.
296.
Por lo que solicita el rechazo del recurso.
A fojas 68, se decretó autos en relación.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
1° Que el artículo 1° del Auto Acordado de la Excma.
Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección establece que dicha acción se
interpondrá ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o
incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o amenaza
en el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales respectivas, dentro del plazo fatal
de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la concurrencia de la omisión
o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticia o conocimiento cierto de
los mismos.
2° Que, como se ha relacionado precedentemente, se ha recurrido de protección por don
Alex Iturra Jara, Presidente Regional de la Central Unitaria de Trabajadores, a favor de los
dirigentes de Gendarmería de Chile de la Asociación Nacional de Funcionarios
Penitenciarios, don Oscar Ulloa Oviedo y Francisco Escobar Chávez y en contra del señor
Director Regional de Gendarmería de Chile, don Francisco Melo Chávez y el Alcaide del
Centro de Cumplimiento Penitenciario de Concepción, don Christian González Marín, por
cuanto con fecha 23 de septiembre del presente año ha tomado conocimiento que los
recurridos han ordenado que los dirigentes a favor de los que recurre, deben modificar su
jornada de trabajo semanal a fin de adecuarse a las 44 horas semanales que exige para los
funcionarios públicos, y por ende, a los funcionarios de Gendarmería, en conformidad al
artículo
65 de la Ley 18.
834, lo que aumentaría la carga laboral de los dirigentes y alteraría la función que estaban
desempeñando al momento de ser electos como dirigentes conforme lo señala el artículo 25
de la ley 19.
296, sin que cuenten con la autorización escrita de los dirigentes.
3° Que el recurrido alega la excepción de cosa juzgada, al haberse debatido los mismos
hechos descritos en este recurso recurso por el recurrente y a favor de los de los mismos
funcionarios por los que recurre, con ocasión del recurso de protección Rol Nº 878 2011, ya
que las reclamaciones de ambos recursos tendrían el mismo origen, esto es, la detección del
incumplimiento de la jornada mínima semanal de 44 horas, lo que se enmendó mediante
Oficio Circular Nº 193, de 30 de junio de 2011, que ordenó a los funcionarios respectivos
adecuar su jornada laboral a las mencionadas 44 horas semanales.
Sin perjuicio, alega la extemporaneidad del recurso, por cuanto el recurrente expresa que
habría tenido conocimiento del acto presuntamente arbitrario e ilegal con fecha 23 de
septiembre pasado, pero los funcionarios habrían tomado conocimiento de él, al ser
dispuesto por el Oficio Circular Nº 193, de 30 de junio de 2011, con meses de antelación al
23 de septiembre de 2011.
Lo que queda demostrado con ocasión del recurso de protección Nº 878 2011, en que se
cuestiona por el recurrente y sus representados el referido Oficio Circular.
En cuanto al fondo del recurso, expone que los hechos descritos por el recurrente no están
en consonancia con la exactitud de los hechos y el marco jurídico que regula los mismos,
en el ámbito de las obligaciones del personal de Gendarmería de Chile que sean dirigentes
gremiales, en concordancia con la ley 19.
296.
Señala que las alegaciones del recurrente en cuanto a la mayor cantidad de horas semanales
a cumplir por el personal institucional, no llegan a tener incidencia alguna con la
prohibición establecida en el artículo 25 inciso 2 de la ley 19.
296 y que impide a la autoridad administrativa el traslado o cambio de funciones de los
dirigentes, ya que éstos han permanecido regularmente y se encuentran a la fecha
cumpliendo las mismas funciones que desarrollaban a la época que fueron elegidos en
calidad de tales.
Expone que no han vulnerado los derechos que indica el recurrente ni tampoco han
incurrido en actos arbitrarios o ilegales de ninguna índole, sólo se ha dispuesto la aplicación
de la normativa legal que regula la jornada mínima semanal a cumplirse por todos los
funcionarios de Gendarmería.
4° Que en lo que respecta a la excepción de cosa juzgada que invocan los recurridos, según
lo dispone el artículo 177 del Código de Procedimiento, se exige la concurrencia de 3
requisitos copulativos: a) la identidad legal de las personas; b) la identidad de la cosa
pedida y c) la identidad de la causa de pedir.
Que si bien, en el recurso de protección Rol N° 878 2011, del ingreso de esta Corte, en
relación al presente, se dan los 2 primeros supuestos anotados, difiere la causa de pedir, por
cuanto en tal recurso, se recurre por la aplicación del Oficio Circular Nº 193, de 30 de junio
de 2011 y en el presente recurso, se recurre por la materialización de dicho oficio, esto es,
que desde el 23 de septiembre de 2011 se alterarían las funciones de los ya individualizados
dirigentes sindicales.
Por lo que dicha excepción, debe ser rechazada.
4° Que, de lo expuesto, resulta que el supuesto acto arbitrario e ilegal en que se funda el
recurso y que produciría el agravio, se refiere a que a los funcionarios
de Gendarmería don Oscar Ulloa Oviedo y Francisco Escobar Chávez se les habría
alterado su jornada laboral para adecuarla a 44 horas semanales, en conformidad al artículo
65 de la Ley 18.
834, lo que se habría materializado por el Oficio Circular Nº 193, de 30 de junio de 2011,
de Gendarmería.
5° Que el recurrente, el Presidente Regional de la Central Unitaria de Trabajadores, señala
que habría tomado conocimiento del hecho recurrido el 23 de septiembre, fecha desde la
cual los dirigentes de Gendarmería deberían alterar su jornada laboral.
No obstante, los dirigentes sindicales Oscar Ulloa Oviedo y Francisco Escobar Chávez
habrían tomado conocimiento del cambio de su jornada laboral, al serles notificado el
Oficio Circular N° 193, de 30 de junio de 2011, lo que se habría producido, al menos, al
interponer el recurso de protección Rol Nº 878 2011, con fecha 15 de julio de 2011, en que
se recurre con motivo de la aplicación del referido Oficio, el que dispone la modificación
de la jornada laboral de todos los funcionarios de Gendarmería.
Por lo que el presente recurso de protección es extemporáneo, por haberse deducido la
acción cautelar el 7 de septiembre de 2011, como consta de cargo estampado en el libelo
presentado, esto es, más de un mes después de haber tenido noticia los dirigentes sindicales
por quienes se recurre de los actos que se estiman perturbatorios de las garantías
constitucionales señaladas en el libelo y, por lo tanto, fuera del término señalado para
deducir esta acción constitucional.
Por estas consideraciones y de conformidad además con lo que disponen el artículo 20 de la
Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma.
Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección, se declara INADMISIBLE,
por extemporáneo, el recurso de protección interpuesto en lo principal del escrito de fojas 1,
sin costas.
Regístrese y archívese.
Redacción de la Ministro señora Juana Irene Godoy Herrera.
Rol N° 1209 2011
Sra.
Mackay
Sra.
Godoy
Srta.
Barlaro

CORTE DE APELACIONES DE TEMUCO

Huelga de hambre constituye acto iegal y arbitrario que atenta contra la intregidad física de
los internos. Cumplimiento del deber de cuidado de los reclusos recae sobre Gendarmería.
Voto disidente. • 03/05/2011

Rol: 2-2011
Redactor: Araneda Briones, Sonia-Brito Cruz, Haroldo-Pierry Arrau, Pedro
Abogado Integrante: Gorziglia Balbi, Arnaldo-Sandoval Gouet, María Eugenia
Partes: Gendarmería de Chile con José Huenuche Raimán y otros
Tipo Recurso: Recurso de Protección
Tipo Resultado: Acogido
Fecha Sentencia: 03/05/2011
SUMARIOS
1 - La conducta de los internos de mantener en el tiempo una huelga de hambre líquida que
amenaza en forma grave sus vidas y sus integridades físicas, garantías contempladas en el
artículo 19 Nº 1 de la Constitución PolíticaAquel comportamiento de los internos, es una
perturbación y amenaza grave contra sus vidas y un atentado a sus integridades físicas,
conducta que es arbitraria, pues no hay razón que la justifique cualquiera sea el motivo que
la causa, y es ilegal ya que no existe norma legal que permita ese actuarFrente a esos
hechos Gendarmería tiene la obligación legal de velar por el cuidado de las personas que
están privadas de su libertad en los recintos que administra, cuidado que conlleva
preocupación por las vidas y la integridad física de aquéllas y, por otro lado, el mencionado
Servicio no puede soportar la carga que significa aquel comportamiento indebido de los
imputados mencionados, sin caer en un incumplimiento grave de sus obligaciones.
(Considerando 4°, 5° y 6° de la sentencia de la Corte de Apelaciones confirmada por la
Corte Suprema)Voto disidenteLa decisión de los reclusos de un centro penitenciario de no
ingerir alimentos, adoptada libremente, no constituye una privación, perturbación o
amenaza para el legítimo ejercicio del derecho a la vida e integridad física y psíquica.
Dicho de otra manera, no incurren en ilegalidad o arbitrariedad, porque simplemente han
ejercido el derecho a la vida de manera coetánea con el de libertad, y toda vez que unas
mismas personas son titulares de ambos es claro que no existe colisión entre estos derechos
(considerando 2º, disidencia sentencia Corte Suprema)Como directa consecuencia del
hecho de tratarse de una decisión de aquellos por quienes precisamente se recurre, la acción
cautelar debe ser rechazada porque jurídicamente no hay urgencia ni necesidad de cautela,
toda vez que los actos que generan la cuestión han sido ejecutados por los titulares de los
mismos. Aunque se acepte que el tribunal ante el cual se acude es el sujeto pasivo del
derecho, el recurrido es el sujeto pasivo de la pretensión, ya que cuando se hace lugar al
recurso de protección se dispone que el recurrido haga algo a favor del recurrente porque de
esta manera se satisface el interés jurídico de restablecer el imperio del derecho. Por tanto,
si los reclusos no tienen interés jurídico en ejercer su derecho a la vida de manera distinta
del modo que lo han hecho, poniendo en riesgo su vida, nada pueden hacer a favor de
Gendarmería, la recurrente (considerando 3º, disidencia sentencia Corte Suprema)Por lo
demás, el deber de cuidado de los reclusos que recae sobre Gendarmería no es ilimitado, y
debe entenderse cumplido con la oportuna puesta a disposición de aquéllos de todos los
medios necesarios para impedir el deterioro físico y psíquico. Más allá de la entrega de
tales recursos no es exigible otra prestación, quedando liberado el Estado del referido deber
de cuidado. Tal efecto eximente es consecuencia de la imposibilidad de superar un ejercicio
extremo de los derechos a la vida y la libertad, porque el Estado carece de potestades para
intervenir en opciones personales sustentadas en esta clase de derechos (considerando 4º,
disidencia sentencia Corte Suprema)

TEXTO COMPLETO:
Temuco, tres de mayo de dos mil once.
Vistos y teniendo presente:
1º. Que a fs. 30 y siguientes comparece don David Santiago Espinoza Ortega, Coronel,
Director Regional de Gendarmería de Chile, Región de la Araucanía, y deduce recurso de
protección a favor de Jonathan Sady Huillical Méndez, José Santiago Huenuche Reiman,
Ramón Esteban Llanquileo Pilquimán y de Héctor Javier Llaitul Carrillanca, todos
imputados en la causa Ruc Nº 0800932994 4 del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de
Cañete y que se encuentran en prisión preventiva en el Centro de Detención Preventiva de
Angol, los cuales efectúan una huelga de hambre.
Señala la autoridad recurrente que la huelga de hambre líquida se inició el 15 de marzo de
2011, antes de sus ingresos a esa Unidad, lo que se produjo el 22 de los mismos mes y año,
por disconformidad con el proceso judicial que se sigue en sus contras, y que el reporte
médico del 20 de abril pasado señala que se encuentran en su trigésimo sexto día, en buenas
condiciones generales, pero presentan una disminución de masa muscular, hipotensión
asintomático y una baja de peso de aproximadamente de 10 a 12 kilos. Durante ese periodo
los internos mencionados han sido atendidos por el médico asignado al Centro y por el
paramédico de turno del establecimiento, pero los huelguistas son reticentes a practicarse
exámenes de laboratorio en especial de hematología, lo que dificulta medir sus índices de
hematocrito, uremia, glicemia, creatinina plasmática, electrolitos plasmáticos y orina
completa, entre otros.
Expone el recurrente que los hechos reseñados precedentemente constituyen una
perturbación y amenaza grave del derecho a la vida e integridad física de aquellas personas,
por cuanto la negativa a recibir alimentos por su propia mano o con la ayuda de terceros
configura un atentado directo contra esos bienes jurídicos vitales. Tales conductas son
ilegales y arbitrarias pues tienen como consecuencias en la salud y la vida misma de esas
personas.
Agrega quien recurre que las conductas ilegales y arbitrarias señaladas amenazan
gravemente la vida y lesionan directamente la integridad física de los huelguistas, derechos
consagrados y amparados por la Constitución Política en el artículo 19 Nº 1 en relación con
el artículo 20 del mismo cuerpo legal.
La acción se interpone en su calidad de Director Regional y representante legal en esta
Región de Gendarmería de Chile y de acuerdo con lo establecido en la Ley Orgánica
de Gendarmería corresponde a ese Servicio el cuidado y atención de las personas privadas
de libertad. Agrega que el artículo 3º, letra e) del D.L. Nº 2859 de 1979, Ley Orgánica
de Gendarmería obliga a custodiar y atender a esas personas y el artículo 15 de esa ley
obliga a otorgarles un trato digno propio de su condición humana. Estas finalidades y
obligaciones se reiteran en los artículos 1, 2, 4, 5, 6 y 25 del Reglamento de
Establecimientos Penitenciarios y que condicionan el actuar de Gendarmería en el
cumplimiento de sus objetivos y fines respecto de las garantías constitucionales y el propio
artículo 10º de ese Reglamento establece como principio la atención médica en condiciones
que se asemejen a las de la vida libre y los artículos 34 y 35 reglamentan la forma de
otorgar esa asistencia médica. Se expone que el artículo 47 de ese Reglamento establece
que los internos tendrán derecho a que la Administración les proporcione una alimentación
supervigilara por un especialista en nutrición, médico o paramédico y que corresponda en
calidad y cantidad a las normas mínimas dietéticas y de higiene.
El recurrente solicita: a) que la huelga de hambre de los internos indicados pone en peligro
su vida e integridad física; b) que el actuar de los recurridos además impide
que Gendarmería de Chile cumpla efectivamente con los cometidos que le han sido
fijados por su Ley Orgánica, lo que le otorga a la conducta de los huelguistas caracteres de
arbitrariedad lo hace necesario recurrir por esta vía para restablecer el imperio del derecho;
y c) que se autorice a Gendarmería de Chile a adoptar las medidas conducentes para
internar en caso de urgencia a los huelguistas en un centro hospitalario con el objeto de que
se les pueda brindar una total y completa atención en resguardo de la salud de ellos hasta su
completo restablecimiento.
2º. Que el recurso de protección ha sido instituido con el propósito de evitar posibles
consecuencias dañosas o lesivas de actos u omisiones arbitrarios o ilegales que causen en
los afectados privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías o
derechos que se protegen con este instrumento jurisdiccional con el fin de que se adopten
las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la protección
de los perjudicados.
La jurisprudencia de nuestros tribunales ha señalado que el objetivo propio y restringido de
este recurso es reaccionar contra una situación de hecho, evidentemente anormal, que
lesiona alguna garantía individual determinada , situación que se da en la especie y que ha
alentado al Servicio de Gendarmería de recurrir como lo hizo.
3º. Que es obligación de Gendarmería, de acuerdo con su Ley Orgánica y su respectivo
Reglamento, atender el cuidado y atención de las personas privadas de libertad en los
recintos penitenciarios y carcelarios que administra, debe proporcionar atención médica y
alimentación adecuadas a la condición humana y velar por los derechos constitucionales de
los internos, en especial por la salud y la vida de aquéllos, lo que hace que quien recurre en
la especie tenga la legitimación activa para deducir el recurso, disintiéndose en este aspecto
de lo alegado por el defensor de unos de los recurridos en la audiencia de la vista del
recurso, quien sostuvo que los únicos titulares de la acción cautelar referida eran los
propios recurridos y no Gendarmería.
4º. Que el fundamento del recurso entablado es la conducta de los internos referidos en el
libelo en cuanto éstos mantienen en el tiempo una huelga de hambre líquida que amenaza
en forma grave sus vidas y sus integridades físicas, garantías contempladas en el artículo 19
Nº 1 de la Constitución Política, antecedentes de hechos debidamente acreditados con los
documentos acompañados al recurso.
5º. Que así las cosas, aquel comportamiento de los internos, en cuyo favor se ha interpuesto
el recurso, es una perturbación y amenaza grave contra sus vidas y un atentado a sus
integridades físicas, conducta que es arbitraria, pues no hay razón que la justifique
cualquiera sea el motivo que la causa, y es ilegal ya que no existe norma legal que permita
ese actuar.
6º. Que frente a esos hechos Gendarmería tiene la obligación legal de velar por el cuidado
de las personas que están privadas de su libertad en los recintos que administra, cuidado
que conlleva preocupación por las vidas y la integridad física de aquéllas y, por otro lado, el
mencionado Servicio no puede soportar la carga que significa aquel comportamiento
indebido de los imputados mencionados, sin caer en un incumplimiento grave de sus
obligaciones.
7º. Que por todo lo anteriormente expuesto el recurso de protección analizado será acogido
en la forma que se dirá en lo resolutivo de esta sentencia.
Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la
Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, sobre
tramitación y fallo del recurso de apelación, se acoge el deducido a fs. 30 y siguientes por
don David Santiago Espinoza Ortega, Director Regional de Gendarmería, Novena Región
de la Araucanía, a favor de los internos individualizados en el libelo, sólo en cuanto se
autoriza a ese Servicio para que adopte las medidas conducentes para internar en caso de
urgencia a los huelguistas en un centro hospitalario, con el objeto de que se les entregue
una total y completa atención médica en el resguardo de la salud de esas personas hasta su
completo restablecimiento, sin perjuicio de que se haga uso de las demás facultades que le
confiere a ese Servicio su Ley Orgánica y Reglamento institucional, en cuanto a la
alimentación de ellas de forma tal de asegurarles sus vidas y sus integridades físicas.
Regístrese, notifíquese y archívese.
Redacción del Ministro Titular, señor Julio César Grandón Castro.
Pronunciada por la Segunda Sala Presidente Ministro Sr. Héctor Toro Carrasco, Ministro
Sr. Julio César Grandón castro y Ministro Sr. Álvaro Mesa Latorre. Se deja constancia que
el Ministro Sr. Álvaro Mesa Latorre, no firmó, no obstante haber estado presente en la vista
de la causa y su respectivo acuerdo, por no encontrarse en funciones.
En Temuco, tres de mayo de dos mil once, notifiqué por el estado diario la resolución
precedente.
Rol Nº 2 2011 Protección.

CORTE DE APELACIONES DE CONCEPCIÓN

SEREMI de justicia sólo se pronuncia respecto de nómina de condenados cuya libertad
condicional solicita la comisión respectiva • 09/02/2011

Rol: 15-2011
Ministro: Herrera Merino, Sara Victoria
Redactor: Herrera Merino, Sara Victoria
Partes: Hector Alejandro Watanabe Baeza c. Secretaria de Justicia de la Region del Bio
Bio
Fecha Sentencia: 09/02/2011
HECHOS
Se interpone recurso de protección contra Seremi de Justicia, por estimar arbitraria e ilegal
la decisión de no conceder beneficio de libertad condicional a recluso. La Corte de
Apelaciones rechaza la acción constitucional deducida

SUMARIOS
1 - Como dispone el Decreto Ley N°321 de 1925 sobre Libertad Condicional y su
Reglamento Decreto N°2.442, el SEREMI de JUSTICIA sólo se pronuncia respecto de la
Nómina de condenados cuya Libertad Condicional solicita la Comisión respectiva (Lista
Uno) Y, como ha informado el Presidente de la Comisión y lo corrobora el SEREMI
recurrido, el Recurrente no figuraba en la Nómina de propuestos para el beneficio. Así,
también aparece del Acta de la Comisión de Libertad Condicional en custodia, que éste
figuraba en la Lista Dos, confeccionada por el Tribunal de Conducta de Gendarmería y que
corresponde a los Internos que no reúnen los requisitos legales para optar al beneficio

TEXTO COMPLETO:

Concepción, nueve de febrero de dos mil once.

VISTO:
Don Cristian Mauricio Pinto Garrido, abogado, domiciliado en calle Manuel Montt 946-B
de la comuna de Coronel, en representación de don HÉCTOR ALEJANDRO WATANABE
BAEZA, Ingeniero Comercial, recluido en el CCP Coronel, con domicilio en el mismo
Centro, interpone Recurso de Protección en contra de la SECRETARÍA MINISTERIAL
DE JUSTICIA DE LA REGIÓN DEL BIO BIO, representada por el Secretario Ministerial
Regional de Justicia, don Carlos Álvarez Cid, domiciliado en calle Barros Arana N° 645, 5°
piso, de Concepción y de, toda autoridad administrativa o política que tenga
responsabilidad en la situación que indica, por los fundamentos de hecho y de derecho que
expone, solicitando que, acogiéndolo a tramitación, disponga el cese del acto arbitrario por
el cual se recurre ordenándose a las autoridades pertinentes que se conceda el beneficio de
Libertad Condicional a su representado, con costas. Fundamentando el recurso, señala que
su representado, don Héctor Alejandro Watanabe Baeza, fue condenado por el delito de
violación reiterada, por el 9° Juzgado del Crimen de San Miguel, a la pena de 5 años y un
día de presidio, encontrándose en el Centro Penitenciario de Coronel hace 3 años, que es
Ingeniero Comercial y cursa estudios de Magister en Educación, ejerciendo las funciones
de Secretario en la Escuela Intrapenitenciaria, además de ejercer funciones de apoyo
informático a todo el Centro al cual pertenece, por lo que se le concedió el beneficio de 6
meses de rebaja de condena por conducta sobresaliente. Agrega que, a fines del año 2010,
postuló conjuntamente con otros reclusos al beneficio de Libertad Condicional, por reunir -
según él- los requisitos establecidos en la ley, llegando tal beneficio a otros reclusos, cuyos
nombres indica, los cuales poseen una calidad jurídica, moral y legal inferior, sin respuesta
a su postulación, entendiendo de esta manera que la respuesta a su solicitud es negativa.
Precisa que tal conducta es ilegal y arbitraria, pues su representado cumple todos y cada
uno de los requisitos señalados en la ley, lo cual vulnera la garantía del artículo 19 N° 2 de
la Constitución Política, por lo que solicita tener por interpuesto el Recurso y se disponga el
cese del acto arbitrario concediendo el beneficio de Libertad Condicional a su representado.
Acompaña documentos, los que se agregan de fs. 1 a 4.
Don Carlos Álvarez Cid, abogado, SECRETARIO REGIONAL MINISTERIAL DE
JUSTICIA informa, a fs. 17, que conforme al artículo 4° del Decreto Ley N°321 sobre
Libertad Condicional, en relación con los artículos 24 y siguientes del Reglamento sobre
Libertad Condicional, corresponde a los Tribunales de Conducta de los Establecimientos
Penales elaborar las Nóminas de condenados que cumplen con los requisitos para optar al
beneficio, Nóminas que luego son remitidas a la respectiva Comisión de Libertad
Condicional, la que, a su vez, elaborará la Lista de aquellos Internos que, a su juicio y por
mayoría de voto, merezcan el beneficio y, solicitará al Gobierno su Libertad Condicional.
En ese momento y situación, actúa la Secretaría Ministerial de Justicia para pronunciarse
sobre el otorgamiento o denegación del beneficio, es decir, su actuar se enmarca sólo
respecto de aquellos condenados que fueron estimados como idóneos conforme a los
antecedentes más arriba indicados. Refiere que conforme a la comunicación de la I. Corte
de Apelaciones de Concepción, contenida en el oficio N° 86, de 28 de octubre de 2010, el
Recurrente figura como rechazado por la Comisión de Libertad Condicional, por lo que la
entidad recurrida nunca estuvo en la posición jurídica de pronunciarse respecto Libertad
Condicional de don Héctor Alejandro Watanabe Baeza careciendo, por ende, de
legitimación pasiva en este Recurso, debiendo desecharse la acción constitucional.
A fojas 21, don Cesar Gerardo Panés Ramírez, Ministro titular de la I. Corte de
Apelaciones de Concepción, y Presidente de la Comisión de Libertad Condicional
correspondiente al año 2010 informa que, durante al año recién pasado, le correspondió
presidir la referida Comisión de Libertad Condicional, con los demás integrantes que indica
y que, durante su ejercicio, se reunió y sesionó en dos ocasiones, en los meses de abril y
octubre respectivamente. Agrega que es en la segunda fecha, el 22 de octubre de 2010, que
la Comisión conoció, entre otros antecedentes, los relativos al sentenciado Héctor
Alejandro Watanabe Baeza, quien se hallaba cumpliendo en forma efectiva la pena de 5
años y un día de presidio mayor en su grado mínimo, en el Centro de Cumplimiento
Penitenciario de Coronel, conforme a la condena ejecutoriada de violación reiterada de
menor del artículo 362 del Código Penal. Añade que, conforme al informe emitido por el
respectivo Centro penitenciario, el condenado figuraba en la denominada "Lista Dos", la
que corresponde al inciso segundo del artículo 24 del Reglamento de la Ley de Libertad
Condicional, pero de los mismos antecedentes aparece que el Recurrente comenzó a
cumplir la condena el 14 de junio de 2008, por lo cual, en la época en que se realizó la
sesión de la Comisión, no se cumplía con el tiempo mínimo de pena a que se refiere el
inciso tercero del artículo 3° del Decreto Ley 321 de 1925, sobre Libertad Condicional, que
establece que en los casos de delito de violación de menor de 14 años, la Libertad
Condicional puede ser concedida cuando se hayan cumplido los dos tercios de la pena,
motivo por el que la postulación del Interno, fue rechazada.
Se trajeron los Autos en relación y se procedió a la Vista del Recurso, concurriendo a
estrados el Secretario Regional Ministerial de Justicia, Sr. Alvarez Cid.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
1) Que don Cristian Mauricio Pinto Garrido, en representación de don HÉCTOR
ALEJANDRO WATANABE BAEZA, interpone recurso de protección en contra de la
SECRETARÍA REGIONAL MINISTERIAL DE JUSTICIA DE LA REGIÓN DEL BIO
BIO, representada por el Secretario Regional don Carlos Álvarez Cid, argumentando que su
representado, fue condenado por el delito de violación reiterada, por el 9° Juzgado del
Crimen de San Miguel, a la pena de 5 años y un día, cumpliendo dicha pena en el Centro
Penitenciario de Coronel desde hace 3 años y afirmando además, que es Ingeniero
Comercial y cursa estudios de Magister en Educación, ejerciendo una serie de funciones
como la de Secretario en la Escuela Intrapenitenciaria y apoyo informático a todo el Centro
al cual pertenece, por lo que se le concedió el beneficio de 6 meses de rebaja de condena
por conducta sobresaliente, motivo por el cual postuló conjuntamente al beneficio de
Libertad Condicional, de la cual no obtuvo respuesta. Considera que tal conducta es ilegal y
arbitraria, pues su representado cumple todos y cada uno de los requisitos establecidos en el
artículo 2 del Decreto Ley 321, vulnerándose así la garantía del artículo 19 N° 2 de la
Constitución.
2) Que el Recurrido, SEREMI DE JUSTICIA, don Carlos Álvarez Cid, alega en primer
lugar que no tienen legitimidad pasiva en este recurso, por cuanto, el sentenciado
WATANABE BAEZA no figuró en la Nómina de propuestos al beneficio de Libertad
Condicional que se le envió por la Comisión, razón por la cual no tuvo intervención alguna
en la decisión de no otorgar el beneficio referido.
3) Que, según aparece del Informe emitido por el Presidente de la Comisión de Libertad
Condicional, Ministro de esta Corte de Apelaciones, don César Panes Ramírez y del Acta
de la Comisión, el Recurrente, WATANABE BAEZA figuraba en la "Lista Dos", pese a lo
cual se estudiaron sus antecedentes y la Comisión rechazó su postulación, junto a la de
otros Internos, por estimarse que "no reúnen los requisitos para optar al beneficio de
Libertad Condicional...ello, dado que no cumplía el tiempo mínimo que le daría derecho a
la postulación al beneficio, el que se cumple el presente año 2011.
4) Que, de acuerdo al artículo 2° de la Ley 3346 de 1980, Orgánica del Ministerio de
Justicia, dentro de las funciones de dicho Ministerio se encuentra la de "asesorar al
Presidente de la República en lo relativo a la amnistía, indultos y al beneficio de la libertad
condicional".
5) Que, como dispone el Decreto Ley N°321 de 1925 sobre Libertad Condicional y su
Reglamento Decreto N°2.442, el SEREMI de JUSTICIA sólo se pronuncia respecto de la
Nómina de condenados cuya Libertad Condicional solicita la Comisión respectiva (Lista
Uno) Y, como ha informado el Presidente de la Comisión y lo corrobora el SEREMI
recurrido, el Recurrente no figuraba en la Nómina de propuestos para el beneficio. Así,
también aparece del Acta de la Comisión de Libertad Condicional en custodia, que éste
figuraba en la Lista Dos, confeccionada por el Tribunal de Conducta de Gendarmería y
que corresponde a los Internos que no reúnen los requisitos legales para optar al beneficio.
6) Que, en consecuencia, el SEREMI de JUSTICIA recurrido carece de legitimación pasiva
en este recurso, ya que ninguna intervención tuvo en la no obtención del beneficio por parte
del interno WATANABE BAEZA.
7) Que el Recurrido fue condenado, por el 9° Juzgado del Crimen de San Miguel, como
autor del delito reiterado de Violación de su hija menor a la pena de cinco años y un día de
presidio mayor en su grado mínimo, luego, por disposición del artículo 3° del D.L.321 para
optar al beneficio de Libertad Condicional debe cumplir previamente dos tercios de la pena
impuesta. Igual disposición contiene el artículo 4° del Reglamento 2.442.
8) Que, si bien es efectivo que WATANABE BAEZA fue beneficiado con una reducción
de condena de seis meses, aún así, al 22 de octubre de 2010- fecha en que se reunió la
Comisión de Libertad Condicional- no había cumplido los dos tercios de su condena
exigidos.
En efecto, el Recurrente inició el cumplimiento de su condena sólo el 14 de junio de 2008 y
al 22 de octubre de 2010 sólo había cumplido dos años, cuatro meses y 8 días, bastante
alejado de los dos tercios de su pena de 4 años y medio en que quedó fijada en definitiva su
condena con la rebaja por gracia con que fue beneficiado. Tampoco se encontraba en la
situación especial reglada en el artículo 4° del D.L. 321 ya que el beneficio de "prestar
tiempo" sólo obra a favor de aquellos condenados que cumplan el tiempo mínimo en los
dos meses siguientes, en el caso, al mes de octubre de 2010.
9) Que, por todo lo relacionado, fue rechazada, por unanimidad de sus miembros, su
postulación por la Comisión de Libertad Condicional (Acta de la Comisión de Libertad
Condicional de 22 de octubre de 2010 que obra en custodia) y, dicho rechazo no puede, en
manera alguna, calificarse de ilegal, ni de arbitrario, toda vez que dicha Comisión sólo
cumplió con la reglamentación vigente relativa a la concesión del beneficio de Libertad
Condicional. No reuniendo las exigencias para optar al beneficio referido el Recurrente,
ningún derecho le ha sido conculcado además.
El requisito básico para optar al beneficio es el cumplimiento del tiempo de condena
exigido por el D.L. 321, por lo que resulta inoficioso analizar los restantes requisitos.
Por estas consideraciones, disposiciones legales citadas y lo dispuesto en el artículo 20 de
la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte
Suprema de Justicia sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección de Garantías
Constitucionales, se rechaza, el interpuesto, a fs. 10, por el abogado don Cristian Mauricio
Pinto Garrido en nombre del Interno don HECTOR ALEJANDRO WATANABE BAEZA,
sin costas.
REGÍSTRESE Y ARCHÍVESE, en su oportunidad.
Redacción de la Ministro doña Sara Victoria Herrera Merino.
ROL Recursos Civiles Nº 15-2011.
Sra. Herrera
Sr. Aldana
Sra. Mackay

CORTE SUPREMA
Rechazo del permiso de salida controlada solicitado por un interno en recinto carcelario.
Propósitos culturales del interno fuera del establecimiento carcelario. Incentivo de la
reinserción social. Preparación gradual y sistemática para la reinserción social. Existencia
de diversas modalidades de beneficios para los internos. Exigencia que el interno dé
cumplimiento a las etapas previas que aseguren la eficacia de la reinserción. Beneficios no
pueden ser otorgados en forma discriminatoria en relación con el resto de la población
penal. • 13/01/2011

Rol: 10102-2010
Ministro: Carreño Seaman, Héctor
Redactor: Araneda Briones, Sonia-Brito Cruz, Haroldo-Lagos Gatica, Jorge-Pierry Arrau,
Pedro
Partes: Walter Osvaldo Núñez Cubillos con Alcaide del Centro de Cumplimiento
Penitenciario Colina Uno
Tipo Recurso: Recurso de Protección
Tipo Resultado: Rechazado
Fecha Sentencia: 13/01/2011
SUMARIOS
1 - Si bien el artículo 59 del Reglamento de Establecimiento Penitenciarios dispone que la
administración penitenciaria incentivará con fines de reinserción social a que los internos
efectúen estudios de enseñanza media, técnica o de otro tipo, no es menos cierto que el
citado Reglamento no es el sino uno solo de los diversos cuerpos legislativos de entre
tantos otros que regulan el cumplimiento de las penas en el interior de los establecimientos
penitenciarios. En los diversos cuerpos legales relativos a la materia se encuentran diversas
fases sucesivas de acondicionamiento del interno para que de modo gradual vaya, en el
interior de la penitenciaría, adecuando su personalidad de un modo conveniente a dicha
reinserción social en términos que, habiendo cumplido ya la pena y satisfecho las
exigencias sociales que la hicieron necesaria, el encierro les haya servido como una
motivación para prevenir en el futuro la comisión de nuevas conductas delictuales en contra
de la comunidad y de los diversos bienes jurídicos semejantes (considerando 5º, sentencia
Corte de Apelaciones)Esta preparación gradual y sistemática conlleva diversas modalidades
de beneficios que van desde la salida dominical hasta la salida controlada al medio libre,
existiendo entre ésta y aquélla otras modalidades intermedias. De allí que, existiendo tales
regímenes de beneficios de diversa clase, el conceder al sentenciado recurrente el beneficio
directo de salida controlada al medio ¿que solicitó y le fuera negado por la autoridad
recurrida¿, aun con fines de estudio, sin haber dado cumplimiento a las etapas previas que
aseguren la eficacia de los propósitos culturales del interesado fuera del establecimiento
carcelario, además de la singularidad individual que implicaría el concederle el beneficio,
conllevaría un trato discriminatorio para toda la población penal que, conforme al régimen
legal establecido, seguirán sometidos al procedimiento gradual antes indicado, único
sistema compatible con el afianzamiento de la prosperidad efectiva de un condenado fuera
de los confines del respectivo establecimiento carcelario. En consecuencia, la conducta de
la autoridad recurrida consistente en negar la solicitud del interno para acceder al permiso
de salida controlada, no constituye un acto ilegal ni arbitrario que vulnere garantías
constitucionales (considerandos 6º, 7º y 9º, sentencia Corte de Apelaciones)Por lo demás,
no existe explicación razonable para que el interno recurrente haya optado por la carrera de
la abogacía, en circunstancias que el artículo 523 del Código Orgánico de Tribunales, al
establecer los requisitos para ser abogado, exige, entre otros, no haber sido condenado ni
estar actualmente acusado por crimen o simple delito que merezca pena aflictiva
(considerando 8º, sentencia Corte de Apelaciones).

TEXTO COMPLETO:

Santiago, trece de enero de dos mil once.

Vistos:
Se confirma la sentencia apelada de veintitrés de noviembre pasado, escrita a fojas 60.
Regístrese y devuélvase.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema, Integrada por los Ministros Sr.
Héctor Carreño, Sr.
Pedro Pierry, Sra.
Sonia Araneda, Sr.
Haroldo Brito y el Abogado Integrante Sr.
Jorge Lagos.
Santiago, 13 de enero de 2011.
Autorizada por la Ministro de Fe de esta Excma.
Corte Suprema.
Rol Nº 10.
102 2010.

CORTE SUPREMA
Rechazo del permiso de salida controlada solicitado por un interno en recinto carcelario.
Propósitos culturales del interno fuera del establecimiento carcelario. Incentivo de la
reinserción social. Preparación gradual y sistemática para la reinserción social. Existencia
de diversas modalidades de beneficios para los internos. Exigencia que el interno dé
cumplimiento a las etapas previas que aseguren la eficacia de la reinserción. Beneficios no
pueden ser otorgados en forma discriminatoria en relación con el resto de la población
penal. • 13/01/2011

Rol: 10102-2010
Ministro: Carreño Seaman, Héctor
Redactor: Araneda Briones, Sonia-Brito Cruz, Haroldo-Lagos Gatica, Jorge-Pierry Arrau,
Pedro
Partes: Walter Osvaldo Núñez Cubillos con Alcaide del Centro de Cumplimiento
Penitenciario Colina Uno
Tipo Recurso: Recurso de Protección
Tipo Resultado: Rechazado
Fecha Sentencia: 13/01/2011
SUMARIOS
1 - Si bien el artículo 59 del Reglamento de Establecimiento Penitenciarios dispone que la
administración penitenciaria incentivará con fines de reinserción social a que los internos
efectúen estudios de enseñanza media, técnica o de otro tipo, no es menos cierto que el
citado Reglamento no es el sino uno solo de los diversos cuerpos legislativos de entre
tantos otros que regulan el cumplimiento de las penas en el interior de los establecimientos
penitenciarios. En los diversos cuerpos legales relativos a la materia se encuentran diversas
fases sucesivas de acondicionamiento del interno para que de modo gradual vaya, en el
interior de la penitenciaría, adecuando su personalidad de un modo conveniente a dicha
reinserción social en términos que, habiendo cumplido ya la pena y satisfecho las
exigencias sociales que la hicieron necesaria, el encierro les haya servido como una
motivación para prevenir en el futuro la comisión de nuevas conductas delictuales en contra
de la comunidad y de los diversos bienes jurídicos semejantes (considerando 5º, sentencia
Corte de Apelaciones)Esta preparación gradual y sistemática conlleva diversas modalidades
de beneficios que van desde la salida dominical hasta la salida controlada al medio libre,
existiendo entre ésta y aquélla otras modalidades intermedias. De allí que, existiendo tales
regímenes de beneficios de diversa clase, el conceder al sentenciado recurrente el beneficio
directo de salida controlada al medio ¿que solicitó y le fuera negado por la autoridad
recurrida¿, aun con fines de estudio, sin haber dado cumplimiento a las etapas previas que
aseguren la eficacia de los propósitos culturales del interesado fuera del establecimiento
carcelario, además de la singularidad individual que implicaría el concederle el beneficio,
conllevaría un trato discriminatorio para toda la población penal que, conforme al régimen
legal establecido, seguirán sometidos al procedimiento gradual antes indicado, único
sistema compatible con el afianzamiento de la prosperidad efectiva de un condenado fuera
de los confines del respectivo establecimiento carcelario. En consecuencia, la conducta de
la autoridad recurrida consistente en negar la solicitud del interno para acceder al permiso
de salida controlada, no constituye un acto ilegal ni arbitrario que vulnere garantías
constitucionales (considerandos 6º, 7º y 9º, sentencia Corte de Apelaciones)Por lo demás,
no existe explicación razonable para que el interno recurrente haya optado por la carrera de
la abogacía, en circunstancias que el artículo 523 del Código Orgánico de Tribunales, al
establecer los requisitos para ser abogado, exige, entre otros, no haber sido condenado ni
estar actualmente acusado por crimen o simple delito que merezca pena aflictiva
(considerando 8º, sentencia Corte de Apelaciones).
TEXTO COMPLETO:

Santiago, trece de enero de dos mil once.

Vistos:
Se confirma la sentencia apelada de veintitrés de noviembre pasado, escrita a fojas 60.
Regístrese y devuélvase.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema, Integrada por los Ministros Sr.
Héctor Carreño, Sr.
Pedro Pierry, Sra.
Sonia Araneda, Sr.
Haroldo Brito y el Abogado Integrante Sr.
Jorge Lagos.
Santiago, 13 de enero de 2011.
Autorizada por la Ministro de Fe de esta Excma.
Corte Suprema.
Rol Nº 10.
102 2010.

TRIBUNAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA

Acción de impugnación. Principio de estricta sujeción a las bases. Bases obligan a oferentes
y a entidad licitante. Entidad licitante debe declarar inadmisible oferta que no se ajuste a las
bases de licitación • 06/01/2011

Rol: 42-2009
Ministro: Román Díaz, Fernando-Arévalo Adasme, Alvaro-Triviño Quiroz, Tulio
Alejandro
Redactor: Triviño Quiroz, Tulio Alejandro
Partes: Silvio Christian Cuevas Suárez c. Dirección Regional de Antofagasta de
Gendarmería de Chile
Tipo Recurso: Acción de Impugnación
Tipo Resultado: Rechazado
Fecha Sentencia: 06/01/2011
HECHOS
Persona natural deduce demanda de impugnación contra Dirección Regional de
Gendarmería con el objeto de que se declare que hubo ilegalidad y arbitrariedad en la
dictación de la Resolución Adjudicatoria pues no se respetaron los criterios de evaluación
establecidos en las Bases.

SUMARIOS
1 - Analizados en su contexto los antecedentes reunidos en el proceso, y, en especial, las
pruebas presentadas por las partes, se arriba a la conclusión que no existe ilegalidad en la
decisión de la entidad demandada, contenida en el informe de la Comisión de Evaluación,
en cuanto haber determinado que la propuesta presentada por la demandante se encontraba
fuera de bases y por tanto, resultaba inadmisible para ser tomada en cuenta por el Director
Regional del Servicio al decidir la licitación. Y ello, toda vez que el detalle del análisis de
precio unitario del ítem 8.3 "hormigón" presentado por el demandante, permite considerar
que contemplaba un hormigón fabricado en obra y no un hormigón premezclado
correspondiente a alguno de los tipos que se establecían como referencia en el punto 8.3 de
las especificaciones técnicas de arquitectura del proyecto, exigencia que se justifica, ya que
el empleo de dicho material premezclado en la losa del edificio, que son las bases y
soportes fundamentales de la construcción, constituía un aspecto primordial de la obra y un
requisito que resultaba de cumplimiento ineludible para los oferentes, lo que implicaba que
ello no daba lugar a ofrecer un hormigón fabricado en obra, como lo hizo el demandante,
motivo por el cual la propuesta presentada no se sujetó al principio de estricta sujeción a las
bases de la licitación, conforme lo establecen los artículos 10 de la Ley N° 19.886 de Bases
sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios y 41 del D.S.
N°250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que contiene el reglamento de la citada ley
(Considerandos 7 y 8).

2 - El principio de estricta sujeción a las bases que contempla la norma legal antes citada, se
traduce en una serie de consecuencias jurídicas que deben observar en el proceso licitatorio
todas las partes intervinientes, esto es, oferentes y entidad licitante, de modo que existía la
obligación de los partícipes de ajustar las ofertas en todo a las condiciones, requisitos y
especificaciones establecidas en las Bases (Considerando 9).

TEXTO COMPLETO:

Santiago, jueves seis de enero de dos mil once

VISTOS:
A fojas 2 y siguientes, comparece don Jorge Fidel Castro Allendes, abogado, domiciliado
en Huérfanos N° 1373 oficina 604, Santiago, en representación de don Silvio Christian
Cuevas Suárez, constructor civil, para estos efectos de su mismo domicilio, quien interpone
demanda en contra de la Dirección Regional de Antofagasta de Gendarmería de Chile,
representada por don Mauricio Arellano Martínez, impugnando actos ejecutados por dicha
entidad en la licitación pública convocada para la ejecución de la obra "Ampliación
Patronato Local de Reos Antofagasta (2° llamado)", ID N° 1410-68-LP09.
Señala que la Comisión Evaluadora de la ofertas propuso que se adjudicara la propuesta a
la empresa Marcelo Villalobos Pepe Construcciones E.I.R.L., lo que se materializó
mediante la Resolución N° 563, de fecha 22 de abril de 2009, determinándose en el mismo
acto que la oferta presentada por el demandante quedaba fuera de bases, ya que "el análisis
de precio Unitario N° 8.3 entregado por la empresa y denominado "Hormigón H-30 de
Losa" no contemplaba hormigón premezclado, según lo solicitado expresamente por las
Especificaciones Técnicas del Proyecto.
Agrega que el anexo N° 4, de las bases efectivamente establecía en el itemizado punto 8.3.,
la glosa "hormigón H-30".
Indica que ofertó una menor cantidad de días y un menor precio al ofrecido por el
adjudicatario y que si estos factores hubiesen sido aplicados conforme a las bases
administrativas generales y especiales, se habría llegado a la conclusión de que la oferta
presentada por el demandante era la más conveniente.
Fundamenta su demanda en que los artículos 10, inciso 2 y 22 de la Ley N° 19.886,
establecen que el adjudicatario será aquel que realice la oferta más ventajosa, teniendo en
cuenta las condiciones que se hayan establecido en las bases de licitación. Cita a su vez
distintas disposiciones del reglamento de la Ley N° 19.886.
A fojas 31, comparece don Alejandro Jiménez Mardones, abogado, Director Nacional
de Gendarmería de Chile, quien evacua el informe requerido por esta judicatura.
Señala que la Comisión de Adjudicación decidió adjudicar la propuesta a la empresa
Marcelo Villalobos Pepe Construcciones E.I.R.L. y dejar fuera de bases al demandante, en
atención a los requerimientos requeridos en las bases técnicas y de arquitectura del
proyecto, puesto que el Sr. Silvio Cuevas Suarez se encontraba fuera de bases, debido a que
los precios unitarios del item N° 8.3 entregado por la empresa y denominado "Hormigón H-
30 de losa", no contemplaba hormigón premezclado, según fue expresamente solicitado en
las especificaciones técnicas del proyecto, sino que consideraba hormigón confeccionado
en obra que no correspondía a lo pedido por parte del organismo licitante, lo que sí fue
cumplido por la oferta presentada por el adjudicatario.
Agrega que la decisión fue adoptada en consideración al informe técnico N° 08 de fecha 17
de abril de 2009, emanado del Constructor Civil, Mauricio Arellano Martínez, quien
efectuó observaciones respecto de la oferta presentada por el Sr. Silvio Cuevas Suarez.
Señala que la entidad licitante no cometió ningún acto ilegal o arbitrario, ya que las
especificaciones técnicas de arquitectura del proyecto establecían en la partida 8.3, en
cuanto al hormigón, que éste debía ser "Hormigón H-30 con un 90% según NCh 170Of
85.Considerar hormigón de losa premezclado tipo Readi Mix, Petreos, Premix o similar".
Agrega que este tipo de hormigón es claramente conocido en el mercado por sus
características de calidad certificados por normas internacionales ISO 9001 y 2000.
Señala que el hormigón ofrecido por el demandante era artesanal, por tanto no cumplía con
las exigencias establecidas en las bases de licitación, lo que además le permitía abaratar los
costos del proyecto, en desmedro de la otra empresa que cotizó en base al hormigón
premezclado requerido.
Agrega que por tanto, la entidad licitante dio pleno cumplimiento a lo establecido en las
bases administrativas generales para contratos de obras públicas, Resolución N° 411 de
fecha 17 de junio de 2005, que establecían que a la Comisión Evaluadora le correspondía
verificar si se han incluido correctamente todos los requisitos técnicos exigidos en el
proyecto, rechazando todas las ofertas que no cumplían lo especificado.
A fojas 74, se recibió la causa a prueba, valiéndose ambas partes de la prueba documental
que obra en autos.
A fojas 242, el Tribunal, actuando de oficio, decretó tener por acompañados como medidas
para mejor resolver los documentos singularizados en los numerales 1, 2, 5, 6 y 7 del
escrito de fojas 200 presentado por la parte demandada.
A fojas 243 se citó a las partes a oír sentencia.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
1° Que don Silvio Christian Cuevas Suárez, debidamente representado, ha interpuesto a
fojas 2 y siguientes demanda de impugnación en contra de la Dirección Regional de
Antofagasta de Gendarmería de Chile con el objeto de que se declare que se cometió
arbitrariedad y/o ilegalidad en la dictación de la Resolución N° 563, de 22 de abril de 2009,
mediante la cual adjudica al oferente Marcelo Villalobos Pepe E.I.P.L. la obra denominada
"Ampliación Patronato Local de Reos Antofagasta (2° Llamado)", y que, declarado ello, la
entidad demandada invalide la Resolución referida, y retrotraiga el proceso licitatorio al
estado de analizar la propuesta del demandante, adoptando la decisión que corresponda de
conformidad con el proceso administrativo y la oferta de los proponentes, todo ello
respetando los criterios de evaluación con sus correspondientes puntajes y ponderaciones
establecidos en las bases administrativas y en el proceso de licitación.
2° Que fundamentando su libelo el demandante expresa que en su caso se impuso una
diferencia arbitraria, pues se le prohibió construir con el hormigón premezclado que tiene
capacidad técnica de fabricar, y que es similar a las marcas indicadas en el N° 8 de las
especificaciones técnicas de arquitectura del proyecto, en razón de lo cual estima que su
oferta no estuvo nunca fuera de bases, como lo declaró la Comisión de Evaluación.
Que, a mayor abundamiento agrega que la entidad licitante debió haber considerado que su
oferta contemplaba una menor cantidad de días (165 días) y un menor precio ($
165.371.858), comparado con los ofertados por el adjudicatario que eran de 173 días con un
valor de $ 166.108.294; factores que de haber sido aplicados conforme se establecía en las
bases administrativas generales y especiales, deberían haber llevado a la entidad licitante a
concluir que su oferta era la más conveniente.
3° Que en relación con el punto que constituye la controversia planteada en estos autos, en
cuanto a si la oferta del demandante que consideraba un hormigón confeccionado en obra
cumplía o nó con lo exigido en el N° 8.3 de las especificaciones técnicas de arquitectura del
proyecto que contemplaba un hormigón premezclado tipo Ready Mix, Pétreos, Premix o
similar, deben tenerse presentes los antecedentes que a continuación se analizan.
4° Que, en primer término, cabe considerar el informe técnico N° 17, emitido por don
Mauricio Arellano Martínez, constructor civil de la Dirección Regional Antofagasta
de Gendarmería, que rola a fojas 45, en el que se expresa que el análisis de precio unitario
de la partida 8.3 de la propuesta presentada por el Sr. Silvio Cuevas Suárez, valoriza, entre
otros materiales, cemento, ripio, arena y betonera, con un precio unitario por m3. de $
99.878 IVA incluido, lo que indica que no corresponde a un hormigón premezclado de los
tipos que se señalaban al efecto en el ítem 8.3 de las especificaciones técnicas de
arquitectura del proyecto.
5° Que, el mismo informe destaca que la oferta de la empresa Marcelo Villalobos Pepe
Construcciones E.I.R.L. - cuya propuesta fue la adjudicada - consideraba un precio de $
181.060 IVA incluido por el costo unitario de hormigón H-30 y además el uso de una
bomba estacionaria para la colocación del hormigón, lo que indica que corresponde a un
hormigón premezclado tipo Ready Mix, Pétreos, Premix o similar, acorde con lo que la
entidad licitante requería ofertar en el ítem 8.3 de las especificaciones técnicas, con el
objeto de obtener una mayor confiabilidad en la calidad especificada del hormigón de la
losa - con resistencia a la compresión igual o mayor a 300 kg/cm2 a los 28 días de
colocado-, ya que las tres empresas mencionadas poseen certificación internacional ISO
9001 para el proceso de fabricación del hormigón.
Que por dicho motivo, se agrega que el hormigón ofertado por el demandante
confeccionado en alguna planta de su propiedad no se compara en garantía de calidad a los
hormigones comercializados por cualquiera de las empresas establecidas en el mercado,
mencionadas a título ejemplar en las especificaciones técnicas del proyecto, lo que hacía
que su oferta no cumplía con las bases.
6° Que a fojas 42 consta el documento denominado "Acta de Adjudicación" de fecha 20 de
abril de 2009, emitido por la Comisión de Evaluación de conformidad a lo dispuesto en el
artículo 30 de las Bases Administrativas Generales para Contratos de Obras Públicas, que
declara adjudicada la propuesta a la empresa Marcelo Villalobos Pepe Construcciones
E.I.R.L., y en el cual se deja constancia que la oferta de don Silvio Cuevas Suárez se
declara fuera de bases, en razón de que el análisis de precio unitario del ítem 8.3
denominado "Hormigón H-30 de Losa", contempla hormigón confeccionado en obra y nó
hormigón premezclado según lo solicitado expresamente en las especificaciones técnicas
del proyecto.
7° Que analizados en su contexto los antecedentes reunidos en el proceso, y, en especial,
las pruebas presentadas por las partes, este Tribunal arriba a la conclusión que no existe
ilegalidad en la decisión de la entidad demandada, contenida en el informe de la Comisión
de Evaluación, en cuanto haber determinado que la propuesta presentada por la demandante
se encontraba fuera de bases y por tanto, resultaba inadmisible para ser tomada en cuenta
por el Director Regional del Servicio al decidir la licitación.
Y ello, toda vez que el detalle del análisis de precio unitario del ítem 8.3 "hormigón"
presentado por el demandante, que figura agregado a fojas 117, permite considerar que
contemplaba un hormigón fabricado en obra y no un hormigón premezclado
correspondiente a alguno de los tipos que se establecían como referencia en el punto 8.3 de
las especificaciones técnicas de arquitectura del proyecto, exigencia que se justifica, ya que
el empleo de dicho material premezclado en la losa del edificio, que son las bases y
soportes fundamentales de la construcción, constituía un aspecto primordial de la obra.
8° Que, a este respecto cabe precisar que el punto 8. referido a la "Losa "Hormigón" de las
especificaciones técnicas referidas, agregadas a fojas 52 y siguientes, establece en su punto
8.3 "Hormigón": "Se consultan en hormigón H-30 con un 90% según NCh 170 Of 85,
agregándose a continuación: "Considerar hormigón de losa premezclado tipo Ready Mix,
Pétreos, Premix o similar", requisito que resultaba de cumplimiento ineludible para los
oferentes, lo que implicaba que ello no daba lugar a ofrecer un hormigón fabricado en obra,
como lo hizo el demandante, motivo por el cual la propuesta presentada no se sujetó al
principio de estricta sujeción a las bases de la licitación, conforme lo establecen los
artículos 10 de la Ley N° 19.886 de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y
Prestación de Servicios y 41 del D.S. N°250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que
contiene el reglamento de la citada ley.
9° Que el principio de estricta sujeción a las bases que contempla la norma legal antes
citada, se traduce en una serie de consecuencias jurídicas que deben observar en el proceso
licitatorio todas las partes intervinientes, esto es, oferentes y entidad licitante, de modo que
existía la obligación de los partícipes de ajustar las ofertas en todo a las condiciones,
requisitos y especificaciones establecidas en las Bases, respecto del item 8.3, tantas veces
aludido.
10° Que asimismo la resolución de entidad licitante de considerar fuera de bases la
propuesta de la demandante constituye una determinación motivada, racional y lógica
sustentada en una disposición conocida por los oferentes a la que debían necesariamente
dar cumplimiento, razón por la cual no puede considerarse, bajo ningún concepto, como
arbitraria.
11° Que, por tanto, con el mérito de lo analizado precedentemente, la Resolución Exenta
N° 563, de 22 de abril de 2009, que acepta y adjudica la propuesta pública de autos al
contratista Marcelo Villalobos Pepe Construcciones E.I.R.L., uno de cuyos fundamentos,
como se señala en sus Vistos, lo constituye el Acta de Adjudicación de 21 de abril de 2009,
se encuentra ajustada a derecho, y, por tanto, no puede formularse reproche alguno a su
respecto, tanto más cuanto, dicha oferta cumplió con los requisitos contemplados en las
bases y resultó la más ventajosa para los intereses del órgano público demandado, en
conformidad a lo dispuesto por los artículos 10 de la Ley N° 19.886 de Bases sobre
Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios y 41 del D.S. N°250, de
2004, del Ministerio de Hacienda, que contiene el reglamento de la citada ley.
12° Que, finalmente y a propósito del cumplimiento del contrato, cabe señalar que
conforme al Informe Técnico N° 45, emitido por don Mauricio Arellano Martínez,
Inspector Técnico de la Obra (ITO), con fecha 4 de noviembre de 2009, que rola a fojas
205 y siguientes, el contratista empleó hormigón premezclado en la ejecución de la partida
8.3 "hormigón de losa", material suministrado por la empresa Ready Mix, según se expresa
en los puntos 10, 11, 12, 13 del informe, lo que resulta respaldado con los documentos que
rolan de fojas 210 a 220, en razón de todo lo cual la ejecución de la losa de hormigón se
ajustó plenamente a lo establecido en las especificaciones técnicas de arquitectura del
proyecto.
13° Que con el mérito de lo expuesto en los considerandos que preceden, la demanda de
autos deberá rechazarse.
14° Que las consideraciones y conclusiones a que este Tribunal ha arribado
precedentemente, no resultan alteradas con el análisis de las demás pruebas allegadas a este
proceso por ser de suyo innecesario dado lo resuelto en esta sentencia.
Por estas consideraciones, disposiciones legales citadas y visto además, lo previsto en los
artículos 1°, 6° y 27 de la Ley N° 19.886, 138, 140, 144, y 170 del Código de
Procedimiento Civil, se resuelve:
I.- QUE SE RECHAZA en todas sus partes la demanda de impugnación interpuesta en
representación de don Silvio Cuevas Suárez, a fojas 2 y siguientes, en contra de la
Dirección Regional Antofagasta de Gendarmería de Chile, a propósito de la licitación
pública convocada para la ejecución de la obra "Ampliación Patronato de Reos
Antofagasta, 2° Llamado".
II.- Que se condena en costas a la parte demandante por haber sido totalmente vencida.
Notifíquese por cédula, regístrese y archívese en su oportunidad.
Redacción del Juez Titular don Tulio Triviño Quiroz.
Rol N° 42-2009
Pronunciada por los Jueces Titulares señores Álvaro Arévalo Adasme, Fernando Román
Díaz y Tulio Triviño Quiroz.
En Santiago, a seis de enero de dos mil once, se agregó al Estado Diario, la resolución
precedente por el hecho de haberse dictado sentencia.

CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO

Interno al que no se ha permitido egresar del centro penitenciario. Amparado que ha
cumplido en exceso la pena impuesta. Corrección del decreto de reducción de condena.
Vulneración de la libertad personal • 30/12/2010

Rol: 3446-2010
Ministro: Lusic Nadal, Dobra-Villarroel Ramírez, Cornelio
Redactor: Pérez Levetzow, Enrique
Partes: Winston Michelson Del Canto con Gendarmería de Chile
Tipo Recurso: Recurso de Amparo
Tipo Resultado: Acogido
Fecha Sentencia: 30/12/2010
SUMARIOS
1 - Cumplida efectivamente la pena por el amparado, debió haber egresado del
establecimiento penitenciario en esa misma oportunidad, no obstante lo cual aún permanece
privado de libertad en calidad de condenado, bajo el insostenible argumento de estimarse
por parte de Gendarmería que el decreto de reducción de condena en cuestión debe
modificarse para considerar en el mismo un tiempo mayor de abono en su favor, con lo cual
resulta en definitiva que por tener que determinarse como fecha de término de condena
incluso una anterior a la que el expresado acto de la autoridad política indica, el condenado
viene a experimentar en el hecho una prolongación ilegítima del tiempo de privación de
libertad. Más grave aún, un fiscal del Ministerio Público ordenó a Gendarmería abstenerse
de dar curso al decreto que autoriza la rebaja de condena del amparado, no obstante
corresponder el mismo a un decreto emanado del Ministro de Justicia del que se tomó razón
por la Contraloría General de la República, con lo cual, careciendo de facultades y
competencia, contribuye en el hecho a tornar más ilegítimamente la privación de libertad
del amparado. Por lo expuesto, corresponde acoger el recurso de amparo y disponer la
inmediata libertad del interno por tener cumplida en exceso la pena que en su oportunidad
se le impusiera (considerandos 6º a 8º).

TEXTO COMPLETO:

Santiago, treinta de diciembre de dos mil diez.

Vistos y teniendo presente:
1º.
Que a fs.
4 el abogado don Rodrigo Manuel Irrazabal Izikson ha recurrido de amparo en contra
de Gendarmería de Chile y a favor de Winston Michelson Del Canto, por haber cumplido
condena y no haber sido puesto en libertad hasta la fecha de presentación del recurso, 1º de
diciembre en curso, por razones absolutamente contrarias a la legalidad vigente.
Expresa el compareciente que al amparado le fue concedido el beneficio de Reducción de
Condena, lo que el Ministerio de Justicia entendió cumplida el día 23 de noviembre de
2010.
Más aún, si a lo anterior se agrega que el 10º Juzgado del Crimen de Santiago le reconoció
un abono de más de 270 días, la pena que le fuera aplicada en su oportunidad se encuentra
cumplida con creces.
Por lo anterior solicita se acoja el recurso, adoptándose las medidas conducentes a fin de
que el amparado sea puesto en libertad inmediata.
A fs.
44 agrega el recurrente que con fecha 30 de noviembre del año en curso el amparado fue
notificado del Decreto que le reconoce beneficios por buen comportamiento, sin que se
haya concretado su libertad en la oportunidad señalada, ni con posterioridad.
2º.
Que a fs.
44 el abogado recurrente acompañó para la correcta decisión del recurso los siguientes
documentos:
1.
Copia de sentencia pronunciada por el Tercer Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de
Santiago, causa RUC 0800114068 0 y que incide en el 8º Juzgado de Garantía de Santiago.
En este causa el amparado permaneció privado de libertad entre el 7 de febrero de 2008 y
hasta el 18 de abril del año en curso, oportunidad en la que cumplió esa condena;
2.
Fotocopia de sentencia pronunciada en causa Rol Nº 35.
448 2003, seguida ante el ex 17º Juzgado del Crimen de Santiago, por la cual se le condenó
a cumplir una pena de 541 días de presidio menor en su grado medio;
3.
Fotocopia de Informe del 10º Juzgado del Crimen de Santiago, por medio del cual se abonó
a la pena anterior el tiempo que el amparado permaneció privado de libertad en la causa Rol
Nº 18.
047 del Ex Tercer Juzgado del Crimen de Viña del Mar, entre el 7 de febrero de 1999 y el
12 de noviembre del mismo año; en total 278 días, de todo lo cual resulta que la pena
impuesta fue cumplida por Michelson Del Canto el 18 de octubre de 2010;
4.
Copia de acta de audiencia celebrada ante el 7º Juzgado de Garantía, RIT 9182 2006, RUC
0610014480 6, que lo condenó a la pena de 123 días, la que se encuentra cumpliendo desde
el 19 de octubre de 2010.
3º.
Que, informando el Director Nacional de Gendarmería de Chile a fs.
73, y siguiente el recurso interpuesto expresa lo que sigue:
Que respecto a la aplicación al caso del amparado de la Ley Nº 19.
856 de Rebaja de Condena, con ocasión de efectuarse el proceso de calificación de
conducta de los internos que se hallaban cumpliendo condena por sentencia ejecutoriada, en
el mes de noviembre último, el amparado fue beneficiado con 2 meses de rebaja de condena
el año 2009 y 3 meses durante el presente año, los que se harán efectivo una vez que se
recepcione el decreto correspondiente desde el Ministerio de Justicia.
Agrega que a este respecto el artículo 4º de la Ley Nº 19.
856 señala que: este beneficio tendrá lugar sólo en el momento en que se diere total
cumplimiento a la pena impuesta , agregando el inciso segundo que se entenderá que se da
cumplimiento a la pena una vez transcurrido el tiempo de cumplimiento fijado en la
condena originalmente impuesta, menos el descuento que, por aplicación de esta ley, fuera
del caso aplicar .
En el caso del amparado, reconoce que es efectivo que se había expedido el Decreto Exento
Nº 5.
959, de fecha 30 de noviembre de 2010, relativo al reconocimiento del beneficio de
reducción de condena, pero debido a gestiones judiciales efectuadas por parte del interno, el
10º Juzgado del Crimen de Santiago a través del oficio Nº 35.
448 2001, de fecha 11 de noviembre último informó que se le debía abonar el tiempo que
éste permaneció privado de libertad en ocasión a los autos Rol Nº 18.
047 del Ex Tercer Juzgado del Crimen de Viña del Mar; esto es, desde el 7 de febrero de
1999 y hasta el 12 de noviembre del mismo año.
La situación expuesta precedentemente implicó que, tras la nueva aprobación de cómputos
del amparado por parte de la Dirección Regional Metropolitana de Gendarmería, los
antecedentes fuesen reenviados al Ministerio de Justicia para la emisión del nuevo decreto
que diese cuenta de los cómputos fidedignos del interno Michelson Del Canto, lo que se
hizo mediante Ordinario Nº 24.
847, de 2 de diciembre en curso, remitido por el Alcalde del C.
D.
P.
Santiago Sur al Sr.
Secretario Regional Ministerial de Justicia, el cual se adjunta.
Encontrándose pendiente la dictación del nuevo decreto, relativo al reconocimiento de la
ley de rebaja de condena, es que el amparado se encuentra implicado en una investigación
que lleva a cabo el Ministerio Público, en el que se descubre una asociación ilícita al
interior de Gendarmería de Chile, existiendo querella deducida por la institución ante el 9º
Juzgado de Garantía de la ciudad por los delitos de asociación ilícita y cohecho
Expresa el informante que con ocasión de audiencia celebrada ante el 9º Juzgado de
Garantía de la ciudad con fecha 16 de diciembre en curso, se hizo presente la Instrucción
Particular remitida por parte del Señor Fiscal Gonzalo Guerrero Reyes, quien sustancia la
causa RUC Nº 1000183538 1, en que solicita abstenerse de dar curso al decreto que
autoriza la rebaja de condena de Winston Víctor Michelson Del Canto, por cuanto en la
presente causa se está investigando la forma y trámite de dicha rebaja .
4º.
Que agrega el recurrido, y tal como aparece además del informe de fs.
47, en relación a los cómputos definitivos de cumplimiento de condena del amparado,
considerando para su cálculo el mayor tiempo de abono dispuesto por el 10º Juzgado del
Crimen de Santiago, estos fueron aprobados mediante Providencia Nº 5.
183, de fecha 2 de diciembre en curso, correspondiendo al siguiente:
Inicio de Condena: 7 de febrero de 2008,
Término de Condena: 13 de febrero de 2011;
Tiempo Mínimo: 13 de octubre de 2008;
Término Condena con Ley 19.
856: 13 de septiembre de 2010.
5º.
Que se acompañó por el recurrente copia del Decreto Exento Nº 5.
959 del Ministerio de Justicia, de fecha 30 de noviembre de 2010, que reconoce al
amparado reducción de condena, con lo cual la nueva fecha de término de su condena,
incluidas las penas accesorias, será el 23.
11.
2010, sin perjuicio de las penas pecuniarias establecidas en la sentencia, en su caso , y
como máximo dispone que el beneficio se reconocerá al recluso con fecha 26 de noviembre
de 2010.
El expresado Decreto dispone asimismo su notificación al beneficiado el mismo día en que
deba tenerse por cumplida la pena, entregándosele copia del documento.
Según aparece de los antecedentes allegados a estos autos, la referida notificación
efectivamente se efectuó al amparado ante Gendarmeríacon fecha 30 de noviembre
último.
6º.
Que de lo relacionado hasta ahora resulta que el amparado cumplió efectivamente la pena
impuesta el día 13 de septiembre de 2010, o, en el peor de los casos, en virtud del Decreto
anteriormente expresado, dio cumplimiento a la misma el día 30 de noviembre del año en
curso, fecha que corresponde a la notificación del Decreto de Reducción de Condena,
debiendo haber egresado del establecimiento penitenciario en esa misma oportunidad, no
obstante lo cual, aún permanece privado de libertad en calidad de condenado, bajo el
insostenible argumento de estimarse por parte de Gendarmería que el Decreto en cuestión
debe modificarse para considerarse en el mismo observése la paradoja un tiempo mayor de
abono en su favor, con lo cual resulta en definitiva que por tener que determinarse como
fecha de término de condena incluso una anterior a la que el expresado acto de la autoridad
política indica, el condenado viene a experimentar en el hecho una prolongación ilegítima
del tiempo de privación de libertad.
7º.
Que la irregularidad anterior se encuentra agravada por el hecho que consta de la copia del
oficio respectivo, corriente a fs.
55, de haber ordenado el Fiscal del Ministerio Público don Gonzalo Guerrero Reyes
a Gendarmería de Chile, abstenerse de dar curso al decreto que autoriza la rebaja de
condena del amparado , no obstante corresponder el mismo a un Decreto emanado del
señor Ministro de Justicia del que se tomó razón por la Contraloría General de la República,
con lo cual, careciendo de facultades y competencia contribuye en el hecho a tornar más
ilegítima la privación de libertad del interno Winston Michelson Del Canto.
8º.
Que en consecuencia, en atención a los fundamentos que sustentan el presente fallo se
procederá a acoger el recurso de amparo deducido en estos autos, restableciendo el imperio
del derecho, en los términos del artículo 21 de la Constitución Política de la República.
Por estas consideraciones y cita legal hecha, se declara que:
Se acoge el recurso de amparo interpuesto en estos autos a favor de Winston Víctor
Michelson Del Canto, respecto de quien se decreta su inmediata libertad por tener cumplida
en exceso la pena que en su oportunidad se le impusiera.
Comuníquese por la vía más expedita a Gendarmería de Chile.
Póngase en conocimiento del señor Fiscal Nacional lo actuado por el Fiscal Adjunto de la
Fiscalía de Maipú, consignado en el fundamento 7º de este fallo, remitiéndosele copia del
oficio agregado a fs.
55.
Regístrese y archívese.
Redacción: Ministro Dobra Lusic.
Pronunciada por la Sexta Sala de esta Iltma.
Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Cornelio Villarroel
Ramírez, conformada por la Ministro señora Dobra Lusic Nadal y el Abogado Integrante
señor Enrique Pérez Levetzow.
Amparo Ingreso Nº 3.
446 2010.

CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO

Rechazo del permiso de salida controlada solicitado por un interno en recinto carcelario.
Propósitos culturales del interno fuera del establecimiento carcelario. Incentivo de la
reinserción social. Preparación gradual y sistemática para la reinserción social. Existencia
de diversas modalidades de beneficios para los internos. Exigencia que el interno dé
cumplimiento a las etapas previas que aseguren la eficacia de la reinserción. Beneficios no
pueden ser otorgados en forma discriminatoria en relación con el resto de la población
penal. • 23/11/2010

Rol: 5552-2010
Ministro: Carreño Seaman, Héctor
Redactor: Araneda Briones, Sonia-Brito Cruz, Haroldo-Lagos Gatica, Jorge-Pierry Arrau,
Pedro
Partes: Walter Osvaldo Núñez Cubillos con Alcaide del Centro de Cumplimiento
Penitenciario Colina Uno
Tipo Recurso: Recurso de Protección
Tipo Resultado: Rechazado
Fecha Sentencia: 23/11/2010
SUMARIOS
1 - Si bien el artículo 59 del Reglamento de Establecimiento Penitenciarios dispone que la
administración penitenciaria incentivará con fines de reinserción social a que los internos
efectúen estudios de enseñanza media, técnica o de otro tipo, no es menos cierto que el
citado Reglamento no es el sino uno solo de los diversos cuerpos legislativos de entre
tantos otros que regulan el cumplimiento de las penas en el interior de los establecimientos
penitenciarios. En los diversos cuerpos legales relativos a la materia se encuentran diversas
fases sucesivas de acondicionamiento del interno para que de modo gradual vaya, en el
interior de la penitenciaría, adecuando su personalidad de un modo conveniente a dicha
reinserción social en términos que, habiendo cumplido ya la pena y satisfecho las
exigencias sociales que la hicieron necesaria, el encierro les haya servido como una
motivación para prevenir en el futuro la comisión de nuevas conductas delictuales en contra
de la comunidad y de los diversos bienes jurídicos semejantes (considerando 5º, sentencia
Corte de Apelaciones)Esta preparación gradual y sistemática conlleva diversas modalidades
de beneficios que van desde la salida dominical hasta la salida controlada al medio libre,
existiendo entre ésta y aquélla otras modalidades intermedias. De allí que, existiendo tales
regímenes de beneficios de diversa clase, el conceder al sentenciado recurrente el beneficio
directo de salida controlada al medio ¿que solicitó y le fuera negado por la autoridad
recurrida¿, aun con fines de estudio, sin haber dado cumplimiento a las etapas previas que
aseguren la eficacia de los propósitos culturales del interesado fuera del establecimiento
carcelario, además de la singularidad individual que implicaría el concederle el beneficio,
conllevaría un trato discriminatorio para toda la población penal que, conforme al régimen
legal establecido, seguirán sometidos al procedimiento gradual antes indicado, único
sistema compatible con el afianzamiento de la prosperidad efectiva de un condenado fuera
de los confines del respectivo establecimiento carcelario. En consecuencia, la conducta de
la autoridad recurrida consistente en negar la solicitud del interno para acceder al permiso
de salida controlada, no constituye un acto ilegal ni arbitrario que vulnere garantías
constitucionales (considerandos 6º, 7º y 9º, sentencia Corte de Apelaciones)Por lo demás,
no existe explicación razonable para que el interno recurrente haya optado por la carrera de
la abogacía, en circunstancias que el artículo 523 del Código Orgánico de Tribunales, al
establecer los requisitos para ser abogado, exige, entre otros, no haber sido condenado ni
estar actualmente acusado por crimen o simple delito que merezca pena aflictiva
(considerando 8º, sentencia Corte de Apelaciones).

TEXTO COMPLETO:

Santiago, veintitrés de noviembre de dos mil diez.

Vistos:
A fojas 8 don Walter Osvaldo Núñez Cubillos, interno que cumple condena en el C.C.P.
Colina Uno , deduce acción constitucional de protección a las garantías constitucionales en
contra de Francisco Meló Chávez, Coronel de Gendarmería de Chile, Alcaide del C.C.P
Colina Uno Evacuado el Informe del recurrido a fojas 48, se trajo los autos en relación ,
procediéndose a la vista de la causa en la audiencia del día 9 de noviembre de 2010.
Teniendo presente:
1º) Que, para la procedencia del recurso de protección, se requiere la concurrencia de los
siguientes requisitos: a) que se compruebe la existencia de la omisión (o acción)
reprochable; b) que se establezca la ilegalidad o arbitrariedad de esa omisión (acción); c)
que de la misma se siga directo e inmediato atentado contra una ó más garantías
constitucionales invocadas y protegibles por esta vía; d) que la Corte esté en situación
material y jurídica de brindar la protección; e) en lo formal, que se le haya interpuesto
dentro del plazo fatal de treinta días corridos;
2º) Que la recurrente, en su recurso, sostiene en síntesis lo siguiente:
a) Que la educación es reconocida como una importante herramienta para conseguir la
rehabilitación, y así es destacada en el artículo 59 del R.E.P. Reglamento de
Establecimientos Penitenciarios , el que señala: La administración Penitenciaria incentivará
con fines de reinserción social, a que los internos efectúen estudios de enseñanza media,
técnica o de otro tipo ;
b) Que, en diciembre del 2009, fue uno de los 1115 internos que rindió la Prueba de
Selección Universitaria P.S.U., obteniendo los siguientes puntajes: Matemáticas 701;
Castellano 732; e Historia 677; que este puntaje le permitiría acceder a las carreras de
Sociología y Leyes, ambas que le interesaban; pero que optó por Derecho, ya que en los
últimos cinco años ha ayudado a los internos en las elaboraciones de escritos que han sido
presentados en diferentes tribunales; que luego fue matriculado en la carrera de Leyes que
imparte las Universidad Alberto Hurtado, donde se le otorgó la Beca de Excelencia
Académica, lo que le permite estudiar de forma gratuita;
c) Que, en febrero de 2010, en audiencia con el Jefe del C.C.P. Colina Uno , su hija Bárbara
Núñez Miranda presentó la solicitud para acceder al permiso de salida controlada, el que
fue denegado, y se sugirió que se presentara con posterioridad el día 20 de abril de 2010, ya
que según manifestaron que en esa fecha cumplía con el requisito de tiempo mínimo para
acceder a dicho beneficio, desconociendo que por ser beneficiario de la Ley Nº 19.856 de
rebaja de condena, artículo 5º inciso 2º, estaba habilitado para postular al régimen de
Libertad Condicional en el semestre anterior al que le correspondía hacerlo conforme al
D.L. 321 de 1925, y como consecuencia de esto se adelantaban en un semestre todos los
beneficios que tiene como referencia la fecha de postulación al régimen de Libertad
Condicional;
d) Que, con fecha 3 de junio del 2010, en audiencia con el Jefe del C.C.P. su señora
Marlene Miranda Morales presentó una nueva postulación, lo que se aseguró sería evaluada
en forma extraordinaria la semana siguiente a la fecha, urgencia normal en este tipo de
solicitudes, ya que permite al solicitante seleccionar los ramos para configurar el
Calendario Académico;
e) Que, finalmente, el 10 de agosto, luego de dos meses, fue notificado de la negativa a la
solicitud presentada, aduciendo que el permiso solicitado forma parte de una gradualidad
por lo que sería requisito contar previamente con el beneficio de salida dominical,
notificación que acompaña; que la experiencia indica que en la mayoría de los permisos
concedidos por solicitudes de salida controlada al medio libre, con fines de estudio, han
sido presentados por internos que no contaban con el beneficio de salida dominical, dentro
de los cuales está Gastón Alvarado, interno del C.C.P. Colina Uno, quien presentó dicha
solicitud sin contar previamente con beneficios de salida dominical y fue autorizado al
permiso de salida controlada, con fines de estudio;
f) Que en la notificación se menciona una presunta adicción no tratada; que ni ahora ni
antes ha sufrido de adicción de ningún tipo, si hubiera tenido dependencia a algún tipo de
sustancia, lo que se hubiera manifestado en alguna etapa de su vida, por lo que la mención
de que la condena produce como efecto una restricción en el ejercicio de determinadas
profesiones, es inexacta y revela un desconocimiento del tema, siendo claro que esta
denegación constituye una arbitrariedad y vulnera el principio de igualdad ante la ley,
consagrando en el artículo 19 Nº 2 de la Constitución Política de la República;
g) Que, conforme al artículo 5º de la Constitución Política de la República, inciso 2º,
establece la igualdad ante la ley, reconocida como uno de los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana, y transcribiendo la garantía del artículo 19 Nº 2 de la
misma Carta, que dispone que, en Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda
libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrá
establecer diferencias arbitrarias , y fundado por último en el artículo 20 de la Constitución,
afirma que la denegación del permiso solicitado constituye un acto arbitrario que le priva
del derecho a la igualdad ante la ley, por lo que solicita que esta Corte, acogiendo el
recurso, acoja su derecho a la igualdad, y por sobre diferencia arbitraria, se ordene su salida
controlada al medio libre, con fines de estudio;
3º) Que, por su parte, el recurrido, en su Informe de fojas 48, señala a su vez lo siguiente:
a) Que la ley Nº 19.856, de 2003, establece el Beneficio de Reducción de Condenas; el
artículo 2 señala como destinatario la persona que durante el cumplimiento efectivo de una
condena privativa de libertad, hubiere demostrado un comportamiento sobresaliente .
Agrega que, la reducción de condena será el equivalente a dos meses por cada año de
cumplimiento , lo que es complementado por el artículo 3º, en el sentido que a partir de la
mitad de la condena, la reducción de pena establecida en el artículo anterior se aumentará a
tres meses por cada año ; que recae en la denominada Comisión de Beneficio de Reducción
de Condena la calificación de la conducta señalada en el apartado superior; que el artículo
12 de la norma citada dispone que la calificación del comportamiento se hará por períodos
anuales. Dicha calificación recaerá sobre todo interno que se encontrare cumpliendo
condena por sentencia ejecutoriada , agregando que se requiere calificación con nota ó Muy
Bueno o Bueno en los tres bimestres anteriores a aquel en que se proceda a la calificación ;
que el proceso de calificación de conducta tiene lugar en noviembre de cada año; que el
protegido ha postulado en diversas ocasiones, pero el año 2007 la Comisión respectiva
dictaminó la Subsistencia del Beneficio en un 40%, de modo que los 8 meses que
anteriormente se le habían otorgado se redujeron a 97 días. Las evaluaciones siguientes
años 2008 y 2009 , ha permitido que éste tenga 6 meses más de reconocimiento bajo la
aplicación de esta ley;
b) Que la reducción de la condena se concederá por decreto supremo, dictado bajo la
fórmula Por orden del Presidente de la República , tramitado a través del Ministerio de
Justicia. A este respecto, es necesario señalar que, tal como dispone el artículo 4º de la ley
Nº 19.856, este beneficio tendrá lugar sólo en el momento en que se diere total
cumplimiento a la pena impuesta ; el inciso 2º de este artículo establece: entenderá que se
da cumplimiento a la pena una vez transcurrido el tiempo de cumplimiento fijado en la
condena originalmente impuesta, menos el descuento que, por la aplicación de esta ley,
fuera del caso aplicar ; que en ningún momento se ha desconocido el tiempo que hasta la
fecha ha sido reconocido por aplicación de la ley Nº 19.856, insistiendo en que constituye
una mera expectativa y no un derecho adquirido del protegido. Prueba de lo anterior es lo
ocurrido el año 2007 y que se expuso anteriormente , ocasión en la cual la Comisión de
Rebaja de Condena determinó la Subsistencia del Beneficio. Aún más, en el peor de los
casos, dicha Comisión puede decretar la Caducidad del mismo, con lo cual se produce la
pérdida completa de las reducciones de condena correspondientes a los años procedentes ,
según dispone el inciso 1º del artículo 8º de la citada ley; que el artículo 5 de la ley Nº
19.856 establece la habilitación para postular a la Libertad Condicional el semestre anterior
a aquel en que hubiere correspondido conforma al D.L. 321 de 1925, pero no extiende ese
beneficio a los permisos de salida, como es el caso de la Salida Controlada al Medio Libre;
c) Que, Respecto a los Beneficios Intrapenitenciarios, los requisitos se encuentran
contemplados en el artículo 110 del D.S. Nº 518, de mayo de 1998, Reglamento de
Establecimientos Penitenciarios, el que se debe o complementar con los señalado en el
inciso final del artículo 96 del citado Reglamento, el que señala: El cumplimiento de los
requisitos formales sólo da derecho al interno a solicitar el permiso de salida
correspondiente, en tanto que su concesión dependerá, fundamentalmente, de las
necesidades de reinserción social del interno y de la evaluación que se efectué respecto de
su participación en las actividades para la reinserción social que, con su colaboración, se
hayan determinado según requerimientos específicos de atención, de modo que pueda
presumirse que respetará las normas que regulan el beneficio y no continuará su actividad
delictiva ; que, tal como establecen los artículos citados, se debe impetrar el derecho ante el
Alcaide del Establecimiento Penitenciario, el que lo concederá en la medida que haya
previo informe favorable del Consejo Técnico respectivo . En este orden de ideas, en la
Sesión Nº 07 de dicha entidad, realizada el 22 de enero del presente año, se procedió a
denegar el Beneficio de Salida Dominical del Interno Núñez Cubillos, debido a que, si bien
reconoce autoría en los delitos por los cuales cumple condena, minimiza y justifica su
accionar delictual ; a continuación el Informe agrega: Red de apoyo estable, pero poco
contenedora; debido a su alto saldo de condena, se sugiere su cumplimiento efectivo de
tiempo mínimo 20 de octubre de 2010 ; que, por su parte, en Sesión Nº 41 del Consejo
Técnico del C.C.P. Colina Uno, se evaluó la postulación del protegido al Beneficio de
Salida Controlada al Medio Libre, la que fue desestimada porque durante la reclusión, si
bien no se identifica con patrones de la subcultura carcelaria, muestra un comportamiento
adaptativo y funcional al sistema interno, sin apreciar avances significativos que pudieran
dar cuenta de un buen pronóstico de reinserción social . En el aspecto psicológico, el
Informe insiste en que aún se observa una baja capacidad para enjuiciar críticamente su
actuar. Conoce y comprende la normativa social establecida, pero su adaptación es baja ;
que de lo expuesto precedentemente se colige que no ha habido arbitrariedad alguna en la
denegación del beneficio solicitado por el interno Núñez Cubillos, toda vez que, conforme
dispone el inciso 1º del artículo 97 del D.S. Nº 518, del año 1998, los permisos de salida
sólo podrán concederse a quienes hayan demostrado avances significativos en su proceso
de reinserción social ; el inciso 2º dispone que será fundamental el Informe psicológico
favorable que de cuenta de la conciencia del delito, de mal causado con su conducta y de la
disposición al cambio , ninguno de los cuales es evaluado positivamente por parte del
Consejo Técnico del establecimiento penal;
d) Que, tal como dispone el artículo del D.L. Nº 321, de marzo de 1925, relativo al
Beneficio, la petición de libertad condicional la hará una comisión especial que funcionará
en la Corte de Apelaciones respectiva, durante los meses de abril y octubre de cada año
previo informe del jefe del establecimiento en que esté el condenado . Es decir, en el caso
que nos ocupa no es suficiente dar cumplimiento a los requisito contemplados en el artículo
2º y 3º de esta norma dado que se trata de uno de los delitos en que se exige el
cumplimiento de dos tercios de la pena , sino que se requiere Informe favorable del
Tribunal de Conducta; que el Tribunal de Conducta, en al Sesión Nº 32 celebrada el 09 de
septiembre de año en curso , decidió incorporar al interno Núñez Cubillos en al nómina de
Postulantes al Beneficio de Libertad Condicional correspondiente al mes de octubre de
2010, según consta en documento adjunto; que, no obstante, el beneficio en comento sólo
entrará en vigencia una vez que se realicen los trámites administrativos pertinentes, esto es,
se concederá por decreto supremo, previos los trámites correspondientes y se revocará del
mismo modo , según dispone el artículo 5 de la norma citada; e) que no se han cometido
actos arbitrarios que hayan perturbado, amenazado o restringido la libertad personal y
seguridad individual del interno Núñez Cubillos; que en todo momento se actuó bajo
estrictos criterios técnicos y con estricto apego al ordenamiento jurídico; que la normativa
es clara respecto al hecho que los permisos de salida forman parte de las actividades de
reinserción social y presentan un carácter progresivo, señalando el artículo 96 del D.S. Nº
518, Reglamento de Establecimiento Penitenciarios, que sólo el uso provechoso de aquel
que se concede permitiría postular el siguiente . Por su parte, el artículo 97 de esta
Reglamento requiere de la existencia de avances efectivos en el proceso de reinserción
social , estableciendo en su inciso 2º, lo que se entiende por tal; que de acuerdo a lo
manifestado en el artículo 98 del Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, se
concederán los diversos beneficios a quienes gocen de informe favorable del Consejo
Técnico , No se le concedió el Beneficio de Salida Dominical debido a que el referido
Informe hace hincapié en la inexistencia de avances sustanciales respecto al proceso de
reinserción social; similares expresiones tienen lugar respecto a la denegación del Beneficio
de Salida Controlada al Medio Libre, a lo que hay que agregar el hecho que no gozaba del
beneficio citado anteriormente, no dando de este modo cumplimiento al requisito de
gradualidad señalado precedentemente; que el protegido fue incorporado en la Nómina de
Postulantes al Beneficio de Libertad Condicional correspondiente al mes de octubre del
presente año, pues el Tribunal de Conducta del Establecimiento Penal considera que reúne
todos los requisitos para ser beneficiario. Sin perjuicio de lo anterior, es necesario señalar
que quien decide al respecto es la Comisión de Libertad Condicional; en el evento que ésta
considere improcedente conceder el beneficio, fundamentará su rechazo, conforme dispone
el inciso final del artículo 25 del decreto 2.442, del año 1926, que fija el texto del
Reglamento de la Ley de Libertad Condicional, por todo lo cual el informante solicita se
rechace el recurso en todas sus partes y ratifique el hecho de que Gendarmería de Chile
actuó en pleno ejercicio de sus facultades legales y reglamentarias y con estricto apego a las
normas consagradas en la Constitución Política de la República, respetando el Estado de
Derecho que nos rige;
4º) Que, ya desde el principio, corresponde dejar establecido que el recurrente en estos
autos se encuentra condenado y cumpliendo de manera efectiva una pena privativa de
libertad, impuesta por sentencia ejecutoriada, y sometido al sistema carcelario que rige a
todos los condenados por delito. El Código Penal, en su Título III, trata de las penas ,
definiendo el artículo 32 la pena de presidio como la que afecta al recurrente , como aquella
pena que sujeta al condenado a los trabajos prescritos por los reglamentos del respectivo
establecimiento penal , a diferencia de la reclusión y de la prisión, que no le impone trabajo
alguno. Es decir, en el Título en referencia, el Código define cada una de las penas
aplicables a cada uno de los responsables de delito, determinando su naturaleza y efectos,
su aplicación, la ejecución de las penas y su cumplimiento efectivo, además de establecer
en la ley Nº 18.216 medidas alternativas a las penas privativas o restrictivas de libertad ;
5º) Que, si bien es cierto que conforme al artículo 59 del Reglamento de Establecimientos
Penitenciarios la administración Penitenciaria incentivará con fines de reinserción social a
que los internos efectúen estudios de enseñanza media, técnica o de otro tipo , no es menos
cierto que el citado Reglamento no es sino uno solo de los diversos cuerpos legislativos de
entre tantos otros que regulan el cumplimiento de las penas en el interior de los
Establecimientos Penitenciarios, todos con la finalidad de lograr la preparación de los
condenados a una reinserción social adecuada al momento de su egreso. Y tal preparación
se encuentra minuciosamente descrita en esos diversos cuerpos legales, como los
mencionados por Gendarmería de Chile en su respectivo Informe. En todos los señalados
estatutos legales, se encuentran diversas fases sucesivas del acondicionamiento del interno
para que de modo gradual vaya en el interior de la Penitenciaria adecuando su personalidad
de un modo conveniente a dicha reinserción social en términos de que, habiendo cumplido
ya la pena y satisfecho la exigencias sociales que hicieron necesaria su internación para el
resguardo de la población, el encierro les haya servido como una motivación aunque a
veces más que dolorosa , para prevenir en el futuro, por parte del condenado la comisión de
nuevas conductas delictuales en contra de la comunidad y de los diversos bienes jurídicos
de sus semejantes;
6º) Que esa preparación gradual y sistemática conlleva a su vez diversas modalidades de
beneficios que van desde la salida dominical hasta la salida controlada al medio libre,
existiendo entre aquélla y ésta otras modalidades intermedias que, como se dijo,
constituyen regímenes de adaptación gradual y progresiva al perfeccionamiento del interno
y a su regeneración definitiva para desenvolverse en el mundo libre. De allí que, existiendo
tales regímenes de beneficios de diversa clase, no considere esta Corte el conceder al
sentenciado recurrente el beneficio directo de salida controlada al medio, aún con fines de
estudio, sin haber dado cumplimiento a las etapas previas que aseguren la eficacia de los
propósitos culturales de interesado fuera del Establecimiento carcelario, lo que, además de
la singularidad individual que implicaría el concederle el beneficio, conllevaría un trato
discriminatorio para toda la población penal que, conforme al régimen legal Establecido,
seguirán sometidos al procedimiento gradual antes indicado, único sistema compatible con
el afianzamiento de la prosperidad efectiva de un condenado fuera de los confines del
respectivo Establecimiento carcelario;
7º) Que el mismo recurrente reconoce que existen procedimientos tales como la libertad
condicional, y como el indulto, o como la reducción de la condena, todos establecidos a
través de las diversas leyes especiales y reglamentarias que menciona en su recurso, lo que
conlleva a rechazar su pretensión, cuanto más si, al interior del Establecimiento Carcelario,
existen no solo las autoridades de Administración del Establecimiento sino diversos otros
agentes encargados de la formación y educación de los internos, como son los Consejos
Técnicos, amén de los profesores, sicólogos y otros especialistas sin dejar de mencionar por
cierto las diversas Comisiones Corporativas formadas por los Jueces, abogados externos y
también por Ministros de Corte de Apelaciones en los procesos de evaluación de las
conductas de los pe nados con miras a los Informes de rigor que han de remitirse al
Ministerio de Justicia para la consiguiente aprobación de la salida de los condenados, según
sea el régimen de que se trate, con anuencia final del Poder Ejecutivo;
8º) Que, a mayor abundamiento, no encuentra esta Corte explicación razonable para que el
interno recurrente haya optado por la carrera de la abogacía, en circunstancia que el Código
Orgánico de Tribunales, al establecer en su artículo 523 los requisitos para ser abogado, se
requiere, entre otras cosas no haber sido condenado ni estar actualmente acusado por
crimen o simple delito que merezca pena aflictiva (Nº 3); y
9º) Que, en las circunstancias antes referidas, no habiéndose incurrido por parte
de Gendarmería de Chile ni su Alcaide don Francisco Meló Chávez en la comisión de los
actos ilegales y arbitrarios que la recurrente le atribuye, y no concurriendo
consiguientemente los presupuestos copulativos que para la procedencia del recurso de
protección establece la Carta Fundamental los que se han consignado en el Considerando
10 de este fallo , la acción de esta clase, deducida a fojas 8, ha de ser desestimada.
Por estas consideraciones y citas legales, y atendido además lo dispuesto en el artículo 20
de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema
sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales , se rechaza el
recurso de esta especie, deducido a fojas 8.
Acordada con el voto en contra del Ministro señor Cornelio Villarroel Ramírez, quien
estuvo por acoger la presente acción de protección, imponiendo que Gendarmería de Chile
otorgue todas las facilidades y permisos al medio libre para que el recurrente Walter
Osvaldo Núñez Cubillos pueda llevar a cabo sus estudios superiores en la Universidad
Alberto Hurtado, donde obtuvo Beca de Excelencia Académica. En todo caso, la
Administración Penitenciaria implementará los debidos controles de asistencia
absolutamente regular del interno a la Universidad, procediendo en su caso a la revocación
del beneficio si el interno no cumpliere con los fines del privilegio y se dieren las
circunstancias señaladas en el artículo 112 del Reglamento de Establecimientos
Penitenciarios, en relación a su artículo 106, para lo cual considerará en la señalada
Universidad los sistemas de control fidedignos y adecuadamente pormenorizados. Tiene
para ello las siguientes consideraciones:
1. Que la Constitución Política de la República abre su texto señalando en su artículo 1º que
las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos ; que la familia es el núcleo
fundamental de la sociedad ; que el Estado está al servicio de la persona humana y su
finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones
sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su
mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derecho y garantías
que esta Constitución establece ; que es deber del Estado , entre otras cosas, dar protección
a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover la integración
armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a
participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional . Añade su artículo 5º, en su
inciso 2º, que el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana , y que es deber de los Órganos
del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como
por los Tratados Internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes . Los
dos preceptos recientemente indicados se hallan en el Capítulo I, que trata de Las Bases de
La Institucionalidad ;
2. que el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios , de 22 de mayo de 1998,
publicado en el Diario Oficial de 21 de agosto de 1998, señala en su artículo 1º que la
actividad Penitenciaria tendrá como fin primordial tanto la atención, custodia y asistencia
de detenidos, sujetos a prisión preventiva y condenados, como la acción educativa necesaria
para la reinserción social de los sentenciados a penas privativas de libertad o sustitutivas de
ellas . Agrega su artículo 2º que será principio rector de dicha actividad el antecedentes que
el interno se encuentra en una relación de derecho público con el Estado, de manera que
fuera de los derechos perdidos o limitados por su detención, prisión preventiva o condena,
su condición jurídica es idéntica a la de los ciudadanos libres . Su artículo 4º prevé que la
actividad Penitenciaria se desarrollará con las garantías y dentro de los límites establecidos
por al Constitución Política de la República, los Tratados Internacionales ratificados por
Chile y vigentes, las Leyes y sus Reglamentos y las sentencias judiciales . Su artículo 5º
expresa que sus normas deben ser aplicadas imparcialmente, no pudiendo existir diferencias
de trato fundadas en el nacimiento, raza, opinión política, creencia religiosa, condición
social o cualquieras otras circunstancias , ordenando categórica e imperativamente, en su
inciso 2º, que la Administración Penitenciaria procurará la realización efectiva de los
derechos humanos compatibles con la condición del interno , recluso que, además de que
no podrá ser sometido a torturas, a tratos crueles, inhumanos o degradantes, de palabra u
obra, y que tampoco será objeto de un rigor innecesario en la aplicación de las normas del
presente Reglamento , se le garantiza, entre otros bienes jurídicos, su derecho al honor ,
como igualmente a la educación y el acceso a la cultura, procurando el desarrollo integral
de su personalidad , ordenando también imperativamente que la Administración
Penitenciaria permitirá el ejercicio de los derechos compatibles con su situación procesal .
El artículo 10 manda que los establecimientos penitenciarios se organizarán conforme a
determinados principios, entre otros, el desarrollo de actividades y acciones tendientes a al
reinserción social y disminución del compromiso delictivo de los condenados , y el de la
asistencia de instrucción y de trabajo y formación profesional, en condiciones que se
asemejen en lo posible a las de la vida libre . El artículo 13, al tratar de los criterios
orientadores en la creación de los Establecimientos Penitenciarios, expresa que entre otros
de esos criterios orientadores, estarán las acciones para la reinserción social que proceda,
para lo cual el artículo 17 menciona como medio los Centros de Educación y Trabajo . El
artículo 24 insiste nuevamente en la obligación de llevar a cabo las actividades y acciones
para la reinserción social de los condenados , aludiendo su artículo 26 en forma ejemplar a
la educación , en tanto que en su artículo 27 se preocupa igualmente de las necesidades
espirituales y físicas y de las actividades de tratamiento, formativas y culturales de los
internos, para señalar luego en su artículo 28, que en la tareas impuestas a los condenados y
en su cumplimiento se observaran todas las normas de trato humanitario . En su artículo 30
trata, respecto del condenado, de la necesidad de un medio organizado en torno a la
actividad laboral y la capacitación del mismo, y al principio de confianza que la
Administración Penitenciaria deposita en los internos . En su precepto 32, dice que el
régimen en los Establecimientos Penitenciarios de menores se caracterizará por una acción
educativa intensa, con la adopción de métodos pedagógicos y psicopedagógicos que
permitan la creación de un ambiente que se asemeje en cuanto a libertad, disciplina y
responsabilidad al de un establecimiento educacional e internado . Trata, del desarrollo de
sus potencialidades y de la finalidad de lograr la plena reinserción social , pudiendo la
Administración Penitenciaria incluso establecer convenios con instituciones públicas o
privadas para el cumplimiento de su cometido , tanto así que dicha Administración
dispondrá imperativamente de personal especializado , entre otras cosas, para la aplicación
de las acciones y actividades para la reinserción social ;
3. Que el mismo Reglamento antes aludido, que en su Párrafo 8º trata en especial Del
derecho a la educación , expresa en su artículo 59 que todo interno tendrá derecho a que la
Administración Penitenciaria le permita, dentro del régimen del establecimiento, efectuar
estudios de enseñanza básica en forma gratuita , y que, igualmente, incentivará con fines de
reinserción social, a que los internos efectúen estudios de enseñanza media, técnica o de
otro tipo , previo a lo cual, y según su artículo 60, la Administración Penitenciaria
promoverá el desarrollo de actividades o cursos de capacitación destinados a facilitar la
reinserción laboral de los internos oficios de capacitación que deberán ser concordantes con
interés de los internos y al mercado laboral regional . Concluye dicho párrafo refiriéndose a
los talleres , a los internos debidamente seleccionados y a los Centros de Educación .
Finalmente, en el Título V, que trata De las actividades y acciones para la reinserción social
, en su artículo 92 habla del objetivo de tales actividades, dirigidas a las personas internas, a
fin de prepararlas para que, por su propia voluntad, participen de la convivencia social
respetando las normas que la regulan . Luego, en su artículo 93, se refiere al carácter
progresivo del proceso de reinserción social del interno, agregando que en su programación
deberá atenderse a las necesidades especificas de cada persona a quien se dirigen . En su
artículo 94 trata de la programación de estas actividades . En su artículo 96 es explícito en
enunciar que los permisos de salida son beneficios que forman parte de las actividades de
reinserción social , entre los cuales se hallan la salida controlada al medio libre , añadiendo
en sus artículos siguientes su eventual revocación en caso de incumplimiento. Por último,
en su artículo 107, el Reglamento en estudio trata de la reinserción social del condenado ;
4. Que tan apremiante es para el Reglamento en referencia la reinserción social del interno
que en sus artículos 96 y 97 se refiere en seis ocasiones a dicho concepto, lo que indica el
valor supremo y la finalidad última del encarcelamiento del sentenciado, propósito que
llega a tal grado que incluso el artículo 106 establece que los internos beneficiados con el
permiso regulado en el artículo anterior esto es el permiso a la salida controlada al medio
libre , tendrán la obligación de presentar, con la periodicidad que determine el Jefe del
Establecimiento, los antecedentes que den cuenta del provecho que las haya reportado el
uso de la salida, tales como contratos de trabajo, certificado de estudio o capacitación u
otros de similar naturaleza , correspondiendo a la Administración Penitenciaria establecer
los controles necesarios ;
5. Que de todo lo dicho surge según el disidente la plausibilidad de lo solicitado por el
recurrente, pues ha sido un hecho admitido por Gendarmería de Chile, en el Informe
evacuado en estos autos, que el interesado Walter Osvaldo Núñez Cubillos, que cumple
condena en el C.C.P Colina Uno , fue uno de los 1115 internos que en diciembre de 2009
dio la Prueba de Selección Universitaria P.S.U., obtenido los puntajes que se señalan en la
letra b) del Considerando 2º, que le permitieron optar por la carrera de Derecho, ya que en
los últimos 5 años ha ayudado a los internos en sus escritos presentados a diferentes
Tribunales, habiéndose matriculado en la carrera de Leyes que imparte la Universidad
Alberto Hurtado, donde se le otorgó Beca de Excelencia Académica que le permite estudiar
en forma gratuita;
6. Que, si bien es cierto el Sistema Penitenciario y las leyes que lo rigen dan a entender que
los beneficios, intrapenitenciarios han de ser desarrollados, pedidos y otorgados de manera
progresiva, el disidente piensa que, una vez equilibrados los principios jurídicos con los
mandatos de un moderno Derecho Penal humanitario, en la situación particular del
recurrente interno Núñez Cubillos se ha producido ya una preparación intelectual que no
obstante la dureza, estrictez y desventura de haber debido desarrollar esa preparación
intelectual en un medio absolutamente inhóspito, por su naturaleza tan inconveniente y
contrario a las exigencias de a la concentración y de la constancia, y sin poder disponer del
goce de un escenario mínimamente apto de lucha contra la adversidad que implica un
medio social diverso al de los hombres libres, ha logrado sin embargo vencer ese infortunio
seguramente en la esperanza de hacer realidad y materia tangible las declaraciones éticas y
programáticas de las leyes y de los reglamentos que preconizan y proclaman la elevación
del hombre y su derecho a su mayor desenvolvimiento espiritual y material posible; y
7. Que la expresión reinsertar no contenido en el Diccionario de la Real Academia de la
Legua Española , se enlaza en todo caso con la voz insertar , término que proviene del latín
y que significa incluir, introducir una cosa en otra de lo que se infiere que la reinserción
social del hombre que ha sido condenado por delito implica sustancialmente, y por su
naturaleza, desvincularlo de su encierro, para incluirlo e introducirlo nuevamente en la
sociedad continente de hombres libres o, como pudiera decirse en términos bíblicos,
volverlo al rebaño social, perdido que se había por inobservancia al orden institucional de
una comunidad determinada en donde solo el orden y el derecho de todos ha de prevalecer
como modelo de virtud ciudadana y como materialización del bien común. Los sistemas
modernos de comunicaciones suplen hoy por fortuna las deficiencia de los textos de lo que
otrora fuera el único medio escrito de la comunicación humana. De allí entonces que
podamos a través del moderno sistema virtual de las nuevas comunicaciones encontrar el
concepto de reinserción social, en el sentido que ella consiste en la reintegración o nueva
adaptación de una persona en la sociedad después de haber estado durante un tiempo al
margen de ella . Así entonces, como Jueces y por mandato de la ley hemos debido suscribir
innumerables sentencias de condena por exigirlo así el orden social, también como Jueces
estamos obligados a encontrar en el texto de la ley positiva esa forma humana de dirección
y brújula de nuestros propios sentenciados si éstos, luego de experimentar el rigor de la
prisión, han procurado perfeccionar su conducta, mitigar sus faltas, y expiar la injusticia e
inobservancia de su anterior comportamiento frente a los derechos esenciales de todos los
hombres componentes de la sociedad a la que el mismo sentenciado debía contribuir para
protegerla y hacer coherente la conducta de cada cual a los fines del goce de todos los
bienes que la naturaleza ha otorgado al hombre desde sus inicios. Y si el núcleo
fundamental de esa sociedad es precisamente la familia del condenado, el arraigo de este
último al seno de su hogar y al de la comunidad universitaria que lo acogerá, el recurrente
Núñez Cubillos hasta pudiera ajuicio del disidente no solo no estar lejos sino que al
contrario estar enteramente próximo y cerca de servir de modelo, para los demás reclusos,
en la transformación de todos los hombres privados libertad en el encierro de la cárcel para
seguir igual camino y llevar a la realidad lo que la Constitución y la ley señalan tan
elevadamente, al menos en la literalidad formal de sus refundidos textos, y como el fin
último de la pena, la perfección del hombre y su retorno al camino recto.
Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.
Redacción del Ministro señor Cornelio Villarroel Ramírez.
Pronunciada por la Sexta Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida
por el Ministro señor Cornelio Villarroel Ramírez, conformada por la Ministro señora
Dobra Music Nadal y la Abogado Integrante señora María Eugenia Montt Retamales.

CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO

Acción de protección será desestimada al no tener los recurrentes derecho indubitado que
puedan hacer valer • 06/09/2010

Rol: 2774-2010
Ministro: Rojas González, Mario-Moya Cuadra, Javier Aníbal-Moya Cuadra, Javier
Redactor: Rojas González, Mario
Abogado Integrante: Asenjo Zegers, Rodrigo
Partes: Sandoval Fuentealba, Roberto y otros contra Gendarmería de Chile
Fecha Sentencia: 06/09/2010
HECHOS
Funcionarios públicos recurre de protección contra Contraloría General de la República y
Gendarmería de Chile, por estimar arbitraria e ilegal la interpretación realizada de
dictamen. La Corte de Apelaciones rechaza la acción constitucional deducida

SUMARIOS
1 - No existe, por parte de la Contraloría General de la República, ni de Gendarmería de
Chile, ninguna actuación que pueda ser estimada como arbitraria o ilegal que permita a esta
Corte intervenir de la forma como se ha solicitado en el recurso de protección el cual, por
carecer de fundamento y sustento de cualquier clase, no puede prosperar y debe ser
desestimado. Esto es, por faltar el requisito más básico que permita el acogimiento de una
acción como la presente, y además, porque los recurrentes no tienen un derecho indubitado
que puedan hacer valer

TEXTO COMPLETO:

Santiago, seis de septiembre del año dos mil diez.

Vistos y teniendo presente:
1º) Que, mediante la presentación de fs.1 comparecen Roberto Sandoval Fuentealba, Sergio
Leiva Calderón, Antonio Alexis Riquelme González, Marcos Parra Curiqueo, César
Cárcamo Llancapichun, Carlos Andrés Vera Silva, José Ramón García, Juan Ernesto
Valdebenito Riffo, Richard Eduardo Quintana Contreras, Daniel Bustos Venegas, Mauricio
Andrés Sáez Puschel, Hardy Gabriel Keim Lara, Rodrigo Alejandro Guala Barrientos,
Patricio Angelo Cea Loncon, Alejandro Jesús Villanelo Vidal, Carlos Andrés Toro Melipil,
y Guillermo Córdova Córdova, todos funcionarios públicos, domiciliados en Teatinos
Nº251, oficina 207, Santiago, e interponen recurso de protección de garantías
constitucionales en contra "de la interpretación que se hace en el dictamen Nº27.314-2010,
de 20 de mayo de 2010, por establecer en su último párrafo una diferencia arbitraria y
desigualdad ante la ley, emanado por el señor Contralor General de la República, don
Ramiro Mendoza Zúñiga". . . abogado, domiciliados en Teatinos Nº56, y en contra
de Gendarmería de Chile, representada por el Director Nacional don Luis Antonio
Masferrer Farías, abogado, domiciliados en Rosas Nº1264, "por una desigual aplicación de
la interpretación del dictamen que establece una distinción arbitraria e ilegal, no respetando
la igualdad ante la ley, entre los funcionarios públicos de Gendarmería, en relación a la
ley 18.834, en su artículo 96. . .";
2º) Que los recurrentes hacen presente que el 19 de octubre de 2009, el señor Contralor, en
dictamen Nº57.424-2009 hizo uso de las facultades que le confiere la ley N°10.336, e
interpretó el artículo 96 de la Ley Nº18.834, aplicable a funcionarios públicos, entre ellos
los funcionarios de Gendarmería, en el cual se estableció que ". . .el Hospital Roberto del
Río, el Instituto de Previsión Social y Gendarmería de Chile deberán suspender los
descuentos que efectúen de las remuneraciones de sus servidores, cuando se trate de
aquellos autorizados voluntariamente y por escrito por éstos para solventar el pago de
deudas contraídas con terceros a través de las respectivas asociaciones de funcionarios o los
servicios de bienestar, siempre que excedan del límite del quince por ciento que para
efectos de los compromisos voluntarios establece el aludido artículo 96 del Estatuto
Administrativo".
Agregan que dichos descuentos, que califica de ilegales, se efectuaban hasta marzo del
2010, por parte de Gendarmería de Chile, sobre sus remuneraciones, y que excedían del
quince por ciento, por lo que se recurrió a la Contraloría para que se pronunciara al
respecto.
Manifiestan que frente a distintas solicitudes de reconsideración del dictamen en cuestión,
se ha hecho un nuevo cambio de interpretación y mediante oficio Nº27.314-2010 de 20 de
mayo último, se ha expresado que ". . .cabe concluir que se confirme el criterio sustentado
en el precitado dictamen. . . rechazándose, en consecuencia, las solicitudes de
reconsideración formuladas por los recurrentes, debiendo añadirse que la interpretación que
allí se contiene no afectará las obligaciones contraídas por funcionarios con anterioridad a
la emisión del citado pronunciamiento, rigiendo sólo respecto de los descuentos que se
efectúen a través de las asociaciones de funcionarios, los servicios de bienestar u otras
entidades, como las cajas de compensación a que se encuentren afiliados los servidores
públicos, que correspondan a compromisos financieros que aquéllos contraigan con
posterioridad a la data de su emisión";
3º) Que el recurso afirma que el párrafo antes transcrito fija una interpretación ilegal,
arbitraria y en desigualdad ante la ley, al determinar que el dictamen sólo regirá para
funcionarios que han contraído obligaciones con terceros con posterioridad a la dictación
del precitado dictamen y que no regirá para los funcionarios de Gendarmería que hayan
contraído obligaciones con antelación al dictamen. Sostienen que dicha interpretación
vulnera el N°2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, y el espíritu de
protección que tienen las remuneraciones de los funcionarios públicos regidos por el
artículo 96 de la Ley N°18.834.
Añade que, frente a esta nueva interpretación, Gendarmería les ha notificado que
procederá a efectuar nuevamente los descuentos de sus remuneraciones y no respetará el
15% del referido artículo 96, y el dictamen N°57.424-2009, pues sus obligaciones
voluntarias contraídas con terceros son anteriores al dictamen, por lo que este cambio de
interpretación no los obligaría a dar cumplimiento a lo resuelto a sus casos particulares,
haciéndose los descuentos del modo como siempre se han hecho, vulnerando el aludido
artículo 96, pues al momento de efectuar el pago de sus
remuneraciones, Gendarmería distinguirá entre los funcionarios que han contraído
obligaciones con terceros con anterioridad al señalado dictamen, el precepto no se
respetará, descontando montos superiores al 15% de sus remuneraciones. En cuanto a los
funcionarios que han contraído obligaciones con posterioridad al mismo dictamen, se
respetará el 15% de sus remuneraciones, y no se efectuarán descuentos sobre ese monto;
4º) Que el recurso agrega que con este proceder se produce una desigualdad frente a la ley
Nº18.834, aplicándola sólo a algunos funcionarios, violándose el Nº2 del artículo 19 de la
Carta Fundamental.
La pretensión final, plasmada en el petitorio del recurso, consiste en que se acoja el mismo
y se ordene dejar sin efecto el último párrafo del dictamen Nº27.314-2010 y
que Gendarmería de Chile haga aplicación del artículo 96 de la Ley Nº18.834, haciendo
aplicación del dictamen Nº57.424-2009, no efectuando descuentos que excedan del quince
por ciento de sus remuneraciones;
5º) Que, al informar a fs.40 el Sr. Contralor General de la República don Ramiro Mendoza
Zúñiga hace presente, en primer lugar, que se trata de un asunto de lato conocimiento, pues
los recurrentes carecen de un derecho indubitado, y éstos pretende utilizar esta acción de
naturaleza cautelar parar afectar los derechos de terceros, modificando un convenio
válidamente suscrito entre ellos y las respectivas entidades acreedoras. Añade que lo único
que se ha hecho es explicitar una regla que constituye un principio general del derecho que
indica que los cambios interpretativos rigen sólo para el futuro, no teniendo efecto
retroactivo, como pretenden los recurrentes.
Luego, afirma que no se dan los presupuestos para que prospere la presente acción cautelar,
pues el dictamen Nº27.314 de 2010 es legal, y la facultad para emitirlos deriva del artículo
98 de la Constitución Política de la República y de la ley Nº10.336, artículos 5º, 6º y 9º, por
lo que el pronunciamiento en cuestión se ha emitido de acuerdo a la habilitación que dichas
normas han otorgado a la Contraloría, especialmente la preceptiva que regula los
descuentos que pueden efectuarse a las renumeraciones de los funcionarios públicos
regidos por el Estatuto Administrativo. Añade que su actuación se ha ajustado estrictamente
al ordenamiento jurídico, en cuanto ha cumplido con todos los requisitos de validez para
que el aludido pronunciamiento tenga plena eficacia.
Sostiene que la actividad dictaminadora de la recurrida cuando interpreta una norma
jurídica, practicada dentro de sus facultades y de acuerdo a la preceptiva adecuada al caso
en estudio, no puede estimarse generadora de un vicio de legalidad, sobre todo en asuntos
en los que ya existe una interpretación vigente, como ocurre en la especie, en que la
Contraloría General ha definido que los cambios de jurisprudencia rigen hacia el futuro, no
pudiendo tener efecto retroactivo, lo que puede corroborarse, entre otros, en los dictámenes
que enumera;
6º) Que el informe de la Contraloría General de la República continúa, afirmando que el
dictamen cuestionado no es arbitrario, siendo el criterio contenido en él el que se ha
aplicado invariablemente a otras personas en casos análogos, descartándose cualquier
indicio de discriminación arbitraria en el trato dado a los recurrentes por la Contraloría.
Luego, se extiende en la materia que denomina "Sobre el ejercicio de la facultad
discriminadora en el caso del rubro y la vigencia de los dictámenes emanados de esta
Contraloría General". Explica que el dictamen cuestionado lo único que hizo fue precisar la
época de vigencia del dictamen Nº57.424, que reconsideró el criterio vigente en la materia,
para determinar la época de vigencia del mismo, ya que los cambios jurisprudenciales rigen
sólo para el futuro y no tienen efecto retroactivo.
Afirma que el criterio sustentado resulta relevante, si se considera que no es lícito afectar
los derechos de terceros por medio de un cambio de interpretación de una norma
estatutaria, ya que las entidades acreedoras involucradas celebraron los contratos
respectivos en consideración a que las cuotas pactadas serían descontadas por los servicios
públicos de la remuneración mensual del funcionario, lo que constituye una garantía en
relación a la certeza de su pago. Por lo tanto, si el cambio de jurisprudencia rigiera con
efecto retroactivo, como lo pretenden los requirentes, se afectarían los derechos de las
aludidas entidades que, en consideración a una determinada modalidad de pago pactada
voluntariamente por las partes, otorgaron tales acreencias.
Desde el punto de vista de los funcionarios, al momento de contraer voluntariamente las
obligaciones estaban en conocimiento que las cuotas respectivas serían descontadas de sus
remuneraciones por la entidad pública para hacer pago de ellas a las correspondientes
instituciones acreedoras, de modo que en ningún caso se ha afectado la garantía de igualdad
ante la ley, como lo sostienen en su recurso;
7º) Que, por último, se refiere a la garantía constitucional invocada por los recurrentes,
afirmando que ella no ha sido vulnerada y que lo único que se ha hecho es determinar que
la nueva interpretación sólo rige para el futuro, afectando, en consecuencia, sólo los
compromisos contraídos desde su fecha de emisión en adelante, y no a los que se
encuentran en actual ejecución, y la aplicación de este criterio no ha podido significar el
establecimiento de diferencias arbitrarias dado que las consecuencias de un cambio
interpretativo se encuentran reguladas por los principios generales del derecho recogidos en
la jurisprudencia uniforme del Organismo Contralor, cuyo acatamiento es obligatorio y rige
no sólo para los funcionarios de Gendarmería de Chile, sino que para todos los servidores
públicos que se encuentren en la misma situación.
Finalmente, pide el rechazo del recurso;
8º) Que, a fs.66 emite informe el Sr. Director Nacional de Gendarmería de Chile y
también plantea, en primer lugar, la tesis de que se trata de un problema de lato
conocimiento que no puede, por lo tanto, ser resuelto por medio de esta acción cautelar.
Luego, se refiere al dictamen Nº57.424 de la Contraloría General de la República, y a la
distinción entre descuentos legales y voluntarios, según el artículo 96 de la Ley Nº18.834.
El nuevo dictamen, Nº27.314-2010 señala dos cuestiones importante, siendo la primera, la
reafirmación que el carácter de voluntario de los descuentos está dado por la aceptación
expresa de los mismos por parte de los funcionarios, los que están sujetos a un máximo de
un quince por ciento. La segunda, la circunstancia de que se manifiesta que el
pronunciamiento rige para el futuro, no pudiendo afectar los compromisos financieros
adquiridos entre los servidores públicos y las respectivas entidades comerciales, e
intermediados por las asociaciones de funcionarios, los servicios de bienestar u otras
entidades, como las cajas de compensación a que se encuentren afiliados, con anterioridad a
su emisión, refiriéndose al dictamen. Se funda el pronunciamiento en razones de certeza y
seguridad jurídica, y con el objeto de no afectar situaciones y actuaciones jurídicas ya
constituidas bajo el amparo de jurisprudencia anterior.
Informa que para dar cumplimiento a este nuevo dictamen de la Contraloría General de la
República, Gendarmería de Chile, a través de su Subdepartamento de Contabilidad y
Presupuesto, ha adoptado las medidas necesarias para descontar a los funcionarios que
tengan compromisos financieros adquiridos con anterioridad a la fecha del dictamen
N°57.424, es decir, antes del 19 de octubre de 2009 y que hayan autorizado el respectivo
descuento, la cantidad que corresponda, siendo aún superior al quince por ciento de que
trata el artículo 96 del Estatuto Administrativo, cuestión que se podrá ver materializada a
partir del pago de la remuneración del mes de julio último.
Expresa que no existe una desigual aplicación de la norma, no distinguiendo entre dos tipos
de funcionarios, como señalan los recurrentes;
9º) Que el aludido informe, luego, analiza los temas "Obligatoriedad del cumplimiento de
dictámenes emanados de la Contraloría General de la República", afirmando que no hay
ilegalidad ni arbitrariedad en el dictamen recurrido, ni tampoco vulneración del principio de
igualdad ante la ley, por todo lo cual se pide rechazar el recurso por carecer de fundamento
plausible que lo sustente y se ratifique el hecho de que Gendarmería de Chile actuó en
pleno ejercicio de sus facultades legales y reglamentarias y con estricto apego a las normas
consagradas en la Constitución Política de la República, respetando el Estado de Derecho
en vigencia;
10º) Que para analizar el asunto planteado en estos autos, resulta conveniente consignar,
primeramente, que tal como lo ha dicho la E. Corte Suprema de Justicia, el Recurso de
Protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución
Política de La República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar,
destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa
misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se
deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese
ejercicio;
11º) Que, además, se ha expresado en numerosas sentencias que es requisito indispensable
de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es,
contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o
arbitrario -producto del mero capricho de quién incurre en él- y que provoque algunas de
las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -
preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de
cualquier recurso como el que se ha interpuesto;
12º) Que expuesto lo anterior, valga recordar que el motivo del recurso de protección radica
en la impugnación que se pretende hacer del Dictamen Nº27.314-2010 de 20 de mayo
último, según el cual ". . .cabe concluir que se confirme el criterio sustentado en el
precitado dictamen. . . (Nº57.424) rechazándose, en consecuencia, las solicitudes de
reconsideración formuladas por los recurrentes, debiendo añadirse que la interpretación que
allí se contiene no afectará las obligaciones contraídas por funcionarios con anterioridad a
la emisión del citado pronunciamiento, rigiendo sólo respecto de los descuentos que se
efectúen a través de las asociaciones de funcionarios, los servicios de bienestar u otras
entidades, como las cajas de compensación a que se encuentren afiliados los servidores
públicos, que correspondan a compromisos financieros que aquéllos contraigan con
posterioridad a la data de su emisión";
13º) Que, para entrar derechamente al análisis del asunto, hay que manifestar que en la
materia planteada tanto la Contraloría General de la República cuanto Gendarmería de
Chile, no han incurrido en una actuación que pueda estimarse ilegal o arbitraria.
El asunto tiene su origen en la aplicación del inciso 2° del artículo 96 de la Ley N°18.834
que manda que ". . .el jefe superior de la institución, el Secretario Regional Ministerial o el
Director Regional de servicios nacionales desconcentrados, según corresponda, y a petición
escrita del funcionario, podrá autorizar que se deduzcan de la remuneración de este último,
sumas o porcentajes determinados destinados a efectuar pagos por cualquier naturaleza,
pero que no podrán exceder en conjunto del quince por ciento de la remuneración. Si
existieren deducciones ordenadas por el sistema de bienestar, el límite indicado se reducirá
en el monto que representen aquellas".
El precepto es claro, más el problema se ha planteado debido a que la Contraloría estimó,
en su jurisprudencia que ahora ha variado, que el referido artículo 96 no restringe las
rebajas que puedan efectuarse a favor de las asociaciones de empleados, siendo el anterior
parecer el de que las deducciones incluyen los compromisos contraídos y debidamente
autorizados por los servidores con terceros a través de tales entidades, en virtud de que por
estar sujetos a la norma legal del artículo 164 de la Ley N°14.171, no se consideraron
sujetos al límite del quince por ciento;
14°) Que, así, dicho lo anterior, y tocante al primer organismo esto es, la Contraloría
General de la República, hay que consignar que ha actuado dentro del marco de su
competencia, cuya base se encuentra en su ley orgánica, que como se sabe lleva el número
10.336, y en lo que a dictámenes se refiere, sus artículos 5º, 6º y 9º. Además, en
conformidad al artículo 98 de la Carta Fundamental de la República, según el cual "Un
organismo autónomo con el nombre de Contraloría General de la República ejercerá el
control de la legalidad de los actos de la administración. . .", que es precisamente lo que se
ha hecho en el caso de autos;
15º) Que, de otra parte, al parecer la pretensión de los recurrentes, que aparentemente han
contraído deudas que superan el quince por ciento de sus respectivas remuneraciones,
consiste en que la Contraloría General de la República dictamine en orden a que sea éste el
límite que se les pueda descontar directamente por Gendarmería de Chile. Dichas
obligaciones habrían sido contraídas con diversas entidades.
Empero, la única actuación del ente contralor, que no ha hecho sino ratificar una cuestión
que está en la ley, ha consistido simplemente en establecer una diferencia, que está marcada
por la fecha o data de emisión del dictamen impugnado por medio de la presente acción
cautelar, lo cual se ve como enteramente lógico. Al dictarse dicho pronunciamiento, los
funcionarios tomaron conocimiento de que no se les podría descontar una cantidad superior
al quince por ciento, de tal modo que ello constituyó una suerte de notificación. Más, hacia
atrás, el órgano contralor no ha podido ordenar lo mismo, porque de haberlo hecho así, esto
es, extender hacia atrás la vigencia del dictamen, se afectarían los derechos de los terceros
con quienes los funcionarios habían contraído sus obligaciones y que sabían que los pagos
pertinentes se descontaban por la propia entidad, en lo que se conoce como descuento por
planilla;
16º) Que, por lo tanto, la pretensión de los recurrentes es jurídicamente impropia, pues no
pueden buscar el aval de un organismo como la Contraloría General de la República, para
dejar se servir sus obligaciones, ni menos pretender que esta Corte justifique semejante
planteamiento.
Por su parte a Gendarmería de Chile no le cabe sino cumplir con lo ordenado por la
Contraloría, ya que el dictamen en cuestión le es vinculante, en atención a su calidad de
órgano dependiente de la Administración del Estado;
17º) Que, en suma, tal como se adelantó, no existe, por parte de la Contraloría General de la
República, ni de Gendarmería de Chile, ninguna actuación que pueda ser estimada como
arbitraria o ilegal que permita a esta Corte intervenir de la forma como se ha solicitado en
el recurso de protección el cual, por carecer de fundamento y sustento de cualquier clase,
no puede prosperar y debe ser desestimado. Esto es, por faltar el requisito más básico que
permita el acogimiento de una acción como la presente, y además, porque los recurrentes
no tienen un derecho indubitado que puedan hacer valer.
Por estas consideraciones y en conformidad a lo que disponen el artículo 20 de la
Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la E. Corte Suprema sobre la
materia, se declara que se rechaza el recurso de protección entablado en lo principal de la
presentación de fs.1.
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívense los autos.
Redacción del Ministro Mario D. Rojas González.
Rol Nº2774-2010.
Pronunciada por la Segunda Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones, presidida por el
Ministro señor Javier Aníbal Moya Cuadra e integrada por el Ministro señor Mario Rojas
González y por el Abogado Integrante señor Rodrigo Asenjo Zegers.

CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO

Impugnación de Dictamen de la Contraloría. Plazo para interponer el recurso de protección.
Carácter objetivo del plazo. Plazo no puede quedar al arbitrio de las partes. Plazo debe
computarse desde el hecho agraviante. Fecha en que el recurrente tenía cabal conocimiento
de su desvinculación de Gendarmería. Cómputo del plazo desde que la solicitud del
dictamen y no desde la emisión de éste. • 01/09/2010

Rol: 1819-2010
Ministro: Brito Cruz, Haroldo-Carreño Seaman, Héctor-Maldonado Croquevielle, Mónica
Redactor: Lagos Gatica, Jorge
Abogado Integrante: Gorziglia Balbi, Arnaldo
Partes: Carlos Higinio Salazar Castro con Contralor General de la República
Tipo Recurso: Recurso de Protección
Tipo Resultado: Rechazado
Fecha Sentencia: 01/09/2010
SUMARIOS
1 - En la especie, el asunto traído a colación mediante el recurso de protección de antigua
data, pues tiene que ver con la desvinculación del recurrente de las filas de Gendarmería, lo
que se produjo cuando esta institución lo llamó a retiro temporal en 2001, época desde la
cual, tanto por vía directa ¿a través de Gendarmería¿ como por conducto indirecto ¿a través
de la Contraloría General de la República¿, ha buscado su reincorporación, sin éxito. En
consecuencia, no ha sido el dictamen de la Contraloría que rechaza el requerimiento del
recurrente, fundado en la supuesta irregularidad jurídica de su expulsión, el que ha
provocado el perjuicio que reclama, sino la resolución que lo llamó a retiro temporal que
data de 2001 (considerandos 11º y 12º, sentencia Corte de Apelaciones)Así las cosas, el
plazo de treinta días corridos para interponer el recurso de protección debe contarse desde
la fecha en que el recurrente solicitó a Contraloría el dictamen que impugna mediante el
recurso, y no desde la fecha misma del dictamen, puesto que fue en aquélla en la que ya
tenía cabal conocimiento del hecho agraviante, esto es, de su desvinculación de
Gendarmería y de la negativa a reincorporarlo. Y habiendo transcurrido dicho plazo a la
época de interposición de la acción de cautela de derechos constitucionales, ésta no puede
sino ser rechazada por extemporánea (considerandos 14º y 17º, sentencia Corte de
Apelaciones)El plazo para recurrir de protección está determinado en el Auto Acordado que
regula esta acción, y tiene un carácter objetivo, sin que pueda quedar al arbitrio de las
partes, como ha sucedido en la especie, donde el actor ha computado el plazo de modo
erróneo, puesto que se ha prevalido de un término, por la vía de promover y mantener así
vigente, artificialmente, un asunto que está resuelto con reiteración (considerando 15º,
sentencia Corte de Apelaciones).

TEXTO COMPLETO:

Santiago, primero de septiembre del año dos mil diez.

Vistos y teniendo presente:
1º) Que, a fs. 8 comparece don Carlos Higinio Salazar Castro, ex empleado público,
domiciliado en calle Capitán Riquelme Nº 1150, comuna de La Florida, Región
Metropolitana, deduciendo recurso de protección de garantías constitucionales en contra del
Dictamen Nº 18.869, de 12 de abril del año en curso, de la Contraloría General de la
República, suscrito por su Contralor General don Ramiro Mendoza Zúñiga ya que a través
de él se ha incurrido en un acto ilegal y arbitrario, específicamente con la omisión de
disposiciones contenidas en diversas leyes, la equivocada interpretación de las mismas,
como también, la no observancia de su propia jurisprudencia ;
2º) Que el recurrente explica que en su calidad de ex funcionario de Gendarmería de
Chile, solicitó a la Contraloría General, el 29 de octubre del año 2009, un dictamen en
derecho para la aplicación en su caso, de las disposiciones sobre término de la carrera
funcionaria existente para el personal de Carabineros de Chile. Lo anterior, a raíz de la
dictación por parte de Gendarmería de Chile, de la Resolución Trámite Nº 713, de 4 de
septiembre de 2006, que terminaba un sumario administrativo que le imponía la sanción de
multa. Debido a que dicha sanción no fue una medida expulsiva, debía ser reincorporado a
sus funciones en Gendarmería de Chile, como lo dispone el régimen sobre término de
carrera de Carabineros de Chile, que también rige para Gendarmería. No obstante, dicha
institución no lo reincorporó al servicio en esa oportunidad, como tampoco se pronunció
sobre la materia y, ante la omisión y silencio de Gendarmería de Chile, se vio en la
necesidad de recurrir a la Contraloría General de la República;
3º) Que el recurrente manifiesta que la entidad fiscalizadora, mediante el dictamen que
impugna, estableció la improcedencia de la aplicación a su respecto de las disposiciones
sobre término de carrera funcionaria establecidas en el artículo 65 letra b) del Decreto Nº
5.193, de 1959, del Ministerio del Interior, Reglamento Nº 8 de Carabineros de Chile, las
que son comunes a todo el personal de la institución, y cuyo régimen también establece la
ley Nº 19.195 para los funcionarios de Gendarmería, negativa que se contradice, además,
según sostiene, con la jurisprudencia que ha evacuado la Contraloría respecto de
situaciones similares.
Advierte que la posición legal de dicha entidad, de no considerar para Gendarmería todas
las normativas legales sobre término de carrera existentes en Carabineros, es arbitraria e
ilegal. El artículo 1º de la ley Nº 19.195 dispone que el personal de Gendarmería de Chile
quedará sujeto al régimen provisional y de término de carrera que rija para el personal de
Carabineros de Chile, con excepción del desahucio.
El régimen sobre término de carrera funcionarla de Carabineros está establecido
exclusivamente en las tres disposiciones legales más importantes de dicha institución: la ley
Nº 18.961, Orgánica Constitucional de Carabineros de Chile, en sus artículos 38 a 44; el
DFL Nº 2, de 1968 del Ministerio del Interior, Reglamento de Selección y Ascensos Nº 8
de Carabineros (artículos 65 y 66, y del 127 al 130).
Añade que no existe, actualmente, una regulación expresa en Gendarmería de Chile sobre
término de carrera funcionaria, ya que ni su ley orgánica, ni su estatuto de personal, ni su
reglamento de personal se refiere a la materia, lo que obliga a la aplicación del término de
carrera funcionaria de Carabineros, según la normativa previamente indicada;
4º) Que el recurso añade que el dictamen recurrido establece que al personal
de Gendarmería solamente se le puede aplicar la normativa sobre término de carrera
funcionarla del DFL Nº 2 de 1968 y no las otras normas legales ya mencionadas, en
circunstancias que la ley Nº 19.195, en su artículo 1º se refiere al régimen de término de
carrera y en ningún caso a una sola normativa de las tres que componen dicho régimen,
estableciendo como única excepción el desahucio. Califica esta interpretación de
antojadiza, rebuscada, arbitraria o alejada del espíritu de la norma, a la vez que de acto
inconstitucional.
Finalmente, estimando vulnerados los números 2 y 16 del artículo 19 de la Constitución
Política de la República, pide acoger el recurso ordenando todas las providencias que US.
Iltma. considere necesarias para asegurar el imperio del derecho y mi debida protección ;
5º) Que, mediante la presentación de fs. 55 emite su informe el Sr. Contralor General de la
República don Ramiro Mendoza Zúñiga, haciendo primeramente una relación de los
hechos, en la que consigna que el recurrente fue llamado a retiro temporal mediante la
resolución Nº 58, de 22 de enero de 2001, de Gendarmería de Chile, debido a razones de
buen servicio. En tanto, mediante resolución exenta Nº 164, de 19 de enero del mismo año,
de Gendarmería de Chile, se ordenó la instrucción de un sumario administrativo en contra
del peticionario, mientras éste aún pertenecía a las fijas de la Institución Penitenciaria, con
el objeto de establecer su responsabilidad administrativa a raíz de inasistencias laborales,
procedimiento que fue afinado a través de la resolución Nº 713, de 2006, de ese organismo,
la que le impuso la medida disciplinaria de multa de un 20% de su remuneración mensual.
El sumario se siguió tramitando, aun cuando el recurrente había dejado de pertenecer a la
institución, ya que así lo dispone el artículo 147 de la ley Nº 18.834, sobre Estatuto
Administrativo;
6º) Que el informante expresa que el recurrente se ha dirigido en distintas oportunidades
ante la Contraloría General, cuestionando la legalidad de la mencionada decisión de la
autoridad, de disponer su retiro temporal, y sobre ello se ha manifestado invariablemente, a
través de los dictámenes números 1.693 y 48.246, ambos de 2003; 53.282, de 2004 y
10.719 y 25.572, ambos de 2008, en lo que interesa, que su alejamiento
de Gendarmería de Chile ordenado por el Director Nacional de esta institución se debió al
ejercicio de una facultad legal de dicha autoridad, contemplada en el artículo 109 letra e)
del DFL Nº 2 de 1968, del Ministerio del Interior, Estatuto del Personal de Carabineros de
Chile, por lo que tal medida se ajustó a derecho.
Explica que el peticionario solicitó reiteradamente a Gendarmería de Chile su
reincorporación, situación que, tal como se señaló en el dictamen Nº 48.246, es una
decisión privativa que corresponde a las mismas autoridades facultadas para disponer su
nombramiento de acuerdo con el artículo 21 del DFL Nº 1.791 de 1979, del Ministerio de
Justicia, Estatuto del Personal de dicha Institución Penitenciaria, siempre que se cumplan
con las condiciones que expone. Gendarmería de Chile no ha accedido a disponer el
reintegro del recurrente a la institución y, en tal situación, con fecha 30 de octubre de 2009
insiste ante la Contraloría General de la República en la irregularidad jurídica de tales
negativas, lo que ha sido desestimado por el dictamen Nº 18.869, que es el que se impugna
por medio del recurso de protección de autos;
7º) Que, seguidamente, el informe alega la extemporaneidad del recurso de protección,
aludiendo que el Auto Acordado de la E. Corte Suprema establece un plazo fatal de 30 días
corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o desde que
haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos.
Argumenta que si bien es cierto la presente acción cautelar se dirige, en lo formal, contra el
oficio Nº 18.869, la situación que causó el supuesto agravio se configuró cuando el Director
Nacional de Gendarmería de Chile llamó a retiro al interesado a través de la resolución Nº
58 de 2001, actuación que la propia Contraloría estimó ajustada a derecho según consta del
dictamen Nº 1.693, de 16 de enero de 2003.
Por lo tanto, el hecho que afectó al requirente y determinó su alejamiento de la Institución
Penitenciaria, no se produjo con la emisión del dictamen cuestionado, sino que se ocasionó
con el llamado a retiro, siendo la data de la resolución Nº 58 la que determina la época en
que se habría producido la supuesta acción arbitraria en contra del recurrente.
De entenderse de otra manera, esto es, que el dictamen recurrido aborda un nuevo
argumento del recurrente, entonces el supuesto perjuicio se habría producido por la
decisión de la autoridad de no reincorporarlo a sus filas y no por la actuación de la
Contraloría. Dicha reincorporación debió producirse a partir del 13 de octubre de 2006,
data en que esa institución tomó conocimiento de haberse tomado razón de la resolución Nº
713 de 2006, que le aplicó la sanción disciplinaria correctiva, trámite que cumplió en la
Contraloría el 8 de septiembre del mismo año. El recurrente tuvo conocimiento del citado
acto administrativo, a lo menos, el día 30 de octubre de 2009, fecha del ingreso de la
presentación que dio origen al dictamen impugnado en autos;
8º) Que, además, el informante argumenta que se trataría de un asunto de lato
conocimiento, ajeno a la finalidad propia de un recurso de protección.
Además, y en lo tocante al fondo del asunto, alega que tiene atribuciones para emitir
dictámenes, que emanan de lo dispuesto en el artículo 98 de la Constitución Política de la
República y de la ley Nº 10.336, artículos 5º, 6º y 9º, por lo que no hay ilegalidad del acto
impugnado.
Además, no existe arbitrariedad, pues la Contraloría se ciñó a las reglas de hermenéutica
jurídica, teniendo en consideración, principalmente, los preceptos antes citados.
Hace presente, asimismo, que el alejamiento de que fue objeto el peticionario no ha
constituido la aplicación de una medida disciplinaria, sino que es el resultado del ejercicio
de una potestad que habilita a la autoridad respectiva para adoptar dicha decisión,
ponderando libremente los antecedentes que tenga en cuenta para ello, tal como lo ha
indicado la reiterada jurisprudencia administrativa del órgano Contralor.
No obstante, afirma, el señor Salazar Castro nuevamente se dirigió ante la Contraloría, con
fecha 30 de octubre del 2009, ante lo cual se procedió a emitir el oficio Nº 18.860, de 12 de
abril último, a través del cual se rechazaron nuevamente los planteamientos del afectado.
Luego de diversas otras consideraciones, que no resultan pertinentes de reproducir,
argumentan la falta de garantía constitucional vulnerada, materia que se desarrolla, para
concluir solicitando que se desestime el recurso de protección de autos.
9º) Que, antes de entrar a conocer del fondo del asunto, debe consignarse que es deber de
esta Corte revisar la regularidad formal del procedimiento, puesto que si se advierte alguna
anomalía en lo tocante a dicho aspecto, carece de sentido entrar al análisis de la materia de
fondo que se pretende ventilar mediante la presente acción cautelar. En el caso actual, se
debe estudiar lo que concierne a la oportunidad en que ésta fue deducida, teniéndose en
cuenta que además en el presente caso se alegó en forma expresa, por la parte recurrida, la
extemporaneidad del recurso;
10º) Que, sobre el particular cabe precisar que el artículo 1º del Auto Acordado de la Corte
Suprema, sobre tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales
establece que dicha acción se interpondrá ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción
se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen
privación, perturbación o amenaza en el legitimo ejercicio de las garantías constitucionales
respectivas, dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del
acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido
noticia o conocimiento cierto de los mismos;
11º) Que, tal como se precisó anteriormente, en el case de la especie se ha deducido por don
Carlos Higinio Salazar Castro recurso de protección de garantías constitucionales en contra
del Dictamen Nº 018869, de 12 de abril del año en curso, de la Contraloría General de la
República, suscrito por su Contralor General don Ramiro Mendoza Zúñiga ya que a través
de él se ha incurrido en un acto ilegal y arbitrario, específicamente con la omisión de
disposiciones contenidas en diversas leyes, la equivocada interpretación de las mismas,
como también, la no observancia de su propia jurisprudencia . El recurrente ha explicado
que en su calidad de ex funcionario de Gendarmería de Chile, solicitó a la Contraloría
General, el 29 de octubre del año 2009, un dictamen en derecho para la aplicación en su
caso, de las disposiciones sobre término de la carrera funcionaria existente para el personal
de Carabineros de Chile. Lo anterior, a raíz de la dictación por Gendarmería de Chile, de
la Resolución Trámite Nº 713, de 4 de septiembre de 2006, que terminaba un sumario
administrativo que le imponía la sanción de multa. Empero, ya estaba desvinculado de la
entidad desde el año 2001;
12º) Que de lo previamente expuesto se deriva que el asunto traído a colación mediante el
recurso es de muy antigua data, y tiene que ver precisamente con la desvinculación del
recurrente de las filas de Gendarmería de Chile, lo que se produjo, como ha informado la
entidad recurrida, mediante la resolución Nº 58 de 22 de enero del año 2001, de esa entidad,
de la cual existe copia agregada a los autos, y que lo llamó a retiro temporal. Desde esa
época, tanto por vía directa a través de Gendarmería de Chile, como por conducto
indirecto, buscando dictámenes favorables de la Contraloría General de la República, ha
buscado su reincorporación, sin éxito.
En esta última ocasión, nuevamente ha provocado un pronunciamiento de la Contraloría
General de la República, a quien requirió con fecha 30 de octubre de 2009, insistiendo en la
irregularidad jurídica de su expulsión de las filas de Gendarmería, así como la negativa a
reincorporarlo, por la vía de denunciar lo que denominó no aplicación de normativa al
término de sumario administrativo , según aparece de la copia de la mentada presentación,
de fs. 46;
13º) Que, por ende, tal como ha alegado el ente fiscalizador, no ha sido el dictamen
recurrido, Nº 18.869, el que ha provocado el perjuicio de que se reclama, puesto que
inicialmente lo fue la resolución que lo llamó a retiro temporal, que como se ha visto, data
del año 2001 (fs. 49 y 54). Adicionalmente, han existido múltiples pronunciamientos de la
Contraloría General de la República, como ésta lo ha informado, las que podrían estimarse
agraviantes, y por lo tanto el recurso debió deducirse con mucha anterioridad.
Sin embargo, para efectos de decidir la presente materia, esta Corte entiende que al menos
al día 30 de octubre del año 2009 la parte recurrente ya tenía cabal conocimiento del hecho
agraviante, esto es, de que se le había desvinculado de Gendarmería de Chile, y que dicha
institución se negaba a reincorporarlo.
Lo expuesto es únicamente para efectos de dar un corte definitivo a este asunto, porque no
resulta posible que el problema se mantenga vigente casi diez años después de la
desvinculación del recurrente de Gendarmería de Chile y que éste insista una y otra vez en
su reintegro, pese a las negativas reiteradas y que ahora, por una vía indirecta, y por lo
mismo impropia para el fin que pretende, acuda ante esta Corte, porque la Contraloría
General de la República, una vez más, no le ha dado la razón a sus planteamientos;
14º) Que, por lo anterior, y sólo para efectos de poner fin al presente asunto, como se ha
dicho, esta Corte entenderá que el actor disponía de plazo para presentar la acción de
cautela de derechos constitucionales, hasta el día 29 del mes de noviembre del año 2009,
según lo que se ha expresado hasta aquí. Sin embargo, el recurso de protección que, como
se dijo, rola a fs. 8, aparece presentado el día dieciocho (18) del mes de mayo del año en
curso, según el timbre de cargo estampado en el libelo pertinente, esto es, casi seis meses
después de la fecha de vencimiento del aludido término de treinta días.
Resulta entonces, evidente que el plazo para recurrir de protección ya se había extinguido,
lo que permite concluir que el recurso de autos es extemporáneo, por haberse presentado
cuando se encontraba vencido, con largueza, el término fijado para su interposición por el
Auto Acordado ya citado;
15º) Que cabe reiterar que la Corte Suprema de Justicia ha hecho presente, en forma
repetida, que el plazo para recurrir de protección está precisamente determinado en el
mencionado Auto Acordado y tiene carácter objetivo, sin que pueda quedar al arbitrio de
las partes, como ha ocurrido en este caso, en que se ha computado, por la actora, de manera
distinta a como quedó estampado y, por cierto, de modo erróneo, puesto que se ha prevalido
de un término, por la vía de promover y mantener así vigente, de modo enteramente
artificial, un asunto que está resuelto con reiteración, y de manera diversa a como pretende
quien ahora acude ante esta Corte;
16º) Que, estimarlo de otra forma importaría, en la práctica, dejar entregada a los
particulares o recurrentes la posibilidad de establecer dicho término, y determinar además a
partir de qué actuación se lo intenta, lo que resulta inapropiado por todo lo señalado, esto
es, por su naturaleza objetiva, circunstancia que reviste importancia, ya que posibilita que
haya certeza jurídica en cuanto a las fechas que interesa examinar. En el presente caso lo
anterior es imperioso, pues ha de ponerse término de una vez a un asunto que se arrastra,
como se dijo, por casi diez años;
17º) Que en razón de lo expuesto cabe concluir que el recurso intentado resulta inadmisible
en virtud de su extemporaneidad;
18º) Que, sin perjuicio de lo expuesto, en lo tocante al fondo, puede decirse, brevemente,
que tampoco se avizora un proceder arbitrario o ilegal de parte de la Contraloría General de
la República, ente recurrido, pues ésta, al expedir el dictamen u oficio recurrido, y que lo
hizo precisamente a requerimiento del mismo recurrente, ha obrado dentro del ámbito de
sus atribuciones, que le entregan su ley orgánica, Nº 10.336, en concordancia con el
artículo 98 de la Constitución Política de la República.
Dicho dictamen, de otra parte, tampoco puede ser catalogado como arbitrario, sino que está
precisamente fundado del modo como ya ha quedado expuesto, y se indica en el informe
respectivo;
19º) Que, por otro lado, tampoco se advierte las vulneraciones de los números 2 y 16 del
artículo 19 de la Constitución Política de la República, ya que, tocante al primero, no se ha
establecido que en casos idénticos, de similares características, la Contraloría General de la
República haya obrado de modo diverso o parecido a como pretende quien recurre.
En cuanto al segundo precepto, basta con el mero examen del mismo para entender que no
es atingente al presente asunto;
20º) Que, por lo anterior, es que tampoco tiene razón en cuanto al fondo del problema,
reiterando que se ha utilizado una vía errónea para el fin pretendido, puesto que la finalidad
del recurso no puede ser otra que lograr el reintegro del recurrente a las filas
de Gendarmería de Chile. Más dicho fin no puede lograrlo provocando un
pronunciamiento de la Contraloría General de la República sobre una cuestión suscitada
casi diez años antes y luego, ante un resultado previsiblemente negativa, presentar un
recurso de protección.
Desde esta perspectiva, se trata de una mala utilización, casi abusiva, de esta acción
cautelar de orden constitucional.
En conformidad, además, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de
la República y el Auto Acordado de esta Corte Suprema sobre tramitación del recurso de
protección, se rechaza el recurso de protección deducido en lo principal de la presentación
de fs. 8, sin costas.
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívese.
Redacción del Ministro Mario D. Rojas González.
Pronunciada por la Segunda Sala, de esta Iltma. Corte de Apelaciones, presidida por el
Ministro señor Alfredo Pfeiffer Richter e integrada por el Ministro señor Mario Rojas
González y por el Abogado Integrante señor Rodrigo Asenjo Zegers.
CORTE DE APELACIONES DE TALCA
Recurso de amparo. Contra Centro Penitenciario. Termino de beneficio de salida controlada
al medio libre. Acto administrativo. Decisión no importa una infracción a las normas sobre
la libertad de las personas. Beneficios intrapenitenciarios no constituyen un estado de
libertad para las personas. No constituye una garantía constitucional. Libertad importa sólo
un expectativa para el beneficiado. • 24/08/2010

Rol: 319-2010
Ministro: Ballesteros Cárcamo, Rubén
Redactor: Dolmetsch Urra, Hugo-Rodríguez Espoz, Jaime-Segura Peña, Nibaldo
Abogado Integrante: Kunsemüller Loebenfelder, Carlos
Partes: Rodrigo Campano Hinojosa con Centro de Cumplimiento Penitenciario de la
ciudad de Talca
Tipo Recurso: Recurso de Amparo
Tipo Resultado: Rechazado
Fecha Sentencia: 24/08/2010
SUMARIOS
1 - (Corte de Apelaciones) Cabe señalar que el proceder del recurrido Alcaide al revocar el
beneficio de la salida controlada al medio libre del recurrente, no importe una infracción a
las normas sobre la libertad de las personas establecida en la Constitución o las leyes. En
efecto, los beneficios intrapenitenciarios no constituyen un estado de libertad para las
personas, sino un proceso evolutivo y progresivo de incorporación al medio libre, basado
ello en los avances y desarrollos de los pertinentes informes. De la manera señalada el
analizado beneficio no constituye una garantía constitucional en los términos que lo
argumenta el amparado, pues la libertad en este supuesto importa sólo un expectativa para
el beneficiado, ya que éste debe cumplir previamente con los requisitos que al efecto le
impone la legislación vigente Las normas sobre las cuales fundamentó su resolución el
Alcaide recurrido, corresponden a las contenidas en el Reglamento de Establecimientos
Penitenciarios y, particularmente, a loseñalado en el artículo 96 donde es una facultad
privativa del Jefe de establecimiento; sin embargo, sólo podrá concederla a los internos que
gocen de informe favorable del Consejo Técnico.

TEXTO COMPLETO:

Talca, veinticuatro de agosto de dos mil diez.

Vistos y considerando:
1º. ) Que a fojas uno de los presentes autos el abogado defensor público don Jaime Alberto
Venegas Valenzuela en representación del condenado Rodrigo Campano Hinojosa,
actualmente cumpliendo condena en el Centro de Cumplimiento Penitenciario de la ciudad
de Talca, interpone acción de amparo en contra de la resolución dictada con fecha 04 de
agosto del 2010 por el Alcaide del señalado establecimiento penitenciario don Charles
Villarroel Herrera en su calidad de Presidente del Consejo Técnico, quien revocó el
beneficio de salida controlada al medio libre, ocasionándole con ello un perjuicio flagrante
en su derecho a la libertad personal, por lo cual solicita le sea reestablecida ésta, ya que se
le habría privado la misma de manera arbitraria e ilegal. En lo pertinente, fundamenta su
recurso como sigue.
Señala que se le ha vulnerado al recurrente su derecho a la libertad personal parcial de que
gozaba, pues se hallaba beneficiado con la salida controlada al medio libre. Agrega, que la
naturaleza jurídica de la resolución revocatoria constituye un acto administrativo emanado
del órgano estatal encargado de la ejecución de la pena, la que por disposición del artículo
6º de la Constitución Política de la República, se halla sujeta a normas establecidas en la
misma, a los tratados internacionales vigentes suscritos por Chile y a la propia ley,
disposiciones que en su conjunto constituyen un sistema de garantías de las personas frente
al poder penal del Estado. Que a más de lo anterior, el artículo 7º de la Constitución
Política, establece el principio de la actuación regular respecto de los miembros que forman
parte de los órganos del Estado, enfatizando que en el caso de marras la resolución
administrativa cuestionada afecta la libertad personal consagrada en el artículo 19 Nº 7 b)
de la Carta Fundamental.
En cuanto a la forma como se produce la ilegalidad que alega, la describe manifestando que
el amparado se encuentra en calidad de condenado y privado de libertad desde el 08 de
octubre de 2007 con conducta sobresaliente, que en mérito de lo anterior file objeto de la
concesión del beneficio indicado a partir del mes de octubre de 2009, por concurrir en él los
beneficios establecidos en el artículo 105 y 110 del Reglamento de Establecimientos
Penitenciarios. Expresa, que el hecho que provoca la revocación del beneficio consiste en la
circunstancia de habérsele solicitado al amparado un certificado de residencia, el que con
fecha 26 de julio del presente año entrega en la oficina de la asistente social doña Marcela
Osses del Centro de Reinserción Social de Talca, quedando citado por una próxima
entrevista para la segunda quincena de agosto. Sin embargo ese mismos día, al concurrir a
cumplir su obligación diaria de firma, fue objeto de detención, informándosele que su
beneficio había sido suspendido y revocado definitivamente por resolución del Consejo
Técnico adoptada por informe desfavorable proveniente del Centro de Reinserción Social,
quedando así privado de libertad desde dicha fecha.
Hace presente que las circunstancias que atentaron en contra del revocado beneficio, tienen
por causa las desavenencias con su apoderada doña Marcela Osses, relatando en su libelo
los episodios que así lo explican. En resumen, manifiesta no concurrir las causales
esgrimidas para justificar tal revocación, desmintiendo expresamente la referida al
domicilio, pues considera haber informado en tiempo y forma el lugar de su residencia. Por
otro lado, indica que sólo pueden ser sancionados con la revocación del beneficio las
conductas graves, así invoca los artículos 112 y 113 del Reglamento de Establecimientos
Penitenciarios, enfatizando que la sanción de revocación es reservada para los casos graves
de incumplimiento, como lo podrían ser los nuevos hechos que revisten los caracteres de
delitos; además, considera que al haberse suspendido el beneficio y luego revocado el
mismo, se habría infringido el principio de non bis in idem. Concluye, solicitando se acoja
el amparo deducido, se reestablezca el derecho a la libertad del amparado mediante la
restitución del beneficio de la salida diaria de que gozaba dicho sentenciado, o a una que
sea acorde con el menor perjuicio a la libertad personal del mismo, modificando así la
resolución recurrida.
2º. ) Que, a fojas doce del presente expediente el Sr. Alcaide del Centro de Cumplimiento
Penitenciario de Talca, don Charles Villarroel Herrera, dando cumplimiento a lo ordenado
informar por esta Corte en lo pertinente señala:
Que en cuanto a la vulneración del derecho a la libertad personal del penado Rodrigo
Eduardo Campano Hinojosa, por el hecho de habérsele revocado el beneficio
intrapenitenciario de salida controlada al medio libre, éste se halla condenado a la pena de 4
años por el delito de lesiones graves y manejo en estado de ebriedad causando muerte,
haciendo presente que a pesar de que el penado hiciera uso de todos los beneficios
intrapenitenciarios existentes, éstos no constituyen un estado de libertad para las personas,
sino, un proceso evolutivo y progresivo de incorporación a la vida extra muro, basado ello
en los avances y desarrollos que sus informes expresen. Así entonces, expresa el comentado
informe, que por lo antes preceptuado no se vulnera el derecho a la libertad de un
ciudadano condenado por un Tribunal de la República. Sobre este particular el informante
invoca el artículo 96 del Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, cuando previene
que el cumplimiento de los requisitos formales sólo da derecho al interno a solicitar el
permiso de salida correspondiente, en tanto que su concesión dependerá,
fundamentalmente, de las necesidades de reinserción social del interno y de la evaluación
que se efectúe respecto de su participación en las actividades para dicha reinserción la que,
con su colaboración, se han determinado según los requerimientos específicos de atención,
de modo que pueda presumirse que respetará las normas que regulan el beneficio.
Agrega, que en relación con la obligación del interno, la fundamentación de la revocación
del beneficio se encuentra respaldada por el acta del Consejo Técnico e informe de la Sra.
Jefe del Centro de Reinserción Social de Talca (Ord. Nº 2023 de 11/08/2010), por cuanto el
penado dejó de cumplir con sus obligaciones estando bajo la supervisión. Añade, que la
actitud refractaria del penado a la intervención, permite al Consejo en base a los informes
pertinentes, adoptar la medida de suspensión y posterior revocación, lo que no obedece a
una actitud confrontacional de parte de la profesional que asume como apoderado, la
asistente social doña Marcela Osses, sino que ello responde a una decisión del recurrido en
base a la opinión del pleno de los integrantes del Consejo Técnico.
En lo que concierne a la desproporcionalidad o ilegalidad de la medida revocatoria, dicho
informante señala que los artículos 112 y 113 citados por el amparado, se refieren al
proceso que debe seguir un usuario que ya quebrantó su condena y reingresa al penal, pero
éstos no guardan relación con el artículo 98 inciso 2º, el que claramente expresa que la
concesión de los beneficios se basa en el informe favorable del Consejo Técnico, los que en
la especie son negativos. Por otro lado, asegura el informe, la suspensión del beneficio no
es una sanción ni medida disciplinaria que sea incompatible con la medida de revocación,
por lo que la expresión non bis idem, resultaría en la especie inapropiada, toda vez que a
consecuencia del primer informe del interno (oficio Nº 1823 de 23/07/2010) se decide
suspender el beneficio como primera etapa, a la espera de la reunión del Consejo Técnico,
segunda etapa; todo lo cual, señala dicha parte, habría hecho menos arbitraria la medida
aplicada, pero en ningún caso podría constituir una doble sanción por un mismo ilícito. Por
último, señala que la legislación chilena no impide a ningún interno postular a beneficios,
con lo cual el amparado no se encuentra impedido de poder postular a ello. Concluye, en
definitiva, que en ningún caso se ha vulnerado derecho alguno del penado Rodrigo Eduardo
Campano Hinojosa; que la administración penitenciaria ha hecho uso de las facultades
conferidas por las leyes y reglamentos en actual vigencia y; la revocación del penado
Campano Hinojosa, corresponde a la refractariedad frente a su proceso de intervención para
su reinserción social, por lo que solicita a esta Corte resuelva lo que en derecho proceda.
En prueba de lo aseverado en el presente informe, el recurrido acompañó los siguientes
documentos: Copia del acta de sesiones del Consejo Técnico de fecha 03/08/2010; copia
del oficio Nº 1823 de fecha 23/07/2010; copia de la resolución Nº 297 de fecha 26/07/2010;
copia de la resolución Nº 310 de 04/08/2010; copia del certificado de domicilio y actividad
laboral en el mes de agosto de 2010; copia oficio Nº 2023 de 11/08/2010 del C.R.R. de
Talca y; ficha única de condenado.
3º. ) Que como se advierte de la relación fáctica precedente, la cuestión planteada en el
presente recurso de amparo se circunscribe a establecer si el acto administrativo mediante
el cual se le revocó el beneficio al penado Rodrigo Eduardo Campano Hinojosa, constituye
un acto ilegal dictada por el recurrido Alcaide del Centro de Cumplimiento Penitenciario de
la ciudad de Talca, don Charles Villarroel Herrera, y por consecuencia si tal proceder de la
autoridad importa una trasgresión a lo dispuesto en el inciso 1º de la Constitución Política
de la República.
4º. ) Que a este respecto cabe señalar que el proceder del recurrido Alcaide al revocar el
beneficio de la salida controlada al medio libre del recurrente, no importe una infracción a
las normas sobre la libertad de las personas establecida en la Constitución o las leyes. En
efecto, y como bien lo señala dicho recurrido los beneficios intrapenitenciarios no
constituyen un estado de libertad para las personas, sino un proceso evolutivo y progresivo
de incorporación al medio libre, basado ello en los avances y desarrollos de los pertinentes
informes. De la manera señalada el analizado beneficio no constituye una garantía
constitucional en los términos que lo argumenta el amparado, pues la libertad en este
supuesto importa sólo un expectativa para el beneficiado, ya que éste debe cumplir
previamente con los requisitos que al efecto le impone la legislación vigente.
5º. ) Que las normas sobre las cuales fundamentó su resolución el Alcaide recurrido,
corresponden a las contenidas en el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios y,
particularmente, a las establecidas en el inciso 2º del artículo 96 y 1º del artículo 98 del
señalado texto normativo. La primera prescribe que el cumplimiento de los requisitos
formales sólo da derecho al interno a solicitar el permiso de salida correspondiente, en tanto
que su concesión dependerá, fundamentalmente, de las necesidades de reinserción social
del interno y de la evaluación que se efectúe respecto de su participación en las actividades
para la reinserción social. La segunda de las citadas disposiciones previene que la
concesión, suspensión o revocación de los permisos señalados en el artículo 96 será una
facultad privativa del Jefe de establecimiento; sin embargo, sólo podrá concederla a los
internos que gocen de informe favorable del Consejo Técnico. Como queda visto por el
claro tenor de las comentadas normas, este último requisito no concurre en el amparado,
por lo que el Jefe del Establecimiento, esto es, el Alcaide recurrido, en uso de sus legítimas
prerrogativas, resolvió lo que en derecho venía obligado, esto es: revocar el beneficio al
penado.
Por estos fundamentos, normas citadas y lo dispuesto en el artículo 21 de la Constitución
Política de la República, y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación
y Fallo del Recurso de Amparo, se rechaza el recurso de amparo deducido por don Jaime
Alberto Venegas Valenzuela en representación del condenado Rodrigo Eduardo Campano
Hinojosa y en contra del Alcaide del Centro de Cumplimiento Penitenciario de la ciudad de
Talca, don Charles Villarroel Herrera, por no existir en la resolución impugnada infracción
a lo dispuesto en la Constitución o en las leyes. Regístrese y archívese.
Comuníquese por la vía más expedita.
Redacción del Abogado Integrante don Eduardo Martín Letelier.
Pronunciado por el Presidente de la Primera Sala, Ministro don Hernán González García,
Ministra doña Olga Morales Medina y Abogado Integrante don Eduardo Martín Letelier.
Talca, 24 de agosto de 2010.
Talca, veinticuatro de agosto de dos mil diez, notifiqué por el estado diario de hoy la
resolución precedente.
Rol Nº 319 2010.

CORTE SUPREMA SEGUNDA SALA (PENAL)

Constituye falta o abuso grave que decisión revocatoria de sentencia carezca de
fundamentos. Queja acogida • 03/05/2010

Rol: 279-2010
Ministro: Segura Peña, Nibaldo-Rodríguez Espoz, Jaime-Kunsemüller Loebenfelder,
Carlos-Dolmetsch Urra, Hugo-Ballesteros Cárcamo, Rubén
Redactor: Dolmetsch Urra, Hugo
Partes: Paredes Núñez, Cristián Marcel contra
Fecha Sentencia: 03/05/2010
HECHOS
Se recurre de queja contra Ministros de la Corte de apelaciones porque habrían incurrido en
graves faltas y abusos en el pronunciamiento del fallo de segunda instancia por el que se
acogió el recurso de apelación deducido por la parte querellante y se decidió revocar, sin
antecedentes que lo justifiquen, el beneficio alternativo de libertad vigilada concedido por
el Tribunal de Garantía. La Corte de Apelaciones acoge el recurso deducido

SUMARIOS
1 - Al carecer de fundamentos la decisión revocatoria dictada por los jueces recurridos, los
que básicamente se sustentan en el carácter de facultativa que tiene la concesión del
beneficio "lo que de modo alguno libera a los jueces de fundar adecuadamente sus
resoluciones" aquélla se ha tornado en arbitraria y, por tanto, constitutiva de falta o abuso
grave, que produce agravio al recurrente, suficiente para justificar su reparación por la vía
disciplinaria

TEXTO COMPLETO:

Santiago, tres de mayo de dos mil diez.

Vistos:
A fs. 81 de estos antecedentes, el abogado don Gerardo Andrés Molina Olivera, en
representación de Cristián Marcel Paredes Núñez, condenado en la causa rol N°
0900518157 como autor del delito de conducir vehículo motorizado en estado de ebriedad
causando la muerte de dos personas, recurre de queja en contra de los integrantes de la
Segunda Sala la I. Corte de Apelaciones de Rancagua, Ministros señores Raúl Mera Muñoz
y Miguel Vásquez Plaza y abogada integrante señora Cecilia Gálvez Pino porque, a su
juicio, éstos habrían incurrido en graves faltas y abusos en el pronunciamiento del fallo de
segunda instancia de 05 de enero de 2010, por el que se acogió el recurso de apelación
deducido por la parte querellante y se decidió revocar, sin antecedentes que lo justifiquen,
el beneficio alternativo de libertad vigilada concedido por el Tribunal de Garantía de San
Fernando, en procedimiento abreviado.
El quejoso funda su reclamo en tres circunstancias que representan las faltas o abusos
denunciados y que son: el haberse acogido un recurso de apelación legalmente
improcedente; el haber dispuesto la revocatoria del beneficio alternativo de cumpli miento
de pena contra el mérito de los antecedentes y sin fundamentar su resolución; y el haber
invocado un fundamento ilegal para revocar el beneficio.
Tales faltas graves, dice, cometidas en la dictación de la sentencia que se reclama, le
afectan, lo que pide enmendar, acogiendo el presente recurso de queja y así mantener
inalterable lo resuelto por el juez de primer grado.
A fs. 101 los jueces recurridos, informando el recurso, sostienen, en síntesis, que la
conclusión del recurrente en orden a que ellos no tendrían competencia para revocar la
medida alternativa de cumplimiento de pena es errada, desde que la sentencia definitiva
recaída en procedimiento abreviado es perfectamente apelable, siéndolo, por lo mismo,
también el beneficio concedido, aún cuando esta última sección no forma parte del núcleo
del fallo, pero, agregan, "indudablemente está contenida en él, como por lo demás lo ordena
en forma expresa el artículo 413 letra e) del Código Procesal Penal, de suerte que
formalmente integra el contenido de la sentencia que el artículo 414 hace apelable con
relación obvia al artículo anterior". Finalmente y como quiera que sea, afirman, en el
presente caso se trataría de una discrepancia entre las interpretaciones jurídicas que
sostienen, el quejoso por una parte, y el tribunal por la otra, de manera tal que no podría
ello constituir una falta o abuso que justifique un recurso disciplinario como éste.
A fs. 105 se trajeron los autos en relación.
Con lo relacionado y considerando:
PRIMERO: Que en la especie se trata de un juicio penal seguido en contra del recurrente,
en procedimiento abreviado, ante el juez de Garantía de San Fernando, en donde se dictó
sentencia definitiva que condena a éste como autor del delito de manejo en estado de
ebriedad causando la muerte de dos personas, a sufrir la pena de tres años y un día de
presidio menor en grado máximo, accesoria de inhabilitación absoluta perpetua para
derechos políticos e inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo
de la condena, multa de doce UTM y cancelación definitiva de su licencia de conducir,
reconociéndose en su favor la atenuante de responsabilidad penal de su irreprochable
conducta anterior. La misma sentencia resolvió que, reuniéndose los requisit os del artículo
15° de la Ley N° 18.216, se concede al sentenciado el beneficio de la libertad vigilada,
quedando sujeto a observación y control de Gendarmería de Chile por el lapso de cuatro
años, en las condiciones allí detalladas.
SEGUNDO: Que de la antes referida sentencia apeló la parte querellante, pidiendo a la I.
Corte de Apelaciones de Rancagua que deseche el reconocimiento de la minorante de
irreprochable conducta anterior, imponiendo al sentenciado una pena mayor que la
asignada; que revoque la sentencia, acogiendo la oposición de su parte a la realización del
procedimiento abreviado y se ordene que se desarrolle el juicio conforme al procedimiento
oral y, por último, que deje sin efecto la concesión del beneficio de libertad vigilada.
El tribunal de alzada, por sentencia de cinco de enero de dos mil diez, rechazó las dos
primeras peticiones, acogiendo solamente la última, esto es, la de dejar sin efecto el
beneficio de libertad vigilada concedida, como consecuencia de lo cual dispuso que el
sentenciado deberá cumplir efectivamente la sanción corporal aplicada.
TERCERO: Que es ésta la resolución que ha motivado la queja en estudio y el recurrente,
en su libelo de fs. 81, estima que se ha incurrido en las faltas y abusos graves que a su
juicio ameritan la actuación disciplinaria de esta Corte para restablecer los derechos
amagados.
Como ya se puntualizó en lo expositivo de esta sentencia, el quejoso cree, en primer lugar,
que la apelación acogida es legalmente improcedente, dado que el artículo 25 de la Ley N°
18.216 perentoriamente establece que sólo procederá este recurso en contra de la decisión
revocatoria de los beneficios que establece esa ley, de lo que se desprende claramente que
al tribunal de alzada le está impedido dejar sin efecto una determinación contraria, es decir,
la que concede el beneficio. Seguidamente, estima que, además, la revocatoria que impugna
fue dictada sin fundamentos y contra el mérito de los antecedentes acompañados; y,
finalmente atribuye a la Corte el vicio de haber revelado un fundamento ilegal para revocar
la medida, como lo es el utilizar para ello la existencia de una condena anterior por el
mismo delito, la cual había sido suprimida conforme a las reglas del Decreto Ley N° 409,
las que prohíben la divulgación de tales antecedentes. par CUARTO: Que, como ya se dijo
precedentemente, los jueces recurridos estiman que sí tenían competencia para resolver del
modo que lo hicieron respecto de la concesión del beneficio de libertad vigilada, desde que
la sentencia recaída en el procedimiento abreviado es apelable y, por tanto, dicen, actuaron
como jueces del fondo que pueden revisar los hechos y el derecho. Afirman que si bien lo
que dice relación con el señalado beneficio no forma parte del núcleo del fallo, en tanto no
pertenece al fondo del mismo, es lo cierto que el artículo 413 letra e) del Código Procesal
Penal establece que el juez de la causa deberá pronunciarse "sobre la aplicación de alguna
de las medidas alternativas a la privación o restricción de libertad prevista en la ley"; por lo
que formalmente integra el contenido de la sentencia, la que por disposición del artículo
414 es apelable, recurso que se concede en ambos efectos.
Agregan los informantes que, en todo caso y atendida la propia discrepancia actual sobre el
tema producida por la opinión suya y del quejoso, el asunto es discutible, por lo que admite
interpretaciones, lo cual hace que una determinada posición no pueda constituir falta o
abuso grave que justifique una infracción de carácter disciplinario. Estimando, en
consecuencia, que no han cometido falta ni abuso, piden que se rechace el presente recurso
de queja.
QUINTO: Que, en cuanto interesa al presente recurso y su resolución, conviene señalar que
son hechos no discutidos del procedimiento en estudio los siguientes:
a) Que en el Juzgado de Garantía de San Fernando se siguió la causa en que incide el
recurso, la que se tramitó conforme al procedimiento abreviado. En la audiencia respectiva
el Ministerio Público acusó al imputado como autor del delito de manejo en estado de
ebriedad con resultado de muerte solicitando para éste, en lo pertinente, la pena de tres años
y un día de presidio menor en su grado máximo, reconociéndole la concurrencia de la
atenuante de su irreprochable conducta anterior. A esta acusación adhirió en definitiva la
parte querellante.
b) El imputado, por su parte, aceptó los hechos materia de la acusación y no impugnó la
pena corporal propuesta, solicitando el beneficio de la libertad vigilada con el mérito de los
antecede ntes y el informe presentencial respectivo y sus agregados, solicitud a la que
accedió la sentencia definitiva en su decisión segunda, imponiéndole un período de
observación y control de cuatro años, además de las otras exigencias allí referidas. Del
contenido de la sentencia "y por ende de la concesión del beneficio- se conformaron tanto
el Ministerio Público como la defensa del imputado.
c) No obstante, de la misma sentencia apeló el querellante y en su recurso solicitó a la Corte
de Apelaciones que deseche el reconocimiento de la atenuante de la irreprochable conducta
anterior y aumente la pena al sentenciado; que se acoja la oposición de su parte a la
aplicación del procedimiento abreviado y se siga el juicio conforme a las reglas del
procedimiento oral y, por último, que se deje sin efecto el beneficio concedido de la
libertad vigilada.
d) En su momento, la Corte de Apelaciones de Rancagua, conociendo del recurso de
apelación deducido, desechó las dos primeras peticiones por estimar que éstas no causaban
agravio al querellante, desde que en su momento, sin reclamar modificación ninguna, éste
adhirió a la acusación fiscal y modificó su pretensión de pena ajustándola a la que
solicitaba el Ministerio Público.
e) En cuanto a la libertad vigilada, considerando que la aludida concesión del beneficio es
facultativa, revisó los antecedentes y estimó que no se reunían los requisitos para su
procedencia, la revocó y dispuso que el sentenciado deberá dar cumplimiento efectivo a la
sanción corporal.
SEXTO: Que, respecto del primer capítulo de queja, esto es, de la competencia del tribunal
de alzada para conocer y pronunciarse sobre un beneficio de cumplimiento alternativo de
pena concedido por el tribunal, ha de advertirse que la norma regulatoria del asunto es el
artículo 25 de la Ley N° 18.216 que, a la letra, dice: "La decisión revocatoria de los
beneficios que establece esta ley será apelable ante el tribunal de alzada respectivo". Por lo
tanto, no cabe duda alguna que, en sentido contrario, la decisión que accede a la medida
"beneficiando al sentenciado- no es recurrible de apelación y, por tanto, en el caso de que
se trata, la Corte de Apelaciones recurrida no tenía competencia para actuar como lo hizo,
privando del beneficio a quien, según el fallo condenatorio, cumplía los requisitos para usar
de él.
La señalada conclusión coincide con el espíritu y la historia legislativa de esta norma que,
para adecuarse a las reglas del nuevo proceso penal, limitó la procedencia de la apelación al
procedimiento y circunstancias antes referidas, siendo de advertir que la redacción del
artículo 413 e) del Código Procesal Penal no altera la naturaleza de este pronunciamiento y,
por tanto, dicho aspecto continúa sin ser parte sustancial de la sentencia y consecuencia de
lo mismo es que la disposición 414 del código citado no tiene el efecto que se pretende en
cuanto a que esa parte del fallo pueda ser motivo de apelación. En todo caso, para decidir lo
pertinente, si se advierte la existencia de alguna antinomia entre estas últimas y la
disposición del artículo 25 antes citado, ha de aplicarse con preferencia la disposición
especial que esta última representa.
SÉPTIMO: Que, atendiendo la otra alegación de los recurridos, es efectivo que la decisión
anterior ha sido y es motivo de controversia e interpretación jurídica "lo propio ocurre, sin
ir más lejos, en estos mismos antecedentes, en que es distinta la visión del quejoso y la de
los jueces recurridos- motivo por el cual, según ha sostenido esta Corte, una interpretación
de derecho no podría constituir falta o abuso que deba ser enmendada por la vía
disciplinaria. Sin embargo, en el presente caso, en que se ha alterado drásticamente una
determinación positiva y beneficiosa para el imputado, que contiene fundamentos de hecho
y de derecho, lata y coordinadamente desarrollados, lo que se hace por medio de una
resolución que carece de todo fundamento y se sostiene exclusivamente en el ejercicio de
una mera facultad, sí que es posible advertir, por lo caprichosa de la misma, la existencia de
faltas y abusos graves que perjudican a una de las partes y son suficientes, por tanto, para
ejercer la facultad disciplinaria aceptando este recurso como único medio de restablecer los
derechos amagados.
OCTAVO: Que, en efecto, la sentencia de primer grado, dictada por el juez de Garantía de
San Fernando, basa su determinación en los antecedentes del proceso y, así, en su motivo
12°, justificando la concurrencia de los requisitos legales necesarios para conceder el benefi
cio de libertad vigilada, en la parte correspondiente expresamente dice: ""teniendo presente
el mérito de su extracto de filiación sin condenas previas por crimen o simple delito, la
extensión de la pena solicitada, y el mérito del informe presentencial realizado al acusado
que recomienda su incorporación a la medida de libertad vigilada, estableciendo como
condición que el imputado se someta a tratamiento de rehabilitación alcohólica y
psicoterapia, encontrándose estos requisitos en cumplimiento según da cuenta la prueba
documental aportada por la defensa especialmente conforme con el certificado emitido por
el Dr. Javier Solórzano Sesme, médico de Cesfam, el 16 de noviembre de 2009, acreditando
que el acusado es paciente ingresado en Programa de Salud Mental y asiste a controles
médicos mensuales en el consultorio de salud primaria, y las conclusiones de los informes
psicosociales periciales elaborados respecto del acusado, que concluyen que no presenta
trastornos mentales ni psicopatologías severas, cuenta con herramientas adecuadas de
interacción y adaptación social y red de apoyo y arraigo social adecuado para el proceso de
resocialización por su familia, además del certificado firmado por don José Marín
Rebolledo, Alcaide 2° de la unidad penitenciaria de Curepto donde el acusado permaneció
en prisión preventiva, que acredita que durante ese lapso éste observó siempre muy buen
comportamiento".
NOVENO: Que, por su parte, el fallo revocatorio de segunda instancia y que por esta vía se
impugna, en su fundamento 4°, sin decir nada sobre los antecedentes técnicos del proceso,
y atendiendo sólo a la naturaleza y modalidades del delito, concluye que un tratamiento en
libertad no será eficaz para una efectiva readaptación. Seguidamente, y tras agregar la
convicción procesal de que la apelación deducida alcanza también a este tópico de la
sentencia, basándose, sin más, en que la decisión es "siempre facultativa" desde que el
artículo 15 de la ley N° 18.216 "comienza diciendo que ese beneficio "podrá concederse"",
deciden revocar la libertad vigilada que se había concedido al sentenciado, disponiendo el
cumplimiento efectivo de la sanción corporal impuesta.
DÉCIMO: Que de la manera antes referida, al carecer de fundamentos la decisión
revocatoria dictada por los jueces recurridos, los que básicamente se sustentan en el
carácter de facultativa que tiene la concesión del beneficio "lo que de modo alguno libera a
los jueces de fundar adecuadamente sus resoluciones- aquélla se ha tornado en arbitraria y,
por tanto, constitutiva de falta o abuso grave, que produce agravio al recurrente, suficiente
para justificar su reparación por la vía disciplinaria.
Cabe destacar, además, y a mayor abundamiento, la denuncia que representa el tercer
capítulo de la queja en cuanto a que los sentenciadores pretendieron desvirtuar la atenuante
concedida y reconocida, destacando una circunstancia que por ley les está inhibido
divulgar, lo que por sí constituye una falta que se une a la anterior.
Lo mismo sucede, por lo demás, con el inapropiado lenguaje que se utiliza al informar este
recurso, en que se abunda en calificaciones que exceden el ámbito de una contienda judicial
y que, ciertamente, si tal licencia está vedada a las partes de un litigio, de igual modo
deberá estar, y lo está, para el tribunal.
Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 540, 545 y 549 del
Código Orgánico de Tribunales, se acoge el recurso de queja deducido a fs. 81 por la
defensa de Cristián Marcel Paredes Núñez y se deja sin efecto la sentencia de cinco de
enero de dos mil diez, dictada por la Segunda Sala de la Corte de Apelaciones de Rancagua,
en cuanto revoca el beneficio de libertad vigilada concedido al recurrente y, dejando
expresamente sin efecto su motivo 4°, en su lugar se declara que se confirma, también en
esa parte, la sentencia dictada con fecha veintiocho de noviembre de dos mil nueve por el
Juzgado de Garantía de San Fernando.
No se remiten los antecedentes al Tribunal Pleno de esta Corte Suprema para los efectos
contemplados en el artículo 545 del Código Orgánico de Tribunales, por estimarse que en
la especie no concurren las circunstancias que lo ameriten.
Acordada esta última decisión, con el voto en contra del Ministro señor Rodríguez, quien
estuvo por enviar los antecedentes al Tribunal Pleno, como lo ordena el artículo 545 ya
citado, por tratarse ello de una materia de su exclusiva competencia.
Regístrese, comuníquese y archívese.
Redactó el Ministro Sr. Dolmestch.
Rol N° 279-2010.
Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Nibaldo Segura P.,
Jaime Rodríguez E., Rubén Ballesteros C., Hugo Dolmestch U. y Carlos Künsemüller L.
Autorizada por la Secretaria de esta Corte Suprema Sra. Rosa María Pinto Egusquiza
En Santiago, a tres de mayo de dos mil diez, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la
resolución precedente.
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO
Destinación a cumplir distintas funciones acorde a la ley no implica vulneración de
derechos • 29/04/2008

Rol: 7131-2007
Ministro: Ravanales Arriagada, Adelita-Madrid Crohare, Alejandro
Redactor: Madrid Crohare, Alejandro
Abogado Integrante: Pozo Silva, Nelson
Partes: Riffo Castro, Ingrid Verónica contra Director Nacional de Gendarmería
Fecha Sentencia: 29/04/2008
SUMARIOS
1 - No aparece que la recurrente haya sido objeto de un acto ilegal o arbitrario al ser
destinada a cumplir distintas funciones dentro de la institución en la que presta servicios,
esto es, Gendarmería de Chile. Por lo demás, aparece evidente que la autoridad superior de
esa institución ha actuado dentro del marco de sus atribuciones propias contenidas en el DL
2859 de 1979 de Justicia, Ley Orgánica de Gendarmería de Chile y, como, además, resulta
que las distintas destinaciones que han afectado a la recurrida, han sido dispuestas por
distintos jefes superiores del servicio, no se divisa de que manera el actual Director de
Gendarmería habría incurrido en los actos atentatorios a las garantías constitucionales de la
recurrente

TEXTO COMPLETO:

Santiago, veintinueve de abril de dos mil ocho.-

Vistos;
1º.- Que, a fojas 25 y siguientes, Ingrid Verónica Riffo Castro, Gendarme, domiciliada en
Isidoro Zegers No. 152, Villa Spring-Hill, de la comuna de San Pedro de La Paz, recurre de
protección en contra del Director Nacional de Gendarmería de Chile, Sr. Alejandro
Jiménez Mardones, representado en la región por el Director Regional de Gendarmería de
Chile, Inspector señor Ramiro Peñailillo Oyarzo, cuyo domicilio laboral es calle San Martín
No.290 de la ciudad de Concepción, por haber privado, perturbado o amenazado su
legítimo ejercicio del derecho a la integridad física y psíquica, a la propiedad, a la igualdad
ante la Ley y a la libertad de trabajo y su protección, contemplados en los Nos. 1, 24, 2 y
16, respectivamente, del artículo 19 de la Constitución Política de la República.-
Funda su acción en los siguientes hechos:
Que desde hace más de 20 años es funcionaria de Gendarmería de Chile, perteneciente a
la planta de oficiales y que actualmente ostenta el grado de Subinspector.-
Agrega que fuera de toda norma ha sido trasladada dos veces en un año, lo que no se ajusta
a las políticas de traslado que tiene la institución, puesto que con fecha 12 de noviembre de
2007 se le notificó que debía presentarse en la ciudad de Angol, y ante la disconformidad
que manifestaron los funcionarios bajo su mando, fue amenazada en el sentido que sería
dada de baja de la institución en forma inmediata.-
Agrega, que tampoco se le ha ascendido al grado de Inspector que le corresponde por los
años de servicio y ubicación en el Escalafón de Oficiales Penitenciarios que tiene.- Y,
además, discriminándola, porque a pesar de ser la segunda antigüedad en la región después
del Director Regional, con fecha 23 de noviembre de 2007, se nombró para que la
reemplazara, a un funcionario mucho menos antiguo que ella.-
En consecuencia, solicita que la recurrida termine de violentarla psicológicamente; de
amenazar su estabilidad e integridad económica, discriminarla y hacer diferencias
arbitrarias; hostigarla y discriminarla laboralmente, tomando las medidas necesarias y
conducentes al restablecimiento y protección de sus derechos, con costas del recurso.-
2º. Que, a fojas 94 y siguientes informa el Sr. Alejandro Jiménez Mardones, Director
Nacional de Gendarmería, quién señala al tenor del recurso interpuesto, en primer lugar,
que el artículo 6 No. 6 del DL No. 2.859, de 1979, de Justicia, que establece la Ley
Orgánica de Gendarmería de Chile, establece entre las atribuciones del Director Nacional,
la de trasladar al personal y disponer las comisiones de servicio dentro del país de los
funcionarios de la institución, de acuerdo a sus cargos y disposiciones legales
reglamentarias.- En segundo término, indica que el artículo 9 del Decreto No. 26 de fecha
18 de mayo de 1983, del Ministerio de Justicia, señala expresamente que: Son de exclusiva
confianza del Presidente de la República los cargos de Director Nacional, Subdirectores,
Inspectores y Directores Superiores de la Planta III Directiva, Profesional, Técnica y de
Auxiliares.- Por lo anterior, considera que por haber actuado en uso y ejercicio de las
facultades que le franquea la ley y por no encontrarse amenazada, vulnerada o conculcada
garantía constitucional alguna, solicita rechazar la acción de protección intentada por
carecer de fundamentos y antecedentes, con costas.-
3.- Que tal como lo señala el informe que antecede, no aparece que la recurrente haya sido
objeto de un acto ilegal o arbitrario al ser destinada a cumplir distintas funciones dentro de
la institución en la que presta servicios, esto es, Gendarmería de Chile.- Por lo demás,
aparece evidente que la autoridad superior de esa institución ha actuado dentro del marco
de sus atribuciones propias contenidas en el DL 2859 de 1979 de Justicia, Ley Orgánica
de Gendarmería de Chile y, como, además, resulta que las distintas destinaciones que han
afectado a la recu rrida, han sido dispuestas por distintos jefes superiores del servicio, no se
divisa de que manera el actual Director de Gendarmería habría incurrido en los actos
atentatorios a las garantías constitucionales de la recurrente.-
4º Por lo expuesto corresponde desestimar la presente acción cautelar puesto que, como se
ha dicho, no resultan afectadas en manera alguna las garantías constitucionales que se
señalan infringidas, esto es, las de los Nos. 1, 2, 16 y 24 del artículo 19 de la Constitución
Política de la República.-
Y, visto, además lo dispuesto en el artículos 20 de la Constitución Política de la República,
y Auto Acordado sobre Tramitación de Recurso de Protección, de declara:
Que SE RECHAZA el recurso de protección deducido por Ingrid Verónica Riffo Castro, en
lo principal del escrito de fojas 25 y siguientes.-
Regístrese y Archívese.-
Redacción a cargo del Ministro Alejandro Madrid Crohare.-
Nº 7.131-2.007.-
Pronunciada por la Quinta Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida
por el Ministro señor Alejandro Madrid Crohare, e integrada por la Ministro señora Adelita
Ravanales Arriagada y Abogado Integrante señor Nelson Pozo Silva

CORTE DE APELACIONES DE CONCEPCIÓN

SUMARIOS
1 - Se desprende que en la especie no ha existido por parte del recurrido un acto ilegal,
puesto que la creación del Centro Semicerrado en el inmueble individualizado no
contraviene el Plan Regulador de la ciudad, pues se encuentra dentro de los destinos
permitidos por el Plan Regulador Comunal para el sector, que es el que corresponde a dicha
dirección, por corresponder al equipamiento de educación, lo cual consta en los
Certificados de Informaciones Previas, sin condicionantes ni prohibiciones, y éste
comprende los establecimientos de rehabilitación conductual dentro de los cuales cabe
clasificar al centro de internación de que se trata. A mayor abundamiento, como ya se dijo,
el Decreto Supremo, atendido su carácter, fue dictado por el Vicepresidente de la
República, en uso de sus potestades, del cual tomó razón la Contraloría General de la
República, goza de una presunción de legalidad en los términos del artículo 3° de la Ley N°
19.880 y, como Decreto Supremo que es, es vinculante para la autoridad recurrida, quien no
podía sino cumplir lo allá ordenado, correspondiéndole al SENAME sólo la administración
del referido centro de internación, según lo dispone el artículo 43 de la Ley N° 20.084

TEXTO COMPLETO:

Concepción, veintiséis de noviembre del año dos mil siete.

Vistos:
Que a fojas 1 y 149 de estos autos comparecen doña Jacqueline Van Ryselberghe Herrera,
en su calidad de Alcaldesa de la Municipalidad de Concepción, con domicilio en ésta,
Avenida OHiggins N° 525, 5° piso, Margarita Ruiz García, labores de casa, con domicilio
en calle Brasil N° 1130 de Concepción, doña Berta Lastra Covarrubias, labores de casa,
domiciliada en calle Brasil N° 1090 de Concepción, don Víctor San Martín Moraga,
pensionado, con domicilio en calle Brasil N° 1087 de Concepción, don Mario Polanco
Marquezani, pensionado, domiciliado en calle Orompello N°1709 de Concepción, doña
Virginia Rebolledo Hidalgo, modista, domiciliada en calle Brasil N° 1125 de Concepción,
don Gabriel Jerez Riffo, industrial, domiciliado en calle Orompello N° 1698 de
Concepción, don Luis Álvarez Sanhueza, mecánico automotriz, domiciliado en calle
Orompello N° 1525 de Concepción, y don Italo Espinoza Martino, pensionado, domiciliado
en calle Vicuña Mackenna N° 1102 de Concepción.
Además, la señora Alcaldesa de la I Municipalidad de Concepción recurrió a favor de don
José Riquelme Caamaño, empleado, con domicilio en Avda Argentina N° 1148 de
Concepción, de doña Filomena Boso Farias, pensionada, domiciliada en calle Ongolmo N°
1609 de Concepción, de doña María Ramírez Vergara, labores de casa, domiciliada en
Avda Argentina N° 1130 de Concepción, de doña María Gutiérrez Higueras, comerciante,
domiciliada en Avda Argentina N° 1163 de Concepción, de doña Margarita Zurita Lozano,
labores de casa, domiciliada en Avda Argentina N° 1179 de Concepción, de doña Laura
Ascencio González, labores de casa, domiciliada en Avda Argentina N° 1169 de
Concepción, de doña Verónica Villalobos Fuentes, ingeniero, domiciliada en calle
Orompello N°1661 de Concepción, de don José Lobos Cuadros, empleado, domiciliado en
Avda Argentina N° 1146 de Concepción y de don Ruperto Jerez Riffo, comerciante,
domiciliado en Avda Brasil N° 1148 de Concepción; Maria Victoria Torres Varela,
comerciante, con domicilio en Avda Argentina n° 1146, Concepción, Maria Leticia
Guzman Ulloa, labores de casa, con domicilio en Brasil n° 1149, Concepción, Milita
Osorio Espejo, labores de casa, con domicilio en Avda Argentina 1047, Interior,
Concepción, Nidia Vasquez Quiroz, labores de casa, con domicilio en Avda Argentina
1084, Concepción, Giancarlo Bravo Osorio, estudiante, con domicilio en Avda Argentina
1047, interior, Concepción, Maria Yolanda Vasquez Valdebenito, dueña de casa, con
domicilio en Bandera 975, Concepción, Luis Enrique Sáez Cisterna, empleado, con
domicilio en Bandera 951, Concepción, Ana Maria Ambiado Ambiado, labores de casa,
con domicilio en ongolmo 1647, Concepción, Aida Espinaza Garcia, dueña de casa, con
domicilio en Mackenna 1148, Concepción, David Martin Venegas Navarro, guardia, con
domicilio en Avda Argentina 1148, Concepción, Yolanda Gonzalez Muñoz, labores de
casa, con domicilio en Avda Argentina 1231, concepción, Ines Echaiz Espinoza, dueña de
casa, con domicilio en Brasil 1007, Concepción, Jose Luis Bravo Pendola, pensionado, con
domicilio en Avda Argentina 1047, concepción, Veronica del Pilar Villalobos Fuentes,
ingeniero en informática, con domicilio en Orompello 1661, Concepción, Violeta de las
Mercedes Cerda Diaz, supervisora, con domicilio en Prieto 1058, Concepción, German
Enrique Diaz Jimenez, empleado, con domicilio en Prieto 1058, Concep ción, Ramon
Bustamante Peredo, empleado, con domicilio en pasaje 1, casa 1635, población Paicaví,
Concepción, Eleuterio Perez Benito, comerciante, Manuel Rodríguez 1121, Concepción,
Liliana Mireya Fernandez Ambiado, secretaria, con domicilio en Concepción, calle
Ongolmo 1647, Segundo Sepulveda Opazo, empleado público, con domicilio en
Concepción, calle Ongolmo 1680, Gladys Castro Varela, contador, con domicilio en
Concepción, calle Orompello 1661, y Mireya Obreque Ancaten, dueña de casa, con
domicilio en Manuel Rodríguez 1121, Concepción,
Recurren de protección en contra del Servicio Nacional de Menores, persona jurídica de
derecho público, representada por su Director Regional don Marcos Fernández Mancilla,
ambos domiciliados en calle Barros Arana N° 983 de Concepción.
Señalan que los recurrentes tienen sus domicilios en la ciudad de Concepción, en las
inmediaciones o cercanía de Avda Argentina N° 1147 esquina de Orompello, lugar en que
se ubica el Hogar de Menores de propiedad de la Fundación Consejo de Defensa del Niño.
Expresan los recurrentes que su derecho a vivir en un medio seguro y tranquilo se habría
visto amenazado de manera grave por actos ilegales y arbitrarios de la recurrida
consistentes en la habilitación del inmueble de Avda Argentina N° 1147 esquina de
Orompello para servir de Centro de Privación de Libertad de aquellos previstos en el
artículo 43 de la Ley N° 20.084, específicamente de Internación en Régimen Semicerrado
con Programa de Reinserción Social.
Manifiestan haber tomado conocimiento de esta destinación por una entrevista efectuada al
Director Regional del Sename publicada en el Diario El Sur de Concepción del día 7 de
junio de 2007, cuya copia acompañan al recurso.
Indican que dicho Centro, conforme lo prevenido en el artículo 43 de la misma Ley, será
administrado por el Sename y es en tal carácter que dirigen el recurso contra de dicho
servicio.
Indican que el Centro administrado por el Sename se ubica en medio de una zona
residencial de la comuna de Concepción, densamente poblada.
Además, que en sus cercanías se encuentran, entre otros, el Colegio Marcela Paz y el Jardín
Infantil Blanca Estela.
Agregan que la habilitación o transformación del inmueble por el Sename, que antes era un
Hogar de Menores, en un Centro de Privación de Libertad sería un acto ilegal porque
violentaría el Plan Regulador Comunal de Concepci Indican que el Centro administrado por
el Sename se ubica en medio de una zona residencial de la comuna de Concepción,
densamente poblada.
Además, que en sus cercanías se encuentran, entre otros, el Colegio Marcela Paz y el Jardín
Infantil Blanca Estela.
Agregan que la habilitación o transformación del inmu eble por el Sename, que antes era un
Hogar de Menores, en un Centro de Privación de Libertad sería un acto ilegal porque
violentaría el Plan Regulador Comunal de Concepción.
Tal ilegalidad la hacen consistir en que conforme el artículo 22 del Plan Regulador
Comunal de Concepción, las cárceles, centros de detención u hogares de reclusión se
permiten sólo en la zona E3, quedando prohibidos en el área restante del Plan Regulador.
Y el sector donde se emplaza el Centro de Privación de Libertad es el denominado H5,
zona en que se permiten equipamientos de seguridad de los definidos por el artículo 2.1.33
de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, con exclusión de las ya citadas
cárceles, centros de detención u hogares de reclusión.
Luego, concluyen, el emplazamiento del Centro de Privación de Libertad sería ilegal.
Dicen que el propósito de la Ley N° 20.084 sería regular la responsabilidad penal de los
adolescentes por los delitos que cometan, el procedimiento para la averiguación y
establecimiento de dicha responsabilidad, la determinación de las sanciones procedentes y
la forma de ejecución de éstas.
Señalan que el artículo 2 de la citada ley previene que, en todo, se deberá tener en
consideración el interés superior del adolescente, que se expresa en el reconocimiento y
respeto de sus derechos.
Afirman que tales propósitos no son ni serán respetados por el Sename en el inmueble de
Avda Argentina N° 1147.
Fundamentando su afirmación anterior expresan que este tipo de Centros no consulta la
presencia de funcionarios de Gendarmería de Chile ni otro cuerpo de seguridad.
Además indican que el Centro de Avenida Argentina N° 1147 tendría condiciones de
seguridad absolutamente insuficientes para resguardar la seguridad personal de los vecinos,
así como la de sus propiedades y bienes, pues el inmueble tendría acceso o salida directa a
la calle, sin protecciones ni cercos que impidan la salida o escape de los adolescentes, y
sistemas enrejado y de vigilancia insuficientes.
Manifiestan que los trabajos de habilitación que habría realizado y estaría realizando el
Sename serían solamente cosméticos o de remozamiento y no cumplirían con las exigencias
de los artículos 71 y 72 del Reglamento de la Ley N° 20.084, que corresponde al Decreto
Supremo 1378 de J usticia publicado en el Diario Oficial de 25 de abril de 2007.
Afirman que el Centro contar Manifiestan que los trabajos de habilitación que habría
realizado y estaría realizando el Sename serían solamente cosméticos o de remozamiento y
no cumplirían con las exigencias de los artículos 71 y 72 del Reglamento de la Ley N°
20.084, que corresponde al Decreto Supremo 1378 de J usticia publicado en el Diario
Oficial de 25 de abril de 2007.
Afirman que el Centro contará con tres dormitorios para hombres y uno para mujeres y que
como el Centro sería el único de su especie en toda la Región del Bío Bío estiman que se
producirán condiciones de hacinamiento, con lo que los objetivos de la Ley N° 20.084 no
se conseguirán, estimando imposible lograr la rehabilitación de los adolescentes, Expresan
que la posibilidad de aumento de actos delincuenciales atribuibles al tránsito de los jóvenes
desde y hacia el Centro de Reclusión serán un peligro cierto para la comunidad del sector.
Expresan que el alto nivel de improvisación de parte del Ministerio de Justicia y del
Sename, revelarían profundas debilidades de infraestructura y de personal; que de esta
manera los propósitos de rehabilitación de los jóvenes delincuentes quedarían desvirtuadas
y además pondrían en grave riesgo la seguridad de los vecinos, y que el centro de Avenida
Argentina N° 1147 sería un recinto sin capacidad suficiente ni condiciones de
infraestructura, de seguridad y de entorno adecuados para reinsertar a los jóvenes a la
sociedad
Concluyen expresando que todo lo anterior les afecta la garantía del artículo 19 número 1
de la Constitución, y en concreto su integridad psíquica, en atención a que los recurrentes
son personas que viven junto a sus grupos familiares en un sector netamente residencial y
que su derecho a vivir en un medio seguro y tranquilo se vería amenazado de manera grave
por los hechos ilegales y arbitrarios del recurrido.
Agregan al recurso una lista de firmas de 859 residentes del sector cercano que demostraría
la preocupación que en la comunidad ha causado la actuación arbitraria e ilegal del
Sename.
Hacen presente que para los efectos de lo dispuesto en el Auto Acordado de la
Excelentísima Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación y Fallo del Recurso de
Protección, en cuanto a la oportunidad o temporalidad de éste, los recurrentes habrían visto
confirmado que sus temores anteriores eran ciertos, en los últimos siete días con la
publicación de la entrevista al Director Regional del Sename publicada en el Diario El Sur
del 7 de junio de 2007, y que antes sólo habrían circulado rumores e informaciones vagas
sobre diversos aspectos del Centro de Reclusión antes m encionado.
Terminan solicitando que se tenga por interpuesto recurso de protección en contra del
Servicio Nacional de Menores, representado por su Director Regional y se declare que la
actuación del recurrido es ilegal y arbitraria, que se restituyan las cosas al estado anterior a
la ejecución en la forma que esta Corte determine, que se adopten todas las providencias
que se juzguen necesarias para el restablecimiento del derecho y que se condene al
recurrido al pago de las costas del proceso.
A fojas 48 y 175 informó don Marcos Fernández Mancilla, en su calidad de Director
Regional del Servicio de Menores.
Plantea, en primer término, diversas alegaciones tendientes a que se declare la
inadmisibilidad del presente recurso, por razones formales, en primer lugar que el recurso
sería inadmisible por ser éste extemporáneo.
Funda esta afirmación en que los recurrentes habrían tenido conocimiento cierto del hecho
que reclaman no con la publicación del Diario El Sur del 7 de junio sino que con una
publicación en el mismo Diario de fecha 13 de abril de 2007, que se adjunta al informe,
donde constaría que la anterior Directora del Servicio Nacional de Menores doña Paulina
Fernández Fawaz anunció la destinación del inmueble de Avenida Argentina con
Orompello de Concepción como Centro Semicerrado, y que la misma información apareció
en la página 10 del referido Diario El Sur del domingo 15 de abril de 2007, publicación en
que se alude al conocimiento que tendría del hecho la I
Municipalidad de Concepción.
Que, además de lo anterior, señala que el 23 de marzo de 2007 en su calidad de Director
Regional del Servicio asistió a una reunión con la Junta de Vecinos N° 17 sector Avenida
Argentina y que con fecha 25 de marzo de 2007 participó en una asamblea general de la
misma junta de vecinos, oportunidades en que habría informado a los vecinos sobre la
destinación del inmueble de Avda Argentina N°1147 de Concepción.
Por lo anterior, afirma que resultaría antojadiza la fecha indicada por los recurrentes como
oportunidad en que habrían tomado conocimiento de los hechos por los que reclaman, y
que en realidad sería el 13 de abril de 2007 la fecha en que los recurrentes habrían tomado
conocimiento de tales hechos, es decir, dos meses antes de la interposición del recurso.
También estima que el recurso debe ser declarado inadmisible por falta de legitimación
pasiva del Servicio Nacional de Menores.
Para fundar esta alegación afirma que es de público conocimiento que con fecha 13 de
diciembre de 2006 se promulgó el Decreto Supremo N° 1378 del Ministerio de Justicia, que
se publicó en el Diario Oficial de fecha 25 de abril de 2007, que aprobó el Reglamento de
la Ley N° 20.084, que trata en su artículo 33 de la creación de los centros a que se refiere
dicha ley, los que se crearán, modificarán o suprimirán mediante Decreto Supremo del
Ministerio de Justicia.
Expone que el Ministerio de Justicia, ejerciendo sus facultades reglamentarias aludidas
precedentemente, promulgó el Decreto Supremo N° 407 con fecha 30 de mayo de 2007,
publicándose con fecha 7 de junio de 2007 en el Diario Oficial, por el cual se crean los
Centros Cerrados de Privación de Libertad, de Internación en Régimen Semicerrado y de
Internación Provisoria que indica en las regiones del país, y que para la Octava Región se
establece como Centro para la Internación en Régimen Semicerrado el inmueble ubicado en
Avenida Argentina N° 1147 de la comuna de Concepción.
Agrega que tratándose de estos Centros Semicerrados la administración podrá corresponder
en forma directa al Sename o a los colaboradores acreditados que hayan celebrado los
convenios respectivos con dicha institución.
Conforme lo expuesto, señala que la creación como Centro Semicerrado del inmueble en
cuestión no ha sido resuelta por el Servicio Nacional de Menores sino por otras autoridades
y que por ende la acción estaría mal dirigida y debiera ser rechazada por esta razón.
Asimismo, expresa que la acción ha sido interpuesta en contra de una persona jurídica de
derecho público, y no contra una persona natural, y que como el recurso de protección no
procedería respecto de personas jurídicas, lo que se desprendería con toda claridad del
artículo 20 de la Constitución, éste debería ser rechazado.
Y que para el evento que se estime que puede ser sujeto pasivo de esta acción
constitucional una persona jurídica, señala que el recurso de autos también resulta
inadmisible por cuanto el Sename es un organismo centralizado, dependiente del Ministerio
de Justicia, y por lo mismo carece de personalidad jurídica propia y de patrimonio propio,
razón por la cual debe actuar para estos efectos legales bajo la personalidad jurídica del
Fisco de Chile por aplicación de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 29 de la Ley N°
18.575, y que esa misma incapacidad le impide actuar en juicio como demandante o
demandado.
Asimismo, agrega que el recurso sería inadmisible por ser incompetente esta Corte, ya que
el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia sobre tramitación del
recurso de protección establece que esta acción debe interponerse ante la Corte de
Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión
arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o amenaza de las garantías
constitucionales respectivas.
Y sería del caso que el acto mediante el cual se estaría vulnerando la garantía constitucional
del artículo 19 N° 1 de la Constitución Política de la República lo constituiría el Decreto
Supremo N° 407 del Ministerio de Justicia, dictado por las autoridades nacionales cuyos
domicilios para todos los efectos legales, hecho público y notorio, sería la ciudad de
Santiago.
Expresa que igualmente el recurso debe ser rechazado por cuanto existiría una vía
jurisdiccional especial y preferente para resolver la controversia, pues el artículo 21 de la
Ley General de Urbanismo y Construcciones dispone que las infracciones a las
disposiciones de esta ley, de su ordenanza y de los instrumentos de planificación territorial
serán de conocimiento del Juez de Policía Local respectivo.
Y habiendo planteado la recurrente que la instalación del centro semicerrado contravendría
disposiciones expresas del plan regulador comunal de Concepción, debió haber sometido el
conocimiento de este asunto al Juez de Policía Local competente.
Afirma que el asunto que ha motivado este recurso debería ser planteado y conocido a
través de un juicio declarativo de lato conocimiento y en el tribunal competente .
Continúa afirmando que el recurso adolecería de una clara exposición de los hechos que
constituyen el acto u omisión arbitrario o ilegal, ya que por un lado el recurso plantearía
una mera crítica política a la gestión del ejecutivo representado por el Servicio recurrido al
afirmarse que la instalación del centro causaría profunda preocupación y vulnera ría el
derecho a la integridad psíquica de los recurrentes, y por otro una problemática de
seguridad ciudadana, que consistiría en eventuales atentados a la persona y bienes de los
vecinos del sector.
Señala que tales circunstancias nada tendrían que ver con la garantía constitucional
esgrimida como fundamento del recurso y que el mismo no daría una claridad mínima
sobre si hay privación, perturbación o amenaza de la integridad psíquica de los recurrentes,
y que solo mencionarían que a raíz del cambio de un presupuesto fáctico como lo es la
instalación del centro semicerrado, se amenazaría el derecho de los recurrentes de vivir en
un medio seguro y tranquilo, lo que a su juicio no implicaría vulneración de garantía
constitucional alguna.
Por todo lo expuesto señala que el recurso de protección no cumpliría con los requisitos de
admisibilidad que deben ser observados en su presentación, lo que debiera conducir a que
éste fuese declarado inadmisible.
Informando sobre el fondo del recurso, estima que éste también debiera ser rechazado,
conclusión que fundamenta señalando que la preocupación que entre los vecinos habría
causado la destinación del inmueble a Centro Semicerrado nacería del desconocimiento por
parte de los recurrentes de la naturaleza de la sanción de internación en régimen
semicerrado.
Señala que el artículo 16 de la Ley N° 20.084 establece que la internación en régimen
semicerrado con programa de reinserción social consistirá en la residencia obligatoria del
adolescente en un centro de privación de libertad sujeto a un programa de reinserción social
a ser desarrollado tanto al interior del recinto como en el medio libre, y que el director del
centro debe proponer al Tribunal un régimen o programa personalizado de actividades que
considere las prescripciones que se exponen en el informe.
Y que con ello se persigue la inserción o inclusión social del adolescente infractor de ley,
explicando con detalle las acciones específicas que pueden adoptarse con tal fin.
Indica que el inmueble donde actualmente funciona el centro semicerrado atendió por
muchos años a menores infractores de ley, a través del proyecto Pasos del Consejo de
Defensa del Niño, y que jamás los recurrentes habían manifestado reclamos por ello; y que
e l Centro Semicerrado atenderá exactamente al mismo tipo de población juvenil que antes
atendía el Codeni, con la sola diferencia que durante el día los jóvenes realizarán un plan de
intervención fuera del Centro.
Indica que durante el funcionamiento del proyecto Pasos no se habrían registrado hechos
que hubieren afectado la integridad psíquica de los recurrentes ni la comisión de delitos
imputables a los menores que asistían a dicho Centro y no se observa el motivo por el cual
ahora los vecinos tendrían temor que ocurran los hecho que exponen en esta acción de
cautela.
Manifiesta que la creación del Centro semicerrado en la Octava Región no sería ilegal, ya
que son los artículos 15 y 16 de la Ley N° 20.084 los que contemplan la sanción de régimen
de internación en centro semicerrado, y que el artículo 43 entrega la Manifiesta que la
creación del Centro semicerrado en la Octava Región no sería ilegal, ya que son los
artículos 15 y 16 de la Ley N° 20.084 los que contemplan la sanción de régimen de
internación en centro semicerrado, y que el artículo 43 entrega la administración de este
tipo de centros al Sename o a los colaboradores acreditados que hayan celebrado los
convenios respectivos, y que el mismo artículo señala que la organización y
funcionamiento se regulará en un reglamento que debía dictar el Ministerio de Justicia.
Agrega que el artículo 33 del Decreto Supremo N° 1378 de 2006 del Ministerio de Justicia,
que corresponde al Reglamento de la Ley N° 20.084, dispone que los centros a que se
refiere dicha ley se crearán, modificarán o suprimirán por Decreto Supremo del Ministerio
de Justicia, y que en cumplimiento de dichas normas el Ministerio de Justicia dictó el
Decreto Supremo N° 407 de 2007, que creó, entre otros, el centro de Avenida Argentina N°
1147 de Concepción.
Señala que al dictar estos decretos el Ministerio de Justicia actuó dentro de su competencia
en la forma establecida en la ley, de lo que se sigue que no se habría vulnerado norma legal
ni reglamentaria alguna, y que correspondiendo al Sename la administración de estos
centros, al ejecutar tales acciones que por ley se le han encomendado, no podría estimarse
que su actuación fuese ilegal.
En lo que dice relación con el uso definido por el Plan Regulador Comunal de Concepción,
indica que el recurrente reconoce que el Centro de Avenida Argentina N° 1147 de
Concepción se emplaza en la zona H5 y que conforme el artículo 45 del referido Plan
Regulador en tal zona se permite el equipamiento y el uso de seguridad y educación.
Y que conforme el numeral 2.1.33 de la Ordenanza General de Urbanismo y
Construcciones al definir que debe entenderse por Seguridad y Educación reconoce entre
estas última la rehabilitación conductual y entre las primera las cárceles y centros de
detención.
Agrega asimismo que conforme el artículo 4 de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones, se permite a la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y
Urbanismo impartir las instrucciones para la aplicación de dicha Ley y de su Ordenanza
General, mediante circulares, y en este contexto el Ministerio de Vivienda y Urbanismo
dictó la Circular Ordinaria N° 540 de 9 de julio de 2007 conforme la cual se aclara que los
Centros para la Internación en Régimen Semicerrado no son de equipamiento de seguridad
sino que caben dentro de la clasificación de equipamiento para la educación, ítem que
también se encontraría autorizado y permitido por la I
Municipalidad de Concepción.
Para corroborar lo señalado el recurrido acompaña a su informe sendos certificados
emitidos por la I Municipalidad de Concepción, que dan cuenta del uso del suelo permitido
en el sector H5, relativos a la zona donde se encuentra emplazado el inmueble,
correspondientes a: Certificado de Uso de Suelo de fecha 7 de agosto de 2007, que señala
entre los usos permitidos la seguridad y la educación; Certificado de Informaciones Previas
de fecha 4 de octubre de 2006 que señala entre los equipamientos permitidos el de
seguridad; y Certificado de Informaciones Previas de fecha 27 de febrero de 2007, que
señala igualmente como uso permitido el de seguridad, todos ellos, expresa, sin
condicionamientos ni prohibiciones.
En su concepto, no sería ilícito ni contravendría el plan regulador la creación del Centro
para la Internación en Régimen Semicerrado en Avenida Argentina N° 1147 de
Concepción.
Añade que tampoco el acto de creación del Centro cuestionado sería arbitrario, pues el
Sename está llamado por normas legales y reglamentarias a cumplir el mandato de
administrar tales centros y que la implementación de los mismos no se apreciaría que sea
arbitrario ni sería contrario a la ley, ni a la justicia ni a la razón.
Que la Ley N° 20.084 fue concebida no solo como una forma de hacer responsables a los
adolescentes de sus acciones sino que de concordar nuestra legislación en materia de
menores con la Convención Internacional de los Derechos del Niño, con la Constitución y
en general con lo que el recurrido llama cultura emergente de nuestro país, y que por lo
mismo sería importante que existieran programas que apunten a incorporar nuevamente al
joven en la comunidad.
Que el Centro Semicerrado ubicado en Avenida Argentina N° 1147 estaría concebido para
cumplir a cabalidad el mandato legal y constitucional de que siempre debe prevalecer el
interés superior del adolescente, lo cual se reflejaría a través de la implementación de dicho
centro traducido en una inversión real de $49.885.050.- por concepto de remodelación
haciendo en su informe un detallado desglose de dicha inversión.
Que tampoco sería efectivo que la habilitación de dicho centro sería inapropiada, cosmética
e improvisada, ya que la infraestructura contemplada para dicho centro cumpliría con lo
dispuesto con las condiciones de habitabilidad establecidas en el párrafo tercero del título V
del Reglamento de la Ley N° 20.084 aprobado por Decreto Supremo N° 1378 del
Ministerio de Justicia.
Que igualmente sería falso que las condiciones de seguridad del Centro serían insuficientes,
improvisadas y mínimas, haciendo presente la inversión que efectuó el Sename para
complementar tales condiciones de seguridad.
Que en cuanto a la ausencia de funcionarios de Gendarmería de Chile reprochada por los
recurrentes, sería una preocupación ficta pues expresa que ningún centro de internación
semicerrado del país contempla guardia de Gendarmería, pues el enfoque que da la ley a
estos centros es diferente y apunta a que el joven cumpla con un programa que le permita
rehabilitarse inserto en la sociedad, y no a encerrar al joven en un recinto carcelario o de
reclusión permanente.
Por todo lo anterior, finaliza pidiendo tener por evacuado el informe solicitado y solicitando
el rechazo del recurso de protección de autos en todas sus partes, con expresa condenación
en costas.
A fojas 101 y 317, a petición de los recurrentes y por orden de esta Corte informó respecto
de la materia del recurso, el Sr Ministro de Justicia, don Carlos Maldonado Curti, quien lo
hace en similares términos a lo expuesto por el recurrido, agregando que la creación del
Centro de Internación Provisoria en régimen Semicerrado fue producto de un Decreto
Supremo que fue tomado de razón por la Contraloría General de la República, por lo tanto
gozaría de presunción de legalidad, conforme lo dispone el artículo 3° de la Ley N° 19.880
y, como consecuencia de ello, este recurso se va a transformar en un problema de
interpretación de la normativa legal aplicable, toda vez que se deberá demostrar que el acto
que se busca impugnar no cuenta con esta presunción, o bien, dicho de otra manera, que el
juicio que la Contraloría hizo de la ley al tomar razón del decreto, fue equivocado.
Sin embargo, la interpretación de normas legales es un asunto de lato conocimiento,
impropio de esta acción cautelar.
Agrega que el Centro Semicerrado de que se trata no corresponde a un inmueble cárcel ya
que no cuenta, por decisión del legislador y atendidos los fines que pretende su
funcionamiento de acuerdo con la Ley N° 20.084, con todos aquellos elementos que velan
por el cumplimiento de una reclusión de esa naturaleza; tales como personal especializado
como Gendarmería de Chile.
Luego detalla las obras que se realizaron en el inmueble, las que tuvieron un valor de $
49.885.050, a lo que deberá sumársele el monto de las obras complementarias que
ascienden a $ 11.012.588.
En lo relativo a la legalidad de la creación del Centro de Internación en el inmueble ya
individualizado, coincide con lo expuesto por el recurrido, especialmente en cuanto a que
en el sector H5 se encontraría permitido como uso de suelo seguridad y educación, entre los
cuales están las cárceles y centros de detención, como asimismo los centros de
rehabilitación conductual.
Con lo relacionado y considerando:
I.- En cuanto a la inadmisibilidad de la acción de protección:
1°) Que en sus informes de fojas 48 y 175, el Director Regional del Servicio Nacional de
Menores, pidió la inadmisibilidad del presente recurso, por cuanto éste sería extemporáneo,
por falta de legitimación pasiva del recurrido, por incompetencia del tribunal, por existir
una vía jurisdiccional especial y preferente para resolver la controversia.
Fundó dichas alegaciones en los términos señalados en la parte expositiva de este fallo, las
que se dan por reproducidos;
2°) Que cabe rechazar la alegación de extemporaneidad del recurso, pues éste fue
interpuesto por un total de 40 personas, que dicen vivir y tener su domicilio en las
inmediaciones o cercanías de Avenida Argentina N° 1.147, esquina de Orompello, lugar en
el que se ubica el Centro de Internación motivo de la presente acción, personas respecto de
las cuales no se puede presumir que todas ellas hayan leído las ediciones del Diario El Sur
de Concepción correspondientes a los días 13 de abril y 07 de junio último, en las cuales se
habrían publicado informaciones y entrevistas a la anterior Directora del SENAME
relativas a la instalación de un Centro de Internación en régimen semicerrado en el
inmueble indicado
Por lo demás, las publicaciones en un diario, por su propia naturaleza, no implican, de
manera indubitada, que sean un medio eficaz de dar a conocer tales hechos a toda la
población, o al menos a los recurrentes
El único antecedente que, ajeno a toda discusión, debe presumirse conocido por los
recurrentes sobre tal destinación, lo constituye la publicación en el Diario Oficial del
Decreto Supremo N° 407 del Ministerio de Justicia, el día 7 de junio de 2007, lo que
ocurrió el día anterior de la interposición del recurso Rol 271-2007, pero posterior a la
fecha en que se interpuso el otro recurso acumulado a estos autos.
Tampoco se encuentra probado que los recurrentes sean dirigentes de la Junta de Vecinos
N° 17 sector Avenida Argentina, ni que todos éstos hayan concurrido a la asamblea general
de dicha junta a la que habría asistido el recurrido a comunicarles y explicarles lo relativo al
Centro de Internación de que se trata, razones éstas por las cuales debe rechazarse la
pretendida extemporaneidad de la presente acción cautelar;
3°) Que también debe desestimarse la supuesta falta de legitimación pasiva del recurrido,
pues basta una atenta lectura de los libelos de fojas 1 y 149, a través de los cuales se
dedujeron los recursos, para comprobar que en las respectivas letras b) de su título III, se
dice textualmente: De acuerdo con el artículo 43 de la misma Ley, la administración de este
tipo de centros corresponde al SENAME o a los colaboradores acreditados que hayan
celebrado convenio con dicha institución.
En tal carácter, el recurso se dirige contra el SENAME.
Vale decir, no se dirige en contra de SENAME como responsable de la creación de dicho
centro de internación en régimen cerrado -que en realidad fue creado por Decreto Supremo
del Ministerio de Justicia- sino que se dirigió en contra del recurrido Marcos Fernández
Hermosilla como administrador del referido centro;
4°) Que, por las mismas razones esgrimidas en el motivo precedente, se rechaza la
excepción de incompetencia de este Tribunal, pues el recurso se dirigió en contra del
Director Regional del SENAME como administrador del Centro de Internación, quien tiene
su domicilio en esta ciudad, y no como creador del mismo, creación que, como ya se dijo,
lo fue a través del Decreto Supremo N° 407 del Ministerio de Justicia, de 30 de mayo de
2007;
5°) Que también debe desestimarse la alegación de improcedencia de esta acción
constitucional fundada en el hecho de existir un procedimiento de reclamo para conocer de
las infracciones de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, su Ordenanza General y
de los instrumentos de planificación territorial, cuyo conocimiento corresponde a los
Juzgados de Policía Local.
Para su rechazo se tiene presente lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política
de la República en cuanto sostiene que el recurso de protección es sin perjuicio de los
demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes;
6°) Que, por último, la presente acción de cautela constitucional contiene una clara
exposición de los hechos que se tachan de ilegales y arbitrarios, como de la garantía
constitucional que se dice vulnerada, lo que conduce al rechazo de la última alegación de
inadmisibilidad de la misma por razones formales;
II.- En cuanto al fondo:
7°) Que los recurrentes, tal como se detalló en lo expositivo, señalan que sería ilegal y
arbitrario el funcionamiento de un Centro de Internación en régimen semicerrado instalado
con motivo de la Ley N° 20.084 en el inmueble de Avenida Argentina N° 1.147 de esta
ciudad, por cuanto este edificio se ubicaría en el sector H5 del Plan Regulador Comunal de
Concepción, en el cual se permitiría equipamientos de seguridad de aquellos definidos por
el artículo 2.1.33 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, con excepción
de cárceles, centros de detención u hogares de reclusión, que se permitirían sólo en la zona
E3, quedando prohibidos en el área restante de la comuna, lo cual tornaría ilegal dicho acto,
por contravenir disposiciones del Plan Regulador Comunal, en cuanto a los usos de suelo
permitidos y prohibidos en el sector.
Agrega que además es arbitrario porque producirá una grave amenaza a la seguridad de los
habitantes del sector, pues los internos cuando salgan del Centro de Internación en las
mañanas podrán levantar verdaderos mapas del sector, con el peligro que ejecuten acciones
en contra de casas que permanecen sin moradoresque les permitan cometer ilícitos en
contra de la propiedad y las personas, todo lo cual afectaría su integridad síquica, protegida
por el artículo 19 N° 1 de la Carta Fundamental;
8°) Que informando al tenor del recurso, el recurrido pidió su rechazo, porque su actuar no
sería ilegal ni arbitrario, ya que el nuevo centro dependiente del SENAME atenderá
exactamente al mismo tipo de población que atendía el Consejo de Defensa del Niño, antes
de la entrada en vigencia de la Ley N° 20.084, con la única diferencia que ahora los jóvenes
no permanecerán durante el día como lo hacían anteriormente, sino al contrario, éstos
realizarán un plan de intervención que se realizará fuera del Centro, existiendo para ellos
únicamente la obligación de pernoctar en él, con lo que objetivamente se disminuirá el
tiempo de permanencia del menor en el Centro.
Agrega que si antes no se vieron afectados síquicamente con el Centro del Consejo de
Defensa del Niño, no se divisa por qué pudiera ocurrir ahora.
Respecto de la legalidad del funcionamiento del Centro, dice que éste fue creado en virtud
del Decreto Supremo N° 407, para hacer operativas las sanciones de internación en régimen
semicerrado establecidos por la Ley N° 20.084, por lo cual el Ministerio de Justicia al
dictar el mencionado decreto, actuó dentro de su competencia, y en las formas establecidas
en la ley.
Agrega que los recurrentes reconocen que el Centro está ubica do en el sector H5, el que de
acuerdo al artículo 45 del Plan Regulador Comunal, establece como uso de suelo permitido,
el de equipamiento, y dentro de este uso el de seguridad y educación, entre otros.
Añade que conforme al artículo 2.1.33, en las clases de equipamiento se encuentra
educación y, dentro de ésta se encuentran los establecimientos de rehabilitación conductual;
y, en el rubro seguridad, se comprenden los establecimientos destinados a cárceles y
centros de detención, entre otros.
Dice que el Director de de la División de desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y
Urbanismo, dictó la Circular ORD 540, de 09 de julio de 2007, en la cual aclara que los
Centros para la Internación en Régimen Semicerrados no son equipamiento de seguridad,
sino que caben dentro de la clasificación de equipamiento de educación, ítem que también
se encuentra autorizado y permitido en los certificados emitidos por la I Municipalidad de
Concepción para el sector H5.
Para comprobar su aserto, acompañó sendos certificados de informaciones previas
extendidos por el citado municipio.
Por todo lo anterior estima que el acto no es ilegal, y tampoco sería arbitrario pues está
destinado a cumplir lo dispuesto por la Ley N° 20.084, en materia de sanciones a los
adolescentes infractores de ley;
9º) Que el análisis del problema planteado por esta vía, hace necesario consignar que el
recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la
Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción, destinada a
amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma
disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben
tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace ese ejercicio;
10°) Que el Decreto Supremo N° 407, de 20 de mayo de 2007, publicado en el Diario
Oficial de 07 de junio último, cuya fotocopia se encuentra agregada a fojas 202, fue dictado
por don Belisario Velasco Barahona, en su calidad de Vicepresidente de la República, y por
el Ministro de Justicia don Carlos Maldonado Curti, y en él se crea un Centro para la
Internación en Régimen Semicerrado en la Octava Región, en el inmueble ubicado en
Avenida Argentina N° 1.147, comuna de Concepción, para los efectos de la Ley N° 20.084
que establece un Sistema de Responsabilidad de los Adolescentes por Infracciones a la Ley
Penal;
11°) Que de conformidad al artículo 15 de la Ley N° 20.084, las sanciones privativas de
libertad consisten en la internación en régimen semicerrado y en la internación en régimen
cerrado, ambas con programa de reinserción social.
Por su parte, el artículo 16 de la misma Ley, establece la sanción de internación en régimen
semicerrado con programa de reinserción social, y la define como la residencia obligatoria
del adolescente en un centro de privación de libertad, sujeto a un programa de reinserción
social a ser desarrollado tanto al interior del recinto como en el medio libre.
En los centros para la internación en régimen semicerrado y régimen cerrado,
permanecerán adolescentes mayores de 14 años y menores de 18 años de edad, que hayan
sido condenados por tribunal competente a la sanción de internación en régimen
semicerrado o cerrado con programa de reinserción social, respectivamente.
El mismo artículo 16 agrega que Una vez impuesta la pena y determinada su duración, el
director del centro que haya sido designado para su cumplimiento, propondrá al tribunal un
régimen o programa personalizado de actividades, que considerará las siguientes
prescripciones:
a) Las medidas a adoptar para la asistencia y cumplimiento del adolescente del proceso de
educación formal o de reescolarización.
b) El desarrollo periódico de actividades de formación, socioeducativas y de participación,
especificando las que serán ejecutadas al interior del recinto y las que se desarrollarán en el
medio libre, y
c) Las actividades a desarrollar en el medio libre contemplarán, a lo menos, ocho horas, no
pudiendo llevarse a cabo entre las 22.00 horas y las 07.00 horas del día siguiente, a menos
que excepcionalmente ello sea necesario para el cumplimiento de los fines señalados en las
letras precedentes y en el artículo 20 ;
12°) Que el artículo 33 del Decreto Supremo N° 1.378, de 2006, del Ministerio de Justicia,
que aprueba el Reglamento de la Ley N° 20.084, señala que los Centros a que se refiere
dicha Ley, se crearán, modificarán o suprimirán, mediante Decreto Supremo del Ministerio
de Justicia.
En consecuencia, es en virtud de éste decreto que se dictó a su vez el Decreto Supremo N°
407, en el que el Vicepresidente de la República y el Ministro de Justicia crearon el Centro
para la Internación en Régimen Semicerrado en el inmueble de Avenida Argentina N°
1.147, de esta ciudad de Concepción.
13°) Que para analizar la alegación sobre infracción a la zonificación urbana que se imputa
al recurrido, resulta necesario revisar la normativa atingente a la materia, contenida en la
Ley General de Urbanismo y Construcciones, Ordenanza General de Urbanismo y
Construcciones y la Ordenanza Local del Plan Regulador Comunal de Concepción,
destacando algunas disposiciones de los mismos, definiciones y las remisiones efectuadas
entre ellos
Así, cabe señalar, en primer lugar, que el Título 2 de la Ordenanza General de Urbanismo y
Construcciones se denomina De la Planificación, y su capítulo 1 tiene como título De la
Planificación Urbana y sus Instrumentos.
En él se ubica el artículo 2.1.2, que dispone que los Instrumentos de Planificación
Territorial, ordenados según su ámbito de acción, son los siguientes: Plan Regional de
Desarrollo Urbano; Plan Regulador Intercomunal o Metropolitano; Así, cabe señalar, en
primer lugar, que el Título 2 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones se
denomina De la Planificación, y su capítulo 1 tiene como título De la Planificación Urbana
y sus Instrumentos.
En él se ubica el artículo 2.1.2, que dispone que los Instrumentos de Planificación
Territorial, ordenados según su ámbito de acción, son los siguientes: Plan Regional de
Desarrollo Urbano; Plan Regulador Intercomunal o Metropolitano; Plan Regulador
Comunal con sus planos seccionales que lo detallen; Plan Seccional y Límite Urbano
Dicha disposición agrega que Las áreas no reguladas por Instrumentos de Planificación
Territorial se regirán por las normas de la Ley General de Urbanismo y Construcciones y de
esta Ordenanza.
A continuación, el artículo 2.1.10 dispone que el Plan Regulador Comunal será
confeccionado, en calidad de función privativa, por la Municipalidad respectiva, y estará
conformado por los siguientes documentos: Memoria Explicativa; Estudio de Factibilidad;
Ordenanza Local, que fijará las normas urbanísticas propias de este nivel de planificación
territorial, relativas a: a) El límite urbano de sus centros poblados; .c) Zonificación o
definición de subzonas en que se dividirá la comuna en base a algunas de las siguientes
normas urbanísticas: usos de suel os,.;
14°) A su turno, el artículo 2.1.24 de la Ordenanza General, señala que corresponde a los
Instrumentos de Planificación Territorial, en el ámbito de acción que les es propio, definir
los usos de suelo de cada zona.
Para la fijación y aplicación de dichos usos de suelo, éstos se agrupan en los siguientes seis
tipos de uso, susceptibles de emplazarse simultáneamente en la misma zona, lo cual deberá
ser reglamentado por el Instrumento de Planificación Territorial correspondiente, en orden
a compatibilizar los efectos de unos y otros: Residencial; Equipamiento; Actividades
Productivas; Infraestructura; Espacio Público y Área Verde.
Por su parte, conforme al artículo 2.1.27, el tipo de uso Equipamiento se refiere a las
construcciones destinadas a la prestación de servicios necesarios para complementar el
resto de las actividades, como son las residenciales y las productivas, incluyendo las
interracionales y actividades anexas que se generan a partir de ellas;
15°) A su turno, el artículo 2.1.33 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones
dispone: Las clases de equipamiento se refieren a los conjuntos de actividades que
genéricamente se señalan en este artículo, pudiendo una construcción tener aspectos de dos
o más de ellas: Educación, en establecimientos destinados principalmente a la formación o
capacitación en educación superior, técnica, media, básica, básica especial y prebásica, y a
centros de capacitación, de orientación o de rehabilitación conductual.
Seguridad, en establecimientos destinados principalmente a unidades o cuarteles de
instituciones encargadas de la seguridad pública, tales como unidades policiales y cuarteles
de bomberos, o destinados a cárceles y centros de detención, entre otros.
;
16°) Que, por su parte, la Ordenanza Local del Plan Regulador Comunal de Concepción,
dispone, en su artículo 22 que Los cementerios y crematorios se permiten sólo en la zona
E4, y las cárceles, centros de detención u hogares de reclusión sólo en la zona E3,
quedando éstos prohibidos en el área restante del PRCC de Concepción.
Para el caso de los Regimientos, sólo se permiten los actualmente existentes.
El artículo 45 del mismo Plan Regulador Comunal, en el sector H5, que es donde está
ubicado el Centro Semicerrado de que se trata según consta en plano agregado a fojas 26,
permite usos mixtos, a saber, residencial, industria, transporte, equipamiento científico,
comercial, deporte, educación, culto y cultura, esparcimiento, salud, seguridad, servicios y
social;
17°) Que al informar el recurso, el recurrido acompañó diversos certificados referidos al
inmueble de Avenida Argentina N° 1.147, ubicado en el sector H5, entre ellos el de Uso de
Suelo, de fecha 07 de agosto de 2006, que señala entre los usos permitidos en el sector H5,
están: Seguridad y Educación, sin condicionamientos ni prohibiciones.
Certificado de Informaciones Previas, de fecha 04 de octubre de 2007, que señala entre los
equipamientos permitidos en dicho sector está el de Seguridad, sin condicionamientos ni
prohibiciones.
Certificado de Informaciones Previas de fecha 27 de febrero de 2007, que señala entre los
equipamientos permitidos en el mismo sector, el de Seguridad, también sin
condicionamientos ni prohibiciones, documentos éstos que se encuentran agregados de
fojas 210 a 215 y 308 a 314 de autos;
18°) Que, tal como se señaló anteriormente, el Sr Ministro de Justicia, en sus informes de
fojas 219 y 317, acompañó la Circular Ord N° 0540, de 09 de julio de 2007, dictada por el
Jefe de División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda Urbanismo, don Luis
Eduardo Bresciani Lecanelier, que se refiere Normas Urbanísticas, Usos de Suelo, Clases
de Equipamiento, la cual fue dirigida entre otros organismos, según distribución que se
contiene al final de la misma, a la Contraloría General de la República, Secretarios
Regionales Ministeriales de Vivienda y Urbanismo y Asociación Chilena de
Municipalidades, en la cual, y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4° de la Ley
General de Urbanismo y Construcciones, a raíz de una consulta que le formulara la
Dirección de Obras Municipales de la Municipalidad de San Bernardo, en que se le pide
aclaraciones respecto de los equipamientos denominados ldblquote Centro Tiempo Joven
del SENAME y Proyecto Semicerrado Comunidad Tiempo Joven destinados a albergar a
jóvenes en procesos con la justicia.
Al respecto, la citada autoridad informa que según las clases de equipamiento establecidas
en el artículo 2.1.33 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, el
equipamiento de Seguridad corresponde a aquellas unidades o cuarteles de instituciones
encargadas de la seguridad pública, tales como destinados a cárceles y centros de
detención, entre otros.
Agrega que conforme a tal definición, sólo aquellos centros de privación de libertad que de
acuerdo a la Ley que Establece el Sistema de Responsabilidad de los Adolescentes por
Infracciones a la Ley penal, disponen de una guardia armada de carácter externo, a cargo
de Gendarmería de Chile, podrán ser clasificados como equipamiento de seguridad, vale
decir, los centros cerrados de privación de libertad y los centros de internación provisoria.
Prosigue señalando que según lo anterior, aquellos centros de orientación o de
rehabilitación conductual que no posean las características señaladas en el punto anterior,
incluidos los centros para la internación de régimen semicerrado que señala la mencionada
Ley, u otros de análoga naturaleza, deberán ser considerados como equipamiento de
educación;
19°) Que la Circular Ord N° 040 aludida precedentemente, reviste gran importancia para la
decisión de este asunto, atendido lo dispuesto en el artículo 4° del Decreto con Fuerza de
Ley N° 458, Ley General de Urbanismo y Construcciones, disposición legal que dispone: al
Ministerio de Vivienda y Urbanismo corresponderá, a través de la División de Desarrollo
Urbano, impartir las instrucciones para la aplicación de las disposiciones de esta Ley y su
Ordenanza General, mediante circulares, las que se mantendrán a disposición de cualquier
interesado.
Asimismo, le corresponderá según dicha norma: interpretar las disposiciones de los
instrumentos de planificación territorial, en ese contexto, el Ministerio de Vivienda y
Urbanismo dictó la ya referida Circular Ordinaria N° 540, en la cual concluye que los
centros para la internación en régimen semicerrados no son equipamiento de seguridad,
sino que caben dentro de la clasificación de Equipamiento de Educación, rubro que también
se encuentra autorizado y permitido en el sector H5, según se expresa en los certificados
emitidos por la Municipalidad de Concepción agregados de fojas 210 a fojas 216;
20º) Que, como ya se dijo en un comienzo, es requisito indispensable de la acción de
protección, la existencia de un acto ilegal esto es, contrario a la ley- o arbitrario producto
del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque alguna de las situaciones que se
han indicado, afectando una o más de las garantías constitucionales protegidas;
En la especie, sin embargo, se ha constatado que no concurren las exigencias previamente
anotadas, como se explica a continuación;
21º) Que en efecto, de los antecedentes recopilados en autos, se desprende que en la especie
no ha existido por parte del recurrido un acto ilegal, puesto que la creación del Centro
Semicerrado en el inmueble de Avenida Argentina N° 1.147 no contraviene el Plan
Regulador de la ciudad de Concepción, pues se encuentra dentro de los destinos permitidos
por el Plan Regulador Comunal de Concepción para el sector H5, que es el que corresponde
a dicha dirección, por corresponder al equipamiento de educación, lo cual consta en los
Certificados de Informaciones Previas agregados de fojas 210 a fojas 216, sin
condicionantes ni prohibiciones, y éste comprende los establecimientos de rehabilitación
conductual dentro de los cuales cabe clasificar al centro de internación de que se trata;
22°) Que, a mayor abundamiento, como ya se dijo, el Decreto Supremo N° 407, atendido su
carácter, fue dictado por el Vicepresidente de la República, en uso de sus potestades, del
cual tomó razón la Contraloría General de la República, goza de una presunción de
legalidad en los términos del artículo 3° de la Ley N° 19.880 y, como Decreto Supremo que
es, es vinculante para la autoridad recurrida, quien no podía sino cumplir lo allá ordenado,
correspondiéndole al SENAME sólo la administración del referido centro de internación,
según lo dispone el artículo 43 de la Ley N° 20.084;
23°) Que el acto reprochado a través de la presente acción constitucional, tampoco puede
ser considerado como arbitrario, pues no es producto del mero capricho, ya que la
destinación por el SENAME del inmueble tantas veces referido, como Centro Semicerrado,
lo fue en virtud de lo establecido en el artículo 43 de la Ley N° 20.084 y 18 del Decreto
Supremo N° 1.378, que contiene el reglamento de la citada Ley, como asimismo de lo
dispuesto en el Decreto Supremo N° 407 ya referido.
Por lo demás, en cumplimiento del referido mandato, el SENAME ha efectuado costosas
inversiones que se detallan a fojas 191 y 192 del informe del recurrido; vale decir, no se
trata de un simple cambio de destino del inmueble, de Hogar de Menores a Centro
Semicerrado de la Ley N° 20.084, sino que se le ha dotado de la infraestructura de
seguridad necesaria para cumplir con la finalidad principal de la Ley, establecida en su
artículo 20, esto es, hacer efectiva la responsabilidad de los adolescentes por los hechos
delictivos que cometan, de tal manera que la sanción forme parte de una intervención
socioeducativa amplia y orientada a la plena integración social.
24°) Que, en consecuencia, la recurrida tenía plenas facultades y razones para actuar como
lo hizo, por lo que su conducta no es ilegal ni arbitraria;
25º) Que, por lo anterior, se hace innecesario emitir pronunciamiento respecto de las
garantías constitucionales invocadas y, como conclusión final, la presente acción cautelar
no puede prosperar, y debe ser desechada.
En conformidad, asimismo, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política
de la República de Chile y el Auto Acordado de la Excma Corte Suprema de Justicia, sobre
tramitación del recurso de protección, se declara:
I.- Que se rechazan las alegaciones de inadmisibilidad formal planteadas por el recurrido.
II.- Que se rechazan los recursos de protección interpuestos en lo principal de fojas 1 y 148.
Regístrese y archívese en su oportunidad.
Redacción del Ministro don Claudio Gutiérrez Garrido.
Rol N° 221-2007 y 314-2007 (acumulados).

CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO

Homicidio calificado, condena. Participación criminal. Autoría mediata. Persona que dio
las órdenes. Indemnización de perjuicios, rechazada. Responsabilidad del Estado no es
imprescriptible. Aplicación del derecho común. Plazo de prescripción de cuatro años.
Excepción de prescripción, acogida. Caso Nehgme Cristi. • 20/06/2007

Rol: 12811-2006
Ministro: Ballesteros Cárcamo, Rubén-Segura Peña, Nibaldo
Redactor: Cárcamo Olmos, Juan Carlos-Hernández Emparanza, Domingo
Abogado Integrante: Kunsemüller Loebenfelder, Carlos
Partes: Jécar Nehgme Sáez y otros con Enrique Leddy Araneda y otros
Tipo Recurso: Recurso de Casación en el Fondo
Tipo Resultado: Rechazado
Fecha Sentencia: 20/06/2007
SUMARIOS
1 - I. La modalidad de autoría del artículo 15 Nº 2 del Código Penal tiene las siguientes
características: a) coexisten dos acciones: la del autor mediato, constituida por el empleo de
la instigación y la del autor inmediato, que materialmente realiza el hecho y b) tanto el
autor mediato como el inmediato actúan dolosamente en el mismo sentido, de modo que
este último no es un instrumento primero, porque sabe lo que hace y la significación de su
actuar, que viene a ser el efecto o consecuencia complementaria de la acción del inductor.
Se trata de dos acciones complementarias, de cuya concurrencia se requiere para la
existencia del delito: sin el comportamiento del autor mediato no se incurriría en delito
(considerandos 21º, sentencia 1ª instancia y 16º, sentencia Corte Suprema)II. En la especie,
dada la estructura militar, jerarquizada y compartimentada del organismo que participó en
el operativo que ejecutó el homicidio calificado de autos, existieron al menos dos tipos de
autores claramente definidos: los autores directos y materiales y el autor mediato, quien dio
las órdenes pertinentes, manteniendo siempre el control de todas las acciones, atendida su
competencia y atribuciones, al forzar a otros para su comisión, usando de su jerarquía y
autoridad (considerandos 20º, sentencia de 1ª instancia y 15º, sentencia Corte Suprema)II.
Al no existir un estatuto jurídico de responsabilidad extracontractual del Estado propio,
distinto del establecido en los artículos 2314 y siguientes del Código Civil, se concluye que
no existe responsabilidad objetiva de la Administración y que se le aplica lo dispuesto en el
artículo 2332 de este cuerpo legal, relativo al plazo de prescripción ¿cuatro años desde la
perpetración del acto¿Aun cuando la responsabilidad del Estado sea de índole
constitucional y de derecho público, ello no se traduce en su imprescriptibilidad y, en
consecuencia, sí se extingue por el transcurso del tiempo. En efecto, dado su carácter
universal, la prescripción no es ajena a esas normativas y puede operar en todas las
disciplinas que corresponden al derecho público. Además, no existe disposición alguna que
establezca la imprescriptibilidad de la responsabilidad extracontractual del Estado, por el
contrario, el artículo 2497 del Código Civil señala expresamente que las reglas relativas a la
prescripción se aplican igualmente a favor o en contra del Estado (considerandos 11º y 12º,
sentencia Corte de Apelaciones).

TEXTO COMPLETO:

Santiago, veinte de junio de dos mil siete.

Vistos:
En estos autos rol 39.122 D del Sexto Juzgado del Crimen de Santiago, seguido por el
delito de homicidio calificado en contra de Jécar Nehgme Cristi, seguido en contra de
Enrique Leddy Araneda, Pedro Javier Guzmán Olivares, Luis Arturo Sanhueza Ros, Jaime
Eduardo Norambuena Aguilar, Silvio Giovanni Corsini Escárate y Manuel Ricardo Allende
Tello, por sentencia de veintiséis de julio de dos mil seis, el señor Ministro Instructor don
Hugo Dolmestch Urra condenó a los referidos acusados a las siguientes penas: Leddy
Araneda a cinco años de presidio menor en su grado máximo y accesorias
correspondientes; Guzmán Olivares y Sanhueza Ríos, a tres años de presidio menor en su
grado medio y accesorias correspondientes; Noramabuena Aguilar y Corsini Escárate, a dos
años de presidio menor en su grado medio y accesorias correspondientes; y Allende Tello a
quinientos cuarenta y un días de presidio menor en su grado medio y accesorias
correspondientes, todos como coautores del delito referido. La misma sentencia acogió,
asimismo, la demanda civil deducida por la parte querellante, y condenó al Fisco de Chile a
pagar a los actores la suma total de $250.000.000, la que desglosa en la siguiente forma:
$125.000.000 para el hijo de la víctima Jécar Nehgme Sáez y $125.000.000 para las
hermanas de Jécar Nehgme Cristi, doña Milagros y doña Fahra, ambas Nehgme Cristi.
En contra de esta sentencia el Fisco de Chile dedujo recurso de casación en la forma y
apelación, ésta última tanto en lo penal como en lo civil. Apelaron también la parte
querellante y el sentenciado Enrique Leddy Araneda.
Se trajeron los autos en relación.
Considerando:
En cuanto al recurso de casación en la forma.
Primero: Que en el primer otrosí de la presentación de fojas 2.563, el Fisco de Chile dedujo
recurso de casación en la forma en contra de la sentencia definitiva de primera instancia
sosteniendo que ésta se encuentra viciada por la causal 6ª del artículo 541 del Código de
Procedimiento Penal, esto es, haber sido pronunciada por un Tribunal manifiestamente
incompetente, o no integrado por los funcionarios designados por la ley. Lo anterior porque
de acuerdo al artículo 10 del citado cuerpo legal, el Tribunal de primera instancia carecía de
competencia para conocer de la acción civil impetrada en estos autos pues ésta corresponde
privativamente a los tribunales con jurisdicción civil, tal como lo ha ratificado la Excma.
Corte Suprema de Justicia en reciente fallo dictado en causa análoga. Añade que es
improcedente aplicar en la especie el inciso segundo del artículo 10 del Código de
Enjuiciamiento Criminal pues, conforme a esta disposición, para que proceda la acción civil
en ese evento, debe fundarse en los perjuicios patrimoniales causados directa e
inmediatamente por las propias conductas de los procesados o que sean consecuencia
próxima o directa de aquélla. El Juez del crimen, consecuentemente, carece de competencia
para conocer de acciones civiles indemnizatorias o reparatorias que procedan de hechos
distintos de los propios que causaron la tipicidad o que tengan causas de pedir distintas del
objeto del proceso penal.
Segundo: Que de acuerdo al artículo 535 del Código de Procedimiento Penal, a la casación
en materia penal le rigen supletoriamente las disposiciones sobre igual recurso establecidas
en el Código de Procedimiento Civil, cobrando aplicación de este modo lo que previene el
inciso tercero del artículo 768 de este último cuerpo de leyes, en orden a que el Tribunal
puede desestimar el recurso de casación en la forma si de los antecedentes aparece de
manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable sólo con la invalidación
del fallo. Luego, si conociendo del recurso de apelación, también deducido por el Fisco de
Chile, esta parte resulta sin perjuicio en materia civil, no es procedente acoger el recurso de
nulidad formal.
En cuanto a las apelaciones.
Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de sus considerandos 33º, 40º, 51º, 52º,
53º, 54º, 55º, 56º, 58º, 59º, 60º, 61º, 62º, 63º, 64º y el segundo motivo también signado con
el numeral 64º, que se eliminan.
Y se tiene en su lugar y, además, presente:
Tercero: Que en concepto de esta Corte no concurre a favor de los encausados la
circunstancia atenuante del Nº 9º del artículo 11 del Código Penal, esto es, si se ha
colaborado sustancialmente al esclarecimiento de los hechos . Esta minorante, como se ha
encargado de precisar la doctrina de los autores, se justifica por razones de política criminal
que favorecen la acción de la justicia. Dicho de otro modo, de no obrar esta colaboración
sustancial, la acción de la justicia no sería posible o llegaría tarde. Y del examen de autos se
concluye que esta causa comenzó por parte policial que se lee a fojas 1, de fecha 5 de
septiembre de 1989, dando cuenta del homicidio con arma de fuego del ciudadano Jécar
Nehgme Cristo, ocurrido el día anterior. Ninguno de los sentenciados colaboró de ninguna
manera en autos, negando siempre sus respectivas autorías y entrabando el desarrollo de la
investigación. Y tanto así es que el 22 de agosto de 1996, esta Corte, a fojas 596, aprobó el
sobreseimiento dictado el 23 de mayo del mismo año, de conformidad con el Nº 2º del
artículo 409 del Código de Procedimiento Penal. Es recién en el año 2003 que los acusados
Guzmán, Sanhueza, Norambuena, Corsini y Allende se decidieron a entregar los
antecedentes necesarios para completar la investigación. Es decir, durante catorce años
negaron los hechos imputados, produciendo con ello, incluso, la paralización del proceso y
obteniendo ahora que se les reconozca la institución de la prescripción gradual de la acción
penal o media prescripción y pretenden que por confesar, catorce años después, deba
entenderse que han colaborado con la acción de la justicia. Tal colaboración, en concepto
de estos sentenciadores, debe ser oportuna y no reviste tal carácter aquella que se presta
muchos años después de ocurridos los hechos. No se configura, en consecuencia, para estos
procesados, la atenuante del Nº 9º del artículo 11 del Código Penal.
Cuarto: Que a igual conclusión se llega respecto de Enrique Leddy Araneda, quien ha
sostenido en esta instancia que, debido a la declaración jurada prestada por escritura pública
de 7 de agosto de 2006, ante el Notario de esta ciudad don Juan Ricardo San Martín
Urrejola y que se agregó a fojas 2.557, le favorece la referida minorante de responsabilidad
criminal. Sólo cabe reiterar los conceptos vertidos en el motivo que precede en cuanto a
que, para entenderse que favorece esta atenuante a un determinado procesado, éste debió
haber prestado una colaboración oportuna, lo que no sucede si se hace, en su caso,
diecisiete años después de ocurridos los hechos.
Quinto: Que el delito de homicidio calificado está sancionado, de acuerdo al Nº 1º del
artículo 391 del Código Penal, con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo,
es decir, empieza la pena de este ilícito en diez años y un día.
Sexto: Que efectivamente favorece a todos los encausados la prescripción gradual de la
acción penal o media prescripción, establecida en el artículo 103, razón por la cual debe
entenderse el hecho como revestido de dos o más circunstancias atenuantes muy calificadas
y de ninguna agravante.
Corresponde, entonces, aplicar lo que dispone el artículo 68 del Código Penal, en su inciso
tercero, pudiendo esta Corte rebajar la pena en uno, dos o tres grados al mínimo señalado
en la ley, esto es, como ya se dijo, presidio mayor en su grado medio.
Séptimo: Que, además, a Enrique Leddy Araneda le favorece la circunstancia atenuante de
su irreprochable conducta anterior; y Pedro Javier Guzmán Olivares, Luis Arturo Sanhueza
Ros, Jaime Norambuena Aguilar, Silvio Corsini Escárate y Manuel Allende Tello, se ven
favorecidos con las atenuantes de los números 6 y 7 del artículo 11 del Código Penal y con
la del artículo 211 del Código de Justicia Militar.
Octavo: Que teniendo presente todo lo anterior, esta Corte rebajará la sanción mínima
asignada al delito de la siguiente forma: a Leddy Araneda, en dos grados y a los otros
encausados en tres grados, quedando así en presidio menor en su grado máximo y presidio
menor en su grado medio, respectivamente, sanciones que pueden recorrerse en toda su
extensión. Se otorgará al primero el beneficio de la libertad vigilada por cuanto se reúnen
las exigencias legales para ello, sin que sea óbice para proceder de este modo el informe
presentencial de fojas 1.954, que desde luego no obliga a los sentenciadores pues de lo
contrario quedaría entregada a gendarmería la decisión de otorgar o no el referido
beneficio, decisión que es de competencia exclusiva de la magistratura. Por lo demás, de
este informe se constata que Leddy Aranéda es una persona nacida el 23 de abril de 1939,
esto es, de actuales 68 años de edad, sin contagio criminógeno de ninguna especie.
Noveno: Que por lo antes expuesto, se disiente de la opinión del Ministerio Público Judicial
vertida en su dictamen de fojas 2.606.
Décimo: Que en lo que se refiere a la acción civil deducida en contra del Fisco de Chile,
procede analizar la excepción de prescripción opuesta por el demandado, esto es, por el
Fisco de Chile. Sobre el particular cabe señalar que, desde luego, la acción ejercida por los
actores es de índole patrimonial, desde que demandan una suma de dinero a título de daño
moral. Esta obligación del Estado provendría de un acto ilícito cometido por sus agentes,
esto es, se trata de un caso de culpa aquiliana o responsabilidad extracontractual.
Undécimo: Que no hay un estatuto jurídico de responsabilidad extracontractual del Estado
propio, distinto del establecido en el Título XXXV del Libro IV del Código Civil,
resultando aplicable para el demandado de autos, en consecuencia, lo dispuesto en el
artículo 2332 del mismo cuerpo legal, sin que, por lo demás, exista una pretendida
responsabilidad objetiva de la Administración del Estado, salvo que ello estuviera
expresamente contemplado en la ley. Incluso, tratándose de la responsabilidad por falta de
servicio, ésta tampoco es objetiva y si bien algunos han sostenido lo contrario, ello
constituye un error provocado por el hecho que en este caso no es necesario identificar al
funcionario causante del perjuicio, ni menos probar su dolo o culpa, en circunstancias que
por la necesidad, precisamente de probar la falta de servicio, ello no era así. Objetiva sería
si únicamente fuera necesario el elemento daño y la relación de causalidad, lo que no ocurre
en la falta de servicio, en que, además hay que acreditar la falta de servicio (Pedro Pierry
Arrau. Prescripción de la Responsabilidad Extracontractual del Estado. Situación Actual de
la Jurisprudencia de la Corte Suprema , en Revista de Derecho del Consejo de Defensa del
Estado Nº 10, diciembre de 2003, páginas 14 y 15).
Duodécimo: Que, en efecto, en fallo de 27 de junio de 2006, dictado por la Excma. Corte
Suprema de Justicia en causa rol 508 06, se señaló que no por ser la responsabilidad estatal
de índole constitucional y de derecho público, no puede extinguirse por el transcurso del
tiempo, dado que por su carácter universal, la prescripción no es ajena a esas normativas y
puede operar en todas las disciplinas que corresponden al derecho público... , doctrina que
esta Corte comparte y hace suya. Por lo demás, no existe disposición alguna que establezca
la imprescriptibilidad de la responsabilidad extracontractual del Estado y, antes al contrario,
existe una norma expresa en sentido contrario, como es el artículo 2497 del Código Civil, al
señalar que Las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra
del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones
nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre administración de lo suyo .
Decimotercero: Que así también se ha fallado por la Excma. Corte Suprema en sentencia de
27 de diciembre de 2006, en causa rol 5.914 05.
Decimocuarto: Que el artículo 2332 del Código Civil establece un plazo de cuatro años
para la prescripción de la acción deducida en estos autos, plazo que se contabiliza desde
que se cometió el acto ilícito, ya que ese es el único sentido que puede darse a la expresión
perpetración del acto utilizada en la norma legal recién citada.
Decimoquinto: Que el acto por el que se demanda la indemnización de perjuicios consiste
en la muerte a manos de agentes del Estado del señor Jécar Nehgme Cristi, lo que ocurrió el
4 de septiembre de 1989. Luego, es desde esa fecha que empieza correr el plazo de cuatro
años a que alude el artículo 2332 del Código Civil.
Decimosexto: Que la única forma de interrumpir la acción civil en el antiguo proceso penal,
aparte de la demanda a que se refiere el artículo 428 del Código de Procedimiento Penal, es
a través del ejercicio de la acción civil en el sumario, conforme lo señala el artículo 103 bis
del mismo cuerpo legal, agregado a éste por ley 18.857 de 6 de diciembre de 1989.
Consecuentemente, si no se ejerce la acción civil en el sumario y transcurre el plazo de
cuatro años establecido en el artículo 2332 del Código Civil, aquélla se extingue por la
prescripción, que es precisamente lo que sucedió en autos. En efecto, de la .querella de
fojas 22, deducida sólo por Jécar Nehgme Sáez, hijo del interfecto, aparece que se deduce
la acción penal en contra de los autores, cómplices o encubridores del homicidio de Jécar
Nehgme Cristi y que se les condene a las penas respectivas y a las indemnizaciones civiles
que en derecho correspondan, según demanda que oportunamente se interpondría. Queda
claro, entonces, que no hay un ejercicio de la acción civil pero, aun de entenderse que sí la
hay, lo sería sólo en contra de los autores, cómplices o encubridores del delito penal y no en
contra del Fisco de Chile. Y en cuanto a las hermanas del difunto Jécar Nehgme Cristi
Milagros Isabel y Fahra Gabriela éstas se hicieron parte en este pleito recién en el mes de
julio de 2003, o sea, más de trece años después de ocurridos los hechos, cumplido el tantas
veces mencionado plazo de prescripción.
Decimoséptimo: Que aun cuando el plazo se cuente desde que el país volvió a la
normalidad democrática, el 11 de marzo de 1990, igualmente estaría cumplido el plazo de
prescripción de cuatro años referido.
Decimoctavo: Que, en consecuencia, la acción deducida está extinguida por la prescripción
y procede así declararlo.
Decimonoveno: Que, a mayor abundamiento, la demanda, en cuanto se dirige por Jécar
Vladimir Nehgme Sáez, necesariamente debe ser desestimada por cuanto éste percibe los
beneficios económicos a que se refiere la ley 19.123. En efecto, esta ley creó la
Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación y estableció a favor de los familiares
de víctimas de ilícitos cometidos durante el régimen militar que gobernó entre el 11 de
septiembre de 1973 y el 11 de marzo de 1990, un bono compensatorio y una pensión
mensual, además de otros beneficios. Luego, si ya ha habido una reparación del daño
causado; no puede pretenderse por este actor que se le repare por segunda vez.
Vigésimo: Que, en efecto, de acuerdo al artículo 19 de la ley 19.123, la pensión que fija
dicha normativa puede renunciarse, lo que en la especie no ocurrió, promulgándose esta
ley, precisamente para reparar el daño moral de los ilícitos antes mencionados, como quedó
claro de lo dispuesto en el Nº 1 del artículo 2 de la misma ley y en el Mensaje por el cual el
Presidente de la República envió el proyecto de ley al Congreso Nacional. No puede, este
demandante Jécar Nehgme Sáez , pretender que el Estado le otorgue una doble
indemnización por el mismo hecho.
Y visto, además, lo dispuesto en el artículo 510 y 512 del Código de Procedimiento Penal,
se rechaza el recurso de casación en la forma interpuesto por la parte del Fisco de Chile en
el primer otrosí de su presentación de fojas 2.563, en contra de la sentencia de veintiséis de
julio de dos mil seis, escrita de fojas 2.429 a 2.546.
Se revoca la aludida resolución en cuanto negó lugar el beneficio de libertad vigilada para
Enrique Leddy Araneda y en su lugar se resuelve que, reuniéndose los requisitos legales, se
concede a dicho sentenciado el mencionado beneficio de la libertad vigilada, debiendo
quedar sujeto al control y vigilancia del Centro de Reinserción Social de esta ciudad por el
lapso de cinco años y cumplir las restantes exigencias del artículo 17 de ley 18.216. Para el
evento que el anterior beneficio le fuere revocado, Enrique Leddy Araneda deberá dar cabal
cumplimiento a la pena inicialmente impuesta, la que se le contará desde que se presente o
sea habido, sirviéndole de abono todo el tiempo que permaneció privado de libertad, a
saber, entre el 4 de junio de 2003 y el 24 de julio del mismo año, como consta de fojas
1.006 y 1.093, esto es, cincuenta y un días en total.
Se revoca, asimismo, dicha sentencia en aquella parte que acogió la demanda civil deducida
por los querellantes y en su lugar se decide que se rechaza la demanda interpuesta por Jécar
Vladimir Nehgme Sáez, Milagros Isabel Nehgme Cristi y Fahra Gabriela Nehgme Cristi en
contra del Fisco de Chile, en el primer otrosí de su escrito de fojas 1.967, sin costas por
haber tenido motivos plausibles para litigar.
Se confirma, en lo demás, la misma sentencia con declaración que Jaime Eduardo
Norambuena Aguilar, Silvio Giovanni Corsini Escárate y Manuel Ricardo Allende Tello,
quedan condenados a sufrir la pena de tres años de presidio menor en su grado medio,
suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena y al pago
proporcional de las costas de la causa, como coautores del delito de homicidio calificado en
perjuicio de Jécar Nehgme Cristi, cometido en Santiago el 4 de septiembre de 1989,
elevándose, también a tres años, el plazo de observación para los efectos de la remisión
condicional de sus respectivas penas.
Redacción del Ministro señor Mera.
Regístrese y devuélvase, con sus tomos.
Dictada por la Sexta Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la
Ministro señora Sonia Araneda Briones e integrada, además, por el Ministro señor Juan
Cristóbal Mera Muñoz y por el Abogado Integrante señor Emilio Pfeffer Urquiaga.
TRIBUNAL DE LETRAS
Homicidio calificado, condena. Participación criminal. Autoría mediata. Persona que dio
las órdenes. Indemnización de perjuicios, rechazada. Responsabilidad del Estado no es
imprescriptible. Aplicación del derecho común. Plazo de prescripción de cuatro años.
Excepción de prescripción, acogida. Caso Nehgme Cristi. • 26/07/2006

Rol: 39122
Ministro: Ballesteros Cárcamo, Rubén-Segura Peña, Nibaldo
Redactor: Cárcamo Olmos, Juan Carlos-Hernández Emparanza, Domingo
Abogado Integrante: Kunsemüller Loebenfelder, Carlos
Partes: Jécar Nehgme Sáez y otros con Enrique Leddy Araneda y otros
Tipo Recurso: Recurso de Casación en el Fondo
Tipo Resultado: Rechazado
Fecha Sentencia: 26/07/2006
SUMARIOS
1 - I. La modalidad de autoría del artículo 15 Nº 2 del Código Penal tiene las siguientes
características: a) coexisten dos acciones: la del autor mediato, constituida por el empleo de
la instigación y la del autor inmediato, que materialmente realiza el hecho y b) tanto el
autor mediato como el inmediato actúan dolosamente en el mismo sentido, de modo que
este último no es un instrumento primero, porque sabe lo que hace y la significación de su
actuar, que viene a ser el efecto o consecuencia complementaria de la acción del inductor.
Se trata de dos acciones complementarias, de cuya concurrencia se requiere para la
existencia del delito: sin el comportamiento del autor mediato no se incurriría en delito
(considerandos 21º, sentencia 1ª instancia y 16º, sentencia Corte Suprema)II. En la especie,
dada la estructura militar, jerarquizada y compartimentada del organismo que participó en
el operativo que ejecutó el homicidio calificado de autos, existieron al menos dos tipos de
autores claramente definidos: los autores directos y materiales y el autor mediato, quien dio
las órdenes pertinentes, manteniendo siempre el control de todas las acciones, atendida su
competencia y atribuciones, al forzar a otros para su comisión, usando de su jerarquía y
autoridad (considerandos 20º, sentencia de 1ª instancia y 15º, sentencia Corte Suprema)II.
Al no existir un estatuto jurídico de responsabilidad extracontractual del Estado propio,
distinto del establecido en los artículos 2314 y siguientes del Código Civil, se concluye que
no existe responsabilidad objetiva de la Administración y que se le aplica lo dispuesto en el
artículo 2332 de este cuerpo legal, relativo al plazo de prescripción ¿cuatro años desde la
perpetración del acto¿Aun cuando la responsabilidad del Estado sea de índole
constitucional y de derecho público, ello no se traduce en su imprescriptibilidad y, en
consecuencia, sí se extingue por el transcurso del tiempo. En efecto, dado su carácter
universal, la prescripción no es ajena a esas normativas y puede operar en todas las
disciplinas que corresponden al derecho público. Además, no existe disposición alguna que
establezca la imprescriptibilidad de la responsabilidad extracontractual del Estado, por el
contrario, el artículo 2497 del Código Civil señala expresamente que las reglas relativas a la
prescripción se aplican igualmente a favor o en contra del Estado (considerandos 11º y 12º,
sentencia Corte de Apelaciones).
TEXTO COMPLETO:

Santiago, veintiséis de julio de dos mil seis.

Vistos:
Se instruyó sumario en esta causa rol Nº 39.122 D, acumuladas la rol Nº 39.122
denominada Operación Albania , para investigar la existencia del delito de homicidio de
Jécar Nehgme Cristi y para determinar la participación y responsabilidad que en estos
hechos corresponde a las personas que se indican:
Enrique Leddy Araneda, natural de Temuco, chileno, sin apodos, 62 años de edad, casado,
Brigadier de Ejército ®, nacido el 23 de abril de 1939, cédula de identidad Nº 3.364.188 5,
nunca antes procesado, domiciliado en Tabancura Nº 1050 de la comuna de Vitacura.
Pedro Javier Guzmán Olivares, natural de Puerto Montt, chileno, sin apodos, 48 años de
edad, soltero, Coronel de Ejército ®, nacido el 11 de julio de 1954, cédula de identidad Nº
6.680.575 1, procesado por el secuestro de José Carrasco y otros, acumulada a la causa
principal, rol Nº 39.122 del 6º Juzgado del Crimen de Santiago, domiciliado en Juan
Enrique Concha Nº 254 departamento 503 A de la comuna de Ñuñoa.
Luis Arturo Sanhueza Ros, chileno, natural de Santiago, sin apodos, 48 años de edad,
nacido el 25 de agosto de 1956, domiciliado en Alameda Nº 1170, 4º piso, Santiago,
casado, Capitán de Ejército ®, cédula de identidad Nº 6.848.394 8, antes procesado en el
incidente principal de esa causa acumulada Operación Albania , estudios medios.
Jaime Eduardo Norambuena Aguilar, natural de Concepción, chileno, sin apodos, 44 años
de edad, casado, Teniente Coronel de Ejército ®, nacido el 17 de octubre de 1958, cédula
de identidad Nº 8.058.952 2, nunca antes procesado, domiciliado en Avenida Manuel
Rodríguez Nº 02 de la comuna de Talagante.
Silvio Giovanni Corsini Escárate, natural de Talca, chileno, sin apodos, 42 años de edad,
casado, empresario y Capitán de Ejército ®, nacido el 04 de enero de 1961, cédula de
identidad Nº 8.603.829 3, nunca antes procesado, domiciliado en calle Santa Lucía Nº 32
Pedro de Valdivia de la ciudad de Concepción.
Manuel Ricardo Allende Tello natural de Santiago, chileno, sin apodos, 45 años de edad,
casado, Mayor de Ejército ®, nacido el 15 de noviembre de 1958, cédula de identidad Nº
7.470.101 9, nunca antes procesado, domiciliado en Arias Pardo Nº 13.190, Villa Los
Conquistadores de la comuna de El Bosque.
Dio origen a la formación de la presente causa el parte policial que rola a fs. 1 de la 3ª
Comisaría de Carabineros de Santiago y que es de fecha 5 de septiembre de 1989, mediante
el cual se da cuenta que el día anterior, alrededor de las 21:40 horas, en circunstancias que
personal de radiopatrullas concurrió a calle Bulnes con Alameda, constató que se
encontraba tendido sobre la acera, en posición decúbito dorsal, un individuo del sexo
masculino, que portaba una cédula de identidad a nombre Jécar Nehgme Cristi y presentaba
18 perforaciones en diversas partes del cuerpo. Según información proporcionada por la
Brigada de Homicidios, 12 de ellas correspondían a entrada de proyectiles de calibre 7,62
mm., las restantes a salida de las mismas, las que le ocasionaron la muerte en ese lugar.
Junto al cuerpo se encontraron 02 panfletos con la siguiente leyenda: Por traición a la lucha
revolucionaria y al pueblo, amarillo burgués y entre sus vestimentas diversos documentos
relacionados con citación a reuniones de su colectividad política. Se informa, asimismo,
que tanto en la acera como en la calzada, se encontraron catorce vainillas correspondientes
al calibre 7.62.mm. y dos de 9 mm.. A fs. 810, 976, 1.054 y 1.829 presta declaración
indagatoria el enjuiciado Enrique Leddy Araneda, quien niega su participación en los
hechos pesquisados.
A fs. 982 y 1.685 presta declaración indagatoria el enjuiciado Pedro Javier Guzmán
Olivares, quien finalmente reconoce su participación en los hechos pesquisados.
A fs. 985, 1.043, 1.122 y 1.674 presta declaración indagatoria el enjuiciado Jaime Eduardo
Norambuena Aguilar, quien finalmente reconoce su participación en los hechos
pesquisados.
A fs. 558, 990, 1.014, 1.103, 1.173, 1.215 y 1.690 presta declaración indagatoria el
enjuiciado Luis Arturo Sanhueza Ros, quien finalmente reconoce su participación en los
hechos pesquisados.
A fs. 998, 1.042 y 1.669 presta declaración indagatoria el enjuiciado Silvio Giovanni
Corsini Escárate, quien finalmente reconoce su participación en los hechos pesquisados.
A fs. 1.036 y 1.679 presta declaración indagatoria el enjuiciado Manuel Ricardo Allende
Tello quien, del mismo modo, finalmente reconoce también su participación en los hechos
pesquisados.
A fs. 1.001 rola auto de procesamiento en contra de Enrique Leddy Araneda, Pedro Javier
Guzmán Olivares y Luis Arturo Sanhueza Ros, en calidad de co autores del delito de
homicidio en la persona de Jécar Nehgme Cristi.
A fs. 1.051 se agrega extracto de filiación y antecedentes del procesado Enrique Leddy
Araneda, sin anotaciones ajenas a la causa.
A fs. 1.052 se agrega extracto de filiación y antecedentes del procesado Luis Arturo
Sanhueza Ros, que exhibe anotaciones pretéritas, pero relacionadas con la misma causa.
A fs. 1.053 se agrega extracto de filiación y antecedentes del procesado Pedro Javier
Guzmán Olivares, sin anotaciones ajenas a la causa.
A fs. 1.637 rola auto de procesamiento en contra de Manuel Ricardo Allende Tello, Silvio
Giovanni Corsini Escárate y Jaime Norambuena Aguilar, en calidad de co autores del delito
de homicidio en la persona de Jécar Nehgme Cristi.
A fs. 1.720 se agrega extracto de filiación y antecedentes del procesado Jaime Eduardo
Norambuena Aguilar, sin anotaciones ajenas a la causa.
A fs. 1.721 se agrega extracto de filiación y antecedentes del procesado Silvio Giovanni
Corsini, sin anotaciones ajenas a la causa.
A fs. 1.722 se agrega extracto de filiación y antecedentes del procesado Manuel Allende
Tello, sin anotaciones ajenas a la causa.
A fs. 1.904 se declara cerrado el sumario.
La existencia del delito pesquisado y la participación culpable de los encartados se
estimaron suficientemente acreditados con los elementos de convicción señalados en el
auto acusatorio de fs. 1.920, mediante el cual se acusó a Enrique Leddy Araneda, Luis
Arturo Sanhueza Ros, Pedro Javier Guzmán Olivares, Manuel Ricardo Allende Tello,
Silvio Giovanni Corsini Escárate y Jaime Eduardo Norambuena Aguilar, como co autores
del delito de homicidio calificado en la persona de Jécar Nehgme Cristi, perpetrado el día
04 de septiembre de 1989, en calle Bulnes, frente al Nº 11, de esta ciudad de Santiago.
A fs. 1967 la parte querellante se adhiere a la acusación fiscal y deduce demanda civil en
contra del Fisco de Chile.
A fs. 1984 él Consejo de Defensa del Estado adhiere a la acusación de oficio.
A fs. 1995 el Consejo de Defensa del Estado contesta la demanda civil interpuesta en su
contra por la parte querellante.
A fs. 2044, 2058, 2072 y 2112 los abogados de los encausados contestaron las
correspondientes acusaciones y adhesiones a la misma, habiendo deducido la defensa de
Enrique Leddy Araneda excepciones de previo y especial pronunciamiento.
A fs. 2108, después de haber recibido las respectivas contestaciones por parte de la
querellante y del Fisco de Chile, se fallaron, rechazándose las excepciones de previo y
especial pronunciamiento deducidas por la defensa del acusado Leddy Araneda.
A fs. 2117 se recibió la causa a prueba, rindiéndose la testimonial ofrecida por las partes, en
la oportunidad legal fijada, se agregaron los oficios respuesta pedidos por la querellante y el
Consejo de Defensa del Estado.
Se trajeron los autos para los efectos contemplados en el artículo 499 del Código de
Procedimiento Penal y al no existir medidas para mejor resolver que decretar, se dispuso
traer los autos para dictar sentencia.
Considerando:
En cuanto a las tachas.
1º. Que en el cuarto otrosí del escrito de descargos de fs. 2072 la defensa de los procesados
Jaime Norambuena Aguilar, Silvio Giovanni Escárate y Manuel Allende Tello dedujo tacha
en contra del enjuiciado Enrique Leddy Araneda por afectarle las causales de inhabilidad
contempladas en los Nºs 2º y 8º del artículo 460 del Código de Procedimiento Penal, esto
es, encontrarse procesado como autor de un crimen y carecer de la imparcialidad necesaria
para declarar por tener en el proceso interés directo o indirecto.
2º. Que la antes aludida tacha habrá de ser desestimada por cuanto si bien el nombrado
Leddy Araneda está procesado en este juicio y, por lo mismo, tiene interés directo en su
resultado, no es procedente deducir en su contra impugnaciones como ésta, desde que no
tiene el carácter de testigo, sino que de inculpado y, a su respecto y en el momento
correspondiente, su declaración fue recibida conforme a las reglas procesales que le
afectan, esto es, no juramentado, sino que exhortado a decir verdad, por lo cual ésta no
constituye el testimonio de un tercero, que sí puede ser objeto de tacha.
En cuanto a la acción penal
3º. Que por resolución de veintiuno de octubre de dos mil cinco, escrita a fs. 1.920, se
dedujo acusación de oficio en contra de los procesados Enrique Leddy Araneda, Luis
Arturo Sanhueza Ros, Pedro Javier Guzmán Olivares, Manuel Ricardo Allende Tello,
Silvio Giovanni Corsini Escárate y Jaime Eduardo Norambuena Aguilar, como autores del
delito de homicidio calificado en la persona de Jécar Nehgme Cristi, perpetrado el 04 de
septiembre de 1989, en calle Bulnes, frente al Nº 11, de esta ciudad de Santiago. A esta
acusación se adhirieron tanto la parte querellante como el Consejo de Defensa del Estado;
4º. Que para acreditar los hechos investigados, se han reunido en el proceso los siguientes
elementos de convicción:
a) Parte policial de fs. 1 de la 3ª Comisaría de Carabineros de Santiago, de fecha 5 de
septiembre de 1989, mediante el cual se da cuenta que el día anterior, alrededor de las
21:40 horas, en circunstancias que personal de radiopatrullas. concurrió a calle Bulnes con
Alameda, pudo constatar que se encontraba tendido sobre la acera, en posición decúbito
dorsal, un individuo del sexo masculino, el que portaba una cédula de identidad a nombre
Jécar Nehgme Cristi y presentaba 18 perforaciones en diversas parte del cuerpo. Según
información proporcionada por la Brigada de Homicidios, 12 de ellas correspondían a
entrada de proyectiles de calibre 7,62 mm., las restantes a salida de las mismas, las que le
ocasionaron la muerte en ese lugar. Junto al cuerpo se encontraron 02 panfletos con la
siguiente leyenda: Por traición a la lucha revolucionaria y al pueblo, amarillo burgués y
entre sus vestimentas diversos documentos relacionados con citación a reuniones de su
colectividad política. Se informa, asimismo, que tanto en la acera como en la calzada, se
encontraron catorce vainillas correspondientes al calibre 7.62 mm. y dos de 9 mm.
b) Informe de autopsia Nº 3142/89 emitido por el Servicio Médico Legal, de fs. 13,
practicado al cadáver identificado como Jécar Nehgme Cristi, en que se concluye que la
causa de la muerte fue un traumatismo cráneo encefálico, pulmonar derecho hepático y de
las extremidades por balas. Se registra un impacto de bala cráneo encefálico con lesión
cerebelosa, con salida de proyectil, cuya trayectoria es de delante atrás, de derecha a
izquierda y de arriba abajo y se le considera mortal; en la región facial derecha (masetérica)
hay un orificio de entrada de bala, sin salida, el cual sigue un trayecto posterior en el tronco
y su trayectoria es de derecha a izquierda, de delante atrás y de arriba abajo; que hay dos
impactos de bala que lesionan el pulmón derecho, con salida de proyectil, cuyas
trayectorias son de derecha a izquierda; que otro impacto de bala lesiona el hígado, sin
salida de proyectil, con trayecto de derecha a izquierda; que en la región glútea derecha
izquierda existe otro impacto de bala, sin salida, que lesiona pelvis e hígado; que su
trayectoria es de atrás adelante, abajo arriba y que se le considera mortal; hay otro orificio
de entrada de bala, sin salida, que fractura el fémur derecho con trayectoria de abajo arriba;
que también en las extremidades superiores hay numerosos orificios de entrada y salida de
balas y que se trata de lesiones de tipo homicida.
c) Querella de fs. 22 deducida por Agueda Rosestela Elena Rebeca Sáez Fick, madre y
representante legal del menor Jécar Vladimir Nehgme Sáez y por Manuela Milagros Cristi
Pérez, por el delito de homicidio en la persona de Jécar Antonio Nehgme Cristi, en contra
de las personas que resulten responsables en cualquier calidad, sea de autores, cómplices o
encubridores.
d) Querella de fs. 1.096 interpuesta por Milagros Isabel Nehgme Cristi y Fahra Gabriela
Marina Nehgme Cristi, hermanas de la víctima, en contra de Enrique Leddy Araneda, Pedro
Javier Guzmán Olivares y Luis Arturo Sañhueza Ros, como autores del delito de homicidio
calificado de su hermano Jécar Nehgme Cristi.
e) Acta de fs. 51 vta. que da cuenta de la inspección realizada por el Tribunal al lugar de los
hechos con la asistencia de personal de la Brigada de Homicidios y del Laboratorio de
Criminalística. Se deja constancia en la misma de la descripción del sitio del suceso y la
versión entregada por la testigo María Angélica Vega Gutiérrez.
f) Informe elaborado por el Laboratorio de Criminalística de la Policía de Investigaciones,
de fs. 53 y 83, correspondiente al levantamiento planimétrico del lugar en que acaecieron
los hechos, consignándose en el primero de ellos, además, la descripción que de éstos
hiciera la testigo Vega Gutiérrez.
g) Certificados de defunción de fs. 57 y 124, que dan cuenta de la muerte de Jécar Antonio
Nehgme Cristi, ocurrida el 4 de septiembre de 1987 en calle Bulnes, frente al Nº 19,
determinándose como causa del deceso traumatismo cráneo encefálico pulmonar derecho
hepático y de las extremidades por balas.
h) Ordenes de investigar diligenciada por la Policía de Investigaciones de Chile de fs. 59,
125, 256, 279, 285, 298, 340, 360, 365, 497, 562, 581, 701, 721, 729, 782, 803 y 834,
1.201, 1.238, 1.247, 1.282 que dan cuenta de las indagaciones realizadas por personal de
ese servicio tendientes a establecer la veracidad de los hechos denunciados.
i) Informes fotográficos Nºs 738 F, 727 F y Nº 748 F emitidos por el Laboratorio de
Criminalística de la Policía de Investigaciones de Chile, de fs. 63, 77, 84 y siguientes,
consistentes, en el segundo, en nueve imágenes relativas al lugar donde se perpetró el ilícito
pesquisado, adicionándose en el último, la versión entregada por la testigo presencial María
Vega.
j) Cuentas de investigar diligenciadas por el Departamento O.S. 7 de Carabineros de Chile
de fs. 92, 333, 436 y 764, en las cuales se enumeran las pesquisas realizadas por éste con el
objeto de esclarecer los hechos denunciados. Se anexan croquis del sitio del suceso,
posición del cadáver y dos fotográficas del lugar.
k) Nota manuscrita que señala textualmente Por traición a la lucha revolucionaria y al
Pueblo Amarillo Burgués , agregada a fs. 117.
l) Informe balístico Nº 1162 B evacuado por el Laboratorio de Criminalística de la Policía
de Investigaciones de Chile, de fs. 115, referido al análisis de 16 vainillas remitidas; 12 de
ellas de marca C.B.C., de procedencia brasilera, calibre 7,65mm., 02 vainillas de marca
Famae, de procedencia chilena, calibre 7,62 mm., y 02 vainillas marca C.B.C., de
procedencia brasilera, calibre 9 mm. Parabellum, todas ellas percutidas y dubitadas. En él
se determina que del total de las 16 vainillas, 14 de ellas son de calibre 7,65 mm. y las dos
restantes de calibre 9 mm. Parabellum; que corresponden a un conjunto denominado
cartucho, que comprende además su respectivo proyectil. En el caso de las 14 vainillas
calibre 7,65 mm., éstas normalmente son utilizadas en arma del tipo pistola, lo que también
es válido para las dos vainillas calibre 9 mm. Parabellum. Es analizado, además, un
proyectil encamisado compuesto por un núcleo de plomo antinomio y una envuelta o
camisa de Cobre latón; tiene un peso de 7,97. grs.; 6 estrías; con un ancho de estrías de 1,9
mm.; ancho de campo de 2,89 mm.; giro: a la derecha; calibre: 9 mm. Parabellum; estado:
se encuentra medianamente deformado y con pequeña pérdida de material. Tipo de arma
empleada: pistola automática o semi automática, calibre 9 mm. Arma empleada: cualquiera
pistola automática o semi automática, que reúna las condiciones ya señaladas.
m) Informe balístico Nº 1610 B evacuado por el Laboratorio de Criminalística de la Policía
de Investigaciones de Chile, de fs. 147, referido al análisis efectuado a cuatro proyectiles,
concluyéndose que tres de ellos fueron disparados por pistolas calibre 7,65 mm., dos por
una pistola, que debe tener un rayado balístico compuesto por cuatro campos y cuatro
estrías y el otro por una pistola que debe poseer un rayado balístico compuesto por siete
campos e igual número de estrías. El cuarto proyectil fue disparado por una pistola calibre 9
mm. Parabellum; que la relación entre las evidencias remitidas con las pericias mediante
informe Nº 1162 B, está dada por la correspondencia de calibre entre las vainillas 7,65 mm.
con los proyectiles del mismo calibre remitidos en esa oportunidad. Del mismo modo existe
una relación de calibre entre las vainillas calibre 9 mm. del citado informe, con el proyectil
9 mm.; que el proyectil dubitado calibre 9 mm. debió haber sido disparado por un arma
distinta. de la que disparó el proyectil calibre 9 mm. periciado mediante informe Nº 1162
B; y que los proyectiles remitidos como bala de cara inferior del hígado... y ...bala del
muslo derecho... fueron disparados por una misma arma, calibre 7,65 mm.
n) Informe balístico Nº 1160 B evacuado por el Laboratorio de Criminalística de la Policía
de Investigaciones de Chile, de fs. 193, referido a dos proyectiles caracterizados como de
color amarillo, con ojiva pintada de color verde , en lo consultado y en cuanto interesa,
corresponden al calibre 7,65 mm. y que ambos fueron disparados mediante una pistola de
accionamiento semi automático o automática .
ñ) Informes balísticos Nº 1161 B evacuado por el Laboratorio de Criminalística de la
Policía de Investigaciones de Chile, de fs. 195, correspondiente al examen practicado a una
casaca de género, color gris oscuro, una camisa de género tipo escocesa, una camiseta de
algodón y un pantalón gris, determinándose que las manchas de color rojizo que tienen las
prendas corresponden a sangre humana, grupo O (IV); que las prendas remitidas presentan
perforaciones con características métricas y de forma compatible con las producidas por
proyectiles disparados mediante arma de fuego, siendo lo más probable que hayan sido
ocasionadas por este tipo de agentes físicos; que el resultado químico obtenido para las
ropas señala que el orificio posterior de la casaca correspondería a disparo de corta
distancia.
o) Informe balístico Nº 545 B evacuado por el Laboratorio de Criminalística de la Policía
de Investigaciones de Chile, de fs. 244, en que se desprende que conforme al análisis
químico efectuado a las vestimentas de la víctima, el disparo que impactó en la parte
posterior de la casaca, a 30 cms. de la costura lateral derecha y a 32 cm. del borde inferior
de la pretina, fue hecho de corta distancia; y por los indicios de residuos de carbono
señalados en el informe de autopsia en la región torácica anterior derecha es también
posible que los otros disparos hechos en contra de la víctima hayan sido efectuados desde
corta distancia, en atención a que los resultados del examen químico pudieron resultar
alterados por efecto del agua que mojó las vestimentas y a la víctima, ya que el hecho
ocurrió con lluvia en el medio ambiente. Siempre respecto de las distancias de disparo, no
se descarta la posibilidad que otros disparos hayan sido efectuados también desde corta
distancia, en atención a que los resultados del examen químico hayan sido alterados por el
lavado causal que se produjo como consecuencia de la lluvia que mojó las vestimentas del
occiso. Se señala, también, que de acuerdo a las características del rayado balístico de los
proyectiles periciados, se pueden citar como posibles armas utilizadas una pistola calibre
7,65 mm. marca Frommer y otra de características similares, para el caso de los proyectiles
con este calibre que tienen cuatro campos y cuatro estrías con inclinación a la derecha; y
que para el caso de los proyectiles 9 mm., se puede citar como posible arma una pistola
calibre 9 mm. Parabellum marca Thompson u otra de características similares.
p) Croquis elaborado por el Departamento de Medicina Criminalística de la Policía de
Investigaciones de Chile, de fs. 248, correspondiente a la graficación de posibles
trayectorias intracorpóreas de los proyectiles relativas a la muerte de Jécar Nehgme Cristi.
q) Oficio J.Emge. ® Nº 1595/1522 del Estado Mayor del Ejército, de fs. 277, en que se
informa que en esa institución no se cuenta con antecedentes respecto del ex funcionario de
la Central Nacional de Informaciones Ramiro Eduardo Droguett Aránguiz.
r) Fotocopia del parte policial Nº 7 de 16 de abril de 1991 del Departamento V de la Policía
de Investigaciones de Chile, de fs. 301 y siguientes, que dice relación con antecedentes
policiales referidos a la muerte de don Aurelio Sichel Garcés que instruyó el Ministro de la
Iltma. Corte de Apelaciones de San Miguel don José Miguel Varela Muñoz.
s) Oficio Nº 587 de 27 de mayo de 1992 del Departamento Control Fronteras de la
Dirección de Policía Internacional y Extranjería, de fs. 355, mediante el cual se comunica
que Luis Arturo Sanhueza Ros registra salida del territorio nacional el 20 de abril de 1991,
A. Merino Benítez .= E. Unidos , no constando su regreso.
t) Informe balístico Nº 867 B evacuado por el Laboratorio de Criminalística de la Policía de
Investigaciones de Chile, de fs. 369, relacionado con una vainilla y un proyectil calibre 7,65
mm. entregados por el abogado don Gastón Ureta para determinar pericialmente si éstos
fueron percutidos y disparados respectivamente por la misma arma que disparó los
proyectiles calibre 7,65 mm. que causaron la muerte del empresario gastronómico Aurelio.
Sichel Garcés. En ella se determina que de las comparaciones efectuadas entre el proyectil
testigo aportado por el abogado señor Ureta y los proyectiles calibre 7,65 mm. que causaron
la muerte a Jécar Nehgme, sólo se tiene como conclusión que es posible que en este delito
se haya utilizado la misma arma que disparó el proyectil testigo antes citado.
u) Oficio Nº 356 de la Oficina Central Nacional Interpol de fs. 400 en que se comunica que
Luis Arturo Sanhueza Ros no registra ingreso a E.E.U.U.
v) Informe balístico Nº 1162 B evacuado por el Laboratorio de Criminalística de la Policía
de Investigaciones de Chile, de fs. 643, por el cual, al preguntarse si los proyectiles allí
expertizados son iguales a los utilizados tanto en este homicidio como en el del empresario
Aurelio Sichel, concluye que De las comparaciones microscópicas realizadas a las
evidencias balísticas archivadas en esta sección relacionadas con el homicidio de Aurelio
Sichel Garcés, se concluye que éstas no tienen correspondencia, es decir, habrían sido
disparadas por armas distintas a las utilizadas en el homicidio de Jécar Nehgme Cristi.
w) Acta de inspección personal de la causa rol Nº 19.720 del 2º Juzgado del Crimen de
Puente Alto, de fs. 1.175, referida a la investigación sobre el homicidio de Aurelio Sichel
Garcés.
y) Cuadro gráfico demostrativo elaborado por el Laboratorio de Criminalística de la Policía
de Investigaciones de Chile, de fs. 1.217 y siguientes, consistentes en 26 fotografías del
sitio del suceso, posición del cadáver, lesiones que presenta, la muestra de un chaleco de
lana y de su cédula de identidad.
z) Declaraciones de los funcionarios de Carabineros Luis Alberto Ordenes Meneses de fs.
12, Atilio Aguilera Aguilera de fs. 29 y Jorge Enrique Gatica Orellana de fs. 30 y 336,
quienes refieren que a raíz de un aviso de la Central de Comunicaciones debieron
constituirse en Alameda esquina de Bulnes pudiendo observar en esta última, frente al Nº
12, sobre la vereda y la calzada, en una zona totalmente a oscuras, el cuerpo sin vida de una
persona que presentaba la cara manchada con sangre al igual que parte de su cuerpo, dando
los avisos correspondientes. El primero de ellos agrega que, personalmente, encontró cinco
vainillas, al parecer de tipo 9 mm. que estaban dispersas sobre la calzada y la vereda, más o
menos a la altura del cuerpo del occiso. Asimismo Gatica Orellana agrega que cuando
estaban tomando el procedimiento llegó un automóvil color celeste manejado por un sujeto
de contextura gruesa, de unos 30 a 40 años de edad, bien vestido, el cual se bajó a unos tres
metros donde estaba el cadáver, así que lo detuvo para pedirle su identificación, aduciendo
éste que no la portaba pero que era agente de seguridad. De este hecho dio cuenta al
Sargento Ordenes el cual le ordenó detenerlo, pero más tarde fue dejado en libertad.
aa) Declaración de Alberto Rolando Galleguillos Urbano de fs. 31, Capitán de Carabineros,
quien manifiesta que el día 4 de septiembre de 1989, alrededor de las 21:45 horas, se le
ordenó trasladarse a calle Bulnes con Alameda y en ese lugar constató que había una
persona que se hallaba en posición decúbito sobre su costado izquierdo el cual presentaba
desde su frente y narices escurría sangre que se licuaba un tanto con la lluvia suave que caía
en ese momento y que escurría hasta la calzada. Dice que además vio en el suelo, junto al
codo izquierdo del cuerpo, dos panfletos que dejó en ese lugar y que decían por traición a la
lucha revolucionaria y al pueblo Amarillo burgués y que corresponden a los mismos que el
Tribunal le exhibe. Luego llegó la ambulancia del S.U.A. con personal que constató la
muerte del individuo y el que fue identificado al parecer como Jécar Nehgme Cristi, que
ordenó un rastreo en el lugar y en una de las casas ubicadas como a 7 u 8 mts. de donde se
hallaba el cadáver, fueron encontradas 14 vainillas 7,55 mm., dos 9 mm. y un plomo que
fue ubicado dentro de un radio de cinco mts. más o menos, alrededor del cadáver. Añade
que estando en el sitio del suceso apareció, uno o dos minutos después, un vehículo que
podría ser un automóvil Datsun color celeste o azul que entró por Bulnes desde la Alameda,
deteniéndose a unos 30 mts. más o menos desde el lugar donde estaba el cadáver, cuyo
conductor se acercó a otros funcionarios policiales preguntando qué había ocurrido y
presumiendo que se trataba de un funcionario de seguridad, se le ordenó que se retirara
porque el procedimiento ya lo había adoptado Carabineros.
bb) Nelson Niño Guzmán León de fs. 32 vta., Capitán de Carabineros, quien señala que
alrededor de las 21:45 horas del día 4 de septiembre de 1989, en circunstancias que se
encontraba como jefe de ronda de la Prefectura Santiago Central le informaron que había
disparos en el sector de Bulnes con Alameda y había una persona lesionada. En el lugar
pudo advertir que casi frente al Nº 11 de calle Bulnes, sobre la vereda y más cerca de la
calzada se encontraba el cuerpo de un hombre, de pelo negro ondulado, en posición
recostado sobre su lado izquierdo, con las piernas un tanto encogidas. Dice que tenía la cara
manchada con sangre que escurría hacia el suelo y de ahí hacia la cuneta y que en el lugar
ya se encontraba la ambulancia cuyo personal había constatado la muerte y registrado el
cadáver. Agrega que observó junto al cuerpo 4 o 5 panfletos, todos los cuales decían por
traición a la lucha revolucionaria y al pueblo Amarillo burgués y como estaba lloviendo
ordenó retirar para ser puestos a disposición del Tribunal. Sostiene que a través de lo
informado por el médico y el inspector de la Brigada de Homicidios se impuso que el
cuerpo de Jécar Nehgme presentaba alrededor de doce impactos de bala y que personal de
Carabineros encontraron en el lugar de los hechos alrededor de 16 vainillas, inclusive él
también localizó una las que fueron remitidas al Tribunal.
cc) Declaraciones de Fernando Enrique Martínez de la Fuente de fs. 34 y 242, Subteniente
de Carabineros, el cual sostiene que el 4 de septiembre de 1989, aproximadamente a las
21:50 horas, a través de un llamado por radio se les comunicó que en Alameda con Bulnes
había un muerto por acción de arma de fuego; que, constituido en el lugar, comprobó que
en la vereda poniente de esta última calle, a unos 80 mts. más o menos desde la Alameda
hacia el norte, se encontraba el cadáver de un hombre de pelo negro y bigotes, de regular
contextura, en posición decúbito sobre su costado izquierdo, con la cabeza hacia el norte y
los pies hacia el sur, pudiendo ver que en la cabeza a la altura de la sien derecha presentaba
una herida al parecer de bala de la cual manaba sangre y escurría hacia, el suelo y la
calzada y como en ese momento estaba lloviendo, se escurría con mayor facilidad. Afirma
que se le encontró una cédula de identidad a nombre de Jécar Antonio Nehgme Cristi y que
correspondía precisamente al occiso; al lado del cadáver unos panfletos que decían Por
traición a la lucha revolucionaria y al pueblo Amarillo Burgués y fueron encontrados en ese
lugar además, unas 14 vainillas 7,55 mm. y dos 9 mm. que fueron entregadas al jefe de
turno para su remisión al Tribunal. Finalmente sostiene que luego de un minuto más o
menos que habían llegado al sitio del suceso, apareció por Alameda un automóvil de color
celeste que se estacionó por la misma calle Bulnes, a unos 30 mts. del R.P. el que a su vez
estaba frente al cadáver , vehículo del cual descendió un sujeto que dijo ser funcionario de
seguridad y preguntó qué estaba sucediendo. Agrega que conforme las instrucciones que
recibió, le dijo que se trataba de un procedimiento policial y con el objeto de aislar y
proteger el sitio del suceso, debía retirarse. De las características de este sujeto recuerda que
era de aproximadamente 1,70 mts. de estatura, de unos 35 años más o menos, pero del cual
no está en condiciones de confeccionar un retrato hablado del mismo.
dd) Declaración de Pedro José Valdivia Castillo de fs. 40, Mayor de Carabineros, quien
expresa que en circunstancias que se desempeñaba en calidad de Jefe de Operativo
Nocturno que comprendía toda la zona Metropolitana, aproximadamente las 22:30 horas
recibió un llamado telefónico informándole que en Alameda con Bulnes habría ocurrido un
baleo, lugar en el cual constató que había una persona muerta que habían identificado como
Jécar Nehgme Cristi, ubicado sobre la vereda, a la altura del pilar de una reja en la vereda
poniente; que junto a su cuerpo había unos 364 panfletos que estaban mojados por la lluvia
y manchados con sangre, los que decían algo así como muerte al traidor , sujeto que habría
sido identificado como Jécar Nehgme. Expresa que al consultar mayores antecedentes,
habría tomado conocimiento que era vocero del M.I.R. y que al momento de ser examinado
el cadáver por personal de la Brigada de Homicidios, le llamó la atención que presentaba
muchos impactos en la región dorsal. Acerca de la presencia de la llegada de un automóvil
conducido por un funcionario de seguridad, señala que no sucedió mientras él estuvo en el
sitio del suceso y tampoco nada se le informó.
ee) Declaración de Manuel Florentino Navarro Araneda de fs. 41, Cabo 1º de Carabineros,
quien expone que concurrió el día 4 de septiembre de 1989, aproximadamente a las 22:15
horas a calle Bulnes, entre Alameda y Romero donde se había producido un homicidio.
Pudo observar que sobre la acera poniente de calle Bulnes, frente a una barraca de fierros,
había un cuerpo en decúbito dorsal con la cabeza hacia el norte, los pies hacia el sur y las
piernas semi flectadas; que vestía una casaca que se encontraba semi abierta, jockey y unos
pantalones de lanilla gruesos y zapatos tipo bototos; en el suelo y bajo la cabeza de esta
persona se podía observar bastante sangre coagulada proyectada hacia la acera. Señala que
un hombre que miraba a través de una ventana manifestó que había oído unos disparos, dos
primeros y posteriormente otro más y en seguida el ruido de un vehículo que salía rajado
hacia el norte por calle Bulnes.
ff) Declaraciones de Agueda Rosestela Elena Rebeca Sáez Fick de fs. 36, 243, 926 y 932,
quien refiere que Jécar Nehgme Cristi era su conviviente y de esta relación tenían un hijo, a
la época de 5 años de edad; que. el día 4 de septiembre de 1989, alrededor de las 18:00
horas se separó de él en Moneda con Ahumada, señalándole que regresara a casa puesto
que él iba a las oficinas del Codepu a Bandera y que luego a las de calle Moneda para
regresar temprano a casa. Afirma que entre las once o doce de la noche llegó un amigo
dirigente de la C.U.T., el cual le informó que habían acribillado a Jécar y que esa noticia la
había escuchado por radio, de modo que le avisó inmediatamente a su suegra Milagros
Cristi y junto a este dirigente fueron hacia calle Bulnes a metros de la Alameda. En este
lugar pudo observar el cadáver desnudo de Jécar, vestido sólo con slip, que presentaba
heridas de bala en la cabeza y en el torso. Estaba sobre la calzada, de la calle Bulnes y cerca
de la cuneta poniente, su cabeza estaba orientada hacia el norte, sus pies hacia al sur y
estaba lloviendo. Agrega que desde la primera semana de agosto ella había notado un nivel
de vigilancia en el sector, en los locales en que Jécar pasaba con frecuencia, esto es, la Sede
de Izquierda Unida en Bulnes con Agustinas y sobre todo, el local de Moneda al llegar a
Bulnes, recordando que en una ocasión en que Jéear corría tras de ella, al volver la vista,
pudo advertir la presencia de un sujeto corriendo detrás de éste, él que se detuvo como a
dos metros delante de ellos.
gg) Declaraciones de Juana Alejandra Méndez Barra de fs. 37 vta. y Marcela Eugenia
Bonet González de fs. 38 vta., que afirman que el día 4 de septiembre de 1989, en
circunstancias que se retiraban de las oficinas de Comité de Defensa de los Derechos del
Pueblo Codepu ubicadas en calle Bandera Nº 465 2º piso, al salir hacia la calle, se
encontraron sorpresivamente con dos sujetos en actitudes sospechosas, quienes las miraron
fijamente y se rieron, sin dejar de observarlas y al abordar ella un microbús en Catedral con
Bandera miró nuevamente a los sujetos que continuaban en actitud vigilante, agregando
además, que Jécar Nehgme, ese mismo día y a esa misma hora, se encontraba en las
oficinas de Codepu, por lo que presume que los mencionados sujetos estaban vigilándolo,
ya que en dichas dependencias casi no quedaban más personas.
hh) Declaración de Antonio Isaías Román Bustamante de fs. 42 vta., quien expone que es
Consejero Regional y candidato a Diputado del Partido Amplio de Izquierda Socialista y
que el día 4 de septiembre de 1989, alrededor de las 11:00 horas, mientras se encontraba en
el Centro Cultural Aquelarre, ubicado en calle Moneda Nº 2423, vio a través de la ventana
a un taxi antiguo, Simca 1000 en cuyo interior se encontraban cuatro individuos observando
hacia el aludido centro el que luego de unos cuatro o cinco minutos partió a toda velocidad;
que este hecho le llamó mucho la atención y en el mismo Centro le dijeron que allí habían
permanecido alrededor de 30 minutos. Ese mismo día, agrega, aproximadamente a las
20:45 horas se encontró en el Casino con Jécar Nehgme y estuvieron conversado junto a
Esteban Romo hasta más o menos las 21:15 horas, momento en que él se retiró, dejándolos
a ellos allí.
ii) Declaración de Esteban Nolberto Romo Alvarez de fs. 43, quien señala que es miembro
de la Directiva Metropolitana del Partido Amplio de Izquierda Socialista y que el día de los
hechos, aproximadamente a las 20:00 horas, concurrió al Centro Cultural Aquelarre, lugar
en que estuvo compartiendo con Antonio Román, sumándose luego en la mesa Jécar
Nehgme; que Antonio se retiró posteriormente continuando la charla con Nehgme hasta
después de las 21:00 horas, momento en que éste se paró de la mesa y se retiró del Casino
ignorando si abandonó o no el Centro Cultural.
jj) Declaración de Marisol del Carmen Lira Sepúlveda de fs. 43 vta., quien afirma que el
día de los hechos, más o menos a las 11:00 horas se encontraba trabajando en las oficinas
del Centro Cultural Aquelarre cuando miró por la ventana y vio que había un taxi Simca
1000 con cuatro individuos en su interior, estacionado frente a la puerta, lo que se prolongó
al menos por unos 15 minutos. Expresa que pudo visualizarlos por la ventana; que ese
mismo día, alrededor de las 18:00 horas vio a Jécar Nehgme en el Aquelarre conversando
con distintas personas y sólo cruzó algunas palabras con él, asegurando sí que pocos
minutos antes de su retiro 21:10 horas él se encontraba allí.
kk) Declaración de Eduardo Antonio Ramírez Aravena de fs. 45, quien manifiesta que el
día de los hechos, aproximadamente a las 21:35 horas, se encontraba en su domicilio de
calle Bulnes Nº 16, departamento A, junto a su esposa y su suegra cuando repentinamente
escuchó tres detonaciones con intervalos de segundos entre cada una, siendo el último de
mayor intensidad. Inmediatamente se escuchó un vehículo que partía rajado , sintiéndose,
además, un chirrido de neumáticos propios de la aceleración al iniciar la marcha a
velocidad y que este vehículo siguió por calle Bulnes hacia el norte sin que virara en
ninguno de los sentidos de la calle porque no escuchó chirrido de los neumáticos. Señala
que como a las 21:50 horas del día indicado acompañó a su suegra a la puerta, percatándose
que en la calle a unos 20 mts. de su casa había un radiopatrullas que en esos momentos
intentaba estacionar. Señala que al salir miró hacia donde estaban los Carabineros vio un
cuerpo en el suelo en la misma vereda donde queda su casa, a unos 20 mts. de distancia, lo
que pudieron observar con su suegra mientras la acompañaba hacia la Alameda para tomar
locomoción.
ll) Declaración de María Angélica Vega Gutiérrez de fs. 46, quien expresa que el día lunes
4 de septiembre de 1989, luego de su trabajo, se dirigió a su casa y alrededor de las 21:00 o
22:00 horas, en circunstancias que transitaba por calle Bulnes, por la vereda poniente en
dirección al norte, se encontró con un hombre de mediana contextura, que se dirigía hacia
el sur con el cual, al enfrentarse, ella se bajó a la calzada y cuando había avanzado unos
cuatro o cinco metros sintió como unos quejidos a sus espaldas y al voltear la vista, pudo
observar que al hombre que había pasado por su lado lo tenían arrinconado contra la reja de
fierro dos individuos altos lo que le hizo presumir que se trataba de un cogoteo , razón por
la cual siguió su marcha. Expresa que había avanzado unos tres o cuatro pasos cuando
sintió tres disparos que sonaron roncos, tres cosas roncas motivo por el cual echó a correr
mirando también hacia atrás, observando que llegó un auto y a él se subieron los dos
individuos aludidos.
mm) Declaración de María Alejandra Jara Leiva de fs. 50, quien manifiesta que el día de
los hechos, aproximadamente a las 21:35 horas se encontraba en su domicilio junto a su
marido y a su madre Ana Leiva, que se escucharon ruidos en la calle, como varias
detonaciones seguidas, las primeras con un sonido más bajo y la última más alta, semejante
a un balazo; que en forma casi simultánea sintió el ruido de un vehículo que partía a toda
velocidad por la misma calle Bulnes hacia al norte y que alrededor de las 21:50 horas su
marido fue a dejar a su madre a la Alameda y a su regreso le contó que en esa calle y
precisamente en la misma acera donde se ubica su domicilio, habían matado a una persona.
nn) Declaración de Ana Luisa Leiva Vidal de fs. 50 vta., quien afirma que el día 4 de
septiembre de 1989 se encontraba en casa de su hija María Alejandra y más o menos a las
21:30 horas sintió varias detonaciones, calcula unas seis o siete, y luego de varios
segundos, una última de sonido fuerte y seco; y al poco rato, el ruido de dos personas que
corrían. Señala que poco después, al momento de marcharse, se percataron de la presencia
de Carabineros en un. radiopatrullas, por lo que su yerno decidió acompañarla hasta la
Alameda y cuando cruzaron hacia la vereda del frente se dieron cuenta que en la misma
acera donde se ubica el domicilio de su hija y a unos 30 mts. había un hombre en el suelo.
ññ) Declaraciones de Claudia Mónica Concha Saldías de fs. 119 y de Néstor Eduardo
Cárcamo Corvalán de fs. 119 vta., quienes exponen que el día 4 de septiembre de 1989,
alrededor de las 21:30 horas en circunstancias que se encontraban en su domicilio, de
pronto sintieron varios estampidos apagados, los que le parecieron como petardos, luego
como ajetreo de gente y un grito o quejido de dolor e inmediatamente dos detonaciones
fuertes, totalmente diferentes al sonido anterior, ya que los primeros fueron seguidos y
sordos; que a los pocos minutos mientras discutían si habían sido petardos o balazos
sintieron a alguien gritar pásame una U.Z.I. y desde la ventana observaron la presencia de
Carabineros y que a unos 15 mts. yacía un cuerpo sobre la acera.
oo) Declaración de Nolfa Irene Viveros Rivas de fs. 120 vta., quien señala que el día 4 de
septiembre de 1989, alrededor de las 21:45 horas, en circunstancias que se encontraba en su
domicilio en compañía de una pensionista de nombre Mariel Tapia, sintieron dos impactos
fuertes que presumieron eran balazos, que luego de unos minutos escucharon una sirena de
Carabineros y vieron las luces de unos reflectores y desde el 3º piso de la casa observaron
la presencia de una persona botada en la calle.
pp) Declaración de Juan Manuel Véliz Olguín de fs. 121, el cual depone que más o menos a
las 21:45 horas del día 4 de septiembre de 1989, se encontraba en su casa cuando sintió un
ruido extraño proveniente del exterior y posteriormente un ruido fuerte que asoció con el de
un disparo, razón por la cual subió al 3º piso de la casa habitación y desde allí se asomó por
la ventana pudiendo ver que había una persona botada en la calle.
qq) Declaraciones de Javier Alonso Albornoz Rebolledo de fs. 144 y 682, quien refiere que
el día 4 de septiembre de 1989 se encontraba en el local de la Izquierda Cristiana ubicado
en calle Bulnes con Compañía y más o menos a las 20:15 o 20:00 horas, junto a Cecilia y
Gabriel, se dirigieron hacia Alameda para tomar locomoción, por la calle Bulnes. Pasado
Romero cruzaron hacia el sector oriente de dicha arteria, lugar donde se encontraban
estacionados dos vehículos, uno de color azul marca Datsun en cuyo interior había cuatro
individuos y el otro de color beige, sin ocupantes. Aduce que al pasar por el lado del móvil
azul, los sujetos hicieron ademán de bajarse, pero desistieron, motivo por el cual
continuaron su camino y precisamente en la esquina de Alameda con Bulnes visualizaron
otro sujeto en actitud sospechosa. Gabriel y Cecilia abordaron una micro, en tanto que él
continuó su marcha por la vereda norte hacia la Estación Central y antes de llegar a Bulnes,
apareció un radio patrullas a alta velocidad que viró por Brasil hacia Bulnes y en esta
última arteria vio un bulto en el suelo. Agrega que al día siguiente se enteró por las noticias
del homicidio de Jécar Nehgme y presume que, por el parecido que Gabriel tenía con Jécar,
los individuos que se encontraban en el vehículo creyeron en un principio que se trataba de
él y por ello tuvieron intenciones de bajarse.
rr) Declaración de Juan Andrés Lagos Espinoza de fs. 190, periodista del Semanario El
Siglo el cual manifiesta que ratifica íntegramente la información aparecida en ella, en la
edición del 14 de abril de 1990 y que en relación a la persona cuyo nombre supuesto
correspondería a Ramiro Droguett, según la información que le fue aportada, habría sido
quien directa y exclusivamente habría disparado contra Jécar Nehgme.
ss) Declaración de los funcionarios de Investigaciones de Chile don Rafael Mario Castillo
Bustamante de fs. 383, aclarando y ampliando el informe alude a las indagaciones
practicadas y relacionadas con las placas patentes de vehículos.
tt) Declaraciones de Víctor Rolando Caro Pizarro de fs. 356, 916 y 1.139, quien refiere que,
en lo que respecta a la muerte de Jécar Nehgme se impuso a través de los medios de
comunicación. Sí admite haber apoyado esporádicamente labores de vigilancia de Jécar
Nehgme, pero en aquel entonces no sabía con precisión acerca de la importancia de tal o
cual sujeto, ya que a todos los que les correspondió vigilar a algunos los vio a distancia
distinguiendo solamente sus siluetas y en el caso de Nehgme, no le llamó la atención por
cuanto su silueta, percibida a la distancia, era igual a la de los otros sujetos. Profundizando
las causas de su retiro de la Central Nacional de Informaciones, dice que a su entender, lo
fueron por las reiteradas confrontaciones por razones de trabajo con el Jefe de la Unidad,
Capitán Luis Arturo Sanhueza, ya que le daba la impresión de que planificaba con el mando
alguna acción grave como podría ser algún tipo de agresión física a alguno de los sujetos
vigilados. Dice que hizo público su descontento al comentar con algunos Oficiales de
Ejército respecto a este problema, ya que les hizo saber que tenía muy mal olor y que no se
prestaría para participar en ninguna de las planificaciones desquiciadas que pudiera, tener
Sanhueza. En relación al comentario de Jaime Torres Gacitúa, no lo recuerda y que de ser
efectivo dice que pudo haberle referido la situación señalada, pero del conocimiento de un
futuro homicidio, no es efectivo.
uu) Declaración de Fernando Adolfo Zegers Ramírez de fs. 385, abogado, quien señala que
en relación a los listados de patentes correspondientes a vehículos detectados como posibles
seguidores de Jécar Nehgme que se encontraban anotadas en la sede de calle Moneda Nº
2423, lugar del cual la víctima salió el día del crimen listado que hizo entrega a la Policía
de Investigaciones de Chile para los fines correspondientes y que efectivamente dichas
patentes, conforme al registro pertinente, no correspondían a vehículos de las características
de aquéllos que se vio seguir a Nehgme, tratándose posiblemente de patentes falsas.
vv) Declaración de Nelson David Torres Adasme de fs. 386, perito balístico de la Policía de
Investigaciones de Chile, ratificando las pericias pertinentes, manifiesta que no resulta
posible emitir pronunciamiento preciso mientras no se cuente con el arma con la cual fue
disparado el proyectil testigo aportado por el abogado don Gastón Ureta para los efectos de
proceder a efectuar nuevos disparos y comparar estos nuevos proyectiles con los dubitados
en el caso de Nehgme.
ww) Declaraciones de Hans Muller de fs. (408) 453, contenido del careo de fs. 445 y 474 y
de Aladino del Carmen Pereira Oliver de fs. 536, referidas, en general, a la supuesta
relación existente entre una de las armas utilizadas en este homicidio con aquélla que se
ultimó al empresario Aurelio Sichel Garcés.
yy) Declaraciones de Manuel Rigoberto Ramírez Montoya de fs. 656 y 924, quien expone
que trabajó en el Cuartel Grajales de la Central Nacional de Informaciones y recuerda que a
mediados del año 1989, en invierno, en una oportunidad en que regresó al Cuartel después
de haber estado dos días de franco, preguntó al Sargento Pamire a quien reemplazó en el
turno si había alguna novedad y éste le comentó que la noche anterior habían tenido un
procedimiento en la calle Bulnes, lugar al que habían concurrido porque habían dado
muerte a una persona.
zz) Declaraciones de Hernán Antonio Vásquez Villegas de fs. 663, 955 y 1631, quien
refiere haber pertenecido a la Unidad C.1.3 de. la Central Nacional de Informaciones y que
entre los meses de marzo y abril de 1989 el Capitán Sanhueza los reunió para darles la
misión de vigilancia y seguimiento de un sujeto identificado como Jécar Nehgme, según
dijo, por instrucciones del mando, ya que al parecer se estaba reorganizando el M.I.R.
político. Refiere que la persona requerida llegaba periódicamente a unas oficinas ubicadas
en el 4º piso de calle Bandera Nº 465, el cual no representaba ninguna importancia de
carácter político, ya que toda su actividad era en el ámbito público y por lo mismo, al
asumir la misión no les pareció relevante y sólo fue un trabajo más de los que realizaban y,
además, ya no se encontraban motivados puesto que la Central Nacional de Informaciones
se estaba terminando y serían prontamente encuadrados en otras Unidades. Señala que a
fines del mes de mayo del año citado, fue llamado a un curso de requisito para ascender al
grado superior y al reincorporarse al mes siguiente, se informó que al sujeto ya no se estaba
trabajando. Recuerda también que hubo un tiempo que no precisa, pero antes de que se
produjera la muerte del señor Nehgme, el Capitán Sanhueza pasó transitoriamente a
depender directamente del Director de Operación, Oficial de apellido Leddy de quien debió
recibir instrucciones también directas. Luego de unos dos meses más de vigilancia, hubo
una orden del escalón superior, en el sentido de que al señor Nehgme se le debía dar un
escarmiento golpiza con el objeto de retirarlo temporalmente de la actividad política y para
ello se iban a utilizar unos usleros. Señala, finalmente, que a fines del mes de septiembre de
ese año, en circunstancias que se encontraba en su domicilio viendo televisión, dieron un
Extra en que se daba cuenta del asesinato de don Jécar Nehgme en la calle Bulnes.
aaa) Declaración de Krantz Bauer Donoso de fs. 694 quien dice que en la hipótesis de que
la acción hubiera provenido, como lo señalan los querellantes, de la Central Nacional de
Informaciones, dificulta que ella haya sido dispuesta por la Brigada M.I.R., toda vez que
siendo una brigada especializada, tenían cabal conocimiento de lo inútil que resultaba una
operación de esa especie; y que en todo caso de que esta hipótesis fuera efectiva, la orden
debió haber venido de más arriba, de personas que carecían de esos antecedentes.
bbb) Declaración de Orlando Jesús Torrejón Gatica de fs. 922, el cual manifiesta haberse
desempeñado al año 1989 como Plana Mayor o encargado de las operaciones de la Brigada
que investigaba las actividades del M.I.R., cuyo comandante era el Capitán Arturo
Sanhueza Ros. Sobre los hechos, afirma que le parece que en el mes de marzo de 1989
funcionarios de esa Brigada y por instrucciones del aludido Sanhueza Ros comenzaron a
realizar investigaciones en torno a distintos dirigentes del M.I.R., entre ellos, a la persona
dé don Jécar Nehgme, hecho que le consta porque recuerda que le correspondía digitar los
informes que entregaban los equipos acerca del trabajo realizado y además, porque el
nombre de esta persona era poco común; que luego de producida la muerte de este vocero
del M.I.R. se sindicó, especialmente por los medios de comunicación, al Capitán Sanhueza.
Agrega que se publicó en diferentes medios de comunicación, específicamente en los
diarios de tendencia izquierdista como El Siglo , Punto Final y otras que se le atribuía
autoría en ese hecho al Capitán Sanhueza y a su juicio, de ser efectivo lo que ha difundido
la prensa, podría ser una motivación económica para el escalón superior cuyo alcance no
puede determinar.
ccc) Declaraciones de Hugo César Acevedo Godoy de fs. 808, 933 y 1.115 el cual refiere
que asumió en el año 1989 el mando de la División Antisubversiva de la Central Nacional
de Informaciones, por disposición de su Director don Hugo Salas Wenzel. Recuerda que
también formaba parte de esa Unidad el Capitán Téllez y al reestructurarse la Unidad y
conformar la Agencia C.l. al mando del Coronel Leddy, el Capitán deja la Unidad y pasa a
depender directamente del Comandante de la Agencia Metropolitana, esto es, el Coronel
Leddy, y a la fecha en que él abandona la Unidad, aún continuaba trabajando bajo sus
órdenes. Recuerda también que en una fecha que no puede precisar, se presentó el Capitán
Sanhueza comunicándome que pasaba al frente , lo que significaba que pasaba a la Agencia
de Inteligencia Metropolitana C.l., al mando del Coronel Leddy, comunicación que fue en
forma verbal y sin recibir instrucciones del escalón superior, a lo que él respondió
conforme , de acuerdo a la doctrina institucional, y sin que el Teniente Sanhueza le
comentara los motivos de tal instrucción. En lo que dice relación con la persona del
Teniente Norambuena, señala que era el segundo de la Brigada que estaba a cargo del
Capitán Sanhueza y que el ayudante del Coronel Leddy era un Capitán de Ejército de
apellido Allende. Expresa que en cuanto a los seguimientos efectuados al señor Jécar
Nehgme, los desconoce porque no recibió instrucciones al respecto y que estimaba
innecesarios, puesto que la persona mencionada actuaba públicamente y de su quehacer se
informaba a través de la prensa. Señala que recibió la Unidad Antisubversiva del Mayor
Corbalán, quien dependía directamente de la Dirección de la Central Nacional de
Informaciones, situación que vivió por no más de dos meses, ya que con la llegada del
Brigadier Leddy, el Director decide crear la Agencia Metropolitana y nombra como
Comandante de ésta al Brigadier señalado, el cual organiza la Agencia a base de una Plana
Mayor donde estaban representadas las cuatro funciones primarias del mando.
Que a partir de ese momento sus facultades de resolución quedan restringidas, quedando el
Brigadier al mando absoluto de la Agencia y de las Unidades que la componían, indicando
que a partir de ese momento, conforme a la misión de la agencia, la planificación y
resoluciones posteriores iban a ser dispuestas por él. De esta manera todas las
informaciones obtenidas durante el trabajo de búsqueda debían ser proporcionadas a ese
escalón de mando y cualquier acción que hubiese sido necesaria ejecutar, debía ser
autorizada por el Comandante de la Agencia Metropolitana. Por ello, reitera, él había
perdido la capacidad de resolución puesto que, conforme a las instrucciones recibidas, esta
información era traspasada directamente al Jefe de la Agencia.
ddd) Declaración de Fahra Gabriela Marina Nehgme de fs. 937, quien manifiesta ser
hermana de Jécar, el cual inició su actividad política en el año 1979 como dirigente
estudiantil, razón por la cual comenzó a participar en movimientos estudiantiles apoyando
las gestiones a favor de las agrupaciones de derechos humanos que habían sido vulnerados
con ocasión del 11 de septiembre de 1973. Señala que en el año 1986, el Movimiento de
Izquierda Revolucionario se dividió en dos fracciones: uno que se conocía como M.I.R.
Pascual que estaba en una postura más tradicional de su ideología y el otro denominado
M.I.R. político que sentaba sus bases en la nueva estrategia de lucha en la vida pública,
fracción esta última en que Jécar quedó como líder. Expresa que al mes de septiembre de
1989, Jécar compartía su domicilio de pasaje Nautilus Nº 1366 de la comuna de Maipú
junto a su pareja Agueda Sáez y sus dos niños, que el día 4 del mismo mes, alrededor de las
22:00 horas, en circunstancias que se encontraban en casa, su cuñada llegó a avisarle que
habían asesinado a Jécar, así que ésta con su madre concurrieron al lugar donde había
acontecido y ella tomó a los niños y se fue a casa de su hermana donde permaneció hasta el
día siguiente para realizar los trámites de sepultación. Finalmente, expone que, a su juicio,
la motivación del asesinato de su hermano se debió a que estaba ya la decisión de dejar la
casa limpia , dado que ese mismo año se iban a llevar a cabo las elecciones presidenciales y
naturalmente, Jécar, por sus convicciones, no encajaba en el nuevo orden que se estaba
creando y podía, eventualmente, originar al sistema conflictos futuros.
eee) Atestados de Milagros Isabel Nehgme Cristi, quien refiere a fs. 1.894 ser hermana de
Jécar y ratifica el contenido de lo expuesto en la querella de fs. 1.096.
fff) Declaración de Luis del Carmen Roldán Olmos de fs. 949, el cual manifiesta que
pertenecía a la Unidad M.I.R. al mando del Teniente Ramiro Droguet Luis Sanhueza Ros ,
que a principios del año 1989, se les entregó una orden de investigar las labores de trabajo y
domicilio particular del vocero del M.I.R. Jécar Nehgme, el que se materializó y entregó en
el mes de mayo, al escalón superior; que establecieron que tenía su lugar de trabajo en calle
Bandera, frente al antiguo Congreso y en calle Bulnes, al llegar a Agustinas o Moneda y su
domicilio particular en la comuna de Maipú, detrás del templo Votivo. Recuerda que en una
oportunidad, en el seguimiento, participó toda la Unidad, encabezada por el Capitán
Droguett, y el sujeto abordó un colectivo a eso de las 20:30 horas, siguiéndolo hasta su
domicilio. Dice que Nehgme no era un político relevante que pudiera originar problemas
futuros al sistema, ya que sus actividades las desarrollaba dentro de un marco reducido de
personas y a la luz pública. Afirma que el día en que se produjeron los hechos investigados
fueron despachados como de costumbre a las 18:00 horas por el propio Capitán Droguett y
de la muerte del vocero del M.I.R. se impuso por las noticias.
ggg) Declaración de Marco Antonio Pincheira Ubilla de fs. 952, quien refiere que trabajó
en el Cuartel República donde funcionaba la Unidad Metropolitana que estaba a cargo del
Brigadier Leddy, el cual trabajaba directamente con su ayudante de apellido Allende. En lo
que se refiere a la muerte de Jécar Nehgme expresa que de ello sólo tomó conocimiento por
los medios informativos.
hhh) Declaración de Jaime Segundo Silva Ratz de fs. 954, el cual expresa que formaba
parte de la Unidad de Reacción denominada Apache y que en el año 1989, habiéndose
trasladado la Unidad completa a Grajales con República, más o menos en julio, luego de
haber hecho uso de una licencia médica, encontrándose sus compañeros de equipo fuera de
Santiago, quedó en calidad de disponible en el cuartel. Fue requerido entonces por un
Oficial de nombre Ramiro Sanhueza Ros el cual era jefe interino de las Brigadas Verde y
Azul que investigaban al M.I.R. y al F.M.R. para que los acompañara, junto al conductor
llamado Vitoco , dirigiéndose hacia la Plaza de Maipú, lugar en que permanecieron por un
lapso de una hora más o menos. En tanto, por la frecuencia del radio transmisor se
escuchaba el seguimiento de una persona distinguiendo la voz de un agente apodado
Cordillera quien se dirigía al Telele y este último le mencionaba que se encontraba cerca
del Olafo . Dice que luego se trasladaron hasta el Templo Votivo de Maipú,
específicamente a la calle Olimpo. Allí Ramiro le indica que descienda del vehículo,
señalándole que siga a una persona que transitaba por una calle como a unos 150 mts. de
distancia y a quien sólo vio por la espalda. Dice que Ramiro le ordenó que no lo perdiera de
vista hasta que el sujeto se internó en uno de los pasajes de la población, él corrió para no
perderlo y cuando dobló hacia el pasaje donde había caminado la persona se encontró con
el vehículo en que se desplazaba, ordenándole Ramiro que subiera de inmediato. Acota que
fue dejado en su domicilio, advirtiéndole que era probable que al día siguiente nuevamente
lo requerirían, hecho que efectivamente aconteció, dirigiéndose a la Plaza de Maipú, junto
con el Vitoco y allí estuvieron aproximadamente una hora, escuchando luego que la
persona se encontraba en el centro de Santiago, así que regresaron al cuartel. Expresa que
una o dos semanas después, por los medios de prensa tomó conocimiento de un supuesto
enfrentamiento de un dirigente del M.I.R., Jécar Nehgme, con fuerzas de seguridad y que
había culminado con la muerte de éste. Dice que por los antecedentes que entregaron lo
asoció con la persona respecto de quien le habían solicitado apoyo para su seguimiento.
Agrega que este dirigente realizaba su trabajo a la luz pública y, por lo mismo, no constituía
para nadie un personaje de mucha relevancia política.
iii) Declaración de Patricio Enrique Vega Trujillo de fs. 958, el cual expone que integró la
agrupación a cargo del Capitán Arturo Sanhueza Ros que tenía la misión de investigar las
actividades del M.I.R. Recuerda que este movimiento comienza a resurgir políticamente y
era liderando por un personaje de nombre Jécar Nehgme, razón por la cual el Capitán
Sanhueza, en una reunión con la agrupación, les informa que se ha resuelto realizar un
seguimiento y para ello determina a dos equipos que deben vigilarlo en forma permanente
Vásquez Muñoz El Pablito y Muñoz Orellana El Cordillera cuya función específica y
principal era lograr determinar las actividades políticas y reuniones que Jécar Nehgme
desarrollaba en forma cotidiana. Agrega que los sectores que éste frecuentaba eran más en
el centro de la ciudad y él, que se desempeñaba como conductor, sólo debía ingresar a una
calle determinada o estacionarse en un lugar; que estos seguimientos eran esporádicos, los
cuales comenzaron más o menos tres meses antes de la muerte del sujeto y todas las
informaciones diarias de sus actividades las entregaban también diariamente al Capitán
Sanhueza y éste a los estamentos superiores. Dice que las actividades que la agrupación
realizaba como tal eran mínimas, atendido el contexto político que en ese momento vivía el
país, con un gobierno democrático y con unas elecciones presidenciales próximas, de forma
tal que el señor Nehgme no representaba para ellos ningún riesgo, toda vez que sus labores
políticas eran públicas y por lo tanto, sabida por todos. Agrega que en el mes de septiembre
del citado año 1989, al presentarse a su lugar de trabajo, se comentó que Jécar Nehgme
había sido acribillado a balazos en la calle Bulnes, que posteriormente el Capitán Sanhueza
los reunió y dijo que del tema no se comentaba nada más y que por rumores que circularon,
se dijo que el mencionado Sanhueza habría participado en ese hecho, pero a él no le consta.
jjj) Declaración de José Arturo Fuentes Pastene de fs. 963, el cual sostiene que en el mes de
julio del año 1989, por instrucciones de su jefe de equipo, y junto a él, comenzaron a
realizar seguimientos alternados a una persona respecto del cual sólo tenían antecedentes,
que se trataba de un dirigente político. Recuerda que uno de los lugares que frecuentaba era
el Codepu que estaba ubicado en calle Bandera y otro, uno de los sectores de la comuna de
Maipú, en una plaza Templo Votivo, donde permanecían varias horas en espera de su
salida. Asevera que la misión era sólo marcarlo e, informar luego al jefe de equipo sobre las
actividades por él desarrolladas. Dice que aproximadamente a mediados del mes de agosto
del mismo año se recibió la instrucción de cesar en los seguimientos, sin señalar los
motivos. Agrega que como a las dos semanas siguientes, alrededor de las 07:00 horas,
encontrándose en el cuartel, se impuso a través de las noticias difundidas por televisión de
la muerte de una persona la noche anterior, el cual habían asesinado en calle Bulnes y
cuando exhibieron su fotografía, constató que era la misma persona que habían estado
siguiendo días antes. Supo, además, que era un dirigente sindical de nombre Jécar Nehgme,
el cual se veía como persona decente y que trabajaba a la luz pública, que no sabe quiénes
participaron en ese hecho, pero con posterioridad, en reuniones de camaradería, se dijo que
en éste habían participado solamente Oficiales, lo que a él no le consta.
kkk) Declaración de Raúl del Carmen Durán Martínez de fs. 966, quien manifiesta que
efectivamente desempeñó funciones en la Central Nacional de Informaciones; que a fines
del año 1988 o 1989 prácticamente no tenían trabajos operativos dado a que este organismo
ya estaba llegando a su fin y que poco antes de que esto ocurriera pasó a desempeñarse
como Plana Mayor y por lo mismo, sólo tenía asignado trabajos administrativos, agregando
que en relación con la muerte de Jécar Nehgme no tiene antecedentes que aportar.
lll) Declaraciones de Víctor Manuel Muñoz Orellana de fs. 442, 715 y 1.028 quien refiere
que en el año 1989 prestaba servicios en la Brigada Azul de la Central Nacional de
Informaciones, cuya. misión era investigar las actividades que desarrollaba el M.I.R. y cuyo
comandante era el Capitán Arturo Sanhueza Ros. En lo que respecta a la muerte de Jécar
Nehgme Cristi, expresa que no lo conocía físicamente ni en sus actuaciones personales o
profesionales y que sólo al producirse su deceso tomó conocimiento que se trataba de un
vocero del M.I.R. y lo relacionó entonces con algunos seguimientos esporádicos que se les
ordenaron practicar con la instrucción de esperar en el estacionamiento de calle Morandé
entre las calles Compañía y Catedral, lugar desde el cual se prestaba apoyo a otro equipo
que realizaba la vigilancia.
mmm) Declaraciones de Gustavo Ignacio Abarzúa Rivadeneira de fs. 995, 1.718, 1.736 y
1.858 quien señala que desde aproximadamente mayo junio de 1989 y hasta marzo de 1990,
se desempeñó paralelamente como Director de la Central Nacional de Informaciones y
Director de Inteligencia del Ejército Dine , encomendándosele proceder a la disolución de
este organismo creado durante el gobierno militar. En cuanto al homicidio de un vocero del
M.I.R. identificado como Jécar Nehgme dice que lo supo al día siguiente de ocurrido
puesto que se consignó en el boletín diario de informaciones a la institución, que los
antecedentes reunidos a la fecha indicaban que habría sido un ajuste de cuentas interno
debido a que esta persona era considerada dentro de su movimiento revolucionario como
traidor a la causa. Ello, dice, no tendría gran significación para la Central Nacional de
Informaciones, ya que atendida la época en que sucedió y la ninguna connotación política
que ha sabido, tendría la víctima.
nnn) Declaraciones Manuel Angel Morales Acevedo de fs. 1.038 y 1.171, quien señala que
perteneció a Carabineros de Chile y fue designado en comisión extra institucional a la
Central Nacional de Informaciones; que en el año 1989 desarrollaba funciones de conductor
de uno de los equipos de la Unidad que investigaba al Frente Manuel Rodríguez y que se
referían a seguimientos y vigilancias de diversos sujetos determinados. Expresa que, en lo
que se refiere a la orgánica de la Central Nacional de Informaciones, en ese período ya
estaba en franca disolución. La Unidad Antisubversiva, que era la operativa a la cual
pertenecía la Brigada que él integraba, estaba a cargo del Comandante Hugo Acevedo y
sobre él existía la Agencia Metropolitana bajo el mando del Brigadier Enrique Leddy
Araneda.
Aduce que también recuerda que el Departamento de Análisis y Operaciones a cargo del
Capitán Téllez que cumplía funciones de asesor del Brigadier; que en lo que dice relación
con la muerte de don Jécar Nehgme Cristi, dice que no lo conoció y, luego que se produjo
su deceso, tomó conocimiento que se trata del vocero de Movimiento de Izquierda
Revolucionario M.I.R. . Sostiene que en una oportunidad, alrededor de las 10:30 horas, en
circunstancias que se encontraba de Comandante de Guardia en los estacionamientos del
Cuartel Grajales, notó que dos personas estaban en un rincón del recinto, que se acercó a
ver qué ocurría, percatándose se trataba del Capitán Sanhueza y otro funcionario a quien
conocía como el Cordillera, los cuales estaban probando una pistola Llama, calibre 7,65
mm. con silenciador, quienes al consultarles qué estaban haciendo le comentaron que la
estaban probando porque el silenciador estaba fallando, esto es, estaba metiendo mucha
bulla y al día siguiente o subsiguiente, se produjo el asesinato del aludido Nehgme, según
todo lo que se difundió en los medios de comunicación social.
ñññ) declaraciones de Arturo Rodrigo Silva Valdés a fs. 1.126, en donde expresa que
trabajó en la Central Nacional de Informaciones en comisión extra institucional y que sus
funciones profesionales se referían a otorgar seguridad y protección al Comandante en Jefe
del Ejército, su familia y al Director de Inteligencia, Dine. Que en forma absolutamente
secundaria o tangencial, ocasionalmente se le asignaba misiones de carácter puntual, tales
como visitar e informarse de la situación de personal que se encontraba en el extranjero,
aprovechándose para lo anterior sus viajes de coordinación de visitas al extranjero, tanto del
Comandante en Jefe como el Director de Inteligencia Nacional. Expresa que en ese
contexto debió visitar al Capitán Arturo Sanhueza, básicamente para informarse de su
situación general y manifestarle la intención del General don Eugenio Covarrubias para que
éste regresara lo antes posible a Chile, presentándose ante los tribunales en que era
requerido. Agrega que los esporádicos contactos que se le ordenó tomar con el señor
Sanhueza le fueron dispuestos por el Director de Inteligencia del Ejército, en una actividad
absolutamente secundaria y con el claro y único objetivo de que regresara al país y se
presentara ante los tribunales. Agrega que sobre el asunto referido a la muerte de Jécar
Nehgme, nada sabe en particular sólo lo que se publicó en los diarios.
ooo) Declaración de Francisco Maximiliano Ferrer Lima de fs. 1.1287 quien señala que fue
trasladado, por orden del Ejército, en comisión extra institucional a la Dirección de
Inteligencia Nacional Dina , desempeñándose en la Sub Dirección de Inteligencia Exterior
en la Sección Bloque Oriental, a cargo de la detección de las redes de espionaje de la
K.G.B. Servicio de Inteligencia Soviético en Chile, cumpliendo funciones como Secretario
de Estudios y profesor del Servicio Secreto de Espionaje en la Escuela Nacional de
Inteligencia de la Dina, donde llegó a ser su director. Sostiene que al disolverse la Dina y
siendo director de la Escuela de Inteligencia, salió destinado a la Escuela de Suboficiales
del Ejército, con el grado de Mayor, permaneciendo un año aproximadamente, siendo
pedido por la Central Nacional de Informaciones, desempeñándose en el Servicio Exterior
de Espionaje, pasando a depender del Ministerio de Relaciones Exteriores y cumpliendo
comisiones de servicio en la Embajada de Chile en Buenos Aires, como Consejero
Administrativo de dicha Embajada. Agrega que de regreso en Chile a mediados del año
1981 y desempeñándose en la Dirección de Inteligencia Exterior, al mando de las redes de
agentes de espionaje en el extranjero, es destinado a la Dirección de Inteligencia del
Ejército a fin de potenciar el servicio secreto de espionaje del Ejército que en la época del
año 1982 estaba sin una producción de informaciones acorde a las necesidades del Ejército.
Agrega además, que por orden del Director de Inteligencia del Ejército, General don
Hernán Ramírez Rurange, se le ordena que pase a depender del Servicio Secreto del
Ejército el señor Luis Arturo Sanhueza Ros quien recientemente había abandonado las filas
del Ejército y, como civil, se ordenó infiltrarlo como agente del servicio en Argentina. Dice
que en esa ocasión emprendió, sin que Ramírez me lo dijera expresamente, que él también
estaba cumpliendo una orden y que no había ninguna posibilidad de réplica o
incumplimiento de la misma. Expresa que cuando termina su labor como Jefe del Servicio
Secreto de Espionaje en Chile se entregan todos los agentes, donde también estaba incluido
el señor Sanhueza. Hace presente que cuando recibe al señor Sanhueza, le da la misión de
infiltrarse en Argentina, sin darle mayores explicaciones, entregándosele los medios para
que fuera sembrado , me parece que en la provincia de Neuquén, con el objeto de producir
informaciones. En relación al homicidio del señor Jécar Nehgme que Us. investiga, no tiene
antecedente que aportar.
ppp) Declaraciones de Jaime Fernando Torres Gacitúa de fs. 1.138, quien expresa que fue
destinado a prestar servicios en la Plana Mayor C.l.1.2 de la Central Nacional de
Informaciones, cuyo Comandante era el Capitán Arturo Silva Valdés, razón por la cual
tomó contacto con Oficiales que trabajaban en la Agencia Metropolitana de Inteligencia e
inició una relación de amistad con el Inspector Víctor Caro, conocido como Ventura.
Afirma que en el mes de septiembre, al encontrarse con éste en la cafetería, le comentó que
terminaba sus servicios en la Central Nacional de Informaciones por haber tenido un
problema con el que era su Comandante, el Capitán Sanhueza Ros, y ello se habría
originado porque este Capitán le habría ordenado integrar un equipo destinado a la
eliminación de un dirigente del M.I.R., y junto con negarse a cumplirla, solicitó su retorno a
Investigaciones que era su institución.
qqq) Declaraciones de Carlos Francisco Julio Cáceres Contreras de fs. 1.140, quien expresa
que desempeñó el cargo de Ministro del Interior del Gobierno del Presidente Pinochet, que
en relación a las declaraciones suyas publicadas con fecha 6 de septiembre de 1989, los
planteamientos allí contenidos y formulados por él debieron haber obedecido a información
generada al interior de las entidades que en materia de seguridad interna del país eran
analizadas por el denominado Consejo de Seguridad Interior , organismo en el cual
participaban, entre otros, el Ministro de Defensa, el Director de Investigaciones, el Director
de la Central Nacional de Informaciones y el Director del Dine. Sostiene que no se trata de
una suerte de hipótesis personal al respecto, sino que la información pública que por su
cargo obtenía en base a lo que me señalara como tal y no era él quien coordinaba los
trabajos de fuerza pública y los aparatos de seguridad, los que funcionaban con
dependencias distintas al Ministerio del Interior.
rrr) Declaración de José Rafael Medina Romero de fs. 1.264, quien señala que desde marzo
de 1988 y hasta mediados de ese mismo año trabajó en la Unidad 135 que era una oficina
de enlace donde se recibían los llamados telefónicos de personas en general y de otras
Unidades, reportando algunos hechos que pudieren ser constitutivos de delito. El Oficial de
turno designaba al equino que le correspondía concurrir al sitio del suceso y que en relación
a la muerte del vocero del M.I.R. Jécar Nehgme se impuso por el noticiario y estando en su
domicilio, de modo tal que lo que afirma el agente Ramírez Montoya no corresponde a la
verdad. Reconoce sí el nombre de Juan Panires Rojas.
sss) Declaración de Juan Lisandro Ríos Tapia de fs. 1.271, el cual refiere que estuvo
encuadrado en la Brigada que investigaba las acciones del M.I.R. y que, a la época en que
acaecieron estos hechos, la Central Nacional de Informaciones estaba culminando su
actividad como tal, por cuanto se aproximaba el plebiscito y, además, se había puesto
término a las facultades para detener.
ttt) Declaración de Jorge Alfredo Guajardo Rojas de fs. 1897, quien señala que durante el
año 1989 se desempeñó como Jefe del Departamento de Tesorerías de la Central Nacional
de Informaciones, en el cual se administraban los recursos asignados para el
funcionamiento de ese organismo de seguridad que eran mantenidos en una cuenta
corriente en el Banco B.C.I. de la sucursal Vicuña Mackenna. Dice que el procedimiento
para la entrega de los dineros para las diferentes operaciones efectuadas por agentes de la
Central Nacional de Informaciones eran entregados a través de los recibos con el visto
bueno del Director que, a la época, era el General Gustavo Abarzúa Rivadeneira y los
cheques correspondientes eran emitidos sin colocar el nombre del beneficiario y lo único
que les quedaba como respaldo era un recibo en el cual se consignaba la firma del Director,
además, la firma de la persona que retiraba el documento.
5º. Que los elementos de juicio antes señalados, constitutivos de presunciones judiciales
que, por reunir todas las exigencias del artículo 488 del Código de Procedimiento Penal,
son suficientes para que en el proceso se tenga por legalmente acreditada la existencia de
los siguientes hechos:
a) Que en distintas fechas, anteriores al 4 de septiembre de 1989, miembros de la Central
Nacional de Informaciones a la época en funcionamiento, aunque en proceso de disolución
de hecho a través del grupo especial denominado Bragada Azul , encargado de investigar
las actividades de los integrantes del M.I.R., cumpliendo órdenes superiores, y con el
preciso objeto de emboscarlo y proceder a su ejecución al momento en que se dieran las
condiciones objetivas para ello, llevó a cabo reiterados seguimientos a la víctima,
identificado posteriormente como Jécar Nehgme Cristi, vocero del Movimiento de
Izquierda Revolucionario M.I.R. Dichos seguimientos se extendieron por un largo tiempo
hacia las actividades diarias del afectado, tanto en su trabajo, función política y domicilio,
esto es, se le hizo seguimiento tanto de día como de noche. Al efecto, cabe dejar constancia
que Nehgme Cristi realizaba actividad política partidista en forma abierta y no clandestina;
b) Que el día 4 de septiembre de 1989, tras haberse previamente recibido instrucciones
precisas para proceder de inmediato a la ejecución cambiando inclusive a la persona de
algunos agentes encargados de ello alrededor de las 21:30 horas, en circunstancias que la
víctima transitaba solo por calle Bulnes, de norte a sur, en dirección hacia la Alameda
Bernardo O¿Higgins de Santiago, frente al Nº 11, y a la cual se le hacía el seguimiento de
rigor, fue interceptado por unos sujetos que se movilizaban en vehículo, los cuales,
haciendo uso de sus armas de fuego, le dispararon a corta distancia, resultando como
consecuencia de ello con varios impactos de bala, los que le provocaron la muerte, cuya
causa necesaria, según la autopsia de rigor, fue un traumatismo cráneo encefálico,
pulmonar derecho hepático y de las extremidades, por balas .
6º. Que los hechos relacionados en el fundamento precedente y que se han dado por
acreditados con los elementos de convicción analizados en el motivo segundo son
constitutivos del delito de homicidio calificado en la persona de Jécar Nehgme Cristi,
previsto y sancionado en el artículo 391 Nº 1, causales 1º (alevosía) y 5º (premeditación)
del Código Penal, en la medida que terceros dieron muerte a una personan utilizando para
ello armas de fuego, con la que le dispararon 18 proyectiles, en circunstancias que ello no
era estrictamente necesario para obtener el objetivo, lo que hace concurrente en su actuar la
alevosía, además de la premeditación conocida, la cual puede deducirse, en general, del
conocimiento previo de cada una de las acciones y desplazamientos de la víctima. La
norma penal antes citada sanciona este delito con presidio mayor en su grado medio a
presidio perpetuo;
7º. Que, en efecto, se causó la muerte a la víctima con disparos múltiples en distintas partes
del cuerpo, en circunstancias que, seguramente, uno de ellos habría sido bastante para
obtener el resultado que se buscaba, lo que es concordante con lo que se señala,
expresamente en el protocolo de autopsia, en cuanto a que varios impactos de proyectil
registrados en el cuerpo tenían el carácter de necesariamente mortales. A lo anterior, ha de
agregarse que, dándose cumplimiento a lo ordenado, se le emboscó en la calle Bulnes, entre
Moneda y la Alameda, de Santiago, en circunstancias que éste se desplazaba regularmente
con dirección sur para, supuestamente, dirigirse a su domicilio. Tales circunstancias de
hecho son constitutivas, respectivamente, de las calificantes denominadas como de alevosía
y premeditación;
8º. Que, existe la primera, al obrar atracción o sobre seguro, evitándose todo daño el
hechor, sin dar al ofendido la oportunidad de defenderse o rechazar el ataque de que es
objeto, excediéndose innecesariamente en el uso de los medios para asegurar el resultado,
como lo fue la reiteración de impactos de bala para obtener la muerte del ofendido.
Por su parte, la premeditación para cometer un homicidio es la resolución que, a sangre fría
y de manera reflexiva, toma el delincuente con anterioridad a la ejecución del hecho. Tal
circunstancia es posible apreciar a través de las manifestaciones exteriores tendientes a
lograr el objetivo propuesto, y que permiten estimar la premeditación como un hecho cierto
y conocido, en los términos del numeral 5º del artículo 391 del Código Penal;
9º. Que en el caso de autos, tales manifestaciones exteriores son múltiples y
particularmente graves, reconocidas expresamente en el proceso por casi todos los actores,
insertas en el modus operandi utilizado, por lo que para estimar concurrente la antes
señalada circunstancia calificante del delito basta con citar sólo las siguientes:
a. El hecho de que se hiciera seguimientos sistemáticos y prolongados a la víctima, por
largo tiempo, con el objeto de conocer su rutina diaria y su conducta, para en definitiva
conociendo tales características y sus costumbres proceder, organizadamente a su
ejecución;
b. El que se hubiere programado anticipadamente, con rigor, los pasos a seguir para darle
muerte, utilizando para ello personal entrenado y medios adecuados, precaviendo aún el
evento de una escapada o huida, como así también inventando una excusa pública para
obtener impunidad, como lo fue el dejar en el lugar del hecho panfletos que lo sindicaban
como de Amarillo burgués traidor , lo que se pensó desviaría la atención de los
investigadores y público en general respecto de los autores del homicidio.
En cuanto a la participación.
10º. Que, durante el período de investigación sumarial, los encausados Sanhueza Ros,
Guzmán Olivares, Norambuena Aguilar, Corsini Escárate y Allende Tello prestaron
reiteradas declaraciones respecto de los hechos, en las cuales, en su primera etapa, negaron
conocerlos como también su respectiva participación para después, en forma voluntaria y
espontánea, reconocer ésta, relatando pormenorizadamente las circunstancias de su
comisión. En consecuencia, para evitar repeticiones inútiles, al señalar el contenido de tales
indagatorias, se remitirá especialmente a la última de éstas en que, como se dijo, cada cual
relata los hechos y sus circunstancias, tal como éstos ocurrieron. La referida declaración se
hará en la forma más completa posible, sin que llegue a constituir la reproducción exacta de
la misma;
11º. Que, al efecto, el procesado Luis Arturo Sanhueza Ros, en su declaración de fs. 1.690
expresa lo siguiente: Me presento voluntariamente al Tribunal para ratificar mis
declaraciones anteriores y ampliarlas en este acto, en atención al compromiso adoptado con
Us., en el sentido de colaborar eficazmente a esclarecer la orden emanada por mi escalón
superior jerárquico que tiene relación con la muerte del señor Nehgme. Deseo enfatizar que
desde muchos años he luchado por hacer cambiar de opinión tanto a mis superiores como a
subalternos para decir la verdad en el Tribunal. Quiero, además, dejar expresa constancia
que durante muchos años he sido instado y prácticamente obligado a guardar silencio,
situación que me incomodó siempre para afrontar mis responsabilidades. En mis
declaraciones anteriores expresé francamente que me dedicaría día a día a hablar con mis
superiores para que comprendieran que mi actitud no era de traidor ni desleal, sino que sólo
está destinada a esclarecer el hecho, produciéndose permanentemente tajantes negativas,
específicamente por parte del Brigadier Enrique Leddy y del Coronel Guzmán. Asimismo,
antes de ser procesados, mis subalternos y mientras me encontraba detenido, todos y cada
uno de ellos, con el respeto que me merecen, me daban el apoyo instándome a no
quebrarme y mantener el silencio que en algún momento se nos ordenó. Quiero expresar a
este Tribunal, en primer término, como hombre, padre de familia y con la madurez que los
últimos años me ha dado la vida, que me ha llevado a enfrentar cuatro procesos más
relacionados con el cumplimiento de las órdenes referidas al combate de la subversión, por
lo que he llegado a la convicción de que mi grado de Teniente y de Capitán que lo sustenté
por poco tiempo, el mando utilizó tanto mi juventud como mi honorabilidad de soldado
porque específicamente en este período, de la historia, un Oficial subalterno difícilmente
podía oponerse a las órdenes de los mandos superiores. Hoy día y específicamente por los
últimos acontecimientos y juicios que he debido enfrentar, mi mentalidad y mis principios
han variado en lo más profundo de mi corazón porque he comprobado que mis superiores
en cada uno de los procesos no han asumido sus responsabilidades, quedando en total y
absoluto abandono, teniendo que afrontar las órdenes que me impartieron en su momento y
que las cumplí producto de nuestra formación militar. Deseo también en este acto expresar
que mi ánimo de esclarecer este hecho fue permanente y sólo la presión de quienes nos
encontramos involucrados me hicieron desistir de tal deseo. Junto con comenzar el relato
referido a mi participación en el cumplimiento de esta misión, en primer término, quiero
pedir perdón a la familia del señor Nehgme, ya que, lo juro por Dios, que antes y durante el
momento en que se me diera la orden de eliminarlo, siempre y en reiteradas ocasiones me
opuse a ello, y no ha sido fácil convivir con este tremendo peso en mi alma porque junto
con haber sido militar, soy persona y con los mismos sentimientos que debe tener la familia
Nehgme. Con estas palabras deseo dar inicio a la forma acerca del cómo recibí la orden,
cómo la impartí y cómo se desarrolló la operación.
En el mes de agosto de 1989, yo había sido designado como Comandante de la Unidad que
investigaba las actividades el Movimiento de Izquierda Revolucionaria. En esta Unidad,
formada cinco meses antes, porque ya nos encontrábamos en el nuevo Cuartel de Grajales,
habiendo ya dejado Borgoño y el mando del Mayor Alvaro Corbalán, de tal manera que en
esta etapa iniciábamos una nueva planificación consistente en dejar de lado la actividad
represiva y dedicarnos más a la recepción y análisis de las informaciones del M.I.R., en
atención a que ese mismo año se había perdido el plebiscito y prácticamente las Unidades
se preparaban para disolver la Central Nacional de Informaciones e incorporarnos a la
Dirección de Inteligencia del Ejército, tanto que incluso el mando de la Central Nacional de
Informaciones lo ejercía el mismo Director de Inteligencia del Ejército, el General Abarzúa.
Luego, las misiones que yo tenía con mi personal, conformado por unos treinta agentes, era
la comprobación de las carpetas que se nos habían traspasado de las antiguas Unidades de
Borgoño que combatían el M.I.R. En estas carpetas existían los antecedentes de muchos
miristas. Recuerdo, entre ellos, a Manuel Cavieses Donoso, Roberto Toro, Pascal Allende,
Sergio Aguiló, Jécar Nehgme, etc. Cada una o cada dos semanas comprobábamos la
información de esas carpetas, referidas a domicilios, actividad del momento y rutinas a
través de seguimientos, si es que la persona estaba ubicable. De todas estas informaciones
cada quince días se insertaban en el informe que se elevaba al escalón superior, vale decir a
mi jefe directo que era mi Comandante Hugo Acevedo, quien, entiendo, traspasaba la
misma información al Comandante de la División Metropolitana, Brigadier Enrique Leddy.
Por orgánica, éste debía traspasarla al Departamento de Análisis y Operaciones de su
Cuartel General, a cargo del entonces Mayor Pedro Guzmán. En esos términos se
desarrollaban nuestras misiones permanentes. Referido a la operación misma, señaló lo
siguiente:
En ese mes de agosto, no recuerdo el día exactamente, soy citado a la oficina del Brigadier
Enrique Leddy con la totalidad de las carpetas de los sujetos del M.I.R. que poseíamos en
nuestra Unidad. Una vez en la oficina del Brigadier, me ordenó que le hiciera un resumen
de la información de cada una de ellas y de la situación actual. Una vez revisada cada una
de estas carpetas, apartó la de Jécar Nehgme y me ordenó exponerle la rutina y las
actividades de esta persona. Después de esta exposición, me expresa lo siguiente: A partir
de este momento, con sus Oficiales y el mínimo de personal debe eliminar a este mirista .
Le pregunté qué significaba ese propósito, a lo que me responde: Que a partir de este
momento se efectúa la operación de eliminación de este mirista , por lo cual le respondo lo
siguiente: Mi Brigadier, como Comandante de esta Unidad, debo hacerle presente que el
M.I.R., en estos momentos, no está actuando en la clandestinidad. Es más, precisamente, el
vocero del M.I.R. político y no militar es Jécar Nehgme, considerando respetuosamente mi
Brigadier que sería un error efectuar una operación de esta naturaleza. Además debo
hacerle presente que este sujeto ha sido seguido y vigilado en reiteradas ocasiones por mi
personal a cargo, por tal motivo, no sería una operación que tuviera características de
secreta. Por tal razón, mi Brigadier, es mi deber hacerle presente una vez más de que no es
el sujeto apropiado ni el momento para efectuar dicha operación. En esas condiciones mi
Brigadier, con una actitud molesta y definitiva, me ordena nuevamente que le diera
cumplimiento a su orden y no le pusiera problemas al respecto. Además, me reiteró que se
debía hacer lo más rápido posible. Antes de retirarme de su oficina, recuerdo que él se paró
de su escritorio para hacerme salir de su oficina y yo, aun cuando iba retirándome hacia la
puerta, le volví a repetir que se evaluara la situación para suspenderla. Recuerdo que en ese
preciso momento se encontraba su ayudante personal, el Teniente Manuel Allende que
debió haber escuchado mis negativas. Del mismo modo recuerdo que salí con mis carpetas
molesto, efectuando un comentario a la salida con el ayudante en el sentido que no me
encontraba de acuerdo con la misión que se me había ordenado. Al respecto deseo hacer un
alcance que es preciso señalarlo ante Us., ya que yo como Comandante de la Unidad, mis
Oficiales y el personal de planta, en todos los análisis y actividades de información
referidas al M.I.R., sabíamos que definitivamente el M.I.R. no estaba ejerciendo actividades
clandestinas ni militares, situación que informábamos permanentemente al escalón
superior. A esa época, ese movimiento subversivo no revestía ningún peligro ni para la
sociedad ni para el gobierno militar. Por tal razón era impropia y fuera de contexto una
orden de esta naturaleza.
En relación al cumplimiento de la orden dada por el Brigadier Leddy, me trasladé a mi
oficina y reuní a los Oficiales Teniente Jaime Norambuena y Teniente Silvio Corsini,
comunicándoles la orden que había recibido, directamente de mi Brigadier. En la ocasión
les dije que me sentía muy mal, ya que no quiso aceptar mis argumentos para no cumplir la
orden. En tal sentido y luego de exponerles mi discrepancia al respecto, les señalé que
íbamos a cumplir esta misión a nuestra manera, vale decir, que a partir de ese momento
vamos a salir de la Unidad con los vehículos del Teniente Corsini y el mío, que era un
Charade, pero vamos a realizar vigilancias y seguimientos y comunicaciones radiales para
que el mando, a través de la radio, estuviera informado que estábamos en la actividad
ordenada. Jamás planificamos la ejecución. Debo señalar honestamente que muchas veces
hablábamos por radio sin tener idea de que dónde estaba el sujeto. La rutina que hicimos
diariamente era ir a vigilar una oficina que quedaba ubicada en calle Bandera y las salidas
que hacía esta persona a diferentes lugares del centro las controlábamos para que el mando
se diera cuenta que estábamos cumpliendo su requerimiento. Pasaron muchos días y no
teníamos los resultados que el Brigadier esperaba, por tal razón recuerdo que en tres
ocasiones se trasladó al centro a reunirse con el suscrito, específicamente en los
estacionamientos que tenía la Central Nacional de Informaciones en calle Bandera con
Catedral. En esas ocasiones fui fuertemente reprendido porque no se había efectuado la
misión. En estas oportunidades, junto con la molestia del Brigadier Leddy, le reiteré
nuevamente que este sujeto era público y se desplazaba como cualquier ciudadano por el
centro de Santiago y que evaluara la posibilidad de suspender la misión. Esta proposición,
que le hice al Brigadier en dos ocasiones, fueron en presencia del Oficial que me seguía en
antiguedad, Teniente Norambuena, y aun así, el Brigadier seguía con su decisión
irrevocable en tal sentido. Luego que el Brigadier se retiraba de ese lugar, indudablemente
comentábamos entre los tres Oficiales el desagrado de la actitud obsesiva e irracional del
Brigadier Leddy a ese respecto.
En una segunda o tercera ocasión de las visitas, el Brigadier Leddy me ordena que junto
con eliminar al sujeto, en el lugar de los hechos debía lanzar una cantidad de panfletos que
se refiriera al siguiente contexto y me entrega un papel que decía algo así como Amarillo
burgués traidor . Le pregunté qué significaban esos términos, a lo cual me manifestó que
leyendo los últimos informes de la actividad del M.I.R. había detectado que hacía dos o tres
meses antes se había efectuado una concentración en el Teatro Caupolicán, en donde en
uno de los pasajes habla al público el vocero del M.I.R., Jécar Nehgme, y un sector de la
audiencia le gritaba Jécar Nehgme, traidor, amarillo burgués . Entonces consideró que
debía quedar en el sitio del suceso para desvirtuar cualquier vinculación con la Central
Nacional de Informaciones. Esos panfletos llegaron a mi poder ese día en la tarde y en la
oficina o en el auto, no recuerdo el lugar, se hicieron manuscritamente, conforme a la orden
encomendada.
Todas estas misiones y actividades que desarrollamos los tres Oficiales y la demora que
cada día se hacía más evidente, pensábamos que terminaría en un desistimiento de la orden.
Sin embargo, a los 12 o 15 días siguientes, el Brigadier Leddy, a través de un llamado
radial, me ordena presentarme inmediatamente en su oficina. Una vez en ella, en tenida
operativa, es decir de ropa sport, inmediatamente al hacer ingreso a su despacho,
visiblemente molesto y en una actitud agresiva, me dice. Qué es lo que le está pasando, por
qué no ha dado cumplimiento a la orden. ¿O es que tiene miedo o pretende hacerle
problemas al mando? Me extraña que Ud. tenga estas actitudes . Debo señalar que primera
vez que el Brigadier me llama la atención tan severamente. Le respondí que no estaba
cometiendo una indisciplina ni tampoco una desobediencia, sino que las condiciones para
efectuar la operación no se daban, por lo cual, de manera agresiva y molesta, me ordena
que me retire de la oficina y espere en terreno nuevas resoluciones. Al salir de la oficina, al
ver esta actitud, pensé que iba a ser sancionado o destinado a otra División.
Al retornar nuevamente al centro, informé a mis Oficiales la situación que había vivido, es
más, les señalé que en cualquier momento me llamarían para firmar mi hoja de vida o me
iban a relevar del mando. En ese instante recibí un absoluto apoyo de mis Oficiales quienes
me manifestaron que si me destinaban, ellos solicitarían voluntariamente su destinación
porque la actitud del Brigadier era, por decir lo menos, muy desmotivadora y sin criterio.
Ese día seguimos deambulando por el centro hasta que aproximadamente las 18:00 o 19:00
horas me llama por radio el Mayor Guzmán, Jefe de Operaciones del Cuartel General,
quien me solicita mi ubicación y que lo espere porque debía conversar personalmente
conmigo. En esas circunstancias nos contactamos, me parece, en Bandera con Catedral y
me informa lo siguiente. Capitán, vengo por orden expresa del Brigadier Leddy a tomar el
mando de la operación. Mi Brigadier está extremadamente molesto por su actitud. Ya se le
agotó la paciencia y me ha enviado a mí como Jefe de Operaciones a ejecutar, a dirigir y a
controlar efectivamente el trabajo con respecto a la operación. Por tal razón, mañana asumo
el mando, junto con el Teniente Allende y nos incorporaremos para dar cumplimiento a la
orden emitida por el mando . Una vez terminada la reunión con el entonces Mayor Pedro
Guzmán quedé tremendamente desmoralizado al ver que había perdido la confianza y la
lealtad de mi superior. En ese contexto y conforme a mi grado, para un militar era una
situación muy delicada que, sin duda, la comenté con mis Oficiales y la molestia también
fue de ellos. Fue una situación incómoda porque todo lo que anteriormente habíamos
conformado para dilatar la operación llegaba a su fin, porque para nosotros y para mí
específicamente, el Mayor Pedro Guzmán era una persona muy seria, enérgica y de plena
confianza del Brigadier. Además, al analizar que también se incorporaba su ayudante
personal, sin duda, reflejaba la absoluta desconfianza que ya había demostrado hacia mi
persona.
No recuerdo con exactitud si fue uno o dos días después de que asumiera el mando el
Mayor Pedro Guzmán es que se producen los hechos y bajo las siguientes características:
Tuve que explicarle en terreno al Mayor Pedro Guzmán cómo era la rutina el sujeto;
primero se iba a la calle Bandera y luego, frecuentemente y después de las 18:00 horas, se
iba a una sede no sé si del Partido Comunista o Derechos Humanos y tipo 20:00 o 21:00
salía y tomaba micro hacia Maipú. Esa era su rutina, la que nosotros, antes que llegara el
Mayor Guzmán, conocíamos a la perfección y aun cuando la orden estaba dada, nunca la
quisimos cumplir. Por tal razón, este nuevo mando, junto al Jefe de Operaciones y al
ayudante personal del Brigadier nos obligaba a ponernos a disposición sin posibilidades de
rehuir la orden. Fue así como el nuevo jefe, enfáticamente me ordena A partir de este
momento, apenas se den las condiciones, vamos a operar en cualquier lugar y Ud. me
acompañará físicamente en la ejecución del sujeto.
Ese día 4 de septiembre del año 1986, para mí y mis Oficiales, muy lamentablemente,
tuvimos que cumplir la misión de la siguiente manera:
El sujeto se encontraba en un domicilio de la calle Bandera y, como a las 18:00 horas,
Norambuena informó que el sujeto había salido. En la ocasión no nos quedó otra alternativa
que seguirlo. Norambuena a pié con su radio informando cada desplazamiento del sujeto.
Corsini en el vehículo taxi marca Toyota como conductor y yo en ese momento, en la zona
cerca de Norambuena, siguiendo indirectamente al sujeto. En ese preciso instante, ya por la
radio se enteraba el Mayor Guzmán con el ayudante del Brigadier, el Teniente Allende, los
cuales no sé en qué punto específicamente se encontraban. Lo único que recuerdo es que
por radio estaban atentos a las comunicaciones. En un momento determinado Norambuena
informa que el sujeto ingresaba en un domicilio, si mal no recuerdo, en calle Erasmo
Escala. A partir de ese momento, el sujeto permaneció aproximadamente alrededor de tres
horas en ese lugar y durante todo ese tiempo Norambuena vigilaba si éste salía de allí,
mientras Corsini y el suscrito nos manteníamos atentos a la radio. Lo mismo ocurría con el
Mayor Guzmán. Ya todos esperábamos la salida del sujeto, sin saber por cuál calle se
desplazaría. Cuando salió del lugar, el Mayor Guzmán había resuelto que si tomaba la calle
Bulnes, que era oscura, poco transitada y más encima, lloviendo, se daban las condiciones
para operar. Al desplazarse el sujeto, al parecer hacia su domicilio y conforme a las
comunicaciones radiales efectuadas por Norambuena que lo seguía, se empieza a evidenciar
que se acercaba a la calle Bulnes. En ese instante me dirijo al taxi en que se encontraba
Corsini y le ordeno que nos dirijamos, creo que desde la calle Cumming, hacia la primera
cuadra de calle Bulnes, al llegar a la Alameda. En ese instante el Mayor Guzmán, que se
encontraba en la zona, me ordena que nos reunamos en el taxi, en la misma calle Bulnes,
siempre con Corsini al volante. No recuerdo en qué forma pero me parece que llega el
Mayor Guzmán en al auto conducido por el Teniente Allende allí se baja y se sienta en el
asiento trasero junto al suscrito, estando siempre al volante el Teniente Corsini. En ese
momento yo le manifesté que dejé el vehículo de él en la Alameda porque el sujeto si se
desplazaba por Bulnes hacia la Alameda y no operábamos contra él, el Teniente Allende
con su vehículo debía seguirlo por si tomaba alguna locomoción. Todo esto se ejecutaba en
fracción de segundos. Debo señalar que al subir el Mayor Guzmán al vehículo me informa
lo siguiente: Ramiro, Gianino, si el sujeto viene en dirección nuestra, se opera en cualquier
circunstancia. No hay retorno ni vuelta atrás . En esos instantes, Allende comunica por
radio que ya se encuentra en Alameda con Bulnes, Norambuena va informando que el
sujeto se va acercando a la calle Bulnes hasta que, en determinado momento, Norambuena
comunica, lamentablemente, que el sujeto va por calle Bulnes hacia la Alameda, solo. En
ese instante comienza el nerviosismo, una tremenda adrenalina porque a lo lejos vemos que
se viene acercando Jécar Nehgme. Cuando ya está a la vista, desde el interior del vehículo,
el Mayor Guzmán me ordena que nos bajemos del vehículo, que preparemos las armas,
actividad que desarrollamos al interior del móvil, pasando balas. Yo pasé bala a mi arma de
servicio, una pistola CZ, calibre 9 mm., además y por seguridad, portaba en una cartuchera
en mi espalda, una pistola de servicio, no recuerdo, marca, calibre 7,65. En esos instantes,
yo bajo del vehículo, observamos que viene el sujeto a unos 60 metros del vehículo.
Atravesamos la calle y cuando el sujeto estaba unos 30 metros del móvil, el Mayor Guzmán
le grita un par de palabras y abre fuego contra el cuerpo de la persona. El Mayor Guzmán
se encontraba a mi derecha y en la forma que describo en el plano que acompaño a esta
declaración. En el mismo instante disparo con mi arma, también al cuerpo de la persona y
al primer o segundo tiro, el arma sufre un desperfecto y se me tranca. En ese momento de
nerviosismo y de rapidez, no me quedó otra alternativa que utilizar la segunda arma que era
la pistola de 7,65 mm., disparando en dos o tres ocasiones, a la misma persona. Debo
señalar que quedé impactado de que la persona no caía al suelo. En fracción de segundos
pensé que no tenía ningún tiro pero ya al emprender la retirada el sujeto cayó al suelo. No
puedo asegurar ni comprobar si la persona estaba viva o muerta. Al subirnos al vehículo y
emprender la retirada, pasando junto al cuerpo de la persona, cumplí la segunda misión de
lanzar unos panfletos. No recuerdo cuántos eran. De esa manera, damos término a lo que
hacía tanto tiempo habíamos dilatado. Tengo entendido que Norambuena, al escuchar los
balazos se retira del lugar con dirección al Cuartel. De la misma manera, entiendo que
Allende también hace abandono del sector y en el vehículo en que nos encontrábamos con
el Mayor Guzmán conducido por Corsini, salimos de la zona y nos trasladamos hasta el
Cuartel ubicado en República con Grajales, esto debe haber ocurrido alrededor de las 22:00
horas, no recuerdo exactamente. Una vez emprendida la retirada, nos dirigimos al Cuartel
General situado en República con Toesca y dejamos allí al Mayor Guzmán, para
posteriormente, junto a Corsini, retornar al Cuartel. Ya en este lugar me reúno con
Norambuena y Corsini y les consulto si existía alguna novedad y que lamentablemente ya
había terminado la misión que hacía tanto tiempo no habíamos cumplido. Traté de darles
tranquilidad y justificar, de alguna manera, lo que no podía mi alma de hombre justificar,
despachándolos hasta el otro día a iniciación de actividades en forma normal y
manifestándoles que este tema no lo habláramos nunca más.
Quiero hacer presente a este Tribunal que de la misma manera que representé al Brigadier
Leddy de no efectuar esta operación, la he representado todos estos años a diferentes
mandos que jamás le encontré una justificación lógica, ya que como lo reiteré
anteriormente, esta persona no le hacía mal a nadie. Con la misma responsabilidad que me
opuse a esta misión, debo señalar, como un verdadero Comandante, que yo transferí y
ordené a mis Oficiales subalternos cumplir esta misión. De manera responsable confirmo
que ellos sólo cumplieron mis órdenes, de forma leal y como verdaderos hombres y todos
convencidos, en algún momento, que la orden provenía de un escalón superior que, sin
duda, por nuestro grado, no podíamos evaluarla ni representarla. De manera responsable,
honesta y leal, deseo expresar a este Tribunal que asumo mis responsabilidades porque
aunque sea en contra de mi voluntad, disparé contra una persona que no se encontraba
armada y pagaré conforme a la responsabilidad de este lamentable episodio. En segundo
término, quiero expresar enfáticamente que siempre estuve con la intención de aclarar este
hecho porque con mi experiencia, mi madurez y mi criterio, sin duda, se nos obligó a hacer
algo que jamás quisimos hacer, por tal razón y al caer detenidos mis subalternos, y ser
procesados, me sentí con la fortaleza suficiente para acreditar y sustentar lo que para todos,
en algún momento, era una traición, esto es, decir la verdad. Con respeto a todos mis
Oficiales, superiores y subalternos, reitero que, estando el suscrito detenido, siempre recibí
un apoyo y expresiones para que no me quebrara y no aclarara todavía esta situación. Debo
manifestar que, hace unos días atrás, solicité una reunión en el lugar de reclusión donde se
encontraban mis Oficiales subalternos para que participara el General Abarzua, el Brigadier
Leddy, el Mayor Guzmán, los tres Oficiales detenidos y el suscrito. En la ocasión, le reiteré
a mis superiores, en presencia de mis subalternos, que yo iba a asumir mi responsabilidad
porque no podía permitir que a los Oficiales que dependían directamente de mí los dejara
abandonados como yo había sido abandonado. Reiteré a los superiores en grado que la
orden la recibí expresamente de Ud. mi Brigadier y siempre pensé y se lo pregunto a Ud.
mi General que Ud. ordenó esta misión . La respuesta de ambos Brigadier y General nunca
fueron lo suficientemente claras al asumir sus responsabilidades, lo que ha generado un
quiebre total al ver que utilizaron nuestra juventud, nuestros escasos grados para
materializar algo que no sé de qué manera los benefició a ellos. En estas reuniones di y daré
todo mi apoyo a mis Oficiales subalternos y Dios quiera que ellos puedan ser liberados de
responsabilidad porque yo, como soldado, aprendí a ordenar pero también a asumir mi
responsabilidad y no quisiera tener alguna actitud como la que han tenido los mandos,
específicamente los Generales y mis superiores en cada caso que he tenido que enfrentar.
Me siento como Oficial de Ejército ofendido y traicionado por la actitud que tomó nuestro
Comandante en Jefe de la época, General Augusto Pinochet, al abandonarnos y manifestar
en reiteradas ocasiones que los subalternos efectuamos excesos de manera aislada y con
desobediencia. Aunque sean tres mis subalternos, siempre reconoceré que yo les ordené y
asumiré como tal las sanciones que este Tribunal me imponga.
Como antecedente tremendamente importante deseo manifestar lo referido a una posible
repartija de dineros por esta operación. En las reuniones anteriormente efectuadas por mis
superiores, encaramos personalmente al Brigadier Leddy y al General Abarzúa, ya que
había antecedentes de que efectivamente existió movimientos ajenos a las platas de
operaciones que mensualmente se nos proporcionaba, dineros que ascendían a la suma de
$200.000 mensuales, que eran repartidos a los agentes para efectuar gastos como
estacionamientos, pasajes, teléfono, etc. Al respecto, se emitía una rendición de cuentas
mensual y enfáticamente señalo que jamás se entregó recursos económicos, por lo menos a
mi Unidad, para alguna operación determinada. Prefiero ser sancionado por cualquier
calificativo derivado de las operaciones y misiones que cumplí que por ser un mercenario
en donde el dinero fuera la motivación de la entrega a la patria. Asumiré todas las
responsabilidades conforme a la formación que con orgullo recibí en la Escuela Militar de
nuestra patria, en donde la honestidad y la responsabilidad son los valores que nos
acompañan durante toda nuestra carrera. Por tal razón, quiero señalar un episodio, que viví
a fines del año 1989, después de esta operación y que si en algo sirve para aportar a estas
graves dudas relacionada con botines y entregas excesivas de dinero, responsablemente
expreso lo siguiente:
Antes de finalizar el año 1989, no recuerdo el día, en una ocasión me cita a su oficina el
Tesorero General de la Central Nacional de Informaciones, vale decir el encargado de las
platas. Recuerdo que era el Mayor de Ejército de apellido Guajardo, Oficial de Intendencia,
y en su despacho me dice lo siguiente Capitán, lo he mandado a buscar porque quiero saber
si en alguna de las operaciones que Ud. ha participado ha recibido dineros extras .
Indudablemente le expresé categóricamente que jamás había recibido dinero: por
operaciones. Además le manifesté mi extrañeza por la pregunta porque se ponía en duda mi
honorabilidad de soldado. Al respecto, desde un archivador abierto me muestra dos o tres
recibos, no recuerdo las sumas exactas, pero sí que eran elevadas, es decir, de millones, y
me hizo reconocer la firma de quien recibía esos dineros, la que yo manifesté, sin duda, que
era la rúbrica del Brigadier Leddy. Como no pude dar mayores antecedentes y además,
quedó claramente establecido que ni yo ni mi Unidad había recibido dineros, me pidió que
la misma respuesta que le daba la dijera ante mi General Abarzúa. Por lo tanto, atravesamos
desde su oficina de calle República y nos fuimos a la oficina de quien fuera en ese entonces
el Director del Dine y de la Central Nacional de Informaciones, el General Gustavo
Abarzúa. En su despacho se me exhibe nuevamente del archivador los recibos antes
mencionados y el General me pregunta si en alguna ocasión en las operaciones que yo y mi
Unidad habíamos desarrollado recibimos sumas extras de dinero, respondiendo una vez
más, categóricamente, que jamás había recibido suma alguna de dinero. Al instante me
exhibe nuevamente que reconozca la firma de quien había recibido en cada comprobante
que allí aparecía. Nuevamente reconocí, que era la firma del Brigadier Leddy. Acto
seguido, el General me agradece y me dice que retome mis actividades y no me preocupe
por nada. Expreso a este Tribunal que este episodio lo viví después de haber ejecutado la
misión que el Brigadier Leddy nos había ordenado y sumado a estas dudas económicas me
presenté voluntariamente al Sub Director de la Central Nacional de Informaciones,
Brigadier Marcos Derpich para expresarle e informarle que deseaba ser destinado y no
trabajar más bajo las órdenes del Brigadier Leddy porque me encontraba saturado de estar
en Brigadas operativas y además, no me encontraba cómodo con una persona en que se me
había instalado en mi interior una desconfianza y una personalidad que no era compatible
con mi forma de ser, sin mencionarle detalles específicos de estos recibos que me habían
mostrado. Fue así que, autorizado, entregué la Unidad y me incorporé por orden del Sub
Director, en el Departamento Jurídico que estaba al mando del abogado don Víctor Gálvez,
lugar en el que permanecí durante cuatro meses aproximadamente, hasta que fui destinado
al Comando de Institutos Militares del Ejército. Debo hacer un alcance, y es que a fines del
año 1989, por orden del Comandante en Jefe, se entregó un diploma y una medalla de
reconocimiento llamada misión cumplida y que se le entregó a todo el personal. Está
condecoración la entregaba cada jefe de Unidad a su personal. En mi caso particular, rehusé
me la entregara el Brigadier Leddy y esta condecoración y diploma me la hizo entrega un
abogado, el Jefe del Departamento Jurídico a quien mencioné anteriormente, don Víctor
Gálvez. Tanto mis subalternos de la Brigada que mandé anteriormente, como los Oficiales,
no comprendían que tal condecoración fuera entregada a un combatiente por un civil y no
por el Brigadier que era militar, pero en lo más interno de mi alma, no quise manchar tal
condecoración al ser entregada por un jefe al cual le había perdido el afecto y la confianza.
Finalmente expreso al Tribunal que la operación en la cual me vi involucrado la he
señalado con lujo de detalles, expresando la absoluta verdad de los hechos para colaborar
con mi testimonio a su esclarecimiento, puesto para que ninguno de mis Oficiales ni para
mí fue un agrado ni orgullo ejecutar. Pido perdón a la familia de señor Nehgme y quedo a
disposición para ser sancionado como se estime, pero sí debo señalar que fui un soldado
que amo a mi patria, a nuestro Ejército de Chile y que nunca estuvo en nuestra mente
ocasionar un daño tan irreparable como es la muerte de un ser querido;
12º. Que, por su parte, a fs. 1685, el procesado Pedro Javier Guzmán Olivares, expresa que
se presenta voluntariamente ante el Tribunal con el objeto de colaborar sustancialmente al
esclarecimiento de los hechos que Us. investiga y para ello, en primer lugar, ratifico mis
anteriores declaraciones en todo lo que se refiere a mi historia militar y actividades que
desarrollé en el organismo de inteligencia y segundo, rectificar lo manifestado en su
oportunidad y que dice relación con mi real participación en éstos. Las razones que motivan
mi cambio de actitud dicen relación con lo siguiente:
Porque existen dudas con el escalón superior el mando con respecto de dónde nació la
orden para dar de baja al sujeto cuya muerte se investiga y por cuya responsabilidad existen
también dudas en su génesis.
Porque existen dudas ante una situación de dineros de por medio botín y que no se han
aclarado en su totalidad.
Porque hay graves problemas al interior de las familias de las personas que actualmente se
encuentran privadas de libertad con motivo de esta causa.
Ahora bien, me permito señalar a Us. que si bien no reconocí mi participación en los
hechos con anterioridad, ello se debió a lo siguiente:
Por lealtad con el mando, los subalternos y la institución, por el espíritu de cuerpo, por el
compañerismo, por el secreto de la operación, por el juramento del silencio y el sentimiento
de hermandad entre todos los involucrados.
El jueves recién pasado, los Oficiales que se encontraban privados de libertad solicitaron
una reunión con todos los integrantes, los cuales concurrieron sin problemas. Los motivos
principales de ésta fueron para aclarar de quién provino la orden para dar de baja al sujeto
que fue identificado posteriormente como Jécar Nehgme y lo otro, esclarecer si ello tuvo
una motivación de carácter económico. En relación a lo primero, se produjo una pequeña
discusión entre el suscrito y Arturo Sanhueza en contra de don Enrique Leddy, pues este
último decía que la orden se había originado en escalones inferiores, lo que fue desmentido
por mí y por Sanhueza, reconociendo posteriormente Enrique Leddy el hecho en comento.
En cuanto al dinero botín , por primera vez tomé conocimiento de tal hecho y fue a través
del último alegato en la Corte de Apelaciones respecto de la apelación de los
procesamientos, en donde un abogado querellante indicó que la operación tenía una fuerte
motivación económica, situación que fue preguntada directamente al General Abarzúa y al
Brigadier Leddy. Ambos indicaron que tal situación no era efectiva.
En el año 1989 yo me desempeñaba en el Cuartel General como Oficial de Análisis y
Operaciones, asesor del Comandante de la División quien era el Brigadier don Enrique
Leddy.
Aproximadamente uno o dos días antes de la muerte de Jécar Nehgme, en conformidad a
una orden superior, el Brigadier Leddy me manda a buscar para que concurra a su oficina y
en presencia de su ayudante Manuel Allende me ordena integrar la Unidad del Capitán
Sanhueza para controlar y apurar la ejecución de Nehgme porque la orden impartida a la
Unidad iba demasiado lenta. Yo le representé en dos oportunidades que no era prudente mi
participación, primero, porque yo no conocía a esta persona; segundo, yo no cumplía
funciones operativas y desempeñaba el cargo de asesor en el Cuartel General de la
División, todas situaciones y actividades absolutamente opuestas al trabajo de la Unidad
que dirigía el Capitán Sanhueza. Además, que el Capitán Sanhueza, en su oportunidad, me
había referido que las condiciones de seguridad para el cumplimiento de la misión eran
malas considerando que al sujeto lo había seguido toda su Unidad. Ante mi posición de
inconveniencia de mi participación en los hechos, al Brigadier le pareció mal, me levantó la
voz y me ordenó el cumplimiento estricto de la orden y que debía hacerse a como diera
lugar. Al final, el suscrito, acatando cabalmente lo ordenado y en contra de mi voluntad,
cumplí posteriormente dicha orden en toda su integridad. Debo agregar que en esta ocasión
dispuso que el Teniente Allende, su ayudante, se integrara también a la Unidad para el real
y efectivo cumplimiento de lo ordenado.
Recuerdo que uno o dos días antes de la operación seguí al sujeto junto con alguno de los
Oficiales, no recuerdo con quién, sin efectuar ninguna otra actividad que no fuera el
reconocimiento.
El mismo día de la operación y sin que se hubiere planificado previamente, se dieron las
condiciones para llevarla a cabo. Para tal efecto, en circunstancias que me encontraba en el
Cuartel General recibí una comunicación vía radial o verbal del Capitán Sanhueza en la que
me informaba que el sujeto se encontraba en movimiento en el sector céntrico de Santiago.
Por esta razón e inmediatamente, llamé al Teniente Allende y nos trasladamos en su
vehículo a la calle Bulnes, dejándome él en el vehículo que conducía Corsini y en cuyo
interior se encontraba el Capitán Sanhueza, trasladándose Allende en su vehículo hasta
Alameda con Bulnes, por instrucciones mías. Posteriormente, los tres que nos
encontrábamos en el vehículo estacionado en calle Bulnes recibimos el comunicado de
Norambuena que el sujeto se desplazaba por calle Bulnes hacia la Alameda, razón por la
cual el suscrito y Arturo Sanhueza hacemos abandono del vehículo y esperamos al sujeto
que se acercaba. Aproximadamente a siete u ocho metros de distancia, delante de él, yo
extraigo una pistola marca Llama 7,65 mm. del cinto con la cual efectué entre cuatro y
cinco disparos al cuerpo de la persona. En tanto Sanhueza, por su parte, también disparó
desde un costado y al cuerpo del sujeto, no sé cuántos tiros. Inmediatamente y cuando vi
que cayó me fui al vehículo conjuntamente con Sanhueza. Posteriormente nos subimos al
vehículo que conducía Corsini y nos dirigimos al Cuartel de la Unidad operativa que estaba
ubicado en calle Grajales y luego me retiré, a mi domicilio para reintegrarme al día
siguiente a mis funciones habituales.
Al retomar mis funciones me presenté al Brigadier Leddy, dándole cuenta del
cumplimiento de la misión.
Desconozco el tipo de arma que utilizó Sanhueza en dicha acción.
13º. Que a fs. 1674 presta declaración el procesado Jaime Eduardo Norambuena Aguilar,
señalando que ha solicitado prestar nueva declaración en esta causa, con el objeto de
señalar lo siguiente:
En primer lugar, por la convicción personal, familiar y, además, por haber sido Oficial de
Ejército es que me presento a Us. a ratificar mis declaraciones anteriores, en todo lo que se
refiere a mi trayectoria institucional y actividades que realizaba y, por otro lado, rectificar
lo señalado en relación a mi participación en los hechos que Us. investiga, en los siguientes
términos:
Encontrándome privado de libertad junto a mis camaradas Manuel Allende y Silvio
Corsini, luego de un acto de reflexión profunda, como personas, por nuestro entorno
familiar y por mi honor militar, es que resolvimos colaborar con el esclarecimientos de
estos hechos, pese a haber sostenido durante años un pacto de silencio.
Estando destinado en la Central de Informaciones mi labor fue controlar al grupo
subversivo Movimiento de Izquierda Revolucionario, desde los años 1988 a 1990 hasta que
se disolvió dicho organismo, por las diferentes actividades que éstos, en su momento,
cumplieron. Mi labor fundamental se avocó a realizar seguimientos y vigilancias a las
personas más connotadas del M.I.R. En el año 1989, pertenecía a la Brigada C.1.2.3, al
mando del Capitán Arturo Sanhueza Ros. Debo decir que durante ese mismo año me
correspondió realizar en la Escuela de Infantería de San Bernardo el curso de requisito para
ascender al grado de Capitán; desde principios de marzo hasta el día 19 de agosto del año
en mención.
El día 21 de agosto de 1989 me presenté al Comandante de la Brigada, el Capitán
Sanhueza, después de haber finalizado el curso señalado, y me parece que al día
subsiguiente, me hizo presente que había que dar inicio al seguimiento, y vigilancia en la
persona de Jécar Nehgme, vocero del M.I.R., a quien, por orden del propio Brigadier
Leddy, había que neutralizar , en definitiva. Las actividades puntuales que realicé fueron de
seguimiento y vigilancia, ordenado por el Capitán Sanhueza, labores que desarrollé junto a
él y Corsini, consistiendo como misión específica ir a su domicilio particular ubicado en la
comuna de Maipú y seguir la rutina diaria que realizaba y que básicamente consistía en
vigilarlo desde su domicilio hasta el centro, que era lo que hacía frecuentemente. Dentro de
estos seguimientos, que duraron entre ocho y diez días, detectamos que su rutina era
siempre la misma, producto de lo anterior y como, no estábamos convencidos de este
trabajo, hubo varios días que no lo realizamos, especialmente por no estar de acuerdo con la
misión impuesta por el escalón superior. Junto al Capitán Sanhueza y Corsini, nos
trasladábamos al centro y simulando que lo seguíamos, actividad que realizamos en varias
oportunidades. Como consecuencia de lo anterior, le representé al Capitán Sanhueza que no
hiciéramos esta operación, ante lo cual me respondió que el mando lo estaba apresurando.
Además, la situación que vivía el país y la circunstancia de estar, a esa época, la Central
Nacional de Informaciones en proceso de disolución y se encontraban prohibidas todas las
actividades operativas.
No obstante, mientras realizábamos estas misiones, recuerdo que el Brigadier Enrique
Leddy Araneda, a la época, Comandante de la División Metropolitana C.I., concurrió al
centro donde nos encontrábamos desarrollando la vigilancia y seguimiento de Jécar
Nehgme, a comprobar en terreno y acelerar el cabal cumplimiento de la misión,
demostrando un exceso de preocupación porque ello se llevara a efecto. Pude observar en
varias oportunidades que el Capitán Sanhueza le representó al Brigadier Leddy la
inconveniencia de llevar a efecto este operativo, replicándole éste con cierta dureza algo así
como Y ¿cuándo se iba a cumplir la orden que él había dado? .
Como reitero, no estábamos de acuerdo con la orden impartida, el Brigadier Leddy se
molestó y decidió poner al mando de este operativo al Mayor Pedro Guzmán, quien se
desempeñaba en ese tiempo, como Jefe de Análisis y Operaciones del Cuartel General de la
División Metropolitana.
Creo que dos días antes de que se concretara la orden, el Mayor Guzmán concurrió junto a
nosotros a los lugares en que se practicaban los seguimientos para ver en terreno la
actividad en mención. Al ver al Mayor nombrado pensé que éste iba a comprobar en terreno
que dicha misión no se podía realizar por la situación del país, pero me di cuenta que la
operación ya venía ordenada desde arriba. De ahí, el Capitán Sanhueza nos hizo presente
que le habían quitado el mando, no de la Brigada, pero sí de este operativo específico,
quedando en definitiva subordinado bajo las órdenes del aludido Mayor Guzmán.
El día 4 de septiembre del año 1989, el Capitán Sanhueza nos ordena, al suscrito y Corsini,
trasladarnos para los efectos de ubicar en el centro a Jécar Nehgme y una vez localizado,
comunicarle por radio de inmediato. Corsini conducía el vehículo que me parece era un
taxi, con el cual nos desplazamos hacia el centro y allí comencé a realizar la rutina diaria a
pie con el objeto de ubicarlo, lo que se llevó a efecto como a las 18:00 horas en el sector de
Bandera con Catedral, informándole de inmediato al Capitán Sanhueza, conforme a lo
ordenado por éste. Al cabo de una media hora se presentó en el lugar el Capitán Sanhueza a
quien le referí que Nehgme había salido de una sede del partido, dirigiéndose a un
restaurante del sector, donde permaneció alrededor de unos veinte o treinta minutos.
Posteriormente Nehgme salió del lugar y se dirige por Bandera hasta Moneda y desde allí
camina hacia Estación Central. En tanto yo, junto al Capitán Sanhueza, lo seguimos a pie
hasta la calle Cumming, de ahí dobló hacia Alameda y luego tomó la calle Erasmo Escala.
En ese sector ingresó a una casa, ante lo cual el Capitán Sanhueza ubicó por radio a Corsini
para que éste se desplazara en el vehículo hasta Cumming. En este mismo lugar el Capitán
Sanhueza me ordena que me quede en el lugar vigilando a Nehgme y cuando éste saliera
que le comunique por radio. El sujeto permaneció en la casa unos cuarenta o cincuenta
minutos, tiempo que estuve en el lugar y una vez que salió de ese domicilio le informé de
inmediato al Capitán Sanhueza por radio señalándole salió sujeto y se desplaza por la calle
Bulnes hacia la Alameda .
Ya estaba oscuro y creo que eran alrededor de las 21:00 horas aproximadamente y una vez
comunicado lo anterior, me retiré por Cumming hacia República y mientras me desplazaba,
escuché unos disparos, no recuerdo cuántos, percibiendo entonces que se había concretado
la orden impartida. Aclaro sí que yo desconocía que en ese momento se iba a ejecutar este
operativo, de tal forma que me dirigí a la Unidad ubicada en calle República con Grajales,
solo y a pie.
Estando allí llega el Capitán Sanhueza y Corsini, siendo luego despachados a nuestros
respectivos domicilios, dándose por culminada la misión.
Al día siguiente, recuerdo, en un diario mural apareció un recorte de prensa que daba
cuenta de la muerte de Jécar Nehgme, vocero del M.I.R.
A su pregunta: digo que en relación a las armas utilizadas en esta operación, al menos en lo
que a mí respecta, portaba una pistola CZ de 9 mm., que dentro de los procedimientos de la
Central Nacional de Informaciones era normal para realizar los seguimientos y vigilancias
por situaciones acontecidas para repeler cualquier acción subversiva. En relación a
panfletos que habrían aparecido junto al cuerpo, lo desconozco absolutamente.
En cuanto a los vehículos utilizados en la comisión de este hecho, sólo se utilizaron dos: el
taxi en que se desplazaba Corsini y un auto particular de propiedad de la Central Nacional
de Informaciones que conducía Manuel Allende y que al parecer habría trasladado a ese
lugar al Mayor Guzmán. Hago presente a Us. que mi participación en el hecho fue de
seguimiento a la persona.
Contestando la pregunta del Tribunal debo decir que efectivamente tenía conocimiento de
la existencia de fondos para ser utilizados en los diversos trabajos realizados por la Central
Nacional de Informaciones que eran manejados directamente por el Comandante de la
Brigada, vale decir, por el Capitán Sanhueza, y que eran aproximadamente $200.000, los
que eran distribuidos de acuerdo a las necesidades de cada uno de los integrantes de la
Brigada para el pago de locomoción colectiva, colaciones, revistas y diarios cuyo contenido
debían ser analizados.
Respecto a la pregunta que Us. me formula en el sentido de tener conocimiento de la
existencia de dineros recibidos como premio, con ocasión del cumplimiento de esta misión
debo señalar que no. Me permito hacer presente al Tribunal que, encontrándonos detenidos
hace unos días en el Batallón de Policía Militar, nos enteramos a través de nuestro abogado
defensor don Roberto Miranda que en la vista del recurso de apelación deducido por
nuestra parte en contra del auto de procesamiento, en la Corte de Apelaciones, la parte
querellante hizo presente la presunta existencia de un botín por esta misión. Ante esta
situación solicitamos una reunión en la cual participaron el General Abarzúa, el Brigadier
Leddy, Coronel Pedro Guzmán, Capitán Sanhueza, Allende, Corsini y el suscrito. Solicité
en esta reunión aclarar dos situaciones importantes: primero, quién había dado la orden de
la ejecución en esta operación y segundo, respecto a la existencia de un botín como premio
a esa labor realizada. El Capitán Sanhueza reconoció la circunstancia de habernos dado la
orden en ese sentido por instrucciones precisas del Brigadier Leddy allí presente, lo que
finalmente éste reconoció, en presencia del suscrito y los antes nombrados. En cuanto a los
dineros, en dicha reunión no se reconoció que haya habido un botín de por medio tras esta
operación por parte del mando o escalón superior. Reitero que nosotros no recibimos dinero
ni estímulo alguno por esta acción desarrollada.
Finalmente, quiero señalar que por ser integrante del Ejército, una institución jerarquizada,
no estábamos en situación de representar ni desconocer una orden superior y en este caso
específico, se hizo presente en varias oportunidades, personalmente, al Capitán Sanhueza y
éste al Brigadier Leddy, que esta misión resultaba inconveniente, por la situación que vivía
el país, dado que se había perdido el plebiscito y la Central Nacional de Informaciones
estaba en su etapa de disolución y, además, por el hecho de que Jécar Nehgme era una
persona pública y cuyas actividades eran por todos conocidas. Además, debo hacer presente
que de la persona del señor Nehgme y su importancia dentro del movimiento político, me
enteré después de su muerte. Debo hacer presente que yo seguí a esta persona solamente en
esta operación, anteriormente no, porque no me encontraba en la Brigada, por estar en
curso de Capitán.
Antes de finalizar la presente declaración, debo hacer presente a Us. que por mi honra
como persona, por mi familia y la de Oficial de Ejército y por mis principios católicos y
ante una profunda reflexión es que he resuelto aclarar mi participación en estos hechos, ya
que durante 16 años llevo consigo una presión personal, y colaborar con Us. en la
investigación.
14º. Que a fs. 1669 presta declaración el procesado Silvio Giovanni Corsini Escárate y
expone: que a través de mi abogado y conjuntamente con Jaime Norambuena y Manuel
Allende, solicité prestar nueva declaración ante Us., con el objeto de ratificar mis dichos en
cuanto a lo que se refiere a mi actividad militar y rectificarlos en lo que dice relación con
mi real participación en los hechos que Us. investiga, en los términos que señalaré a
continuación, todo ello producto de un acto de constricción, con el ánimo de colaborar con
el esclarecimiento de este hecho y por la aplicación, en su oportunidad, de la debida
justicia.
En mi calidad de Teniente de Ejército destinado a la Central Nacional de Informaciones a la
Unidad C. 1.2.3 que investigaba las actividades del Movimiento Izquierda Revolucionario,
me correspondió desarrollar actividades operativas y administrativas, ya que en ese tiempo
la Central Nacional de Informaciones estaba terminando su labor como tal y debíamos ser
traspasados a la Dirección de Inteligencia del Ejército. Dentro de los actos administrativos,
era Oficial supervisor de todo lo relacionado con material de guerra y vehículos
motorizados de la Brigada; y en lo operativo, informar de actividades que desarrollaban los
sujetos con actividad subversiva que estaban en carpeta en nuestra Unidad, pero sólo en lo
que se refiere a observación de sus desplazamientos, de lo que dejaba constancia en las
carpetas pertinentes.
Los últimos días de agosto de 1989, por orden del Comandante de la Brigada, Capitán
Arturo Sanhueza Ros, se nos dio la misión, al Teniente Norambuena y a mí, que
ubicáramos a un sujeto determinado de nombre Jécar Nehgme y verificar las actividades
que desarrollaba diariamente. Una vez detectado, constatamos que su domicilio particular
era el que estaba registrado en la carpeta y que sus movimientos diarios estaban de acuerdo
también con lo consignado. Yo me desempeñaba como conductor y no recuerdo haberlo
trabajado con anterioridad. Es así como, tratándose de un sujeto que no vivía en la
clandestinidad, se le hicieron seguimientos para chequear sus desplazamientos y es por ello
que quien lo marcaba era Norambuena y yo me quedaba en el vehículo. Dejo constancia
que en algunas ocasiones también acompañó en esta misión el Comandante, de la Brigada,
el Capitán Sanhueza.
No puedo precisar exactamente la oportunidad en que el Capitán Sanhueza nos comentó
que la orden que había recibido de parte del Brigadier Leddy era eliminar o neutralizar al
sujeto mencionado. Al conocer ésta, le manifesté al Comandante de Brigada que dicha
acción no podía ejecutarse por los momentos que estaba atravesando el país, se había
perdido el plebiscito; la Central Nacional de Informaciones estaba culminando su actividad
como tal y por tratarse de una persona que desarrollaba su actividad política en forma
pública. El Capitán Sanhueza me contestó que él ya eso lo había representado, pero que el
Brigadier le ordenó continuar. Por ello es que tratábamos de dilatar la misión, abortando los
seguimientos, ya que incluso a veces durante las tardes realizábamos cuestiones
particulares.
Un hecho que me llamó la atención es que unos días antes de la comisión de este hecho,
llegó al estacionamiento ubicado en calle Morandé o cerca de los Tribunales de Justicia, el
Teniente Manuel Allende conduciendo un auto fiscal, a cargo. Este Oficial se desempeñaba
en ese tiempo como ayudante del Brigadier Enrique Leddy, Jefe de la División
Metropolitana. Luego de saludarnos y al consultarle qué andaba haciendo en el centro, me
contestó traje a mi Brigadier Leddy a hacer una diligencia , replicándole, por mi parte, que
estaba esperando al Teniente Norambuena y al Capitán Sanhueza, sin mencionarle nada
más. En esa oportunidad, estos últimos se encontraban marcando al sujeto en el sector de
Bandera. Luego de unos quince minutos apareció el Brigadier Leddy y se retiraron. Poco
después, el propio Capitán Sanhueza comentó que el Brigadier Leddy había venido a
verificar si estaban trabajando en lo ordenado.
Creo que al día siguiente, al mediodía, luego que regresamos al Cuartel con el Teniente
Norambuena, el Capitán Sanhueza nos dijo Mi Brigadier Leddy está molesto porque nos
hemos demorado mucho en cumplir la misión . Recuerdo también que posteriormente, en
una oportunidad, concurrió a la Brigada el Mayor Guzmán, quien se desempeñaba a la
época, como Jefe de Análisis u Operaciones que cumplía órdenes directas del Brigadier
Leddy y no tenía ninguna relación de mando directo sobre los integrantes de la Brigada. El
Mayor Guzmán nos comentó algo así como vamos a trabajar juntos. Esto nos dio la certeza,
absoluta que no podíamos rehusar el cumplimiento de la misión encomendada.
Ese mismo día en la tarde, el Capitán Sanhueza nos ordena ir a marcar el sujeto
nuevamente, el que una vez detectado, debía comunicarle de inmediato. Nos, dirigimos
hacia el centro, específicamente hacia el sector de calle Bandera, en un taxi, de colores
reglamentarios, que yo conducía y me acompañaba el Teniente Norambuena. Yo me quedé
en el estacionamiento acostumbrado en tanto que Norambuena se dirigió caminando hacia
Bandera. Luego de un rato y cayendo la tarde, Norambuena informó por radio que el sujeto
había salido y caminaba hacia el poniente. Entonces yo salí del estacionamiento y luego
doblé hacia el poniente, cruzando sobre la Norte Sur y en alguna parte del recorrido subió
Sanhueza al auto. En el trayecto, Norambuena avisa al Capitán Sanhueza que el sujeto
ingresó a una casa, ante lo cual este último que iba sentado en la parte trasera del auto me
ordena que doblara por Cumming hacia el sur. Una cuadra antes de llegar a la Alameda, me
estacioné al costado derecho, permaneciendo en ese lugar unos cuarenta a cincuenta
minutos. Luego, el Capitán Sanhueza caminó hacia el poniente por la calle corta, cuyo
nombre desconozco. Luego de un rato, escuché por radio que Norambuena dice salió el
sujeto por Bulnes hacia la Alameda y en un momento determinado Sanhueza vuelve al
auto, colocándose en el asiento trasero. Luego de un momento, apareció el auto chico, al
parecer Subaru de color verde, conducido por Manuel Allende y en el cual viajaba el Mayor
Pedro Guzmán. Este último, se baja del auto y sube al taxi que yo conducía y junto al
Capitán Sanhueza se sientan atrás. Luego el Teniente Manuel Allende, en su vehículo, sale
en dirección hacia la Alameda, allí dobló hacia la derecha y yo lo seguí en el otro vehículo.
Allende se estaciona por Alameda y se me ordena doblar por calle Bulnes hacia el norte.
Posteriormente se me ordena detenerme en un costado de la calle. Estaba muy oscuro y
lloviznando. Se me ordenó, además, apagar las luces del vehículo.
Estando allí vi aparecer en la oscuridad la silueta de una persona, a unos 20 metros del
lugar donde estábamos. Cuando aparece esta persona, el Capitán Sanhueza y el Mayor
Guzmán se bajan del auto, cada uno por su costado y enfrentan a esta persona que deduje
en ese momento se trataba del Jécar Nehgme, y me di cuenta que en ese momento se le iba
a ejecutar.
Yo, desde el lugar donde estaba, solamente divisaba las siluetas y recuerdo haber
escuchado varios disparos y vi el cuerpo que cayó al suelo. Inmediatamente se regresaron al
vehículo ordenándome dirigirme al Cuartel. Debo indicar que yo quedé muy impactado con
lo acontecido y me costó reaccionar. Una vez en la Unidad de calle República dejamos en
su oficina al Mayor Guzmán y posteriormente nos dirigimos al Cuartel de Grajales. Allí el
Capitán Sanhueza nos ordena, junto a Norambuena, que nos retiráramos a nuestros
respectivos domicilios.
En cuanto a Manuel Allende, la última vez que lo vi fue cuando se estacionó en la
Alameda, casi al llegar a Bulnes, el mismo día de comisión de estos hechos. En lo que se
refiere a Norambuena, no sé cómo regresó al Cuartel, lo cierto es que cuando llegué él ya
estaba ahí.
Mi participación en estos hechos fue exclusivamente la que he relatado, no he disparado y
sólo tuve la misión de conducir el vehículo en que se movilizaban las personas que en
definitiva ejecutaron. Reitero que si bien sabíamos que la orden era neutralizar al sujeto,
orden a la cual, en cuanto nos fue posible, nos resistimos, no supimos a ciencia cierta el
momento preciso en que se iba a ejecutar. El Ejército, por lo demás, es una institución
jerarquizada existiendo la verticalidad del mando y yo como Oficial de Ejército, en esos
momentos, tuve que cumplir la misión encomendada.
A su pregunta digo que no sé qué tipo de armamento se utilizó en la comisión de estos
hechos, pero presumo que se usaron pistolas automáticas, pero nos las vi.
En mi calidad de detenido en el Batallón de Policía Militar y luego que mi abogado
defensor don Roberto Miranda nos comunicó que una Sala de la Corte de Apelaciones
había confirmado el auto de procesamiento que habíamos apelado, nos comentó en esa
oportunidad que nos habían relacionado con la Operación Albania y que presuntamente
existiera un botín de por medio. Ante esto, junto a Norambuena y Allende nos
sorprendimos y citamos a una reunión al Brigadier Leddy, Arturo Sanhueza y Pedro
Guzmán para aclararnos esta situación. Norambuena le preguntó derechamente al Brigadier
Leddy quién había dado la orden y por qué se comentaba que había un botín de por medio.
A esta pregunta contestó el Capitán Sanhueza La orden la dio mi Brigadier Leddy y yo no
tengo idea de los dineros . El Brigadier Leddy manifestó Yo no he dado ninguna orden y no
tengo antecedentes de los dineros . En ese momento intervino Pedro Guzmán y dijo Pero si
Ud. mi Brigadier dio la orden . Enfrentado el Brigadier ante lo representado por Guzmán y
Sanhueza, finalmente dio a entender que así había sucedido.
Manuel Allende le dio a conocer al Brigadier Leddy la circunstancia que en una
oportunidad, cuando Sanhueza salió de su oficina estaba muy molesto y Sanhueza le habría
manifestado Esto no se debe hacer .
Luego y cuando se habían retirado, conversamos con Norambuena y Allende y decidimos
que estos hechos deben ser aclarados por nuestra honorabilidad, puesto que resulta
inaceptable que se nos imputen conductas anómalas o de mercenarios , en circunstancias
que sólo cumplimos una orden militar. Nosotros empezamos a gestar para que se aclarara
esta situación y pedimos otra reunión a la cual debía asistir el General Abarzúa, la que se
realizó y en la que participaron, además, los antes nombrados. Se tocaron los mismos temas
y mi General Abarzúa preguntó si íbamos a decir la verdad, respondiéndoles que yo no iba
a aceptar el desconocimiento de una orden militar y menos se me imputara que había
actuado por dinero. Norambuena y Allende apoyaron decididamente mi postura.
Antes de terminar mi declaración, quiero dejar en claro que yo ingresé al Ejército de Chile
con la firme convicción de que en esta Institución existen los más altos valores de lealtad,
honestidad, honor y amor a la Patria. Pero ante esta situación, como hombre, padre de
familia y esposo no puedo legar un peso tan grande a personas que nacieron libres.
Soy hombre de principios y como tal debo enfrentar esta situación difícil como militar que
fui y todavía lo llevo en el fondo de mi corazón.
15º. Que a fs. 1679 presta declaración el procesado Manuel Ricardo Allende Tello,
expresando que: Por intermedio de mi abogado solicité a Us. me recibiera en esta audiencia
para los efectos de ratificar mis dichos anteriores, pero rectificarlos en el sentido que luego
paso a manifestar. Previo a ello quisiera decir que mi intención de colaborar con el
esclarecimiento de los hechos y determinar con ello mi verdadera participación y motivado
de alguna manera por lo que significa sobrellevar por años el peso en mi conciencia de
haber tenido que intervenir en algo en el cual no tuve ninguna responsabilidad en la
decisión ni planificación y forzado, además, por lo que se conoce como la verticalidad del
mando, en que un militar no está en condiciones de poder representar ni rehusar una orden
superior. Además de ello, vivir permanentemente tensionado y preocupado de proteger
tanto mi integridad como la de los demás miembros de mi familia, es que esta decisión no
la adopté en su momento debido.
Que a fines del mes de agosto del año 1989 yo me desempeñaba como ayudante del
Brigadier Enrique Leddy, vale decir, en funciones de secretario en cuestiones
administrativas, las que cumplía en una oficina al lado de la que ocupaba el Brigadier
Leddy, donde debía estar desde antes que llegara él y hasta después que se retirara.
Recuerdo que en una oportunidad, el Capitán Sanhueza salió muy molesto de la oficina del
Brigadier Leddy portando una carpeta bajo el brazo y le manifestó Esto no debe hacerse o
algo similar. Yo hasta ese momento no sabía de qué se trataba, puesto que, como organismo
de inteligencia, se cumple fielmente lo que se denomina compartimentaje .
Asimismo recuerdo que a los días siguientes me correspondió trasladar al Brigadier Leddy,
en el vehículo que tenía a cargo, hasta un estacionamiento que estaba ubicado en calle
Morandé con Catedral.
Allí él se bajó y me encontré en el mismo recinto con Corsini que estaba en un taxi de su
Brigada. Recuerdo haber conversado con éste algunas palabras, en tanto el Brigadier se
bajó y no sé hacia dónde se dirigió. Corsini me preguntó qué andaba haciendo y yo le
respondí que acompañando al Brigadier y no comentando nada respecto de nuestras
actividades, debido a lo que dije antes, el compartimentaje. Cuando regresó el Brigadier no
hizo comentarios y nos regresamos al Cuartel.
Como a los dos días después, el Brigadier Leddy mandó a buscar al Mayor Pedro Guzmán
quien se desempeñaba en ese entonces en la Oficina de Análisis u Operaciones, y como la
puerta, de su oficina estaba abierta, escuché que le dijo que debe eliminar a un sujeto y que
él debía tomar el mando de ese operativo, puesto que Sanhueza había aculado , y luego me
llama a integrarme a la conversación, ordenándome en el mismo acto que debía participar
en la operación. Al salir de la oficina le pregunté al Mayor Guzmán de qué se trataba la
misión y él me respondió que había que eliminar a un sujeto militante del Movimiento de
Izquierda Revolucionario. También recuerdo que después de haber recibido la misión, el
Mayor Guzmán concurrió a la oficina del Brigadier y yo le acompañé. En mi presencia le
sugirió no llevar adelante esta operación debido a que a este sujeto la Brigada de Sanhueza
hacía tiempo que le estaba siguiendo, que ello no resultaba conveniente y además que se
trataba de una persona que no estaba en la clandestinidad. El Brigadier Leddy insistió en
mantener la orden dada, visiblemente molesto. Luego nos retiramos puesto que no había
nada más que hacer.
El día 04 de septiembre del año señalado, en circunstancias que me encontraba en mi
oficina realizando mis labores normales, alrededor de las 20:30 horas aproximadamente y
encontrándose el Brigadier en su oficina, el Mayor Guzmán se asomó a mi oficina y desde
el pasillo me dice Ya alférez, vamos; Inmediatamente saqué el auto marca Subaru de color
verde, de cargo fiscal y lo conduje por calle República hacia Alameda, trasladando sólo al
Mayor Pedro Guzmán. En el trayecto escuché por radio a Norambuena decir salió el sujeto
. El Mayor Guzmán me ordenó seguir, por calle Cumming hacia el norte y en la primera
cuadra me dijo que virara en U, pudiendo observar que Corsini se encontraba al volante de
un taxi, estacionado en calle Cumming. Guzmán me ordena detenerme al lado del otro
vehículo, instruyéndome que me ubicara en el vehículo en Alameda para el evento en que
el sujeto siguiera en otra dirección, yo prosiguiera con el seguimiento. Luego Guzmán se
bajó y se subió al auto que conducía Corsini, junto al Capitán Sanhueza. Yo seguí solo por
Cumming hacia el sur y doblé en Alameda hacia la derecha, en dirección al poniente,
estacionándome en ese lugar. Observé, asimismo que el auto que conducía Corsini me
adelantaba y tomaba la calle Bulnes en dirección al norte. No transcurrieron más de tres
segundos cuando escuché varios disparos que provenían precisamente del mismo lugar de
calle Bulnes, presumiendo en ese momento que la orden se había concretado. Fue tal el
impacto que no esperé instrucciones, sino que de inmediato me dirigí por Alameda hacia el
poniente, virando por Avenida España para finalmente llegar al Cuartel General de la
Agencia Metropolitana. Allí ya se encontraban el Mayor Guzmán conversando con el
Brigadier Leddy y al acercarme a la conversación, el Brigadier nos ordenó retirarnos de
inmediato.
A partir de este momento nunca se habló más del tema y ni siquiera con el Mayor Guzmán
y al otro día continuamos con nuestras actividades normales, indistintamente de las noticias
que luego se difundieron por los medios de comunicación. De la persona que fue ejecutada,
según me enteré después de los detalles, supe que se trataba de una persona que tenía una
actividad política pública.
Respecto de las armas que se habrían utilizado, las desconozco, pero debieron haber sido
las de cargo.
Encontrándonos privados de libertad y asumiendo que debíamos aclarar los hechos y
consecuencialmente nuestra participación, pese a que era de todas formas peligroso
admitirlo libremente por las posibles represalias o consecuencias que esto pudiere traer,
llamamos a una reunión al Capitán Sanhueza a quien le hicimos presente la situación que
estábamos enfrentando e informándole de la resuelta decisión de asumir nuestra
participación. En principio se sorprendió, reaccionando luego que, en su calidad de
Comandante de la Brigada, reconoció que impartió la orden a Norambuena y Corsini,
asumiendo su responsabilidad frente a nosotros, comprometiéndose a responder por ello
como ninguno del mando lo ha hecho . A la segunda reunión a que convocamos pedimos la
concurrencia del Brigadier Leddy, Pedro Guzmán y Sanhueza, más nosotros tres que
estábamos detenidos. En esta ocasión Norambuena preguntó respecto de quién había dado
la orden y la segunda pregunta, se refería a que habíamos tomado conocimiento que durante
el alegato en la Corte de Apelaciones, en el recurso de apelación de nuestros
procesamientos, se había hablado de un supuesto botín por este operativo. A la primera
pregunta el Brigadier Leddy dijo que él no había ordenado nada, oportunidad en que
Sanhueza le representó el hecho de que dicha orden él mismo se la había dado, que había
elegido al sujeto, etc. El Brigadier le dijo pero si tú me lo propusiste , ocasión en que yo
intervine, representándole en forma muy airada y diciéndole Discúlpeme mi Brigadier, pero
aquí yo soy testigo que el Capitán Sanhueza le hizo presente que no debían hacer la
operación y a esto nada respondió. En el mismo acto le hice presente que igual situación se
había suscitado con el Mayor Pedro Guzmán. Posteriormente él manifestó Bueno, si Uds.
me lo propusieron y yo acepté se transformó en orden , dando nosotros por entendido que
había asumido su responsabilidad. En lo que se refiere a la existencia de presuntos dineros
que se habrían recibido por esta operación, el Brigadier respondió con temas que no venían
al caso, eludiendo de esta manera una respuesta concreta.
También hubo una tercera reunión en la que participó el General Abarzúa y a la consulta
sobre los supuestos dineros por el operativo, él mantuvo una conducta viril y aseguró no
tener conocimiento de esto, pero si tenía que asumir su responsabilidad de mando, tendría
que hacerlo.
A su pregunta: nunca vi que el Brigadier Leddy entregara dineros para operativos a los
Comandantes de Brigada ni tampoco yo tuve ninguna intervención en ello.
Al término de esta declaración deseo reiterar que no aclaré esta situación antes, debido a
que esto podría afectar mi seguridad y principalmente la de mi familia.
Sin embargo, al conocer otros antecedentes durante la apelación al procesamiento he
sentido una gran decepción porque el mando (Leddy) no quiso reconocer en primera
instancia que él había ordenado, sintiéndome defraudado de sus valores y principios
militares, hombres a los cuales no se le debe ningún tipo de lealtad. Sintiéndome utilizado
por éste y por ende, afectándome tanto a título personal y seguridad de mis hijos.
16º. Que las declaraciones prestadas libre y espontáneamente por los procesados Luis
Arturo Sanhueza Ros, Pedro Javier Guzmán Olivares, Jaime Eduardo Norambuena Aguilar,
Silvio Giovanni Corsini Escárate y Manuel Ricardo Allende Tello ante el Juez de la causa,
reúnen las exigencias del artículo 481 del Código de Procedimiento Penal para constituir
una confesión judicial pura y simple y que es suficiente para producir plena prueba en su
contra en relación a sus respectivas participaciones en el delito materia de la acusación y de
las adhesiones particulares, todas en calidad de autores del mismo, desde que los primeros
Sanhueza y Guzmán tomaron parte en la ejecución del hecho de una manera inmediata y
directa; y los demás Norambuena, Corsini y Allende facilitando los medios para que se
lleve a efecto el hecho o presenciándolo sin tomar parte inmediata en él, conductas que
corresponden a las circunstancias 1º y 3º del artículo 15º del Código Penal;
17º. Que, no obstante, el procesado Enrique Leddy Araneda durante el curso de la
investigación ha negado sistemáticamente su participación en los hechos que se pesquisan.
En efecto, en sus indagatorias de fs. 810, 976, 1054 y 1829 expone que ingresó al Ejército
en el año 1957 y habiendo cumplido destinaciones en diferentes Unidades del país, en el
año 1985 le correspondió asumir el cargo de Comandante de la División Regionales en la
Central Nacional de Informaciones, con responsabilidad en todo Chile, con excepción de
Santiago, cuya labor era la búsqueda de información en todas las áreas de la actividad
nacional hasta que, en el año 1987, fue destinado en comisión de servicios a Israel, en
calidad de agregado militar, lo que se prolongó hasta el año siguiente. De vuelta a Chile, se
le destina a la Central Nacional de Informaciones, como jefe de la División Metropolitana
de Santiago, en actividades similares a las descritas anteriormente, es decir, las
desarrolladas en la División Regional. Refiere que durante el año 1989, gran parte de las
actividades las realizó en la Cuarta Región, sector Carrizal Bajo, lugar en que se había
detectado la existencia de nuevos depósitos de armamento en la zona, por lo que debía
trasladarse allí en forma periódica, como también a todo el país. Dice que ese mismo año,
la Central Nacional de Informaciones había dado término a las actividades operativas,
dedicándose fundamentalmente a las labores administrativas y de redestinación del
personal; que el Director de la Central Nacional de Informaciones a esa época era el
General don Gustavo Abarzúa Rivadeneria. Expresa que bajo su mando habían dos
Unidades: una que se dedicaba a la recopilación de información en las áreas sindical,
religiosa, educacional, política, etc., y la otra, la denominada Antisubversiva, a detectar las
actividades que realizaban grupos terroristas dependientes de la extrema izquierda y del
partido Comunista, quienes habían declarado la guerra patriótica nacional en contra del
gobierno militar. Manifiesta que su ayudante directo, Manuel Allende, solamente cumplía
labores de oficina en el Cuartel General y que el Capitán Sanhueza trabajaba en el área
subversiva, cumpliendo también labores en el ámbito deportivo de la Unidad; que en
relación a los arsenales de Carrizal Bajo, a pesar de los años transcurridos, seguía teniendo
responsabilidad en esos casos, de forma tal que recurría a la experiencia y al análisis de las
situaciones del Capitán Sanhueza, quien además de ser un excelente profesional y oficial en
todo aspecto, en más de una oportunidad trabajó directamente bajo sus órdenes en el
Cuartel General en labores de análisis y cursos de acción. Agrega que en lo que se refiere a
seguimientos realizados, entre otras personas, recuerda que en una oportunidad se efectuó
un control sobre uno de los líderes del grupo terrorista del Movimiento de Izquierda
Revolucionario M.I.R. cual era Jécar Nehgme. Dice que en esa época, a fines del año 1989,
los grupos terroristas se estaban dividiendo internamente entre los que optaban por la lucha
armada y los que propiciaban la política contingente, participando públicamente en ella, lo
que efectivamente aconteció en el Frente Manuel Rodríguez, M.I.R. y Partido Comunista.
Refiere que a esa fecha, el señor Nehgme era identificado como el cabecilla del M.I.R.,
pero se estaba inclinando por el aspecto político. Agrega que no obstante, para ellos
igualmente todos los integrantes de grupos subversivos resultaban peligrosos por las
actividades que ellos permanentemente estaban realizando; que estos seguimientos fueron
desarrollados por la Unidad que tenía la obligación de saber lo que los terroristas estaban
efectuando, ya que esta gente no era inocente. En lo que dice relación con el Capitán
Guzmán, al asumir el mando de la División Metropolitana, lo eligió por sus excelentes
condiciones profesionales para desempeñarse como jefe en el área de Análisis y
Operaciones, lugar en que ejerció su cometido como su asesor. Respecto al Capitán
Sanhueza, señala que en varias oportunidades trabajó bajo su mando en labores de análisis
en el Cuartel General, dada la experiencia que tenía en esa área, lo cual es normal en
inteligencia y que es facultad del Comandante citar directamente a quien estime necesario
de acuerdo a una situación determinada. En cuanto a la muerte de Jécar Nehgme, refiere
que lo único que sabe es lo que apareció en los diarios y que allí se mencionaba como un
ajusticiamiento entre su misma gente, dado que el M.I.R. estaba dividido entre los que
querían seguir una lucha armada, violenta y los que querían politizarse, al igual que el
Frente Manuel Rodríguez, de forma tal que cuando se impuso de esa muerte jamás pensó
que era algo de agentes de la Central Nacional de Informaciones, puesto que ésta estaba
dedicada a labores administrativas y de redistribución del personal porque se había dado
término a las actividades de inteligencia.
18º. Que, como puede verse, el encausado Leddy Araneda niega su participación en los
hechos pesquisados, desde que, concretamente y en cuando se relaciona con la muerte de
Jécar Neghme, es enfático en señalar que tuvo conocimiento de ello por las informaciones
internas y de prensa, pero niega todo conocimiento previo y menos participación, sea en la
decisión, planificación o comisión del delito mismo.
Sin embargo, y para convencerlo de su responsabilidad en los hechos que se investigan, del
proceso aparecen diversas circunstancias que lo inculpan, particularmente y en forma
directa los cargos que en tal sentido le formulan sus co reos Pedro Guzmán Olivares, Luis
Sanhueza Ros, Manuel Allende Tello, Jaime Norambuena Aguilar y Silvio Corsini
Escárate, según indagatorias que se han reseñado precedentemente, cuyo contenido
sustancial mantienen en los careos practicados al efecto, según se lee a fs. 1853, 1851,
1847, 1845 y 1849. Allí, junto con ratificar sus respectivos dichos, relativos a su particular
participación, son reiterativos y perfectamente claros en cuanto a que fue él quien les
ordenó el seguimiento y eliminación del vocero del M.I.R. Jécar Nehgme Cristi, orden esta
que, no obstante, expresan, se le representó verbalmente en más de una oportunidad, la que
reiteró con insistencia en varias ocasiones, preocupándose personalmente y en forma
directa de comprobar si la misión se estaba cumpliendo en la forma por él dispuesta, para lo
cual, inclusive, concurrió en persona a fiscalizar a los agentes a los lugares en que se estaba
haciendo vigilancia o seguimiento. Asimismo, se agrega en la inculpación coincidente de
los co reos, que al percatarse que no se cumplían estrictamente las órdenes dadas por él,
relevó del mando a su encargado el Capitán Sanhueza Ros disponiendo que la orden habría
de cumplirse de inmediato por y bajo el control de su asesor, el Oficial de la Oficina de
Análisis y Operaciones, el Mayor Guzmán Olivares, disponiendo que a éste acompañara su
propio ayudante, el Teniente Allende Tello;
19º. Que los antecedentes probatorios antes relacionados son constitutivos de presunciones
judiciales que, valoradas en forma legal, son suficientes para tener por establecido que el
enjuiciado Enrique Leddy Araneda, al mes de septiembre de 1989, desempeñaba. el cargo
de Comandante de la División Metropolitana de la Central Nacional de Informaciones,
cargo desde el cual ordenó personalmente el seguimiento y ejecución del vocero del M.I.R.,
Jécar Nehgme Cristi, orden que fue reiterada a sus subordinados, por lo que se ha
establecido su participación culpable en el homicidio de éste y acreditada, por tanto, su
responsabilidad de autor mediato en el delito de que se trata;
20º. Que atendida la calidad de autor que precedentemente se ha atribuido a los seis
acusados y para establecer claramente la participación y su consecuente grado de
responsabilidad en los hechos investigados es útil y necesario aclarar que en el presente
caso y dada la estructura militar, jerarquizada y compartimentada del organismo que
participó en el operativo en estudio, existió al menos dos tipos de autores claramente
definidos: a) Los autores directos y materiales de los delitos cometidos, que son todos los
participantes, menos el Comandante de la División Metropolitana de la Central Nacional de
Informaciones, el Brigadier don Enrique Leddy Araneda. Lo anterior es sin perjuicio de
tener presente que no todos ellos, esto es, los cinco acusados a que se refiere este punto,
realizaron una misma actividad delictiva, en términos de su real participación material en el
hecho investigado, considerando ésta tanto en su aspecto objetivo como subjetivo, todo lo
cual, como se dirá, no altera su condición de co autores, pero sí necesariamente debe
reflejarse en la pena que en definitiva se les impondrá; b) el autor mediato, quien dio las
órdenes pertinentes, manteniendo siempre el control de todas las acciones, atendida su
competencia y atribuciones, con lo que ha adquirido la condición antes señalada en los
delitos investigados, al forzar a otros para su comisión, usando de su jerarquía y autoridad;
21º. Que en relación a la segunda forma de autoría recién citada y para centrar ésta a
nuestro derecho positivo, procede recordar que el Nº 2 del artículo 15 del Código Penal
considera autores de un delito a los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo .
Se explica, por la doctrina, que Conforme al alcance del artículo 15 y al pensamiento de la
Comisión redactora, autor mediato es el sujeto que logra que otra persona lleve a la práctica
una acción delictiva por haberlo influenciado directamente. En nuestra legislación, en la
autoría mediata, el intermediador actúa dolosamente, y no como simple instrumento; tiene
conocimiento de que comete un delito forzado o inducido y, por ende, si bien es mediador
entre el que fuerza o induce y el resultado, es mucho más que un medio de ejecución, y por
ello es también autor, pero inmediato.
El Nº 2 del artículo 15 consagra legislativamente lo que la doctrina denomina el autor
detrás del autor , con las siguientes características: a) Coexisten dos acciones, la del autor
mediato, constituida por el empleo de la instigación, y la del autor inmediato, que
materialmente realiza el hecho, y b) Tanto el autor mediato como el inmediato actúan
dolosamente en el mismo sentido, de modo que este último no es un instrumento del
primero, porque sabe lo que hace y la significación de su actuar, que viene a ser el efecto o
consecuencia complementaria de la acción del inductor. Se trata de dos acciones
complementarias, de cuya concurrencia se requiere para la existencia del delito: sin el
comportamiento del autor mediato no se incurriría en delito (Etapas de la ejecución del
delito, autoría y participación. Mario Garrido Montt, Editorial Jurídica de Chile 1984);
En cuanto a las defensas.
22º. Que en el primer otrosí del escrito de fs. 2044 la defensa del procesado Enrique Leddy
Araneda, en subsidio de las excepciones de previo y especial pronunciamiento formuladas,
contesta la acusación deducida en contra de su defendido solicitando que éste sea absuelto
porque, a su juicio, en el proceso no es posible encontrar pruebas que lleven al Tribunal a la
necesaria convicción de la ocurrencia del delito ni menos su participación culpable. Al
efecto, expresa, en síntesis, que en la División Metropolitana de la C.N.I. realizaba
funciones administrativas y de disolución del organismo de seguridad, debiendo además
realizar reiterados viajes a la III Región del país para investigar lo relativo a los arsenales
de Carrizal Bajo, misión ésta culminada exitosamente. Que en cuanto al homicidio de Jécar
Nehgme Cristi manifiesta que no se explica el por qué de las imputaciones efectuadas por
los demás acusados que, durante tantos años, declararon desconocer todo antecedente
respecto a los autores del homicidio y, de un momento a otro, señalan que ellos son los
autores de tal ilícito y que su representado sería quien les habría impartido la orden de
ejecución de la víctima. Por lo anterior, pide que se le absuelva de la acusación deducida en
su contra, atendido que además, las pruebas del sumario y que constituyen la acusación de
autos, son insuficientes para estimar que en la especie concurren los elementos objetivo y
subjetivo del hecho punible y la participación culpable de su cliente.
Sostiene, además, como de fondo, la excepción de previo y especial pronunciamiento ya
resuelta y relativa a la prescripción de la acción penal, contenida en el numeral 7 del
artículo 433 del Código de Procedimiento Penal, alegando, subsidiariamente, la llamada
media prescripción. Asimismo, invoca en su favor, también subsidiariamente, en primer
lugar, como atenuante de responsabilidad penal, la circunstancia contemplada en el artículo
10 Nº 10 del Código Penal, la que estima es una eximente incompleta; seguidamente, pide
se le reconozcan las atenuantes contempladas en los Nºs. 1, 6 y 9 del artículo 11 del Código
Penal. Ofrece prueba testimonial y solicita que se le acoja la media prescripción
contemplada en el artículo 103 del Código Penal y se le conceda alguno de los beneficios
que contempla la ley Nº 18.216;
23º. Que a fs. 2058, en su escrito de descargos, la defensa del procesado Luis Sanhueza
Ros, tras una larga referencia a las circunstancias que precedieron la comisión del hecho
delictual, particularmente aquélla consistente en haber recibido directamente las órdenes de
parte del Brigadier Leddy, aduce que su cliente actuó con temor a su propia vida,
presionado por una orden irracional superior en que vio afectada su independencia. y por
ende su voluntad de autodeterminarse, de modo que el brigadier antes nombrado, con el
objeto de asegurar el cumplimiento de la orden, puso a disposición todos los medios de
presión sostenibles para los efectos de menoscabar a su defendido, lo que a su juicio
constituye una circunstancia que se encuadraría en las eximentes contempladas en el
artículo 10 Nº 1 del Código Penal y la especial del artículo 214 del Código de Justicia
Militar, por lo que pide dictar sentencia absolutoria a su favor. Para el evento de no ser
acogida su pretensión principal, solicita que se le reconozcan las minorantes de
responsabilidad criminal contenidas en los Nºs 1 en relación al artículo 214 del Código de
Justicia Militar recién citado , 6, 7 y 9 del Código Penal; solicita, asimismo, la aplicación
del artículo 103 del mismo. código punitivo, esto es, la media prescripción, y que se le
conceda alguno de los beneficios que contempla la ley Nº 18.216;
24º. Que en su libelo de descargos de fs. 2072, la defensa de los enjuiciados Jaime
Norambueha Aguilar, Manuel Allende Tello y Silvio Corsini Escárate solicita se absuelva a
sus representados de la acusación de autoría del delito de homicidio calificado por
favorecerles una causal de justificación, cual es la de haber obrado en el cumplimiento del
deber, contemplada en el artículo 10 Nº 10 del Código Penal; y, en subsidio, porque su
conducta constituiría una condición de inimputabilidad por falta de culpabilidad, al no
serles exigible otra conducta, en atención al hecho de haber actuado bajo obediencia debida
a las órdenes superiores, ello en los términos a que se refieren los artículos 336 y 337 del
Código de Justicia Militar. Analiza ambas instituciones jurídicas, que son distintas, recalca,
pues respecto de la primera el obrar. en cumplimiento de un deber constituye una eximente
de responsabilidad penal y cuyas exigencias son, dice, sólo dos: el que la orden sea dada
por un superior y que el subalterno o inferior esté obligado a cumplirla. Ambos requisitos
se encontrarían claramente establecidos en la causa y su eventual desobediencia les habría
hecho objeto de las sanciones a que se refieren las normas legales antes citadas. En relación
a la solicitud subsidiaria sobre falta de culpabilidad por la no exigibilidad de otra conducta,
aduce que sus defendidos, Oficiales subalternos de 4º rango en la línea de mando, no
podían desobedecer la orden dada por un superior directo el Capitán Sanhueza el que a su
vez la había recibido directamente de un Oficial Superior, el Brigadier Leddy. Agrega que
la obediencia en el hecho no es reflexiva y debe cumplirse a todo evento, aun cuando se
trate de una orden antijurídica, por lo que la representación del inferior y la insistencia del.
superior no son elementos indispensables para configurar la aludida exención de
responsabilidad penal.
Solicita, asimismo, que se recalifique la participación culpable que en la acusación se
atribuye a sus defendidos, en atención a que éstos no intervinieron como autores materiales
del hecho delictuoso que se pesquisa, pues no actuaron en forma inmediata y directa en su
comisión, no dándose en la especie la exigencia de concierto previo que impone el Nº 3 del
artículo 15 del Código Penal para esa forma de autoría, concierto éste que sólo se produce
penalmente por la vía de la conspiración y de la proposición, elementos ambos no
concurrentes en la conducta que se revisa. En consecuencia, pide que la participación de sus
representados se reformule y se la estime como de cómplices del delito materia de la
investigación.
En forma subsidiaria, también, invoca en favor de sus patrocinados las circunstancias
atenuantes contempladas en el artículo 11 Nºs. 6, 7 y 9 del Código Penal; y 214 del Código
de Justicia Militar. Solicita, asimismo, que se le reconozca la media prescripción
contemplada en el artículo 103 del Código Penal, al darse en el caso la situación
contemplada en el artículo 96 del mismo código y, en todo evento, se les reconozca la
concurrencia de alguno de los beneficios alternativos que establece la ley Nº 18.216 para el
cumplimiento de la pena, desde que ésta necesariamente habrá de estar en el rango que las
hace procedente;
25º. Que a fs. 2112 la defensa letrada del encausado Pedro Guzmán Olivares, contestando
los cargos formulados, admite que si bien su representado está confeso de la participación
que a éste le asiste en el ilícito investigado, debe ser en definitiva absuelto, por cuanto le
favorecería la circunstancia eximente de responsabilidad establecida en el artículo 214 en
relación con el artículo 335 del Código de Justicia Militar, puesto que en la especie se
encontraría plenamente probada la obediencia jerárquica. Dice que ello fue la consecuencia
de una orden del servicio, aunque ilegítima, sí lo es, pues favorece al grupo armado, a la
C.N.I., y no a un particular. Para el caso que no se acogiera la petición principal, invoca en
forma subsidiaria las circunstancias atenuantes de responsabilidad criminal contempladas
en los Nºs 6º, 7º, 9º del Código Penal, solicitando, asimismo, que se le reconozca la
concurrencia de la media prescripción contemplada en el artículo 103 del mismo código; y
211 y 214 del Código de Justicia Militar, pidiendo, en consecuencia, se le conceda alguno
de los beneficios establecidos en la ley Nº 18.216, en especial el de la remisión condicional
de la pena y libertad vigilada;
En cuanto a las alegaciones sobre el fondo y las modificatorias de responsabilidad penal.
26º. Que, como puede verse, los encausados, en lo principal de sus respectivos descargos,
piden decisiones de absolución y, subsidiariamente, que se les reconozca circunstancias que
podrían modificar sus respectivas penas. Como algunas de estas solicitudes son
coincidentes y se basan en los mismos antecedentes, se analizarán, en cuanto fuere posible,
en forma conjunta y, ciertamente, se hará en forma individual aquéllas diferentes y
particulares;
27º. Que en dicha perspectiva, ha de advertirse que, como alegaciones de fondo y en las que
coincide más de un encausado, se encuentran la media prescripción contemplada en el
artículo 103 del Código Penal y las atenuantes de responsabilidad criminal contempladas en
el artículo 11 Nºs 6, 7 y 9 del Código citado y 211 y 214 del de Justicia Militar;
28º. Que al efecto, y en cuanto a la prescripción señalada, invocan ésta las defensas de
todos los acusados, manteniéndose la misma como de fondo, para el caso de Enrique Leddy
Araneda, quién la planteó antes como excepción de previo y especial pronunciamiento. Los
demás, la han propuesto al momento de contestar sus respectivas acusaciones y todas se
fundan en la circunstancia que, a su juicio, habría transcurrido más de la mitad del tiempo
de prescripción que establece la ley, contado éste desde la comisión del ilícito 04 de
septiembre de 1989 y la oportunidad en que la investigación se dirigió en contra de cada
uno de los procesados, entendiéndose como tal el sometimiento a proceso. Alegan que la
investigación se habría paralizado el 22 de agosto de 1996 al aprobarse por la Corte de
Apelaciones el sobreseimiento temporal reabriéndose el sumario el 22 de noviembre de
1999, lo que importa una paralización por más de tres años y, en términos de lo establecido
en el artículo 96 del Código Penal, ha debido entenderse que la prescripción continuó como
si no se hubiere interrumpido.
29º. Que en relación a las alegaciones de hecho y de derecho efectuadas por la defensa de
los acusados al efecto, cabe recordar que ya hay decisión expresa de este Tribunal sobre la
prescripción de la acción penal que se alegó por uno de ellos Leddy Araneda como
excepción de previo y especial pronunciamiento, la que rola a fs. 2108 de autos y en que se
rechazó aquélla, determinación hoy ya ejecutoriada.
Sin embargo, en sus respectivas contestaciones se ha alegado la concurrencia de la llamada
media prescripción, la que se habría configurado por haberse suspendido la tramitación del
proceso por más de tres años, lo que efectivamente ocurrió entre el 5 de septiembre de 1996
fs. 596 vta. y el 29 de noviembre de 1999 fs. 630 , en que, respectivamente, se dictó el
cúmplase de la resolución que aprueba el sobreseimiento temporal de la causa y en que la I.
Corte de Apelaciones reabrió el sumario. En consecuencia, y conforme a lo dispuesto en el
artículo 103 del Código Penal, el hecho investigado se considerará como revestido de dos
atenuantes muy calificadas y de ninguna agravante, aplicándose las reglas pertinentes al
momento de la sanción definitiva;
30º. Que favorece a los encausados Jaime Norambuena Aguilar, Pedro Guzmán Olivares,
Silvio Corsini Escárate y Manuel Allende Tello la circunstancia contemplada en el artículo
11 Nº 6 del Código Penal, en virtud de que sus extractos de filiación y antecedentes de fs.
1720, 1053, 1721 y 1722 no registran anotaciones penales ajenas a esta causa, situación que
se encuentra corroborada con el atestado de Sergio Mario Ríos Solar de fs. 2027 y Oscar
Evaristo Zoroquian Jaque de fs. 2028 respecto del primero; de Carlos Manfredo Sampedro
Holz de fs. 2036 y Julio Guillermo Humberto Reyes Garrido de fs. 2038 en relación al
segundo; Juan Enrique García Vinuesa Vega de fs. 2032 y Alfredo Garcés Jara de fs. 2034
respecto del tercero; y de Alberto Rolando Fritz Pizarro de fs. 2030 y Hugo Emilio Muñoz
Ovalle de fs. 2031 para el último, todo lo cual permite concluir que la conducta pretérita de
los encartados ha sido irreprochable.
31º. Que al procesado Enrique Leddy Araneda favorece también la minorante de
responsabilidad criminal prevista en el citado artículo 11 Nº 6 del Código Penal, resultando
suficiente para su concurrencia el mérito de su extracto de filiación y antecedentes que se
agrega a fs. 1051, sin anotaciones penales anteriores, elemento que aunque singular,
permite al sentenciador colegir que su conducta pretérita ha estado exenta de reproches, no
siendo indispensable para ello la prueba testimonial o documental destinada a establecer el
aspecto privado de dicha circunstancia. Del mismo modo, se reconoce también la atenuante
recién señalada a Luis Arturo Sanhueza Ros, con el mérito de su extracto de filiación y
antecedentes de fs. 1052 y la testimonial de conducta privada rendida en esta misma causa,
pero en el cuaderno principal.
32º. Que en relación a los procesados Norambuena Aguilar, Guzmán Olivares, Sanhueza
Ros, Corsini Escárate y Allende Tello debe acogerse la circunstancia atenuante de
responsabilidad criminal contemplada en el artículo 7º del artículo 11 del Código Penal, la
que se encuentra suficientemente probada con el mérito de las múltiples consignaciones a
que se refiere la certificación de fs. 2413 las que, si bien pueden aparecer como exiguas en
cuanto a su monto, sobre todo si se considera ello en relación a la naturaleza del delito, han
sido regulares y permanentes en el tiempo ciertamente desde que se produjo el
reconocimiento y confesión de sus respectivas participaciones lo que demuestra una
evidente preocupación y celo en su intención de reparar en parte el daño producido, actitud
que constituye a juicio de este Juez, que ha conocido desde el primer momento la reacción
e intenciones de cada uno de acusados la demostración palpable de un importante grado de
arrepentimiento, lo que debe ser reconocido.
33º. Que, igualmente, concurre a favor de los acusados Guzmán Olivares, Sanhueza Ros,
Norambuena Aguilar, Corsini Escárate y Allende Tello la morigerante de responsabilidad
penal que se contiene en el artículo 11 Nº 9 del Código Penal, por cuanto su confesión
representó una extraordinaria y sustancial colaboración al esclarecimiento del hecho
delictual, ya que de otro modo habría sido muy difícil, aun casi imposible, establecer la
verdad del mismo, circunstancia esta última que, a juicio de este sentenciador, representa el
objeto primordial de la investigación criminal, particularmente de una como la de autos.
Cabe advertir, además, que para su reconocimiento la ley no exige que tal colaboración
deba ser previamente, calificada en forma casi sacramental, como de sustancial , eficaz u
otra forma semejante, bastando para ello que el Juez de la causa, conocedor de los
incidentes más intrincados de la investigación, se convenza que aquella colaboración ha
tenido el efecto de conducirlo a la verdad, siendo aquí necesario dejar constancia que la
confesión representa la culminación de un largo proceso, que supone un ánimo y actitud de
abierta colaboración, con el carácter de permanente, y de cuyas actuaciones muchas veces,
o casi siempre, no se deja constancia en el proceso;
34º. Que la misma atenuante de colaboración sustancial alega en su defensa el procesado
Leddy Araneda, en circunstancias que del proceso aparece claramente que su actitud
permanente y constante no sólo fue la de negar su participación e intentar destruir las
imputaciones directas que sus co procesados le hacían, sino que se extendió a desconocer la
existencia del hecho mismo, por lo que a su respecto no se reúnen las exigencias que
impone el artículo 11 Nº 9 del Código Penal para hacerla procedente;
35º. Que en cuanto a la circunstancia atenuante de responsabilidad penal contemplada en el
Código de Justicia Militar, aplicable también a los delitos comunes, alegada por todos los
procesados, con excepción de Leddy Araneda, en términos que algunos hacen calzar en el
artículo 211 y otros en el 214 del código citado, y referida al hecho de haberse cometido el
delito en cumplimiento de órdenes recibidas de un superior jerárquico, se acogerá,
señalando que corresponde a la situación contemplada en el artículo 211 del Código de
Justicia Militar, desde que la condición exigida en el artículo 214 de mismo cuerpo legal se
refiere a una causal de exención de responsabilidad, al hacerse recaer ésta en el superior
que hubiere impartido la orden, cuyo no es el caso. En consecuencia, favorece aquella
atenuante a los autores materiales del homicidio investigado Pedro Guzmán Olivares, Luis
Sanhueza Ros, Jaime Norambuena Aguilar, Silvio Corsini Escárate y Manuel Allende Tello
, toda vez que éstos recibieron personal, directa e insistentemente la orden de eliminar a la
víctima, la que emanó de su superior jerárquico, en este caso, el Brigadier Enrique Leddy
Araneda, a la sazón Comandante de la División Metropolitana de Santiago, como ha
quedado inequívocamente establecido en la causa;
36º. Que, en cuanto a las alegaciones no comunes, esto es, la que los procesados han hecho
individualmente al Tribunal, debe rechazarse la solicitud principal de absolución que
invoca el acusado Leddy Araneda basada en que, a su juicio, no se encontrarían acreditados
el hecho punible ni su participación culpable en el delito materia de la acusación fiscal y de
las adhesiones particulares, lo cual queda claramente desvirtuado con los antecedentes que
al efecto se han analizado en los considerados que preceden;
37º. Que en relación a la petición principal de absolución formulada por la defensa de
Sanhueza Ros, fundada en las circunstancias eximentes de responsabilidad criminal
contempladas en os artículos 10 Nº 1 y 214 del Código de Justicia Militar, deberá
rechazarse, porque de los antecedentes de autos no aparece de modo alguno que la presión
superior e irracional a que se refiere su. defensa, le haya conducido a la situación que
contempla la primera norma citada, esto es, que le haya privado totalmente de razón; y la
segunda, como ya se dijo en el motivo 35º de este fallo, no se reúne la exigencia de tratarse
de una orden de servicio que libere a los ejecutores y haga que el superior que la dispuso
contraiga toda la responsabilidad del hecho punible.
Procede, asimismo, rechazar la atenuante contemplada en el artículo 11 Nº 1 del Código
Penal, en relación al artículo 10 Nº 1 del mismo código, desde que en el proceso no existe
antecedente alguno que permita siquiera estimar concurrente algún elemento de locura,
demencia o privación total de la razón, aunque sea temporal o transitoriamente;
38º. Que en cuanto a la solicitud de absolución, sea por haber actuado en cumplimiento de
un deber o por la denominada obediencia debida por no exigibilidad de otra conducta, esto
es, tanto como eximente de responsabilidad como causal de exención de la misma, que
plantea la defensa de los acusados Norambuena, Corsini y Allende y también en dicha
segunda parte lo hace la defensa de Guzmán Olivares debe ser rechazada en sus dos
aspectos porque, respecto de la eximente contemplada en el artículo 10 Nº 10 del Código
Penal, que alude al cumplimiento de un deber , conviene precisar que según la doctrina ello
requiere: a) una norma legal que imponga el deber de que se trata y b) que la acción o
conducta realizada sea lícita, circunstancias éstas que en la especie de ningún modo se dan,
por cuanto, respecto de lo primero, no existe una instrucción o normativa institucional que
justifique la orden recibida verbalmente del superior y, por la otra, es público y notorio que
los simples términos de dicha orden revestían el carácter de delito, motivos por los cuales la
eximente invocada resulta del todo improcedente.
Ahora en cuanto a la circunstancia de exención denominada de la obediencia debida y
siguiendo lo dicho por el autor don Renato Astroza Herrera en su libro Código de Justicia
Militar Comentado , Tercera Edición, Editorial Jurídica, página 344 y siguientes, tratándose
de los miembros de un grupo armado entre sí, en los términos a que se refieren los artículos
214, 334 y 335 del Código de Justicia Militar se exige por la doctrina la concurrencia de la
obediencia reflexiva, lo que importa decir que, cuando la orden tiende, notoriamente a la
perpetración de un delito, el inferior tiene el deber de representársela y sólo la cumplirá
cuando el superior insistiere en ello, de lo que se sigue que, en tal caso, aquél resulta ser el
único responsable; y si por el contrario, el subalterno no representa la orden, el inciso 2º del
citado artículo 214 impone a él una sanción penal. Lo anterior, esto es, la representación de
la orden y la insistencia de la misma no se encuentran probadas en autos, siendo de advertir
que el reconocimiento de la existencia de una orden verbal por parte del superior que el
fallo reconoce y califica como de atenuante de responsabilidad criminal, no es suficiente
para configurar la circunstancia de exención que se alega por la defensa de los antes
referidos encausados, por lo que esta última será también, como se dijo, desechada;
39º. Que, igualmente, se rechazará la recalificación solicitada por la misma defensa
respecto de los acusados Norambuena Aguilar, Corsini Escárate y Allende Tello en el
sentido que su participación en los hechos sería de cómplice y no de autor, ello porque,
según aparece establecido en el proceso, y se ha señalado en los motivos que preceden,
cada uno de los peticionarios tomó parte en la ejecución del hecho, aunque de modo
distinto, concertadamente, facilitando de diferente modo los medios para que la misión
resultara exitosa, de la cual sí tenían plena conciencia, es decir, sabían que se ajusticiaría a
la víctima y conocían la parte del plan que debía cumplirse, conducta ésta que se ajusta a la
descripción que hace el artículo 15º Nº 3 del Código Penal, respecto de los autores.
En cuanto a las penas:
40º. Que para la aplicación definitiva de las penas que a cada acusado corresponderá, ha de
tenerse en consideración, en primer lugar, que todos son co autores de un delito de
homicidio calificado, previsto y sancionado en el artículo 391 Nº 1 del Código Penal con
presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, es decir, la pena asignada al delito
comienza en diez años y un día de presidio. No obstante, configurándose en la especie la
llamada media prescripción contemplada en el artículo 103 del Código Penal, el hecho debe
tenerse por revestido de dos o más atenuantes muy calificadas y de ninguna agravante, para
aplicar, sobre dicha base, las reglas pertinentes contempladas en los artículos 65 y
siguientes del código citado. En consecuencia, sobre la base de tales condiciones generales,
respecto de cada uno de ellos ha de considerarse la siguiente situación particular:
a. Que Enrique Leddy Araneda es responsable, como autor mediato, en los términos del
artículo 15 Nº 2 del Código Penal, del delito de homicidio señalado y le favorece la
atenuante de su irreprochable conducta anterior, sin que le perjudiquen, agravantes, por lo
que, conforme a lo dispuesto en el artículo 68 inciso 2º del Código Penal, no podrá
aplicarse la sanción en su máximo.
b. Que Pedro Javier Guzmán Olivares, Luis Arturo Sanhueza Ros, Jaime Norambuena
Aguilar, Silvio Corsini Escárate y Manuel Allende Tello, son autores materiales del mismo
delito antes referido, los dos primeros en los términos del artículo 15 Nº 1 y los otros tres,
del artículo 15 Nº 3 del Código Penal, y a todos ellos favorece la concurrencia de cuatro
atenuantes: las del artículo 11 Nºs 6, 7 y 9 del Código Penal y 211 del Código de Justicia
Militar, por lo que corresponde aplicar el inciso 3º del artículo 68 del código punitivo, que
faculta al Juez para imponer la pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo de los
señalados por la ley, según sea el número y entidad de dichas circunstancias.
En consecuencia, y atendida la forma en que sucedieron los hechos y la real participación
que a cada uno de los referidos procesados cupo en la acción programada que condujo a la
muerte de Jécar Nehgme Cristi y teniendo en consideración, además, que la rebaja de grado
es facultativa para el Juez, de la que se hará uso, pero considerando especialmente, en
atención a la naturaleza y modalidades del mismo, compatibilizar las atenuantes con una
pena ya largamente reducida por efectos de la media prescripción. En tal perspectiva y
como ya se ha dicho en más de una oportunidad en este fallo, se tratará de reflejar en la
pena el verdadero grado de participación y responsabilidad objetiva y subjetiva de cada
cual en el delito, para lo que, además, se considerará el contenido del artículo 69 del
Código Penal;
En cuanto a la acción civil:
41º. Que en el primer otrosí de la presentación de fs. 1967, el abogado don Nelson Caucoto
Pereira, en representación de las querellantes Agueda Rosestela Rebeca Sáez Fick, quien a
su vez representa a su hijo Jécar Vladimir Nehgme Sáez; y de Fahra Gabriela y Milagros
Isabel Nehgme Cristi, en su calidad de hijo y hermanas, respectivamente, de Jécar Antonio
Nehgme Cristi, fallecido el 4 de septiembre de 1987, como consecuencia de la emboscada.
que se le hizo alrededor de las 21:30 horas en calle Bulnes casi al llegar a la Alameda
Bernardo O¿Higgins, oportunidad en que agentes de la Central Nacional de Informaciones
procedieron a acribillarlo con varios impactos de bala, a corta distancia, los que le
provocaron la muerte por un traumatismo cráneo encefálico, pulmonar derecho hepático y
de las extremidades, por balas. La correspondiente demanda se deduce en contra del Fisco
de Chile, representado por el Consejo de Defensa del Estado y éste a su vez por su
Presidente don Carlos Mackenney Urzúa, en su calidad de Presidente de esa institución,
domiciliado en Agustinas Nº 1678 de esta ciudad, por la responsabilidad extra contractual
que le cabe en el delito pesquisado y cometido por Enrique Leddy Araneda, Luis Arturo
Sanhueza Ros, Pedro Javier Guzmán Olivares, Manuel Ricardo Allende Tello, Silvio
Giovanni Escárate y Jaime Eduardo Norambuena Aguilar, todos, a la época, funcionarios
públicos.
Solicita que se condene al Fisco de Chile a pagar la suma de mil quinientos millones de
pesos ($1.500.000) o la que prudencialmente estime el Tribunal, con costas, por concepto
de daño moral.
En cuanto a los hechos, funda su demanda en aquellos a que se refiere el auto acusatorio de
oficio dictado por el Tribunal y al cual esa parte se adhirió, a través de los que se privó de
la vida tanto al hijo, padre y hermano de sus representadas, acaecida el 4 de septiembre de
1989.
Estima que, en cuanto al derecho, se dan los elementos generadores de la responsabilidad
extra contractual de los partícipes en el ilícito penal, como son la existencia de un hecho
doloso, el perjuicio de éste a la víctima y la relación causal entre hecho y perjuicio.
Respecto del Estado, dice que existe relación de dependencia entre éste y los ejecutores del
hecho, pues esa responsabilidad legal tiene su fundamento básico en diversas disposiciones
constitucionales y legales. De este modo, afirma, el inciso 4º del artículo 1º de la Carta
Fundamental señala el principio dogmático según el cual El Estado está al servicio, de la
persona humana , lo que se reafirma en el numeral 19 de la Constitución al señalar La
Constitución asegura a todas las personas , reconociendo en consecuencia, ciertos derechos
humanos y que además los garantiza, lo que importa una actividad positiva, cual es hacer
respetar esos derechos . Asimismo, sostiene, el inciso 2º del cuerpo constitucional aludido
obliga a todos los órganos del Estado a la promoción y protección de los derechos
fundamentales. Agrega que precisamente los artículos 6º y 7º consagran esos principios del
constitucionalismo clásico, según el cual todos son iguales ante la ley, gobernantes y
gobernados. Más aún, los gobernantes, quienes ejercen el poder al servicio de la persona
humana , deben estar y están sujetos a diversos controles y son responsables por sus
acciones y omisiones. Además, expresa, el artículo 4º de la ley Nº 18.575, sobre Bases
Generales de la Administración, señala que El Estado será responsable por los daños que
causen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de
las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado .
Sostiene que todo este conjunto de normas citadas encuentra su complemento en el artículo
19 Nº 24 de la Carta Fundamental, como también en diversas disposiciones de Tratados
Internacionales suscritos y ratificados por el Estado de Chile, ya sea, entre otros, el Pacto de
Derechos. Civiles y Políticos, Convención Americana de Derechos Humanos, los que
resultan suficientes para hacer efectiva la responsabilidad del Estado. Se cita, también como
fundamento legal, el artículo 38º inciso 2º de la Constitución Política de la República.
El sufrimiento de sus representados, agrega, es evidente, no existiendo duda que el ilícito
que provocó la muerte de Jécar Nehgme Cristi, para Jécar Nehgme Sáez representa la
pérdida del padre que a sus 6 años comenzó a perderse en la estela del infinito, alejándose
para siempre el guía, el brazo paternal, el referente, la protección, sus seguridades y sus
sueños. Para Agueda, es la pérdida de su compañero, de su pareja, de su complemento, del
hombre de su vida; y para las hermanas Fahra y Milagros, perdieron al flaco , el espejo de
su padre ya ido ultimado por militares en el año 1973 en la ciudad de Temuco una vez
sacado de su domicilio el motor de sus ideales, la compañía permanente.
Estima que la reparación de ese inmenso daño que en verdad no tiene compensación pero
que la ley ha dispuesto que ha de ser paliado en términos pecuniarios, hace que el actor
estime éste en una suma no inferior a mil quinientos millones de pesos ($1.500.000), que
deberán desglosarse en $750.000.000 para el hijo de la víctima y los otros $750.000.000
para las hermanas de éste, que han deducido demanda, o la que el Tribunal estime de
derecho, todo con reajuste e intereses desde la comisión del delito. Pide, en consecuencia,
que se condene al Fisco de Chile, representado por el Consejo de Defensa del Estado don
Carlos Mackenney Urzúa al pago de esa suma de dinero o la que se estime de justicia, con
costas;
42º. Que por su parte, el Fisco de Chile, contestando la demanda civil a fs. 1995 ha opuesto
como excepciones: la incompetencia absoluta del Tribunal; la falta de personería, de quien
comparece en nombre de Jécar Nehgme Sáez; la prescripción de la acción ejercida; la
inexistencia de la responsabilidad objetiva del Estado y un capítulo que denomina
Refutación de los daños , desglosado en alegaciones relativas a la improcedencia de la
indemnización por haber sido ya indemnizadas las demandantes, al monto desmedido de la
misma, a la obligación de acreditar legalmente el daño moral y a la improcedencia de
reajustes, intereses y costas.
43º. Que la excepción de incompetencia absoluta de este Tribunal especial en lo penal, se
funda en la circunstancia que, conforme a la actual redacción del artículo 10 del Código de
Procedimiento Penal, el ejercicio de la acción civil, en sede penal y en la etapa procesal que
aquí se ha utilizado, quedó limitada a aquéllas que persigan la reparación de los efectos
patrimoniales que las conductas de los procesados por sí mismas hayan causado o que
puedan atribuírseles como consecuencias próximas o directas, de modo que el fundamento
de la respectiva acción civil obligue a juzgar las mismas conductas que constituyen el
hecho punible objeto del proceso penal. Lo anterior, expresa, permite necesariamente
concluir que la responsabilidad extra contractual que se le imputa al Estado por los actos
delictuales de funcionarios públicos, excede al ámbito en que se fijó la competencia del
Tribunal penal, desde que aquí se pretende el enjuiciamiento de una responsabilidad civil
externa al comportamiento de los encausados, que obligaría a juzgar causas de pedir de
acciones que son ajenas a las conductas de aquéllos, lo que está impedido en el claro texto
de la disposición procesal penal del artículo 40º ya referido. En síntesis, manifiesta que el
Juez del crimen carece de competencia para conocer de acciones civiles indemnizatorias o
reparatorias que proceden de hechos distintos de los propios que causaron la tipicidad o que
tengan causa de pedir ajenas al objeto del proceso penal, agregando que, en el presente
caso, la acción civil de marras debe ser sometida al procedimiento del Juicio de Hacienda ,
cuyo conocimiento corresponde a un juzgado civil de comuna asiento de Corte.
44º. Que la excepción de falta de personería de quien comparece en nombre de Jécar
Nehgme Sáez, esto es, su madre doña Agueda Rosestela Sáez Fick, se hace consistir en que
éste si bien a la fecha de presentación de la querella era menor de edad y su representación
legal por tanto correspondía a ella, es lo cierto que al demandar civilmente al Estado ya no
lo era, por lo que aquella representación se extinguió de pleno derecho al producirse su
emancipación legal con arreglo a lo dispuesto en el artículo 270 del Código Civil. Por lo
tanto, al presentarse en sede civil como se ha hecho, la respectiva acción deberá ser
rechazada por falta de personería de quien comparece en su nombre;
45º. Que en subsidio de lo anterior, el Fisco de Chile opone como excepción la prescripción
de la acción deducida en su contra, desde que entre la ocurrencia del hecho delictivo
investigado y la notificación de la demanda transcurrió con creces el plazo legal para
hacerlo, sea en relación a las acciones que contempla el artículo 2332 o el 2515 del Código
Civil, esto es, se trate de cuatro o de cinco años.
Alega que la interrupción especial reglada en el artículo 103 bis del Código de
Procedimiento Penal no es aplicable al caso, desde que los requisitos que deben cumplirse
para que opere esta forma excepcional de interrupción son dos y deben cumplirse
copulativamente: a) el ejercicio de la acción civil en el curso sumario, y b) que la acción
haya sido debidamente cursada. Agrega que ninguno de los requisitos se da en la especie,
desde que la solicitud de condena a las indemnizaciones civiles que en derecho procedan
que se hace en la querella, sea cual fuere la interpretación que se le dé, no tiene el alcance
de afectar al Fisco, ni siquiera resulta posible estimarla como anunciada a su respecto.
Asimismo, el Fisco de Chile expresa que la acción ejercida no es imprescriptible, desde que
la prescriptibilidad de éstas constituye un principio general del derecho y está contemplada
además, expresamente, en nuestro ordenamiento jurídico, entre otras normas, en el artículo
2497 del Código Civil, que ordena aplicar las normas de la prescripción a favor y en contra
del Estado sin distinción alguna. Sin embargo, la imprescriptibilidad, que es la excepción,
requiere declaración explícita, la que para el caso de autos no existe.
46º. Que constituye un cuarto capítulo de la contestación del Fisco el que la circunstancia
que él denomina inexistencia de la pretendida responsabilidad objetiva del Estado , la que
afirma no existe, desde que las normas de los artículo 6 y 7 de la Constitución Política de la
República que contempla los principios básicos de la responsabilidad estatal , entregan su
regulación y aplicación al legislador al expresar que la responsabilidad que se origina y
sanciona es la que la ley señala , por lo que de ellos fluye con claridad que la
responsabilidad sólo surge cuando los órganos no someten su acción a la Constitución y a
las leyes o actúan fuera de su competencia, lo que excluye absolutamente la tesis de la
responsabilidad objetiva del Estado. Agrega que el artículo 38 inciso 2º de la Carta
Fundamental a que la demanda da un sentido y alcance que no tiene constituye sólo una
regla de jurisdicción y competencia para los asuntos contencioso administrativos. Analiza
la historia fidedigna de las normas constitucionales respectivas, relacionando su sentido con
las normas legales aplicables al caso y cita jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema en
que se sostiene la doctrina que señala, para concluir que la responsabilidad extracontractual
es de carácter subjetiva y que, en este caso, se trataría de una acción indemnizatoria
destinada a hacer efectiva la responsabilidad patrimonial del Estado conforme al Título
XXXV del Libro IV del Código Civil y para que ella opere se requiere que el acto u
omisión dañoso haya sido ejecutado por alguno de los órganos en los que reside la voluntad
del Estado, que éstos hayan actuado dentro del ejercicio de sus funciones y que lo hayan
hecho con culpa o dolo;
47º. Que, por último, la demandada hace alegaciones que resume en el capítulo que
denomina Refutación de los daños , controvirtiendo la procedencia de éstos y su monto.
Respecto de lo primero, señala que la demanda debe ser rechazada porque los actores han
sido favorecidos con los beneficios pecuniarios de origen fiscal establecidos en la ley Nº
19.123, que creó la Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación, que estableció a
favor de las personas o familiares de víctimas de violaciones de los derechos humanos o de
violencia política una bonificación compensatoria y una pensión mensual de reparación, así
como otros beneficios sociales, los cuales son incompatibles con toda otra indemnización.
El mecanismo indemnizatorio de esta ley es especial y corresponde a un sistema en que el
Estado asume voluntaria y directamente en favor de estas personas la reparación de daños
morales, por lo que es excluyente de otras indemnizaciones, tanto porque sus beneficios son
renunciables según la propia ley como porque ésta sólo la hace compatible con otras
pensiones.
En subsidio de todo lo anterior, el Fisco objeta la fijación del daño moral, argumentando
que en su fijación debe precederse con prudencia, que la suma demandada es desmedida,
que éste debe ser legalmente acreditado en el proceso y que a su respecto, de acogerse, no
procede la aplicación de reajustes, intereses y costas.
48º. Que en cuanto a la excepción de incompetencia absoluta de este Tribunal para conocer
de la acción civil deducida, basada fundamentalmente en el texto actual del artículo 10 del
Código de Procedimiento Penal, que responde a la tendencia natural de la especialidad y
que, en la especie, ha concluido con que en el nuevo Código Procesal Penal expresamente
no se permite su ejercicio, ha de tenerse en cuenta que dicha norma positiva, aplicable en la
especie, de modo alguno se manifiesta prohibiéndola o derivándola concretamente a sede
civil y no es tampoco incompatible con aquella. parte que acepta su tramitación conjunta
cuando las acciones civiles tengan por objeto la indemnización de los perjuicios causados ;
lo que, seguidamente, especifica o aclara al decir que aquéllas serán las que persigan la
reparación de los efectos patrimoniales que las conductas de los procesados por sí mismas
hayan causado o que puedan atribuírsele como consecuencias próximas o directas, de modo
que el fundamento de la respectiva acción civil obligue a juzgar las mismas conductas que
constituyan el hecho punible objeto del proceso penal ;
49º. Que, en la materia específica de autos, en donde el Juez de esta causa penal ha
investigado y conocido por años de los hechos que la conforman; en que ha sido testigo
directo de los indescriptibles sufrimientos derivados, primero, de la sensación que muchas
veces debió adquirir caracteres de certeza de que la verdad y la justicia no alcanzarían a las
pretensiones de los afectados y, después, de la crudeza casi incomprensible de la realidad,
en que también ha conocido los elementos íntimos que se ciernen sobre el actuar de los
imputados, en los distintos aspectos y connotaciones que éste adquiere, también humanos y
no siempre tan oscuros; en que, en fin, ha vivido directamente el clima que circunda un
drama como éste, resulta indudable que, en tal extremo, compenetrado en esa realidad,
habrá debido ponderar ello en su decisión jurisdiccional de carácter penal, integrándolo
como un elemento subjetivo de la tipicidad, por lo que, estima, está en las mejores
condiciones para cuantificar la extensión del daño producido y en tal perspectiva, con el
referido objeto, ahora en sede civil, le ha sido conveniente y necesario precisamente
conocer y juzgar las mismas conductas que constituyen el hecho punible objeto del proceso
penal , que es lo que exige la norma en comento;
50º. Que además de lo anterior, avala la conveniencia de resolver ambas acciones, una
razón básica de justicia material, la que fluye de manera clara al considerar que, gracias a la
intervención de lo civil dentro del proceso penal, las probanzas y antecedentes de esta fase,
recibirán también su inestimable valoración en la decisión civil.
Asimismo, la razón de justicia material resuelve el trato a. la víctima que, como sujeto de
derechos, le deben éstos ser reconocidos, conforme a la entidad con que han sido
conculcados por los agentes del delito;
51º. Que no está demás recordar que la reparación a la víctima y a sus familiares, forma
parte de una institución de vasto alcance jurídico, constituyendo todo un sistema de
derecho, el que, desde luego y en un primer aspecto, representa la más íntegra sanción de
orden civil en contra de los hechos contrarios a la sana convivencia jurídica; y, en un
segundo orden de cosas, es una efectiva medida aseguradora en contra de la contingencia
en el orden patrimonial;
52º. Que en relación a lo antes dicho, ha de considerarse que esta reparación, además de
aparecer formulada generalmente de modo expreso, también está instituida implícitamente
al hablarse de responsabilidad, y es precisamente en esta clase de hechos ilícitos donde
mejor se manifiesta. Enseguida, habrá de estimarse que si el perjudicado por el delito ha
recurrido a la alternativa de integrar su demanda civil dentro del proceso penal, debe recibir
del sistema jurídico todo el marco de derechos, con sus efectos o consecuencias, que se
encuentren estrechamente relacionados y sean atinentes al desarrollo de la investigación y
juzgamiento penal;
53. Que, por otro lado, y tratándose de delitos cometidos por militares, en el ejercicio de su
función pública, en que éstos, durante un período de relativa anormalidad institucional,
representaban al gobierno de la época, y en que al menos en el caso de autos claramente se
abusó de aquella potestad y representación, produciendo agravios de tan increíble gravedad
como los que aquí se estudian, el Estado de Chile no puede eludir su responsabilidad
histórica de reparar tamaña deuda social, no siendo suficiente su esmerada actuación
durante la persecución penal. A lo anterior lo obliga, además de lo ya dicho, el Derecho
Internacional, traducido en Convenios y Tratados que, por clara disposición constitucional,
le son vinculantes, como ocurre por ejemplo y entre otros, con la propia Convención de
Viena sobre Derecho de los Tratados, el que se encuentra vigente en nuestro país desde el
27 de enero de 1980, la cual establece en su artículo 27 que el Estado no puede invocar su
propio derecho interno para eludir sus obligaciones internacionales, pues de hacerlo comete
un hecho ilícito que compromete la responsabilidad internacional del Estado (Anuario de
Derecho Constitucional Latinoamericano, Edición 2000, Humberto Nogueira Alcalá, Las
Constituciones Latinoamericanas...; página 231);
54º. Que, de esta forma, el derecho de las víctimas y de sus familiares a recibir la
compensación correspondiente implica, desde luego, la reparación de todo daño que les
haya sido ocasionado, lo que se posibilita con la recepción del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos en el derecho interno chileno, conforme a lo dispuesto en el artículo 5º
de la Constitución Política de la República que señala que el ejercicio de la soberanía
reconoce como limitación el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana ;
55º. Que el artículo 6º de la misma Carta Fundamental, al igual que la disposición antes
referida, forma parte de las Bases de la Institucionalidad por lo que es marco y cimiento del
ejercicio de la jurisdicción y ordena que Los órganos del Estado deben someter su acción a
la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella , indicando el deber categórico que
se le impone al Tribunal nacional a descartar la aplicación de las normas que no se
conformen o sean contrarias a la Constitución.
Además de lo anterior, el mismo artículo 6º enseña que los preceptos de esta Constitución
obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona,
institución o grupo . Y concluye señalando que la infracción de esta norma generará las
responsabilidades y sanciones que determine la ley ;
56º. Que, en consecuencia, no conformándose las disposiciones invocadas por el Fisco de
Chile, para eximirse de responsabilidad, a la batería normativa internacional que se ha
analizado con ocasión de los delitos aquí establecidos, plenamente aplicable al caso, y
siendo ellas prevalentes sobre el derecho interno, se rechaza la excepción de incompetencia
absoluta formulada por el Fisco de Chile, por resultar inatinente en la especie, por las
razones esgrimidas;
57º. Que en cuanto a la alegación fiscal referida a la falta de personería de quien comparece
en nombre y representación de Jécar Nehgme Sáez, esto es, su madre doña Agueda
Rosestela Sáez Fick, ella debe ser rechazada, por cuanto la representación y el mandato
constituidos en el proceso, no revocado ni anulado de modo alguno, y con el cual el
representante y mandatario actuaron durante su tramitación, es suficiente para que este
último el abogado don Nelson Caucoto Pereira deduzca las acciones que a sus mandantes
corresponda, entre las que está precisamente la acción civil inserta en el proceso penal y
que se ha ejercitado legítimamente;
58º. Que en cuanto a la excepción de prescripción de la acción ejercida por los querellantes
en contra del Fisco, las razones antes esgrimidas para desechar la incompetencia absoluta
del Tribunal son aplicables a dicha alegación y, en tal perspectiva, resultan inatinentes las
normas del derecho interno previstas en el Código Civil sobre prescripción de las acciones
civiles comunes de indemnización de perjuicios, al estar en contradicción con las normas
internacionales sobre los Derechos Humanos, que protegen el derecho de las víctimas y
familiares a recibir la reparación correspondiente, estatuto normativa internacional que ha
sido reconocido por Chile, según se ha razonado precedentemente;
59º. Que a mayor abundamiento, y aun cuando pudiera estimarse que son aplicables las
normas del derecho civil común chileno, lo que no sucede en razón de lo antes analizado, el
cómputo del plazo correspondiente para determinar la supuesta prescripción de las acciones
indemnizatorias, en los términos planteados por el Fisco de Chile, no es aplicable en este
caso, desde que la demanda civil persigue la responsabilidad extracontractual del Estado
por las acciones dolosas cometidas por los agentes de éste, obligación que deriva de su
responsabilidad penal, la cual requiere de una decisión jurisdiccional al efecto, certeza que
sólo es posible obtener al momento de dictarse la sentencia condenatoria o, al menos, a
partir desde que se deduce acusación formal en contra del inculpado, fechas desde las que
no ha transcurrido el plazo correspondiente y que se ha alegado por la defensa fiscal;
60º. Que en cuanto a la alegación del Fisco de Chile en orden a que no existiría un régimen
de responsabilidad objetiva del Estado, cabe advertir que ello no representa una excepción
propiamente tal, sino que sólo una argumentación para eximirse de su obligación,
circunstancia ésta que no es fundamento de la decisión que acogerá la demanda de autos y
respecto de la cual, también se ha hecho consideraciones al referirse a la excepción de
incompetencia absoluta antes analizada, en que se ha concluido que tal responsabilidad
extracontractual emana fundamentalmente tanto del Derecho Público como del Derecho
Internacional Humanitario.
Al efecto, cabe reiterar que lo antes dicho, además de permitir el rechazo de la alegación
enunciada, posibilita subrayar la obligación del Estado frente a los Derechos Humanos, en
cuanto éstos, por su naturaleza jurídica, constituyen obligaciones positivas y negativas del
Estado, en tanto los derechos de la persona tienen como contrapartida los deberes estatales,
establecidos en las disposiciones constitucionales y preceptos internacionales reconocidos y
aceptados por Chile, formando parte de los Tratados y Principios Internacionales del
Derecho Humanitario, y por tanto vinculantes para toda la institucionalidad nacional;
61º. Que en relación a la llamada Refutación de los daños , en que se pide declarar la
improcedencia de la indemnización demandada en autos en atención a los términos que
dispone la ley Nº 19.123, cabe dejar constancia que tal alegación debe ser rechazada, por
cuanto la ley citada, que crea la Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación,
concede pensión de reparación y otorga otros beneficios a los afectados, pero no establece
de modo alguno la incompatibilidad a que se refiere el Fisco de Chile en su contestación,
sin que sea procedente suponer aquí que la referida ley se dictó para reparar todo daño
moral inferido a las víctimas de que se trata ante la evidencia de que las acciones para
obtener aquello se encontrarían a la fecha prescritas. Se trata, en consecuencia, de dos
formas distintas de reparación y que las asuma el Estado, voluntariamente en el primer
caso, no importa de modo alguno la renuncia de una de las partes o la prohibición para que
el sistema jurisdiccional declare, por los medios que autoriza la ley, su procedencia. Al
efecto, el propio artículo 4º de la ley Nº 19.123, refiriéndose, en parte, a la naturaleza y
objetivos de la misma, expresa que En caso alguno la Corporación podrá asumir funciones
jurisdiccionales de los Tribunales de Justicia ni interferir en procesos pendientes ante ellos.
No podrá, en consecuencia, pronunciarse sobre la responsabilidad que, con arreglo a las
leyes, pudiere caber a personas individuales. Si en el. cumplimiento de sus funciones la
Corporación tuviere conocimiento de hechos que revistan caracteres de delito, deberá
ponerlos, sin más trámite, en conocimiento de los Tribunales de Justicia . Por lo expresado,
entonces, nada de lo anterior altera lo informado por el Departamento de Operaciones
División Pago de Beneficios Area Beneficios Previsionales del Instituto de Normalización
Previsional a fs. 2333;
62º. . Que en relación, ahora, al valor de lo demandado a título de indemnización por daño
moral, que se estima excesivo, éste se reducirá prudencialmente conforme a los
antecedentes de la causa. En cuanto a la reajustabilidad de la indemnización, que el
demandante pide se aplique, igual que los intereses, desde la fecha de ocurridos los hechos
delictivos de que se trata, y el Fisco en su contestación se opone a ello, estimándolos
improcedentes, se desecharán ambas solicitudes, porque es desde el momento en que se
notifica válidamente la demanda cuando se hace efectiva la pretensión del actor, debiendo
aplicarse desde allí el reajuste de la indemnización que en definitiva se fije, mientras tanto
que los intereses habrán de calcularse desde que el deudor se constituya en mora, esto es, a
partir desde la fecha en que la sentencia adquiera el carácter de firme o ejecutoriada;
63º. Que atendido el mérito de los antecedentes del proceso y. contenido de los
razonamientos que preceden, y teniendo además en consideración que se ha acreditado en
la causa la existencia del daño moral que se reclama, consistente en la aflicción o dolor que
la muerte violenta e inesperada de la víctima en plena juventud y con una capacidad de
desarrollo personal, familiar y social insospechados ha causado a los demandantes, que son
sus más cercanos parientes, los cuales han debido no sólo lamentar y llorar su pérdida, sino
que luchar denodadamente para que se conociera después de muchos años la verdad de lo
ocurrido, manteniendo de ese modo una trágica espera que se renueva y aumenta
constantemente.
De esta realidad dan cuenta los testigos del plenario doña Marta Victoria Leiton González,
doña María Consuelo Contreras Largo y don Julio Adolfo Cano Barriga, quienes
legalmente examinados, sin tachas de contrario y dando razón de sus dichos,
armónicamente refieren las alteraciones familiares y los dolores que a su hijo, hermanas y
pareja produjo el desaparecimiento de Jécar Nehgme. Expresan, en síntesis, que éste
constituía la figura protectora, de la familia, ya que su padre también había sido detenido y
ejecutado en el primer año del régimen militar, agregando que Milagros tuvo que hacerse
cargo de la familia, sufriendo crisis de angustia y otros problemas graves de salud, de
carácter sicosomáticas, derivadas del gran dolor y daño recibidos. Lo mismo señalan en
relación a Farha, quien ha organizado su vida en torno a la muerte de su hermano, con gran
angustia y dolor. Similares efectos aunque seguramente más permanentes y profundos ha
debido soportar y soporta su hijo Jécar, quien actualmente está alejado de su familia, pues
estudia medicina en Cuba, pero ha mantenido abierto el capítulo de la desaparición de su
padre, lo que no ha logrado superar.
64º. Que todo lo anterior se ve reafirmado por los informes técnicos que se acompañaron en
autos y que corresponden a los remitidos al Tribunal por el Centro de Salud Mental y
Derechos Humanos Cintras , de fs. 2149 a 2157; el informe especializado acerca del daño
psicológico y emocional en familiares de víctimas de violaciones a derechos humanos,
como ejecuciones y desapariciones forzadas, de la O.N.G. I.L.A.S. Instituto
Latinoamericano de Salud Mental y Derechos Humanos , de fs. 2159; seis informes
técnicos relativos a las secuelas que dejan en el plano de la salud mental la violación a los
derechos humanos que remitió a esta Corte la Secretaria Ejecutiva de la Fundación,
Documentación y Archivos de la Vicaría de la Solidaridad, de Arzobispado de Santiago,
que rolan de fs. 2163 a 2283; e informes sobre las consecuencias en la salud de los
familiares de detenidos desaparecidos y ejecutados políticos elaborado por los técnicos de
la Fundación de Ayuda Social de las Iglesias Cristianas F.A.S.I.C. , que se agregaron de fs.
2284 a 2315 del expediente, todos los cuales son coincidentes en concluir sobre los
dramáticos efectos que en las familias, particularmente los niños, produce la desaparición
de un ser querido en condiciones semejantes a la que se ha estudiado en estos antecedentes.
Lo anterior es sin perjuicio del contenido coincidente de la literatura que sobre el tema
acompañara al proceso, a requerimiento del Tribunal, la Sra. Secretaria Ejecutiva del
programa continuación ley Nº 19.123 del Ministerio del Interior que, según aclara, por la
naturaleza y objeto del programa, carece de un equipo de salud mental propio y no
desarrolla estudios sobre los efectos o secuelas que sufren los familiares de las víctimas.
64º. Que por todo lo anteriormente razonado, se acogerá la demanda de autos, rechazándose
las excepciones opuestas por el Fisco de Chile, y reduciendo prudencialmente el monto dé
la indemnización que se fijará en una suma única y total.
Por estas consideraciones y visto, además lo dispuesto en los artículos 1º, 10, 11, 15, 16,
17, 18, 21, 24, 26, 29, 30, 50, 51, 64, 67, 68, 74 y 391 Nºs 1º del Código Penal; 10, 108,
109, 456 bis, 459, 472, 474, 477, 479, 481, 482, 488, 500, 501, 503, 504, 509 y 533 del
Código de Procedimiento Penal; 208, 211, 214 Nº 1, 330, 334 y 335 del Código de Justicia
Militar y disposiciones de la ley Nº 18.216, se declara:
I. En cuanto a las tachas:
Que se rechaza la tacha opuesta en contra del procesado Enrique Leddy Araneda en el
cuarto otrosí del escrito de descargos de fs. 2072 deducida por la defensa de los procesados
Jaime Norambuena Aguilar, Silvio Giovanni Escárate y Manuel Allende Tello.
II. En cuanto a la acción penal:
A. Que se condena a Enrique Leddy Araneda, ya individualizado, a la pena de cinco años
de presidio menor en su grado máximo, a las accesorias de inhabilitación absoluta perpetua
para derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos
durante el tiempo de la condena, y al pago proporcional de las costas de la causa, en su
calidad de co autor del delito de homicidio calificado en la persona de Jécar Nehgme Cristi,
perpetrado el 4 de septiembre de 1989, en esta ciudad.
B. . Que se condena a Pedro Javier Guzmán Olivares y Luis Arturo Sanhueza Ros, ya
individualizados, a la pena de tres años de presidio menor en su grado medio, a las
accesorias de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena, y al
pago proporcional de las costas de la causa, como co autores de delito de homicidio
calificado en la persona de Jécar Nehgme Cristi, perpetrado el 4 de septiembre de 1989, en
esta ciudad.
C. Que se condena a Jaime Eduardo Norambuena Aguilar y Silvio Giovanni Corsini
Escáraté, ya individualizados, a la pena de dos años de presidio menor en su grado medio, a
las accesorias de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena, y al
pago proporcional de las costas de la causa, como co autores del delito de homicidio
calificado en la persona de Jécar Nehgme Cristi, perpetrado el 4 de septiembre de 1989, en
esta ciudad.
D. Que se condena a Manuel Ricardo Allende Tello, ya individualizado, a la pena de
quinientos cuarenta y un día de presidio menor en su grado medio, a las accesorias de
suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena, y al pago
proporcional de las costas de la causa, como co autores del delito de homicidio calificado
en la persona de Jécar Nehgme Cristi, perpetrado el 04 de septiembre de 1989, en esta
ciudad.
El pago proporcional de las costas en materia penal lo será por iguales partes entre los
condenados.
III. En cuanto a la acción civil.
Que se acoge la demanda civil deducida por los querellantes, representados por el abogado
don Nelson Caucoto Pereira, en contra del Fisco de Chile, regulándose la indemnización
que, por concepto de daño moral deberá pagar el demandado a los familiares demandantes,
en la suma de doscientos cincuenta millones de pesos ($250.000.000), que se desglosan en
$125.000.000 para el hijo de la víctima Jécar Nehgme Sáez y $125.000.000 para sus
hermanas Milagros y Fahra Nehgme Cristi, por iguales partes, suma total que se reajustará
de acuerdo a la variación que experimente el Índice de Precios al Consumidor entre la fecha
de notificación de la demanda y la de su pago efectivo, con más intereses corrientes desde
que quede ejecutoriada esta sentencia. Se condena al Fisco de Chile además, al pago de las
costas correspondientes a la acción civil deducida en esta causa.
Reuniéndose en la especie los requisitos exigidos en el artículo 4º de la ley Nº 18.216, se
concede a los sentenciados Pedro Guzmán Olivares, Luis Sanhueza Ros, Jaime
Norambuena Aguilar, Silvio Corsini Escárate y Manuel Allende Tello el beneficio
alternativo de la remisión condicional de la pena impuesta, debiendo permanecer bajo el
control de la autoridad administrativa de Gendarmería de Chile, por el plazo de sus
respectivas condenas y debiendo cumplir, además, las otras exigencias a que se refiere el
artículo 5º de la misma ley.
En consideración al contenido del informe presentencial que rola a fs. 1954, en que se
concluye que una medida alternativa de cumplimiento de pena sería ineficaz; y en atención,
también, al mérito general del proceso y lo consignado en la sentencia a su respecto, no se
concede al sentenciado Enrique Leddy Araneda ninguno de los beneficios alternativos de
cumplimiento de pena que contempla la ley Nº 18.216.
Para el evento que deban cumplirse efectivamente las penas impuestas, servirá de abono el
tiempo que cada uno estuvo privado de libertad y que, según las certificaciones pertinentes,
es el que se indica:
Enrique Leddy Araneda, entre el 4 de junio y el 24 de julio de 2003, según consta de las
certificaciones de fs. 1006 y 1093.
Pedro Javier Guzmán Olivares, entre el 4 de junio y el 24 de julio de 2003, según consta de
las certificaciones de fs. 1006 y 1093.
Luis Arturo Sanhueza Ros, entre el 4 de junio y el 10 de septiembre de 2003, según consta
de las certificaciones de fs. 1006 y 1150 vta.
Jaime Eduardo Norambuena Aguilar, Silvio Giovanni Corsini Escárate y a Manuel Allende
Tello, entre el 25 de abril y el 11 de mayo de 2005, según consta de las certificaciones de
fs. 1652 y 1150 vta.
En la oportunidad procesal que corresponda y de conformidad con lo que establece el
artículo 160 del Código Orgánico de Tribunales, se unificarán las penas impuestas a los
sentenciados, en cuanto fuere procedente.
Agréguese copia autorizada de este fallo en la causa rol Nº 39.122 B, que se instruye en
forma separada, pero que forman parte de esta causa principal.
Cúmplase con lo dispuesto en el artículo 509 bis del Código de Procedimiento Penal.
Regístrese y consúltese.
Dictado por el señor Hugo Dolmestch Urra, Ministro en Visita en el 6º Juzgado del Crimen
de Santiago.
Autoriza el señor César Valdés Rodríguez, Secretario Subrogante.
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO
SUMARIOS
1 - Este fallo aborda dos temas: 1) Alcance del concepto reparación de la Ley N° 19.123 2)
Para interrumpir la prescripción es idónea cualquier gestión que pone en juego la facultad
jurisdiccional

2 - Ha sido el propio Estado a través de su Máxima Autoridad política quien ha reconocido

los graves hechos de desaparición, tortura y muerte de personas con motivo del
pronunciamiento militar, prolongados en el tiempo a partir del 11 de septiembre de 1973.
En efecto el Presidente de la República de la época, don Patricio Aylwin, en su mensaje al
Parlamento remitiendo el proyecto que como Ley Nº 19.123, promulgada en el año 1992,
creó la Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación, hizo suyas las conclusiones
de la Comisión de Verdad y Reconciliación señalando que entiende por reparación un
conjunto de actos que expresen el reconocimiento y la responsabilidad que le cabe al
Estado en los hechos y circunstancias que son materia del citado informe. En torno a la
indemnización de perjuicios, requerida la decisión en sede civil, ha de estarse a las
disposiciones que a este respecto establece el Código del ramo, haciendo aplicable aquellas
que la limitan en el tiempo.

3 - El artículo 2332 del Código Civil establece un plazo de prescripción de cuatro años
contado desde la perpetración del acto. Este término puede interrumpirse natural y
civilmente de acuerdo al artículo 2518 del mismo código, materializándose la última por la
interposición de la demanda judicial. Ha sido la jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema
la que ha precisado los alcances de dicha expresión, al señalar que ella no está referida
forzosamente a la demanda civil en términos procesales estrictos, sino a cualquier gestión
que demuestre que el acreedor pone en juego la facultad jurisdiccional para obtener o
proteger su derecho.

TEXTO COMPLETO:

Santiago, treinta de junio de dos mil seis.

Vistos y teniendo además presente:
1º Que apela a fojas 120 la defensa de la actora en contra del fallo que le agravia en cuanto
niega lugar a la demanda de indemnización de perjuicios por estimar prescrita la acción
intentada en contra del Fisco de Chile, y en su reclamo argumenta que la decisión no se
ajusta a derecho porque la intentada es una acción constitucional destinada a hacer efectiva
la responsabilidad extracontractual del Estado, sin plazo por tratarse de una cuestión de
Derecho Público, y de seguir la lógica privatista, ha de considerarse que ha sido el mismo
Fisco el que interrumpe la prescripción por disposición de la Ley 19.123 pagando mes a
mes a alguno de sus representados una pensión de reparación en su calidad de víctima de
violación de derechos humanos.
El Fisco de Chile a fojas 126, en tanto, adhiere al recurso por parecerle agraviantes los
razonamientos octavo y noveno del fallo en alzada, en cuanto por el primero se acepta que
no son incompatibles las indemnizaciones concedidas de acuerdo a la ley 19.123 con las
reconocidas por sentencia judicial, y por el siguiente, en lo que reconoce la responsabilidad
del Estado en actos de sus agentes.
2º Que los fundamentos fácticos de la pretensión de la demandante se sustentan en la
detención el 11 de enero de 1974 de don Isaías Higuera Zúñiga, cónyuge y padre de los
actores, desde su lugar de trabajo en Gendarmería en la ciudad de Iquique y su traslado al
Regimiento de Telecomunicaciones en la misma ciudad y posterior envío a la caleta de
Piragua donde falleció, días después, en el campo de prisioneros a cargo de militares.
Estos hechos encuentran respaldo en los documentos que en fotocopia se adjuntaron a fojas
50, remitidos al tribunal por el Subsecretario del Interior don Guill ermo Pickering, el 8 de
marzo de 1999 y corresponden a la situación de don Luis Higuera Zúñiga, de 39 años,
gendarme en la cárcel de Iquique, militante comunista, fallecido el 11 de enero de 1974,
luego de su detención y traslado a un campo de prisioneros de Pisagua donde habría sido
golpeado.
Su caso, según informa la autoridad, fue considerado para la calificación por el informe de
la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación.
3º Que según lo ha dejado establecido el fallo que se revisa en su fundamento tercero, en
los hechos están involucrados agentes del Estado que harían viable una acción
indemnizatoria.
4º Que a este respecto, cabe señalar que la aseveración aludida lleva implícita la aceptación
de la responsabilidad objetiva que habrá de afectar al Estado de Chile sobre la base que
quien irroga un daño debe repararlo, por emanar de la actividad de sus agentes o de
personas que trabajaron para él, sin que de su parte se haya tomado los resguardos
necesarios para evitar los actos que aparecen como la consecuencia inmediata y directa del
perjuicio. Ha sido el propio Estado a través de su Máxima Autoridad política quien ha
reconocido los graves hechos de desaparición, tortura y muerte de personas con motivo del
pronunciamiento militar, prolongados en el tiempo a partir del 11 de septiembre de 1973.
En efecto el Presidente de la República de la época, don Patricio Aylwin, en su mensaje al
Parlamento remitiendo el proyecto que como Ley Nº 19. 123, promulgada en el año 1992,
creó la Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación, hizo suyas las conclusiones
de la Comisión de Verdad y Reconciliación señalando que entiende por reparación un
conjunto de actos que expresen el reconocimiento y la responsabilidad que le cabe al
Estado en los hechos y circunstancias que son materia del citado informe.
5º Que en torno a la indemnización de perjuicios, requerida la decisión en sede civil, ha de
estarse a las disposiciones que a este respecto establece el Código del ramo, haciendo
aplicable aquellas que la limitan en el tiempo.
Al efecto el artículo 2332 del Código Civil establece un plazo de prescripción de cuatro
años contado desde la perpetración del acto.
Este término puede interrump irse natural y civilmente de acuerdo al artículo 2518 del
mismo código, materializándose la última por la interposición de la demanda judicial.
Ha sido la jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema la que ha precisado los alcances de
dicha expresión, al señalar que ella no está referida forzosamente a la demanda civil en
términos procesales estrictos, sino a cualquier gestión que demuestre que el acreedor pone
en juego la facultad jurisdiccional para obtener o proteger su derecho (Sentencia de
casación Corte Suprema, rol Nº 428-03).
6º Que, sin embargo, en la presente causa la parte demandante no aportó antecedentes que
prueben su actividad en torno a otras materia jurisdiccionales que pudiesen interrumpir el
plazo de prescripción de su acción, y al este efecto fuerza decir que las fotocopias
agregadas a los autos de fojas 82 a 86, en que se formula denuncia por doña Adela Diana
Breems Vargas, el 22 de junio de 1990, por delitos de homicidio calificado y torturas en
contra de su cónyuge Isaías Higuera Zúñiga, que fueron requeridas por el tribunal al
Archivo de la Vicaría de la Solidaridad, no singularizan el juzgado que la recibió ni su
estado de tramitación, en tanto las fotocopias de fojas 58 a 81, igualmente enviadas por la
entidad solidaria, no contiene referencia alguna a un proceso judicial.
7º Que en las circunstancias anotadas los argumentos de la apelación de la actora habrán de
desestimarse, sin costas por haber tenido motivo plausible para litigar.
Y visto además lo dispuesto en los artículos 186 y siguientes del Código de Procedimiento
Civil, se confirma la sentencia apelada de veintitrés de mayo de dos mil, escrita a fojas 91.
Regístrese, notifíquese por cédula por receptor de turno y devuélvase oportunamente.
Redactó la ministra Amanda Valdovinos.
No firma la Abogado Integrante señor Muñoz, no obstante haber concurrido a la vista y al
acuerdo, por ausencia.
Dictada por la Quinta Sala de esta Corte de Apelaciones, conformada por los ministros
señores Amanda Valdovinos, Joaquín Billard Acuña y abogada integrante señora Andrea
Muñoz Sánchez.
Rol Nº 5.402-2000.

OFICIO 6165 • CONDUCTORES DE UBER; VÍNCULO CONTRACTUAL;

NATURALEZA JURÍDICA; TRIBUNALES DE JUSTICIA;
DIRECCION DEL TRABAJO DT

Fecha: 29/12/2016
Cita Online: CL/JADM/5066/2016
SUMARIO
Conductores de Uber; Vínculo contractual; Naturaleza jurídica; Tribunales de Justicia;

DE : DIRECTOR DEL TRABAJO

A : HONORABLE SENADOR MANUEL ANTONIO MATTA ARAGAY
PRESIDENTE COMISIÓN DE TRANSPORTE Y TELECOMUNICACIONES
SENADO DE CHILE
transen@senado.cl
Mediante los antecedentes 6) y 10), la Comisión de Transportes y Telecomunicaciones del
Senado de Chile y representantes de Federación Cordillera Fesicor; Confederación
Nacional de Taxis Colectivos de Chile; Asociación Gremial Metropolitana AGMTC y
Confederación Nacional de Taxis de Chile, han solicitado un pronunciamiento jurídico
relativo a la operación en el país de servicios de transporte remunerado que utilizan
plataformas tecnológicas, en particular, con respecto a la empresa Uber, a fin de determinar
la naturaleza jurídica del vínculo contractual que existiría entre tal compañía y los
conductores.
Al respecto, cabe considerar que el desarrollo de las telecomunicaciones en Chile ha
favorecido el uso masivo de dispositivos telefónicos "inteligentes", en los que resulta
posible instalar aplicaciones capaces de coordinar eficientemente el transporte de personas,
a través de la utilización de las redes de datos y los sistemas de geo-posicionamiento.
Así entonces, hoy resultan familiares los nombres de aplicaciones como SaferTaxi,
EasyTaxi y Uber, todas destinadas a facilitar el transporte de personas por medio de la
utilización de una herramienta electrónica que permite requerir públicamente dicho
servicio, obteniendo información anticipada sobre las características del viaje, tales como el
nombre del conductor o número de placa patente del vehículo.
Sin embargo, el servicio prestado por Uber se diferencia de otras aplicaciones en el sentido
que no interrelaciona pasajeros con conductores de servicios de taxis básicos (actividad
específicamente regulada), si no que convoca a conductores para que, en sus vehículos
particulares, efectúen el servicio de transporte.
De tal modo, teniendo en cuenta lo anterior se ha solicitado un pronunciamiento de este
Servicio en orden a calificar la naturaleza jurídica del vínculo que une a la Empresa Uber
con los conductores, para definir en particular si dicho nexo revestiría el carácter de
relación laboral. Sobre el particular, se ha estimado necesario referirse en primer término al
contexto y condiciones en que se desarrolla la actividad.
I.- El trabajo en tiempos del gig economy.
Gig economy podría traducirse como la economía de los pequeños encargos, y usualmente
se manifiesta en dos formas de trabajo: "crowdwork" y "trabajo bajo demanda vía apps"(1).
De manera general, el Crowdwork consiste en la ejecución de una serie de tareas, a través
de una plataforma virtual, en que se ponen en contacto un número indeterminado de
personas a través de internet, permitiendo una oferta y posibilidad de contratación global.
En tanto que el "trabajo bajo demanda vía apps", consiste en la ejecución de tareas
tradicionalmente asociadas a un oficio, tales como transporte de pasajeros, limpieza de casa
u oficinas, envío de correspondencia, o trabajos administrativos, que son ofrecidas al
público y sus requerimientos canalizados por la misma empresa que gestiona la aplicación,
y que a la vez interviene en la fijación de estándares mínimos de calidad del servicio, en la
selección de las personas que ejecutarán las tareas y en la gestión general de la fuerza
laboral.
II.- La relación de la empresa Uber con sus conductores.
A fin de conocer las condiciones y circunstancias en que los conductores de Uber prestan
sus servicios, se desarrolló una fiscalización investigativa, instancia en la que el
representante de la empresa en Chile, don Carlos Schaff, indicó que no se reconoce relación
laboral ni civil con los denominados socios conductores. Agrega que los servicios prestados
por la empresa consisten en marketing y administración principalmente con respecto a
terceros.
Por su parte, el fiscalizador actuante, recabó información por diversos medios, referente al
sistema de funcionamiento de Uber y el servicio prestado por los conductores,
puntualizando que:
1.- Las personas que contactan a Uber y que cumplan con los requisitos, se inscriben y una
vez que son seleccionados, reciben una capacitación para uso de software o aplicación
electrónica en teléfono inteligente.
2.- A estas personas se les denomina "socios", los cuales ponen a disposición de la empresa
Uber Chile SpA su tiempo y su vehículo.
3.- El sistema electrónico, software o aplicación electrónica, permite a un cliente enviar una
solicitud de servicio de transporte. Esta solicitud es recibida por el "socio" más cercano a la
ubicación del cliente quien puede aceptar o rechazar la asignación.
4.- Si el "socio conductor" acepta la solicitud de servicio de transporte, se dirige al lugar, se
identifica, identifica al cliente y procede a su traslado.
5.- Una vez efectuado el servicio, el cliente paga con tarjeta de crédito (actualmente la
empresa ha habilitado una forma de pago en efectivo), y el conductor recibe el pago por los
servicios efectuados a través de depósitos electrónicos semanales.
Por último, el fiscalizador informa que la empresa Uber Chile Spa no cuenta con vehículos,
ya que estos son de propiedad de los conductores, con quienes no se suscriben contratos de
trabajo ni de prestación de servicios.
Adicionalmente, es posible señalar que Uber mantiene información en internet sobre la
forma en que opera su servicio, y en particular respecto a su relación con los
conductores.(2)
Además, ha sido posible acceder al contrato de servicios que la empresa Uber ofrece,
instrumento que permanece disponible para consulta en la ficha electrónica virtual a la que
cada conductor puede ingresar mediante nombre de usuario y contraseña.
Así entonces, se puede evidenciar que no obstante indicar el representante legal de Uber, en
su declaración, que no se suscribe contrato con los conductores, la empresa mantiene un
estatuto con derechos y obligaciones, el que debe ser aceptado por el socio para poder
operar en la plataforma.
En síntesis, el socio conductor adhiere a un catálogo de obligaciones de diversa índole, tales
como las que se expresan en los siguientes párrafos extractados:
- "Para aumentar la satisfacción del Usuario con la aplicación móvil de Uber y sus
Servicios de transporte se recomienda que espere al menos diez (10) minutos para que un
Usuario se presente en la ubicación de recogida solicitada...".
- "Deberá proporcionar todo el equipamiento necesario, herramientas y otros materiales,
asumiendo los gastos correspondientes, conforme precise para prestar los Servicios de
transporte...".
- "La Empresa retiene el derecho, en cualquier momento a la exclusiva discreción de la
Empresa, a desactivarle o restringirle de otro modo el derecho de utilizar o acceder a la
Driver App o los Servicios Uber en caso de incumplimiento del presente Contrato, de su
descrédito a la Empresa o a cualquiera de sus Afiliados, de su acto u omisión que cause
daños y perjuicios a la marca, la reputación o la actividad comercial de la Empresa o de
sus Afiliados según lo determine la Empresa a su única discreción. La Empresa se reserva
asimismo el derecho de desactivar o restringir de otro modo el acceso o uso de la Driver
App o los Servicios Uber por cualquier otro motivo a la única y razonable discreción de la
Empresa...".
-"La Empresa desea que los Usuarios tengan acceso a unos servicios de alta calidad a
través de la aplicación móvil de Uber. Para seguir teniendo acceso a la Driver App y los
Servicios Uber, Usted debe mantener una valoración media por los Usuarios que exceda la
valoración media mínima aceptable establecida por la Empresa para ese Territorio, que
podrá ser actualizada de cuando en cuando por la Empresa a su exclusiva discreción
("Valoración media mínima"). Si su valoración media cayera por debajo de la Valoración
media mínima, la Empresa le notificará este hecho y podría proporcionarle, a discreción
de la Empresa, un período de tiempo limitado para aumentar su valoración media por
encima de la Valoración media mínima. Si Usted no aumenta su valoración media por
encima de la Valoración media mínima dentro del plazo establecido (si procede), la
Empresa se reserva el derecho a desactivar su acceso a la Driver App y los Servicios Uber.
Además, Usted reconoce y acepta que su fallo repetido en aceptar las peticiones del
Usuario de Servicios de transporte mientras Usted esté registrado en la Driver App
generará una experiencia negativa para los Usuario de la aplicación móvil de Uber. Si no
desea aceptar peticiones del Usuario de Servicios de transporte durante un período de
tiempo, deberá cerrar sesión en la Driver App...".
- "Usted reconoce y acepta que: (a) su información de geolocalización será controlada y
localizada por los Servicios Uber cuando Usted esté registrado en la Driver App y
disponible para recibir solicitudes de Servicios de transporte, o cuando preste Servicios de
transporte; y (b) la ubicación aproximada de su Vehículo se mostrará al Usuario antes y
durante la prestación de Servicios de transporte a dicho Usuario. Además, la Empresa y
sus Afiliados podrán controlar, localizar y compartir información de geolocalización de
Usted obtenida a través de la Driver App y del Dispositivo para salvaguardar la seguridad,
para fines técnicos, de marketing y comerciales, incluidas la provisión y mejora de sus
productos y servicios...".
- "Usted reconoce y acepta que, en todo momento, deberá: (a) ser titular y mantener (i) un
carnet de conducir vigente con el nivel de certificación válido para utilizar su Vehículo, y
(ii) todas las licencias, permisos, autorizaciones y autoridad aplicable a Usted que sean
necesarios para prestar Servicios de transporte de pasajeros a terceras partes en el
Territorio; (b) poseer el nivel de formación, pericia y experiencia adecuados para prestar
Servicios de transporte de forma profesional con la debida habilidad, atención y
diligencia; y (c) mantener alto nivel de profesionalidad, servicio y cortesía. Usted reconoce
y acepta que puede estar sujeto a determinadas revisiones de antecedentes y registros de
conducción de cuando en cuando para que este´ autorizado a prestar Servicios de
transporte y seguir siendo apto para ello. Usted reconoce y acepta que la Empresa se
reserva el derecho, en cualquier momento y a exclusiva discreción de la Empresa, a
desactivar o restringir de otro modo su acceso o uso de la Driver App o de los Servicios
Uber si incumple los requisitos establecidos en el presente Contrato...".
- "La Empresa se reserva el derecho a modificar el Cálculo de tarifa en cualquier momento
a su propia discreción basándose en factores del mercado local, y la Empresa le notificará
a Usted en caso de que dicha modificación tuviera como resultado un cambio en la Tarifa
recomendada. El uso continuado de los Servicios Uber después de cualquiera de dichos
cambios en el Cálculo de tarifa implica su consentimiento para que se realicen dichos
cambios...".
- "Como retribución de la prestación de los Servicios Uber por la Empresa, Usted acepta
pagar a la Empresa una tasa de servicio por transacción de Servicios de transporte
calculada en forma de porcentaje de la Tarifa (independientemente de cualquier Tarifa
negociada), según se le proporciona por e-mail o electrónicamente de otro modo por la
Empresa de cuando en cuando para el Territorio correspondiente ("Tasa de servicio"). A
menos que las normativas vigentes en su Territorio lo requieran de otro modo, los
impuestos se calcularán y cobrarán sobre la Tarifa, y la Empresa calculara´ la Tasa de
servicio basándose en la Tarifa más dichos impuestos. La Empresa se reserva el derecho a
modificar la Tasa de servicio en cualquier momento a discreción de la Empresa basándose
en factores del mercado local, y la Empresa le notificara´ a Usted en caso de dicha
modificación. Si la Empresa aumenta la Tasa de servicio, Usted tiene derecho a rescindir
el Contrato de inmediato, sin previo aviso. El uso continuado de los Servicios Uber
después de cualquiera de dichos cambios en el cálculo de la Tasa de servicio implica Su
consentimiento para que se realicen dichos cambios...".
- "Usted debe indemnizar, defender (a discreción de la Empresa) y eximir de
responsabilidad a la Empresa y sus Afiliados y responsables, directores, empleados,
agentes, sucesores y cesionarios respectivos de y frente a cualquier y todas las
responsabilidades, gastos (incluidas tasas legales), daños, penalizaciones, multas,
aportaciones a la seguridad social e impuestos derivados de y relacionados con: (a) el
incumplimiento de Sus declaraciones, garantías u obligaciones de conformidad con el
presente Contrato; o bien, (b) una reclamación por una tercera parte (incluidos los
Usuarios, reguladores y autoridades gubernamentales) directa o indirectamente
relacionados con la disposición de los Servicios de transporte o el uso de los Servicios
Uber...". ¿
Así las cosas, de lo antecedentes tenidos a la vista, resulta posible advertir que:
1.- La empresa Uber SpA, administradora en Chile de la aplicación Uber, se define como
un intermediador de servicios o gestor de una base de datos que une a requirentes de
transporte y conductores, no obstante, en toda comunicación pública, Uber informa sobre
las características de su servicio de transporte, en las que busca destacar la alta calidad y
eficiencia en su uso, exigiendo a sus colaboradores parámetros de comportamiento acordes
a dicho objetivo.
Uber desarrolla campañas de marketing en que hace oferta pública de traslados gratuitos o
con tarifa rebajada para captar nuevos pasajeros, asumiendo directamente el costo de dichos
traslados.
De esta forma, para el pasajero resulta irrelevante la identidad del conductor que concurrirá
a su llamado -la asignación la efectúa la aplicación en razón de la proximidad geográfica-,
en tanto el servicio brindado se corresponda con las características anunciadas por la
empresa. Incluso la evaluación que realiza el pasajero al término del viaje, se enfoca al
cumplimiento de los parámetros que Uber ha establecido.
2.- Por otra parte, se puede sostener que para la empresa Uber, las características personales
de sus conductores son elevadas a la categoría de esenciales.
La empresa efectúa un proceso de selección en que se evalúan antecedentes privados tales
como la hoja de vida del conductor y certificado de antecedentes, características de
idoneidad que por cierto deben ser mantenidas durante la vigencia del vínculo.
Al conductor Uber, se le exige poseer el nivel de formación, pericia y experiencia
adecuados para prestar servicios de transporte de forma profesional, con la debida
habilidad, atención y diligencia, y mantener alto nivel de profesionalidad, servicio y
cortesía. Además, se le compromete a aceptar la verificación periódica de tales condiciones
o aptitudes.
3.- Respecto a la retribución por los servicios, ésta se encuentra determinada por el pago
semanal que la empresa realiza mediante depósito a los conductores, en función del número
de viajes que han sido efectuados, menos el porcentaje que Uber unilateralmente fija como
gestor del negocio.
4.- Por último, conforme a la estructura de derechos y obligaciones a que adhiere el
conductor, ésta se manifiesta en ciertas condiciones preestablecidas, referidas a la forma y
oportunidad en que han de prestarse los servicios, por ejemplo:
- Mediante la aplicación la empresa puede "sugerir" la ruta más eficiente, pero en caso que
el trabajador utilice una ruta distinta, la tarifa igualmente es calculada por la empresa en
razón de la ruta que "sugirió".
- El conductor puede aceptar o rechazar solicitudes de traslado, no obstante, si mantiene
activada la aplicación y rechaza tres llamados en una hora se podría proceder a su
desconexión.
- El conductor puede desconectarse de la aplicación cuando lo desee, pero antes de que lo
haga, la aplicación le envía mensajes del tipo "¿Está seguro que desea desconectarse? La
demanda es alta en su zona. Gane más dinero, no se detenga"(3).
Pues bien, sin perjuicio del análisis previo efectuado en torno a las características y
condiciones generales del nexo entre la empresa Uber y los conductores que prestan el
servicio, en lo que se refiere a la determinación específica sobre si dicho vínculo puede ser
calificado como relación laboral, tal definición dependerá de la comprobación fáctica en
cada caso particular, de la concurrencia de los elementos que la configuran, asunto que
corresponde conocer en forma privativa a los tribunales de justicia y, en consecuencia, no
es posible emitir un pronunciamiento de carácter genérico al respecto.
III.- Conclusión.
En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas, y consideraciones
formuladas, cúmpleme informar a Ud. que la determinación de la naturaleza jurídica del
vínculo que une a la empresa Uber con los conductores que operan en su plataforma
tecnológica y, en particular, si se trata de una relación laboral o no, exige la calificación y
ponderación de hechos en un procedimiento de confrontación probatoria, cuyo
conocimiento necesariamente está entregado a los Tribunales de Justicia, por lo que no
resulta jurídicamente procedente que esta Dirección se pronuncie de modo genérico sobre
el particular. Esto, sin perjuicio de los antecedentes recabados y análisis efectuado en el
cuerpo del presente informe.
Saluda a Vuestra Señoría,
CHRISTIAN MELIS VALENCIA
ABOGADO
DIRECTOR DEL TRABAJO
Notas:
(1) De Stefano, Valerio. (2016) The rise of the "just-in-time-workforce": On-demand work,
crowdwork and labour protection in the "gig-economy". Conditions of Work and
Employment Series Nº 71. Geneva, Switzerland: International Labour Office.
(2) www.sociosuber.cl/#!chile-home-uber-abc/hlida, web revisada el día 10.08.2016.
(3) Rosenblat, Alex; Stark, Luke (2015, 15 de Octubre) Uber´s Drivers: Information
Asymmetries and Control in Dynamic Work. Trabajo preparado para el Centro de Estudios
de Política Europea. papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2686227
CORTE DE APELACIONES DE VALPARAÍSO
Recurso de amparo. Beneficio de salida dominical. Jefe del Establecimiento Penitenciario,
es el único en quien recae facultad de decidir sobre concesión, suspensión o revocación del
beneficio. Resolución que decreta suspensión del beneficio de salida dominical que emana
de autoridad competente, con facultades para ello, existiendo motivos fundados •
17/08/2018

Rol: 510-2018
Ministro: Alvial Figueroa, Ingrid-Figueroa Chandía, Carolina
Redactor: Figueroa Chandía, Carolina
Abogado Integrante: Núñez Ojeda, Raúl
Partes: Jhonny San Martín Pizarro con Alcaide del Centro de Detención Preventiva de
Petorca
Tipo Recurso: Recurso de Amparo
Tipo Resultado: Rechazado
Fecha Sentencia: 17/08/2018
HECHOS
Se deduce recurso de amparo contra Alcaide de Centro de Detención Preventiva, por la
suspensión de beneficio de salida dominical. Analizado lo expuesto, la Corte rechaza el
recurso

SUMARIOS
1 - El beneficio de salida dominical se encuentra establecido en el artículo 103 del
Reglamento Penitenciario que dispone que: "Los internos condenados, previo informe
favorable del Consejo Técnico del respectivo establecimiento penitenciario y a partir de los
doce meses anteriores al día en que cumplan el tiempo mínimo para optar a la libertad
condicional, podrán solicitar autorización al Alcaide para salir del establecimiento los días
domingos, sin custodia, por un período de hasta quince horas por cada salida.". A su vez, el
artículo 98, en su inciso primero dispone: "La concesión, suspensión o revocación de los
permisos señalados en el artículo 98 será una facultad privativa del Jefe de Establecimiento;
sin embargo, sólo podrá concederlos a los internos que gocen de informe favorable del
Consejo Técnico.". Finalmente, el artículo 99 en su inciso segundo establece: "Del mismo
modo, si las circunstancias existentes al momento de conceder el beneficio se modifican, de
modo que ya no resulte aconsejable que el interno continúe gozando de él, el Jefe del
Establecimiento deberá suspenderlo o revocarlo.". Así las cosas, de la referida normativa,
se concluye que es en el Jefe del Establecimiento Penitenciario, en este caso el señor
Alcaide, en quien recae la facultad de decidir sobre la concesión, suspensión o revocación
del permiso de salida dominical, previo informe del Honorable Consejo Técnico. En
consecuencia, la resolución que decreta la suspensión del beneficio de salida dominical,
emana de autoridad competente que cuenta con facultades para ello, existiendo motivos
fundados (considerando 6º de la sentencia de la Corte de Apelaciones)A mayor
abundamiento, no obsta a lo señalado la resolución del tribunal, que acogió el
requerimiento del defensor penal penitenciario y declaró nula la sanción que, a propósito de
la falta cometida por el amparado, le había sido impuesta, retrotrayendo los antecedentes, a
ese respecto, al estado anterior a la imposición de la sanción, ordenando dar cumplimiento a
lo dispuesto en el artículo 87 del Reglamento Penitenciario. Tal decisión no pudo afectar la
facultad privativa del Jefe del establecimiento para suspender el beneficio de salida
dominical, de conformidad con lo que dispone el inciso segundo del artículo 99 ya citado.
Además, en cuanto a la falta de fundamentación que se le imputa a la referida resolución,
ello no es tal. En consecuencia, atendido lo razonado, no se advierte ilegalidad ni
arbitrariedad en el actuar del señor Alcaide recurrido, por lo que el recurso no puede
prosperar a su respecto (considerandos 7º a 9º de la sentencia de la Corte de
Apelaciones)No obstante lo señalado, del mérito del informe evacuado por el Alcaide del
Centro de Prisión Preventiva, el beneficio de salida dominical concedido al interno, le
habría sido revocado por resolución emanada del Honorable Consejo Técnico, organismo
que, según lo que se ha venido señalando, carece de las facultades para adoptar esa
decisión, en cuanto su función es informar al Jefe del Establecimiento, único que tiene
facultades al respecto, de manera que la referida no puede exceder el marco de sus
funciones. En tales circunstancias, tal decisión debe ser dejada sin efecto, dándose estricto
cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 98 del Reglamento Penitenciario (considerando
10º de la sentencia de la Corte de Apelaciones)
TEXTO COMPLETO:

Valparaíso, diecisiete de agosto de dos mil dieciocho.

Vistos:
A fs. 2 comparece el Defensor Penal Penitenciario, abogado Humberto Romero Fuentes,
con domicilio en calle Ramón Freire 212, Quillota y deduce recurso de amparo en favor de
Jhonny Giovanny San Martín Pizarro, quien actualmente cumple condena en el Centro de
Detención Preventiva de Quillota y en contra del señor Alcaide de ese Centro, Suboficial
Mayor de Gendarmería Roberto Gallardo Henríquez, quien por Resolución N° 44 de 10 de
abril de 2018 suspensión el beneficio de salida dominical que le había sido concedido el 7
de enero del mismo año. Solicita se deje sin efecto la referida Resolución 44; y, para el
evento de existir, dejar sin efecto la resolución del Sr. Alcaide recurrido que hubiere
revocado dicho beneficio.
A fs. 6 informa el Sr. Alcaide del Centro de Detención Preventiva de Petorca y solicita el
rechazo de recurso por cuanto, a su juicio, ha obrado dentro de la normativa vigente, según
explica.
A fs. 22 se trajeron los autos el relación.
CONSIDERANDO:
1°) Que se ha deducido el presente recurso en favor de Jhonny Giovanny San Martín
Pizarro, interno del Centro de Detención Preventiva de Petorca, a quien, por Resolución N°
44 de 10 de abril de 2018 se le suspendiera el beneficio de salida dominical que le había
sido concedido el 7 de enero del presente año, solicitando que dicha resolución sea dejada
sin efecto y, para el evento que existiere una resolución que hubiere revocado dicho
beneficio, se le deje, igualmente, sin efecto.
2°) Que fundando el recurso expresa que el CDP de Petorca otorgó al amparado don
Jhonny Giovanny San Martín Pizarro el beneficio de salida dominical a contar del 7 de
enero de 2018. Explica que el señalado beneficio le fue suspendido al amparado por
Providencia N° 44 de fecha de fecha 10 de abril de 2018 del Sr. Alcaide del CDP de
Petorca, en atención a que por parte de denuncia N° 05 de fecha 8 de abril de 2018,
elaborado y suscrito por el Cabo 1° de Gendarmería Sr. Nivaldo Rodríguez Muñoz, se
informó: "Que siendo las 22:00 horas del Domingo 8 04 2018 al hacer revisión de los
internos con salida Dominical: Davis Castillo Reyes, César Araya Barrios, Jhonny San
Martín Pizarro, en el sector guardia armada, el Gendarme Segundo JORGE CHANDÍA
FUENTES, al revisar la mochila de color café del interno JHONNY SAN MARTÍN
PIZARRO, procede abrir (sic) un estuche y a manipular un desodorante ROLL ON Dove
Men + Care de color gris, en cuyo interior contenía un globo de color blanco, relleno de
una sustancia de color verde pastosa, aparentemente cannabis sativa y que efectuada la
prueba de campo arrojó positivo para cannabis sativa con un peso de 24.30 gramos. Añade
que por los hechos descritos precedentemente, por Resolución Interna N° 05/2018 de fecha
9 de abril de 2018 del Sr. Alcaide (S) del CDP de Petorca se sancionó al amparado don
Jhonny San Martín Pizarro con la medida disciplinaria de 30 días sin visita y prohibición de
recibir paquetes o encomiendas del exterior. Con fecha 23 de mayo de 2018, por acuerdo
unánime del H. Consejo Técnico del CDP de Petorca, se decidió revocar el beneficio de
salida dominical concedido al amparado, "hasta esclarecer los hechos denunciados al
ministerio público (sic)" y que corresponden a los expuestos en el parte N° 5 referido
precedentemente. Relata que con fecha 3 de julio de 2018, en su calidad de defensor penal
público penitenciario, solicitó al Juzgado de Letras y Garantía de Petorca que deje sin
efecto la sanción disciplinaria que se había impuesto al sentenciado Sr. Jhonny San Martín
Pizarro, en atención a que en su imposición se había infringido lo dispuesto por el artículo
87 del Reglamento de Establecimientos Penitenciarios. Señala que en audiencia verificada
en los antecedentes RIT N° 122 2018 del ingreso del Juzgado de Letras y Garantía de
Petorca con fecha 5 de julio último, el Sr. Juez de dicho Tribunal accedió a la solicitud de
la defensa y decretó que se dejaba sin efecto la mencionada sanción disciplinaria, en
atención a que se habían inobservado las formas procesales para su imposición. Explica que
dicha resolución fue notificada al CDP de Petorca y en mérito de ella dicho establecimiento
penal procedió a mantener la calificación de conducta del amparado como "muy buena"
para el bimestre marzo abril de 2018, la que el interno San Martín Pizarro mantuvo para el
bimestre mayo junio de 2018. Alega que no obstante aquello, el CDP de Petorca no dejó sin
efecto su decisión de suspender el permiso de salida dominical del amparado Sr. San
Martín, arguyendo para ello que conforme lo establece el artículo 98 del Reglamento de
Establecimientos Penitenciarios, "La concesión, suspensión o revocación de los permisos
señalados en el artículo 96 será una facultad privativa del Jefe del Establecimiento". Añade
que hasta la fecha, ni el amparado ni el abogado recurrente han tomado conocimiento de
algún acto administrativo librado por el Sr. Alcaide del CDP de Petorca que revoque el
beneficio de salida dominical del amparado Sr. San Martín Pizarro, sino sólo de la
Providencia N° 44 que suspendió tal beneficio, ello porque, como lo establece el
reglamento la facultad de revocar el permiso referido es facultad privativa del Jefe del
establecimiento penal y no es facultad del H. Consejo Técnico. Estima que la negativa del
Sr. Alcaide del CDP de Petorca dejar sin efecto su decisión de suspender el permiso de
salida dominical que se había concedido al amparado Sr. San Martín Pizarro constituye un
acto arbitrario e ilegal, que afecta la libertad personal del amparado, porque si bien es cierto
que la concesión, suspensión o revocación del permiso de salida dominical del amparado
corresponde a una facultad discrecional del Sr. Alcaide del CDP de Petorca, ello no importa
que la misma se ejerza de manera arbitraria, pues la Administración siempre debe actuar en
procura de los fines que le ha fijado la Ley, que en el caso de Gendarmería es propender a
la debida custodia de los internos y propender a su resocialización y reinserción social. En
dicha función, Gendarmería debe ajustarse a lo dispuesto en el artículo 75 del Reglamento
de Establecimientos Penitenciarios que establece que "Los derechos de los que gocen los
internos podrán ser restringidos excepcionalmente como consecuencia de alteraciones en el
orden y la convivencia del establecimiento penitenciario o de actos de indisciplina o faltas,
mediante las sanciones que establece el presente Reglamento." Además, conforme lo
establece el señalado Reglamento en su artículo 4° que dispone "La actividad penitenciaria
se desarrollará con las garantías y dentro de los límites establecidos por la Constitución
Política de la República, los tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes, las
leyes y sus reglamentos y las sentencias judiciales. Los funcionarios que quebranten estos
límites incurrirán en responsabilidad, de acuerdo con la legislación vigente." Así, en la
especie, si bien se ha cumplido por el CDP de Petorca lo resuelto por el Juzgado Mixto de
Petorca en tanto dejó sin efecto la sanción disciplinaria impuesta al Sr. San Martín con lo
que no se ha afectado la calificación de su conducta en los hechos se le ha mantenido
sancionado por los hechos antes referidos, empleando la revocación de la salida dominical
de que gozaba antes de imponérsele la sanción disciplinaria que le impuso la Resolución
Interna N° 05/2018 de fecha 9 de abril de 2018 del Sr. Alcaide (S) del CDP de Petorca
como sanción efectiva, en circunstancias que el Reglamento de Establecimientos
Penitenciarios es categórico en establecer en su artículo 90 que "Bajo ninguna circunstancia
podrán aplicarse castigos diversos a los señalados, o por otros funcionarios que los
facultados por este Reglamento. Las infracciones a esta norma serán sancionadas
administrativamente, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiera perseguirse por
los mismos hechos.". Insiste en que mantener la suspensión del permiso de salida dominical
del amparado no obstante haberse dejado sin efecto la sanción impuesta por la autoridad
penitenciaria se traduce en un verdadero incumplimiento por parte del recurrido de lo
resuelto por el Juzgado Mixto de Petorca con fecha 5 de julio último, ya que, como consta
de los documentos adjuntos, su decisión de no dejar sin efecto la revocación del beneficio
referido se basa únicamente en las facultades que le confiere el artículo 98 del Reglamento
de Establecimientos Penitenciarios, pero sin dotar de contenido dicha decisión, lo que
demuestra que tal decisión es arbitraria, en cuanto carece de fundamento efectivo,
sustentándose en un puro criterio de autoridad desconectado de las funciones inherentes que
corresponden al ejercicio de la función pública encomendada al recurrido, y que se adopta
contra lo decidido por una resolución firme dictada por un Tribunal en ámbito de su
competencia, traduciéndose ello en un castigo que no está establecido en el Reglamento de
Establecimientos Penitenciarios, lo que torna dicha decisión en arbitraria, en cuanto carente
de fundamento y por tanto motivada por puro capricho o liberalidad, toda vez que no se
engarza en la procura de los fines resocializadores que debe tener la actividad
administrativa penitenciaria, y en ilegal, en cuanto mantiene en los hechos una sanción que
ha sido dejada sin efecto y la muda por otra la privación de la salida dominical que no está
expresamente establecida en el señalado Reglamento. Agrega que, conforme lo dispone el
artículo 3° de la Ley 19.980, las decisiones escritas que adopte la Administración son actos
administrativos, por lo que la Resolución N° 5/2018 de 9 de abril de 2018 del Sr. Alcaide
del CDP de Petorca que sancionó al amparado San Martín es un acto administrativo, que
fue dejado sin efecto por resolución judicial firme de fecha 5 de julio último dictada por el
Juzgado Mixto de Petorca. De esta manera, los actos de la administración que se derivan de
dicho acto, pierden eficacia jurídica al haberse dejado sin efecto el acto administrativo
terminal del procedimiento correspondiente. Y en la especie la única "razón" para mantener
suspendido en atención a que no conoce la existencia de un acto administrativo librado
legalmente que lo revoque el permiso de salida dominical del amparado fue la circunstancia
de haber sido éste sancionado por el referido acto administrativo.
3°) Que informando el señor Alcaide del Centro de Detención Preventiva de Quillota señala
que, el interno Jhonny Giovanny San Martín Pizarro cumple una condena de quince años
por el delito de abuso sexual infantil, condena del Tribunal de Juicio Oral de Viña del Mar,
más 541 días por el delito de lesiones graves, según sentencia del Tribunal de garantía de
Viña del Mar, interno reincidente y de mediano compromiso delictual. Señala que el día 5
de julio de 2018, acatando lo ordenado por el Tribunal Mixto de Petorca, a solicitud de la
defensa se dejó sin efecto la sanción que le fue impuesta al interno, por no haberse dado
cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 87 del Reglamento Intrapenitenciario, en orden a
obtener previamente la autorización del tribunal, por lo que se retrotrajeron los
antecedentes al estado anterior a la imposición de la sanción. Lo anterior motivó que el 13
de julio del presente año la conducta del interno fuera calificada por el Tribunal de
Conducta como muy buena. Añade que en cuanto al beneficio de salida dominical, éste fue
revocado por el Honorable Consejo Técnico por resolución de 23 de mayo de este año,
conforme al Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, Título V, Párrafo 2, De los
permisos de Salida. Artículo 98." La concesión, suspensión o revocación de los permisos
señalados en el artículo 96 será una facultad privativa del Jefe del establecimiento.". A
continuación refiere el parte denuncia N° 5 e indica que esta obligación emana de lo
dispuesto en los artículos 61 letra k) del estatuto Administrativo y 176 letra b) del Código
Procesal Penal. Expone que si bien la sanción fue dejada sin efecto, existe una arista
diversa, a ello, por la falta disciplinaria, motivo por el cual el Honorable Consejo Técnico
revocó el beneficio de salida dominical, resolución que fue notificada al interno San Martín
en forma verbal el por parte del Jefe de Control Penitenciario de esa Unidad, Sargento
Segundo Lisandro Olivares Martínez, en su calidad de Secretario del Honorable Consejo
Técnico, según instrucción contenida el Resolución Exenta N°11523 de 19 de noviembre
de 2012, artículo 26, sobre notificación de permisos de salida. Indica que el 13 de agosto en
curso, presta declaración el amparado, en la cual indica que fue notificado de la resolución
de revocación, hasta resolver la situación denunciada al Ministerio Público.
4°) Que a fs. 19 se agrega resolución de trece de agosto en curso del Juzgado de Letras y
Garantía de Petorca, por medio de la cual se condena a Jhonny Giovanny San Martín
Pizarro, a una multa de 10 U.T.M. a beneficio fiscal, en su calidad de autor de la falta
contemplada en el artículo 51 de la ley N° 20.000, acaecido el 8 de abril de 2018, en
territorio de esa jurisdicción.
5°) Que no existe controversia alguna en torno a la falta en que incurrió el interno San
Martín Pizarro al intentar ingresar cannabis sativa luego de su salida dominical, lo que
motivó que fuera sancionado (sanción que fue anulada por e tribunal), se remitieran los
antecedentes al Ministerio Público para su investigación y que se suspendiera el beneficio
de salida dominical que le había sido concedido en enero del presente año.
6°) Que el beneficio de salida dominical se encuentra establecido en el artículo 103 del
Reglamento Penitenciario que dispone que: "Los internos condenados, previo informe
favorable del Consejo Técnico del respectivo establecimiento penitenciario y a partir de los
doce meses anteriores al día en que cumplan el tiempo mínimo para optar a la libertad
condicional, podrán solicitar autorización al Alcaide para salir del establecimiento los días
domingos, sin custodia, por un período de hasta quince horas por cada salida.".
A su vez, el artículo 98, en su inciso primero dispone: "La concesión, suspensión o
revocación de los permisos señalados en el artículo 98 será una facultad privativa del Jefe
de Establecimiento; sin embargo, sólo podrá concederlos a los internos que gocen de
informe favorable del Consejo Técnico.".
Finalmente, el artículo 99 en su inciso segundo establece: "Del mismo modo, si las
circunstancias existentes al momento de conceder el beneficio se modifican, de modo que
ya no resulte aconsejable que el interno continúe gozando de él, el Jefe del Establecimiento
deberá suspenderlo o revocarlo.".
6°) De las normas transcritas se concluye que es en el Jefe del Establecimiento
Penitenciario, en este caso el señor Alcaide, en quien recae la facultad de decidir sobre la
concesión, suspensión o revocación del permiso de salida dominical, previo informe
del Honorable Consejo Técnico.
En consecuencia, la suspensión contenida en la Resolución N° 44 de 10 de abril de este
año, emana de autoridad competente que cuenta con facultades para ello, existiendo
motivos fundados. En efecto, según se desprende del parte N° 5, de 5 de julio del presente
año, el interno Jhonny Giovanny San Martín Pizarro fue sorprendido intentando ingresar al
establecimiento, luego de su salida dominical, 24,30 gramos de cannabis sativa, de manera
que concurren las circunstancias del inciso segundo del artículo 99 del Reglamento
Penitenciario, sin perjuicio del destino de la denuncia efectuada al Ministerio Público, la
que, en definitiva culminó con la imposición de una pena por el Tribunal de Garantía de
Petorca, según se expresó en el considerando 4°) de este fallo.
7°) Que, no obsta a lo señalado la resolución del tribunal ya señalado, que con fecha 5 de
julio pasado acogió el requerimiento del defensor penal penitenciario y declaró nula la
sanción que, a propósito de la falta cometida por el amparado, le había sido impuesta,
retrotrayendo los antecedentes, a ese respecto, al estado anterior a la imposición de la
sanción, ordenando dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 87 del Reglamento
Penitenciario. Tal decisión no pudo afectar la facultad privativa del Jefe del establecimiento
para suspender el beneficio de salida dominical, de conformidad con lo que dispone el
inciso segundo del artículo 99 ya citado.
8°) Que, en cuanto a la falta de fundamentación que se le imputa a la referida Resolución
N° 44, ello no es tal, en cuanto en la misma se señala que la suspensión lo es "Conforme al
parte denuncia N° 5 de 8 de abril de 2018, mediante el cual se informa a la Fiscalía Local
de Petorca, hechos que pudieren revestir carácter de delito.".
9°) Que, en consecuencia, atendido lo razonado, no se advierte ilegalidad ni arbitrariedad
en el actuar del señor Alcaide recurrido, por lo que el recurso no puede prosperar a su
respecto.
10°) Que, no obstante lo anterior, del mérito del informe evacuado por el señor Alcaide del
Centro de Prisión Preventiva de Quillota, el beneficio de salida dominical concedido al
interno San Martín Pizarro, le habría sido revocado por resolución de 23 de mayo de 2018,
emanada del Honorable Consejo Técnico, organismo que, según lo que se ha venido
señalando, carece de las facultades para adoptar esa decisión, en cuanto su función es
informar al Jefe del Establecimiento, único que tiene facultades al respecto, de manera que
el contenido del acta de 23 de mayo pasado no puede exceder el marco de sus funciones. En
tales circunstancias, tal decisión deberá ser dejada sin efecto, dándose estricto
cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 98 del Reglamento Penitenciario.
Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la
Constitución Política de la República, se rechaza el recurso de amparo deducido por el
Defensor Penal Penitenciario, abogado Humberto Romero Fuentes en favor del interno de
ese establecimiento Jhonny Giovanny San Martín Pizarro, en cuanto éste se dirige en contra
del señor Alcaide del Centro de Detención Preventiva de Petorca Suboficial Mayor de
Gendarmería Roberto Gallardo Henríquez, por la dictación de la Resolución N° 44 de 10 de
abril de 2018.
Sin perjuicio de lo resuelto, se deja sin efecto la resolución de 23 de mayo pasado, adoptada
por el Consejo Técnico en cuanto revocó el beneficio de salida dominical de que gozaba el
interno San Martín Pizarro, debiendo darse estricto cumplimiento a lo dispuesto en el
artículo 98 del Reglamento Penitenciario.
Comuníquese, notifíquese y regístrese.
Redacción de la Ministro Sra. Figueroa.
Pronunciado por la Primera Sala de la C.A. de Valparaíso integrada por Ministra Teresa
Carolina De Jesus Figueroa C., Ministra Suplente Ingrid Jeannette Del Carmen Alvial F. y
Abogado Integrante Raul Eduardo Nuñez O.
N°Amparo 510 2018.

CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO

Recurso de amparo. Denegación de beneficio de libertad condicional. Es de exclusiva
competencia del Tribunal de Conducta la facultad de elaborar listas de postulación al
beneficio • 18/07/2018

Rol: 1517-2018
Ministro: Barrientos Guerrero, Elsa-González Diez, María Cecilia
Abogado Integrante: Guerrero Pavez, Bernardo
Partes: David Alfonso González Cáceres con Comisión de Libertad Condicional
Tipo Recurso: Recurso de Amparo
Tipo Resultado: Rechazado
Fecha Sentencia: 18/07/2018
HECHOS
Condenado interpone recurso de amparo en contra de la negativa de la Comisión de
Libertad Condicional de concederle el beneficio solicitado. Analizado lo expuesto, la Corte
de Apelaciones rechaza el recurso de amparo deducido

SUMARIOS
1 - En la especie, la decisión de la recurrida - Comisión de Libertad Condicional- de no
postular al amparado al tantas veces citado beneficio, obedeció a que aquél no cumplía con
los requisitos establecidos en los artículos 21, 24 y 4 del D.S. N° 2442 o Reglamento de la
Ley de Libertad Condicional, correspondiendo al Tribunal de Conducta respectivo,
actuando dentro del ámbito de su exclusiva competencia, la facultad de elaborar las listas
de postulación al beneficio de conformidad a las normas reglamentarias precitadas, por lo
que no procede calificar como ilegal el actuar de la Comisión, a lo que cabe agregarse que
dicha decisión se ha fundado en la calificación que tenía al amparado al tiempo de postular,
la cual luego fue reconsiderada en los términos ya expuestos previamente. De esta forma se
apoyó en antecedentes oficiales que dan cuenta de la situación conductual del recurrente,
por lo que tampoco resulta ser un acto arbitrario (considerando 7° de la sentencia de la
Corte de Apelaciones).

TEXTO COMPLETO:

Santiago, dieciocho de julio de dos mil dieciocho.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:
PRIMERO: Que doña Macarena del Pilar Bustos Vásquez, en favor de David Alfonso
González C áceres, interpone recurso de amparo en contra de la Comisión de Libertad
Condicional, por no haber postulado al amparado al beneficio de libertad condicional,
aunque cumple con todos los requisitos exigidos en el D.L. 321. Este se encuentra recluido
en el CCP Colina I, cumpliendo condena de 10 años y un día por homicidio calificado, 541
días por robo en bienes nacionales, y 21 días por receptación. Inició el cumplimiento de
condena el 30 de septiembre de 2006, y la fecha de término es el 07 de diciembre de 2019,
el tiempo mínimo se verificó el 17 de mayo de 2015. En la conducta registra los 3 últimos
bimestres muy buena. Aun cuando cumple con los requisitos no fue postulado al beneficio
en el primer semestre de 2018 por el Tribunal de Conducta del Centro de Detención
Preventiva Colina I, porque presentó una baja en la conducta ya que no registraba trabajo u
oficio dentro del recinto, lo que no es efectivo ya que este tiene una peluquería
funcionando. Ante la decisión tomada en la Sesión del 30 de abril, se solicitó
reconsideración de conducta, y el Tribunal de Conducta acogió el petitorio, dejando sin
efecto la modificación de la conducta. Los artículos 1, 2 y 4 del D.L. 321 regulan el
beneficio de libertad condicional estableciendo los requisitos, los cuales se cumplen por el
amparado, por lo que mantener la privación de libertad afecta la garantía del número 7 del
artículo 19 de la Constitución Política de la Republica.
Solicita tomar todas las medidas necesarias para desafectar las garantías constitucionales,
ordenando la inmediata libertad del amparado, comunicándolo por la vía más rápida, como
consecuencia de su derecho de libertad condicional.
SEGUNDO: Que, previa solicitud informa el Tribunal de Conducta C.C.P Colina I,
señalando que, en la Sesión del Honorable Tribunal de Conducta del informante del 04 de
mayo de 2018, se procedió a reconsiderar la conducta del amparado en los bimestres
septiembre octubre, noviembre diciembre y enero febrero, la que quedó en Muy Buena,
acompañando certificado de conducta al respecto.
Luego en complementación ordenada en autos, se informa que el amparado tiene tiempo
mínimo de condena y respecto a la evaluación de conducta de los bimestres, marzo abril,
mayo junio del 2018 presenta evaluación Muy Buena. Este interno debería ser incorporado
al proceso de postulación de libertad condicional del segundo semestre de 2018.
TERCERO: Que, de los antecedentes remitidos por Gendarmería de Chile se desprende que
la calificación de conducta del amparado fue objeto de reconsideración, elevándola a "muy
buena" en los tres bimestres anteriores a la postulación del primer semestre, pero con
posterioridad al cierre de esta, y que además tiene el tiempo mínimo, manteniendo conducta
"muy buena" en los bimestres marzo abril y mayo junio de este año.
Por su parte el artículo 24 del citado Reglamento ordena a los tribunales de conducta de las
unidades penales respectivas, la elaboración de las listas de postulación al beneficio de la
libertad condicional, pudiendo incorporar en ellas solo a los reos que cumpla los requisitos
previamente establecidos, dentro de los cuales se cuenta la referida evaluación conductual.
CUARTO: Que, el recurso de amparo, contemplado en nuestra Constitución Política, se
creó con el propósito de cautelar debidamente la libertad personal y la seguridad individual,
y por lo tanto cualquier persona por sí o a favor de un tercero puede recurrir ante el órgano
jurisdiccional para su amparo cuando estime vulnerados o amenazados por actos arbitrarios
o ilegales y la Corte de Apelaciones correspondiente en su caso deberá adoptar las medidas
conducentes para restablecer el orden jurídico quebrantado.
QUINTO: Que, como se desprende de lo expuesto, es requisito indispensable de la acción
cautelar de amparo, la existencia de un acto u omisión ilegal esto es, contrario a la ley,
según el concepto contenido en el artículo 1° del Código Civil o arbitrario producto del
mero capricho de quien incurre en él y que provoque algunas de las situaciones o efectos
que se han indicado, afectando a una o más de las garantías señaladas, consideración que
resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha
planteado.
SEXTO: Que, el asunto que se somete a conocimiento de esta Corte, por la recurrente y que
se estima como atentatorio de la garantía constitucional de la libertad personal, es la no
postulación al beneficio de libertad condicional, afirmando que la decisión de Gendarmería,
a través del Tribunal de Conducta respectivo, es ilegal, por cuanto se cumplían los
requisitos para la solicitud de dicho beneficio, sin perjuicio de que el recurso fue
interpuesto en contra de la Comisión de Libertad Condicional.
SÉPTIMO: Que, la decisión de la recurrida de no postular al amparado al tantas veces
citado beneficio, obedeció a que aquél no cumplía con los requisitos establecidos en los
artículos 21, 24 y 4 del D.S. N° 2442 o Reglamento de la Ley de Libertad Condicional,
correspondiendo al Tribunalde Conducta respectivo, actuando dentro del ámbito de su
exclusiva competencia, la facultad de elaborar las listas de postulación al beneficio de
conformidad a las normas reglamentarias precitadas, por lo que no procede calificar como
ilegal el actuar de la Comisión, a lo que cabe agregarse que dicha decisión se ha fundado en
la calificación que tenía al amparado al tiempo de postular, la cual luego fue reconsiderada
en los términos ya expuestos previamente. De esta forma se apoyó en antecedentes oficiales
que dan cuenta de la situación conductual del recurrente, por lo que tampoco resulta ser un
acto arbitrario.
Por estas consideraciones, normas legales citadas y lo dispuesto en el artículo 21 de la
Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre
Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza el recurso
de amparo deducido en favor de David Alfonso González Cáceres, en contra de la
Comisión de Libertad Condicional.
Regístrese, comuníquese y archívese.
N° Amparo 1517 2018.
Pronunciada por la Tercera Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida
por la Ministra señora Elsa Barrientos Guerrero, conformada por la Ministra suplente
señora María Cecilia González Diez y el Abogado Integrante señor Jaime Guerrero Pavez.
Pronunciado por la Tercera Sala de la C.A. de Santiago integrada por Ministra Elsa
Barrientos G., Ministra Suplente María Cecilia González D. y Abogado Integrante Jaime
Bernardo Guerrero P. Santiago, dieciocho de julio de dos mil dieciocho.

CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO

Acceso a la información. Principio de transparencia de la función pública. Publicidad de
actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, salvo aquella
resguardada por causales de reserva. Datos, documentos o informaciones que una ley de
quórum calificado declara reservados. Única base de datos de condenas penales es
administrada por el Registro Civil. Prohibición de entrega de información de condenas a
particulares proveniente de la base de datos. Eliminación definitiva de antecedentes
prontuariales. Reinserción del sentenciado. Reserva de información fundada en que su
publicidad puede afectar los derechos de las personas, entre otros, los datos personales •
12/10/2017

Rol: 1860-2017
Ministro: Opazo Lagos, Juan Fernando-Toro Ojeda, Viviana Cecilia
Redactor: Opazo Lagos, Juan Fernando
Partes: Gendarmería de Chile con Consejo para la Transparencia
Tipo Recurso: Reclamo de Ilegalidad
Tipo Resultado: Acogido
Fecha Sentencia: 12/10/2017
HECHOS
Se deduce reclamo de ilegalidad contra decisión del Consejo para la Transparencia, que
acoge parcialmente amparo por denegación de acceso a la información. Analizado lo
expuesto, la Corte acoge el deducido

SUMARIOS
1 - El artículo 8° inciso 2º de la Constitución señala que "Son públicos los actos y
resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que
utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o
secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las
funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el
interés nacional". Por su parte el artículo 5° de la Ley Nº 20.285 dispone que "En virtud del
principio de transparencia de la función pública, los actos y resoluciones de los órganos de
la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o
complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación, son
públicos, salvo las excepciones que establece esta ley y las previstas en otras leyes de
quórum calificado". Agrega que "Asimismo, es pública la información elaborada con
presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la
Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación
o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas". Posteriormente en
su artículo 21 dispone que "las únicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podrá
denegar total o parcialmente el acceso a la información, son las siguientes:... N° 5. Cuando
se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum calificado haya
declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales señaladas en el artículo 8° de la
Constitución Política". En su artículo 1° transitorio la Ley Nº 20.285 dispone que: "De
conformidad a la disposición cuarta transitoria de la Constitución Política, se entenderá que
cumplen con la exigencia de quórum calificado, los preceptos legales actualmente vigentes
y dictados con anterioridad a la promulgación de la ley N° 20.050, que establecen secreto o
reserva respecto de determinados actos o documentos, por las causales que señala el
artículo 8° de la Constitución Política". Por último, el artículo 2° de la Ley Nº 19.628,
establece el significado de los siguientes conceptos en las siguientes letras: "...f) Datos de
carácter personal o datos personales, los relativos a cualquier información concerniente a
personas naturales, identificadas o identificables; g) Datos sensibles, aquellos datos
personales que se refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o
circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen
racial, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los
estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual...; i) Fuentes accesibles al público, los
registros o recopilaciones de datos personales, públicos o privados, de acceso no restringido
o reservado a los solicitantes..." (considerando 4º de la sentencia de la Corte de
Apelaciones)Es posible concluir, de la normativa citada, que la información que obre en
poder de órganos de la Administración es pública, salvo aquella resguardada por las
causales de reserva, siendo una de estas aquella que es declarada como reservada por una
ley de quórum calificado, teniendo tal carácter todas aquellas causales de reserva
establecidas en la ley antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.285. Esto cuando se
funde, entre otras razones, en que su publicidad afectare el debido cumplimiento de las
funciones de dichos órganos y los derechos de las personas, derecho que entre otros incluye
los datos personales, esto es cualquier información concerniente a personas naturales
identificables, que diga relación con sus características morales. En concepto de esta Corte
la información que se ordena entregar a Gendarmería -listado de condenados a pena
sustitutiva de reclusión parcial y libertad vigilada intensivas, que estén sometidos al
régimen de control telemático con nombre de las personas a quienes atañe-, se encuentra en
la situación de excepción referida. El legislador desde antigua data que ha restringido el
acceso a la información de condenas, fundamentalmente porque afectaría la posibilidad de
reinserción social, siendo un fin relevante del cumplimiento de condena, obtener dicho
objetivo, desde que se ha entendido que las penas no sólo tiene un efecto retributivo. Cabe
tener presente que siendo el sistema de monitoreo telemático sólo una forma de supervisión
por medios tecnológicos de las penas establecidas por la Ley Nº 18.216 -artículo 23 bis-, es
decir un sistema accesorio a la pena sustitutiva, sigue la suerte de aquella en cuanto a estar
amparada por reserva (considerandos 5º y 6º de la sentencia de la Corte de
Apelaciones)Debe tenerse presente que la única base de datos de condenas penales,
autorizada por la ley, es la administrada por el Registro Civil, creada en el Decreto Ley Nº
645, de 1925, sobre el Registro General de Condenas. Esta norma señala en su artículo 2°
inciso 1º que, sin perjuicio de la limitación de comunicación de condenas ya cumplidas o
prescritas del artículo 21 de la Ley Nº 19.628, "el Servicio de Registro Civil e
Identificación comunicará al Ministerio Público, a los tribunales con competencia en lo
criminal o a los juzgados de policía local, en su caso, los datos que soliciten para
comprobar la reincidencia de los imputados". Deja esto en claro sólo que no rige la
limitación antes dicha. Por último dispone en su artículo 6° que "Fuera de los fiscales del
Ministerio Público, las autoridades judiciales, policiales y de Gendarmería de Chile
respecto a las personas sometidas a su guarda y control, nadie tiene derecho a solicitar la
exhibición de los datos que se anotan en el Registro, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo siguiente. El empleado que en razón de su cargo, divulgue la inscripciones,
incurrirá en las penas señaladas en el artículo 246 del Código Penal". Este último artículo
prohíbe derechamente la entrega de información de condenas a particulares proveniente del
único registro o base de datos autorizado por la ley. Por otra parte, el Decreto Supremo Nº
64, de 1960, que reglamenta la eliminación de prontuarios penales, de anotaciones, y el
otorgamiento de certificados de antecedentes, dispone en su artículo 7° que: "los
prontuarios y los datos que se relacionen con éstos serán secretos y sólo se podrá dar
informaciones de ellos a los afectados, a las autoridades judiciales, Ministerio Público,
Carabineros de Chile, Policía de Investigaciones de Chile y Gendarmería de Chile". Si bien
dicha disposición no tiene la naturaleza de ley, refrenda lo ya ordenado por la norma antes
referida, que sí tiene tal carácter, dejando de manifiesto el interés del Estado en mantener
esa reserva ya legalmente establecida (considerando 7º de la sentencia de la Corte de
Apelaciones)El artículo 29 de la Ley Nº 18.216 establece que el cumplimiento satisfactorio
de las medidas alternativas que prevé esta ley por condenados que no hayan sido
condenados anteriormente por crimen o simple delito, tendrá mérito suficiente para la
eliminación definitiva, para todos los efectos legales y administrativos, de tales
antecedentes prontuariales, con el claro fin de ayudar a su reinserción, en tanto le facilita no
ser discriminado cuando al buscar trabajo se le requiere el certificado de antecedentes. Esto
deja en claro que para el legislador, resulta más relevante el colaborar con la reinserción del
sentenciado, que el dar a conocer en forma pública las condenas previas del imputado, en
tanto esto último va en contra de uno de los fines principales de la pena, como es la
reinserción del condenado, lo que queda aún más patente en el caso de las penas
sustitutivas. De esta forma, como se ha visto, el artículo 6° del DL Nº 645, que tiene rango
legal, estableció una causal de reserva de información fundada en que su publicidad puede
afectar los derechos de las personas, derecho que entre otros incluye los datos personales,
esto es cualquier información concerniente a personas naturales identificables, que diga
relación con sus características morales, como lo es haber sido condenado por ser
responsable de un delito, causal que se mantiene vigente conforme al 1° transitorio de la
Ley Nº 20.285. En consecuencia, concurre en la especie la causal de reserva del artículo 21
N° 5 de la Ley Nº 20.285, por lo que cabía rechazar el amparo del derecho a información.
Si bien las sentencias penales son públicas, es un hecho no menor que el Poder Judicial no
cuenta con una base de datos que permita acceder a ellas en forma global, permitiendo
extraer información como la requerida por el particular, y considerando que la única base
de datos creadas por ley de condenas penales es reservada según ya se dijo, resulta
contrario a derecho burlar dicha reserva por la vía de acceder a bases de datos operativas
que se han creado con el único objeto de controlar el cumplimiento de las condenas. De
esta forma, corresponde acoger el reclamo de ilegalidad intentado (considerandos 7º a 9º de
la sentencia de la Corte de Apelaciones)

TEXTO COMPLETO:

Normativa relevante citada

Arts. 8º de la CPR; 5º, 21 Nº 5 y 1º transitorio de la Ley Nº 20.285; 2º de la Ley Nº 19.628;
29 de la Ley Nº 18.216; 6º del D.L. Nº 645.
Santiago, doce de octubre del año dos mil diecisiete.
Vistos y teniendo presente:
1°) Que, en estos autos rol N° 1860 2017 ha comparecido, don Hugo Felipe Vargas Cigna,
abogado, en representación de Gendarmería de Chile, ambos domiciliados en calle Rosas
N° 1274, de la comuna de Santiago, interponiendo recurso de ilegalidad en contra de la
decisión Amparo rol C 3721 16 dictada por el cual el Consejo para la Transparencia con
fecha 25 de enero de 2017, que, acogiendo el recurso, ordenó a dicho servicio hacer entrega
a don Matías Bobadilla Hormazábal el listado de los condenados a pena sustitutiva de
reclusión parcial y libertad vigilada intensivas, que estén sometidos al régimen de control
telemático, desde el mes de diciembre de 2013 y hasta la fecha de solicitud de información,
con indicación del nombre del condenado, tipificación del delito, tipo de pena sustitutiva
del condenado y período establecido por el Juez para el uso de este dispositivo, debiendo
abstenerse de proporcionar cualquier información respecto de las personas que hayan
cumplido su condena o cuya pena se encuentre prescrita, en virtud de lo dispuesto en el
artículo 21 de la ley 19.628, lo que se debe cumplir dentro del plazo de 5 días hábiles
contados desde que la decisión quede ejecutoriada. Solicita en definitiva revocar dicha
decisión, y declarar que se rechaza el amparo de don Matías Bobadilla Hormazábal.
Señala que con fecha 28 de septiembre de 2016, don Matías Bobadilla Hormazábal solicitó
a Gendarmería de Chile información relacionada con los archivos y documentos que
contienen el listado de condenados a pena sustitutiva de reclusión parcial y libertad vigilada
intensiva, que estén sometidos al régimen de control telemático, donde se incluyera el
nombre, RUT, tipificación del delito, pena sustitutiva, periodo establecido por el juez para
el uso de este dispositivo y periodo efectivo de uso con este dispositivo en el condenado.
Agrega que con fecha 27 de octubre de 2016, mediante carta N° 2538, emitida y suscrita
por la Sra. Encargada de la Unidad de Atención Ciudadana de Gendarmería de Chile se
respondió a la solicitud del Sr. Bobadilla Hormazábal indicando que respecto al "Nombre y
Rut del Condenado", no resultaba posible informar, por tratarse de datos que se encuentran
protegidos por la Ley de Protección Datos Personales, Ley N" 19.628; en cuanto a la
"Tipificación del delito." se adjuntó a un listado en donde constan textuales todos los tipos
penales que se han indicado por parte de los requirentes en el contexto de solicitudes de
informes de factibilidad técnica; respecto del "Período establecido por el juez para el uso de
este dispositivo", se entregó una tabla con rango de días de pena sustitutiva; a su vez, y en
referente al "Tipo de pena sustitutiva del condenado", se entregó una tabla con porcentajes;
y en cuanto al "Período establecido por el juez para el uso de este dispositivo", se informó
que de la totalidad de casos en un 79,5% la desinstalación del dispositivo se ha realizado en
virtud del cumplimiento satisfactorio del período de control, haciendo presente que el
Departamento de Monitoreo Telemático de Gendarmería de Chile, no dispone de
información desagregada de manera individual relativa a cada condenado sobre esta
materia.
Refiere que con motivo de la respuesta evacuada por la Encargada de la Unidad de
Atención Ciudadana de Gendarmería de Chile, el día 3 de noviembre don Matías Bobadilla
Hormazábal dedujo amparo a su derecho de acceso a información para ante el Consejo para
la Transparencia, el cual se tramitó bajo el N° C3721 16, fundando en que recibió respuesta
negativa a su solicitud, agregando que no correspondía denegar el listado en virtud de la ley
N° 19.628.
Indica que en sesión ordinaria N° 771, de fecha 25 de enero de 2017, el Consejo Directivo
del Consejo para la Transparencia acordó acoger parcialmente el amparo del Sr. Matías
Bobadilla Hormazábal y requerir a Gendarmería de Chile entregar la información ya
referida.
Finalmente, mediante oficio N° 1252, ingresado a Gendarmería de Chile el día 30 de enero
de 2017, la Directora Jurídica del Consejo notifica a ese Servicio la decisión adoptada.
Con motivo de la secuencia de actuaciones señaladas, a juicio de ese Servicio, el Consejo
para la Transparencia ha resuelto el amparo apartándose a lo establecido en la Ley 19.628 y
18.216, excediendo las atribuciones que la ley otorga, exponiendo al Servicio y a sus
funcionarios a vulneraciones al principio de Responsabilidad Administrativa, y a infringir
los derechos de las personas involucradas de manera directa en las diferentes medidas
alternativas a la pena, bajo la forma de monitoreo telemático.
Expone que la decisión de amparo, adoptada por el Consejo indica que ese Servicio invocó
la causal de reserva prevista en el art. 21 N° 2 y 5 de la ley 20.285, sin indicar los derechos
que se afectarían con la divulgación de la información requerida, mientras que su parte en
sus descargos fue categórica en señalar que la divulgación de los antecedentes importan una
afectación y transgresión particular al derecho a la honra, a la vida privada y autoestima. A
mayor abundamiento, el artículo 21 numeral 2, habla de afectación de los derechos de las
personas, sin señalar tales de manera taxativa, ni tampoco indica cómo deben ser afectados.
Argumenta que el consejo fundamenta el rechazo a la entrega del RUT conforme a lo
dispuesto en el artículo 2 letra f) de la ley 19.628, por estimar que constituye un dato
personal cuyo tratamiento no está permitido, salvo que la ley lo autorice o existe
consentimiento del afectado, tesis que se derrumba con la entrega del nombre completo, en
tanto es muy fácil acceder al RUT con aquel dato, quedando así los condenados en la
indefensión, pudiendo afectar su reinserción social.
Por otra parte, la Decisión Final del Honorable Consejo nada dice respecto de los
descargos utilizados por su parte, cuando se hace referencia a lo prescrito en la ley 18.216,
en especial en el artículo 23 quinquies.
Adiciona que el Consejo para la Transparencia, en una interpretación extensiva y forzada
de las normas, lesiona gravemente los Principios Generales del Derecho y las normas de
Derecho Público, haciéndolos incurrir con ello en el delito establecido en el artículo 246 del
Código Penal.
2°) Que, por medio de la presentación de fecha 23 de junio de 2017, doña Andrea Ruiz
Rojas, abogado, en representación del Consejo para la Transparencia, corporación
autónoma de derecho público, domiciliado en calle Morandé N° 360, piso 7, comuna de
Santiago, evacua el informe solicitado.
En cuanto a los hechos, el informe los relata en los mismos términos del recurso, indicando
que por Decisión de Amparo Rol 3721 2016, de 25 de enero de 2017, el Consejo para la
Transparencia acogió parcialmente el Amparo por Denegación de Acceso a la Información
en contra de Gendarmería de Chile, ordenando entregar la información que indica la
recurrente a don Matías Bobadilla Hormazábal, haciendo presente que la decisión se ajusta
a derecho y al espíritu del constituyente en materia de derecho de acceso a la información
pública, por lo que el Reclamo de Ilegalidad debe ser rechazado al no haberse incurrido en
ninguna ilegalidad al adoptarse.
Señala que de acuerdo al tenor del Reclamo de Ilegalidad, Gendarmería de Chile, pretende
que esta Iltma. Corte de Apelaciones deje sin efecto la Decisión de Amparo Rol C3721 16
por cuanto estima que respecto de la nómina de condenados que estén sometidos a régimen
de control telemático, desde el mes de diciembre de 2013, y cuya condena no esté cumplida
o la pena no se encuentre prescrita, concurren las causales de secreto o reserva
contempladas en el artículo 21 N° 2 y N° 5 de la Ley de Transparencia.
En concreto, la reclamante sostiene que al no existir autorización de parte de los titulares de
los datos requeridos, ni disposición legal que autorice su tratamiento, la publicidad de la
información requerida afecta la vida privada y la honra de las personas incluidas en la
nómina consultada, argumentando además que la ley N° 20.603, que modifica la ley N°
18.216, que establece medidas alternativas a las penas privativas o restrictivas de libertad,
prescribe en su artículo 23 quinquies, que la información obtenida en la aplicación del
sistema de monitoreo telemático sólo podrá ser utilizada para controlar el cumplimiento de
la pena de que se trate, sin perjuicio de su utilización por un fiscal del Ministerio Público
que se encontrar é conduciendo una investigación en la cual el condenado a monitoreo
telemático apareciere como imputado, debiendo en todo caso solicitar previamente
autorización al juez de garantía competente, sosteniendo que el Art. 23 quinquies de la Ley
N° 18.216 consagra un caso de reserva establecido por ley de quorum calificado, por lo que
tiene lugar la causal de secreto del N° 5 del Art. 21 de la Ley de Transparencia, debiendo
concluirse que el legislador al consagrar dicha norma legal, ha efectuado un juicio
restrictivo de utilización de los antecedentes relativos al sistema de monitoreo telemático.
Es consecuencia, señala, la controversia en el presente reclamo no versa sobre si la
información ordenada entregar constituye o no datos personales, pues eso es indiscutible,
sino que se centra únicamente en determinar si es posible disponer su publicidad a la luz de
lo preceptuado en el inciso 1° del Art. 21 de la Ley N° 19.628, o si bien, la información
requerida resulta reservada por aplicación del Art. 23 quinquies de la Ley N° 18.216,
estimando procedente la reserva en virtud de las causales consagradas en el Art. 21 N° 2 y
N° 5 de la referida Ley, puesto que se trataría de datos cuya publicidad afectaría el derecho
a la vida privada y la honra de los sentenciados, que aún se encuentran cumpliendo sus
respectivas condenas.
Como puede apreciarse del solo tenor literal del Art. 23 quinquies, es posible percatarse que
no establece la reserva o secreto de la información consistente en el nombre de los
condenados sujetos al sistema de monitoreo telemático, ni del tipo del pena sustitutiva, ni
del período indicado por el juez para la utilización del dispositivo, sino que señala que la
información que sea obtenida, es decir, recabada en la aplicación del citado sistema, solo
podrá ser utilizada para controlar el cumplimiento de la pena sustitutiva de que se trata. En
consecuencia, su ámbito de aplicación está circunscrito a la información que se levante con
motivo de la aplicación del sistema, como podría ser por ejemplo, los desplazamientos de la
persona condenada, las horas de permanencia en un lugar determinado, los sitios que
frecuenta, etc., es decir, información relacionada con la libertad de desplazamiento de la
persona, respecto de la cual esta ley tampoco ha estatuido su carácter secreto, sino que ha
establecido una finalidad y uso preciso, consistente en el control del cumplimiento de la
pena sustitutiva.
Lo anterior es sumamente relevante, agrega, toda vez que para que el acceso a ciertos datos
sea restringido, es necesario una ley así lo establezca, lo que precisamente no ocurre
respecto de los condenados beneficiarios del sistema de monitoreo telemático, como
medida alternativa a una pena privativa o restrictiva de libertad.
Refiere que la regla general, al menos en el ámbito público, es que las fuentes de datos
personales sean públicas, salvo que una norma establezca lo contrario.
A mayor abundamiento, indica, consta en la historia fidedigna del establecimiento de la ley,
cuando se discutió el actual Articulo 23 quinquies de la Ley N° 18.216, introducido por la
Ley N° 20.603, que se dejó constancia que dicho artículo, modificaba los criterios
recogidos en el inciso 2° del Art. 21 de la Ley N° 19.628, más no se dejó establecida tal
prevención respecto del inciso 1° de la citada norma legal, lo que corrobora que el
legislador no modificó esta primera parte del precepto legal del Art. 21 de la Ley de
Protección de Datos, de modo que sigue siendo posible, a pesar de la entrada en vigencia
del Art. 23 quinquies de la Ley N° 18.216, que los organismos públicos puedan comunicar
datos personales relativos a condenas por delitos, mientras no se encuentre cumplida o
prescrita la sanción o la pena.
En consecuencia, dado que la ley N° 18.216 en su artículo 23 quinquies no establece el
secreto o reserva del nombre de los condenados, ni del tipo de pena aplicada, ni el tiempo
que el juez dispuso para la utilización del dispositivo, y que el legislador al debatir y
aprobar dicha norma legal no modificó el inciso 1° del Art. 21 de la Ley N° 19.628,
tampoco resulta aplicable el principio de especialidad invocado por la reclamante, ya que el
ámbito de aplicación de la norma invocada por Gendarmería apunta a la información
obtenida en la aplicación o utilización del sistema, pero no establece la reserva o secreto de
la información que ordena proporcionar la decisión de amparo reclamada, por lo que no
existe antinomia entre lo preceptuado en el Art. 23 quinquies de la Ley N° 18.216 y el
inciso 1° del Art. 21 de la Ley N° 19.628, sino que ambas normas resultan compatibles.
Por otra parte, agrega, tampoco es efectivo que este Consejo obligue a los funcionarios de
Gendarmería de Chile a incurrir en el delito de violación de secreto, previsto en el Art. 246
del Código Penal, como consecuencia de haber ordenado a la institución reclamante que
entregue el listado de los condenados que hacen uso del sistema de monitoreo telemático,
toda vez que se trata simplemente de hacer operativo el principio de publicidad aplicable a
un órgano del Estado y la obligación de entregar información pública que se encuentra
establecida en los artículos 14 y 16 de la Ley de Transparencia, previa resolución de otro
órgano de la Administración del Estado, esto es, el Consejo para la Transparencia, en el
marco del procedimiento de amparo por denegación de acceso a la información, reglado en
los artículos 24 y siguientes de la Ley de Transparencia, resultando en consecuencia atípica
la conducta que señala Gendarmería de Chile, ya que no se trata de una revelación de
secretos en la que incurriría un funcionario público de propia iniciativa.
Así lo ha entendido la Excma. Corte Suprema de Justicia en sentencia pronunciada el 19 de
junio de 2017, en el Recurso de Queja Rol N° 49.981 2016, en que la quejosa alegó que los
funcionarios de la Superintendencia de Pensiones incurrirían en infracción al deber de
confidencialidad estatuido en el Art. 50 de la Ley N° 20.255, si entregaban el plan de
negocios de una AFP, no obstante que la publicidad de éste se haya dispuesto previamente
en virtud de una decisión de amparo, tramitada en conformidad al procedimiento legal
establecido al efecto, pronunciamiento del máximo tribunal del país, que permite
desestimar la alegación efectuada por Gendarmería de Chile.
Adiciona que ha sido el legislador quien permite el tratamiento de datos sobre condenas por
delitos mientras no esté cumplida o prescrita la sanción o la pena, pues ha efectuado ex ante
un juicio de ponderación, que lo ha llevado a descartar la eventual afectación de los
derechos de los condenados.
Dice que el artículo 2°, letra f), de la ley N° 19.628, define datos personales como todo dato
relativo a cualquier información concerniente a personas naturales, identificadas o
identificables. De tal definición, es posible establecer que el dato sobre la situación
penitenciaria de una persona y los antecedentes relativos a un beneficio penitenciario,
constituye un dato personal. Más específicamente, a juicio de ese Consejo, dicha
información es constitutiva de datos personales relativos a condenas por delitos, pues dice
relación con las circunstancias en que se desarrolla el cumplimiento y la ejecución de las
condenas. Pero no constituye un dato sensible como argumenta la reclamante, toda vez que
no se refieran a las características físicas o morales de las personas, o a hechos o
circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como hábitos personales, el origen
racial, las ideologías u opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los
estados de salud físicos o psíquicos o la vida sexual. En efecto, la esfera de publicidad que
rodea la misma información impide que pueda ser considerada dentro de esta categoría. A
mayor abundamiento, corrobora que no constituye datos sensibles, la historia de la ley N°
19.628, cuyo texto original al referirse a la categoría en cuestión incluía la información
referida a "condenas criminales" (Segundo Informe de la Comisión de Constitución del
Senado); sin embargo, en la tramitación posterior dicha categoría fue eliminada como dato
sensible, y así figura en el texto definitivo.
Por lo mismo, atendida la naturaleza de la información pedida, cabe tener presente lo
dispuesto en el artículo 21 de la misma ley N° 19.628, que preceptúa al respecto, lo
siguiente: "Los organismos públicos que sometan a tratamiento datos personales relativos a
condenas por delitos, infracciones administrativas o faltas disciplinarias, no podrán
comunicarlos una vez prescrita la acción penal o administrativa, o cumplida o prescrita la
sanción o la pena"
Sucede que en las decisiones de amparo Roles C1370 11, C1377 11 y C1415 11, dicho
Consejo se ha referido a los presupuestos copulativos que deben concurrir para aplicar la
hipótesis que contempla la norma señalada, esto es: a) Debe tratarse de "datos personales
relativos a condenas por delitos, es decir debe ser información relacionada con condenas
por determinados delitos de personas naturales identificadas o identificables; y b) Las
condenas a las que se relaciona la información deben encontrarse "cumplidas" o la pena
asignada debe estar "prescrita".
Conforme a los presupuestos antes descritos, la hipótesis contemplada en la norma del
citado artículo 21 de la ley N° 19.628 resulta aplicable respecto de los condenados a que se
refiere el listado requerido en el presente caso, puesto que si bien la información dice
relación con su situación penitenciaria, los antecedentes solicitados se refieren a aquellas
condenas que aún no han sido cumplidas.
En consecuencia, debe concluirse que ha sido el propio legislador quien al consagrar la
citada norma ha efectuado ex ante un juicio de ponderación que le ha llevado a descartar la
eventual afectación de los derechos de los condenados o a considerar un interés público
prevalente en la divulgación de información relativa a condenas mientras estas aún no se
cumplen.
En estricta concordancia con lo anterior, se resolvió, tal como consta en el considerando
13° de la decisión impugnada, en el que se desecharon las alegaciones invocadas por
Gendarmería de Chile para denegar el nombre de los condenados del listado pedido, toda
vez que no se acreditó que su entrega produzca una afectación presente o probable y con
suficiente especificidad sobre alguno de los derechos de los mismos para justificar la
reserva, más aún cuando se trata de personas en pleno cumplimiento de sus condenas, razón
por la cual se desestimaron las causales de reserva previstas en los N° 2 y 5 de la Ley de
Transparencia, ordenando entregar a don Matías Bobadilla Hormazábal el listado de los
condenados a pena sustitutiva de reclusión parcial y libertada vigilada intensiva, que estén
sometidos al régimen de control telemático, desde el mes de diciembre de 2013 a la fecha
de la solicitud de información, con indicación del nombre del condenado, tipificación del
delito, tipo de pena sustitutiva del condenado y periodo establecido por el juez para el uso
de este dispositivo, debiendo abstenerse de proporcionar cualquier información respecto de
las personas que hayan cumplido su condena o cuya pena se encuentre prescrita, en virtud
de lo dispuesto en el artículo 21 de la ley N° 19.628.
Incluso la sentencia judicial que impuso la sanción y la orden de utilizar el mecanismo de
monitoreo, evidentemente contiene el dato de identificación del condenado, y tratándose de
un acto de un órgano del Estado, es público por aplicación de lo dispuesto en el Art. 8°
inciso 2° de la Constitución y Art. 9 del Código Orgánico de Tribunales.
En efecto, la Constitución Política en el Art. 8° consagra el mandato básico de publicidad
de los actos y resoluciones de los órganos del Estado, el cual, complementado con el
Derecho de Acceso a la Información reconocido implícitamente en el Art. 19 N° 12 de la
Carta Fundamental, como una manifestación de la Libertad de Expresión, establece que el
secreto o reserva es de carácter excepcional, debiendo establecerse sólo a través de una Ley
de Quórum Calificado.
Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 50, inciso segundo y 10 de la Ley de
Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los
órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de
creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en actos,
resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información
elaborada con presupuesto público, salvo que dicha información se encontrare sujeta a las
excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia.
Por lo tanto, el listado de los condenados a pena sustituta de reclusión parcial y libertad
vigilada intensiva, que estén sometidos al régimen de control telemático, cuya entrega se
requiere es, en principio público, por cuanto se trata de información contenida en sentencias
judiciales, es decir, actos pronunciados por un órgano del Estado en el ejercicio de sus
potestades, de manera que su publicidad no debiese quedar restringida, salvo que
concurriese una de las hipótesis de reserva o secreto contempladas por el legislador,
cuestión que quedó descartada por el Consejo.
Sobre este punto, existe un pronunciamiento judicial de la Corte de Apelaciones contenida
en la sentencia que rechazó el reclamo de ilegalidad Rol N° 13.562 2015, que ha avalado
que es posible entregar información sobre sancionados, permitiendo efectuar tratamiento de
este tipo de datos, en la medida que dicha comunicación o divulgación se atenga a lo
preceptuado en el Art. 21 inciso 1° de la Ley N° 19.628, oportunidad en que la Corte
sostuvo lo siguiente:
"QUINTO: Que, se agrega el hecho que estos sentenciadores comparten el criterio
sustentado por el Consejo de Transparencia en cuanto a que el artículo 21 de la Ley 19.628
debe interpretarse de una forma armónica con el principio general de publicidad de los
actos administrativos, y que dicha interpretación exige ajustar su alcance al de una
prohibición para organismos públicos que hacen tratamiento de datos para revelar aquellos
caducos como sanciones prescritas o cumplidas en las publicaciones o registros
confeccionados a partir de determinados datos, pero que no puede extenderse a las
sanciones contenidas en actos administrativos que originalmente impusieron la medida
disciplinaría. Es como si por ejemplo extrapolada la situación al caso de las sanciones
penales, se pretendiera que por no poder figurar ya una sanción en el extracto de filiación y
antecedentes, pasare por ello a estar prohibido el otorgar copia de la sentencia que la
impuso."
Manifiesta que el derecho a la vida privada y la honra no son derechos absolutos,
resultando procedente la entrega del nombre de los condenados sujetos al sistema de
control telemático, pues existe un interés público prevalente en el acceso a dicha
información, mientras la condena no se cumpla.
La reclamante de ilegalidad sostiene que al divulgarse la información solicitada los
condenados quedan en indefensión y vulneración de sus derechos a su vida privada, honra y
autoestima, atentando en la recuperación social efectiva de la persona, ya que la aplicación
de estas medidas se concibe como una manera de disminuir la probabilidad de reincidencia
delictual y aumentar sus posibilidades de reinserción social.
Frente a dicha alegación, resulta necesario traer a colación algunas sentencias del
Excmo. Tribunal que nos permiten ilustrar que los derechos a la vida privada, la honra o la
autoestima como alega Gendarmería de Chile, no son absolutos y permiten ciertas
limitaciones o restricciones, con miras a proteger otros derechos o intereses socialmente
relevantes, motivo por el cual la privacidad y la autodeterminación informativa puede ser
legítimamente limitada, cuando se afecta en forma precisa y determinada mediante una ley
que persigue objetivos legítimos.
El derecho al respeto a la vida privada, tal como lo ha sostenido el
Excmo. Tribunal Constitucional en su sentencia dictada en los autos Roles Nos. 1732 y
1800, de fecha 21 de junio de 2011, no tiene, como es evidente, carácter absoluto,
encontrándose el legislador habilitado para regular su ejercicio, sujetándose, eso sí, a lo que
dispone la propia Carta Fundamental, que le impide, al hacer uso de sus atribuciones,
afectar el derecho en su esencia, imponerle condiciones, tributos o requisitos que impidan
su libre ejercicio o privarlo de la tutela jurídica que le es debida. Dichos límites pueden ser
intrínsecos o extrínsecos, como sería la necesidad de preservar ciertos valores vinculados a
intereses generales de la colectividad o a la necesidad de proteger otros derechos que
representan asimismo valores socialmente deseables.
A la jurisprudencia constitucional, debe sumarse que incluso ha sido el propio
Constituyente quien ha resuelto expresamente el carácter público de la fuente donde se
encuentran los datos relativos a condenas penales actualmente en cumplimiento, pues el
Art. 19 N° 7 letra d) de la Carta Fundamental, preceptúa lo siguiente: "Los encargados de
las prisiones no pueden recibir en ellas a nadie en calidad de arrestado o detenido,
procesado o preso, sin dejar constancia de la orden correspondiente, emanada de autoridad
que tenga facultad legal, en un registro que será público."
Entonces, si en casos más lesivos a la libertad personal, como por ejemplo, cuando una
persona es arrestada, detenida, procesada o presa, el registro de la orden correspondiente es
público, con mayor razón debe permitirse la publicidad en el caso de marras, en que el
condenado no cumple la pena privado de libertad, sino que en régimen de vigilancia
mediante el sistema de monitoreo telemático, que permite incluso al condenado seguir
gozando de su derecho a la libertad ambulatoria o desplazamiento, con mínimas
restricciones consignadas en la respectiva sentencia, y por ende, no cumplir la pena en un
régimen cerrado al interior de un recinto penitenciario.
Lo anterior va en línea con lo dispuesto en el numeral 6.3 de la "Recomendación sobre
Protección de Datos Personales por parte de los órganos de la Administración del Estado",
dictada por ese Consejo, que señala que al cumplir lo previsto en el artículo 7° g) de la Ley
de Transparencia los organismos públicos deben abstenerse de publicar datos personales
relativos a condenas por delitos, infracciones administrativas o faltas disciplinarias una vez
prescrita la acción penal o administrativa, o cumplida o prescrita la sanción o la pena, lo
que exige aplicar el principio de divisibilidad respecto de los actos o resoluciones que
contuvieran datos acogidos a esta hipótesis de reserva. Sin perjuicio de ello, agrega la
recomendación que ese Consejo puede, conociendo de un reclamo o un amparo,
"...autorizar la comunicación de este tipo de datos cuando así lo exija el interés público, en
aplicación de la Ley de Transparencia".
En tal sentido, en la aplicación del denominado test de interés público resulta pertinente
efectuar una ponderación entre la afectación concreta que la publicidad de la información
pedida pueda generar y el interés en divulgarla, para determinar si el beneficio público
resultante de conocer la información solicitada es mayor que el daño que podría causar su
revelación.
Con el objeto de dar cuenta a esta Corte que en la especie concurre un interés público que
aconseja la publicidad de los antecedentes requeridos, hace presente a que el amparo por
denegación de acceso ha sido acogido parcialmente y se ordenado entregar a Gendarmería
únicamente el listado de los condenados a pena sustitutiva de reclusión parcial y libertad
vigilada intensiva, que estén sometidos al régimen de control telemático, desde el mes de
diciembre de 2013 hasta la fecha de solicitud de información, con indicación del nombre
del condenado, tipificación del delito, tipo de pena sustitutiva y periodo establecido por el
juez para el uso del dispositivo, solo respecto de personas que aun estén cumpliendo su
condena.
El interés público prevalente que justifica la divulgación de este tipo de información,
contenido por lo demás en las resoluciones judiciales que impusieron la medida, las que por
ser actos de un órgano del Estado, son en principio públicas, se encuentra fundado, en que
se trata de personas que han incurrido en delitos, y han sido condenadas y "beneficiadas"
por el Estado, con la imposición de una pena sustitutiva o alternativa a la privación de
libertad efectiva, por lo que la sociedad tiene derecho a conocer esta información, ya que no
puede beneficiarse al infractor quien quebranta el ordenamiento jurídico y la paz social
mediante la comisión de un delito, con la reserva del dato relativo a su condición de
condenado y a la pena alternativa que se encuentra cumpliendo en un régimen excepcional,
menos gravoso que la privación de libertad al interior del recinto penitenciario, mientras tal
medida se encuentre vigente.
En este sentido, agrega, la Corte de Apelaciones, a propósito de un caso en que se invocó el
denominado "derecho al olvido", para intentar reservar la información consistente en un
expediente que contenía una resolución de multa, por infracción a la Ley de Mercado de
Valores, sostuvo lo siguiente, mediante sentencia pronunciada en los autos Rol N° 4935
2016: "UNDÉCIMO: Que descartada la calificación de datos sensibles que se ha pretendido
otorgar a las mencionadas declaraciones es dable señalar que frente al principio general de
publicidad de los actos administrativos que estatuye el inciso segundo del artículo 8° de la
Carta Fundamental, la interpretación que ha de efectuarse a las causales legales de secreto o
reserva debe ser restrictiva y, en este entendido, no resulta ajustado a dicha exégesis
concluir al amparo de la causal 2° del artículo 21 de la Ley 20285 la reserva de los
testimonios que debieron ser y fueron considerados para la adopción de la decisión que
sancionó a los señores ( ), como infractores a la Ley de Mercado de Valores, por uso de
información privilegiada, puesto que no se aprecia razonablemente como su publicidad,
comunicación o conocimiento pudiere ilegítimamente afectar sus derechos de seguridad,
salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico,
resultando paradójico que quien incurre en una actuación que el ordenamiento jurídico
reprueba pueda, después de ser sancionado por ello, exigir al Estado que mantenga reserva
respecto de los antecedentes que le permitieron tener por configurada la contravención,
pues todos ellos resultan ser justificativos de la decisión administrativa, la cual
evidentemente es y debe ser pública."
A su turno, parte de la doctrina considera que "La información criminal o de sanciones
administrativas impuestas en contra de una persona forma parte de registros públicos, goza
de interés periodístico, y aun con el transcurso del tiempo tiene la aptitud de adquirir interés
histórico respecto del comportamiento de una persona, o de controlar la actividad de
quienes impusieron la sanción".
Por lo tanto no puede considerarse que la pretendida recuperación social del condenado
beneficiado con este sistema alternativo de cumplimiento de pena, mediante la aplicación
del monitoreo telemático, justifique la reserva de la información solicitada, toda vez que
siguiendo el criterio contenido en la sentencia precedentemente citada, no puede
beneficiarse al infractor quien quebranta el ordenamiento jurídico y la paz social mediante
la comisión de un delito, con la reserva del dato relativo a su condición de condenado y a la
pena alternativa que se le ha aplicado.
El criterio interpretativo anterior, además se ve corroborado, con que nuestra legislación
permite el tratamiento de datos personales, atendida la necesidad de pesquisa de los delitos,
por ello es que por ejemplo, el D.S N° 64 que reglamenta la eliminación de prontuarios
penales, de anotaciones, y el otorgamiento de certificados de antecedentes, en sus artículos
8° y 9° no permite la eliminación de anotaciones prontuariales mientras las penas se
encuentren en etapa de cumplimiento, sino que solo las permite cuando se trate de datos
caducos, contemplando las hipótesis taxativas contenidas en dichas disposiciones
reglamentarías.
A su turno, el Art. 15 de la Ley N° 19.628 no permite la modificación, cancelación o
bloqueo de datos personales, cuando se impida o entorpezca el debido cumplimiento de las
funciones fiscalizados del organismo público requerido, o afecte la reserva o secreto
establecida en disposiciones legales o reglamentarias, lo que justifica que en el caso de
marras, mientras la condena de la persona sujeta al sistema de monitoreo telemático, no se
cumpla, puede hacerse válidamente tratamiento de sus datos personales, en conformidad a
lo preceptuado en el inciso 2° del Art. 21 de la Ley N° 19.628, tal como lo ordena la
decisión de amparo reclamada.
En conclusión, y atendido todo lo expuesto, sostiene que claramente la Decisión de
Reclamo Rol C3721 16 emitida por el Consejo para la Transparencia se encuentra ajustada
a Derecho, habiéndose dictado dentro de las atribuciones y competencias que expresamente
le encomendó el legislador, e interpretando la normativa conforme al Art. 8° de la
Constitución y los Artículos 5°, 10°, 11 de la Ley de Transparencia, artículo 2°, letras g) y
f) y Artículos 4°, 7°, 9°, 10°, 15 y 21 de la ley 19.628, Art. 23 quinquies de la Ley N°
18.216 y demás normas legales y reglamentarias aplicables, no configurándose ninguna
ilegalidad en su adopción.
3°) Que, para resolver el presente asunto, debe señalarse en primer lugar que se ha
deducido recurso de ilegalidad, por GENDARMERIA DE CHILE, en contra de la Decisión
de Amparo rol C 3721 16 del Consejo para la Transparencia, en los términos del artículo 28
de la Ley N° 20.285 Sobre Acceso a la Información Pública.
Que el Consejo para la Transparencia, a través de la resolución impugnada, acogiendo
parcialmente el amparo deducido por don Matías Bobadilla Hormazábal, ordenó a
Gendarmería de Chile entregar a aquel el listado de los condenados a pena sustitutiva de
reclusión parcial y libertad vigilada intensivas, que estén sometidos al régimen de control
telemático, desde el mes de diciembre de 2013 y hasta la fecha de solicitud de información,
con indicación del nombre del condenado, tipificación del delito, tipo de pena sustitutiva
del condenado y período establecido por el Juez para el uso de este dispositivo, debiendo
abstenerse de proporcionar cualquier información respecto de las personas que hayan
cumplido su condena o cuya pena se encuentre prescrita, en virtud de lo dispuesto en el
artículo 21 de la ley 19628, lo que se debe cumplir dentro del plazo de 5 días hábiles
contados desde que la decisión quede ejecutoriada.
Que, no existiendo debate en relación al hecho que la recurrida cuenta con los datos
ordenados entregar, la cuestión controvertida en la presente causa es sólo de derecho, y dice
relación con la situación de si la información en cuestión relacionada con persona
determinada e identificada, está sujeta a reserva, como lo alega la recurrente, o por el
contrario, como lo sostiene el Consejo para la Transparencia, es información pública que
puede entregarse a toda persona, entre ellos al requirente de información de este caso
concreto.
Cabe tener presente que el Consejo para la Transparencia funda su aserto en la normativa
que invoca, ya transcrita, y fundamentalmente, en relación al carácter público de la
información, en el artículo 21 de la Ley 19628, y en la existencia de un interés público
prevalente que justifica la divulgación de este tipo de información, contenido por lo demás
en las resoluciones judiciales que impusieron la medida, las que por ser actos de un órgano
del Estado, son en principio públicas, se encuentra fundado, en que se trata de personas que
han incurrido en delitos, y han sido condenadas y "beneficiadas" por el Estado, con la
imposición de una pena sustitutiva o alternativa a la privación de libertad efectiva, por lo
que la sociedad tiene derecho a conocer esta información, ya que no puede beneficiarse al
infractor quien quebranta el ordenamiento jurídico y la paz social mediante la comisión de
un delito, con la reserva del dato relativo a su condición de condenado y a la pena
alternativa que se encuentra cumpliendo en un régimen excepcional, menos gravoso que la
privación de libertad al interior del recinto penitenciario, mientras tal medida se encuentre
vigente.
4°) Que el artículo 8° inciso segundo de la Constitución Política de la República señala que
"Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos
y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá
establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el
debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la
seguridad de la Nación o el interés nacional".
Que por su parte el artículo 5° de la ley 20.285 dispone que "En virtud del principio de
transparencia de la función pública, los actos y resoluciones de los órganos de la
Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o
complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación, son
públicos, salvo las excepciones que establece esta ley y las previstas en otras leyes de
quórum calificado".
Agrega que "Asimismo, es pública la información elaborada con presupuesto público y
toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera
sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos
que esté sujeta a las excepciones señaladas".
Que posteriormente en su artículo 21 dispone que "las únicas causales de secreto o reserva
en cuya virtud se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información, son las
siguientes:... N° 5. Cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de
quórum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales
señaladas en el artículo 8° de la Constitución Política".
Que, en su artículo 1° transitorio dispone dicha ley "De conformidad a la disposición cuarta
transitoria de la Constitución Política, se entenderá que cumplen con la exigencia de
quórum calificado, los preceptos legales actualmente vigentes y dictados con anterioridad a
la promulgación de la ley N° 20.050, que establecen secreto o reserva respecto de
determinados actos o documentos, por las causales que señala el artículo 8° de la
Constitución Política".
Por último, el artículo 2° de la ley 19.628, establece el significado de los siguientes
conceptos en las siguientes letras:
"...f) Datos de carácter personal o datos personales, los relativos a cualquier información
concerniente a personas naturales, identificadas o identificables.
g) Datos sensibles, aquellos datos personales que se refieren a las características físicas o
morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales
como los hábitos personales, el origen racial, las ideologías y opiniones políticas, las
creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida
sexual...
i) Fuentes accesibles al público, los registros o recopilaciones de datos personales, públicos
o privados, de acceso no restringido o reservado a los solicitantes..."
5°) Que de la normativa citada puede concluirse que la información que obre en poder de
órganos de la Administración es pública, salvo aquella resguardada por las causales de
reserva, siendo una de estas aquella que es declarada como reservada por una ley de
quórum calificado, teniendo tal carácter todas aquellas causales de reserva establecidas en
la ley antes de la entrada en vigencia de la ley 20285. Esto cuando se funde, entre otras
razones, en que su publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos
órganos y los derechos de las personas, derecho que entre otros incluye los datos
personales, esto es cualquier información concerniente a personas naturales identificables,
que diga relación con sus características morales.
6°) Que, en concepto de esta Corte la información que se ordena entregar con nombre de
las personas a quienes atañe se encuentra en la situación de excepción establecida en el
considerando anterior.
En efecto, la información ordenada entregar dice relación con un listado de personas que
cumplen "penas" sustitutivas de aquellas establecidas en la ley 18.216, en tanto fueron
condenadas como autores de crimen o simple delito, siendo claro que el legislador desde
antigua data que ha restringido el acceso a la información de condenas, fundamentalmente
porque afectaría la posibilidad de reinserción social, siendo un fin relevante del
cumplimiento de condena, obtener dicho objetivo, desde que se ha entendido que las penas
no sólo tiene un efecto retributivo.
Cabe tener presente que siendo el sistema de monitoreo telemático sólo una forma de
supervisión por medios tecnológicos de las penas establecidas por la ley 18216 (art. 23 bis
de la ley 18216), es decir un sistema accesorio a la pena sustitutiva, sigue la suerte de
aquella en cuanto a estar amparada por reserva.
7°) Que en primer lugar debe tenerse presente que la única base de datos de condenas
penales, autorizada por la ley, es la administrada por el Registro Civil, creada en el Decreto
ley 645, de 1925, sobre el Registro General de Condenas, que dispone en su artículo 1°
"Créase el Registro General de Condenas sobre la base del prontuario, tarjeta índice e
impresión digital, anexo a la Inspección de Identificación de Santiago y bajo la dependencia
del jefe de este servicio." Este es el único sistema de registro de condenas autorizado por la
Ley.
Posteriormente señala en su artículo 2° inciso primero que, sin perjuicio de la limitación de
comunicación de condenas ya cumplidas o prescritas del artículo 21 de la Ley 19628
(invocada por la recurrida), "el Servicio de Registro Civil e Identificación comunicará al
Ministerio Público, a los tribunales con competencia en lo criminal o a los juzgados de
policía local, en su caso, los datos que soliciten para comprobar la reincidencia de los
imputados". Deja esto en claro sólo que no rige la limitación antes dicha.
Que, por último dispone en su artículo 6° que "Fuera de los fiscales del Ministerio Público,
las autoridades judiciales, policiales y de Gendarmería de Chile respecto a las personas
sometidas a su guarda y control, nadie tiene derecho a solicitar la exhibición de los datos
que se anotan en el Registro, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente. El
empleado que en razón de su cargo, divulgue la inscripciones, incurrirá en las penas
señaladas en el artículo 246 del Código Penal".
Este último artículo prohíbe derechamente la entrega de información de condenas a
particulares proveniente del único registro o base de datos autorizado por la ley.
Que, años después, en 1960, se dicta el Decreto Supremo 64, invocado por la recurrida, que
reglamenta la eliminación de prontuarios penales, de anotaciones, y el otorgamiento de
certificados de antecedentes, que dispone en su Artículo 7° que: "los prontuarios y los datos
que se relacionen con éstos serán secretos y sólo se podrá dar informaciones de ellos a los
afectados, a las autoridades judiciales, Ministerio Público, Carabineros de Chile, Policía de
Investigaciones de Chile y Gendarmería de Chile".
Que si bien dicha disposición no tiene la naturaleza de ley, refrenda lo ya ordenado por la
norma antes referida, que sí tiene tal carácter, dejando de manifiesto el interés del Estado en
mantener esa reserva ya legalmente establecida.
Posteriormente, dispone en su artículo 11° que: "El certificado de antecedentes es un
documento público que acredita si una persona determinada registra anotaciones judiciales
en su prontuario".
Que de la misma forma, el artículo 29 de la Ley 18.216, en su redacción anterior a la
dictación de la ley 20.603, disponía que: "el otorgamiento por sentencia ejecutoriada de
alguno de los beneficios previstos en esta ley a condenados que no hayan sido condenados
anteriormente por crimen o simple delito, tendrá mérito suficiente para la omisión, en los
certificados de antecedentes, de las anotaciones a que dio origen la sentencia condenatoria.
El cumplimiento satisfactorio de las medidas alternativas que prevé esta ley por condenados
que no hayan sido condenados anteriormente por crimen o simple delito, tendrá mérito
suficiente para la eliminación definitiva, para todos los efectos legales y administrativos, de
tales antecedentes prontuariales.
Exceptúanse de las normas de los incisos anteriores los certificados que se otorguen para el
ingreso a las Fuerzas Armadas, de Orden, Gendarmería de Chile y los que se requieran para
su agregación a un proceso criminal".
Que la norma en cuestión, refrenda lo ya dispuesto con anterioridad, ahora en forma más
específica, pero eliminando la información incluso respecto de aquel documento que se
entrega sólo al imputado, el certificado de antecedentes, con el claro fin de ayudar a su
reinserción, en tanto le facilita no ser discriminado cuando al buscar trabajo se le requiere
este documento.
Esto, a diferencia de lo que sostiene el Consejo, deja en claro que para el legislador, resulta
más relevante el colaborar con la reinserción del sentenciado, que el dar a conocer en forma
pública las condenas previas del imputado, en tanto esto último va en contra de uno de los
fines principales de la pena, como es la reinserción del condenado, lo que queda aún más
patente en el caso de las penas sustitutivas.
Que, modificada dicha ley por la ley 20.603, se mantuvo esta norma en el artículo 38 actual
de la ley en comento.
Es claro que las personas beneficiadas por esta norma, se verán afectadas de darse
cumplimiento a lo ordenado por el Consejo para la Transparencia.
8°) Que, en resumen, el artículo 6° del DL 645, que tiene el rango de ley, estableció una
causal de reserva de información fundada en que su publicidad puede afectar los derechos
de las personas, derecho que entre otros incluye los datos personales, esto es cualquier
información concerniente a personas naturales identificables, que diga relación con sus
características morales, como lo es haber sido condenado por ser responsable de un delito,
causal que se mantiene vigente conforme al 1° transitorio de la ley 20.285.
Que, en consecuencia, concurre en la especie la causal de reserva del artículo 21 N° 5 de la
ley 20285, por lo que cabía rechazar el amparo, y en esta sede sólo cabe acoger el recurso.
9°) Que si bien las sentencias penales son públicas, es un hecho no menor que el Poder
Judicial no cuenta con una base de datos que permita acceder a ellas en forma global,
permitiendo extraer información como la requerida por el particular, y considerando que la
única base de datos creadas por ley de condenas penales es reservada según ya se dijo,
resulta contrario a derecho burlar dicha reserva por la vía de acceder a bases de datos
operativas que se han creado con el único objeto de controlar el cumplimiento de las
condenas.
10°) Que la sentencias citadas al informar dicen relación con procedimientos
administrativos, no cubiertos por la reserva antes dicha, lo que lleva concluir que lo ahí
resuelto no resulta pertinente considerar en el presente fallo.
Que tampoco lo es la referencia al artículo 19 N° 7 letra d) de la Carta Fundamental, en
tanto la cita legal se saca de contexto, porque el hecho que sea público el registro de
personas ingresadas en un recinto de detención en ningún caso tiene por objeto poner en
evidencia a quienes están en esa calidad, si no en asegurar el respeto a la garantía
establecida, cual es que en ningún centro penal se puede mantener a alguien privado de
libertad si no en virtud de orden judicial.
Que, por su parte el artículo 21 de la ley 19.628, no establece el carácter de público de las
bases de datos de condenas penales, sino sólo impide en ciertos casos bajo todo respecto
entregar información.
Que, tampoco resulta relevante para resolver lo dispuesto en el artículo 23 quinquies de la
ley 18.216, en tanto efectivamente dicha norma dice relación con la información obtenida
por el sistema de monitoreo telemático, no teniendo relación con la cuestión controvertida.
Por estas consideraciones y en conformidad con lo que disponen los artículos 21, 24 y 28
de la Ley N° 20.285, se declara que se acoge, sin costas, el reclamo de ilegalidad
presentado por el Director Nacional de Gendarmería de Chile, en contra de la Decisión de
Amparo rol C 3721 16, del Consejo para la Transparencia, dictada con fecha veinticinco de
enero del año dos mil diecisiete, la que se deja sin efecto, y en, en consecuencia, no se hace
lugar al amparo del derecho a información presentado por don Matías Bobadilla
Hormazábal.
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívense los autos.
Redacción del Ministro (S) Juan Opazo Lagos, quien no firma por ausencia.
Pronunciado por la Cuarta Sala de la C.A. de Santiago integrada por los Ministros (as)
Mireya Eugenia López M., Viviana Toro O.
Rol N° 1860 2017.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del inciso tercero del artículo
196 de la Ley N° 18.290. Artículo impugnado no infringe el debido proceso. Artículo
impugnado no infringe el derecho de igualdad ante la ley. Artículo impugnado no infringen
artículos de la Constitución • 05/10/2017

Rol: 3251-2016
Ministro: Brahm Barril, María Luisa -Carmona Santander, Carlos-García Pino, Gonzalo-
Hernández Emparanza, Domingo-Peña Torres, Marisol-Pozo Silva, Nelson-Romero
Guzmán, Juan José-Vásquez Márquez, José Ignacio
Partes: Rossana Donoso y otros con
Tipo Recurso: Recurso de Inaplicabilidad
Tipo Resultado: Rechazado
Fecha Sentencia: 05/10/2017
HECHOS
Se solicita al Tribunal Constitucional la inaplicabilidad respecto del artículo 196, inciso
tercero, de la Ley de Tránsito -Ley N° 18.290-, para que surta efectos en el proceso penal.
Tribunal rechaza el requerimiento.

SUMARIOS
1 - Es efectivo que la víctima tiene derecho a participar del proceso penal. En el caso de
autos así lo hizo la requerida, como queda de manifiesto de la relación de hechos efectuada
en la presente sentencia y de la revisión del expediente de la causa de fondo. Muy diversa
ha de ser la conclusión en orden a que el derecho a "ser indemnizado" "real y
efectivamente" forme parte de la garantía del debido proceso de la víctima que se apunta
como transgredida. El derecho a ser indemnizado es un derecho de naturaleza substantiva,
que puede provenir de la vulneración de algún interés jurídicamente protegido. En algunos
casos, más que un interés jurídicamente protegido, puede estarse frente a derechos
fundamentales, como ocurre con actos que vulneren la integridad física y psíquica, la honra,
la propiedad, entre otros, ninguno de los cuales ha sido alegado en autos. Lo relevante es
que el derecho a ser indemnizado no se encuentra inserto dentro de lo que este Tribunal ha
perfilado como debido proceso. En este sentido, no siendo el "derecho a ser indemnizado
real y efectivamente" un componente del debido proceso, malamente se puede acceder a la
pretensión de inaplicabilidad deducida, fundada en aquella garantía constitucional que no
resulta racionalmente atingente al planteamiento de la requirente. Que, en relación a la
invocación de la STC Rol N° 986, cabe puntualizar que el Tribunal en aquella ocasión
patentizó el "derecho a acceder a la justicia de la víctima para perseguir la reparación del
mal causado y el castigo a los culpables". En el caso de autos, huelga decir, la víctima
accedió a la justicia, e incluso, como se ha asentado más arriba - no solo persiguió - sino
que obtuvo la reparación del mal causado, habiéndose girado un cheque a tal efecto previo
depósito judicial por parte del condenado. La sentencia aludida, en caso alguno, incorpora
como derecho de la víctima el de ser indemnizado "real y efectivamente", como lo
pretenden las requirentes de autos. Que, por todos estos motivos, el requerimiento será
desestimado en esta parte. (Considerandos 42 a 44).

2 - Que, en primer lugar, es difícil consentir con que en este caso se produzca un caso de
discriminación arbitraria proscrita por la Constitución, toda vez que no se puede afirmar
que exista diferencia de trato entre el mismo universo de personas. No resulta razonable
equiparar, por una parte, al Estado, con la víctima, por la otra. La intervención de aquellos
es diversa, como asimismo, lo son las finalidades que ambos persiguen en el seno del
mismo. De esta suerte, malamente puede consentirse que se dé un tratamiento diferente a
personas que se encuentren en una misma situación. Que, sin perjuicio de lo anterior, cabe
añadir que la supuesta "actuación arbitraria" que acusa la requirente, en todo caso, no es tal.
Para que pueda plantearse siquiera un mínimo reproche de arbitrariedad, siguiendo lo
señalado supra, debe fallar en el precepto, el análisis de razonabilidad. Como se aprecia en
la historia de la ley que incorporó el precepto ahora impugnado, aquel obedece a una
finalidad razonable y legítima, vinculada al interés público, pues busca desincentivar el
manejo en estado de ebriedad, en aras a amparar bienes jurídicos de enorme relevancia,
como lo son la vida y la integridad física, que pueden verse menoscabados a consecuencia
de conductas como la que fue objeto de condena en el caso de autos. Aquello, ciertamente,
despeja que estemos frente a una "actuación arbitraria" por parte del legislador, debiendo
por ello también rechazarse el reproche de la requirente. Que, por último, debe aseverarse
en contra de lo planteado en esta parte por la requirente, que en caso alguno que la mal
llamada "actuación discriminatoria del estado en perjuicio de la víctima" produzca para
aquella la "expropiación del "derecho a ser indemnizada". Aquel derecho de que dice ser
titular se mantiene incólume, premunido de la garantía que le brinda el artículo 2465 del
Código Civil. Que, en mérito de los asertos anteriores, este reproche de las requirentes
habrá de ser desestimado. (Considerandos 47 a 50).

3 - Que, al fundar este reproche, las requirentes aluden a "cuestiones fundantes de nuestra
institucionalidad que se refieren a la supremacía constitucional en el sentido que la víctima
es parte del proceso y se le quiere privar de todo tipo de atribución en su derecho más
básico de ser indemnizada, por lo cual la regla del comiso va contra el marco de
atribuciones del legislador". Que, como se aprecia, este reproche de la requirente es una
consecuencia de su planteamiento en torno a la vulneración de la garantía del N° 3° del
artículo 19 de la Constitución, motivo por el cual, habiéndose descartado aquel, no cabe
sino descartar, lógicamente, el presente reproche. Los motivos señalados en los
considerandos 38° a 44° son valederos aquí. Cabe hacer presente, en todo caso, que no es
posible vislumbrar cómo en este caso el legislador ha contravenido su "marco de
atribuciones", si es la propia Constitución la que le permite imponer la pena de comiso en
ciertos casos - cuestión que de modo preciso y claro hace la norma impugnada - y que al
hacerlo, no se han vulnerado las garantías que la requirente ha alegado en autos, como se ha
señalado a lo largo de la presente sentencia. Que, en definitiva, el reproche señalado será
rechazado. (Considerandos 51 a 53).

4 - Que, la presunta transgresión de dichos preceptos constitucionales, a juicio de la

requirente se produciría desde la perspectiva de "la garantía mínima de la víctima, en el
respeto al conjunto de derechos y garantías que conforman el debido proceso, cuya cláusula
de resguardo, que asegura su eficacia real es precisamente el control del derecho a la
indemnización". Que, al igual que el reproche fundado en la transgresión a los artículos 6°
y 7° de la Constitución, el presente es dependiente del reproche fundado en la transgresión
del debido proceso, de modo que por las razones señaladas a lo largo de la presente
sentencia -que descartan dicha vulneración- esta parte del requerimiento tampoco puede
prosperar. (Considerandos 54 a 55).
TEXTO COMPLETO:

Santiago, cinco de octubre de dos mil diecisiete.

VISTOS:
Solicitud de inaplicabilidad.
Con fecha 17 de octubre de 2016, Rossana Donoso, María Alejandra Chacón y Yasmin
Chacón, viuda e hijas de don Miguel Chacón Chacón, respectivamente, solicitan un
pronunciamiento de inaplicabilidad respecto del artículo 196, inciso tercero, de la Ley de
Tránsito Ley N° 18.290 , para que surta efectos en el proceso penal, que actualmente
conoce la Corte de Apelaciones de Valparaíso, bajo el Rol N° 1740 2016.
Precepto legal reprochado
El texto del precepto impugnado es del siguiente tenor:
Artículo 196, inciso tercero, de la Ley de Tránsito.
"Si se causare alguna de las lesiones indicadas en el número 1° del artículo 397 del Código
Penal o la muerte de alguna persona, se impondrán las penas de presidio menor en su grado
máximo, en el primer caso, y de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su
grado mínimo. En ambos casos, se aplicarán también las penas de multa de ocho a veinte
unidades tributarias mensuales, inhabilidad perpetua para conducir vehículos de tracción
mecánica y el comiso del vehículo con que se ha cometido el delito, sin perjuicio de los
derechos del tercero propietario, que podrá hacer valer conforme a las reglas generales del
Código Procesal Penal.".
Fundamentación del requerimiento.
Exponen las actoras que el día 5 de diciembre de 2015, don Miguel Chacón Chacón andaba
en bicicleta y, producto del impacto de una camioneta, conducida en evidente estado de
ebriedad por don José Luis González Ríos, falleció ese mismo día.
Posteriormente, en juicio abreviado, sustanciado por el Tribunal de Garantía de Los
Andes, en el que participaron en calidad de parte querellante, solicitaron que se dejara sin
efecto el comiso de la aludida camioneta, decretado en base a la disposición que se
reprocha. Lo anterior, pues se estaba frente al interés prevalente de las víctimas de haberla
pre cautoriado en enero 2016, bajo la prohibición de celebrar actos y contratos y, en este
sentido, las víctimas tienen un derecho respecto del vehículo en juicio civil para así obtener
la indemnización con cargo a la subasta pública.
Lo anterior, pues sucede que el otro bien del condenado es una propiedad y éste tiene un
juicio ejecutivo con el banco, el que ha de tener preferencia por estar hipotecado el
inmueble a su favor.
El Tribunal, entonces, al penar con el comiso, dejó en los hechos sin efecto la medida
precautoria.
En razón de lo anterior, las actoras apelaron la sentencia condenatoria de 29 de septiembre
de 2015.
Sostienen que la disposición reprochada, al disponer la pena de comiso, y dada la
aplicación que de la misma se ha hecho en sede penal, vulnera la Constitución Política,
esencialmente, en tanto impide a la víctima continuar el proceso de indemnización por daño
emergente, lucro cesante y daño moral, a obtener mediante la venta de la aludida camioneta
pre cautoriada.
Específicamente, argumentan que se desconoce el derecho al debido proceso, por cuanto es
parte del mismo el que la víctima pueda obtener una indemnización en sede penal.
Por todo lo precedentemente expuesto, alegan y fundamentan que se infringen:
1. Los artículos 6 y 7 de la Constitución Política, ya que el legislador estaría desconociendo
el principio de supremacía constitucional.
2. El artículo 19, en su N° 3°, incisos cuarto, quinto, sexto y séptimo. Señalan que se debe
tener presente que esta Magistratura, en sentencia Rol N° 986, recalcó que, desde una
perspectiva constitucional y de derechos fundamentales, el debido proceso no sólo se
traduce en garantías del imputado, sino que también en el derecho de la víctima de acceder
a la justicia para perseguir la reparación del mal causado y el castigo a los culpables,
debiendo descartarse, por ende, todas las interpretaciones que lesionen los derechos de las
víctimas.
3. El artículo 19, N° 2°, de la Constitución, pues además de lo dicho, el legislador produce
un tratamiento desigual al expropiar a la víctima el conflicto en la pena accesoria, a
beneficio del Estado.
4. Finalmente, se argumenta respecto de la infracción de los artículos 1° y 4°
constitucionales, por cuanto se señala que es propio de un Estado de Derecho y de una
República Democrática la garantía mínima a la víctima, en el conjunto de derechos que
conforman el debido proceso.
Finalmente, cabe señalar que, en el petitorio del libelo de fojas 1, las requirentes solicitan la
declaración de inaplicabilidad de la norma que cuestionan, citando los artículos 1°, 4°, 5°,
6°, 7°, 19, N°s 2° y 3°, incisos 2, 4, 5, 6 y 7 y 76 de la Constitución Política.
Sustanciación del requerimiento
Por resolución de fojas 46, la Segunda Sala de esta Magistratura admitió a tramitación el
requerimiento de autos y suspendió la tramitación de la gestión judicial pendiente invocada.
Luego de ser declarado admisible por la aludida Sala y pasados los autos al Pleno, de
conformidad a lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley N° 17.997, Orgánica Constitucional
del Tribunal Constitucional, el requerimiento fue comunicado a la Presidenta de la
República, al Senado y a la Cámara de Diputados y notificado a las partes de la gestión
judicial pendiente invocada, a efectos de que pudieran hacer valer sus observaciones y
acompañar los antecedentes que estimaren convenientes.
Por presentación de fojas 115, el Ministerio Público evacúa el traslado conferido,
solicitando a esta Magistratura que resuelva conforme a derecho.
Vista de la causa y acuerdo
Habiéndose traído los autos en relación, se procedió a la vista de la causa el día 25 de abril
de 2017, oyéndose la relación y los alegatos del abogado Rodrigo Molina, por la parte
requirente.
Con igual fecha se adoptó acuerdo.
CONSIDERANDO:
I. PRECEPTO IMPUGNADO, HECHOS DE LA CAUSA Y REPROCHES DEL
REQUIRENTE RESPECTO DE LA NORMA.
1. La norma impugnada.
PRIMERO: Que, según se ha enunciado en la parte expositiva de la presente sentencia, las
requirentes de autos pretenden la declaración de inaplicabilidad del inciso 3° del artículo
196 de la Ley del Tránsito, cuyo tenor es el siguiente:
"Si se causare alguna de las lesiones indicadas en el número 1° del artículo 397 del Código
Penal o la muerte de alguna persona, se impondrán las penas de presidio menor en su grado
máximo, en el primer caso, y de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su
grado mínimo. En ambos casos, se aplicarán también las penas de multa de ocho a veinte
unidades tributarias mensuales, inhabilidad perpetua para conducir vehículos de tracción
mecánica y el comiso del vehículo con que se ha cometido el delito, sin perjuicio de los
derechos del tercero propietario, que podrá hacer valer conforme a las reglas generales del
Código Procesal Penal.".
Cabe hacer presente que la impugnación se circunscribe, según se aprecia del tenor del
requerimiento, a aquella parte del precepto que establece la pena de comiso del vehículo
con el que se ha cometido el delito;
2. Los hechos centrales de la causa.
SEGUNDO: Que, para brindar claridad a la presente sentencia, se exponen ordenadamente
los hechos relevantes de la causa sublite:
a) Consta en un oficio de fecha 15.01.2016, que "En causa RUC Nro. 1510.041999 5, Rol
interno Nro. 3759 2015, se ha ordenado oficiar a Ud. a fin de comunicar que con esta fecha,
según lo dispuesto en el artículo 157 del Código Procesal Penal, y los artículos 290 N°4 y
296 del Código de Procedimiento Civil, se ha decretado la medida cautelar de prohibición
de celebrar actos y contratos respecto del siguiente inmueble: a. Propiedad ubicada en calle
Norma del Carmen 112, Lote 58, Manzana E, del Conjunto Habitacional Condominio Los
Maitenes de Calle Larga, comuna de Calle Larga, inscrita a nombre de don José Luis
González Ríos rol foja 1 vuelta N° 2 del Registro de Propiedad del año 2013 del
Conservador de Bienes Raíces de Los Andes" (fojas 29).
Nótese que la medida cautelar dice relación con un inmueble del imputado.
b) Conforme a estampados receptoriales de fechas 18.01.2016 y 04.02.2016, consta que se
decretó en la causa penal antes señalada: "(...) medida cautelar real de prohibición de
celebrar actos y contratos que recaigan sobre el vehículo patente única CPFK18 3, marca
Dodge, modelo New Ram SIT Spot 4x4, color Negro Metálico, año 2011, No motor
AG191792 de propiedad de don José Luis González Ríos. Rut 14,053.918 K " (fojas 31);
c) Con fecha 29.09.2016, se dicta sentencia en causa tramitada conforme al procedimiento
abreviado regulado en el Código Procesal Penal, seguida en contra de José Luis González
Ríos. El Tribunal de Garantía de Los Andes condenó al imputado a cuatro años de presidio
menor en su grado máximo (fojas 18) y aplica la pena accesoria de comiso del vehículo
patente CPFK18, año 2011, que corresponde a una camioneta Dodge a nombre del
condenado.
Los hechos de la causa ,respecto de los cuales el imputado admite responsabilidad (fojas
17), son los siguientes: "El día 05 de diciembre del 2015, alrededor de las 07:45 horas, el
imputado José Luis González Ríos, conducía en estado de ebriedad su camioneta, marca
Dogde, modelo New Rain Sports, color negro, P.P.U. S.P.F. K 18, por calle larga en
dirección Norte Sur, y al llegar a la altura de la entrada del Condominio Los Maitenes,
ubicado en dicha arteria, el imputado debido a su estado de ebriedad, de 2.18 de alcohol por
litro de sangre, perdió el control del móvil sobrepasando el eje central de la calzada,
impactando de frente, al ciclista, la víctima, Miguel Ángel Chacón Chacón, quién lo hacía
por la misma arteria, esto es, avenida calle larga desde sur a norte, a raíz de lo cual y por la
violencia del impacto, la víctima quedó bajo la camioneta y de acuerdo a la causa de
muerte, sufrió Fractura costal bilateral, desgarro de corazón, desgarro de vaso, desgarro de
páncreas, desgarro de riñón izquierdo, siendo la causa de muerte traumatismo esquelético y
las lesiones son compatibles con accidente de tránsito y necesariamente mortales" (fojas
17).
El delito por el que se le condena es el de manejo en estado de ebriedad con resultado de
muerte del artículo 196 de la Ley del Tránsito (fojas 18).
Cabe asimismo precisar que habiéndose dado lugar a la atenuante del artículo 11 N° 7 del
Código Penal (reparación del mal causado), en la sentencia se ordena girar cheque por la
suma de $4.000.000 (fojas 18 y 19 del expediente). En el expediente de la gestión
pendiente, consta que fue entregado un cheque, que fue girado contra depósito judicial. La
suma del mismo asciende a $4.000.000 y consta que fue retirado por el abogado que hoy
representa a las requirentes, con fecha 27.12.2017;
d) Las requirentes, en relación a la aplicación de la pena accesoria de "comiso" del
vehículo, interponen recurso de apelación en contra de la sentencia que lo decreta. En su
libelo se expresa: "Que, vengo en deducir recurso de apelación (...) en contra de la
RESOLUCIÓN notificada con fecha 29 de SEPTIEMBRE del 2016, que declaró condenar
al imputado al comiso con oposición de la querellante, pues se decretó el comiso del
vehículo placa patente CPFK18, año 2011, que corresponde a una camioneta Dodge a
nombre de José Luis Gonzalez Ríos, a fin de que la Iltma. Corte de Apelaciones,
conociendo de la misma y por las razones que se expondrán, lo acoja y revoque la
resolución, de forma tal que se deje sin efecto esta parte de la sentencia apelada, dejando
sin efecto el Comiso del vehículo por tratarse del interés prevalente de la víctima de haber
pre cautoriado el vehículo en febrero del 2016 bajo la prohibición de Celebrar actos y
contratos y, en este sentido tener un derecho respecto del vehículo en un juicio civil y así
obtener la indemnización con cargo a la subasta pública del vehículo";
TERCERO: Que, en definitiva, en cuanto al caso de autos, cabe señalar que éste consiste,
esencialmente, en que la víctima obtuvo mientras se tramitaba el respectivo proceso penal
en virtud del artículo 157 del Código Procesal Penal que se decretara la prohibición de
celebrar actos y contratos respecto del vehículo con el cual se cometió el delito de manejo
en estado de ebriedad con resultado de muerte.
Luego, en la sentencia dictada en procedimiento abreviado, se aplica, como pena accesoria,
el comiso del vehículo en cuestión, pena respecto de cuya aplicación las requirentes de
autos dedujeron un recurso de apelación, el que constituye la gestión pendiente de autos;
3. Los reproches de las requirentes respecto de la norma impugnada.
Argumentación fáctica
CUARTO: Que, en lo fáctico, las requirentes hacen presente que en la gestión sub lite
proceso penal por delito de manejo en estado de ebriedad con resultado de muerte pese a
haber obtenido una medida precautoria respecto del vehículo conducido por el imputado,
para obtener la indemnización con cargo a la subasta pública del mismo, posteriormente
"en audiencia de procedimiento abreviado...se pidió por el Ministerio Público el comiso del
vehículo, en base al art. 196 inciso tercero de la Ley del Tránsito (18.290)", lo que dejaría a
la víctima "sin la posibilidad de obtener una indemnización real...deja en absoluta
indefensión a la víctima" (fojas 03 04).
La pretendida imposibilidad de obtener una "indemnización real", luego de decretado el
comiso del vehículo, derivaría de un aspecto fáctico al que las requirentes atribuyen enorme
importancia, cual es "que el otro bien pre cautoriado en la casa del imputado que tiene un
juicio ejecutivo del banco, que tiene preferencia por tener hipoteca" (fojas 04);
Argumentación jurídica
QUINTO: Que, en cuanto a las infracciones constitucionales, plantea, de modo central, que
la aplicación del precepto impugnado importa una transgresión a la garantía del debido
proceso, toda vez que aquel "cercena una de las garantías más fundamentales que
componen dicha noción, que es el derecho de la víctima de participar en el proceso y ser
indemnizada real y efectivamente (...) uno de los componentes básicos de la noción de
debido proceso es el derecho de la víctima participar en el proceso, que en los orígenes de
la Constitución Política integra dicha noción según lo reconoce la unanimidad, según la
definición de debido proceso, en ese contexto se puede citar el Fallo del TC Constitucional
en el caso de Aron Vásquez: "Desde una perspectiva constitucional, y de derechos
fundamentales, el debido proceso se traduce no sólo en las garantías del imputado, sino
también en el derecho a acceder a la justicia de la víctima para perseguir la reparación del
mal causado y el castigo a los culpables, a través de los medios establecidos en la ley
procesal y traducidos en el proceso en contra del imputado. Por ende, deben descartarse
todas las interpretaciones que, a pretexto de las garantías del imputado, lesionen el derecho
de la víctima y de los organismos encargados de protegerla para buscar la aplicación de la
sanción prevista por la ley y la reparación del mal causado" (Rol: 986 2007).
Luego, alude a que "En este caso el no poder permitir la procedencia del derecho a la
víctima ser resarcida como manifestación del debido proceso y una garantía constitucional
a participar activamente en el proceso penal";
SEXTO: Que, en seguida, estima que se infringe, a su vez, la garantía del N° 2 del artículo
19, en el sentido de que por mérito de la norma impugnada se daría un "tratamiento
desigual que hace el legislador al expropiar el conflicto en la pena accesoria a la víctima en
beneficio del estado referente al comiso, por lo que se traduce en una actuación arbitraria
que priva al derecho de la víctima ser indemnizada y participar realmente en el proceso
penal a través de una pena donde se satisface el estado patrimonialmente y no la víctima, lo
cual refleja una actuación discriminatoria del estado en perjuicio de la víctima,
expropiándole el derecho a ser indemnizada, cuando es el vehículo el medio para ser
satisfecha la víctima patrimonialmente";
SÉPTIMO: Que, además, las requirentes estiman que se infringirían los artículos 6° y 7° de
la Constitución, pues "Al no existir una regla que defina que se entiende por comiso del
vehículo en contraposición con el derecho de la víctima a ser indemnizada de manera real y
efectiva, suponen que los mismos infringieron por una parte el principio de supremacía
constitucional el legislador para el caso concreto, por su vinculación a las normas de la
carta fundamental de hecho, a nuestro entender existe cuestiones fundantes de nuestra
institucionalidad que se refieren a la supremacía constitucionalidad en el sentido que la
víctima es parte del proceso y se le quiere privar de todo tipo de atribución en su derecho
más básico de ser indemnizada, por lo cual la regla del comiso va contra el marco de
atribuciones del legislador";
OCTAVO: Que, finalmente, estima que se infringirían los artículos 1° y 4° de la Carta
Fundamental, en el sentido de que "existe una relación directa entre el modelo del Estado
que se trate y un sistema de administración de justicia penal, en un Estado de Derecho, en
una República Democrática, la garantía mínima de la víctima, en el respeto al conjunto de
derechos y garantías que conforman el debido proceso, cuya cláusula de resguardo, que
asegura su eficacia real es precisamente el control del derecho a la indemnización";
D. ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES NECESARIAS PARA RESOLVER
EL CASO DE AUTOS.
1. Responsabilidad civil y responsabilidad penal.
NOVENO: Que, la pretensión que quieren hacer valer las requirentes y que supuestamente
se vería frustrada por aplicación del precepto impugnado es de naturaleza civil
indemnizatoria. Es decir, finalmente, persiguen la obtención de una indemnización de
perjuicios, por el daño que habrían experimentado como consecuencia del delito cometido
en contra de su causante (víctimas indirectas o por repercusión).
Sabido es que "La responsabilidad civil es la obligación de responder ante la justicia por un
daño, y de reparar sus consecuencias indemnizando a la víctima. Su objetivo principal es la
reparación, que consiste en reestablecer el equilibrio que había sido roto, por el autor del
daño, entre su patrimonio y el de la víctima; presenta también un aspecto preventivo (que
conduce a los ciudadanos a actuar con prudencia, a fin de evitar el compromiso de su
responsabilidad)" (Le Torneau, Philippe (2008). La responsabilidad Civil. Bogotá: Legis
Editores, p. 21);
DÉCIMO: Que, como es sabido también, "Un mismo hecho puede generar ambas
responsabilidades: civil y penal, por causar un daño a una persona determinada y estar
expresamente sancionado por la ley penal con penas adicionales. Es decir, tanto para la
responsabilidad penal como para la contravencional, rige la regla del artículo 2314, norma
pórtico de la regulación del Código Civil sobre la responsabilidad civil extracontractual:
"El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la
indemnización, sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o
cuasidelito" (cfr. art. 24 CP)" (Corral Talciani, Hernán (2004). Lecciones de
Responsabilidad Civil Extracontractual. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, pp. 22 23).
Como observa Enrique Barros, "Sin perjuicio de las diferencias entre ambos
ordenamientos, una misma conducta puede ser constitutiva, a la vez, de un delito o
cuasidelito civil y de uno penal; es el caso del delito penal que ocasiona un daño
indemnizable". Agregando luego el citado autor que "En este supuesto, el derecho chileno,
bajo la influencia del derecho francés, ha admitido el ejercicio de la acción civil en el
procedimiento penal, a pesar de que éste se dirija a la realización de la pretensión punitiva
del Estado. En esta hipótesis, por puras razones de economía procesal, se justifica permitir
el ejercicio de la acción civil al interior del procedimiento penal, para que en un solo juicio
se resuelva sobre la pretensión punitiva y la civil" (Barros Bourie, Enrique (2006). Tratado
de Responsabilidad Extracontractual. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 948);
DECIMOPRIMERO: Que, en todo caso, cabe hacer presente que "el más elemental
requisito para el ejercicio de la acción civil en el proceso penal es la existencia de un hecho
punible que sea objeto de una investigación criminal. Por eso, la acción civil es accesoria
en el juicio penal. Además, la responsabilidad civil no emana del delito penal, sino de la
concurrencia de los respectivos requisitos. Así, no sólo puede haber responsabilidad civil
sin que se incurra en ilícito penal, sino también puede haber responsabilidad penal sin que
el procesado responda civilmente, como ocurre con los delitos de peligro, que no se
materializan en daño alguno. Por eso, la acción civil, aunque tenga por antecedente el daño
ocasionado por el ilícito penal y se ejerza en sede penal, conserva su naturaleza civil, de
modo que su finalidad es la protección de un interés esencialmente privado de reparación
del daño. En consecuencia, la acción puede ser objeto de renuncia (Código Procesal Penal,
artículo 52 II), desistimiento y abandono (Código Procesal Penal, artículo 64), transacción
(Código Civil, artículo 2449), y prescribe según las reglas del Código Civil (Código Penal,
artículo 52 II). Finalmente, el cumplimiento de la sentencia civil dictada en el juicio
criminal se rige por las disposiciones sobre ejecución de las resoluciones judiciales del
Código de Procedimiento Civil (Código Procesal Penal, artículo 472)". (Barros Bourie
(2006) p. 949);
2. Garantía general del patrimonio del deudor a sus obligaciones (el mal llamado derecho
de prenda general).
DECIMOSEGUNDO: Que, dicho lo anterior, cabe entonces considerar que las requirentes
esgrimen su calidad de acreedoras de un crédito originado en el ámbito extracontractual.
Las víctimas de un ilícito civil extracontractual son acreedoras de la obligación de
indemnizar que pesa sobre el actor del hecho ilícito que causa daño (artículos 1437, 2284 y
2314 del Código Civil);
DECIMOTERCERO: Que, en este sentido, cabe tener presente que "En reemplazo de la
responsabilidad del deudor con su persona o su libertad, surge la de éste con su patrimonio.
En virtud de ella, el patrimonio del deudor (...) responde al cumplimiento íntegro, fiel y
oportuno de la obligación; a causa de ésta, los bienes del deudor quedan sujetos al deber
que tiene éste de pagarla. Este derecho se ha llamado entre nosotros habitualmente de
prenda general, y aunque sea difícil de desterrar por su difusión parece conveniente
abandonarlo. Más propio es hablar de garantía general del patrimonio del deudor a sus
obligaciones. Hay una garantía, porque realmente el patrimonio del deudor está asegurando
que, si no voluntariamente, cuando menos forzadamente o por equivalencia, se cumplirá su
obligación. Si el deudor no cumple, el acreedor tiene el derecho de hacer embargar y sacar
a remate los bienes del deudor para pagarse de la deuda y de la indemnización de perjuicios
si hay lugar a ella (...)" (Abeliuk Manasevich, René (2008). Las Obligaciones (Tomo II).
Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 617);
DECIMOCUARTO: Que, en nuestro medio, la aludida garantía general está consagrada en
una regla fundamental contenida en el Código Civil, cual es la siguiente: "Art. 2465. Toda
obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los
bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los
no embargables, designados en el artículo 1618";
DECIMOQUINTO: Que, no obstante ser múltiples los aspectos que respecto de la norma
antedicha podrían destacarse, vale la pena detenerse en dos. Por una parte, es preciso
destacar la característica de "universalidad" que detenta la garantía antedicha. En este
sentido, se ha dicho que en tanto "La ley alude tanto a los bienes presentes como futuros, lo
cual hace posible que opere al interior del patrimonio la subrogación, permitiendo que
algunos bienes (los que salen del mismo) sean reemplazados por otros (los que entran al
patrimonio)" (Rodríguez Grez, Pablo (2003). Responsabilidad contractual. Santiago:
Editorial Jurídica de Chile, p. 290). Como dice Alessandri, "Cuando se dice que todo el
patrimonio del deudor está constituido en prenda, en favor de su acreedor, no se toma a la
palabra prenda en la acepción jurídica que le corresponde, esto es, contrato de prenda, por
el cual el acreedor conserva en su poder una cosa mueble del deudor en garantía del
cumplimiento de su obligación. Lo que se quiere decir es que así como la cosa dada en
prenda queda afecta al cumplimiento de la obligación principal, de la misma manera, todo
su patrimonio, puede ser objeto de persecución individual o colectiva de los acreedores
cuando el deudor se resista a cumplir su obligación. En este sentido, se dice que los bienes
del deudor quedan dados en prenda al acreedor" (Alessandri Rodríguez, Arturo (1930).
Teoría de las Obligaciones. Versiones taquigráficas de la Cátedra de Derecho Civil,
Desarrollo de Ramón Latorre Zúñiga. Santiago de Chile: Imprenta Cisneros, p. 58).
En segundo lugar, cabe destacar que en virtud de la igualdad, que marca la norma del
artículo 2465, todos los acreedores "concurren en derecho de prenda general en igualdad de
condiciones, sin atender al hecho de que una obligación se haya contraído antes y otra
después...Sólo es posible reclamar una preferencia (privilegio o hipoteca) en los casos
establecidos en la ley y concurriendo los requisitos consignados en ella. Sobre esta materia
existe también un principio de orden público comprometido, razón por la cual no es posible
pactar una preferencia que no sea en el marco legal" (Rodríguez Grez (2003) p. 292);
DECIMOSEXTO: Que, ciertamente, cabe señalar que todo acreedor está expuesto a los
vaivenes de la fortuna de su deudor. Su enriquecimiento o empobrecimiento por causas
fortuitas no alteran la obligación que aquel detenta;
3. Acción civil en el proceso penal.
DECIMOSÉPTIMO: Que, como ha dicho la doctrina, no obstante las grandes diferencias
que existen entre responsabilidad civil y responsabilidad penal, "el sistema penal chileno y
sus reglas positivas siempre han admitido la posibilidad de debatir en el procedimiento
penal la responsabilidad civil derivada del hecho punible, bajo la influencia del derecho
francés a través de la legislación italiana. La influencia del positivismo criminológico en
todo el derecho penal latinoamericano condujo a la idea que la reparación integraba la pena
y que, por ello, debía perseguirse en el mismo procedimiento penal y aun de oficio. En
cambio, el positivismo jurídico alemán (...) denunció una "profundísima diferencia
esencial" entre ambas consecuencias jurídicas, situación que determinó en el derecho
alemán una rigurosa separación entre la realización de la pretensión punitiva estatal, por un
lado, y la eventual acción resarcitoria del ofendido, por el otro." (Horvitz Lennon, María
Inés; López Masle, Julian (2004). Lecciones de Derecho Procesal Penal Chileno (Tomo II.
Santiago: Editorial Jurídica de Chile, pp. 604 605);
DECIMOCTAVO: Que, el hecho de que se admita la acumulación de pretensiones civiles y
penales en el proceso penal, en todo caso, no es una cuestión absoluta en nuestro medio.
La doctrina reconoce, en este sentido, que "En general, los procedimientos penales
especiales previstos en el Código, por su naturaleza, no permiten que se ventile la acción
civil reparatoria derivada del hecho punible. Tal ocurre con los procedimientos abreviado,
simplificado y por delito de acción penal privada. En tales casos, será necesario recurrir a la
vía civil directamente o mediante el expediente establecido en el artículo 68 CPP, cuando
corresponda." (Horvitz López (2004) p. 629);
Del comiso en general y del comiso en el caso del precepto impugnado
El comiso en general
DECIMONOVENO: Que, siendo la Constitución la norma cúspide de todo el
ordenamiento jurídico, cabe hacer presente, al analizar la pena accesoria de comiso, que
aquella se encuentra a diferencia de otras penas expresamente reconocida en nuestra Carta
Fundamental.
La norma fundamental atingente y sobre la cual el requerimiento omite toda referencia es la
del artículo 19 N° 7°, letra g), que a la sazón reza lo siguiente: "Artículo 19. La
Constitución asegura a todas las personas: (...) 7°. El derecho a la libertad personal y a la
seguridad individual. (...) En consecuencia: (...) g) No podrá imponerse la pena de
confiscación de bienes, sin perjuicio del comiso en los casos establecidos por las leyes;
pero dicha pena será procedente respecto de las asociaciones ilícitas;"
Lo que dispone la letra g) recién transcrita, recoge en gran parte lo que disponía el artículo
18 de la Constitución de 1925, cuyo inciso 2° rezaba que "No podrá aplicarse tormento, ni
imponerse, en caso alguno, la pena de confiscación de bienes, sin perjuicio del comiso en
los casos establecidos por las leyes";
VIGÉSIMO: Que, comentando el estatuto constitucional del comiso, se ha afirmado que
"La Constitución Política de la República de Chile, en su artículo 19 N° 24, asegura a todas
las personas el derecho de propiedad en sus diversas especies, sobre toda clases de bienes
corporales o incorporales, en la medida que haya sido adquirida en virtud de los modos que
establece la ley y cumpla con las obligaciones que derivan de la función social de la
propiedad. Declarando en su inciso segundo que la ley puede establecer limitaciones y
obligaciones que deriven de la función social de la propiedad, la que comprende cuanto
exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad
públicas y la conservación del patrimonio ambiental".
Se agrega que "Asimismo, en el inciso tercero, nuestra Carta Fundamental, asegura que
nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre el que recae o de
alguno de los atributos esenciales del dominio, sino en virtud de una ley general o especial
que autorice la expropiación por causa de utilidad pública. A su vez, el artículo 19 N° 7,
letra g, establece que no podrá imponerse la pena de confiscación de bienes, sin perjuicio
del comiso en los casos establecidos por las leyes; pero dicha pena será procedente respecto
de las asociaciones ilícitas".
Conforme lo anterior, se afirma que "nuestro ordenamiento jurídico admite la privación de
dominio, en beneficio del Estado, respecto de bienes que hayan sido adquiridos de manera
ilícita o que hayan sido utilizados o sean fruto de la comisión de un hecho ilícito".
Concluyéndose, en definitiva, que "la figura del comiso está ampliamente reconocida y
aceptada...por nuestra legislación interna (que, con la concurrencia de establecidos
presupuestos requeridos legalmente reconoce como constitucionalmente legítima la
privación de determinados derechos cuando se persiga la satisfacción de un interés público,
sin que se verifique contraprestación a favor del titular por la privación de su dominio)..."
(Vera Azocar, Alejandra (2009). El comiso y los terceros. En Revista del Ministerio
Público N° 39, pp. 118 119);
VIGESIMOPRIMERO: Que, en el ámbito legal, las normas primordiales relativas al
comiso se encuentran en el Código Penal, artículos 21 y 31. Conforme al artículo 21 del
Código Penal, el comiso es una pena generalmente accesoria a una pena principal y común
a la pena de crímenes, simples delitos y faltas. Por su parte, el artículo 31 del Código Penal
prescribe:
"Toda pena que se imponga por un crimen o un simple delito, lleva consigo la pérdida de
los efectos que de él provengan y de los instrumentos con que se ejecutó, a menos que
pertenezcan a un tercero no responsable del crimen o simple delito" (destacado nuestro).
Por su parte y siendo especialmente atingente al caso de autos cabe agregar que el artículo
413 del Código Procesal Penal prescribe, en cuanto al contenido de la sentencia dictada en
procedimiento abreviado, lo siguiente: "La sentencia dictada en el procedimiento abreviado
contendrá: (...) La sentencia condenatoria dispondrá también el comiso de los instrumentos
o efectos del delito o su restitución, cuando fuere procedente". Como puede verse, el
precepto recién transcrito, propio del procedimiento abreviado, es un correlato casi directo
de lo previsto por el Código Penal en su artículo 31;
VIGESIMOSEGUNDO: Que, como destaca Alfredo Etcheberry, el comiso en tanto pena
accesoria consiste en la "pérdida de los instrumentos o efectos del delito de propiedad de
los responsables de éste". El citado autor hace presente que la prohibición constitucional de
aplicar la pena de confiscación de bienes (Art. 19 No 7° de la Constitución Política) hace
expresa excepción de la pena de comiso en los casos en que las leyes la establezcan.
Explica que "Los instrumentos del delito son los medios materiales de que los autores se
hayan valido para perpetrarlo (v. gr., armas, herramientas). Los efectos del delito, dentro
del Art. 21 y del Art. 31, son los objetos materiales sobre los cuales haya recaído la acción
delictiva o que sean producto de ella (v. gr., la moneda falsificada o los medicamentos
deteriorados)".
Agrega el citado autor, que "No se aplica el comiso cuando los efectos o instrumentos
pertenecen a un tercero no responsable del delito (Art. 31) (Etcheberry, Alfredo (1999).
Derecho Penal (Tomo II). Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 167);
VIGESIMOTERCERO: Que, cabe señalar, asimismo, que el comiso, al igual que la multa,
es considerado pena común a los crímenes, simples delitos y faltas (Art. 21). Es pena
accesoria de todas esas infracciones, pero en distinto carácter, a saber:
a) En toda sentencia condenatoria por crimen o simple delito va envuelta la pena accesoria
de comiso (Art. 31);
b) En las sentencias condenatorias por faltas, el comiso tiene el carácter de pena accesoria
facultativa, y puede ser decretado por el tribunal a su prudente arbitrio, según los casos y
circunstancias (Art. 500). Además, el comiso no afecta a todos los instrumentos y efectos
del delito, sino únicamente a los enumerados en el Art. 499, cuando se trata de faltas.
(Etcheberry (1999) p. 167);
VIGESIMOCUARTO: Que, si bien es cierto la sanción del comiso del vehículo establecida
en términos expresos aparece como una novedad en materia del delito de conducción de
vehículo motorizado en estado de ebriedad, la propia ley número 18.290 contempla algunos
casos en que procede también el comiso en sus artículos 95, 191 y 206, y nuestro Código
Penal contempla otros casos de aplicación de la misma, por ejemplo artículos 251, 279,
280, 281, 282, y 286 entre otras;
El comiso impuesto en el precepto impugnado
VIGESIMOQUINTO: Que, de la tramitación de la Ley N° 20.770, cabe observar que la
introducción de la pena de comiso que se contempla en el precepto impugnado, recién fue
objeto de discusión en el Informe de la Comisión de Constitución del Senado, de fecha 12
de octubre del año 2014. En aquella instancia, el Profesor de Derecho Penal Jean Pierre
Matus expuso que "En otro orden de materias, indicó que hay dos asuntos que no están
apropiadamente tratados en el proyecto. En primer lugar, manifestó que es muy común en
la legislación comparada que conjuntamente con la pena corporal por manejo en estado de
ebriedad, se imponga el comiso del automóvil utilizado en el delito, lo que no se observa en
el proyecto en estudio. Expresó que aquella regla ofrece la ventaja de imponer un disuasivo
mayor, pues expone al dueño del vehículo a la pérdida de su propiedad si lo facilita a una
persona que ha consumido o consumirá alcohol." (Historia de la Ley N° 20.770, página 55).
Luego, en consonancia con lo anterior, "El Honorable Senador señor De Urresti (...)
coincidió con la posibilidad de imponer el decomiso del vehículo utilizado en el hecho,
pues, a su juicio, ello operaría como un desincentivo económico relevante a la conducción
en estado de ebriedad" (Historia de la Ley N° 20.770, p. 57).
Luego de ello, en el Boletín de indicaciones de 01 de septiembre de 2014, figuran
indicaciones que introducen finalmente el precepto impugnado al proyecto en discusión;
VIGESIMOSEXTO: Que, luego, en la discusión en Sala del Senado ocurrida con fecha 10
de septiembre de 2014 el Senador Harboe plantea respecto de la norma ahora impugnada
que "Una tercera modificación, la más estructural del proyecto, busca modificar el artículo
196 de la Ley de Tránsito en lo relativo a las penas del delito de manejo en estado de
ebriedad: si a consecuencia de ello se causan lesiones graves gravísimas, la pena será de
presidio menor en su grado máximo (tres años y un día a cinco años); si hay resultado de
muerte, la pena será de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado
mínimo (de tres años y un día a diez años). En ambos casos, procederán también la multa
correspondiente, la inhabilidad perpetua para conducir y el comiso del vehículo. La
incorporación del comiso del automóvil como sanción accesoria tiene por objetivo motivar
a los padres para que eviten que sus hijos incurran en una conducta irresponsable de manejo
en estado de ebriedad, toda vez que el vehículo decomisado no será entregado a la brevedad
a sus padres, contrariamente a lo que ocurre hoy en día";.
VIGESIMOSÉPTIMO: Que, como aparece de la lectura de la Historia de la Ley, no puede
sino entenderse que el supuesto de comiso legalmente establecido en el precepto
impugnado, obedece a una finalidad legítima vinculada al interés público, pues busca
desincentivar el manejo en estado de ebriedad, en aras a amparar bienes jurídicos de
enorme relevancia, como lo son la vida y la integridad física, que pueden verse
menoscabados a consecuencia de conductas como la que fueron objeto de condena en el
caso de autos. Con ello se persigue obtener un tratamiento punitivo más severo para aquel
que conduce un vehículo conducta riesgosa per se en estado de ebriedad;
VIGESIMOCTAVO: Que, tal como se indicara en la tramitación legislativa del precepto, el
comiso del vehículo con el cual se comete el respectivo delito, es objeto de tratamiento
legislativo en otros países. Así, a modo de ejemplo, cabe destacar el caso español. El
artículo 385 bis del Código Penal Español prescribe que "El vehículo a motor o ciclomotor
utilizado en los hechos previstos en este Capítulo se considerará instrumento del delito a los
efectos de los artículos 127 y 128".
Por su parte, el artículo 127, en lo pertinente, prescribe lo siguiente: "1. Toda pena que se
imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan
y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de
las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que
hubieren podido experimentar".
Luego, el Artículo 128 establece que "Cuando los referidos efectos e instrumentos sean de
lícito comercio y su valor no guarde proporción con la naturaleza o gravedad de la
infracción penal, o se hayan satisfecho completamente las responsabilidades civiles, podrá
el Juez o Tribunal no decretar el decomiso, o decretarlo parcialmente";
E. Sobre los reproches de las requirentes y su improcedencia en el caso de autos.
VIGESIMONOVENO: Que, en lo sucesivo, se señalaran los argumentos que abonan el
rechazo del requerimiento, en su integridad;
1. No se impugnaron otras normas que producen el mismo efecto que el que el requirente
pretende salvar con la inaplicabilidad.
TRIGÉSIMO: Que, en primer lugar, cabe advertir que el requerimiento situado en el
contexto de la gestión pendiente resulta insuficiente, en el sentido de que se ha omitido
impugnar dos normas en cuya virtud, podría mantenerse el comiso que ha sido decretado
sobre el vehículo.
En el considerando vigésimo del presente fallo, se ha aludido a los artículos 31 del Código
Penal y 413 del Código Procesal Penal, que disponen el comiso de los instrumentos con los
que se ha cometido el delito. Recordemos que el último de los preceptos señalados se
refiere específicamente al contenido de la sentencia que se debe dictar en el procedimiento
abreviado, conforme al cual cabe señalar se falló la causa penal subyacente.
Siendo así, un eventual pronunciamiento de inaplicabilidad respecto del precepto
impugnado no resulta suficiente para conjurar el efecto que la requirente pretende evitar;
2. El requerimiento no se hace cargo del rol que cabe al artículo 19 N° 7°, letra g), de la
Constitución para resolver el caso de autos.
TRIGESIMOPRIMERO: Que, en segundo lugar, cabe señalar que el requerimiento omite
toda referencia tal cual como si la norma no existiera al artículo 19 N° 7° letra g) de la
Carta Fundamental, norma que precisa y determinadamente se refiere a la pena de comiso,
habilitando a la ley para imponerla. Nótese que la constatación precedente es del todo
relevante, pues es la propia requirente la que sin mayor fundamentación al estimar
infringidos los artículos 6° y 7° de la Constitución la que señala que "la regla del comiso va
contra el marco de atribuciones del legislador".
Es decir, en el requerimiento no se explica de qué manera la imposición de una pena de
comiso del vehículo con el cual se comete el delito de manejo en estado de ebriedad,
buscando con ello la satisfacción de un interés legítimo de carácter público (la protección
de caros bienes jurídicos) según se ha visto al revisar la Historia de la Ley N° 20.770
desborda o excede lo que el Constituyente prescribe en el artículo 19 N° 7° de la
Constitución, defecto este que, por sí mismo, ameritaría el rechazo del requerimiento;
3. Las víctimas no se ven privadas, por aplicación del precepto impugnado, del derecho a
ser indemnizadas.
TRIGESIMOSEGUNDO: Que, según se ha apuntado en otra parte de la presente sentencia,
las víctimas de un hecho ilícito extracontractual vaya o no aparejado de responsabilidad
penal son acreedoras de la obligación que pesa sobre el causante del daño, de reparar los
perjuicios que les produjo el hecho ilícito;
TRIGESIMOTERCERO: Que, según se ha expresado previamente, las requirentes postulan
que la aplicación de la norma las dejaría "sin la posibilidad de obtener una indemnización
real...deja en absoluta indefensión a la víctima" (fojas 03 04). Lo anterior, a juicio de éstas,
dada la pretendida imposibilidad de obtener una "indemnización real", luego de decretado
el comiso del vehículo, que derivaría de un aspecto fáctico al que la requirente atribuye
enorme importancia, cual es que "que el otro bien pre cautoriado en la casa del imputado
que tiene un juicio ejecutivo del banco, que tiene preferencia por tener hipoteca" (fojas 04);
TRIGESIMOCUARTO: Que, en este sentido, cabe señalar que las requirentes, de ser
víctimas civiles, como lo pretenden, tienen a su disposición la norma del artículo 2465 del
Código Civil, en virtud del cual el deudor puede ser forzado a responder con todos sus
bienes, tanto presentes como futuros, de la señalada obligación de indemnizar de las cuales
dicen ser acreedoras;
TRIGESIMOQUINTO: Que, el hecho de que sobre uno de los bienes pertenecientes al
condenado, se haya decretado la pena de comiso en aras a la consecución de un fin legítimo
de carácter general no obstante que sobre aquel se hubiere previamente decretado una
medida precautoria, no priva a las víctimas de la posibilidad de ser indemnizadas, como lo
alegan en este caso, por tener aquellas la facultad de accionar respecto de todos los bienes,
presentes o futuros, que formen parte del patrimonio del hechor. Las requirentes, en
definitiva, al construir su reproche sobre la base de que el otro bien sobre el que habrían
obtenido una medida precautoria un bien raíz es objeto de un procedimiento de ejecución
por un acreedor hipotecario, no es indicativo per se que aquellas se vean en la imposibilidad
de obtener una indemnización de perjuicios, cuestión que dependerá en definitiva de
múltiples factores.
La tesis de las requirentes parece más bien proponer que el precepto es inconstitucional
dada la situación de presunta insuficiencia patrimonial del condenado, cuestión sobre la
cual no aporta antecedentes mayores, ni por cierto, corresponde a este Tribunal entrar a
calificar;
TRIGESIMOSEXTO: Que, por cierto, conspira contra lo dicho por las requirentes, el
hecho sobre el cual omiten referirse de que en la causa sub lite, a título de reparación del
mal causado (artículo 11 N° 7 del Código Penal), el condenado haya girado un cheque por
la suma de $4.000.000, depositados por el condenado en la cuenta corriente
del Tribunal del fondo;
TRIGESIMOSÉPTIMO: Que, en definitiva, teniendo presente que las requirentes
detentarían en su calidad de acreedoras de un crédito de orden extracontractual de la
posibilidad de accionar contra todos los bienes del deudor, sean presentes o futuros, no
puede concordarse con lo por ellas planteado, pues su crédito permanece incólume y podrán
hacerlo efectivo en todos los bienes que compongan el patrimonio de su deudor. Las
explicaciones que envuelven encubiertamente una alegación de insolvencia de su deudor
que contrasta por cierto con un hecho claro de la causa cual es el depósito por éste de una
no menor suma de dinero no son suficientes para desvirtuar lo aseverado previamente;
4. No se infringe el debido proceso.
TRIGESIMOCTAVO: Que, recordemos, el centro de la alegación de la requirente en esta
parte, consiste en que la aplicación del precepto impugnado importa una transgresión a la
garantía del debido proceso, toda vez que aquel "cercena una de las garantías más
fundamentales que componen dicha noción, que es el derecho de la víctima de participar en
el proceso y ser indemnizada real y efectivamente (...)";
TRIGESIMONOVENO: Que, cabe señalar que la requirente alude a dos aspectos que a su
entender formarían parte del debido proceso y que se verían transgredidos: el derecho de la
víctima a participar en el proceso y el derecho a ser indemnizada, este último con dos
calificativos: "real" y "efectivamente";
En apoyo de su alegación, cita un fallo de este Tribunal, que pronunciando sobre una
norma del Código Procesal Penal que limitaba la procedencia de un recurso, reza lo
siguiente:
"DECIMOSÉPTIMO: (...) De otra parte, debe tenerse en consideración que los órganos
colegisladores fueron quienes tomaron, en ese momento, la decisión acerca de que el mejor
sistema para contar con un debido proceso penal fue el de establecer un juicio oral en única
instancia. En tales circunstancias, se cumplió con los presupuestos necesarios del debido
proceso.
Desde una perspectiva constitucional, y de derechos fundamentales, el debido proceso se
traduce no sólo en las garantías del imputado, sino también en el derecho a acceder a la
justicia de la víctima para perseguir la reparación del mal causado y el castigo a los
culpables, a través de los medios establecidos en la ley procesal y traducidos en el proceso
en contra del imputado. Por ende, deben descartarse todas las interpretaciones que, a
pretexto de las garantías del imputado, lesionen el derecho de la víctima y de los
organismos encargados de protegerla para buscar la aplicación de la sanción prevista por la
ley y la reparación del mal causado" (STC Rol N° 986 2007, C. 17°);
CUADRAGÉSIMO: Que, en relación al debido proceso en general, este Tribunal ha
dictado numerosos fallos. Como punto de partida, cabe considerar "Que, en lo que se
refiere a la garantía constitucional de un racional y justo procedimiento establecido por el
legislador, a la que se refiere el actual inciso sexto del artículo 19, N° 3°, de la Constitución
Política, debe recordarse como este Tribunal lo ha expuesto de modo reiterado que si bien
la Constitución no enumeró ella misma los elementos que configuran un procedimiento
racional y justo, cometido que corresponde determinar al legislador teniendo en
consideración la índole de los diversos procesos, aquél cumplirá satisfactoriamente su
obligación en la medida en que el procedimiento formulado permita a toda parte o persona
interesada el conocimiento de la acción o cargos que se le imputen, contar con medios
adecuados de defensa que le permitan oportuna y eficazmente formular sus pretensiones y
alegaciones, discutir las de sus contradictores, presentar pruebas e impugnar las que otros
presenten e interponer recursos, como elementos principales de la garantía en análisis."
(STC Rol N° 2546, c. 7°. En sentido análogo, STC Rol N° 2628, C. 6°);
CUADRAGESIMOPRIMERO: Que, en relación a los derechos de las víctimas,
este Tribunal ha señalado "Que, sin perjuicio de lo señalado por esta Magistratura, la
doctrina ha clasificado los derechos de la víctima en el proceso penal del siguiente modo
(Tavolari Oliveros, Raúl; ob. cit.). En primer lugar, ha señalado que existe el derecho de
protección, tanto de parte del Ministerio Público como de los jueces y de la policía
(artículos 6°, 78, 83 y 109, letra a), del CPP; artículos 1°, 20, letra f), 34, letra e), 32, letra
g), y 19 de la Ley 19.640; artículo 14 del Código Orgánico de Tribunales y 80 A de la
Constitución). En segundo lugar, está el derecho de intervención (artículo 111 del CPP
posibilidad de presentar querella ; artículo 258 del CPP posibilidad de forzar la acusación ;
artículo 261 del CPP posibilidad de adherir a la acusación o formular acusación particular ;
artículo 157 del CPP posibilidad de solicitar medidas cautelares reales durante la
investigación ; artículo 83 de la Constitución derecho a la acción penal . En tercer lugar, se
encuentra el derecho de audiencia (artículo 78, letra d), del CPP; artículo 109, letra d), del
CPP; artículo 237 del CPP derecho a ser oída antes de que el fiscal pidiere o se resolviere
sobre la suspensión del procedimiento o su terminación anticipada ; artículo 169 del CPP
derecho a producir la intervención del juez de control cuando el fiscal estima que no
corresponde instruir ; artículo 109 del CPP derecho a ser oída antes del pronunciamiento
sobre el sobreseimiento temporal o definitivo u otra resolución que pusiere término a la
causa ; artículo 170, inciso tercero, del CPP puede manifestar de cualquier modo su interés
en el inicio o en la continuación de la persecución penal para que el juez de garantía deje
sin efecto la decisión del fiscal de aplicar el principio de oportunidad. En cuarto lugar, está
el derecho de impugnación, tanto de resoluciones jurisdiccionales como administrativas
(artículo 109, letra f), del CPP; artículo 33 de la Ley 19.640; artículo 167 del CPP; artículo
7° de la Ley 19.640; Libro III del CPP). Finalmente, existe lo que se engloba en la
categoría "otros derechos" (artículo 314 del CPP, entre otros);
CUADRAGESIMOSEGUNDO: Que, en mérito de los fallos previamente señalados, cabe
señalar que es efectivo que la víctima tiene derecho a participar del proceso penal. En el
caso de autos así lo hizo la requerida, como queda de manifiesto de la relación de hechos
efectuada en la presente sentencia y de la revisión del expediente de la causa de fondo.
Muy diversa ha de ser la conclusión en orden a que el derecho a "ser indemnizado" "real y
efectivamente" forme parte de la garantía del debido proceso de la víctima que se apunta
como transgredida. El derecho a ser indemnizado es un derecho de naturaleza substantiva,
que puede provenir de la vulneración de algún interés jurídicamente protegido. En algunos
casos, más que un interés jurídicamente protegido, puede estarse frente a derechos
fundamentales, como ocurre con actos que vulneren la integridad física y psíquica, la honra,
la propiedad, entre otros, ninguno de los cuales ha sido alegado en autos. Lo relevante es
que el derecho a ser indemnizado no se encuentra inserto dentro de lo que este Tribunal ha
perfilado como debido proceso.
En este sentido, no siendo el "derecho a ser indemnizado real y efectivamente" un
componente del debido proceso, malamente se puede acceder a la pretensión de
inaplicabilidad deducida, fundada en aquella garantía constitucional que no resulta
racionalmente atingente al planteamiento de la requirente;
CUADRAGESIMOTERCERO: Que, en relación a la invocación de la STC Rol N° 986,
cabe puntualizar que el Tribunal en aquella ocasión patentizó el "derecho a acceder a la
justicia de la víctima para perseguir la reparación del mal causado y el castigo a los
culpables". En el caso de autos, huelga decir, la víctima accedió a la justicia, e incluso,
como se ha asentado más arriba no solo persiguió sino que obtuvo la reparación del mal
causado, habiéndose girado un cheque a tal efecto previo depósito judicial por parte del
condenado. La sentencia aludida, en caso alguno, incorpora como derecho de la víctima el
de ser indemnizado "real y efectivamente", como lo pretenden las requirentes de autos;
CUADRAGESIMOCUARTO: Que, por todos estos motivos, el requerimiento será
desestimado en esta parte;
5. No se infringe el derecho de igualdad ante la ley.
CUADRAGESIMOQUINTO: Que, vale la pena recordar, que la requirente estima
infringida esta garantía, en esencia, pues mérito de la norma impugnada se daría un
"tratamiento desigual que hace el legislador al expropiar el conflicto en la pena accesoria a
la víctima en beneficio del estado referente al comiso, por lo que se traduce en una
actuación arbitraria que priva al derecho de la víctima ser indemnizada y participar
realmente en el proceso penal a través de una pena donde se satisface el estado
patrimonialmente y no la víctima, lo cual refleja una actuación discriminatoria del estado en
perjuicio de la víctima, expropiándole el derecho a ser indemnizada, cuando es el vehículo
el medio para ser satisfecha la víctima patrimonialmente";
CUADRAGESIMOSEXTO: Que, respecto de la igualdad ante la Ley, "este Tribunal, en
diversos pronunciamientos, entendió que la igualdad ante la ley "consiste en que las normas
jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas
circunstancias y, consecuencialmente, diversas para aquellas que se encuentren en
situaciones diferentes. No se trata, por consiguiente, de una igualdad absoluta sino que ha
de aplicarse la ley en cada caso conforme a las diferencias constitutivas del mismo. La
igualdad supone, por lo tanto, la distinción razonable entre quienes no se encuentren en la
misma condición". Así, se ha concluido que "la razonabilidad es el cartabón o standard de
acuerdo con el cual debe apreciarse la medida de igualdad o la desigualdad". (Sentencias
roles N°s. 28, 53 y 219) (STC Rol N° 1414, C. 14°)
Agregando que como lo ha anotado esta Magistratura, "la garantía jurídica de la igualdad
supone, entonces, la diferenciación razonable entre quienes no se encuentren en la misma
condición; pues no se impide que la legislación contemple en forma distinta situaciones
diferentes, siempre que la discriminación no sea arbitraria ni responda a un propósito de
hostilidad contra determinada persona o grupo de personas, o importe indebido favor o
privilegio personal o de grupo, debiendo quedar suficientemente claro que el legislador, en
ejercicio de sus potestades, puede establecer regímenes especiales, diferenciados y
desiguales, siempre que ello no revista el carácter de arbitrario" (Rol N° 986/2008); (STC
Rol N° 1414, C. 15°);
CUADRAGESIMOSÉPTIMO: Que, en primer lugar, es difícil consentir con que en este
caso se produzca un caso de discriminación arbitraria proscrita por la Constitución, toda
vez que no se puede afirmar que exista diferencia de trato entre el mismo universo de
personas. No resulta razonable equiparar, por una parte, al Estado, con la víctima, por la
otra. La intervención de aquellos es diversa, como asimismo, lo son las finalidades que
ambos persiguen en el seno del mismo. De esta suerte, malamente puede consentirse que se
dé un tratamiento diferente a personas que se encuentren en una misma situación.
CUADRAGESIMOCTAVO: Que, sin perjuicio de lo anterior, cabe añadir que la supuesta
"actuación arbitraria" que acusa la requirente, en todo caso, no es tal. Para que pueda
plantearse siquiera un mínimo reproche de arbitrariedad, siguiendo lo señalado supra, debe
fallar en el precepto, el análisis de razonabilidad. Como se aprecia en la historia de la ley
que incorporó el precepto ahora impugnado, aquel obedece a una finalidad razonable y
legítima, vinculada al interés público, pues busca desincentivar el manejo en estado de
ebriedad, en aras a amparar bienes jurídicos de enorme relevancia, como lo son la vida y la
integridad física, que pueden verse menoscabados a consecuencia de conductas como la
que fue objeto de condena en el caso de autos. Aquello, ciertamente, despeja que estemos
frente a una "actuación arbitraria" por parte del legislador, debiendo por ello también
rechazarse el reproche de la requirente;
CUADRAGESIMONOVENO: Que, por último, debe aseverarse en contra de lo planteado
en esta parte por la requirente, que en caso alguno que la mal llamada "actuación
discriminatoria del estado en perjuicio de la víctima" produzca para aquella la
"expropiación del "derecho a ser indemnizada". Aquel derecho de que dice ser titular se
mantiene incólume, premunido de la garantía que le brinda el artículo 2465 del Código
Civil;
QUINCUAGÉSIMO: Que, en mérito de los asertos anteriores, este reproche de las
requirentes habrá de ser desestimado;
6. No se infringen los artículos 6° y 7° de la Constitución.
QUINGUAGESIMOPRIMERO: Que, al fundar este reproche, las requirentes aluden a
"cuestiones fundantes de nuestra institucionalidad que se refieren a la supremacía
constitucional en el sentido que la víctima es parte del proceso y se le quiere privar de todo
tipo de atribución en su derecho más básico de ser indemnizada, por lo cual la regla del
comiso va contra el marco de atribuciones del legislador";
QUINGUAGESIMOSEGUNDO: Que, como se aprecia, este reproche de la requirente es
una consecuencia de su planteamiento en torno a la vulneración de la garantía del N° 3° del
artículo 19 de la Constitución, motivo por el cual, habiéndose descartado aquel, no cabe
sino descartar, lógicamente, el presente reproche. Los motivos señalados en los
considerandos 38° a 44° son valederos aquí.
Cabe hacer presente, en todo caso, que no es posible vislumbrar cómo en este caso el
legislador ha contravenido su "marco de atribuciones", si es la propia Constitución la que le
permite imponer la pena de comiso en ciertos casos cuestión que de modo preciso y claro
hace la norma impugnada y que al hacerlo, no se han vulnerado las garantías que la
requirente ha alegado en autos, como se ha señalado a lo largo de la presente sentencia;
QUINGUAGESIMOTERCERO: Que, en definitiva, el reproche señalado será rechazado;
7. No se infringen los artículos 1° y 4° de la Constitución.
QUINGUAGESIMOCUARTO: Que, la presunta transgresión de dichos preceptos
constitucionales, a juicio de la requirente se produciría desde la perspectiva de "la garantía
mínima de la víctima, en el respeto al conjunto de derechos y garantías que conforman el
debido proceso, cuya cláusula de resguardo, que asegura su eficacia real es precisamente el
control del derecho a la indemnización";
QUINGUAGESIMOQUINTO: Que, al igual que el reproche fundado en la transgresión a
los artículos 6° y 7° de la Constitución, el presente es dependiente del reproche fundado en
la transgresión del debido proceso, de modo que por las razones señaladas a lo largo de la
presente sentencia que descartan dicha vulneración esta parte del requerimiento tampoco
puede prosperar;
F. conclusión: el requerimientos será desestimado.
QUINGUAGESIMOSEXTO: Que, en mérito de lo razonado en el presente fallo, no cabe
sino desestimar el requerimiento en todas sus partes, y así se declarará;
Y TENIENDO PRESENTE lo dispuesto en los artículos de la Constitución Política
precedentemente citados, así como en las disposiciones pertinentes de la Ley N° 17.997,
Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional,
SE RESUELVE:
1. Que se rechaza el requerimiento de fojas 1.
2. Que no se condena en costas a la parte requirente por haber tenido motivo plausible para
deducir su acción.
Se pone término a la suspensión de procedimiento decretada en estos autos, oficiándose al
efecto.
Redactó la sentencia la Ministra señora María Luisa Brahm Barril.
Notifíquese, comuníquese, regístrese y archívese.
Rol N° 3251 2016 INA.
SRA. PEÑA
SR. CARMONA
SR. GARCÍA
SR. HERNÁNDEZ
SR. ROMERO
SRA. BRAHM
SR. POZO
Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por los Ministros señora
Marisol Peña Torres y señores Carlos Carmona Santander, Gonzalo García Pino, Domingo
Hernández Emparanza, Juan José Romero Guzmán, señora María Luisa Brahm Barril y
señores Nelson Pozo Silva y José Ignacio Vásquez Márquez.
Se certifica que el Ministro señor José Ignacio Vásquez Márquez concurrió al acuerdo y a
la sentencia, pero no firma por estar en comisión de servicio.
Autoriza el Secretario del Tribunal, señor Rodrigo Pica Flores.
CORTE SUPREMA SEGUNDA SALA (PENAL)
Acción de revisión. Sentencia dictada por delito de injurias graves en perjuicio del Director
de la Sociedad Educacional y Benefactora Dignidad. I. Finalidad de la acción de revisión.
II. Existencia de diversas comisiones para esclarecer las violaciones a los derechos
humanos en Colonia Dignidad. Antecedentes revelan veracidad de los hechos denunciados
por el peticionario una vez que se fuga de la Colonia Dignidad. III. Existencia de nuevos
antecedentes y documentos que no eran conocidos durante la tramitación del proceso.
Hechos comunicados por el peticionario con el fin de que se realizaran las investigaciones
correspondientes. Inexistencia de animus injuriandi • 23/08/2017

Rol: 89658-2016
Ministro: Kunsemüller Loebenfelder, Carlos-Cisternas Rocha, Lamberto-Dahm Oyarzún,
Jorge-Juica Arancibia, Milton
Abogado Integrante: Etcheberry C., Leonor
Partes: Ernst Wolfgang Kneese con Sin identificar
Tipo Recurso: Recurso de Revisión
Tipo Resultado: Acogido
Fecha Sentencia: 23/08/2017
HECHOS
Se interpone acción de revisión, respecto de sentencia dictada el año 1967, mediante la cual
se condena al solicitante, por los delitos reiterados de injurias graves proferidas en perjuicio
del Director de la Sociedad Educacional y Benefactora Dignidad. La Corte Suprema acoge
la solicitud de revisión, invalida la sentencia impugnada y, declara que se absuelve al
peticionario, por haber sido probada satisfactoriamente su completa inocencia, de los
cargos formulados en su contra en el referido proceso

SUMARIOS
1 - La acción de revisión es una acción declarativa, de competencia exclusiva y excluyente
de una Sala de esta Corte Suprema, que se ejerce para invalidar sentencias firmes o
ejecutoriadas que han sido ganadas fraudulenta o injustamente en casos expresamente
señalados por la ley. Su diferencia fundamental en relación a las otras formas de
impugnación de resoluciones judiciales previstas en el ordenamiento procesal penal, reside
en la particular finalidad que persigue. Ésta consiste en hacer primar la justicia en
detrimento de la seguridad jurídica, lo que en nuestro sistema procesal se garantiza a través
de la posibilidad prevista por ley de anular la sentencia condenatoria firme, en ciertos casos
que exhiben claramente la injusticia de la decisión. Así, ha declarado antes esta Corte que
mediante la acción de revisión se persigue que prime la justicia por sobre la seguridad
jurídica formada por la cosa juzgada y la doctrina, por su parte, ha entendido que la revisión
tiene como fundamento el principio pro persona y la idea de que debe triunfar la justicia
sustancial por sobre la formal -J. Vásquez Rossi- (considerando 5° de la sentencia de la
Corte Suprema)
2 - Los antecedentes invocados por el peticionario, justifican la procedencia de la revisión
de la sentencia dictada en la causa Rol N° 23.919 por el Juzgado de Letras de Parral con
fecha 25.02.1967, en atención a las múltiples denuncias respecto de la violación de los
derechos del recurrente y de una gran cantidad de personas que vivieron la experiencia de
haber sido integrantes de la Colonia Dignidad y que se conocieron años después de la
dictación de la aquella sentencia. En efecto, con posterioridad a la sentencia condenatoria,
se han elaborado variados informes por diversas comisiones, tanto del Poder Legislativo,
como aquellas conformadas para esclarecer las violaciones a los derechos humanos, que
acumularon un conjunto de antecedentes referidos a las múltiples afectaciones a los
derechos fundamentales sufridas por las víctimas de aquella represión realizada
cotidianamente en la Colonia Dignidad, y en Chile se ha procedido a indagar sobre aquellos
ilícitos ocurridos en un lato período que incluye también a aquel en que se realizó el juicio
en que se dictó la sentencia impugnada. En esta perspectiva, el contenido de los
antecedentes descritos someramente arriba son reveladores de la veracidad de los hechos
que fueron denunciados a la opinión pública por el peticionario una vez que se fuga de la
Colonia Dignidad, dirigidas dichas denuncias contra los jerarcas de aquélla y que luego han
resultado condenados por ilícitos que se ejecutaban dentro de la Colonia, repitiendo el
patrón de conductas que fueron puestas en conocimiento de la opinión pública por el
recurrente (considerando 7° de la sentencia de la Corte Suprema)

3 - El análisis de los antecedentes invocados por el recurrente para fundar la causal

deducida confirma que han surgido a partir de la dictación de la sentencia condenatoria
dictada por el Tribunal de Letras de Parral con fecha 25.02.1967, una serie de nuevos
antecedentes y documentos que conforman la aparición o descubrimiento de hechos nuevos
y que no eran conocidos durante la tramitación del aludido expediente, el cual refleja que el
proceso y condena que sufrió el recurrente en aquellos años constituye un caso de
manifiesta injusticia, que posibilita la decisión de revisión de la sentencia dictada. Lo
anterior, por cuanto la entidad y gravedad de los hechos comunicados en el año 1966 por el
actor de autos, constitutivos de delitos como lo declararon diversas sentencias con
posterioridad, hacían surgir naturalmente el interés en darlos a conocer a fin de que se
iniciaran las investigaciones necesarias para su esclarecimiento, no con el fin de deshonrar,
desacreditar o menospreciar al entonces querellante, sino en búsqueda de justicia y respeto
a la dignidad humana de quienes seguían al interior de la Colonia. En ese orden, los
antecedentes ya reseñados demuestran que el actor a la sazón de sus dichos cuestionados
por la sentencia en revisión actuó sin animus injuriandi, ya que las expresiones proferidas,
acreditadas en el proceso, no tuvieron por objeto lesionar intencionadamente la honra de
otros; sino informar a la población en general, y a la autoridad en particular, de los graves
hechos que estaban ocurriendo en la llamada Colonia Dignidad, elemento sin el cual no
puede estimarse que su obrar se subsuma en el delito de injurias por ausencia de un
elemento subjetivo adicional al dolo requerido por el respectivo tipo penal (considerando 8°
de la sentencia de la Corte Suprema)
TEXTO COMPLETO:

Normativa relevante citada

Arts. 657 Nº 4, 658 y 660 del CDPP.
Santiago, veintitrés de agosto de dos mil diecisiete.
Vistos:
En estos antecedentes Rol N° 89.658 16, ERNST WOLFGANG MULLER LILISCHKIES,
actualmente ERNST WOLFGANG KNEESE, solicita la revisión de la sentencia dictada
con fecha 25 de febrero del año 1967, por el Juzgado de Parral, en los autos Rol N° 23.919
en que se le condena a la pena de cinco años y un día de reclusión mayor en su grado
mínimo, más accesorias legales y el pago de una multa de cinco sueldos vitales mensuales,
como autor de los delitos reiterados de injurias graves proferidas en perjuicio de Hermann
Schmidt Georgi, Director de la Sociedad Educacional y Benefactora Dignidad, a la fecha de
producidos los hechos. Esta sentencia, elevada en consulta ante la Corte de Apelaciones de
Talca, fue aprobada con fecha 28 de octubre de 1969, con declaración que se reduce la pena
corporal aplicada a tres años y un día de reclusión menor en su grado máximo, y se
sustituye la accesoria legal correspondiente.
Solicita el peticionario que se acoja el recurso de revisión con el objeto de la sentencia
contra la cual se interpone sea anulada, por existir antecedentes, aparecidos con
posterioridad a ella y, por ende, desconocidos durante el proceso, que son de tal naturaleza
que bastan para establecer su inocencia respecto del delito por el cual fue injustamente
condenado.
A fs. 65 se tuvo por interpuesto el recurso de revisión y se dio traslado a la Fiscalía Judicial
de esta Corte, la que evacuó el informe ordenado a fs. 66.
A fs. 74 se ordenó traer los autos en relación.
Y considerando:
Primero: Que, de manera preliminar, el peticionario expone en su presentación las diversas
vicisitudes, contingencias y situaciones conflictivas que le correspondió sufrir a partir de la
época en que fue un joven acogido a la institución denominada "Misión Social Privada"
formada en Alemania en el período de la post guerra, la cual se vino a instalar en Chile a
partir del año 1961 y que se llamó "Sociedad Benefactora y Educacional Dignidad", la que
adquirió un predio ubicado en la zona cordillerana de la comuna de Parral. Describe que
para evitar seguir soportando los malos tratos y vejaciones que sufría en aquella época en el
inmueble indicado, teniendo casi 17 años se fugó del recinto, siendo imputado por
supuestos hechos ilícitos y luego fue obligado a retornar al inmueble que administraban
férreamente los líderes de la institución ya reseñada. Continúa exponiendo que nuevamente
se fugó aprovechando una oportunidad que se le presentó ante un descuido de los celadores
al servicio de los líderes de la mencionada Sociedad. Sin embargo, habiendo llegado a la
ciudad de Temuco, los Carabineros de aquella zona lo detuvieron y fue entregado a los
dirigentes de la conocida ya como Colonia Dignidad, que funcionaba como un enclave en
territorio nacional.
Expresa que como consecuencia de su accionar, fue reprimido brutalmente dentro del
predio, en el cual se le mantenía en condiciones infrahumanas y vigilado durante el día y la
noche. Siendo para él insoportable la situación, y previendo que podría sufrir ataques
mortales de parte de sus custodios, aprovechó una nueva ocasión y en el año 1966,
nuevamente huyó de la Colonia Dignidad, y logró contactarse con los funcionarios de la
Embajada de Alemania en Chile, ante los cuales formuló graves acusaciones en contra de
los líderes de la Colonia Dignidad y, a consecuencia de ello, estos le dieron cierta
protección.
Las fuertes declaraciones sobre la situación de la cual quería escapar y denunciar también
fueron formuladas a los distintos medios de comunicación social y constituyó un hecho de
grave trascendencia nacional e internacional.
Señala que el contenido de ellas todas situaciones reales que había sufrido fueron recogidas
por los periodistas de la época, y constituyeron la pretendida justificación que utilizaron los
dirigentes de la Colonia Dignidad para comenzar una serie de denuncias planteadas ante
los Tribunales de la zona, y que le mantuvieron privado de libertad por más de tres meses,
y concluyeron con la sentencia condenatoria por el delito de injurias reiteradas a una pena
de 5 años de encierro ante lo cual inició una travesía para evitar seguir sufriendo el rigor de
las incomprensiones y daños a su integridad personal, y se dirigió a Alemania, país desde
donde desde aquella época, inició y mantuvo una campaña para que la verdad se develara y
terminara el sufrimiento de cientos de personas víctimas de la actuación de los líderes de la
Colonia Dignidad, labor que ha continuado hasta el presente.
Segundo: Que el solicitante funda su acción de revisión en lo dispuesto en el artículo 657
N° 4 del Código de Procedimiento Penal, señalando que luego de aquella sentencia
condenatoria dictada en su contra en el año 1967, han ocurrido o se han descubierto
diversos hechos y han aparecido diversos documentos desconocidos durante la tramitación
de ese proceso, que son de naturaleza tal que bastan para establecer su completa inocencia
en aquellos que se le imputaron en el pasado, toda vez que demuestran la realidad de los
hechos denunciados y considerados como injuriosos por el fallo cuya invalidación persigue.
Estos hechos, antecedentes y documentos son los siguientes:
1. Decreto Supremo N° 143 de 31 de enero de 1991 dictado por el Presidente de la
República don Patricio Aylwin Azócar, que dictamina la cancelación de la personalidad
jurídica de la Sociedad Benefactora y Educacional Dignidad en virtud del incumplimiento
de sus fines estatutarios y entre cuyos fundamentos se encuentra la destrucción de la unidad
de la familia que se ocasiona en su interior;
2. Informe emanado de la Comisión Investigadora encargada de velar por el cumplimiento
de las recomendaciones aprobadas por la HonorableCámara de Diputados en relación con
la ex Colonia Dignidad, de fecha 13 de agosto de 1997, que confirma lo antes señalado, así
como la existencia de un sistema de castigos;
3. Informe emanado de la Comisión Especial Investigadora de la Cámara de Diputados en
relación a la cancelación de la personalidad jurídica de Colonia Dignidad, creada con el
objeto de verificar la forma como se dio cumplimiento al Decreto Supremo que disolvió la
institución, de 15 de noviembre de 1995, que describe el sistema de vida en su interior, el
que se apartaría de las disposiciones de nuestra Constitución;
4. Informe de las Comisiones Unidas de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadanía y
de Familia de la Honorable Cámara de Diputados, que fueron encargadas de estudiar y
fiscalizar cómo los distintos órganos públicos competentes han colaborado para el éxito de
las investigaciones judiciales relativas a la ex Colonia Dignidad, de 21 de julio de 1999, el
que confirma la violación sistemática de las leyes chilenas por sus dirigentes y además
alude a un sistema organizado de abuso sexual de niños y una red de protección;
5. Sentencia dictada con fecha 26 de marzo de 2008 en la causa Rol N° 2182 98, episodio
"lesiones graves", por el Ministro de Fuero de la Corte de Apelaciones de Santiago, don
Jorge Zepeda Arancibia, en la que se condenó a Paul Schäfer Schneider a la pena única de
tres años y un día de presidio, más accesorias legales, como autor de los delitos de lesiones
graves y lesiones menos graves, cometidos entre las décadas de 1970 y 1980, al interior de
la denominada Colonia Dignidad. Esta sentencia fue confirmada en alzada por la Corte de
Apelaciones de Santiago en resolución de 10 de julio de 2008, rechazándose el recurso de
casación interpuesto contra esta última por fallo de esta Corte Suprema de 12 de mayo de
2009.
En la sentencia en estudio se tuvieron acreditados los siguientes hechos:
"a) Gudrun Wagner, Waltraub Schaak, Wolfgang Muller Ahrend, Gerd Schaffrik, Hans
Peter Schaffrik, Horst Schaffrik, Gunter Schaffrik y Jurgen Szurgelies, todos ellos jóvenes
colonos alemanes, pertenecientes a los grupos de niños emigrantes desde Alemania a Chile
o nacidos en Chile, que se asentaron entre los años 1961 y 1963, junto a los mayores que
los acompañaban, en el ex fundo "El Lavadero", Parral, en la denominada Colonia
Dignidad, bajo el mando de un líder, fueron inicialmente separados de sus padres, al igual
que al resto de los niños alemanes; pero además aquéllos fueron sometidos durante un largo
tiempo, el que abarcó los décadas de los años 70 y 80, a "tratamientos de salud", y no
obstante estar sanos, se les suministró "sicotrópicos" y aplicó corriente eléctrica en sus
cuerpos, mediante "electroshock", permaneciendo los jóvenes aislados en el "hospital",
como también en el anexo a éste denominado "Neukra", ubicados al interior de la hoy ex
Colonia Dignidad;
b) Que dichos "tratamientos siquiátricos" y el maltrato en contra de los jóvenes, por orden
del líder, los dirigía la persona que hacía las veces de facultativa médico habilitada, con la
tolerancia de la autoridad administrativa del Estado de Chile, pues no tenía habilitación
legal para ejercer como médico en éste país;
c) Que dicha violencia física y mental, con carácter sectario, y con orientación directa a
afectar a los jóvenes alemanes antes singularizados, se hacía por orden del líder, por la
obsesión de éste de lograr la separación de los miembros de las familias y con ello lograr la
destrucción de los vínculos de familia, además de inhibir las conductas sexuales de las
víctimas, con la intención de destruir el concepto de familia y así mantener una supuesta
pureza moral de tales jóvenes.
c) Que dicho líder, ejecutó tales conductas en contra de los jóvenes, luego que previa
formalización de nexos con personas chilenas, creara un sistema de colaboración con los
organismos de seguridad, desarrollando cursos de inteligencia y supervivencia impartidos
al interior de la Colonia Dignidad participando en ellos en conjunto con colonos
colaboradores del gobierno militar, sobresaliendo la enseñanza de tipos de torturas
contenida en cuadernillos instructivos, los que aparecieron junto con las armas descubiertas
en ese enclave, logrando un estatuto similar al de las autoridades de la época; permitiéndole
al líder todo ello llevar a cabo impunemente las prácticas crueles en contra de parte de los
propios colonos, los que deben ser considerados como parte de la población civil; violencia
física y sexual empleada para la destrucción de los vínculos de familia del grupo con fines
de proselitismo religioso o servicio a una causa.
d) Que estos hechos quedaron descubiertos recientemente, sólo al haber relatado las
víctimas los abusos físicos y mentales cometidos en contra de ellas, al perder éstas el miedo
al líder; y, además, debido al hallazgo de los elementos empleados en su contra, objetos
materiales que al igual que los cuadernos con instrucción para torturar a personas se
encontraban ocultos al interior de la ex Colonia Dignidad.
Sin embargo, y no obstante el tiempo transcurrido desde el inicio de los hechos, aún se
verifica directamente en a lo menos tres de las víctimas, esto es, Szurgelies y los dos
hermanos Schaffrik secuelas experimentadas al haber sido sometidas al tratamiento de tipo
sectario. Secuelas mentales las que, no obstante que no podrían ser recogidas
adecuadamente desde la perspectiva de la psiquiatría tradicional, lo son desde una
perspectiva humana y social, esto es, ante la estructuración de la concepción de mundo con
sus interrelaciones personales, su concepción de espiritualidad, etcétera. Lo que involucra
como secuelas alteraciones en la configuración de su personalidad, identidad, incorporando
la identidad sexual, y la relación básica con el mundo, que en este caso se vería afectada
desde la segregación respecto de sus pares y padres, hasta los abusos sexuales y físicos
sufridos".
Dicha condena, si bien relativa a ilícitos cometidos con posterioridad a los sucesos que
fueron objeto del fallo en revisión, es reveladora de la existencia de un patrón de conducta
llevado adelante al interior de la comunidad en cuestión por su líder, de violencia física y
mental, con carácter sectario contra los miembros jóvenes, que viene a confirmar lo
denunciado en su oportunidad por el peticionario de revisión de autos.
6. Sentencia pronunciada en causa Rol N° 2182 98 con fecha 9 de abril de 2014, episodio
"Asociación Ilícita ex Colonia Dignidad", por el Ministro Instructor de la Corte de
Apelaciones de Santiago, don Jorge Zepeda Arancibia, por la que se condenó a Kurt
Schnellemkamp Nelaimischtzke, Gerd Seewald Lefevre, Gerhard Wolfgang Mucke
Koschitzke, Karl Van Den Berger Schuurman, Juan Manuel Guillermo Contreras
Sepúlveda, Pedro Octavio Espinoza Bravo y Fernando Gómez Segovia, a sufrir cada uno la
pena de cuatro años de presidio, más accesorias legales, como autores del delito de
asociación ilícita cometido a contar del 11 de Septiembre de 1973 en la denominada
Colonia Dignidad de la localidad de Parral. Esta condena fue confirmada por sentencia de
la Corte de Apelaciones de Santiago con fecha 31 de diciembre de 2015, la que fue casada
por esta Corte Suprema con fecha 29 de diciembre de 2016, dictándose el fallo de
reemplazo que confirma la sentencia de primera instancia, con declaración que Kurt
Schnellemkamp Nelaimischkies, Gerhard Wolfgang Mucke Koschitzke, Karl Van Den
Berg Schuurman, Pedro Octavio Espinoza Bravo y Fernando Gómez Segovia, quedan
condenados a cinco años y un día de presidio, más accesorias legales, como autores del
delito de asociación ilícita, previsto y sancionado en los artículos 292 y 293 del Código
Penal, cometido a contar del 11 de septiembre de 1973 en la denominada Colonia Dignidad,
en la comuna de Parral y confirma en lo demás el aludido pronunciamiento.
El fallo en estudio, tiene por establecido, entre otros hechos, los siguientes:
"En cuanto a los delitos de lesiones graves mediante el empleo sistemático de tratamientos
psiquiátricos a los propios colonos de la ex "Colonia Dignidad".
Los jóvenes colonos alemanes Gudrun Wagner, Waltraub Schaak, Wolfgang Muller
Ahrend, Gerd Schaffrik, Hans Peter Schaffrik, Horst Schaffrik, Gunter Schaffrik y Jurgen
Szurgelies, todos ellos pertenecientes a los grupos de niños emigrantes desde Alemania a
Chile, que se asentaron entre los años 1961 y 1963, junto a los mayores que los
acompañaban, en el ex fundo "El Lavadero", Parral, en la denominada "Colonia Dignidad",
bajo el mando del líder Paul Schäfer, fueron separados de sus padres, al igual que al resto
de los niños alemanes; pero además aquellos fueron sometidos a "tratamientos de salud". Y
no obstante estar sanos, se les suministró "sicotrópicos" y aplicó corriente eléctrica en sus
cuerpos, mediante "electroshock", permaneciendo los jóvenes aislados en el "hospital",
como también en el anexo a éste denominado "Neukra", ubicados al interior de la hoy ex
"Colonia Dignidad".
Se establece también que dichos seudo tratamientos siquiátricos tenían como objetivo
lograr la separación de los miembros de las familias y con ello la destrucción de los
vínculos de éstas, además de inhibir las conductas sexuales de las víctimas, con la intención
de destruir el concepto de familia y así mantener una supuesta pureza moral de tales
jóvenes.
Asimismo, el líder ejecutó tales conductas en contra de los jóvenes luego que, con previa
formalización de nexos con personas chilenas, creara un sistema de colaboración con los
organismos de seguridad, logrando un estatuto similar al de las autoridades de la época;
permitiéndole todo ello llevar a cabo impunemente las prácticas crueles en contra de parte
de los propios colonos alemanes, los que deben ser considerados como parte de la
población civil; violencia física y sexual empleada para la destrucción de los vínculos de
familia del grupo con fines de proselitismo religioso o servicio a una causa.
Dichos "tratamientos siquiátricos" en contra de los jóvenes los dirigía la persona que hacía
las veces de facultativa médico habilitada, con la tolerancia de la autoridad administrativa
chilena, pues no tenía habilitación legal para ejercer en Chile la medicina.
Tal agresión física en contra de los jóvenes colonos alemanes se hacía con orientación
directa del líder, con el claro propósito de mantener el poder absoluto que sobre todos ellos
él tenía.
D. En cuanto a la comisión de delitos sexuales.
Además, el líder, con la complicidad y encubrimiento de los jerarcas de la ex "Colonia
Dignidad", cometió abusos sexuales y violaciones sodomíticas en contra de menores. Así se
ha establecido en la causa rol N° 53.914 y otras acumuladas, que fueron tramitadas por un
Ministro de la Corte de Apelaciones de Talca, en Visita Extraordinaria en el Juzgado de
Letras de Parral.
En efecto, engañando a los padres y madres de las víctimas, aprovechando la pertenencia de
éstos a familias campesinas de la zona que deseaban un mejor futuro para los niños y con el
falso propósito de brindar protección a éstos, la organización criminal implementó al
interior de la "Colonia Dignidad", una estructura jerárquica que operó para que el líder o
"fuhrer", seleccionara niños de su agrado y consumara gravísimas agresiones sexuales en
contra de ellos, actuando otros integrantes de la misma organización como cómplices o
encubridores de esos delitos.
Efectivamente, se encuentra acreditado judicialmente por medio de sentencia definitiva
ejecutoriada recaída en la precitada causa, que con posterioridad a 1990, se cometieron
múltiples delitos de abusos sexuales y violaciones sodomíticas en contra de menores.
Tal como se acreditó en dicho proceso, los delitos se cometieron utilizando el inmueble y
organización de la ex "Colonia Dignidad" hoy "Villa Baviera", especialmente el
denominado "Internado Intensivo" de menores que existió en su interior, al cual eran
incorporados los niños que fueron agredidos sexualmente, lugar en que eran mantenidos
bajo coacción e intimidación, bajo los férreos y sofisticados sistemas de seguridad de la ex
"Colonia Dignidad".
Enseguida, el propósito real de establecer y operar dicho "Internado Intensivo", fue atraer
menores para ser violentados sexualmente por el jerarca, con la complicidad y
encubrimiento de otros miembros de la ex "Colonia Dignidad".
En definitiva, dicho "Internado Intensivo" hizo posible la comisión de los delitos sexuales
en contra de las víctimas menores de edad".
Al igual como se dijo respecto del fallo analizado en el numeral anterior, aun cuando esta
condena dice relación con un ilícito cometido con posterioridad a los hechos que fueron
objeto de la sentencia en revisión, es reveladora de la existencia de un patrón o estructura
para llevar a cabo abusos y violencia física y mental, con carácter sectario, contra los
miembros jóvenes de la Colonia Dignidad, concordante con las denuncias efectuadas
públicamente por el peticionario.
7. Testimonios de Lotti Packmor y de Georges Packmor de 17 de marzo de 1985, y de
Hugo Baar de 6 de octubre del año 1985, incorporados en diversas causas judiciales en
Chile, entre ellas la ya aludida Rol N° 2182 98, relativos a maltrato de menores y la
implementación de un sistema de vigilancia y a la actividad criminal desarrollada en
Colonia Dignidad.
8. Sentencia de 16 de noviembre de 2004 dictada en la causa penal Rol N° 53.015 96 del
Juzgado de Letras de Parral (y acumuladas Rol N° 53.914, 54.712 y 54.713), por el
Ministro en Visita don Hernán González García, y fallo de reemplazo pronunciado por esta
Corte Suprema en la causa Rol N° 35792011 con fecha 25 de enero de 2013 al acogerse
recurso de casación en la forma interpuesto contra la sentencia de segundo grado
pronunciada por la Corte de Apelaciones de Talca en el antedicho proceso. En dicha
sentencia de reemplazo, se resolvió lo siguiente:
A. Respecto a los hechos investigados en la causa Rol N° 53.015, en relación a los
acusados que individualiza el fallo, se confirman las sentencias dictadas en este proceso,
por su responsabilidad, según el caso, como cómplices de los delitos de violación de menor
de 12 años de edad, previsto y sancionado en el artículo 362 del Código Penal y de los
delitos de abuso sexual previstos en los artículos 366 y 366 bis del Código Penal,
cometidos por Paul Schäfer Schneider en Villa Baviera. Otros acusados fueron condenados
como encubridores de cuatro delitos de violación de menor de 12 años de edad, previsto y
sancionado en el artículo 362 del Código Penal y de los delitos de abuso sexual previstos en
los artículos 366 y 366 bis del Código Penal.
B. Respecto de las causas acumuladas Roles N°s. 53.914, 54.712 y 54.713, se condena a los
acusados que se indican como autores de cuatro delitos de negativa de entrega de menor,
previsto y sancionado en el artículo 355 del Código Penal mientras otros fueron
sancionados como cómplices del mismo delito. Otros encausados fueron condenados como
autores en el delito de sustracción de menores, previsto en el artículo 142 N° 2 del Código
Penal.
El contenido de este pronunciamiento, coherente con lo establecido en los dos fallos antes
examinados, nuevamente confirma la existencia del sistema represor que acusó el
peticionario en los dichos por los que fue sancionado en la sentencia que se revisa, así
como la inexpugnabilidad que regía en la ex Colonia Dignidad;
9. Reconocimiento del Ministro de Relaciones Exteriores de Alemania de los errores del
Estado Alemán y su servicio diplomático para proteger a las víctimas de la denominada
Colonia Dignidad de 26 de abril de 2016.
Tercero: Que la sentencia cuya revisión se pretende se inició por querella deducida por
Hermann Schmidt, dirigente de la denominada Sociedad Benefactora y Educacional
Dignidad, quien señaló en su libelo como hechos materia de la acción penal los siguientes:
1. Que el ahora peticionario lo hacía aparecer en forma directa o indirecta como implicado
en los hechos tan graves como homicidios, secuestros, amenazas, lesiones y varios otros; 2.
Que presentó al establecimiento que presidía como un lugar en que se cometían todo tipo
de atrocidades, especialmente de carácter sexual, recayendo en él la responsabilidad, puesto
que habría permitido tales actos, y lo que es más, algunos los habría ordenado; 3. Que en el
predio donde funcionaba la "Sociedad Benefactora Dignidad", se restringían las libertades,
se imponía trabajo excesivo, y había dación de drogas, etc.; 4. Que el querellante Schmidt
tenía muy bien protegido, y escondido de la justicia al líder Paul Schaffer, y que además
guardaba el dinero social; 5. Que el querellado afirmaba que la Colonia Dignidad era un
refugio de criminales nazis prófugos; 6. Que en las declaraciones hechas a los reporteros el
querellado afirmaba que desde el año 1963 le habían separado de su madre, a la cual la
habían enfermado con drogas y la tenían encarcelada y que a él le obligaban también a
ingerirlas; 7. Que el querellado declaraba que él supo que habían cometido un crimen, ya
que a una niña la habían castigado a golpes por los jefes de la colonia porque había tratado
de huir, encubriéndose el delito al hacerlo aparecer como un accidente; 8. Que el imputado
hacía saber a los reporteros que el querellante Schmidt era el brazo derecho del jerarca
Schaffer a quien ocultaba; 9. Que una testigo narró a los periodistas que el querellado le
contó que había huido de la Colonia Dignidad y que era perseguido con perros y
Carabineros para ser entregado a los Directores, y que al interior del predio eran
maltratados y que se azotaba a los niños; y 10. Que en publicaciones de la Revista Ercilla
de abril del año 1966 el querellado insiste en sus dichos y además acusaba a los dirigentes
de la Colonia Dignidad de presionar a testigos en su contra, de ser esclavos privados de
toda distracción y cultura y de medios adecuados de vivir y que él no volvería a ella.
Cuarto: Que, el fallo de primer grado, aprobado al elevarse en consulta, estableció en su
considerando 3° que "con los medios probatorios recién indicados, los cuales deben
apreciarse en conciencia se encuentran plenamente establecidos los delitos reiterados de
injurias graves en perjuicio del querellante Hermann Schmidt Georigi, ya que, en efecto, un
tercero, en diversas oportunidades y a distintas personas, manifestó expresiones que le
lesionaron su honra, produciéndole descrédito o menosprecio, mediante los órganos
señalados en el artículo 12 de la Ley N° 15.576, en relación con lo dispuesto en el artículo
16 del mismo cuerpo legal y artículo 416 y 417 N° 3 y 4; y 418 del Código Penal".
Quinto: Que como ha señalado esta Corte en causa Rol N° 27.54316 de 3 de octubre de
2016, la acción de revisión es una acción declarativa, de competencia exclusiva y
excluyente de una Sala de esta Corte Suprema, que se ejerce para invalidar sentencias
firmes o ejecutoriadas que han sido ganadas fraudulenta o injustamente en casos
expresamente señalados por la ley. Su diferencia fundamental en relación a las otras formas
de impugnación de resoluciones judiciales previstas en el ordenamiento procesal penal,
reside en la particular finalidad que persigue. Ésta consiste en hacer primar la justicia en
detrimento de la seguridad jurídica, lo que en nuestro sistema procesal se garantiza a través
de la posibilidad prevista por ley de anular la sentencia condenatoria firme, en ciertos casos
que exhiben claramente la injusticia de la decisión.
Así, ha declarado antes esta Corte que mediante la acción de revisión se persigue que prime
la justicia por sobre la seguridad jurídica formada por la cosa juzgada (SSCS Rol N° 5031
07 de 7 de abril de 2008, Rol N° 2740 09 de 3 de agosto de 2009 y Rol N° 3132 08 de 26
de agosto de 2008) y la doctrina, por su parte, ha entendido que la revisión tiene como
fundamento el principio pro persona y la idea de que debe triunfar la justicia sustancial por
sobre la formal (Vásquez Rossi, J. Derecho procesal Penal, Tomo II. Rubinzal Culzoni
Editores, Buenos Aires, 1997, p. 501).
Ahora bien, como se adelantó, no todo caso de manifiesta injusticia da lugar a anulación de
la sentencia.
Primero, porque la acción de revisión en el sistema procesal penal sólo reconoce algunos
casos de injusticia como causales que permiten anular una sentencia condenatoria firme, se
trata, en consecuencia, de una acción de carácter estricto. Este carácter se expresa en la
enumeración taxativa de las causales que establece el artículo 657 del Código de
Procedimiento Penal, el que señala una serie cerrada de supuestos en los cuales procede la
revisión de las sentencias firmes, sin que pueda aplicarse a otros casos.
Segundo, porque debe tratarse de casos de manifiesta injusticia. En Chile la acción de
revisión debe explicarse en referencia a la evitación de un cierto tipo de resultados injustos,
a saber, aquellas situaciones en que una persona es condenada por un delito en el cual no le
ha cabido responsabilidad penal. Esto da lugar a una restricción, la acción de revisión no
puede interponerse cuando se trata de sentencias absolutorias.
Cabe agregar, aparte de lo señalado anteriormente, que respecto de la siempre discutida
posición de la certeza indubitable de la cosa juzgada que sirve para terminar de manera
definitiva una controversia, aún en el ámbito penal, es necesario siempre anteponer el
concepto de lo justo, respecto de lo cual la sentencia definitiva debe suponer esa presunción
de justicia que de ella emana, pero también es cierto que a veces, de manera extraordinaria
esa afirmación puede estar en contradicción con la verdad real de lo sucedido por diferentes
motivos, la mayoría de las veces por actos ilícitos o reprobables que conducen a una notoria
injusticia.
Sexto: Que en el caso que ahora se analiza se ha invocado la causal de revisión prevista en
el artículo 657 N° 4 del Código de Procedimiento Penal, esto es, "Cuando, con
posterioridad a la sentencia condenatoria ocurriere o se descubriere algún hecho o
apareciere algún documento desconocido durante el proceso, que sean de tal naturaleza que
basten para establecer la inocencia del condenado".
Sobre la causal formulada, cabe aclarar que ésta no demanda que la verdad u ocurrencia de
los hechos nuevos invocados, o la realidad de lo que da cuenta el contenido de los
documentos desconocidos, sea establecido mediante sentencia judicial, pudiendo adquirirse
convicción de ello por esta Corte a través de cualquier medio de prueba admisible
legalmente con dicho fin.
Para confirmar tal aserto, basta cotejar la causal de revisión en comento con la contemplada
en el numeral que le precede del N° 3 del artículo 657 del Código de Enjuiciamiento
Criminal, la cual requiere que el documento o el testimonio de una o más personas que
sirve de fundamento a la condena del peticionario de revisión, "haya sido declarado falso
por sentencia firme en causa criminal", exigencia que la ley no ha impuesto en la causal del
ordinal 4to del mismo precepto. A igual conclusión se arriba del estudio de las causales de
revisión en ámbito civil, pues los numerales 1° a 3° el 4° trata la cosa juzgada demandan
para su procedencia una sentencia que declare la circunstancia que sirve de fundamento a la
causal respectiva.
Séptimo: Que en este contexto, los antecedentes invocados por el peticionario y revisados
en el basamento 2° ut supra, justifican la procedencia de la revisión de la sentencia dictada
en la causa Rol N° 23.919 por el Juzgado de Letras de Parral con fecha 25 de febrero del
año 1967, en atención a las múltiples denuncias respecto de la violación de los derechos del
recurrente y de una gran cantidad de personas que vivieron la experiencia de haber sido
integrantes de la Colonia Dignidad y que se conocieron años después de la dictación de la
aquella sentencia.
En efecto, con posterioridad a la sentencia condenatoria, se han elaborado variados
informes por diversas comisiones, tanto del Poder Legislativo, como aquellas conformadas
para esclarecer las violaciones a los derechos humanos, que acumularon un conjunto de
antecedentes referidos a las múltiples afectaciones a los derechos fundamentales sufridas
por las víctimas de aquella represión realizada cotidianamente en la Colonia Dignidad, y en
Chile se ha procedido a indagar sobre aquellos ilícitos ocurridos en un lato período que
incluye también a aquel en que se realizó el juicio en que se dictó la sentencia impugnada.
En esta perspectiva, el contenido de los antecedentes descritos someramente arriba son
reveladores de la veracidad de los hechos que fueron denunciados a la opinión pública por
el peticionario una vez que se fuga de la Colonia Dignidad, dirigidas dichas denuncias
contra los jerarcas de aquélla y que luego han resultado condenados por ilícitos que se
ejecutaban dentro de la Colonia, repitiendo el patrón de conductas que fueron puestas en
conocimiento de la opinión pública por el recurrente.
Octavo: Que, el análisis de los antecedentes invocados por el recurrente para fundar la
causal deducida confirma el aserto adelantado, esto es, que han surgido a partir de la
dictación de la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal de Letras de Parral con
fecha 25 de febrero del año 1967, en los autos Rol N° 23.919, una serie de nuevos
antecedentes y documentos que conforman la aparición o descubrimiento de hechos nuevos
y que no eran conocidos durante la tramitación del aludido expediente, el cual refleja que el
proceso y condena que sufrió el recurrente en aquellos años constituye un caso de
manifiesta injusticia, que posibilita la decisión de revisión de la sentencia dictada.
Lo anterior, por cuanto la entidad y gravedad de los hechos comunicados en el año 1966
por el actor de autos, constitutivos de delitos como lo declararon diversas sentencias con
posterioridad, hacían surgir naturalmente el interés en darlos a conocer a fin de que se
iniciaran las investigaciones necesarias para su esclarecimiento, no con el fin de deshonrar,
desacreditar o menospreciar al entonces querellante, sino en búsqueda de justicia y respeto
a la dignidad humana de quienes seguían al interior de la Colonia. En ese orden, los
antecedentes ya reseñados demuestran que el actor a la sazón de sus dichos cuestionados
por la sentencia en revisión actuó sin animus injuriandi, ya que las expresiones proferidas,
acreditadas en el proceso, no tuvieron por objeto lesionar intencionadamente la honra de
otros; sino informar a la población en general, y a la autoridad en particular, de los graves
hechos que estaban ocurriendo en la llamada Colonia Dignidad, elemento sin el cual no
puede estimarse que su obrar se subsuma en el delito de injurias por ausencia de un
elemento subjetivo adicional al dolo requerido por el respectivo tipo penal.
Noveno: Que todo lo antes dicho permite aseverar que se cumplen los requisitos exigidos
por el Código de Procedimiento Penal en su artículo 657, en su numeral 4, para posibilitar
la revisión de dicha sentencia y proceder a su invalidación.
Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 5, 76 y 82 de la
Constitución Política de la República, 657 N° 4, 658 y 660 del Código de Procedimiento
Penal, se acoge la solicitud de revisión deducida por ERNST WOLFGANG MULLER
LILISCHKIES, actualmente ERNST WOLFGANG KNEESE, en lo principal de fojas 3 y,
por consiguiente, se invalida la sentencia dictada con fecha 25 de febrero del año 1967, por
el Juzgado de Parral, en los autos Rol N° 23.919 y, en consecuencia se declara que se
absuelve, por haber sido probada satisfactoriamente su completa inocencia, a ERNST
WOLFGANG MULLER LILISCHKIES, actualmente ERNST WOLFGANG KNEESE de
los cargos formulados en su contra en el referido proceso.
Regístrese y archívese.
Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton Juica A., Carlos
Kunsemuller L., Lamberto Cisternas R., Jorge Dahm O., y la Abogada Integrante Sra.
Leonor Etcheberry C.
Rol N° 89658 2016.

CORTE DE APELACIONES DE CONCEPCIÓN

Recurso de protección.Rebaja en la calificación de conducta bimestral de internos en centro
de cumplimiento penitenciario. Improcedencia de rebajar la calificación de conducta en
virtud de una sanción impuesta por el Alcaide, pero no autorizada por el juzgado de
garantía. Vulneración de la igualdad ante la ley • 18/11/2016

Rol: 19973-2016
Ministro: Panés Ramírez, César Gerardo-Salvo Oviedo, Valentina-Solís Pino, Jaime
Simón
Redactor: Solís Pino, Jaime Simón
Partes: Jonathan Elgueta Pino y otros con Gendarmería de Chile
Tipo Recurso: Recurso de Protección
Tipo Resultado: Acogido
Fecha Sentencia: 18/11/2016
HECHOS
Defensor penal interpone recurso de protección contra Gendarmería de Chile, por estimar
arbitraria e ilegal la sanción aplicada a los internos rematados, por los cuales se recurre, que
no fue autorizada por el Juez de Garantía, y que procede a bajar o a mantener la calificación
de conducta de los internos, teniendo como fundamento la sanción disciplinaria no
autorizada. La Corte de Apelaciones acoge la acción constitucional deducida, a excepción
de uno de los recurrentes

SUMARIOS
1 - El artículo 78 letra i) del Reglamento de Establecimientos Penitenciarios parte del
supuesto de la imposición de sanciones al interno de que se trate. Su inciso 2º se limita a
señalar la competencia del respectivo Tribunal de Conducta para determinar el quantum de
la rebaja de la calificación de la conducta. Este último inciso, entonces, no se puede
entender como independiente y desligado de lo normado en el inciso 1º. En la especie, es
un hecho no discutido y, además, establecido que las sanciones que le fueron impuestas a
los recurrentes no fueron autorizadas por el juzgado de garantía, de acuerdo a la facultad
que le otorga el artículo 78 del referido Reglamento. En consecuencia, habiéndose basado
la calificación discutida en dicha norma, resulta establecido que no concurren los requisitos
para la rebaja en la calificación de la conducta, y, de esta manera, las calificaciones del
bimestre julio-agosto del presente año, se efectuó fuera del marco reglamentario pertinente,
lo que constituye una ilegalidad, por ser contrario a la ley, y como tal, deviene en
arbitrariedad, en la medida que lo obrado por el Tribunal de Conducta del centro de
cumplimiento penitenciario no respondió a un parámetro válido. Dicho acto -ilegal y
arbitrario- vulnera la garantía de igualdad ante la ley, que protege el artículo 19 Nº 2 de la
Constitución, por haberse efectuado por la autoridad administrativa diferencias arbitrarias
en la situación de los internos recurrentes (considerandos 6º a 9º de la sentencia de la Corte
de Apelaciones)

TEXTO COMPLETO:

Concepción, dieciocho de noviembre de dos mil dieciséis.

VISTO:
A fojas 1, comparece ALLISON VERGARA SAAVEDRA, Abogada, Defensora Penal
Publica Penitenciaria; ALEJANDRO ANTONIO VERA VERA, abogado, Defensor Penal
Publico Penitenciario; y MONTSERRAT VARELA MUTIZÁBAL, abogada, Defensora
Penal Publica Penitenciaria, todos domiciliados para estos efectos en calle Ainavillo N°
704, Concepción, en favor de Jonathan Manuel Elgueta Pino, Carlos Cristian Herrera
López, Juan Manuel Muñoz Pérez, Luís Esteban Campos Peña, Jonathan Antonio Merino
ñanco, Mauricio Alejandro Olivares Cabrera, Joel Isaac Ulloa Rubilar, Claudio Iván Castro
Salazar, Cristian Jonathan Cid Cid, Carlos Ariel Silva Arias, y Guillermo Hipólito
Rebolledo Millaquen, todos actualmente privados de libertad en el Centro de Cumplimiento
Penitenciario del Bio Bio, ubicado en Ruta N° 150, camino a Penco N° 450 B, Concepción,
recurren de protección en contra de Gendarmería de Chile, representada por el Director
Regional del Bio Bio, Coronel de Gendarmería Christian Alveal Gutiérrez.
Indican que los internos Jonathan Elgueta Pino, Carlos Herrera López y Juan Manuel
Muñoz Pérez, cumplen actualmente condena privativa de libertad en el módulo 41 del
Centro de Cumplimiento Penitenciario del Bio Bio. Los internos Luis Esteban Campos
Peña y Jonathan Antonio Merino ñanco cumplen actualmente condena privativa de libertad
en el módulo 46 del C.C.P. del Bio Bio. Los internos Mauricio Alejandro Olivares Cabrera,
Joel Isaac Ulloa Rubilar, Claudio Iván Salazar Castro, Cristian Jonathan Cid Cid, Carlos
Ariel Silva Arias y Guillermo Hipólito Rebolledo Millaquen cumplen actualmente condena
privativa de libertad en el módulo 46 del mismo Establecimiento Penitenciario.
Agregan que, de acuerdo a lo informado por Gendarmería de Chile, el 07 de julio del
presente año, aproximadamente a las 19:00 horas se ordenó por la Dirección Nacional de
Gendarmería efectuar un procedimiento nocturno de registro y allanamiento en los módulos
41,42 y 46 del Centro de Cumplimiento Penitenciario del Bio Bio. A este procedimiento
concurrieron el Director Regional del Bio Bio de Gendarmería de Chile, Coronel Oscar
Aravena Arancibia, el Jefe Operativo Regional, Teniente Coronel Diter Villarroel
Montéanos, el Jefe del Establecimiento Penitenciario C.C.P. del Bio Bio (S), Mayor de
Gendarmería Néstor Flores Anabalón, apoyados por funcionarios de la Unidad de Servicios
Especiales Penitenciarios (USEP) de Concepción, Personal de C.E.A.C.; funcionarios
B.E.C.I.; funcionarios de la Guardia Interna; Guardia Armada y Puestos Especiales de
Centro de Cumplimiento Penitenciario del Bio Bio. Además de los funcionarios de
Gendarmería, concurrieron periodistas y camarógrafo de diversos medios de comunicación
nacional, por tanto, de este procedimiento se tuvo público conocimiento; como resultado de
este procedimiento, en el módulo 41 se logró incautar de los internos Guillermo Hipólito
Rebolledo Millaquen "una bolsa de nylon transparente que en su interior contiene una
sustancia color ocre oculto bajo la cama; Jonathan Manuel Elgueta Pino, "un teléfono
celular"; Carlos Cristian Herrera López, "un teléfono celular marca Samsung oculto bajo la
cama"; Juan Manuel Muñoz Pérez, "un teléfono celular de la marca Samsung oculto al
interior de un bolso".
En el módulo 42 se logró incautar de los internos Luis Esteban Campos Peña, "un teléfono
celular marca Alcatel de color plomo con batería y chips no legible la empresa"; Claudio
Iván Salazar Castro, "un teléfono celular de la marca Samsung de color plomo con batería y
chips claro"; Jonathan Merino ñanco, "un teléfono celular marca Alcatel de color negro con
batería y chips claro".
En el módulo 46 se logró incautar de los internos Mauricio Alejandro Olivares Cabrera, "un
teléfono celular de la marca Alcatel de color negro con batería sin chips"; Joel Isaac Ulloa
Rubilar, "un teléfono celular de la marca Samsung de color blanco con batería sin chips
además de un cargador artesanal"; Cristian Jonathan Cid Cid, "una batería de teléfono
celular, la cual se encontraba oculta al interior de un bolso"; Carlos Ariel Silva Arias, "un
teléfono celular de la empresa Entel, el cual se encontraba oculto debajo de la cama de la
dependencia".
Señalan, que según Gendarmería, el interno Rebolledo Millaquen habría incurrido en la
falta al régimen interno contemplada en el Artículo 78 letra i) del Reglamento de
Establecimientos Penitenciarios, D.S. 518, esto es, "La tenencia, consumo o elaboración de
substancias o drogas estupefacientes o psicotrópicas, bebidas alcohólicas o similares." Así
mismo, los internos Rebolledo Millaquen, Elgueta Pino, Muñoz Pérez, Campos Peña,
Salazar Castro; Merinoñanco, Olivares Cabrera, Ulloa Rubilar, Cid Cid y Silva Arias,
habrían incurrido en la falta al régimen interno contemplada en el Articulo 7 8 letra j) del
Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, esto es "la introducción al establecimiento
o la tenencia de elementos prohibidos por la Administración Penitenciaria por razones de
seguridad...". Por lo que se procedió a sancionar a los internos Jonathan Elgueta Pino,
Carlos Herrera López, Juan Muñoz Pérez, Luis Campos Peña, Jonathan Merinoñanco,
Mauricio Olivares Cabrera, Joel Ulloa Rubilar y Claudio Salazar Castro con 20 días de
suspensión de visita. A los internos Cristian Cid Cid y Carlos Silva Arias con 10 días de
suspensión de visitas; todo lo anterior en conformidad con lo dispuesto por el Articulo 81
letra i) del D.S. 518, Reglamento de Establecimientos Penitenciarios.
Continúan expresando que el 8 de julio de 2016, el Alcaide (S) del Centro de
Cumplimiento Penitenciario del Bio Bio, informó la presunta falta cometida por los
internos, con la finalidad de que el Juez de Garantía, conforme lo dispuesto en el artículo 87
del Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, autorice la aplicación de la misma. El
10 de julio de 2016, el Juez de Garantía resolvió no autorizar las sanciones disciplinarias de
suspensión de visitas impuestas por el Alcaide (s) Néstor Flores Anabalón, fundándose en
que el hecho podría ser constitutivo de simple delito o falta penal, cuyo conocimiento y
resolución correspondería al Juzgado de Garantía, de modo que no sería posible sancionar
un mismo hecho dos veces, sin infringir el principio non bis in ídem... "
No obstante, el Tribunal de Conducta del Centro de Cumplimiento Penitenciario del Bio
Bío procedió a bajar o mantener la calificación de conducta de los internos individualizados
teniendo como fundamento precisamente la sanción disciplinaria no autorizada.
Reportándose una baja o se mantuvo la calificación de conducta para el periodo
correspondiente al bimestre JULIO AGOSTO 2016", a consecuencia de una sanción
disciplinaria no autorizada.
Refieren que la ilegalidad y arbitrariedad de la rebaja en la calificación de conducta de sus
representados se desprende del análisis de las normas jurídicas que regulan la aplicación de
sanciones por falta al régimen interno en los establecimientos penitenciarios, así como de
aquellas que regulan los actos de la Administración de Estado.
La decisión por parte de Gendarmería de Chile, a través del Tribunal de Conducta, en
orden a mantener o bajar la conducta de los internos recurrentes constituye un acto ilegal
porque contraviene lo prescrito en los artículos 87 y 88 del Decreto Supremo N° 518,
Reglamento de Establecimientos Penitenciarios.
Además, es un acto arbitrario, porque el fundamento invocado para la calificación de
conducta a los internos recurrentes carece de asidero normativo, en consecuencia, pretender
una rebaja de conducta sin la autorización del Juez de Garantía respecto de la sanción
misma, constituye un acto sin sentido y que violenta el debido proceso legal, al no
enmarcarse en un procedimiento racional y justo.
Arguyen que la garantía constitucional afectada es la igualdad ante la ley del artículo 19 N°
2 de la Constitución Política de la República, que asegura a todas las personas la igualdad
ante la ley.
Terminan solicitando que se adopten todas las medidas conducentes para restablecer el
imperio del derecho, ordenando dejar sin efecto la resolución de 07 de septiembre de 2016,
del Honorable Tribunal de Conducta del Centro de Cumplimiento Penitenciario del Bio
Bio, por el cual se mantuvo o rebajó la conducta de los internos recurrentes en el bimestre
Julio Agosto de 2016" por una sanción disciplinaria no autorizada por el Juzgado de
Garantía de Concepción, por resolución dictada con fecha 10 de julio de 2016,
restituyéndola al estado anterior a dicha fecha, es decir, para el bimestre Julio Agosto
2016", al interno Jonathan Elgueta Pino subir su calificación de conducta a "Mala"; para el
interno Carlos Herrera López subir su calificación de conducta a "Buena"; para el interno
Juan Muñoz Pérez subir su calificación de conducta a "Mala"; para el interno Luis Campos
Peña subir su calificación de conducta a "Mala"; para el interno Jonathan Merinoñanco
subir su calificación de conducta a "Mala"; para el interno Mauricio Olivares Cabrera subir
su calificación de conducta a "Buena"; para el interno Joel Ulloa Rubilar subir su
calificación de conducta a "Muy Buena"; para el interno Claudio Salazar Castro subir su
calificación de conducta a "Muy Buena"; para el interno Cristian Cid Cid subir su
calificación de conducta a "Muy Buena"; para el interno Carlos Silva Arias subir su
calificación de conducta a "Buena" y para el interno Guillermo Rebolledo Millaquen subir
su calificación de conducta "Mala".
A fojas 99 RUBÉN PÉREZ RIQUELME, Oficial Penitenciario en grado de Teniente
Coronel, en su calidad de Presidente del Honorable Tribunalde Conducta del Centro de
Cumplimiento Penitenciario del Bio Bío y Alcaide, informa que cada unidad penal posee
un Tribunal de Conducta, órganos que son entes autónomos regulados en el Decreto
Supremo del Ministerio de Justicia N° 2442/1925, que es el Reglamento de la Ley de
Libertad Condicional, cuyo reglamento en el artículo 5 y siguientes establece la existencia,
composición, funcionamiento, ámbito de actuación, procedimientos y obligaciones, de este
Órgano colegiado, por lo que cuenta con atribuciones y deberes específicos.
Explica que la calificación de la conducta de un interno por parte del Tribunal de
Conducta representa un acto objetivo y es la consecuencia de la aplicación de las normas
legales y reglamentarias, que son comunes a todo Establecimiento Penitenciario, razón por
la cual, su graduación, no queda sujeta a criterios subjetivos, ajenos a la normativa vigente,
el Tribunal de Conducta, no impone sanciones disciplinarias, dichas medidas son potestad
jurisdiccional del Jefe del Establecimiento Penal respectivo según se establece en los
artículos 76 a 91 del Reglamento de Establecimientos penitenciarios Decreto MINJU N°
518/1998. De esta manera ante la calificación negativa de un condenado no puede ser
considerada como una sanción disciplinaria.
En lo que respecta los internos 1) Jonathan Elgueta Pino, 2) Carlos Herrera López, 3) Juan
Muñoz Pérez, 4) Luis Campos Peña, 5) Jonathan Merinoñanco, 6) Mauricio Olivares
Cabrera, 7) Joel Ulloa Rubilar, 8) Claudio Salazar Castro cometieron una falta grave por la
tenencia de elementos prohibidos por la administración penitenciaria por razones de
seguridad, tales como, y en este caso teléfonos celulares, establecida en la letra J) del
artículo 78 del Reglamento de Establecimiento Penitenciarios D.S MinJu 518/1998. A su
vez los internos 9) Cristian Cid Cid cometió la falta grave de tenencia de una batería de
teléfono celular, mientras que el interno 10) Carlos Silva Arias un chip de teléfono celular.
Por último, al interno 11) Guillermo Rebolledo Millaquen se le incauta un envoltorio en
cuyo interior contenía una sustancia color ocre similar a cannabis sativa, falta contemplada
en el artículo 78 letra i del cuerpo legal antes mencionado. Por lo que se sancionó
disciplinariamente con 20 días de suspensión de visitas a los internos Jonathan Elgueta
Pino, Carlos Herrera López, Juan Muñoz Pérez, Luis Campos Peña, Jonathan Merinoñanco,
Mauricio Olivares Cabrera, Joel Ulloa Rubilar, Claudio Salazar Castro. Igual sanción se
aplicó al interno Claudio Salazar Castro a quien se solicitó autorización al Tribunal de
Control en atención, no obstante, ese no presentaba sanciones disciplinarias previas, por lo
que no le es aplicable lo establecido en el artículo 87 del Reglamento de Establecimiento
Penitenciarios. En el mismo orden de cosas se le aplicó la sanción disciplinaria de 10 días
de suspensión de visitas a los internos Cristian Cid Cid y Carlos Silva Arias. Finalmente, al
interno Guillermo Rebolledo Millaquen se le sancionó con 30 días de suspensión de visitas.
Dichas sanciones fueron impuestas por el Alcaide (S) Mayor Néstor Flores Anabalón, que
no fueron autorizada por el Tribunal de Garantía de Concepción, por cuanto el hecho fue
denunciado al Ministerio Público, Fiscalía Local de Concepción, y luego de realizada la
investigación pertinente por el órgano persecutor penal, el hecho podría ser constitutivo de
simple delito o falta penal, cuyo conocimiento y resolución le correspondería al Juzgado de
Garantía, no se cuestiona el hecho que constituye la infracción, sino que se da por
establecido, incluso como eventual infracción penal, lo que amerita el tratamiento
reglamentario que ello conlleva en la conducta del interno.
Afirma que los internos cometieron las faltas al régimen interno establecida en el artículo
78 letra j, h e i), sin perjuicio de ello lo que no se autorizó fue la sanción disciplinaria por el
respectivo Tribunal de Control, mas no que los actos de indisciplina no hubiesen ocurrido.
Manifiesta que la presente acción cautelar no tiene asidero alguno, dado que tal como lo
han reconocido los Tribunales Superiores de Justicia, Gendarmería de Chile goza de las
facultades necesarias para mantener la administración y disciplina en los respectivos
establecimientos penitenciarios, siendo su obligación impedir que los internos puedan
llevar a cabo actuaciones que impliquen poner en riesgo la integridad física de quienes se
encuentran en estos recintos penales, según lo señala el Decreto Ley N° 2.859 y el
Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, contenido en el Decreto Supremo N° 518.
A fojas 83 informa CHRISTIAN ARNALDO ALVEAL GUTIÉRREZ, Director Regional
de Gendarmería de Chile, en similares términos y solicita el rechazo del recurso impetrado,
por no existir conducta ilegal y/o arbitraria alguna, ratificando el hecho de que Gendarmería
de Chile no ha vulnerado de manera algunas los derechos consagrados en el artículo 19 N°
2 de la Constitución Política de la República respecto de los internos, consagrados en la
Constitución y leyes vigentes respecto internos condenados.
Se trajeron los autos en relación.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
1°. Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20
de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción
constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el libre ejercicio
de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran,
mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión
arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.
2° Que, por consiguiente, resulta requisito indispensable de la acción de protección la
existencia de un acto u omisión ilegal esto es, contrario a la ley, según el concepto
contenido en el artículo 1° del Código Civil o arbitrario o sea, producto del mero capricho
de quien incurre en él y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han
indicado, afectando a una o más de las garantías preexistentes protegidas, consideración
que resulta básica para el análisis y la decisión del recurso que se ha interpuesto.
3°. Que los recurrentes hacen consistir el acto ilegal y arbitrario, en síntesis, en el hecho de
que, no obstante que la sanción disciplinaria aplicada a los internos rematados no fue
autorizada por el Juez de Garantía, el Tribunal de Conducta del Centro de Cumplimiento
Penitenciario del Bio Bio, con fecha 7 de septiembre de 2016, procede a bajar o a mantener
la calificación de conducta de los internos individualizados, teniendo como fundamento la
sanción disciplinaria no autorizada.
4°. Que conforme a lo que se expuso en la parte expositiva precedentemente, como en los
informes de fojas 83 y 99, la autoridad administrativa penitenciaria fundó la calificación o
mantención de la misma de los internos, en el bimestre julio agosto de 2016, del año en
curso, en la circunstancia que los internos cometieron las faltas al régimen interno
establecidas en el artículo 78 letra j, h e i), sin perjuicio de ello, lo que no se autorizó fue la
sanción disciplinaria por el respectivo Tribunal de Control, mas no que los actos de
indisciplina no hubiesen ocurrido.
5°. Que el citado precepto establece a la letra que: "La aplicación de toda sanción
correspondiente a faltas graves o menos graves, implica necesariamente una rebaja en la
calificación de la conducta en uno o más grados, para la consideración de este requisito en
la concesión de la libertad condicional.
La gradualidad de la rebaja de conducta la determinará el Tribunal de Conducta pertinente.
6 °. Que como lo ha resuelto anteriormente esta Corte, sobre la misma materia, en las
causas Rol N° 8962 2016 y 9515 2016, la norma en cuestión parte del supuesto de la
imposición de sanciones al interno de que se trate, y su inciso segundo se limita a señalar la
competencia del respectivo Tribunal de Conducta para determinar el quantum de la rebaja
de la calificación de la conducta.
Este último inciso, entonces, no se puede entender como independiente y desligado de lo
normado en el inciso primero, como lo argumentó el abogado que alegó en la vista contra el
recurso.
7 °. Que es un hecho no discutido y, además, establecido que las sanciones que le fueron
impuesto a los recurrentes, no fueron autorizadas por el Juzgado de Garantía de esta ciudad,
de acuerdo a la facultad que le otorga el artículo 78 del referido reglamento.
Respecto del recurrente Claudio Iván Salazar Castro, no fue solicitada dicha autorización
de acuerdo al artículo 87 del Reglamento, toda vez que éste no presentaba sanciones
disciplinarias previas, por lo que no existe ilegalidad y arbitrariedad, desestimándose el
recurso en este extremo.
8 °. Que, en consecuencia, habiéndose basado la calificación discutida en la norma antes
transcrita, resulta establecido que no concurren los requisitos para la rebaja en la
calificación de la conducta, y, de esta manera, las calificaciones del bimestre julio agosto
del presente año que consta en los documentos agregados a fojas 43 y siguientes y custodia
N° 19973 2016, se efectuó fuera del marco reglamentario pertinente, lo que constituye una
ilegalidad, por ser contrario a la ley, y como tal, deviene en arbitrariedad, en la medida que
lo obrado por el Tribunal de Conducta del C.C.P del Bio Bio, no respondió a un parámetro
válido.
9 °. Que dicho acto ilegal y arbitrario vulnera la garantía constitucional de igualdad ante la
ley, que protege el numeral 2 ° del artículo 19 de la Constitución Política de la República,
por haberse efectuado por la autoridad administrativa diferencias arbitrarias en la situación
de los internos recurrentes, a excepción del interno Claudio Iván Salazar Castro.
En consecuencia, la acción constitucional de protección será acogida, en la forma que se
dirá en lo resolutivo de esta sentencia.
Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política
de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del
Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara:
I. Que se hace lugar, sin costas, al recurso de protección deducido en autos, sólo en cuanto
se deja sin efecto la calificación efectuada por el Tribunal de Conducta del Centro de
Cumplimiento Penitenciario del Bio Bio, respecto de los siguientes internos: Jonathan
Manuel Elgueta Pino, Carlos Cristian Herreras López, Juan Manuel Muñoz Pérez, Luis
Esteban Campos Peña, Jonathan Antonio Merinoñanco, Mauricio Alejandro Olivares
Cabrera, Joel Isaac Ulloa Rubilar, Cristian Jonathan Cid Cid, Carlos Ariel Silva Arias y
Guillermo Hipólito Rebolledo Millaquen, correspondiente al bimestre, julio agosto de
2016, retrotrayéndose el procedimiento al estado que dicho órgano proceda, a la brevedad,
a reevaluar dicho período, debiendo prescindir para estos efectos de la sanción que les
fueran aplicadas por Resolución N° 665, de 8 de julio de este año, dictada por el Alcaide de
ese establecimiento y que no fue judicialmente autorizada.
II. Que se rechaza el recurso presentado en favor del interno Claudio Iván Salazar Castro.
Regístrese, comuníquese y archívese oportunamente.
Dese oportuno cumplimiento a lo establecido en el numeral 14 del citado Auto Acordado.
Redacción del Ministro Jaime Simón Solís Pino.
Pronunciado por la Quinta Sala de la C.A. de Concepción, integrada por los Ministros (as)
Jaime Solís P., Valentina Salvo O.
CORTE DE APELACIONES DE SAN MIGUEL
Recurso de protección.I. Recurso de protección, finalidad y requisitos de procedencia. II.
Plazo de treinta días corridos para interponer el recurso de protección. Declaración de
admisibilidad del recurso de protección no impide declarar posteriormente su
extemporaneidad. III. Recurrente de protección que carece de un derecho indiscutido y
preexistente. Controversia sobre clausura de establecimiento comercial excede el ámbito
del recurso de protección • 28/10/2016

Rol: 3338-2016
Ministro: Arratia Valdebenito, Ana María-Vásquez Acevedo, Carolina
Abogado Integrante: Hales Beseler, Pablo
Partes: Ana Rojas González y otros con I. Municipalidad de Padre Hurtado
Tipo Recurso: Recurso de Protección
Tipo Resultado: Rechazado
Fecha Sentencia: 28/10/2016
HECHOS
Particulares interponen recurso de amparo económico contra Municipalidad, por estimar se
han vulnerado su derecho a ejercer la actividad económica de explotación de un local
comercial. La sala tramitadora de la Corte de Apelaciones estimó darle a la acción,
tramitación conforme al recurso de protección. La Corte de Apelaciones rechaza la acción
constitucional deducida

SUMARIOS
1 - El recurso de protección constituye una acción de naturaleza cautelar, destinada a
amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes e indubitados que en esa
misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas urgentes de resguardo
que se deben adoptar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o
moleste ese ejercicio. En consecuencia, es requisito indispensable de la acción cautelar de
protección la existencia de un acto u omisión, que afecte a una o más de las garantías
protegidas, que revista los caracteres de ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto
contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario -es decir, producto del mero
capricho de quién incurre en él- (considerando 1º de la sentencia de la Corte de
Apelaciones)

2 - El Nº 1 del Auto Acordado sobre tramitación del recurso de protección establece que la
presente acción cautelar se interpondrá dentro del plazo fatal de treinta días corridos y
contados desde la ejecución del acto u omisión considerado arbitrario o ilegal o desde que
se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos. Así, como puede advertirse
del tenor de la norma referida, el plazo para recurrir de protección está determinado de
manera precisa en el mencionado auto acordado y tiene un carácter objetivo, sin que en su
regulación quepa intervención a las partes. Además, resulta pertinente consignar que no es
óbice para una declaración de extemporaneidad, el que previamente el recurso haya sido
declarado admisible por la Corte, toda vez que dicha resolución fue dictada teniendo
únicamente en consideración los antecedentes hechos valer por la recurrente, sin oír a la
parte denunciada. En consecuencia, tal pronunciamiento de admisibilidad no puede impedir
que el tribunal, una vez apreciados la totalidad de los antecedentes reunidos en la causa,
dicte una resolución definitiva sobre dicho asunto. A mayor abundamiento, el Nº 5 del Auto
Acordado en comento contempla la posibilidad que la sentencia que dicte el tribunal,
concluida la tramitación, pueda consistir en la inadmisibilidad del recurso de protección
intentado (considerandos 3º y 5º de la sentencia de la Corte de Apelaciones)

3 - En la especie, los derechos que reclama la parte recurrente se encuentran precisamente

en discusión, como aparece del examen del proceso y de las presentaciones de las partes,
así como de la abundante documentación acompañada. Por lo tanto, atendida la materia en
la que recae el recurso sub judice, cabe concluir que la sede naturalmente llamada a conocer
de la materia a que se refieren estos autos, es la justicia ordinaria a través de un
procedimiento de lato conocimiento; ya que estando en controversia derechos, elementos,
requisitos, facultades, tanto de la recurrente como de la recurrida, respecto de todo lo cual
existen posiciones antagónicas como ha quedado demostrado, hace que una discusión
jurídica así planteada, no puede ser dilucidada por medio del recurso de protección
(considerando 6º de la sentencia de la Corte de Apelaciones)

TEXTO COMPLETO:

En Santiago, veintiocho de octubre de dos mil dieciséis.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:
A fojas 10, con fecha 1 de septiembre de 2016, doña Ana Cristina Rojas González,
ingeniero comercial, con domicilio en las Torres N° 944, comuna de Lo Prado, deduce
recurso de amparo económico en contra de la I. MUNICIPALIDAD DE PADRE
HURTADO, representada por su Alcalde don José Miguel Arellano Merino, ambos con
domicilio en Camino a Melipilla N° 3295, comuna de Padre Hurtado, por los actos ilegales
y arbitrarios de que ha sido objeto y que han ocasionado una grave amenaza, violación,
privación y perturbación en el ejercicio de su legítimo derecho a ejercer la actividad
económica de explotación de un local comercial ubicado en Camino San Alberto Hurtado
N° 601, comuna de Padre Hurtado, como discoteca.
Funda su recurso señalando que con fecha 30 de agosto de 2016, en horas de la tarde, y en
circunstancias que se encontraba parte del personal contratado para trabajar en la discoteca
ya indicada, a dicho inmueble, llegaron personas que se identificaron como funcionarios de
la Ilustre Municipalidad de Padre Hurtado, quienes informaron verbalmente a los
trabajadores la existencia de una orden de clausura respecto del local, advirtiéndoles que,
en caso de producirse su apertura (programada para el día 2 de septiembre del presente) se
procedería a su clausura con el auxilio de la fuerza pública.
Agrega que los funcionarios municipales no exhibieron credencial alguna y menos la
resolución a la cual aludían, de la cual, en el caso de que exista, ignoran absolutamente su
contenido.
Indica que, de 1 julio de 2016, celebró con don Luis Eugenio Orellana Marchant, un
contrato de arrendamiento respecto del inmueble y la estructura cubierta en la que funciona
la discoteca, propiedad que es parte de otro inmueble de mayor extensión. Dicho contrato
incluía el uso y el arrendamiento de la patente rol 400057, de Padre Hurtado, la cual a la
fecha se encuentra vigente. El contrato tiene una duración de 1 año y seis meses, plazo que
se contaría a partir del 15 de julio del presente año.
Refiere que el arrendador, antes referido, cuenta sobre la propiedad dada en arrendamiento,
con un contrato de arrendamiento, que consta en escritura de 22 de septiembre de 1982,
suscrita ante el Notario Público de Santiago, don Rubén Galecio Gómez, y, por medio del
cual, la Empresa de Ferrocarriles del Estado, le dio en arrendamiento, por el plazo de 99
años, a don Luis Orellana Marchant, los lotes de terreno signados, como lotes 3 y 4 del
plano de loteo protocolizado al final del Registro del año 1982 de la antes mencionada
Notaría, los cuales cuentan con una superficie total de 4.0064,67 metros cuadrados,
ubicados en la localidad de Santa Rosa de Chena, actual comuna de Padre Hurtado, antes
comuna de Peñaflor. En el antes referido contrato se faculta expresamente al arrendatario
para efectuar en el terreno las construcciones que estime convenientes, así como también,
para ceder total o parcialmente sus derechos a favor de terceros. Se contempla, además, en
el contrato antes citado, la suscripción de una promesa de compraventa respecto del
inmueble dado en arrendamiento, sujeta a la condición de que la empresa arrendadora
regularice el dominio del inmueble.
Hace presente que, en el inmueble arrendado, han funcionado, a lo largo de los años, y sin
mayores inconvenientes, una serie de discotecas, siendo la última Sala Murano Oeste,
empresa que funcionó en el lugar hasta el mes de agosto de 2015, fecha en la cual, el señor
Orellana puso término al contrato de arrendamiento que lo unía con la antes mencionada
empresa, por falta de pago de arrendamiento.
Indica que ha efectuado una enorme inversión con la finalidad de dar inicio a la actividad
comercial de explotación de la discoteca ubicada en el local arrendado, hemos pagado
arriendos de manera adelantada por la suma de $ 19.500.000 (diecinueve millones
quinientos mil pesos), efectuado trabajos de adecuación al interior del recinto arrendado,
contratado personal, comprado insumos y productos, efectuado una campaña publicitaria,
todo ello con la finalidad de inaugurar nuestro negocio el día viernes 2 de septiembre. A
pesar de ello, el día 30 de agosto y aproximadamente a las 17:00 horas, se presentaron en el
inmueble arrendado, personas que dijeron ser funcionarios de la Municipalidad de Padre
Hurtado, quienes no se identificaron de manera individual ni exhibieron credencial alguna,
y, le indicaron que no era posible abrir la discoteca, debido a que existía una orden de
clausura respecto de ella, de tal manera de que si abrían, serian clausurados
inmediatamente, con auxilio de Carabineros de Padre Hurtado.
Añade que las personas que concurrieron el día 30 de agosto a su negocio no señalaron a
que departamento municipal pertenecían, ni exhibieron copia de la orden de clausura del
local o resolución judicial alguna que así lo haya decretado y además, señala que efectuadas
algunas consultas con los parientes y cercanos al señor Orellana, estos nos han señalado no
saber nada respecto de una orden de clausura que pese en contra de la discoteca, y que
consultado el arrendador, este ha manifestado sorpresa respecto de la situación producida,
indicando que no ha recibido noticia de una posible clausura y menos una notificación.
Concluye que se encuentra en una situación en la cual esta ad portas de iniciar su actividad
comercial de explotación de un recinto destinado a una discoteca, el cual cuenta con las
correspondientes patentes comerciales y de alcoholes, las cuales expirar recién el 31 de
enero de 2017, por lo cual, a lo menos hasta dicha fecha podrían trabajar amparados por
ella. Además, no tienen noticia alguna relacionada con la existencia de una orden de
clausura en contra de la infraestructura de la discoteca, y su arrendador tampoco tiene
conocimiento de dicha situación.
En relación al derecho señala que los hechos objeto de la presente denuncia, claramente
vulneran el artículo 19 N° 21 de la Constitución Política, toda vez que el actuar de la Ilustre
Municipalidad de Padre Hurtado, le impediría realizar una actividad económica lícita
(explotación de un local comercial como discoteca), la cual no es, en caso alguno contraria
a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, y respeta las normas legales que la
regulan la actividad.
Cita además el principio de confianza legítima, como el principal límite a la potestad
invalidatoria. La protección de la confianza legítima se deduce de los principios
constitucionales de Estado de Derecho y Seguridad Jurídica y entrega un marco dogmático
suficiente para enfrentar la tarea de delinear los límites al ejercicio de tal potestad, que se
deduce desde los principios constitucionales de Estado de Derecho (arts. 5, 6 y 7 CPR) y de
seguridad jurídica (art. 19 N° 26 CPR) y se liga muy estrechamente con la doctrina de los
actos propios. Indica que este principio se traduce en que un órgano administrativo no
puede, sin cumplir los requisitos legales pertinentes, emitir una resolución opuesta y
contradictoria respecto de otra anterior que reconociera derechos subjetivos.
Expone que existe en este caso una situación en la cual se vulnera por parte del órgano
administrativo, el principio de la confianza legítima, debido a que existen actos
contradictorios emanados desde la Municipalidad de Padre Hurtado, la cual, por una parte,
concede al arrendador, don Luis Orellana Marchant, patentes que amparan al ejercicio de
una actividad comercial, las cuales han sido constantemente renovadas, permitiendo, por
tanto la explotación del local arrendado, al menos hasta el día 31 de enero de 2017, y, por
otra parte, una amenaza, sin exhibir resolución o decreto alguno, y sin notificar o haber
notificado en el pasado, acto administrativo de ninguna especie, de clausurar el recinto
arrendado para desarrollar la actividad de discoteca.
Agrega que las acciones ejecutadas por los funcionarios de la Municipalidad de Padre
Hurtado, el día 30 de agosto de 2016, son ilegales, y no cuentan con una justificación
valedera, pues no se basan en una resolución o decreto alguna, o en un acto administrativo
debidamente tramitado, y en cuya génesis se haya respetado el debido proceso
administrativo.
Pide en definitiva acoger el presente recurso, por constituir, las acciones ejecutadas por la
recurrida, una actuación ilegítima y que vulnera el artículo 19 N° 21 de la ley fundamental;
sin perjuicio de disponer las demás medidas que estime pertinentes y que sean conducentes
al amparo de dicha garantía constitucional, todo ello con expresa condenación en costas.
A fojas 26, la sala tramitadora de esta Corte estima que los hechos relatados se encuadran
dentro de las materias propias del recurso de protección, ordenando su tramitación
conforme a dicha acción constitucional.
A fojas 29, se declaró la admisibilidad del recurso y se ordenó requerir informe a la
recurrida.
A fojas 37 y con fecha 8 de septiembre del presente año, comparece Álvaro Fernández
Ponce, abogado en representación de Luis Eugenio Orellana Marchant, factor de comercio,
domiciliado en San Alberto Hurtado Numero 601, de la comuna de Padre Hurtado, y
recurre de protección en contra de la Ilustre Municipalidad de Padre Hurtado representada
legalmente por don José Miguel Arellano Merino, funcionario quien, mediante decreto
alcaldicio N° 3400 de fecha 02 de Septiembre de 2016, ordenó clausurar el local comercial
destinado a discoteca, ubicado en calle Camino San Alberto Hurtado N° 601, de la misma
comuna, señalando que este acto administrativo es arbitrario e ilegal y atenta en contra de
las garantías de los N° 21° y 24° del art. 19 de la Constitución Política.
Indica que se ha privado a su representado, arbitrariamente, tanto del derecho a desarrollar
una actividad económica lícita, como el derecho de propiedad sobre este inmueble, por lo
que procede restablecer el imperio del derecho.
Expone que don Luis Orellana Marchant suscribió una escritura pública de fecha 22 de
septiembre de 1982 ante el Notario Público de Santiago, don Rubén Galecio Gómez por
medio de la cual la empresa de Ferrocarriles del Estado, le dio en arrendamiento por el
plazo de noventa y nueve años, los lotes de terreno signados como lotes tres y cuatro del
plano de loteo protocolizado al final Del Registro del año 1982, de la mencionada notaría,
con una superficie total de 4.0064, 67 metros cuadrados. El referido contrato autoriza y
faculta expresamente al arrendatario, para efectuar en el terreno las construcciones que
estime convenientes, así como también para ceder total o parcialmente sus derechos a favor
de terceros. Contempla la factibilidad de suscribir una promesa de compraventa respecto
del inmueble dado en arrendamiento, sujeta a la condición de que la arrendadora regularice
el dominio del inmueble.
Agrega que con fecha 1 de julio de 2016, su representado celebró un contrato de
arrendamiento respecto del inmueble y la estructura cubierta en la que funciona la discoteca
ubicada en Camino San Alberto Hurtado N° 601, comuna de Padre Hurtado, propiedad que
es parte de otro inmueble de mayor extensión. Dicho contrato incluía el uso y el
arrendamiento de la patente rol 400057, de Padre Hurtado, la cual a la fecha se encuentra
vigente. El contrato tiene una duración de 1 año y seis meses, plazo que se contaría a partir
del 15 de julio del presente año. El canon mensual por este arriendo es de $ 6.000.000.
Hace presente que, en el inmueble arrendado, han funcionado, a lo largo de los años, y sin
mayores inconvenientes, una serie de discotecas, siendo la última Sala Murano Oeste,
empresa que funcionó en el lugar hasta el mes de agosto de 2015, fecha en la cual, el señor
Orellana puso término al contrato de arrendamiento que lo unía con la antes mencionada
empresa, por falta de pago de arrendamiento.
Recalca que el inmueble materia de autos cumple a cabalidad con la normativa vigente,
incluso con el certificado de recepción final, hecho que queda en evidencia, al contar con
las patentes de alcoholes y comercial. Las cuales requieren para su otorgamiento recepción
final del inmueble y el último arrendatario agrego una terraza la cual no se encuentra
regularizada en su totalidad.
Refiere que el día 3 de septiembre del año en curso, a las 22:02 horas, funcionarios de la
Ilustre Municipalidad de Padre Hurtado, acompañados de personal de carabineros entre
ellos el Mayor Giordi Rossi Ibaceta, ordenan el cierre del local ya individualizado,
clausurándolo posteriormente. Ante esta sorpresiva aparición los funcionarios del local
señalaron y exhibieron tanto la patente comercial al día, la patente de alcoholes y todo
documento existente, intentando acreditar que el local, cumplía con todos los requisitos
para su funcionamiento y ante esto los funcionarios municipales notifican en ese acto, el
decreto alcaldicio N° 3400, de fecha 02 de septiembre del año 2016 , el cual expone muy
sucintamente que la obra ubicada en San Alberto Hurtado número 601, carece de recepción
final, ordena el desalojo y cláusula del local.
Indica que se entabla este recurso por la violación al derecho a desarrollar una actividad
económica, consagrada en el artículo 19 N° 21, de la carta fundamental, toda vez que el
actuar de la Ilustre Municipalidad de Padre Hurtado impide realizar una actividad
económica lícita (explotación de un local comercial como discoteca), la cual no es, en caso
alguno contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, y respeta las normas
legales que la regulan la actividad, ya que tal y como se indicó en la relación de los
antecedentes de hecho, el local comercial arrendado se encuentra amparado por una patente
comercial y por patentes de alcoholes, las cuales, recién caducan el día 31 de enero de
2017, es por ello que el impedimento a iniciar la actividad comercial proyectada, impuesto
por la Municipalidad de Padre Hurtado, sin lugar a dudas, es vulneratorio de su libertad de
ejercer una actividad económica lícita.
Añade como vulnerado el artículo 20 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones
(LGUC) que dispone que "toda" infracción a las disposiciones de la LGUC, a su Ordenanza
General y a los instrumentos de planificación territorial, será sancionado con multa a
beneficio municipal. Evidentemente que dicha sanción pecuniaria debe emanar de
un Tribunal que en este caso es el Juzgado de Policía Local respectivo, cuyo
procedimiento se inicia o acciona por una denuncia la cual puede ser realizada por "la
Municipalidad que corresponda", la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y
Urbanismo respectiva o por cualquier persona, esta denuncia "deberá ser fundada y
acompañarse de los medios probatorios de que se dispongan. Todo lo anterior, en el marco
del debido proceso.
Señalan que, en la actualidad, ni don Luis Orellana ni sus arrendatarios tienen
conocimiento, de denuncia alguna entablada en el Juzgado de Policía Local de la comuna
de Padre Hurtado, excepto claro está de la notificación realizada por los funcionario
municipales, el día sábado 3 de septiembre de 2016, a las 22:03 horas.
Alega la Prescripción de las eventuales infracciones señaladas en el decreto alcaldicio ya
individualizado, en relación con la LGUC. En consideración que el decreto alcaldicio
notificado con fecha 03 de septiembre del 2016, se basa en otro decreto alcaldicio, pero de
fecha 27 de diciembre del año 2013, que declara la supuesta inhabilidad de la obra.
Refiere la vulneración al principio de confianza legítima, reconocido como el principal
límite a la potestad invalidatoria, debido a que existen actos contradictorios emanados
desde la Municipalidad de Padre Hurtado, la cual, por una parte, concede al arrendador, don
Luis Orellana Marchant, patentes que amparan al ejercicio de una actividad comercial, las
cuales han sido constantemente renovadas, permitiendo, por tanto la explotación del local
arrendado, al menos hasta el día 31 de enero de 2017, y, por otra parte, un decreto
alcaldicio que declara la inhabilidad del local y su clausura.
Explica que el decreto recurrido resulta arbitrario porque en el inmueble afectado existe una
sola construcción claramente individualizada, la terraza, que carece de los permisos que
hoy se exigen en la Dirección de Obras y si bien el artículo 145 de la Ley General de
Urbanismo y Construcciones autoriza la declaración de inhabilidad en su inciso 3°, tal
inhabilidad se encuentra referida a la obra que carezca de la recepción definitiva total o
parcial y, en el caso propuesto, tendría que ser solamente la terraza que se ubica en el
exterior del inmueble principal y la interpretación extensiva que da la municipalidad
evidentemente están en contraposición a lo expresado claramente por los tribunales de
Justicia. Cita fallos en este sentido de la I. Corte de Apelaciones de Santiago, rol 2.668/99.
Manifiesta que igualmente se atenta contra el derecho de propiedad del recurrente
establecido en el N° 24 del Artículo 19 de la Constitución ya que como se ha señalado, don
Luis Orellana es titular del contrato de Arriendo con Ferrocarriles del Estado, y como tal
dueño de la uso y goce del inmueble materia de autos, en consecuencia tal derecho forma
parte del patrimonio del arrendador Sr. Orellana, y su propiedad sobre estos derechos
nacidos del contrato de arriendo se ha visto afectada con la medidas arbitrarias e ilegal de la
recurrida, pues al imponer la cláusula del local , priva del derecho legalmente adquirido por
el contrato de arriendo de percibir el pago del canon mensual, ya señalado.
Concluye señalando que existe un grave acto arbitrario e ilegal emanado del recurrido don
José Miguel Arellano Merino, Alcalde de la Ilustre Municipalidad de Padre Hurtado, ya
señalado, que ha privado gravemente a su parte de las garantías constitucionales de
igualdad ante la ley, el debido proceso, el derecho a desarrollar una actividad económica
libremente y el derecho de propiedad sobre el contrato de concesión de que es titular,
protegidos expresamente por esta acción constitucional , por lo que procede se reestablezca
el imperio del derecho y se le otorgue la debida protección, ordenando la modificación del
decreto alcaldicio, en lo pertinente y la medida decretada por la recurrida.
Pide, en definitiva, ordenar que se levante la clausura del local individualizado y que se
deje sin efecto definitivamente el Decreto Alcaldicio N°3400, de fecha 02 de septiembre de
2016, con costas del recurso; y con reserva de sus derechos de cobrar perjuicios, en la
forma ya señalada.
A fojas 50 de declara admisible el presente recurso, requiriendo informe a la recurrida junto
con los antecedentes que obren en su poder que digan relación con la acción deducida.
A fojas 104, con fecha 3 de octubre de 2016, doña Ana Cristina Rojas González, factor de
comercio, en representación de SOCIEDAD RODRÍGUEZ ROJAS E HIJOS LIMITADA,
sociedad con giro de sus estatutos, todos con domicilio para estos efectos en calle
Huérfanos 1480 oficina 212, comuna de Santiago, recurre de Protección en contra de don
José Miguel Arellano Merino, Alcalde de la Municipalidad de Padre Hurtado y en contra de
Rafael Tiara Morales en su calidad de Secretario Municipal de dicha Municipalidad, ambos
domiciliados en calle San Alberto Hurtado 3295, comuna de Padre Hurtado, a objeto de que
esta Corte conociendo del presente recurso, le ampare en el legítimo ejercicio de sus
garantías constitucionales las que se han visto privadas, perturbadas y amenazadas a raíz de
las actuaciones arbitrarias e ilegales de los recurridos; quienes, por medio del Decreto
Alcaldicio N° 4441, de 02 de Septiembre de 2016, declaró la inhabilidad de la obra ubicada
en calle San Alberto Hurtado 601 comuna de Padre Hurtado hasta la obtención de su
recepción y el desalojo de los ocupantes con auxilio de la fuerza pública en conformidad a
lo dispuesto en el artículo 145 de la Ley General de Urbanismo y Construcción, lo que
atenta contra las garantías establecidas en los numerales 21 y 24 del Artículo 19 de la
Constitución Política de la República.
Expone que con fecha 1 de Julio de 2016, su representada Rodríguez Rojas e Hijos Ltda.,
suscribió un contrato de arriendo con don Luis Orellana Marchant, respecto a parte de un
inmueble ubicado en calle San Alberto Hurtado 601, comuna de Padre Hurtado y conforme
se precisa en el artículo primero del contrato en referencia el arrendador don Luis Orellana
Marchant suscribió con fecha 22 de Septiembre de 1982 un contrato de arriendo con
Empresa de Ferrocarriles del Estado por estos terrenos, por un plazo de 99 años,
correspondiente a los lotes 3 y 4 del plano del loteo protocolizado en el registro del año
1982 con una superficie de 4.064 metros cuadrados ubicados en la localidad de Santa Rosa
de Chena, hoy comuna de Padre Hurtado, antiguamente Peñaflor. Dichas partes pactan
además una promesa de compraventa de dicho terreno condicionado a que la empresa
arrendadora, estos es Ferrocarriles del Estado "regularice" el dominio del inmueble. Luego,
con fecha 07 de octubre de 1993, la dirección de obras envía una orden N°472/241, al señor
Orellana Marchant en la cual se suscriben ciertas consideraciones en relación a los aspectos
técnicos que involucraban en ese entonces la obra que, en el marco del esparcimiento y
turismo al anteproyecto de un Centro de Eventos y Discoteca, para lo cual era indispensable
el solicitar el cambio de uso de suelo. Con posterioridad a esta solicitud en el año 1996 de
parte del Jefe de Departamento Desarrollo Urbano, se resuelve favorablemente el cambio
de uso de suelo solicitado para uso exclusivo de equipamiento turístico. Siendo este un
requisito necesario para la I Municipalidad de Padre Hurtado, requisito que ya está en regla
según se demuestra en los documentos acompañados en un otrosí de este libelo.
Señala que es de suma importancia para su parte, dejar en claro que están dispuestos a
realizar y cumplir todos los trámites y requisitos necesarios para poder continuar con el
proyecto de discoteca que iniciaron hace un tiempo y hasta la fecha les ha sido imposible
realizar.
Explica que el bien dado en arriendo a su representada, conforme a la cláusula segunda del
contrato, correspondía al inmueble y estructura cubierta que funciona como discoteca
ubicada en calle Camino San Alberto Hurtado 601, Padre Hurtado, propiedad que es parte
de otro inmueble de mayor extensión. Se hace presente que el contrato de arrendamiento
solamente incluye la estructura de discoteca actualmente edificada. La cláusula tercera
precisa, además, que la propiedad dada en arrendamiento podrá ser destinada al rubro de
discoteca. El contrato incluye el uso y arrendamiento de la patente rol N°400057, de Padre
Hurtado, la parte arrendataria se obliga a pagar semestralmente el valor de dichas patentes
se hace presente que el recinto de la discoteca cuenta con los permisos sanitarios necesarios
para su funcionamiento.
Indica que con fecha 30 de agosto del presente año en horas de la tarde se presentaron en el
inmueble objeto del arriendo, funcionarios de la municipalidad de Padre hurtado, quienes
no se identificaron ni exhibieron identificación legal alguna que permitiera a su parte
relacionarlos con el respectivo municipio y en dicho acto de forma verbal se les comunicó
que no sería posible inaugurar la discoteca, ello por cuanto existía una orden de clausura,
advirtiéndoles que si procedían a su apertura serian clausurados de forma inmediata con
auxilio de la fuerza pública.
Agregan que ante dicho suceso y lo sorpresivo que fue para su parte, se indagó al respecto y
conforme los antecedentes recabados, durante la vigencia del contrato con el arrendatario
anterior del inmueble se dio comienzo a la ejecución de una obra menor, consistente en la
construcción de una terraza abierta por sobre el ingreso al galpón arrendado, del cual tienen
conocimiento que se iniciaron las gestiones respectivas ante la Dirección de Obras de la
Municipalidad de Padre Hurtado, desconociendo si hubo observaciones por parte la
dirección de obras respecto de la misma y si estos fueron subsanados tanto por el
arrendatario anterior como por el arrendador.
Afirman que en razón de los antecedentes de que dicha propiedad correspondían
originalmente a la Municipalidad de Peñaflor, el rol entregado por su parte fue obtenido del
propietario del terreno Ferrocarriles del Estado, quien a su vez dio en arriendo el inmueble
a don Luis Orellana, quien en definitiva subarrendó a su representada. Dichos antecedentes
deben existir previamente en toda Dirección de Obras, sin embargo, entendemos al tiempo
de traspasar la información desde la Municipalidad de Peñaflor a Padre Hurtado hubo
manifiesta pérdida de antecedentes, no tan solo del inmueble arrendado por su representada
sino de todo el sector aledaño, donde existen una serie de locales y establecimientos
comerciales e incluso espacios recreativos de la etnia mapuche.
Expresan que su parte realizó todas las gestiones posibles y necesarias para la obtención de
los permisos respectivos ante la Dirección de Obras Municipales, sin embargo dicha
institución no cuenta con antecedentes suficientes y básicos para la tramitación de dichos
permisos, no cuenta con el registro del rol de la propiedad, no cuenta con planchetas de
ubicación de los terrenos ubicados dentro de su propia jurisdicción, ni con antecedentes
mínimos que permitan a su representada "tramitar" los permisos a que se hace referencia.
Señala que en razón de lo anteriormente expuesto, la infracción de norma a que se hace
referencia el decreto alcaldicio número 4441, de fecha 2 de septiembre de 2016, en el cual
se da orden de clausura al local, por infringir lo dispuesto en el artículo 145 de la Ley
General de Urbanismo y Construcciones, cuya norma señala "que ninguna obra podrá ser
habitada o destinada a uso alguno antes de su recepción definitiva parcial o total", es
totalmente ajeno, no siendo imputable a su representada, quien en calidad de
subarrendatario del inmueble en comento ha realizado todos los trámites posibles para la
obtención de los permisos pertinentes, con el desconocimiento de que dichos permisos no
se encontraban regulados al momento de suscribir el contrato de arrendamiento, confiando
en la buena fe del arrendador de que el inmueble objeto del arriendo, se encontraba en
óptimas condiciones y en el cumplimiento de todos los permisos correspondientes y
necesarios para su funcionamiento como discoteca.
Alude que sin perjuicio de lo expuesto el propietario del inmueble en comento es
ferrocarriles del Estado, quien arrendó el inmueble a don Luis Orellana Marchant y
conforme a ello, es importante manifestar que las obras que se solicitan sean regularizadas,
se realizaron al interior del local comercial, sin afectar el uso, goce o disposición de los
bienes de los demás locatarios, arrendatarios y propietarios y estas fueron realizadas con
anterioridad a la suscripción del contrato de arrendamiento de esta parte con el señor
Orellana Marchant, no obstante ello, entienden que dicha construcción, no altera,
interrumpe, lesiona o amenaza los derechos, usos y goces de los demás copropietarios del
inmueble, que en este caso en particular seria el arrendador con local comercial destinado al
rubro gastronómico "Restaurant La Carreta", en el entendido que si el permitió la
construcción del muro y autorizo al arrendatario anterior, es porque hubo un
consentimiento expreso del mismo, sin sentir ningún menoscabo o perjuicio en sus
derechos dentro del recinto, hecho que esta parte asintió de manera tal que confió en que
todos los antecedentes que tuvo a su vista al momento de firmar el contrato se encontraban
en orden y evidentemente en la palabra del arrendador quien le manifestó que ello era
cierto.
Agrega que iniciaron una enorme inversión con la finalidad u objetivo de dar inicio a la
actividad comercial de rubro discoteca, han pagado rentas de forma anticipada al señor
Marchant por la suma total de $19.500.000, además de todos los trabajos de adecuación al
interior del recinto, el personal contratado, los insumos y productos adquiridos, la gestiones
publicitarias tendientes a promocionar el negocio y atraer a un gran número de clientes,
cuyas cifras han involucrado un alto costo de dinero por su parte, y con mayor importancia
el número de personas que fueron contratadas para un trabajo digno y bien remunerado, que
en la actualidad se encuentran sin trabajo.
Refieren que es evidente que la actitud del Sr. Arellano Merino, Alcalde y el Sr. Tiara
Morales, secretario municipal de la I. Municipalidad de Padre Hurtado, reflejada en la
dictación de una orden de clausura, es arbitraria, por lo que se amenazan 2 garantías
constitucionales, en primer lugar, la garantía del Artículo 19 N° 21 inciso 1°de la
Constitución Política de la República, derecho a desarrollar cualquiera actividad económica
que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las
normas legales que la regulen." , la que se ha visto amenazada ante el eventual cierre del
local comercial objeto de este recurso, por la conducta arbitraria del recurrido y en segundo
término, la garantía del artículo 19 N° 24 incisos 1, 2 y 3, que señalan: "La Constitución
asegura a todas las personas (...) N° 24, (inciso 1, 2 y 3) El derecho de propiedad en sus
diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales, lo que en la especie
ha ocurrido es que dichos funcionarios, pretenden coartan el uso y goce del inmueble
señalado y el ejercicio de la libre actividad económica, arbitrariamente, siendo necesario
recalcar que el inmueble materia de autos cumple a cabalidad con la normativa vigente
hecho que queda en evidencia al contar con las patentes de alcoholes y comercial, las cuales
requieren para su otorgamiento imprescindible recepción final del inmueble.
Concluyen que de esta manera, entonces, los establecimientos cuyas patentes de alcoholes
hubieren sido otorgadas de manera previa a una nueva zonificación, cumpliendo la
totalidad de las exigencias legales para ello, podrán mantenerse en funcionamiento en su
ubicación original, debiendo revisarse, en todo caso, al momento de su renovación, el resto
de los requisitos contemplados al efecto y en este caso, las patentes en comento fueron
renovadas y otorgadas por la I. Municipalidad de Padre Hurtado, hasta el 31.01.2017, dada
así las cosas, no existe impedimento alguno para el normal funcionamiento del local
discoteca por cuanto si se ha hecho efectiva la renovación de las mismas, es porque estás
cumplen con los requisitos suficientes y exigidos por dicho municipio.
Por lo anterior pide se ordene dejar sin efecto la orden de clausura que pesa sobre el local
comercial ubicado en calle camino san Alberto padre hurtado N°601, comuna de Padre
Hurtado, condenando en costas al recurrido.
Acompañan los recurrentes: Contrato de arriendo de fecha 1 de Julio del presente año
suscrito entre esta parte y don Luis Orellana Marchant, copia orden N° 472/241 de fecha 07
de octubre de 1993; copia de resolución, orden N° 16 de fecha 16 de mayo de 1996, copia
de patentes municipales número de orden 20875 y 20874, copia decreto Alcaldicio número
3400 y copia decreto Alcaldicio número 4441.
A fojas 113 se ordena la acumulación de los presentes recursos, al ser los mismos hechos
alegados.
A fojas 73, informa al tenor del recurso don José Miguel Arellano Merino, Alcalde de la
Municipalidad de Padre Hurtado, señalando que con fecha 27 de diciembre del año 2013,
por decreto Alcaldicio N°4141, se declaró la inhabilidad de la obra ubicada en Camino San
Alberto Hurtado (Ex Camino a Melipilla) N° 601 de la comuna de Padre Hurtado, hasta
que se obtenga su recepción, y el desalojo de los ocupantes, con el auxilio de la fuerza
pública, en conformidad con el inciso final del artículo 145 de la Ley General de
Urbanismo y Construcción, lo que fue notificado con 27 de diciembre del año 2013, según
consta de la respectiva notificación que se acompaña a esta presentación. Luego, en
atención a la inminencia de una nueva apertura de la discoteque ordenada deshabitar por el
Decreto Alcaldicio citado en el párrafo anterior, con fecha 2 de septiembre del año 2016,
por Decreto Alcaldicio N° 3400, se ordenó la clausura del local comercial ubicado en
Camino San Alberto Hurtado (Ex Camino a Melipilla) N° 601 de la comuna de Padre
Hurtado, por infringir lo dispuesto en el artículo 145 de la Ley General de Urbanismo y
Construcción, que señala que ninguna obra podrá ser habitada o destinada a uso alguno
antes de su recepción definitiva parcial o total. Este decreto de clausura fue notificado el día
3 de septiembre del 2016 y en compañía de carabineros se procedió a la clausura del local.
Expone que para explicar en los hechos y en el derecho la decisión alcaldicia y la dictación
de los citados decretos de inhabilidad y clausura respectivamente, debe procederse a
realizar una correlación de los hechos que desembocaron en la dictación del citado decreto
y posterior clausura.
Agrega que tal como consta de los antecedentes que se acompañan a esta presentación, en
los años ochenta Don Luis Orellana Marchant (titular de las patentes materia de autos)
obtuvo una patente de alcoholes para su restaurant La Carreta y en los años noventa para su
discoteque llamada, en esa época, "Dangerous", ambas ubicadas en Camino San Alberto
Hurtado (Ex Camino a Melipilla) N° 601 de la comuna de Padre Hurtado. Estas patentes
fueron otorgadas por la I. Municipalidad de Peñaflor, previo a la creación de la
Municipalidad de Padre Hurtado. Este dato es tremendamente relevante, según se señalara,
porque al crearse la Municipalidad que preside, ya la discoteque en cuestión tenía varios
años funcionando y con patente de alcoholes.
Indica que cuando asumió la alcaldía en diciembre del año 2008, y en el mes de enero del
año 2009 se procedió a revisar las patentes de alcoholes de la comuna, para su presentación
al Honorable Concejo Municipal para la renovación o no de la patente. En aquel entonces
se determinó que existían una serie de patentes de alcoholes otorgadas en la comuna que no
tenían recepción final de los locales en donde funcionaban, dentro de las cuales se
encontraban las patentes del señor Orellana Marchant y, revisando los antecedentes que se
disponen en el municipio se pudo determinar que el citado señor Orellana, obtuvo una
permiso de edificación en la Dirección de Obras de la Municipalidad de Peñaflor, por
resolución N°29 de fecha 17 de mayo de 1996, en virtud del cual aparentemente luego de
eso se le entregó su patente de alcoholes por parte de dicha Municipalidad y luego al
crearse la Municipalidad de Padre Hurtado, según consta en la Resolución N° 011 de fecha
21 de julio del año 1999, se dejó sin efecto por parte de la Dirección de Obras de la
Municipalidad de Padre Hurtado, la resolución N°29 de fecha 17 de mayo de 1996.
Expone que consta también en los antecedentes del Señor Orellana que el 14 Julio del año
1995, por Decreto Alcaldicio de la Municipalidad de Peñaflor N° 1478, se dispuso la
clausura del local ubicado Camino Melipilla N° 601 (hoy Camino San Alberto Hurtado N°
601), donde funcionaba la discoteque denominada "Dangerous", hasta que se regularizara
en forma legal dicha edificación. Luego de aquel decreto se presentó un recurso de
protección en contra de la municipalidad de Peñaflor del cual desconocen su resolución por
no constar en sus registros, pero luego de lo cual se otorgó patente a la tantas veces citada
discoteque y siguió funcionando (se hace esto presente para evidenciar que los problemas
de contractibilidad del local clausurado y la legalidad del mismo vienen desde hace muchos
años), para luego traspasarse los antecedentes y la patente a la Municipalidad de Padre
Hurtado posterior a su creación y se le asigno en nuestro municipio en aquellos años la
patente N° 400057.
Manifiesta que, volviendo al año 1999, en su municipio se determinó que la Patente del
Señor Orellana Marchant tenía más de dos años de otorgada y como reza el dictamen de
Contraloría General de la República, N° 19.682 de fecha 04 de mayo del año 2007, y que es
vinculante para este Municipio, "No procede disponer la invalidación, conforme lo dispone
el art/53 de la Ley 19880, de patente de alcoholes de cabaré otorgada en el año 2003, con
infracción del art/153 de la Ley 17105. Ello, por cuanto de los antecedentes se advierte que,
desde el desarrollo de las actividades autorizadas por la referida patente, no se ha suscitado
controversia alguna sobre la notificación del respectivo acto administrativo y habiendo
transcurrido más de dos años desde esa notificación no sería admisible su invalidación."
Esto en aplicación de lo prescito por la jurisprudencia administrativa contenida en los
dictámenes N°s. 19.682, de 2007 y 9.820, de 2009, que han señalado que no procede la
invalidación de una patente de alcoholes, en el caso que, desde su otorgamiento, aunque
erróneo, haya transcurrido el plazo de dos años para invalidar un acto contrario a derecho,
según lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley N° 19.880.
Explica que, por los motivos antes expuestos, es que se decidió presentar los antecedentes
de la Patente de alcoholes del señor Orellana Marchant y otras que tenían el mismo
problema y situación, al Honorable Concejo Municipal, para que en uso de la prerrogativa
que dispone la Ley de Alcoholes, renovara o no las citadas patentes. Pues bien, desde esa
época que el H. Concejo Municipal ha renovado las citadas patentes y les ha otorgado un
plazo que se ha prorrogado desde entonces para que todos los que estén en esta
circunstancia puedan regularizar su situación. Es así, que desde el año 2009 se le ha
solicitado en diversas oportunidades al señor Orellana Marchant que regularice la situación
de sus patentes de alcoholes, lo que es reconocido y aceptado por el citado contribuyente,
tal como consta de la declaración jurada de fecha 14 de enero del año 2014, en que el señor
Orellana Marchant solicita un plazo de 6 meses para regularizar "la situación relacionada
con la Recepción Final de las construcciones del local comercial amparado en su respectiva
patente" . Para muestra de la misma situación se acompaña a la presente las constancias de
citación del Señor Orellana Marchant para entrevistarse con el Director Jurídico Municipal,
reunión en que se dejó constancia en que se le notifico que su patente de alcoholes no
cumple con los requisitos legales y que debe regularizar su situación.
Indica que luego de todos los hechos descritos en el año 2013, el señor Orellana Marchant,
procedió a arrendar su discoteque y se efectuaron modificaciones de gran magnitud en la
construcción de la misma, razón por la cual la Dirección de Obras Municipales, dicto la
resolución N° 25 de fecha 19 de noviembre del año 2013 (que se adjunta), que ordenó la
paralización de las obras. Luego de esta resolución se cursaron diversas citaciones por el
Departamento de Inspecciones Municipal ( que se adjuntan) y producto de la falta de
acatamiento de la instrucción de la Dirección de Obras se procedió a dictar con fecha 27 de
diciembre del año 2013, por Decreto Alcaldicio N° 4141 que declaro la inhabilidad de la
obra ubicada en Camino San Alberto Hurtado (Ex Camino a Melipilla) N° 601 de la
comuna de Padre Hurtado, hasta que se obtenga su recepción, lo cual fue debidamente
notificado. Consta esta notificación y es de conocimiento del señor Orellana Marchant, ya
que como consta en documentos adjuntos, este mismo contribuyente efectuó una
presentación al municipio en que pide a sus arrendatarios que regularicen las
construcciones efectuadas en la discoteque, lo que consta de la orden de ingreso municipal
1168 de fecha 29 de mayo del 2015.
Añade que por otra parte y a propósito de la dictación de la resolución N° 25 de fecha 19 de
noviembre del año 2013, que ordenó la paralización de las obras de la discoteque y de las
denuncias efectuadas por el departamento de Inspecciones Municipales, el Juzgado de
Policía Local de Padre Hurtado abrió una causa por infracción a la Ley General de
Urbanismo y Construcciones, en que dictó sentencia en que se decretó la inhabilidad de la
obra, conforme lo establece el artículo 145 de Ley General de Urbanismo y Construcciones.
Refiere por último que han existido y constan en los antecedentes de la Dirección de Obras
de la Municipalidad, que el Señor Orellana Marchant ha iniciado los trámites para
regularizar la situación de sus locales, pero también consta que sus intentos fueron por el
mismo abandonados y por tanto perdió sus permisos de edificación y por esta razón es que
a la fecha no tiene permiso alguno, es decir por la propia decidía del señor Orellana. El
último intento de regularización lo efectuaron los arrendatarios anteriores del señor
Orellana, pero según consta de los antecedentes que se acompañan a estos autos a la fecha
eso es imposible ya que la zona donde está emplazada la discoteque está ubicada en una
zona destinada a "espacio público y áreas verdes" según el plano regulador de la Comuna
de Padre Hurtado, por lo cual en la actualidad el último expediente presentado fue
rechazado.
Alega en cuanto al recurso en primer término que este es extemporáneo , ya que como se
puede apreciar de los documentos y de los hechos relatados por esta parte, el arrendatario
de la Discoteque en cuestión don Luis Orellana Marchant, ya tuvo conocimiento de la
inhabilidad del local en cuestión en el año 2013 o a lo sumo el año 2014, y no puede ser de
responsabilidad y cargo de esta parte que el arrendador de la recurrente no la pusiera en
conocimiento de la situación del local y de su patente de alcoholes por los hechos
largamente descritos en esta presentación y en especial del Decreto Alcaldicio N°4141, de
fecha 27 de diciembre del año 2013, que declaró la inhabilidad de la obra ubicada en
Camino San Alberto Hurtado (Ex Camino a Melipilla) N° 601 de la comuna de Padre
Hurtado, hasta que se obtenga su recepción, y el desalojo de los ocupantes, con el auxilio
de la fuerza pública, en conformidad con el inciso final del artículo 145 de la Ley General
de Urbanismo y Construcción, lo que fue notificado con 27 de diciembre del año 2013.
Afirma que la recurrente ha deducido su acción de protección de las garantías
constitucionales con fecha 01de septiembre del año 2016, más de dos años después de la
dehabilitación del local arrendado por la recurrente por lo que su acción es extemporánea al
tenor de lo dispuesto por el artículo 1° del Auto Acordado de la Excelentísima Corte
Suprema y conforme a la Jurisprudencia de nuestros Tribunales Superiores de Justicia
(que cita), en razón de haber interpuesto el recurso de protección fuera del plazo fatal
establecido.
En segundo término, alega la improcedencia de la acción constitucional entablada por la
recurrente, por ser su pretensión invalidatoria o de nulidad de derecho público lo que es
materia de lato conocimiento, toda vez que, en el libelo del presente recurso de protección,
la recurrente solicita a Vuestro llustrísimo Tribunal, ordenar se declare ilegitimo el actuar
de este alcalde y que vulnera la carta fundamental. En otros términos, lo que jurídicamente
solicita la recurrente es la nulidad de la inhabilidad y clausura decretada al amparo de lo
señalado en artículo 145 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, confunde la
recurrente la finalidad eminentemente cautelar, de urgencia, del recurso o acción de
protección de las garantías constitucionales con su pretensión declarativa de lato
conocimiento, relativa a la revocación o invalidación de un acto administrativo, ya que,
pedir revocar un acto administrativo legítimo y que se retrotraigan sus efectos se traduce en
una verdadera nulidad de ese acto y no en una medida cautelar urgente de protección
constitucional y nuestro Ordenamiento Jurídico, la Jurisprudencia y la Doctrina, están
contestes en que la acción idónea para obtener la declaración de nulidad de un acto
administrativo es la Acción de Nulidad de Derecho Público que es una materia de
competencia de los jueces de fondo y de lato conocimiento.
Refiere que, en consecuencia, siendo la pretensión de la recurrente la invalidación del acto
administrativo, esto es, que se declare la nulidad de Derecho Público del decreto alcaldicio
impugnado cuya revocación se solicita en la parte petitoria de su libelo entonces la acción o
recurso de protección no es la vía correcta para estos efectos ni el Tribunal de S.S.I. sería
el competente por el mismo motivo.
Pide, por tanto, que como primera cuestión declare la improcedencia de la acción o recurso
de protección deducido por la recurrente en contra del citado decreto alcaldicio, por tratarse
la pretensión anulatoria de la recurrente, materia de lato conocimiento que debe ser
sometida al procedimiento ordinario y de conocimiento de un juez de letras en lo civil.
Razona en cuanto al fondo, que la patente comercial es un impuesto municipal establecido
por la denominada Ley de Rentas Municipales, que debe ser pagado por todo aquél que
ejercite una actividad lucrativa sea profesional, industrial o comercial, por lo cual es del
todo procedente el cobro de la patente y en el caso en cuestión a pesar de no tener la
recepción final del local por disposición de Contraloría General de la República, el cual es
vinculante para este Municipio, atendido el tiempo transcurrido no se le puede invalidar su
patente municipal sino solo el Concejo Municipal puede denegar su renovación, lo que no
ha acontecido hasta esta fecha, todo sin perjuicio de lo cual, para seguridad de la ciudadanía
y en atención a la gran cantidad de gente que concurre a los locales nocturnos como esta
discoteque, no puede este alcalde dejar que este local funcione sin tener constancia que
cumple con todas las normas constructivas y de seguridad para funcionar.
Arguye que el decreto impugnado por vía de protección es completamente legal porque se
ha dictado en ambos casos el de inhabilidad y el de clausura, en virtud de lo señalado en el
artículo 145 de la Ley General de urbanismo y Construcciones, se ajusta absolutamente a
Derecho, porque debían ser dictados en la forma efectuada por que el contribuyente y
titular de la patente de alcohol rol 400057 materia de autos, nunca obtuvo recepción final
del local donde funciona, que como ya se señaló no pudo ser invalidada, pero al efectuarse
transformaciones en el local se decretó primero la paralización de las obras y al no acatarse
dicha resolución se procedió a la deshabilitación y luego a la clausura del local comercial,
todo lo cual como se ha señalado se ajusta a derecho.
Indica por último, que si su Señoría ilustrísima considera que el actuar municipal vulnera
algún derecho constitucional y por tanto deja sin efecto los Decretos alcaldicios de
deshabilitación y posterior clausura del local de marras por existir una patente de alcoholes
renovada por el Honorable Concejo Municipal y pagada por el contribuyente, es de
creencia de este informante que a pesar del riesgo de funcionamiento del local de la
recurrente, es el H. Concejo Municipal quien deberá revisar la renovación de la patente
otorgada, tal como señala el artículo 5° de la Ley Sobre Expendio y Consumo de Bebidas
Alcohólicas, en relación a lo señalado en el artículo 65, letra ñ), de la Ley 18.695, por lo
cual se solicita a S.S.I. así lo determine.
Pide en definitiva el rechazo en todas sus partes del recurso de protección expuesto, con
expresa condenación en costas.
Acompaña a su informe, los siguientes documentos: 1. Copia del Decreto Alcaldicio N°
4141, de fecha 27 de diciembre del año 2013, que declaro la inhabilidad de la obra ubicada
en Camino San Alberto Hurtado (Ex Camino a Melipilla) N° 601 de la comuna de Padre
Hurtado, hasta que se obtenga su recepción, y el desalojo de los ocupantes, con el auxilio
de la fuerza pública, en conformidad con el inciso final del artículo 145 de la Ley General
de Urbanismo y Construcción, y los antecedentes de su dictación. 2. Copia Notificación de
fecha 27 de diciembre del año 2013, del Decreto Alcaldicio N° 4141, de fecha 27 de
diciembre del año 2013. 3. Copia de resolución N° 25 de fecha 19 de noviembre del año
2013, del Director de Obras de la Municipalidad de Padre Hurtado, que ordena la
paralización de las obras en el local ubicado en Camino San Alberto Hurtado (Ex Camino a
Melipilla) N° 601 de la comuna de Padre Hurtado. 4. Copia de los partes N° 518 de fecha
12 11 2013; N° 519 de fecha 14 11 2013; N° 539 de fecha 13 12 2013; N° 542 de fecha 14
12 2013; N° 543 de fecha 17 12 2013; N° 552 de fecha 19 12 2013; N° 553 de fecha 21 12
2013; N° 559 de fecha 23 12 2013 todos del departamento de inspecciones municipales que
dan cuenta de las construcciones efectuadas en el Local de la Discoteque del señor Luis
Orellana Marchant. 5. Copia de la declaración jurada de fecha 14 de enero del año 2014, en
que el señor Orellana Marchant solicita un plazo de 6 meses para regularizar "la situación
relacionada con la Recepción Final de las construcciones del local comercial amparado en
su respectiva patente" 6. Copia de la citación, certificación y notificación al señor Luis
Orellana Marchant, respecto de la entrevista con el Director Jurídico Municipal, reunión en
que se dejó constancia en que se le notifico que su patente de alcoholes no cumple con los
requisitos legales y que debe regularizar su situación. 7. Copia del oficio N° 1293 del
Juzgado de Policía Local al Director de obras municipales, que remite sentencia y
antecedente de la causa ROL 87.864 U, seguidos ante el Juzgado de Policía Local de Padre
Hurtado, que entre otras sanciones, declara la Inhabilidad del local (discoteque) del señor
Luis Orellana Marchant. 8. Copia del oficio N° 700/901/2014 en que se notifica al
arquitecto don Francisco Lobos Escobar que el expediente del permiso de edificación del
edificio ubicado en San Alberto Hurtado (ex camino Melipilla) N° 601, esta rechazado. 9.
Copia de la resolución Dictada por el Director de Obras Municipales de Padre Hurtado, N°
011 de fecha 21 de julio de 1999, donde se anula la resolución N° 29 de fecha 17/05/1996,
respecto de la construcción ubicada en San Alberto Hurtado (ex camino Melipilla) N° 601.
10. Copia de la resolución Dictada por el Director de Obras Municipales de Peñaflor N° 29
de fecha 17/05/1996, que otorga permiso provisorio la construcción ubicada en San Alberto
Hurtado (ex camino Melipilla) N° 601. 11. Copia del Decreto Alcaldicio N° 1478, de fecha
14 de julio 1995, dictado por el alcalde de Peñaflor en que dispuso la clausura del local
ubicado Camino Melipilla N° 601 ( hoy Camino San Alberto Hurtado N° 601), donde
funcionaba la discoteque denominada "Dangerous", hasta que se regularizara en forma
legal dicha edificación y sus antecedentes. 12. Copia de la orden de ingreso municipal 1168
de fecha 29 de mayo del 2015, que da cuanta de una presentación al municipio en que el
señor Orellana Marchant pide a sus arrendatarios que regularicen las construcciones
efectuadas en la discoteque ubicada en San Alberto Hurtado (ex camino Melipilla) N° 601.
13. Copia del Decreto Alcaldicio N° 3400 con fecha 2 de septiembre del año 2016, que
ordeno la clausura del local comercial ubicado en Camino San Alberto Hurtado (Ex
Camino a Melipilla) N° 601 de la comuna de Padre Hurtado y los antecedentes de su
dictación. 14. Copia del memorándum N° 1/3/1/ 2016, de fecha 05 de septiembre del 2016,
del encargado de la oficina de Inspecciones Municipal donde da cuenta de la notificación
del Decreto Alcaldicio N° 3400 con fecha 2 de septiembre del año 2016, y sus
antecedentes. 15. Copia del Certificado de informes previos emitido por el Director de
Obras de la Municipalidad de Padre Hurtado, donde consta que el predio ubicado en
Camino San Alberto Hurtado (Ex Camino a Melipilla) N° 601 de la comuna de Padre
Hurtado, está gravado como "espacio público y áreas verdes".
Encontrándose la causa en estado, se decretó traer los autos en relación.
Considerando:
Primero: Que, conforme a lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de La
República, el recurso de protección constituye una acción de naturaleza cautelar, destinada
a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes e indubitados que en
esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas urgentes de
resguardo que se deben adoptar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida,
amague o moleste ese ejercicio. En consecuencia, es requisito indispensable de la acción
cautelar de protección la existencia de un acto u omisión, que afecte a una o más de las
garantías protegidas, que revista los caracteres de ilegal esto es, contrario a la ley, según el
concepto contenido en el artículo 1° del Código Civil o arbitrario es decir, producto del
mero capricho de quién incurre en él.
Segundo: Que, además, debe señalarse que el recurso de cautela de derechos
constitucionales, constituye un arbitrio destinado a dar protección respecto de derechos que
se encuentren indubitados y no discutidos, sin que pueda llegar a constituirse en una
instancia de declaración de tales derechos, ya que para ello está la vía del juicio de lato
conocimiento, que otorga a las partes en conflicto la posibilidad de discutir, formular
alegaciones, rendir pruebas y deducir los recursos que sean del caso.
Tercero: Que, primeramente, es necesario hacerse cargo de la alegación de
extemporaneidad en la interposición del recurso, que reclama la parte recurrida. Sobre este
particular se deberá considerar que el artículo 1° del Auto Acordado de la Excma. Corte
Suprema sobre tramitación del recurso de protección, establece que la presente acción
cautelar se interpondrá dentro del plazo fatal de treinta días corridos y contados desde la
ejecución del acto u omisión considerado arbitrario o ilegal o desde que se haya tenido
noticias o conocimiento cierto de los mismos. Así, como puede advertirse del tenor de la
norma referida, el plazo para recurrir de protección está determinado de manera precisa en
el mencionado auto acordado y tiene un carácter objetivo, sin que en su regulación quepa
intervención a las partes. Ello se explica a partir del mismo texto del precepto, en cuanto
persigue como finalidad, poner pronto remedio a los efectos que puede provocar a un
derecho relevante y esencial de toda persona, un acto que puede reputarse como arbitrario o
ilegal. Tal objeto justifica que el plazo para intentar el recurso de protección se cuente
desde la fecha en que el interesado conoce del agravio, real o inminente, a sus derechos
esenciales.
Cuarto: Que, en el caso de autos, hay que distinguir en qué época habría tomado
conocimiento de los hechos, cada uno de los tres recurrentes de protección.
En el caso del arrendador, Luis Eugenio Orellana Marchant, es indesmentible que tomó
conocimiento de la declaración de inhabilidad, mediante Decreto Alcaldicio N° 4141 que le
fuera notificado el 27 de diciembre de 2013. Del mismo modo se acreditó que el 14 de
enero de 2014, el recurrente Sr. Orellana Marchant, presentó ante el ente edilicio, una
declaración jurada solicitando un plazo extraordinario para regularizar las obras. Su
recurso, es presentado el 8 de septiembre de 2016, cuando el plazo para hacerlo ya había
vencido hace más de dos años.
En el caso de la sociedad denominada Sociedad Rodríguez Rojas e Hijos Limitada, su
representante reconoce abiertamente haber tomado conocimiento de los hechos el día 30 de
agosto de 2016. Y la sociedad recurrente, ha interpuesto su recurso recién el día 3 de
octubre de 2016, por lo que también debe considerarse extemporáneo.
En cuanto a la recurrente Ana Cristina Rojas González, quien compareció ejerciendo,
inicialmente otra acción, cuya tramitación fue corregida por esta Corte, ha realizado su
presentación el día 1 de septiembre de 2016, alegando haber tomado conocimiento de los
hechos, el día 30 de agosto del mismo año.
Aun cuando pudiera formularse discusión en torno al momento en que esta recurrente toma
conocimiento de los hechos, no deja de ser cierto que celebró el contrato que le serviría de
título para ocupar el inmueble el día 1 de julio de 2016, pagando según señala, la suma de
$19.500.000. por concepto de arriendos adelantados. Es decir, se trata de una persona que
celebrando un negocio jurídico que le iba a reportar utilidad, debía obrar conforme un
estado de cuidado y cautela, propio de un buen padre de familia, realizando las
averiguaciones mínimas que son necesarias para poder desarrollar una clase de negocio
como el que pretendía efectuar, como por ejemplo, saber si el inmueble que iba a destinar a
discoteca, tenía o no autorización para ser usado para tal fin. Y tal y como lo reconoce en su
presentación, se habría constituido ante la Municipalidad, pero no pudo hacer ninguna
averiguación, porque según relata, los antecedentes no estaban disponibles como
consecuencia de desorden y extravío al cambiarse los antecedentes desde la Municipalidad
de Peñaflor a la de Padre Hurtado. En este sentido, la recurrente reconoce, que intentó hacer
algunas averiguaciones y no logró saber nada, y que, pese a ello, celebró el contrato de
todos modos.
Esta argumentación no resulta creíble y contraviene el estándar de responsabilidad civil que
resulta exigible para esta clase de negocios, conforme el artículo 44 del Código Civil, por lo
que la conducta de la recurrente parece enmarcarse más bien, en el ámbito del descuido.
A mayor abundamiento, resulta poco creíble que haya sido de esta forma y que la
recurrente, Sra. Rojas, no haya sabido de la inhabilidad del terreno.
Del mismo modo, y más allá de la escasa exigencia formal a este tipo de acciones, es
necesario tener presente que esta recurrente comparece invocando la afectación de sus
derechos propios, en circunstancias que la comparecencia de la sociedad recurrente, deja en
evidencia, que eso no es efectivo, pues los supuestos derechos afectados serían los de la
sociedad y no de una de sus socias, pues constituyen de suyo y por definición, personas
distintas.
Quinto: Que, por último, resulta pertinente consignar que no es óbice para una declaración
de extemporaneidad, el que previamente el recurso haya sido declarado admisible por esta
Corte, toda vez que dicha resolución fue dictada teniendo únicamente en consideración los
antecedentes hechos valer por la recurrente, sin oír a la parte denunciada. En consecuencia,
tal pronunciamiento de admisibilidad no puede impedir que el tribunal, una vez apreciados
la totalidad de los antecedentes reunidos en la causa, dicte una resolución definitiva sobre
dicho asunto. A mayor abundamiento, el auto acordado sobre tramitación y fallo del
recurso de protección, en su numeral 5° contempla la posibilidad que la sentencia que dicte
el tribunal, concluida la tramitación, pueda consistir en la inadmisibilidad de la acción de
protección intentada.
Sexto: Que, por otro parte, esta Corte estima que los derechos que reclama la parte
recurrente se encuentran precisamente en discusión, como aparece del examen del proceso
y de las presentaciones de las partes, así como de la abundante documentación
acompañada, todo según se señaló extensamente en los considerandos expositivos
precedentes.
Por lo tanto, atendida la materia en la que recae el recurso sub judice, cabe concluir que la
sede naturalmente llamada a conocer de la materia a que se refieren estos autos, es la
justicia ordinaria a través de un procedimiento de lato conocimiento; ya que estando en
controversia derechos, elementos, requisitos, facultades, tanto de la recurrente como de la
recurrida, respecto de todo lo cual existen posiciones antagónicas como ha quedado
demostrado, hace que una discusión jurídica así planteada, no puede ser dilucidada por
medio de esta acción cautelar de derechos constitucionales, precisamente porque el derecho
que se ha esgrimido como base de la pretensión no es indubitado, sino que, por el contrario,
se encuentra en entredicho, siendo por lo tanto un procedimiento de lato conocimiento el
que debió haber utilizado la actora, que le habría otorgado la posibilidad de discutir,
formular alegaciones, rendir pruebas y deducir los recursos que sean del caso, todo lo que
no le resulta posible de efectuar en un procedimiento de naturaleza cautelar, como aquel
con el que se tramitan estos autos.
Séptimo: Que, sobre la base de lo razonado se concluye que el recurso deducido no está en
condiciones de prosperar y debe rechazarse, lo que hace, además, innecesario emitir
pronunciamiento en relación con las garantías constitucionales que la actora sostiene le han
sido vulneradas.
Por estas consideraciones, disposiciones constitucionales y legales citadas y de acuerdo,
además, a lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el
Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de
Protección, SE RECHAZA la acción cautelar deducida en lo principal de fojas10 por doña
Ana Cristina Rojas Gómez, la de fojas 37 deducida por don Luis Eugenio Orellana
Marchant y, la de fojas 104, deducida por Sociedad Rodríguez Rojas e Hijos Limitada,
todas en contra de don José Miguel Arellano Merino, como Alcalde de la Ilustre
Municipalidad de Padre Hurtado y el último de estos, también en contra de Rafael Tiara
Morales, en su calidad de Secretario Municipal de dicha Municipalidad, sin costas.
Regístrese y oportunamente, archívense estos autos.
Redacción del Abogado Integrante don Pablo Hales Beseler.
Pronunciado por la Quinta Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de San Miguel integrada
por los Ministros señora Carolina Vásquez Acevedo, Señora Ana María Arratia
Valdebenito y el Abogado Integrante señor Pablo Hales Beseler.

CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO

Recurso de amparo.Negativa de Gendarmería a permitir el goce del beneficio de salida
dominical por la falta de la diligencia de toma de muestra de ADN del condenado.
Diligencia de toma de muestra de ADN puede cumplirse durante la ejecución del beneficio
de salida dominical. Vulneración de la libertad personal • 18/10/2016

Rol: 941-2016
Ministro: Muñoz Pardo, Juan Manuel
Abogado Integrante: Ramírez Guzmán, María Cecilia
Partes: Isaías Badilla Uribe con Dirección General de Gendarmería de Chile
Tipo Recurso: Recurso de Amparo
Tipo Resultado: Acogido
Fecha Sentencia: 18/10/2016
HECHOS
Se deduce recurso de amparo a favor de condenado a quien se concedió beneficio de salida
dominical, que no ha podido ser llevado a efecto. Analizado lo expuesto, la Corte acoge el
recurso

SUMARIOS
1 - El recurso de amparo -prevista en el artículo 21 de la Constitución- tiene por objeto
proteger aquellas personas que ilegal o arbitrariamente sufran cualquier privación,
perturbación o amenaza de su derecho a la libertad personal y seguridad individual. En la
especie, encontrándose sólo pendiente que se cumpla la exigencia del artículo 17 de la Ley
del Sistema Nacional de Registro de ADN -Nº 19.970- para hacer efectivo el beneficio de
la salida dominical concedida al amparado, encontrándose pendiente la resolución de dicho
trámite, a la respuesta que pueda entregar el correspondiente juzgado de garantía, dicha
diligencia se puede cumplir posteriormente y durante la ejecución de la medida, por lo que
subordinar el goce del ejercicio de dicho derecho deviene por ahora en arbitrario e ilegal, de
modo que cabe acoger el presente recurso de amparo (considerandos 3º y 4º de la sentencia
de la Corte de Apelaciones)

TEXTO COMPLETO:

Santiago, dieciocho de octubre de dos mil dieciséis.

A fojas 31: Téngase presente.
Vistos y teniendo presente:
Primero: Que, a fojas 1, comparece doña Estrella San Martín Toloza, abogada, Defensora
Penal Pública Penitenciaria, por don Isaías Benito Badilla Uribe, actualmente privado de
libertad en la Unidad Penal Santiago Sur, quien deduce recurso de amparo en contra de la
Dirección General de Gendarmería de Chile, por vulnerar su derecho a la libertad personal,
atendido que el Consejo Técnico, en el mes de agosto, brindó el beneficio de "salida
dominical", sin embargo dicho beneficio le ha sido negado por falta de diligencia de
Gendarmería, por cuanto faltan trámites que realizar, tales como la toma de muestra de
ADN del condenado, entre otros, provocándole una privación ilegítima, pues a la fecha
lleva más de 6 semanas sin poder gozar de su beneficio, por un acto arbitrario e ilegal
solicitando se acoja la acción constitucional de amparo y se adopten las medidas necesarias
para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, toda
vez que por causa de actos ilegales de la recurrida, el amparado sufre perturbación en el
legítimo ejercicio de la libertad personal que asegura el artículo 19 N° 7 de la Constitución
Política de la República, solicita que se otorgue a su representado el beneficio de la salida
dominical.
Funda su recurso señalando que su representado se encuentra actualmente en la Unidad
Penal Santiago Sur, cumpliendo condena de 5 años y un día de presidio mayor en su grado
mínimo como autor del delito de robo con fuerza en lugar habitado, causa RUC N°
1400808199 K, RIT 8615 2014 del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de San Bernardo,
registrando como fecha de inicio de su condena, el 22 de agosto de 2014, la cual cumplirá
el 23 de agosto de 2019.
Indica que en el mes de agosto, el Consejo Técnico de CDP Santiago Sur resolvió otorgar
el beneficio de salida dominical a su representado, sin perjuicio a la fecha dicho beneficio
ha sido negado, en razón de la falta de diligencia de Gendarmería de Chile, no pudiendo
hacer uso del beneficio otorgado por cuanto aún faltan trámites que realizar como proceder
a tomar muestra de ADN al condenado, entre otros trámites, provocando desde ya una
privación del todo ilegítima, pues a la fecha lleva alrededor de 6 semanas, sin poder gozar
de su beneficio por un acto arbitrario e ilegal.
Señala que de conformidad al artículo 21 de la Constitución Política de la República, su
representado se encuentra preso con infracción a lo dispuesto en la Carta Fundamental y en
las leyes, específicamente al Decreto Supremo N° 518 del año 1998 del Ministerio de
Justicia que fija el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios y "Establece la salida
Dominical para los penados" en su artículo 103.
Expone que la mencionada norma señala que "Los internos condenados, previo informe
favorable del Consejo Técnico del respectivo establecimiento penitenciario o a partir de los
doce meses anteriores al día en que cumplan el tiempo mínimo para optar a la libertad
condicional, podrán solicitar autorización al Alcaide para salir del establecimiento los días
domingos, sin custodia, por un período de hasta quince horas por cada salida".
Relata que la salida dominical posibilita un retorno progresivo y gradual al medio social al
permitir al recluso cumplir con el saldo de su pena en el medio libre bajo la tutela de un
delegado y de esta forma se cumple con la Regla 60.2 de las Reglas Mínimas para el
Tratamiento de los Reclusos, en cuanto establece la conveniencia de que, antes del término
de la ejecución de una pena, se adopten los medios necesarios para asegurar al recluso un
retorno progresivo a la vida en sociedad.
Refiere que queda de manifiesto que se cumplen en la especie los requisitos del artículo
103 del Reglamento, en cuanto el interno ha cumplido con el requisito de estar dentro de
los doce meses anteriores al día en que cumpla el tiempo mínimo para otra a la libertad
condicional, ha mantenido una muy buena conducta, ha asistido regularmente a la escuela
del establecimiento, ha participado en forma regular y constante en las actividades
programadas de la unidad, cuenta con recurso de apoyo o asistencia y ha sido obtenido
informe favorable del Consejo Técnico.
Concluye que con este cúmulo de antecedentes, la recurrente puede afirmar que la decisión
del Consejo Técnico de CDP Santiago Sur no se ha podido efectuar ni gozar por la negativa
y negligencia de GENCHI, provocando una denegación "administrativa" para poder hacer
uso del beneficio en forma contraria a la razón y a las leyes, en el entendido que de los
antecedentes que se manejan del sentenciado, ha tenido una conducta y comportamiento
intachables estando privado de libertad y en definitiva ha demostrado fehacientemente
corrección y rehabilitación para la vida social.
Segundo: Que, a fojas 20, evacuó informe el Director Regional Metropolitano de
Gendarmería de Chile, quien expone como antecedentes Estadísticos, que don Isaías Benito
Badilla Uribe: Interno condenado por el tribunal de Juicio Oral en lo Penal de San
Bernardo, en la causa RUC N° 1400808199 K y RIT N° 13 2015, por el delito de Robo con
Fuerza en Lugar Habitado, a una pena de 5 años y un día. Inicia el cumplimiento de su
condena el 22 de agosto de 2014 y cuya fecha de término está prevista para el 23 de agosto
de 2019. Agrega que es interno de bajo compromiso delictual, registrando un puntaje de
79,5 de un máximo de 171,0.
Refiere que con fecha 27 y 28 de julio de 2016, se reunió el Honorable Consejo Técnico
del Centro de Detención Preventiva Santiago Sur, correspondiente al proceso de
postulación junio de 2016 y que en esa sesión se trataron entre otros caso, el del amparado
y analizados sus antecedentes, los miembros del Honorable Consejo Técnico emitieron
opinión y voto favorable, por lo cual el Alcaide del C.D.P. Santiago Sur procedió a recoger
todos los argumentos esgrimidos de cada integrante del citado Consejo, más otros
antecedentes en registro computacional del interno, procediéndose a aprobar el beneficio al
cual postuló el Sr. Badilla Uribe.
Señala que, con fecha 1 de agosto de 2016, el Alcaide del C.D.P. Santiago Sur, procedió a
notificar tanto individual como colectivamente a los internos a quienes en sesión
del Honorable Consejo Técnico de fecha 27 de julio de 2016, se les otorgó el Beneficio de
Salida Dominical, quienes además, se comprometieron a cumplir cada una de las normas y
reglas que se estipulan en el mismo, para así realizar y dar un buen uso al Beneficio
Intrapenitenciario (salida dominical). De acuerdo a ello, figura notificado cono el número
24 de la lista el Sr. Badilla Uribe, quien firma en señal de aceptación y estampa su huella
digital.
Hace presente que, no obstante haberse concedido el beneficio de salida dominical al
amparado, este a la fecha no se ha hecho efectivo, ya que, por disposición del Presidente
del Consejo Técnico del C.D.P. Santiago Sur, el amparado no cumple con uno de los
requisitos para hacer uso de este beneficio, específicamente contar con la certificación
correspondiente por parte del Tribunal de Justicia, en este caso el Juzgado de Garantía de
San Bernardo, referente a la toma de muestra de ADN, toda vez que el amparado fue
condenado por el delito de robo con fuerza en las cosas en lugar habitado, delito que es
contemplado en la Ley N° 19.970, de 2004, que crea el Sistema Nacional de Registro de
ADN, sin que a la fecha se tenga respuesta a la solicitud formulada por el Alcaide del
C.D.P. Santiago Sur, a través del Ordinario N° 7325 de fecha 29 de agosto de 2016 al
Juzgado de Garantía de San Bernardo, indicándose en el asunto "Pronunciamiento respecto
a la toma de muestra de ADN".
Relata que respecto al fundamento del recurso de amparo, esto es, la privación del todo
ilegítima que se ejercería para con el amparado, se diluye a la luz de lo expresado
precedentemente.
Precisa que el amparado efectivamente se le concedió el Beneficio Intrapenitenciario de
Salida Dominical, más este no se ha podido concretar, toda vez que el amparado no cumple
con uno de los requisitos dispuestos para hacer uso del citado beneficios esto es haberse
tornado registro o muestra de ADN, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley N°
19.970, de 2004, que crea el Sistema Nacional de Registros de ADN, dispone que:
"Incorporación de huellas genéticas de imputados al Registro de Condenados. Cuando, por
sentencia ejecutoriada, se condenare por alguno de los delitos previstos en el inciso
siguiente a un imputado cuya huella genética hubiere sido determinada durante el
procedimiento criminal, se procederá a incluir la huella genética en el Registro de
Condenados, eliminándola del Registro de imputados..." Inciso Tercero letra a) los
previstos en los artículos 141, 142, 150, 150B, 296 N° 1 y 2, 312 d, 315, 348, 352, 395,
396, 397 N° 1, 401, 403 bis, 433, 436 inciso primero, 440, 443, 443 bis, 448 bis, 474, 475 y
476, y 480 del Código Penal".
Expresa que de acuerdo a lo señalado en la propia normativa, efectivamente el delito y por
consiguiente sentencia ejecutoriada del amparado, se encuentra dentro de catálogo
dispuesto por la Ley N° 19.970 para la incorporación de huellas genéticas y que la
determinación adoptada por Presidente del Consejo técnico del C.D.P. Santiago Sur, en
cuanto a no hacer efectivo de manera concreta el Beneficio Intrapenitenciario de Salida
Dominical, obedece a criterios normativos, para lo cual se ha solicitado a la respectiva
instancia, es decir, al respectivo Tribunal de Justicia en este caso el Juzgado de Garantía
de San Bernardo, el pronunciamiento y/o certificación correspondiente a la toma de
muestra de ADN.
Indica que Gendarmería de Chile ha dado cabal cumplimiento a lo establecido en el artículo
6 , en su inciso 3°, del Decreto Supremo N° 518, de 1998, Reglamento de Establecimientos
Penitenciarios, en el que se señala que: "...La Administración Penitenciaria velará por la
vida, integridad y salud de los internos...", ya que desde que el amparado ingresó a la
Administración Penitenciaria, ha recibido un trato digno acorde con su situación procesal y
delictual, salvaguardando su integridad física y psicológica, disponiendo mantenerlo en la
dependencia que por compromiso delictual y normas de segmentación y clasificación le
corresponden, no apreciándose en los hechos algún tipo de acción u omisión en que hubiere
incurrido Gendarmería de Chile por el cual se pueda vulnerar, amenazar, restringir o
perturbar la seguridad individual del amparado. Muy por el contrario se ha velado por el
resguardo de su integridad física y psicológica.
Concluye que de los antecedentes adjuntos se colige que no existe por parte del personal
del Servicio acto u omisión que atente contra la libertad personal y en definitiva ocasione
una privación del todo ilegal para con el amparado y solicita el rechazo del recurso en todas
sus partes y se ratifique el hecho de que Gendarmería de Chile, ha actuado en pleno
ejercicio de sus facultades legales y reglamentarias y con estricto apego a las normas
consagradas en la Constitución Política del Estado, respetando plenamente el estado de
derecho que nos rige.
Tercero: Que, la acción de amparo, prevista en el artículo 21 de la Constitución Política de
la República, tiene por objeto proteger aquellas personas que ilegal o arbitrariamente sufran
cualquier privación, perturbación o amenaza de su derecho a la libertad personal y
seguridad individual, motivo por el cual, en el presente caso, corresponde determinar si, en
la especie, la conducta de la Dirección General de Gendarmería de Chile se encuentra
ajustada a tales cánones.
Cuarto: Que, como lo ha informado Gendarmería de Chile, al amparado le fue otorgada la
Salida Dominical con fecha 27 y 28 de julio de 2016, por el Honorable Consejo Técnico
del Centro de Detención Preventiva Santiago Sur, correspondiente al proceso de
postulación junio de 2016, porque se estimó en aquella oportunidad, que el recurrente
cumplía los requisitos legales para otorgar dicho beneficio, por lo que lo único que obsta
por ahora para que éste pueda gozar del mismo, es que se cumpla la exigencia del artículo
17 de la Ley de Registro de ADN, encontrándose pendiente la resolución de dicho trámite,
a la respuesta que pueda entregar el correspondiente Juzgado de Garantía, diligencia que se
puede cumplir posteriormente y durante la ejecución de la medida, por lo que subordinar el
goce del ejercicio de dicho derecho deviene por ahora en arbitrario e ilegal.
Y visto además lo dispuesto en los artículos 5 y 21 de la Constitución Política de la
República y en el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del
Recurso de Amparo, se acoge el deducido a fojas 1, a favor de Isaías Benito Badilla Uribe,
en consecuencia, se declara que el amparado podrá gozar del beneficio de salida dominical
que le fue otorgado por el Honorable Consejo Técnico del Centro de Detención Preventiva
Santiago Sur, a contar de estas fecha, sin perjuicio que posteriormente pueda recabarse la
correspondiente toma del registro de ADN que establece el artículo 17 de la ley N°19.970,
de 2004, que crea el Sistema Nacional de Registro de ADN, según lo determine el
correspondiente Juzgado de Garantía de San Bernardo.
Comuníquese por la vía más expedita.
Regístrese, comuníquese y archívese.
Pronunciada por la Quinta Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida
por el Ministro señor Juan Manuel Muñoz Pardo e integrada por el Fiscal Judicial señor
Jorge Norambuena Carrillo y la Abogada integrante señora María Cecilia Ramírez
Guzmán.
CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO
Recurso de protección.Juzgado de Garantía debe resolver si se mantiene las medidas de
seguridad respecto del recurrente, lo que permitiría acceder a los talleres de carácter laboral
y educacional que pretende. Tribunal de Conducta del Penal no solo atiende a factores
educacionales o laborales • 07/12/2015

Rol: 94121-2015
Ministro: Hernández Medina, Ana María-Kittsteiner Gentile, María Rosa-Muñoz Pardo,
Juan Manuel
Redactor: Muñoz Pardo, Juan Manuel
Partes: Tomás Trujillo Azócar con Alcaide de Unidad Especial de Seguridad
Tipo Recurso: Recurso de Protección
Tipo Resultado: Rechazado
Fecha Sentencia: 07/12/2015
HECHOS
Se interpone recurso de protección a favor de interno y contra el Alcaide de la Unidad
Especial de Seguridad, por estimar se están vulnerando sus derechos constitucionales
establecidos en el artículo 19 N° 1, 2 y 4 de la Constitución Política de la República. La
Corte de Apelaciones rechaza la acción constitucional deducida

SUMARIOS
1 - De los antecedentes de la causa no se divisa vulneración, amenaza o privación de las
garantías constitucionales que invoca el recurrente. En efecto, su permanencia en la sección
de máxima seguridad en el recinto penitenciario obedece a una decisión jurisdiccional
adoptada para prevenir riesgos a la vida y salud del actor. Por otra parte, el Tribunal de
Conducta del Penal no solo atiende a factores educacionales o laborales, por lo que no tener
acceso a dichas prestaciones, no significa no acogerse a algún beneficio. De esta manera,
queda en evidencia que el juzgado de garantía, es el que debe resolver si se mantienen las
medidas de seguridad respecto del recurrente, lo que permitiría acceder a los talleres de
carácter laboral y educacional que pretende, sin que sea posible por esta vía acceder a lo
solicitado, dejándose constancia que la Institución ha procedido conforme a la ley y sus
reglamentos, ejerciendo las facultades que le corresponden (considerando 3º de la sentencia
de la Corte de Apelaciones)

TEXTO COMPLETO:
Corte de Apelaciones
Santiago, siete de diciembre de dos mil quince.
Vistos y teniendo presente:
1° Que a foja 3 y siguientes, don Bernardo Rosenberg Pérez, abogado, recurre de
protección a favor de Tomás Trujillo Azócar, comerciante, actualmente privado de libertad
en la Unidad Especial de Seguridad, sección de máxima seguridad, en contra del Alcaide de
dicha Unidad, por estar vulnerándose sus derechos constitucionales establecidos en el
artículo 19 N° 1, 2 y 4 de la Constitución Política de la República.
Lo anterior, en razón de que Gendarmería ha tomado el criterio administrativo de que la
conducta máxima que podrá optar es "buena" y no "muy buena", aludiendo que la Unidad
Penal donde se encuentra, no posee talleres laborales y educacionales, y por tanto,
negándole la posibilidad de acceder a ellos.
Precisa que se encuentra cumpliendo condena en dicho lugar, no por ser refractario al
sistema, sino que por ser sujeto de determinadas medidas de seguridad, al haber sido
amenazado por colaborar con distintas investigaciones durante el período en que estuvo en
prisión preventiva.
El no poder optar a los talleres señalados, se debe a que la autoridad penitenciaria no cuenta
con las condiciones necesarias para ello, esto es, por una decisión administrativa, se está
afectando su igualdad ante la ley y la necesidad de acceder a reinserción social y en su
conjunto a beneficios intrapenitenciarios.
Señala que el hecho de encontrarse en la sección de máxima seguridad, no es por su
decisión, sino que por orden de un tribunal que decidió resguardar su seguridad y vida. De
lo anterior desprende que se le discrimina ilegal y arbitrariamente, al no poder optar a los
cursos que le permitan obtener una calificación de conducta "muy buena".
Luego de referirse a la normativa legal que le permite al Honorable Tribunal de Conducta
calificar a los internos, explica que estos parámetros están siendo modificados, para alegar
también que se vulneran los derechos y garantías consagrados en la ley, Constitución y
Tratados Internacionales.
Finalmente, cita las normas pertinentes de la Carta Fundamental y de la Convención
Americana de Derechos Humanos, en cuanto a la obligación de los Estados de garantizar el
respeto y garantía de sus derechos, para concluir que su privación de libertad en la Sección
de Máxima Seguridad, solo tiene por objeto asegurar su integridad física y psíquica.
Pide que se acoja el recurso y se permita que pueda acceder a todos los talleres
educacionales y laborales, y de no ser factible, que su conducta sea evaluada al igual que la
de los demás internos del sistema penitenciario nacional con la posibilidad de tener "buena
conducta", sin perjuicio de las deficiencias administrativas de Gendarmería de Chile.
2° Que a foja 38 y siguientes, el Jefe de la Unidad Especial de Alta Seguridad, informa que
el recurrente se encuentra cumpliendo una condena de 5 años y 1 día de presidio mayor en
su grado mínimo, como autor del delito de tráfico de drogas.
Ratifica que el interno no realiza ningún tipo de actividad laboral ni educacional al interior
del penal, pero que posee 2 sanciones por faltas menos graves que han determinado la
calificación de su conducta. Además, refiere que es el Tribunal de Conducta de la Unidad
quien realiza la evaluación, por lo que pretender que el resultado de la evaluación
constituye un acto arbitrario, implica desconocer el conjunto de normas dispuestas al
efecto.
Agrega que por resolución del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de San Bernardo de 12
de septiembre de 2013, se han adoptado medidas de seguridad a favor del condenado, ya
que se encontraría a esa fecha amenazado. El 18 de diciembre de 2013, el Juzgado de
Garantía de San Bernardo en audiencia de cautela de garantías de 18 de diciembre de 2013,
se refrendó lo actuado.
Indica que con la adopción de tales medidas, Gendarmería ha dado cumplimiento a su ley
orgánica, respondiendo cabalmente al llamado que le ha hecho el legislador.
Explica que para que el interno se pueda derivar a la Sección de Alta Seguridad, es
necesaria una resolución judicial en tal sentido, y que de ser efectivo, están en condiciones
de derivarlo a la Sección J, a fin que pueda optar por una calificación superior.
Como dato ilustrativo dice que a propósito de una solicitud de cumplimiento con pena
mixta, se le practicó un informe que no recomienda el reemplazo de la pena, lo que
demuestra que su posibilidad de reinserción no depende exclusivamente del acceso a
talleres laborales o educacionales.
Por lo anterior, exponen que no ha existido actuación u omisión arbitraria e ilegal de su
parte, que vulnere las garantías que indica el recurrente, ya que no se han aportado
antecedentes al respecto, respetando la normativa reglamentaria, legal y constitucional, por
lo que pide el rechazo del recurso.
3° Que de la reseña precedentemente enunciada, no se divisa vulneración, amenaza o
privación de las garantías constitucionales que invoca el recurrente. En efecto, su
permanencia en la sección de máxima seguridad en el recinto penitenciario obedece a una
decisión jurisdiccional adoptada para prevenir riesgos a la vida y salud del actor. Por otra
parte, el Tribunal de Conducta del Penal no solo atiende a factores educacionales o
laborales, por lo que no tener acceso a dichas prestaciones, no significa no acogerse a algún
beneficio. De esta manera, queda en evidencia que el Juzgado de Garantía de San Bernardo,
es el que debe resolver si se mantienen las medidas de seguridad respecto del recurrente, lo
que permitiría acceder a los talleres de carácter laboral y educacional que pretende, sin que
sea posible por esta vía acceder a lo solicitado, dejándose constancia que la Institución ha
procedido conforme a la ley y sus reglamentos, ejerciendo las facultades que le
corresponden.
Atendido además lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y
Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se rechaza el recurso de
protección deducido por la persona antes singularizada en contra de Gendarmería de Chile.
Regístrese, comuníquese y archívese.
Redacción del Ministro señor Muñoz Pardo.
Pronunciada por la Quinta Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida
por el Ministro señor Juan Manuel Muñoz Pardo e integrada por la Ministra señora María
Rosa Kittsteiner Gentile y la Ministra (S) señora Ana María Hernández Medina.

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CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO

Recurso de amparo. Facultad exclusiva de Gendarmería de Chile respecto de la
determinación interna de los recintos penitenciarios. Improcedencia del recurso de amparo
para impugnar la suspensión de beneficios intrapenitenciarios • 09/10/2015

Rol: 1516-2015
Ministro: Book Reyes, Jenny-Lusic Nadal, Dobra-Mondaca Rosales, Dora
Partes: Miguel Frez Alvarez con Gendarmería de Chile
Tipo Recurso: Recurso de Amparo
Tipo Resultado: Rechazado
Fecha Sentencia: 09/10/2015
HECHOS
Se interpone recurso de amparo a favor de interno y contra Gendarmería de Chile, toda vez
que ha resuelto revocar los beneficios intrapenitenciarios de los cuales gozaba el amparado.
La Corte de Apelaciones rechaza la acción constitucional deducida

SUMARIOS
1 - Los antecedentes de la causa no permiten adquirir convicción acerca de la existencia de
alguna medida arbitraria e ilegal que constituya perturbación o amenaza al derecho a la vida
y seguridad individual del amparado, y considerando además que la determinación de los
Centros Penitenciarios, las sanciones disciplinarias impuestas a los internos, la facultad
privativa de conceder, suspender y revocar beneficios intrapenitenciarios, corresponden
exclusivamente a la competencia de la institución recurrida, Gendarmería de Chile, no
existiendo medida alguna que la Corte pueda adoptar (considerando 4º de la sentencia de la
Corte de Apelaciones)

TEXTO COMPLETO:

Santiago, nueve de octubre de dos mil quince.

Advirtiendo esta Corte que los informes agregados de fojas 3 a 4 y de fojas 5 a 8, no
corresponden al presente recurso, desglóselos y agréguense al que corresponda, dejándose
la correspondiente hoja de reemplazo. Hecho, corríjase la foliación.
Vistos y teniendo presente:
1°) Que se deduce recurso de amparo en favor de don Miguel Andrés Frez Álvarez, y en
contra de Gendarmería de Chile, en específico en contra del JEFE DEL CENTRO DE
ESTUDIO Y TRABAJO METROPOLITANO y del JEFE DEL CENTRO DE
CUMPLIMIENTO PENITENCIARIO COLINA 2, toda vez que han resuelto revocar los
beneficios de salida dominical y permanencia en el Centro de Estudio y Trabajo
Metropolitano, fundado en una denuncia que la hermana del amparado efectuó en su contra
y que actualmente se encuentra archivada provisionalmente, solicitando se decreten todas
las medidas que estime pertinente para restablecer el imperio del derecho a fin de otorgar la
debida protección al interno.
Señala que se encuentra actualmente cumpliendo 2 condenas de 5 años y 1 día y multa de 2
días, impuesta por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Colina en causa RIT N° 862
2009, RUC N° 0900178982 9, por el delito de Robo con intimidación y, purgando pena de
5 años y 1 día en causa Rol N° 3039 2008 del Juzgado de Letras de Colina por el delito de
Robo en lugar habitado.
Agrega que ha mantenido desde su ingreso al sistema cerrado en febrero del año 2009, un
comportamiento sobresaliente que le ha significado una acumulación de 11 meses de
reducción de condena, como también su traslado al Centro de Estudio y Trabajo
Metropolitano en el año 2013. Que, en ese orden de ideas, para febrero del año en curso, se
encontraba recluido trabajando como maestro mueblista en el CET Metropolitano y,
además gozando del beneficio de salida de fin de semana. Sin embargo, señala que el 31 de
enero del año en curso, su hermana, presenta denuncia ante la Fiscalía Local de Chacabuco
por el delito de daños simples, sin que se entregaran mayores antecedentes en su contra.
Conforme a lo anterior, el 4 de febrero del año en curso, es trasladado de manera
intempestiva al Centro de Cumplimiento Penitenciario Colina 2, lugar donde su calificación
de conducta en el bimestre ENERO FEBRERO fue rebajada por el Tribunal de Conducta a
MALA por no contar con inscripción de taller. Además, el Consejo Técnico del Centro de
Estudio y Trabajo Metropolitano procede a revocar el beneficio de salida de fin de semana,
por considerar que la denuncia de la hermana es suficiente para determinar que no cumple
con los requisitos para seguir gozando de la salida otorgada. No obstante que, el Ministerio
Público procedió a archivar provisionalmente la causa abierta en su contra, por lo que debió
primar el principio general de presunción de inocencia que se encuentra consagrado en el
artículo 4 del Código Procesal Penal.
En consecuencia, el actuar de Gendarmería de Chile menoscaba directamente y de manera
arbitraria e ilegal su derecho a la libertad personal, vulnerando sus garantías fundamentales
consagradas en la Constitución Política de la República específicamente aquella contenida
y garantizada en el artículo 19 número 7° letra b), la que establece que: "Nadie puede ser
privado de su libertad personal ni está restringida sino en los casos y en la forma
determinados por la Constitución y las leyes". Entonces, entendiendo que la salida
dominical y los permisos de salida en general, importan un acceso progresivo a la libertad
de una persona como consecuencia de su proceso de reinserción social, se debe también
considerar que su revocación debe ajustarse a Derecho.
Refiere además que, considerando que actualmente el amparado tiene a su favor un total de
11 meses de rebaja de condena acumulados, la información que eventualmente
Gendarmería de Chile entregará a la Honorable Comisión de Reducción de Condena en el
mes de noviembre a fin que evalúe el otorgamiento del beneficio, repercutirá en no calificar
su conducta como sobresaliente, hecho que podría desembocar en la declaración de
caducidad del antedicho tiempo acumulado, vulnerando una eventual salida anticipada al
hacer uso de los derechos que la Ley N° 19.856 otorgan.
Por todo lo anterior, solicita se acoja en todas sus partes su recurso, ordenando el
restablecimiento de todos los beneficios intrapenitenciarios de los cuales gozaba, es decir,
salida de fin de semana, traslado al Centro de Estudio y Trabajo Metropolitano y, la
correspondiente evaluación de su conducta en el bimestre ENERO FEBRERO, sin
considerar los antecedentes de la denuncia que han sido formuladas en su contra.
2°) Que informando Gendarmería de Chile, señala que el interno cumple dos condenas;
primeramente fue sustanciado el proceso seguido en su contra ante Tribunal de Juicio Oral
en lo Penal de Colina, en los autos RUC N° 0900178982 9; RIT N°18 2010, por el delito de
Robo con Intimidación más multa, condenado a la pena de 5 años y 1 día, más 2 días y los
autos incoados ante el Juzgado de Letras de Colina, ROL 30739 2008, seguida por el delito
de Robo en Lugar Habitado, condenado a la pena de 5 años y 1 día. Con todo lo anterior, se
puede establecer como fecha de inicio de sus condenas el 24 de febrero de 2009, y el
término de las mismas el 28 de Julio 2018, registrando 214 días de abono, todo ello
debidamente revisado y aprobado por la Oficina de Estadística de la Dirección Regional
Metropolitana de Gendarmería de Chile, mediante Providencia N° 0487 del 1 de febrero de
2011, encontrándose recluido el Modulo N° 6, de esa Unidad.
Agrega que se trata de un interno de mediano compromiso delictual, con un puntaje de
122,9 sobre un máximo de 171,0; registra un castigo en el presente año con fecha 3 de
febrero de 2015 por infringir el articulo 78 letra a) del D.S. N° 518, sancionándosele con 15
días de privación de visitas; y en relación a los beneficios de salida dominical y salida de
fin de semana del interno, estos fueron concedidos por Resoluciones Internas N° 21 y N°
44, de fechas 4 de abril y 31 de julio, ambas del año 2014. En dichas resoluciones
aprobatorias se hace referencia al Informe favorable del Honorable Consejo Técnico del
Centro de Estudio y Trabajo Metropolitano, según se deja constancia en la notificación
efectuada al amparado en que le impone la obligación de cumplimiento del horario
establecido, entre otras obligaciones, y que su incumplimiento será causal de suspensión o
revocación de los citados beneficios.
Con todo mediante Acta del Tribunal de Conducta S/N°, de fecha 3 de febrero de 2015, la
unanimidad de sus integrantes votaron por revocar los permisos de salida que gozaba el
interno Frez Álvarez, de Salida Dominica y Fin de Semana, considerando que cometió una
falta grave al régimen interno sancionado en el artículo 78 tetra a) y en función a lo
establecido en los artículos 98, 99 y 110, letra d) del DS 518, en virtud a que ya no resulta
aconsejable que éste continúe gozado de sus permisos de salida. El Jefe de Unidad y
Consejo Técnico tomando la decisión en forma unánime, de sancionarlo con lo establecido
en el artículo 81, letra h), es decir, revocación de permiso de salida y letra i), privación por
15 días de toda visita o correspondencia con el exterior a contar de su reingreso a la Unidad
a la que sea trasladado. Además, se determinó solicitar a la Autoridad Regional en forma
URGENTE el traslado del interno a la Unidad de origen CCP Colina II o a la que esa
Autoridad Regional estime conveniente, por no reunir el perfil necesario para seguir
cumpliendo condena en este Centro Semi Abierto, régimen basado en la "autodisciplina y
confianza".
Fundamenta lo anterior, en cuanto por votación unánime acordada sobre la base del informe
de la Encargada Técnica del CET Metropolitana respecto del seguimiento profesional del
caso mencionado, da cuenta de probable consumo de drogas del interno, ya que su
comportamiento en el exterior habría desmejorado notoriamente hacia su familia y respecto
a su proyección en el medio libre. Finalmente, la familia se comunica con la Encargada
Técnica para mencionar la conducta altamente disruptiva que ha presentado el interno en
sus últimas salidas al medio libre, que incluían peleas con otros sujetos, consumo de drogas
y alcohol, situación que ha sido presenciada par su hermana, dado que la madre del interno
debe ausentarse todos los fines de semana de su hogar ya que se encuentra cuidando a su
madre que agoniza. El último fin de semana del mes de enero de 2015 agrede físicamente a
su hermana, con quien convive en el mismo domicilio durante su salida, y rompió el
parabrisas de un vehículo de un familiar. Ello motivó una denuncia por daños presentada
ante la Fiscalía Local de Chacabuco el día 31 de enero de 2015 en horas de la mañana. El
día de 2 de febrero de 2015, concurre su hermana hasta este CET con copia del Parte
Denuncia N° 601 del 31/01/2015 de la 8° Comisaria de Colina y los antecedentes de la
denuncia ingresada en Fiscalía, más copia de la Medida de Protección otorgada por la
misma en su favor e informando que ya no desea que continúe haciendo uso de sus
permisos de salida, ya que es un riesgo para todos y para él mismo, y que ya no cuenta con
el apoyo familiar para recibirlo en el exterior. Se informa que se han realizado
intervenciones anteriores con el interno y que la familia había abordado el tema con él,
existiendo un compromiso de cambio que no logró ser mantenido en el tiempo.
Además, indica que, el artículo 98 del D.S. N° 518, es categórico en reafirmar que la
facultad privativa de conceder, suspender y revocar beneficios intrapenitenciarios queda en
la esfera de las atribuciones entregada a esta Autoridad Penitenciaria, dejando solamente
reservada la concesión del mismo únicamente a internos que cuenten con informe favorable
del Consejo técnico. Igualmente destaca que en la ponderación de antecedentes que efectúo
el Jefe del C.E.T. Metropolitano para imponer la sanción disciplinaria, que desemboca en la
revocación de permisos de Salida Dominical y Salida de Fin de Semana, y su consecuente
traslado desde el C.E.T. Metropolitano al C.C.P. Colina II, al no mantener los niveles
conductuales adecuados para su permanencia, se establecen como elementos probatorios,
no solo el parte al que alude el recurrente y que de conformidad a la documentación
acompañada, el Ministerio Público habría resuelto archivar provisionalmente la causa de
marras, sino que otorga un carácter esencial o la declaración escrita de Irma Álvarez
Álvarez, quien manifiesta en su misiva acoger a su hermano Miguel Frez, cuando sale los
fines de semana, constituyendo su red de apoyo en libertad, y que desde que el beneficio
intrapenitenciario fue concedido ha notado un cambio en su actitud y comportamiento el
que se ha tornado negativo y nefasto para la seguridad de su persona, su grupo familiar y
especialmente para el mismo, acusando al amparado en su relato de drogarse "de viernes a
domingo", temiendo por su seguridad y la de su hijo de tan solo 4 años, menor que ha
presenciado a su tío alcoholizado y drogado, por lo que es, y con el objeto de priorizar el
resguardo de la integridad física propia y de su grupo familiar solicita se le niegue la
posibilidad que le brinda la mantención del Beneficio de Salida de Fin de Semana, además
acompaña antecedentes contundentes de las agresiones sufridas, constituidos por el Parte
Denuncia N° 601 de fecha 31 de enero de 2015, y la Medida de Protección dirigida a la 8°
Comisaria de Carabineros de Colina donde se le otorgó a ella y su familia Rondas
Periódicas de Funcionarios Policiales por mandato del Fiscal Adjunto de la Fiscalía Local
de Chacabuco Ulises Berrios Tapia.
En consecuencia, de los antecedentes que se adjuntan a su informe se podría colegir que no
existe por parte del personal de esta institución acto u omisión que vulnere la integridad
física o psíquica del amparado o su seguridad personal y ha dado cabal cumplimiento a lo
establecido en el artículo 92° del Decreto Supremo N° 518, de 1998, Reglamento de
Establecimientos Penitenciarios, en el que se señala que: "...La Administración
Penitenciaria desarrollara acciones orientadas a remover, anular o neutralizar, los factores
que han influido en la conducta delictiva y estarán dirigidas a las personas privadas de
libertad o que se encuentren en el medio libre, cuando corresponda, a fin de prepararlas
pare que, por su propia voluntad, participen de la convivencia social respetando las normas
que la regulen...".
En atención a todo lo precedentemente expuesto, normas citadas y la documentación
acompañada, solicitan, se rechace el presente recurso en todas sus partes y se ratifique el
que Gendarmería de Chile, ha actuado en pleno ejercicio de sus facultades legales y
reglamentarias y con estricto apego a las normas consagradas en la Constitución Política de
la República, respetando plenamente el estado de derecho.
3°) Que informando el Ministerio Público, señala que con fecha 31 de enero de 2015 se
inició investigación por el delito de amenazas y daños en el contexto de Violencia
Intrafamiliar, según Parte Policial de la Octava Comisaria de Carabineros de Colina. A la
mencionaría denuncia se le asignó el RUC 1500110966 6.
Indica que el procedimiento policial informado por Carabineros daba cuenta de la denuncia
formulada por doña Irma Angélica Álvarez Álvarez, quien denunció al interno, de haber
amenazado agredir a su conviviente David Eduardo Fajardo Martínez, además de ocasionar
daños en el parabrisas delantero de su automóvil PPU GWCJ 71, posteriormente, con fecha
11 de febrero de 2015, se despachó desde este Fiscalía Local de Chacabuco una orden de
investigar a la Bicrim de Colina pare efectos de lograr acreditar la existencia del delito y
participación del denunciado.
Finalmente señala que con fecha 05 de mayo de 2015, se recepcionó en esta Fiscalía Local
Informe Policial W 2686 de la Bicrim Colina, que informaba que una vez ubicada la
víctima para efectos de tomar declaración de los hechos, este manifestó no desear seguir
con la denuncia adelante, quien luego concurrió a la Fiscalía reiterando su desistimiento en
la presente causa toda vez que se iría de la comuna de Colina, para finalmente con atención
al resultado negativo de la orden de investigar y desistimiento de la víctima se archivó
provisionalmente la presente causa el día 15 de mayo de 2015.
4°) Que lo expuesto precedentemente, no permite a estos jueces adquirir convicción acerca
de la existencia de alguna medida arbitraria e ilegal que constituya perturbación o amenaza
al derecho a la vida y seguridad individual del amparado, y considerando además que la
determinación de los Centros Penitenciarios, las sanciones disciplinarias impuestas a los
internos, la facultad privativa de conceder, suspender y revocar beneficios
intrapenitenciarios, corresponden exclusivamente a la competencia de la institución
recurrida, no existiendo medida alguna que esta Corte pueda adoptar, razón por la cual el
presente recurso será desestimado.
Y de conformidad, también, con lo dispuesto en el artículo 21 de la Constitución Política de
la República, se rechaza el recurso de amparo deducido a fojas 15 por don Nicolás Andrés
Torres Neira a favor de Miguel Andrés Frez Álvarez.
Regístrese, comuníquese y archívese.
Pronunciada por la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por la
Ministro señora Dobra Lusic Nadal e integrada, además, por la Ministro (S) señora Dora
Mondaca Rosales y Ministro señora Jenny Book Reyes.

CORTE DE APELACIONES DE CONCEPCIÓN

Imputar participación en delito de daño y tentativa de incendio configura exigencia de
seriedad y plausibilidad para acceder a petición de desafuero • 15/12/2011

Rol: 538-2011
Redactor: Vásquez Zavala, Freddy
Partes: Iturra Jara Alex Patricio con Van Rysselberghe Herrera Enrique
Tipo Recurso: Desafuero
Tipo Resultado: Acogido
Fecha Sentencia: 15/12/2011
SUMARIOS
1 - Valorados los antecedentes enumerados y de lo expresado en la audiencia por las partes
involucradas, que constan en el registro de audio, es dable sostener que en las declaraciones
atribuidas al Diputado Van Rysselberghe se está imputando al querellante, alguna
participación en los delitos de daño y tentativa de incendio cometidos el 11 de Octubre de
este año, en la sede de la UDI y del parlamentario, ilícitos perseguibles de oficio, y que
concurre la exigencia de seriedad y plausibilidad suficiente para acceder a la petición de
desafuero que va a posibilitar una real y acabada investigación del delito de calumnia con la
debida comprobación del cuerpo del delito y participación que le habría correspondido al
diputado, investigación en la que se va a tener que decidir la veracidad de los hechos que el
querellante Iturra califica de calumniosos. Ahora bien, este pronunciamiento previo o
antejuicio, no significa resolver acerca del fondo del asunto, sino sólo establecer que por
ahora, es procedente autorizar la investigación de fondo del asunto

TEXTO COMPLETO:

Concepción, quince de Diciembre de dos mil once.

VISTO:
A fojas 8, comparece don Alex Patricio Iturra Jara, técnico en estructuras metálicas,
domiciliado en Maipú N°70 de Concepción, y deduce querella criminal por el delito
contemplado en el artículo 413 del Código Penal, esto es, de "calumnia propagada por
escrito y con publicidad" y demás delitos que resulten de la investigación, en contra
del Honorable Diputado, don Enrique Van Rysselberghe Herrera y de don Sebastián
Abudoj Rivas, ambos domiciliados en Angol N°465 de Concepción, y en contra de los que
resulten responsables, basándose en los siguientes hechos.
El 11 de Octubre de 2011, el diputado emitió declaraciones a la prensa, atribuyéndole
participación directa en delitos de incendio, daños y atentados en contra de funcionario y
jóvenes de su partido político.
Dice que el querellado Abudoj también le ha imputado participación en mensajes
electrónicos públicos, twitter, todo lo cual consta en los documentos que adjunta.
Asevera el querellante que en la oportunidad señalada hubo una manifestación pacífica
frente a la sede de la UDI, en la que participó y, con motivo de la intervención de un
diputado en dependencias del Congreso Nacional, no estando más de 10 minutos,
dirigiéndose luego a la sede de la C.
U.
T.
, donde permaneció como hasta las 15:00 horas, enterándose en horas de la tarde de la
declaración del Diputado Van Rysselberghe.
De fojas 1 a 7, acompaña documentos fundantes de su querella.
En este mismo libelo penal, y atendido lo prevenido en el artículo 416 inciso 3 del Código
Procesal Penal, solicita se remitan los antecedentes a la I.
Corte a fin de que se pronuncie sobre la procedencia o no de formar causa.
Recibidos los antecedentes en esta I.
Corte y en la audiencia pública de rigor, la querellante acompañó los documentos que rolan
de fojas 26 a fojas 42 y, por su lado, la parte del Diputado acompañó fotocopia simple de la
investigación que se tramita en la Fiscalía del Ministerio Público, en razón de los mismos
hechos y que rolan de fojas 47 a fojas 70.
A fojas 72 se agrega acta de la audiencia pública, con las alegaciones de ambas partes,
quedando la causa en estudio.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
1).
Que a fojas 8 el querellante, don Alex Iturra Jara, junto con interponer su libelo por
calumnias propagadas por escrito y con publicidad, ha solicitado de conformidad al artículo
58 de la Constitución Política de la República y 416 inciso 3 del Código Procesal Penal, se
declare por esta I.
Corte que, con el mérito de los antecedentes acompañados, ha lugar a la formación de
causa, en contra del Honorable Diputado, don Enrique Van Rysselberghe Herrera, por su
participación en los delitos atribuidos.
2).
Que en la precisión de la naturaleza y fines del desafuero, reiteradamente ha sido declarado
por la Excma.
Corte Suprema que esta gestión es un ante juicio que tiene por objeto hacer efectiva la
condición de procesabilidad del parlamentario cuya responsabilidad penal se trata de
perseguir y que goza de la garantía procesal que determina, precisamente, que dicha
autoridad no puede ser procesada o privada de libertad, salvo el caso de delito flagrante, si
el Tribunal de Alzada de la jurisdicción respectiva, en pleno, no autoriza previamente la
acusación, declarando haber lugar a la formación de causa, como establece la Constitución
Política.
3).
Que de acuerdo al razonamiento anterior, al pronunciarse esta I.
Corte sobre la petición de desafuero, debe hacerlo exclusivamente acerca de si autoriza o
no la formación de causa en contra del parlamentario imputado de los hechos punibles
materia de la querella, sin extender su decisión a la plena comprobación del delito y a la
participación del imputado, por ser estos aspectos de la competencia del tribunal que
corresponde y en la oportunidad procesal respectiva.
La gestión de desafuero sólo abre la puerta para indagar a fondo los hechos, asegurando la
comparecencia del imputado en las actuaciones del procedimiento señalado por la ley.
4).
Que, sin perjuicio de las ideas anotadas precedentemente, ahora se está en presencia de un
delito de acción penal privada, de manera que la decisión requerida a esta I.
Corte, a la luz del artículo 416 inciso 3 del Código Procesal Penal, debe basarse
exclusivamente en los antecedentes que aporte el querellante, sea en la petición de
desafuero o en la querella misma, toda vez que no existe ni puede haber tenido lugar un
proceso previo de investigación, dado los perentorios términos de la citada disposición
legal, que exige dicho pronunciamiento antes de admitirse a tramitación la querella.
Si bien el dictamen en cuestión no puede significar ni tener el alcance de una cabal
constatación de los ilícitos descritos en la querella ni de la inequívoca convicción de la
participación del querellado, materia que es propia de la decisión de fondo que debe
adoptar el tribunalcompetente, según ya se dijo, cierto es que la justificación de la
existencia y vigencia del antejuicio de que trata este análisis, reclama, cuando menos, que
de los antecedentes entregados por el querellante surjan evidencias serias y graves de
haberse configurado el delito atribuido y participación del querellado.
(Citamos al respecto la sentencia de la Excma.
Corte Suprema, de 5 de Abril de 2010, Rol N°1865 2010).
5).
Que, sentadas las ideas precedentes, tenemos que en esta causa se han acumulado los
siguientes elementos:
a) Querella penal deducida por el dirigente sindical, don Alex Iturra Jara, en contra del
parlamentario Van Rysselberghe y del dirigente de la UDI, Abudoj Rivas, atribuyéndoles
participación de autores en el delito previsto en el artículo 413 del Código Penal, sobre
calumnias propagadas por escrito y con publicidad y fundándose en declaraciones de prensa
emitidas por este Diputado y don Sebastián Abujoj, como consta en los documentos que
adjunta a su libelo, relativos a mensajes electrónicos emanados del querellado Abudoj.
En la querella expresa que en horas de la mañana del 11 de Octubre de este año, participó
como ciudadano en una manifestación pacífica frente a la sede de la UDI en que se exhibió
un lienzo y se protestó de viva voz por la intervención que le había correspondido a otro
diputado de la UDI en el Congreso Nacional.
No tuvo otra intervención, pero en la tarde tomó conocimiento de la declaración de prensa
emitida por el diputado a Radio Bío Bío en que le atribuye intervención en los delitos de
daño a la sede e intento de quemar el local, lo que es falso.
También se refiere en la querella a los hechos inculpatorios del otro querellado, don
Sebastián Abudoj.
b) Declaración prestada por el H.
Diputado el 11 de Octubre, a las 16:21 horas a la Radio Bío Bío y extraída de su página
virtual, rolante a fojas 1, donde el querellado, refiriéndose al ataque e intento de quema de
su sede parlamentaria, promovida por militantes del partido comunista y el Presidente
Regional de la C.
U.
T.
, el querellante, don Alex Iturra, en su párrafo 2° manifiesta que "en este sentido nos
inquieta la participación directa en la agresión a mi sede del Presidente Regional de la C.
U.
T.
, Alex Iturra, quien no sólo fue parte de la agresión física ejercida contra dirigentes
juveniles del partido y contra funcionarios de mi sede, sino, además, participó del intento
de prender fuego a esas instalaciones" (fs.
1).
c) Declaración que habría sido vertida en Radio Bío Bío, acompañada a fojas 5 por el
querellante, donde el diputado reitera una participación del dirigente Iturra en los hechos
referidos en las letras a) y b) precedentes, anunciando la presentación de un proyecto de ley
que agrave la sanción para los sindicalistas que participen en actos de violencia.
En sentido similar al anterior, la declaración que también habría sido vertida en Radio Bío
Bío por el parlamentario, el 22 de Octubre refiriéndose a su proyecto de ley (fs.
3).
d) Mensajes de texto de twitter, efectuados por el querellado Abudoj, sobre uso de la
violencia por el querellante Iturra con su intento de quemar la sede de la UDI.
e) Fotocopias simples de la investigación practicada por el Ministerio Público con motivo
de la querella penal presentada por el Presidente de la Juventud de la UDI, don Sebastián
Abudoj Rivas, en contra de los que integraban un grupo portando banderas del partido
comunista y que lanzaron huevos a la sede de la UDI y del diputado Van Rysselberghe,
incendiando un cartel que lanzaron al interior de la sede, provocando daños en la
infraestructura, en especial una puerta que comenzó a arder.
En el grupo estaba el dirigente sindical Iturra.
Tales fotocopias rolan de fojas 47 a fojas 69.
f) Que en esa intervención se ha interrogado a Roberto Pinochet Mejías (fs.
61); Diego Coloma Espinoza (fs.
60); Maribel Vargas Pareja, Sebastián Abudoj Rivas (fs.
64); Luis Pinochet Cifuentes (fs.
65), los que abonan los términos de la querella de fojas 50 e intervención que atribuyen a
Alex Iturra en los hechos investigados.
Según la carpeta, la denuncia está en tramitación.
6).
Que valorados los antecedentes enumerados y de lo expresado en la audiencia por las partes
involucradas, que constan en el registro de audio, es dable sostener que en las declaraciones
atribuidas al Diputado Van Rysselberghe se está imputando al querellante Iturra, alguna
participación en los delitos de daño y tentativa de incendio cometidos el 11 de Octubre de
este año, en la sede de la UDI y del parlamentario, ilícitos perseguibles de oficio, y que
concurre la exigencia de seriedad y plausibilidad suficiente para acceder a la petición de
desafuero que va a posibilitar una real y acabada investigación del delito de calumnia con la
debida comprobación del cuerpo del delito y participación que le habría correspondido al
diputado, investigación en la que se va a tener que decidir la veracidad de los hechos que el
querellante Iturra califica de calumniosos.
Ahora bien, este pronunciamiento previo o antejuicio, no significa resolver acerca del fondo
del asunto, sino sólo establecer que por ahora, es procedente autorizar la investigación de
fondo del asunto, reiterando los conceptos consignados en los motivos 2, 3 y 4 precedente.
Por estas consideraciones, disposiciones legales citadas y de conformidad, además, a lo
prevenido en el artículo 61 inciso 2 de la Constitución Política de la República, se resuelve
que se hace lugar a la solicitud formulada por el querellante particular, en el segundo otrosí
del libelo de fojas 8 y que, consecuencialmente, se declara que existe mérito para la
formación de causa en contra del diputado, don Enrique Van Rysselberghe Herrera,
respecto de los hechos referidos en la querella de fojas 1, investigados en la causa RUC
N°1110032904 4, RIT N°9847 2011 del Juzgado de Garantía de Concepción.
Acordado con el voto en contra de los Ministros señores Araya, Villa y Aldana, quienes
fueron de parecer de no acoger la petición de desafuero presentada por don Alex Patricio
Iturra Jara en contra del H.
Diputado don Enrique Van Rysselbergue, por las siguientes consideraciones: PRIMERO:
Que la Constitución Política de la República, en su artículo 61, inciso segundo, establece
que "ningún diputado o senador, desde el día de su elección o desde su juramento, según el
caso, puede ser acusado o privado de su libertad, salvo el caso de delito flagrante, si
el Tribunal de Alzada de la jurisdicción respectiva, en pleno, no autoriza previamente la
acusación declarando haber lugar a formación de causa.
"; asimismo, la articulación 416 del Código Procesal Penal indica, que "si el fiscal estimare
que procediere formular acusación por crimen o simple delito en contra de una persona que
tenga el fuero a que se refieren los incisos segundo a cuarto del artículo 58 (actual 61) de la
Constitución Política, remitirá los antecedentes a la Corte de Apelaciones correspondiente,
a fin de que, si hallare mérito, declare que ha lugar a formación de causa.
", agrega, en su inciso tercero que "si se tratare de un delito de acción privada, el
querellante deberá ocurrir ante la Corte de Apelaciones solicitando igual declaración, antes
de que admitiere a tramitación su querella por el juez de garantía".
SEGUNDO: Que el Tribunal Constitucional, en sentencia dictada en causa Rol N° 478
2006, ha señalado que el fuero constituye una "una garantía procesal que protege al
parlamentario de una persecución criminal infundada y que inhiba o entorpezca el
cumplimiento adecuado de sus funciones.
Posee un fundamento claramente político, asociado al resguardo de la autonomía de los
órganos legislativos y al principio de la separación de poderes valores esenciales del estado
de Derecho , y cuya justificación mediata es el pleno ejercicio de la soberanía popular".
TERCERO: Que la Excma.
Corte Suprema, en sentencia de 29 de julio de 2011, causa rol N° 6.
600, expresó que "el desafuero constituye un ante juicio, cuya naturaleza jurídica no varió
con motivo de la entrada en vigencia del Código Procesal Penal, puesto que bajo las normas
establecidas en el Título IV del Libro IV de ese cuerpo legal, siempre habrá que ocurrir
ante la Corte de Apelaciones correspondiente con el objeto que, si hallare mérito, declare
que ha lugar a la formación de la causa, según lo prescrito en el artículo 416 de este Código
(sentencias de la Corte Suprema recaídas en los Roles N° 2321 2006, 3337 2006 y 6478
2007)".
Y, agregó, que la expresión "formación de causa" utilizada en la norma constitucional decía
relación con el sometimiento a proceso del procedimiento antiguo, porque la causa se
produce a partir del momento en que el inculpado adquiere la condición de parte y se
entienden con él las actuaciones del juicio.
CUARTO: Que, como se ha indicado precedentemente, cuando se trata de un delito de
acción privada, como ocurre en la especie con la querella por el delito el delito de calumnia
propagada por escrito y con publicidad, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código
Penal, presentada por don Alex Patricio Iturra Jara en contra del H.
Diputado Van Rysselbergue ante el Juzgado de Garantía de Concepción y que originó la
causa RIT Nº 9847 2011, (RUC 1110032904 4), es necesario que previo a su control de
admisibilidad, se requiera, por la vía de la petición de desafuero, la autorización de la Corte
de Apelaciones respectiva para suspender la inmunidad de que goza el parlamentario
querellado, si "hallare mérito" para la formación de causa en su contra.
Es este caso, la decisión de la Corte debe basarse exclusivamente en los antecedentes
aportados por el querellante, de los cuales, para acceder a ello, deben emanar evidencias
serias y graves de haberse configurado el delito atribuido y la participación del querellado.
QUINTO: Que de la querella presentada por el solicitante de desafuero y lo expuesto por
los intervinientes en estrados, se desprende que el hecho en que se funda su acción, consiste
en las expresiones que habría vertido el H.
Diputado el día 11 de octubre de 2011 a radio Bío Bío, y para acreditarlas, acompaña una
copia extraída por el solicitante de la página WEB del referido órgano radial, en la cual se
da cuenta que a raíz de que ese día las juventudes de los partidos socialista y comunista se
manifestaron en las afuera de la sede parlamentaria en Concepción, donde, específicamente,
los jóvenes intentaron ingresar a la sede y lanzaron huevos al frontis del recinto e
incendiaron un letrero "dispuesto" en la vereda, emitió una declaración pública, en la cual
habría repudiado la agresión física ejercida contra los dirigentes juveniles del partido UDI e
intento de quema de su sede parlamentaria, promovida por militantes del partido comunista
y el presidente regional de la CUT Alex Iturra, emplazando a éste a definirse si está por
hacer una gestión sindical pacífica o va a seguir ejerciendo violencia como medio o
instrumento de reinvindicación.
Además, que le pedirán a la dirigencia nacional de la CUT para que diga si apoyan la
referida violencia y también requerirá un pronunciamiento al Ministerio del Trabajo si
existe incompatibilidad entre el ejercicio de un cargo sindical y la participación en hechos
de violencia y, finalmente, que estudiarán iniciar acciones legales, para que estos hechos no
se repitan.
En declaración de 22 de octubre pasado a la misma radio, el referido parlamentario
defendió el proyecto de ley en contra de dirigentes sindicales que participen en actos de
violencia.
SEXTO: Que el "mérito" para la formación de causa a que se refiere la norma del artículo
416 del Código Procesal Penal en el contexto de un delito de acción penal privada, como lo
expresado la Excma.
Corte Suprema en sentencia dictada en causa rol Nº 1865 2010, "no puede significar ni
tener el alcance de una cabal constatación de haberse perpetrado el ilícito descrito en la
querella, ni de la inequívoca convicción de la participación del querellado, materia que es
propia de la decisión de fondo que deben adoptar el o los jueces competentes, lo cierto es
que la justificación de la existencia y vigencia del antejuicio de que trata este análisis
reclama, cuando menos, que de esos antecedentes que entrega el querellante surjan
evidencias serias y graves de haberse configurado el hecho atribuido, que necesariamente
debe revestir los caracteres de delito con sus elementos objetivos y subjetivos
indispensables para integrar la tipicidad", exigencias que, en concepto de los disidentes, no
concurren en la especie.
SÉPTIMO: Que, en efecto, los antecedentes en que se apoya la querella de calumnia por
escrito y con publicidad, sólo es uno, que consiste en una supuesta declaración que el
aforado habría formulado a radio Bío Bío y cuyo texto, en síntesis, es el descrito en motivo
quinto de este voto disidente y que in extenso se lee a fs.
1 y repetido a fs.
36 de la querella, pero no se acompañaron otros indicios, como por ejemplo, que
efectivamente dicha declaración, en su texto, fue emitida por el Diputado y que el
querellante estaba en condiciones de aportar antecedente al respecto y no lo hizo, cuya
ausencia tiñe de incerteza el hecho en que se apoya su petición de desafuero.
Cabe agregar que los registros de twiter se refieren a otra persona, distinta del aforado.
OCTAVO: Que, el control de mérito que debe hacer esta Corte, no puede ser un mero
trámite administrativo que revise el aspecto formal de la querella, sino un juicio de valor,
que pondere, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, que los indicios o antecedentes en
que se apoya, sean evidencias serias y graves de haberse configurado el hecho atribuido,
que necesariamente debe revestir los caracteres de delito con sus elementos objetivos y
subjetivos indispensables para integrar la tipicidad de la calumnia, lo que no ocurre en la
especie y por consiguiente, motiva a estos disidentes a rechazar el desafuero pedido.
Léase en la audiencia prefijada, insértese en el acta correspondiente debidamente suscrita
esta sentencia por los miembros de esta Corte, y regístrese.
En su oportunidad practíquese la comunicación que dispone el artículo 419 del Código
Procesal Penal.
Redacción del Ministro señor Freddy Vásquez Zavala y el voto de minoría, del Ministro
don Carlos Aldana Fuentes.
No firma la Ministro señora María Leonor Sanhueza Ojeda, quien concurrió a la vista de la
causa y al acuerdo, por encontrarse con feriado.
Rol N°538 2011.
Sr.
Vásquez
Sr.
Araya
Sr.
Villa
Sr.
Rubilar
Sr.
Solís
Sr.
Aldana
Sra.
Mackay
Sr.
Ascencio
Sr.
Panés

CORTE DE APELACIONES DE TEMUCO

Administración está obligada a fundamentar sus actos administrativos • 24/11/2010

Rol: 1240-2010
Ministro: Mesa Latorre, Alvaro
Redactor: Fonseca Gottschalk, Ricardo
Abogado Integrante: Fonseca Gottschalk, Ricardo
Partes: Jose Belisario Llanquileo Antilie c. Comision De Libertad Condicional
Fecha Sentencia: 24/11/2010
HECHOS
Recluso interpone recurso de protección contra Comisión de Libertad Condicional, por el
acto ilegal y arbitrario que ha vulnerado sus derechos y garantías constitucionales al
desechar "infundadamente" su solicitud a la libertad condicional. La Corte de Apelaciones
acoge la acción constitucional deducida

SUMARIOS
1 - La motivación del acto administrativo consiste en la "exposición de los motivos" que
indujeron a la Administración para su emisión, lo que implica según el artículo 11 de la ley
19.880 señalar los hechos y fundamentos de derechos en que se sustenta, frase que conlleva
que toda fundamentación ha de contener los hechos que se dan por establecidos, el sentido
o inteligencia dado a la norma que se aplica, la calificación jurídica de los hechos y las
razones que llevan a la Administración a no considerar los alegatos esgrimidos por el
interesado a fin de desvirtuar las imputaciones hechas por la Administración. La
Administración está obligada a plasmar en él, el análisis de lo expuesto por el particular y
el porqué lo rechaza o lo admite. A ello se debe agregar que si al dictar el acto se han tenido
a la vista informes negativos es necesario consideraciones que destruyan fehacientemente
estas opiniones consultivas previas

TEXTO COMPLETO:

Temuco, veinticuatro de noviembre de dos mil diez .

VISTOS:
PRIMERO: Que a fojas 1 comparece don JOSÉ BELISARIO LLANQUILEO ANTILEO,
cédula de Identidad número 15.203.425-3, agricultor, domiciliado en comunidad mapuche
Juana Millahual comuna de Contulmo provincia de Arauco, quien deduce recurso de
protección en contra de la Comisión de Libertad Condicional de la Ilustrísima Corte de
Apelaciones de Temuco y de los Señores Magistrados que la integraron en la evaluación
correspondiente al primer semestre del año 2010 esto es, Señor Ministro de la Iltma. Corte
de Apelaciones don Fernando Carreño Ortega, Jueces del Tribunal Oral en lo Penal de
Temuco don Jorge González Salazar y Gonzalo Garay Burnas, Jueces del Juzgado de
Garantía de Temuco Sra. María Elena Llanos Morales y don Federico Gutiérrez Salazar,
todos con domicilio en sus respectivos tribunales por el acto ilegal y arbitrario que ha
vulnerado sus derechos y garantías constitucionales al desechar "infundadamente" su
solicitud a la libertad condicional de la cual tomó conocimiento el día 13 de agosto, al
solicitar a la Ilustrísima Corte de Apelaciones el Acta de Libertad Condicional.
Señala el recurrente que se encuentra cumpliendo condena por el delito de incendio desde
el 5 de octubre del año 2008 en la causa RIT 21-2004, y se le han otorgado distintos
beneficios, como el de salida dominical, de fin de semana y salidas diarias, además de el
beneficio de rebaja de condena. Todo lo anterior refleja el progreso que ha tenido durante el
transcurso de su condena y que su finalidad preventiva especial se encuentra cumplida. Los
órganos de Gendarmería lo han evaluado con una muy buena conducta constantemente y es
más, reuniría todos los requisitos exigidos en el Decreto Ley 321 de 1925 y su Reglamento
contenido en el DS 2442 de 1926. Lo anterior significó que fuera incorporado en lista 1 en
la nómina remitida desde la Unidad Penal a la Comisión para efectos de su evaluación y
solicitud de beneficio para ante el Secretario Regional Ministerial de Justicia. La Comisión
sesionó el día 30 de abril de 2010, y al no obtener notificación alguna, personalmente
solicitó el Acta de La Comisión donde consta que se asignó votación negativa a su solicitud
sin existir fundamento ni motivo que ampare dicha decisión.
En cuanto a la arbitrariedad, ello consta ya que no obstante cumplir objetivamente con
todos los requisitos para acceder al beneficio, se le ha negado su derecho sin expresión de
causa, motivo ni fundamento, considerando que la labor de la Comisión en pro del principio
de transparencia e imparcialidad, debe expresar los fundamentos por los cuales arriban a tal
conclusión así como los criterios objetivos de evaluación. Al no existir éstos, debe
concluirse que la motivación fue la sola voluntad o arbitrariedad de los recurridos. Agrega
que si bien es cierto que el procedimiento de concesión de la libertad condicional constituye
un procedimiento administrativo, y que la Comisión tiene la facultad de de pronunciarse
sobre la procedencia de la solicitud de libertad condicional en cada caso propuesto, debe
ésta ejercerse con estricto apego a la normativa sustantiva en cuanto al cumplimiento de las
exigencias objetivas y a la instrumental, y en cuanto al cumplimiento de las formalidades
establecidas en el D.L. 321 de 1925, D.S. 2442 de 1926. Ley Orgánica de Bases de
Administración del Estado y ley 19.880 en cuanto procedimiento administrativo.
El D.S. 2442 que regula el procedimiento para otorgar la libertad condicional establece en
su artículo 25 que la Comisión analizará el informe remitido por el Jefe de Establecimiento
y propondrá al ejecutivo las personas que en su concepto merezcan esta concesión, por
mayoría de votos. En concordancia con lo anterior y de acuerdo al principio de non bis in
idem resulta igualmente procedente la expresión de los fundamentos de la resolución, que
en caso alguna debe transformarse en una doble instancia de juzgamiento del condenado
cuyo castigo y extensión de la pena fuera fijado en la sentencia respectiva.
En cuanto a la ilegalidad, debe considerarse lo señalado en el D.L. 321 de 1925 del
Ministerio de Justicia en cuanto a que toda persona que cumpla con los requisitos señalados
en la ley tiene derecho a la libertad condicional y conforme a las normas y principios del
derecho penal, el reproche social y grado de culpabilidad es determinado en la sentencia
por lo tanto no es materia de pronunciamiento en esta etapa. Diferente es la ejecución de la
pena, régimen penitenciario y formas de cumplimiento, las cuales corresponde
administrarla a Gendarmería, órgano facultado por normas especiales, una vez verificada la
observancia de las exigencias legales y que los fines de prevención especial de la pena se
encuentran cumplidos otorga, restringe, deja sin efecto o en su caso, como el de la libertad
condicional, pone a disposición de autoridad que corresponda los antecedentes para dirimir
algún beneficio extra penitenciario. En consecuencia, la Comisión de Libertad Condicional
ha actuado de manera arbitraria porque no ha fundamentado razonablemente la no
concesión de un derecho que por ley le corresponde.
Así, como derechos afectados señala el establecido en el artículo 19 N° 24 de la
Constitución, el derecho de propiedad dado que se encuentra incorporado en el patrimonio
del recurrido si se cumplen los requisitos legales. Señala que si bien cumple una pena
privativa de libertad, es la libertad ambulatoria la que le ha sido restringida por sentencia
judicial pero el libre ejercicio de sus derechos patrimoniales dentro de los cuales ha de
considerarse el derecho a optar a beneficios. Además, se encuentran vulneradas las
garantías establecidas en el artículo 19 N° 2 y 3 de la Carta Fundamental, esto es, la
igualdad ante la ley y la igual protección en el ejercicio de sus derechos toda vez que
constituye un trato discriminatorio, ya que no se ha dado fundamento alguno por el cual se
le ha rechazado su solicitud máxime que si respecto de otros postulantes la Comisión
efectuó mención expresa de las motivaciones que orientaron su decisión.
Finalmente solicita que se acoja a tramitación el recurso y se adopten las medidas
tendientes a restablecer el imperio del derecho, disponiendo que la Comisión deberá
reevaluar los antecedentes del recurrente conforme lo establecido en el artículo 4º del
Decreto Ley 321 de 1925 del Ministerio de Justicia y pronunciarse sobre la solicitud
haciendo lugar a ella remitiéndola a la SEREMI de Justicia.
SEGUNDO: Que a fojas 8 informa el Ministro de la Iltma. Corte de Apelaciones Temuco
don Fernando Carreño Ortega quien señala que con fecha 30 de abril pasado se reunió la
Comisión de Libertad Vigilada en conformidad con lo dispuesto en los artículos 4 y 12 del
Decreto Ley 321 y ley 19.806, respectivamente, y luego de debatir sobre la situación del
recurrente, se acordó por unanimidad no proponerlo como beneficiario de dicho beneficio
por las razones que constan en el acta respectiva que se levantó una vez concluida la
audiencia en cuestión, esto es, la naturaleza y gravedad de los ilícitos cometidos.
TERCERO: Que a fojas 27 rola informe evacuado por el Alcalde del Centro de
Cumplimiento Penitenciario de la ciudad de Temuco don pedro Valenzuela Bustos quien
señala que el recurrente actualmente se encuentra dando cumplimiento a su condena por el
delito de Incendio a la pena de cinco años y un día que fuera impuesta por el Tribunal Oral
en lo Penal de Temuco en causa RIT 21-2004 RUC 0100086954-2 , iniciando su condena el
17 de noviembre de 2006 cumpliendo el 18 de noviembre del año 2011, siendo el tiempo
mínimo de cumplimiento el 18 de mayo del año 2009. Actualmente se encuentra haciendo
uso del beneficio intrapenitenciario de salida controlada al medio libre según acta de 27 de
marzo de 2009 y salida de fin de semana según acta de 23 de enero de 2009, otorgado por
el Honorable Consejo Técnico del C.D.P. de Traiguén conforme al Reglamento de
establecimientos Penitenciarios en actual vigencia, de lo cual ha dado cumplimiento
satisfactoriamente. Respecto a la Postulación a la libertad condicional, se informa que
Llanquileo Antileo fue propuesto al primer semestre del año 2010 por cuanto reunía todos
los requisitos formales, según el análisis efectuado por el Tribunal de Conducta de esta
Unidad, en sesión efectuada el 29 de marzo de 2010, antecedentes remitidos a la Ilustrísima
Corte de Apelaciones de Temuco, siendo integrante de la Lista Nº 1. Señala que es
importante informar que conforme a la ley 19.856, el antes mencionado registra cinco
meses de reducción de condena, otorgado por comportamiento sobresaliente durante el
período 2008 y 2009 según lo determinado por la comisión de rebaja de condena.
Finalmente informa que conforme Resolución Exenta Nº 138 de 9 de junio de 2010 la
SEREMI de Justicia informó a esta Unidad respecto de la no concesión del beneficio de
libertad condicional de los condenados postulados por las diferentes Unidades en razón de
no haber sido propuesto por la Comisión de Libertad Condicional del primer semestre del
año 2010.
CUARTO: Que a fojas 46 rola informe evacuado por la Secretaria Regional Ministerial de
Justicia doña Javiera Sabugo Brandes quien señala que conforme lo establece el artículo 5
del D.L. 2442 de 1962 del Ministerio de Justicia en todos los establecimientos penales en
que cumplan sus condenas reclusos condenados por sentencia ejecutoriada a penas
privativas de libertad habrá un Consejo que se denominará Tribunal de Conducta, el cual
llevará un registro de actas en las cuales dejará constancia de sus acuerdos, con expresión
de los votos disidentes y un libro de vida de los reos privados de libertad en que estamparán
cada dos meses , la nota media que el Tribunal acuerde fijarle a cada uno en conducta , en
aplicación y en aprovechamiento y las anotaciones que estime convenientes. Las
anotaciones del Libro de Vidas se deberán dar a conocer a los reos por carteles que
permanecerán expuestos durante el bimestre de su vigencia. En cuanto a la calificación de
la conducta, el art. 19 del D.L. 2442 de 1926 establece que para establecer la clasificación
de cada penado, se tomarán en cuenta los siguientes elementos del juicio: su conducta en el
patio o calle, en el taller y en la escuela; su asistencia a taller y escuela; el aseo personal de
su celda y útiles; las manifestaciones de su carácter, sus tendencias, educación y moralidad.
Para efectos de pronunciarse sobre si un reo cumple o no con los requisitos establecidos en
la ley para optar a beneficio de Libertad Condicional el Tribunal de Conducta tomará en
consideración las notas medias que tenga el reo en el Libro de Vida, durante el semestre
anterior al primero de abril o primero de octubre de cada año respectivamente. Conforme el
art. 4 del D.L. 321 de 1925, la petición de Libertad Condicional la hará una Comisión
especial que funcionará en la Corte de Apelaciones respectiva durante los meses de abril y
octubre, previo informe del jefe del Establecimiento en que esté el condenado. De acuerdo
a lo dispuesto en el art. 25 del D.L. 2442 de 1926, la Comisión solicitará al Supremo
Gobierno la libertad condicional de los reos que figuren en la nómina de aquellos cuyo
cumplimiento de los requisitos legales, certifique el Jefe de la Unidad respectiva y que en
su concepto, manifestado por la mayoría de votos, merezcan el beneficio. Recibida por el
Ministerio de Justicia la nómina de los internos condenados cuya libertad se solicita por la
Comisión, se dictará, si ello es procedente, las resoluciones correspondientes
concediéndola. Ahora, en relación a la postulación al beneficio de Libertad Condicional de
don José Belisario Llanquileo Antileo, se adjunta copia de Oficio Nº 1460 de 11 de mayo
de 2010 a través de la cual se remitió Acta de fecha 30 de abril de 2010 de la Comisión de
Libertad Condicional que evaluó las nóminas de internos presentados por los Jefes de
Unidades Penales conforme lo establece el art. 4 del D.L. 321 de 1925 y las votaciones
respectivas. Los antecedentes relativos a la carpeta de postulación de don José Belisario
Llanquileo Antileo, fueron devueltos al C.C.P. de Temuco, unidad penal desde donde se
postuló al beneficio de libertad condicional al condenado. Acompaña a su informe copia de
oficio 1460-2010 al cual se adjunta Acta de Comisión de libertad Condicional primer
semestre de 2010 en que en su parte pertinente se lee "Se deja constancia que en los casos
que se estimó inconveniente la concesión del beneficio, ya fuera tanto por mayoría como
por unanimidad de los miembros de la Comisión, se tuvo en consideración la naturaleza,
gravedad y frecuencia de los delitos cometidos por los postulantes, que a juicio de los
comisionados los hace peligrosos para la sociedad, teniendo presente los antecedentes
procesales y personales de cada condenado, las penas asignadas por el tribunal que los
juzgó, no obstante el inicio del cumplimiento efectivo de cada castigo corporal y que en
algunos casos llevasen a la fecha, más de la mitad de la condena y contasen con informe
favorable".
QUINTO: Que a fojas 50 rola informe evacuado por la Magistrado doña María Elena
Llanos Morales informando que con fecha 30 de abril pasado se reunió la Comisión de
Libertad Vigilada en conformidad con lo dispuesto en los artículos 4 y 12 del Decreto Ley
321 y ley 19.806, respectivamente, y luego de debatir sobre la situación del recurrente, se
acordó por unanimidad no proponerlo como beneficiario de dicho beneficio por las razones
que constan en el acta respectiva que se levantó una vez concluida la reunión en cuestión,
esto es, la naturaleza y gravedad del ilícito cometido.
SEXTO: Que a fojas 52 evacua informe el Magistrado don Federico Gutiérrez Salazar,
quien señala que el artículo 25 del Reglamento de la ley de Libertad Condicional establece
que la Comisión solicitará al Supremo Gobierno la libertad condicional de los condenados
que cumplan con los requisitos y que en su concepto merezcan esta concesión. Es decir, no
se trata de un derecho que se conceda de pleno derecho por la sola reunión de los requisitos
que habilitan a un condenado para ser incluido en la lista 1 elaboradas por gendarmería,
sino que el procedimiento pasa por una evaluación, acto que en esta caso es de naturaleza
administrativa y eminentemente subjetivo, vinculado a la apreciación que los comisionados
puedan efectuar del cumplimiento de los requisitos de los numerales 3 y 4 del Reglamento
de Libertad Condicional. Que en consecuencia, la Comisión es un órgano evaluador y
calificador y en le caso de que se trata, concluyó que el recurrente no reunía los requisitos
para solicitar a su respecto la libertad vigilada, decisión que se adoptó luego de una debate
y deliberación. Luego, no hay arbitrariedad y tampoco ilegalidad, ya que esta decisión se
ajusta a las reglas mínimas que da la ley y su reglamento. Que por otra parte el recurrente
no tiene derecho de propiedad sobre la libertad condicional, esta propiedad recae solamente
en el derecho de ser incluido en la lista que elaboran semestralmente los Tribunales de
Conducta de Gendarmería respecto de los condenados que reúnan los requisitos para ser
propuestos a la Comisión de Libertad Condicional, lista que no es vinculante para aquella y
que por lo tanto se traduce en una mera expectativa para el condenado de condicionarse su
libertad al cumplimiento de ciertos y determinados requisitos.
SEPTIMO: Que a fojas 55 rola informe evacuado por el Magistrado Jorge González
Salazar, señalando que los antecedentes de cada uno de los condenados fueron conocidos
por la Comisión a través de la exposición de los Señores relatores designados para tales
efectos. En el desarrollo de la labor de la Comisión, se dio cumplimiento a las disposiciones
pertinentes contenidas en el D.L. 321 y en su reglamento, agregando que las decisiones
adoptadas por la Comisión en aquellos casos en que se concluyó de un modo desfavorable
en orden a efectuar la solicitud a que se refiere el art. 4 del D.L. 321, fueron adoptadas
luego de un análisis de cada caso, que fue sometido al debate correspondiente, por lo que
no resulta posible informar en específico sobre la situación particular del condenado.
Finalmente y considerando que se ha atribuido la vulneración de garantías en el actuar de la
Comisión, hace presente que la labor de ésta es la de peticionar al Poder Ejecutivo el
otorgamiento del beneficio de Libertad Condicional sin tener mayores antecedentes que
incidan en le recurso.
A fojas 22 se trajeron los autos en relación.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
1.- Que conforme al artículo 24 y 25° del D. S. 2442 que fija el texto del Reglamento de la
Ley de Libertad Condicional la persona con condena superior a un año tiene derecho a
solicitar ser postulado al beneficio de Libertad Condicional al Tribunal de Conductas del
recinto penitenciario en que cumple su condena. Dicho Tribunal, los días 25 de Marzo y
25 de Septiembre de cada año, confecciona la nómina de los postulantes que cumplen los
requisitos para acogerse o este beneficio. El Jefe del Recinto Penitenciario, durante el
primer día hábil de los meses de abril y octubre, entregará las listas y antecedentes a la
Comisión de libertad Condicional que funciona en cada Corte de Apelaciones. Esta
Comisión estudia los antecedentes y, luego de evaluarlos, propone una nómina de las
personas aceptados a la Secretoria Regional Ministerial de Justicia correspondiente. Si la
Comisión estimare improcedente conceder el beneficio, fundamentará su rechazo el cual
concederá, si así lo estimare conveniente, el beneficio de la Libertad Condicional
2.- Que el procedimiento anterior tiene el carácter de administrativo en los términos
requeridos por el artículo 18 de la ley 19.880, ya que está conformado por una sucesión de
actos trámite vinculados entre sí, emanados de la Administración y, en su caso, de
particulares interesados, que tiene por finalidad producir un acto administrativo terminal, en
este caso el pronunciamiento, que sobre el beneficio de la libertad condicional emite la
Seremi de Justicia.
3.- Que la exigencia de fundamentación en caso de rechazo está acorde con lo dispuesto en
el inciso segundo del art. 11 de la ley 19.880 que establece que los hechos y fundamentos
de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los
particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su
legítimo ejercicio, así como aquéllos que resuelvan recursos administrativos.
4.- En este sentido la Corte de Apelaciones de Santiago con fecha 23 de septiembre de 1999
(Gaceta Jurídica pág. 231 Pág. 81) ha expresado que los denominados en doctrina actos
administrativos de gravamen, dirigidos por su naturaleza a restringir la esfera jurídica de los
administrados, deben ser motivados y, aunque no importan ejercicio de la jurisdicción,
respetar el principio de racionalidad y justicia del procedimiento, recogido en el inciso 5 del
artículo 19 de la Carta Política, agregando que en el orden a los motivos, para que el acto
objeto de control sea válido, debe existir una adecuada correlación entre la potestad ejercida
y su fin específico, la que se producirá sólo en la medida que los presupuestos de hecho
invocados concurran efectivamente y estén jurídicamente bien calificados, cuestión que se
resuelve en un juicio de valor relacionado con la proporcionalidad y razonabilidad de la
sanción aplicada.
5.- Que la motivación del acto administrativo consiste en la "exposición de los motivos"
que indujeron a la Administración para su emisión, lo que implica según el articulo 11 de la
ley 19.880 señalar los hechos y fundamentos de derechos en que se sustenta, frase que
conlleva que toda fundamentación ha de contener los hechos que se dan por establecidos, el
sentido o inteligencia dado a la norma que se aplica, la calificación jurídica de los hechos y
las razones que llevan a la Administración a no considerar los alegatos esgrimidos por el
interesado a fin de desvirtuar las imputaciones hechas por la Administración. La
Administración está obligada a plasmar en él, el análisis de lo expuesto por el particular y
el porque lo rechaza o lo admite. A ello se debe agregar que si al dictar el acto se han tenido
a la vista informes negativos es necesario consideraciones que destruyan fehacientemente
estas opiniones consultivas previas.
6.- Que la motivación del acuerdo de la Comisión de Libertad Condicional tiene cabal
trascendencia toda vez que tal como señala la norma referida constituye el informe que
sirve de antecedente a la decisión la decisión que por mandato de la Ley 19.880 también
fundada emita la Seremi de Justicia, la cual deberá hacerse cargo de la misma en el evento
que la acoja o desestime, bastando en el evento que acoja el acuerdo de la Comisión con
incorporar el texto de la misma atendido a lo dispuesto en el art. 41 inciso final de la ley
19.880 conforme al cual la aceptación de informes o dictámenes servirá de motivación a la
resolución cuando se incorporen al texto de la misma.
7.- Que, consta del acta de libertad condicional acompañada al recurso que se estimó
inconveniente la concesión del beneficio, en consideración a la naturaleza, gravedad y
frecuencia del delito, lo que a juicio de la Comisión de Libertad condicional hacía peligrosa
al recurrente para la sociedad.
8.- Que lo anterior, a la luz de lo expuesto conlleva la carencia de motivación en el acuerdo
de la Comisión de Libertad Condicional, respecto de la solicitud de libertad condicional del
recurrente, la que lo vicia de nulidad de derecho público, conforme a lo dispuesto en el
artículo 6 y 7 de la Constitución Política, razón por la cual no cabe sino dejar sin efecto el
mismo y disponer que se revisen nuevamente los antecedentes fundantes de la solicitud y
que se deje constancia formal de los fundamentos de la decisión adoptada en el acta que al
efecto se elabore.
9.- Que lo anterior implica una vulneración de las garantías constitucionales previstas
artículo 19 Nº 2 de la Constitución Política de la República, que amparan la igualdad ante
la ley , dado que es evidente que se genera una situación de desigualdad en el trato, al no
darse en el caso del recurrente debida aplicación a las exigencias legales de debida
motivación.
Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 19 Nº 24 de la
Constitución Política de la República y lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excma.
Corte Suprema, SE ACOGE el recurso de protección deducido fojas 1 por don JOSÉ
BELISARIO LLANQUILEO ANTILEO, en contra de la Comisión de Libertad
Condicional de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Temuco únicamente en cuanto se
deja sin efecto el acuerdo adoptado respecto de la libertad condicional solicitada por el
recurrente , por falta de fundamentación suficiente, debiendo la Comisión de Libertad
Condicional volverse a reunir para adoptar nuevamente el acuerdo que al efecto estime
pertinente, debiendo el mismo fundarlo debidamente, en los términos que han sido señalado
en los considerados de esta resolución.
Redacción del abogado integrante don Ricardo Fonseca Gottschalk.
Regístrese, comuníquese y archívese.
Rol Nº 1240-2010
N°Civil-1240-2010.(brz).
SR. MESA
SRA. ROMAN
SR. FONSECA
Pronunciada por la Primera Sala.
Presidente Ministro Sr. Álvaro Mesa Latorre, Fiscal Judicial Sra. Tatiana Román Beltramin
y Abogado Integrante Sr. Ricardo Fonseca Gottschalk .
En Temuco, a veinticuatro de noviembre de dos mil diez, notifiqué por el estado diario la
resolución que antecede.
TRIBUNAL ORAL EN LO PENAL
Trafico de estupefacientes, bien jurídico afectado salud pública. Forma de acompañar
informes periciales al juicio, rechazo de informe pericial adjuntado en calidad de
antecedente. Complicidad y autoría, diferencia a partir de la existencia o no de concierto
previo. Agravante de actuación conjunta ley de drogas. Diferencia entre asociación ilícita y
agravante del artículo 19 de la Ley 20.000. Cooperación eficaz de la ley de drogas. •
07/05/2010

Rol: 16-2010
Partes: Ministerio Público con María Acosta de Serviano y otros
Fecha Sentencia: 07/05/2010
SUMARIOS
1 - Se ha rechazado por parte del tribunal el ofrecimiento de un informe sociológico, en
calidad de antecedentes, toda vez que las pericias deben ser incorporadas conforme a los
requisitos legales que a este tipo de prueba corresponde, y en el caso de informe pericial,
deberá ser por declaración en audiencia del perito, la cual no se llevó a caboLos hechos del
caso particular reciben la calificación jurídica del delito de tráfico de estupefacientes, en
grado de consumado, el peso total de la marihuana (183 kilos) deja de manifiesto que el
bien jurídico (salud pública) ha sido puesto en riesgo de manera manifiestaSe alegó
respecto de uno de los acusados su participación en calidad de cómplice (en los términos
del artículo 16), lo cual fue negado por el tribunal, puesto que dada la forma en que actuó
(concierto previo), su conducta se enmarca en lo que dispone el artículo 15 N° 3. Cabe
indicar que respecto de todos los acusados con excepción de uno, concurre la agravante
especial del artículo 19 letra a) de la Ley N° 20.000, dado que existía conciencia de actuar
en forma conjunta para lograr el ilícito de manera exitosa, realizando diversos actos para la
importación de la droga, existiendo de forma más o menos permanente con dicha finalidad,
pero que carece de los elementos propios de jerarquización y organización que posee una
asociación ilícitaEs preciso señalar, finalmente, que respecto de dos acusados, cumplen las
condiciones que señala la cooperación eficaz del artículo 22 de la Ley antes señalada,
puesto que la información suministrada, fue precisa, verídica y comprobable, permitiendo
la detención de otro implicado

TEXTO COMPLETO:

Santiago, siete de mayo de dos mil diez.

VISTOS, OIDOS LOS INTERVINIENTES Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Tribunal e intervinientes.
Que los días veintitrés, veintiséis, veintisiete, veintiocho, veintinueve y treinta de abril y
tres de mayo del presente año, ante los jueces don Carlos Iturra Lizana, quien la presidió,
don Pablo Andrés Toledo González y don Rafael Andrade Díaz, se llevó a efecto la
audiencia de juicio oral en esta causa RIT N° 16 2010, seguida en contra de María
Magdalena Acosta de Serviano, paraguaya, apodada magda , 52 años de edad, cédula
nacional de identidad N° 1.
958.
520, licenciada en enfermería, casada, domiciliada en calle Virgen Rosario 2222, Horqueta,
Paraguay; Manuel Antonio Hernández Muñoz, 36 años, soltero, cédula nacional de
identidad Nº 13.
062.
094 9, comerciante ambulante, domiciliado en calle Rhea N°6868 Renca; Verónica de
Lourdes Villar Espinoza, 43 años, soltera, cédula nacional de identidad Nº 9.
747.
962 3, dueña de casa, domiciliada en calle Rhea N°6868 Renca; José Benjamín Mora
Inostroza, 47 años, casado, cédula nacional de identidad Nº 9.
891.
029 8, chofer, domiciliado en Pasaje Villarrica N°28 Población Pablo Neruda ciudad de
Parral; y Andrés Eduardo Parada Ramos, apodado terry , 25 años, soltero, cédula nacional
de identidad Nº 15.
799.
642 8, comerciante, domiciliado en Población Irma Dos, calle Maitén N°1214 de la
Comuna de La Granja; todos actualmente privados de libertad en el Centro de Detención
Preventiva Santiago Sur.
Fue parte acusadora en este juicio el Ministerio Público, representado por la Fiscal Adjunto
doña Macarena Cañas Aranda.
La defensa de la acusada Acosta de Serviano estuvo a cargo del abogado defensor
particular don Jorge Luis Triviño Figueroa.
La defensa del acusado Hernández Muñoz estuvo a cargo del defensor penal privado don
Gabriel Ruiz Gallardo.
La defensa del acusado Parada Ramos estuvo a cargo de la defensora penal privada doña
Claudia Tello Manríquez.
La defensa del acusado Mora Inostroza estuvo a cargo del abogado defensor particular don
Alberto Javier Fontena Aravena.
La defensa de la acusada Villar Espinoza estuvo a cargo del abogado defensor particular
don Cristian Briceño Echeverrria, todos con domicilios y forma de notificación
debidamente registradas en el Tribunal.
SEGUNDO: Acusación.
Que el ente persecutor fundó la acusación formulada en contra del imputado, según se lee
en el auto de apertura de juicio oral, en que María Magdalena Acosta de Serviano, Manuel
Hernández Muñoz, Verónica de Lourdes Villar Espinoza, José Mora Inostroza y Andrés
Parada Ramos se concertaron, mediante comunicaciones telefónicas y personalmente para
importar, adquirir, portar, transportar, guardar y distribuir aproximadamente 183 kilos 530
gramos de marihuana prensada desde Buenos Aires, Argentina con destino a las comuna de
Renca para su posterior distribución.
Para la realización de los actos de tráfico, María Magdalena Acosta de Serviano mantiene
sucesivas comunicaciones con Manuel Hernández Muñoz, desde Buenos Aires, Argentina,
para coordinar la recepción por parte de éste de los envíos ilícitos ocultos en transportes
terrestres; Acosta de Serviano se reúne en Buenos Aires con diferentes transportistas
chilenos para reclutarlos y encargarles el trasporte ilícito, se reúne además con un
informante encubierto ofreciéndole dinero a cambio de efectuar el transporte ilícito desde
Buenos Aires a Santiago, del cargamento de marihuana cuya importación desde Paraguay
había gestionado.
Manuel Hernández Muñoz, recibió a lo menos en una oportunidad anterior marihuana
enviada por María Magdalena Acosta de Serviano, para ello utilizaba su domicilio ubicado
en Pasaje Rhea N° 6868 comuna de Renca para la ocultación de la droga y de los efectos e
instrumentos del delito, le colabora su pareja Verónica de Lourdes Villar Espinoza tomando
contacto telefónico con Acosta de Serviano para así informarle a Hernández Muñoz sobre
la inminencia del ingreso del transporte con la carga ilícita.
Es así que con fecha 31 de diciembre de 2008 aproximadamente a las 8:00 horas, José
Mora Inostroza ingresó a territorio nacional procedente desde Argentina vía Paso Los
Libertadores conduciendo el camión PPU KD 8427 y carro de arrastre PPU JE 1391,
transportando 183 kilos 530 gramos de marihuana prensada, siendo detenido
aproximadamente a las 8:00 horas en el control carretero de Guardia Vieja, de la Ruta Los
Libertadores, comuna de Los Andes.
En virtud de la investigación desarrollada en Chile, y de los antecedentes reunidos y
aportados por el Doctor Conrado César Bergesio, Juez Federal De Turno de Buenos Aires,
Secretaría Penal N°5, Juzgado Federal N°2 República Argentina, se tenía conocimiento del
destinatario final, decretándose la técnica de entrega vigilada de la carga ilícita del camión,
siendo observada por parte de funcionarios policiales la reunión y momento de entrega de
los 183 kilos 530 gramos de marihuana, que se produjo aproximadamente a las 13:00 horas
del mismo día, a la altura del kilómetro 16 de la Carretera General San Martín, en los
momentos en que Andrés Parada Ramos a bordo de la camioneta PPU SV 6782, proceden a
recibir la carga ilícita, siendo observados por Manuel Hernández Muñoz quién se
encontraba a metros del lugar a bordo del vehículo PPU BLPV 49 el que se da a la fuga en
dirección a Santiago, siendo detenido a las 13:05 horas en el Peaje carretero existente en el
lugar.
En poder de Manuel Hernández Muñoz se incautó la suma de $775.
000 en efectivo y un celular interceptado.
En poder de José Mora Inostroza se incautó dos celulares.
En poder de Andrés Parada Ramos se incautó un celular y la suma de $57.
000.
En poder de María Magdalena Acosta de Serviano se incautó diversos giros de dinero, la
suma de $40.
000, US$100, $99 argentinos, boletos de avión, 4 celulares y 4 chips.
Se autorizó por orden judicial el registro del domicilio de Manuel Hernández Muñoz y de
Verónica de Lourdes Villar Espinoza ubicado en Pasaje Rhea N° 6868, comuna de Renca,
el que estaba deshabitado, con hoyos de dimensiones en el cielo y en una pared, lugar desde
el cual Verónica de Lourdes Villar Espinoza extrajo y ocultó efectos del delito, ya que fue
avisada por Hernández Muñoz de su detención.
Verónica de Lourdes Villar Espinoza portaba al momento de su detención $211.
960, un reloj Patet Philippe, 5 celulares y 3 chips.
Sostuvo el Ministerio Público que los hechos relatados se califican jurídicamente como
constitutivos del delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y/o psicotrópicas,
previsto y sancionado en el artículo 3° de la ley N° 20.
000, indicando que a los acusados les cupo participación en calidad de autores, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 N°1 del Código Penal.
Agregó además que al acusado Mora Inostroza le beneficia la atenuante del artículo 11 Nº6
del Código Penal, esto es, la irreprochable conducta anterior.
Por otra parte, respecto de los acusados Parada Ramos, Hernández Muñoz y Villar
Espinoza se configura la circunstancia agravante prevista en el artículo 12 N° 16 del
Código Penal.
Respecto de todos los acusados se configura la agravante específica contenida en el artículo
19 letra a) de la ley 20.
000.
Respecto de Mora Inostroza, se configura la norma especial de determinación de pena del
artículo 22 de la Ley 20.
000
Solicita como pena para el delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, en grado de
consumado, las siguientes: Para María Magdalena Acosta de Serviano, la pena de quince
años de presidio mayor en su grado medio; multa de cuatrocientas unidades tributarias
mensuales; inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos
políticos; inhabilitación absoluta para profesiones titulares mientras dure la condena.
Para Andrés Eduardo Parada Ramos, Manuel Antonio Hernández Muñoz y Verónica de
Lourdes Villar Espinoza la pena de trece años y un día de presidio mayor en su grado
medio; multa de trescientas unidades tributarias mensuales; inhabilitación absoluta perpetua
para cargos y oficios públicos y derechos políticos; inhabilitación absoluta para profesiones
titulares mientras dure la condena.
Para José Benjamín Mora Inostroza la pena de 5 años y un día presidio mayor en su grado
mínimo; multa de cuarenta unidades tributarias mensuales; inhabilitación absoluta perpetua
para cargos y oficios públicos y derechos políticos; inhabilitación absoluta para profesiones
titulares mientras dure la condena.
Además de lo señalado, se solicita el comiso de los efectos e instrumentos con que se
ejecutó el delito, entre ellos las diversas especies, sumas de dinero incautadas en poder de
los acusados, el vehículo incautado placa patente WS 3225 0; y el pago de las costas.
TERCERO: Alegatos de apertura.
En su alegato de apertura la Fiscalía, expuso que en este juicio se intentará acreditar los
hechos, para lo cual se presentará prueba testimonial y pericial compuesta por las actas de
recepción de drogas, y al término de este juicio se logrará acreditar la existencia del delito
de tráfico de drogas y que a los imputados les cabe participación en calidad de autores por
este delito.
Asimismo, recalcó que esta investigación se trata de una red de personas con dolo común,
logrando la importación de droga, ocultándola a través de una empresa legítima y sus
partícipes son de distinta nacionalidad.
La droga tiene su origen en paraguay, luego pasó a Argentina y llegó hasta Chile, para ello
participaron en la investigación funcionarios policiales de Argentina, quienes darán cuenta
a este Tribunal de dichas diligencias, en donde participaron además, dos ciudadanos
argentinos los cuales tuvieron contacto anterior con el acusado Hernández Muñoz.
Agregó que todos los acusados tenían conocimiento pleno del trayecto que debía seguir la
droga.
Es por ello, que se tratará de acreditar la existencia de esta organización criminal y que los
acusados sean condenados a las penas solicitadas.
Por su parte, la defensa de la acusada Acosta de Serviano afirmó que no se podrá acreditar
la existencia de una agrupación criminal para internar droga al país.
Su representada fue contactada por Daniel del Valle Sarabia, paraguayo, quien le solicita
que intervenga en un traslado de la mercadería hacia Chile y ella acepta la petición debido a
su mala condición económica por una enfermedad que la harpía viajar a Chile.
Este señor le entrega un número para contactarse con un ciudadano chileno y ella accede,
pero quien contrata al transportista es Daniel del Valle.
Su representada sólo conoce al señor Hernández con quien mantuvo comunicaciones
telefónicas.
Por lo que hablar de la agravante del artículo 19 letra a) de la ley 20.
000 resulta muy lejano, no existe una reunión de delincuentes, ya que ella no conocía a los
demás acusados.
Su defendida declaró ante el Ministerio Público y aportó estos mismos antecedentes.
No es efectivo que hayan existido envíos antes de esta investigación, ella cuenta con
irreprochable conducta anterior, además se deberá considerar la atenuante de colaboración
sustancial, ya que ella dijo la verdad sobre estos hechos.
Por su parte, la defensa del acusado Hernández Muñoz afirmó que esta es una investigación
de larga data, pero no se probará que entre todos los acusados se conocían, además no había
una permanencia en el tiempo, ya que este era el primer cargamento que legaba, hubo otro
anterior, pero no tiene relación con estos acusados.
Es por ello que no se va a poder acreditar ninguno de los elementos de la agravante del
artículo 19 letra a).
La acusada Acosta llega a Chile, gracias a la participación de su defendido, por lo que
existe una cooperación eficaz que se deberá considerar, ya que si su defendido no hace la
llamada telefónica esta mujer no habría llegado a Chile.
Además, su defendido va a declarar, debiendo ser considerada la atenuante de colaboración
sustancial.
Por su parte, la defensa del acusado Mora Inostroza afirmó que no se discutirá sobre el
grueso de los hechos, ya que su defendido ha tenido una colaboración sustancial y eficaz
para determinar el éxito de la investigación.
Su representado va a declarar y señalará que al momento de su detención se acoge al
artículo 22 de la Ley 20.
000 para que pudieran ser detenidos Hernández y Parada.
Además, reconoce el transporte de la droga y acepta comunicarse con los demás acusados
para lograr su detención.
Lo que cuestiona es la agravante del artículo 19 de la Ley 20.
000, ya que ella no concurre, toda vez que este es un hecho aislado en la vida de su
defendido, quien sólo debía transportar la droga y por ello iba a recibir un pago
determinado sin tener participación en las ganancias de dicho tráfico.
Por último, su teoría del caso se remitirá a lograr algún beneficio para su defendido.
A su turno, la defensa del acusado Parada Ramos afirmó que el Ministerio Público logrará
acreditar el hecho y la participación de su defendido.
La idea es que su representado tenga la atenuante de colaboración sustancial.
Sólo va a discutir la existencia de la agravante del artículo 19 letra a).
Por su parte, la defensa de la acusada Villar Espinoza afirmó que no se podrá acreditar la
participación de su defendida, ya que ella sólo actuó en forma posterior según indicó la
fiscalía en su acusación.
Es por ello, que solicita su absolución.
CUARTO: Declaración de los acusados.
Que en el transcurso de la audiencia la acusada Acosta de Serviano, debidamente informada
de sus derechos, renunció a aquel que le permite guardar silencio y voluntariamente decidió
prestar declaración indicando que en Buenos Aires recibí una llamada de Manuel
Hernández quien me dijo que se iba un transporte y si yo tenía algo para que le pudiera
enviar y llegó el camionero, el señor José, quien me había llamado diciéndome que ya
estaba en Buenos Aires, yo llamé al dueño, Daniel del Valle Sanabria, diciéndole que había
llegado el camión, para que fuera a hablar con él, y Daniel se fue a Pilar a hablar con el
chofer, yo no fui a Pilar, tampoco le conocía a él.
Después cuando se le iba a entregar la droga yo fui, solo una vez junto a él en Zárate donde
él iba a recoger la droga para venir a Chile.
Luego llamé al teléfono de Daniel para decirle que le había enviado un documento de
inmueble a él, y como no estaba él, me atendió una mujer, a quien yo no conocía y le dije lo
del documento del inmueble para que le avisara a él, y ella me dijo que lo iba a hacer.
A los seis días vine a Chile y llamé, pero estaba apagado su teléfono, luego lo volví a
llamar en la tarde y me atendió un caballero diciéndome donde estai y aquí estoy, le dije yo
, y al día siguiente se fueron y me detuvieron.
Respecto del señor Jiménez y Díaz a ellos no los conocía, pero cuando iba a venir acá, el
señor Daniel me dijo que me iba a contactar con el señor Jiménez, a quien vi en una
oportunidad ya que él me debía entregar una plata, pero no lo hizo.
Después me encontré en dos oportunidades con él en San Antonio, luego otra vez, cuando
su señora estuvo operada, la tercera vez fue en el aeropuerto, porque su señora estaba muy
enferma y nada más .
Examinada por su defensa, señaló que soy licenciada en enfermería, estudié 5 años en la
Universidad Católica de Paraguay.
Yo trabajaba en la empresa Copaco, durante 20 años.
Nunca pude ejercer mi trabajo, ya que no podía dos cargos en mi país.
Antes de ser detenida viajé muchas veces a Chile.
La primera vez me invitó un ex compañero mío, Nelson Duarte, quien se casó con una
chilena, como 10 años atrás.
Después tuve una enfermedad llamada fibroma y acá me operé en el Hospital Sótero del
Río, estuve dos meses, después tuve arteriosclerosis y en Paraguay no hay médicos ni
medicamentos, por eso vine a Chile a seguir tratamiento en un consultorio, en el sanatorio
Vival, con la doctora Marilyn Bezanilla y María Carmen Ruiz, pero no pude justificar esos
papeles, porque no me dieron un certificado, y lastimosamente caí presa, por eso no pude
justificar eso.
Yo tengo una enfermedad incurable que se llama esclerodermia localizada, es como un
cáncer, es un endurecimiento de la piel, se mueren los tejidos.
Hacía 3 años que no venía, sólo venía por problemas de salud.
La última vez que iba a venir acá, yo llamé a Daniel porque me debía una plata y él me dijo
que aquí me iba a contactar un señor que me iba a pasar plata, yo me contacté con el señor
Díaz, pero no me pasó la plata, después hablé con Manuel y ahí surgió esto.
A Daniel lo conocí a través de un amigo en Paraguay y le conté que iba a venir a Chile y él
me dijo que tenía un amigo y que le podía pedir cualquier favor, y después como no me
entregaban la plata lo llamé a él.
Daniel es el dueño de la droga, él trabaja en grande.
El señor Daniel vive en Buenos Aires hace 45 años, viaja a Paraguay y él contrató al chofer
para traer la droga.
El chofer me llamó y yo llamé a Daniel Sanabria y se encontraron en Pilar, en tres
oportunidades.
Yo no fui a Pilar, no lo conozco.
Me prometieron 10.
000 dólares, Daniel me lo iba a pagar en efectivo, me lo iba a pasar el señor Díaz, a eso
vine la primera vez, para tener plata para mi tratamiento, pero no fue así.
Yo soy una persona católica .
Interrogada por la defensa de Hernández Muñoz, señaló que a Manuel Hernández lo conocí
por un amigo mío de Paraguay, quien me dijo que por cualquier cosa lo llamara, pero no lo
llamaba a él para traficar.
Eso fue en julio del año 2008.
Yo recibo una llamada de Hernández por un transporte, la primera vez que me encontré
aquí con él no fue por tráfico.
Estando yo en Buenos Aires él me llamó, diciéndome lo del transporte.
Es la primera vez que traje droga para Manuel Hernández.
Cuando el camionero llegó a Buenos Aires, él me llamó, es el señor José, está presente aquí
y me dijo que venía de parte de Hernández y yo llamé al dueño, a Daniel y ellos se
encontraron en Pilar, en dos o tres oportunidades.
La droga se la entregó Daniel y cuando iba a cargar la droga yo me encontré con él una vez,
pero en Zárate.
Yo llego a Chile 6 días después de despachar la droga, vine porque me tenían que pasar los
diez mil dólares.
Yo venía a recibir sólo esa plata.
Yo había hablado con Manuel antes de eso, como 6, 7 días antes de mi detención.
Antes también me había llamado.
De ahí nunca antes me llamó .
Interrogada por la defensa de Mora Inostroza, señaló que me contacté con el señor Mora
telefónicamente, eso fue en diciembre del año 2009.
Me dijo que ya estaba en Buenos Aires, en Pilar.
Recibí como 5 llamadas de él.
Me junté en el último tiempo, como 20 minutos, fue el 29 de diciembre, cuando ya venía .
La defensa de Parada no hizo preguntas.
Interrogada por la defensa de Villar Espinoza, señaló que me contacté varias veces con
Manuel Hernández, no me acuerdo el número de teléfono.
Una vez llamé a Hernández y me contestó una mujer, era el mismo número de teléfono.
No me acuerdo la fecha, pero fue esa noche misma, el 29 de diciembre, cuando la droga
venía de allá.
A esa mujer no la conocía, me dijo que él no estaba, pero que le iba a dar el recado, eso era
que yo enviaba un documento de inmueble para él.
No hablé nada más.
Jamás hablé por teléfono con ella, fui yo quien la llamé .
Interrogado por la fiscalía, señaló que en la empresa de telecomunicaciones trabajaba de
cinco a diez de la noche, todos los días de semana.
Yo estuve de permiso, a partir de diez años se dan 45 días de vacaciones.
Tengo cobertura de salud en mi país.
Pero me resultaba mejor venir a Chile ya que aquí hay especialistas para mi enfermedad y
hay medicamentos, por eso me traté en la Clínica Vival, si no existen fichas, eso no sé, yo
no inventaría eso.
Fui intervenida en el Hospital Sótero del Río hace 10 años.
No sé porqué no aparece el ingreso a este país hace 10 años, a lo mejor se borró.
Yo ingresé julio, en agosto, en septiembre del 2008 y en enero del 2009 y en todos esos
viajes vine a tratamiento médico.
Yo estuve esperando esa plata para regresar a mi país a trabajar, pero eso no ocurrió.
Estuve reunida en San Antonio con Jiménez y Díaz y en esa oportunidad no me entregaron
la plata.
Esa plata me la iba a pasar el señor Daniel, él me dijo que el señor Jiménez me iba a pasar
plata, pero yo no conocía a Jiménez ni sabía a qué se dedicaba.
Antes de enero del año 2009 me reuní en San Antonio con estas personas, ya que ellos me
tenían que pasar dinero, ya que era un dinero de antes, porque yo le había pasado plata a
Daniel, antes de venir acá y necesitaba esa plata, ya que tenía una mancha más, debido a mi
enfermedad y me dijo que viniera aquí y que el señor Jiménez me iba a pasar esa plata, pero
al venir no lo encontré.
Luego, lo ubiqué y no me quiso pasar la plata.
En esa fecha yo conocía a Manuel Hernández.
La primera vez que lo conocí fue vía telefónica.
Yo fui detenida en Chile, ese día no quise declarar porque quería que me acompañar un
abogado, usted me preguntó a qué venía y le conté lo de mi enfermedad.
Yo declaré en fiscalía al último tiempo.
Eso fue porque usted no quería saber nada de mí, eso me decía mi abogado, por eso no
podía hacer nada.
Yo declaro en el último tiempo, antes del cierre de la investigación.
Dije que la persona dueña del tráfico era Daniel del Valle Sanabria.
Dije además, que una sola vez hablé con la mujer de Manuel Hernández, a la acusada Villar
la conocí cuando estábamos juntas presas.
Cuando hablamos ella me dijo que le iba a dar el recado mío y yo le dije que la iba a volver
a llamar de nuevo.
No me acuerdo que ella me haya dicho que dejara el teléfono abierto.
Los viajes anteriores jamás cooperé para otra entrega de droga en Chile a Manuel
Hernández u otra persona.
Jamás hablé con otro camionero para ofrecer traer droga a Chile.
Al ingresar a Chile portaba 4 chips de celulares, y dos celulares uno Samsung y otro
Motorola.
En el año 2008 una persona me giró dinero, de nombre Richard, eso fue en una
oportunidad.
Eso fue porque Daniel me había dicho que lo recibiera, yo sabía a qué se dedicaba Daniel .
Al respecto, la fiscalía incorpora mediante lectura prueba documental N°5 del auto de
apertura, en la cual se indica Carta respuesta de Chilexpress de fecha 7 de octubre de 2009
que adjunta Informe respuesta a oficio N° 81 de Chilexpress de fecha 01 de abril de 2009
sobre giros de dineros realizados por los acusados y copia del giro N° 076 238 1785 por la
suma de $488.
239 girado por Andrés Parada Ramos .
El girador es Parada Ramos, el primero el 31 de diciembre del año 2008, luego enviados
por Jorge Jiménez, desde Concepción, y distintos destinatarios por diferentes sumas de
dinero.
Luego otro giro por José Mora y diversos destinatarios.
Luego giros enviados por la acusada Acosta del 17 julio 2008, desde oficina de Bandera
para ser pagados en Paraguay y distintos destinatarios.
Luego giros enviados por Richard Rubio Huenante, destinatario es el mismo en Buenos
Aires y la acusada Acosta.
Luego giro destinado a Richard Rubio en enero del año 2009.
Asimismo, la fiscalía hace uso del artículo 332 para evidenciar una contradicción, respecto
de la anterior documentación, indicando la acusada que dos veces recibí de Richard, pero lo
otros es falso.
A mis hijos les envié en tiempo de fiestas.
Yo en Paraguay ganaba 500 dólares.
Cuando yo venía traía plata, pero no provenía de drogas, era para mi tratamiento.
Richard Rubio no le conozco, pero Daniel le conoce a él, yo aceptaba dar mi nombre y
dinero, a petición de Daniel del Valle.
Nunca pensé que iba a llegar a este extremo, toqué fondo, he sufrido bastante.
Si hubiese sabido, no me habría metido.
Hay como 6 ó 7 veces que llamé a Manuel Hernández.
Con Richard hablé por teléfono, pero el señor Daniel se maneja por radio, yo me prestaba
para eso.
No he hablado sobre coordinaciones de tráfico con ninguna otra persona chilena, en
paralelo a Manuel Hernández, aunque con ese Richard sí, porque Daniel me decía, yo me
prestaba para esto también.
En Chile me alojaba en el hospedaje tabita y en Buenos Aires en el Hotel América .
Preguntada por el Tribunal para aclarar sus dichos señaló que la frase documentación de
un inmueble, se trataba de la droga que se traía de allá.
Manuel sabía que esa droga venía.
Esa frase fue idea mía.
Se me ocurrió en el momento .
Preguntada nuevamente por la defensa de Villar, señaló que no conocía a Villar
Asimismo, y luego de la prueba rendida por el Ministerio Público, la acusada Acosta de
Serviano, complementó su declaración indicando que respecto de las escuchas en guaraní,
el detective argentino dijo que cuando yo usaba la palabra jefe , era para dirigirme a
Hernández, pero eso lo hacía para la empresa de Copaco donde trabajaba en Paraguay.
Yo estaba hablando con el jefe de la empresa de Copaco, ya que él tenía un sumario
administrativo y nunca se habló de pagar una droga.
Solo hablábamos de Copaco y de hacer la caja y el giro en el banco, era sólo por tema de
trabajo.
El detective tradujo a su manera.
En ningún momento le dije a Manuel Hernández mi feje .
Preguntada por su defensa, señaló que mi jefe se llama Jorge Ramón Vera, nosotros somos
bilingues es normal hablar en castellano y guaraní, estamos acostumbrado, da lo mismo.
Dentro de nuestra empresa hablamos en guaraní.
El detective interpretó mal, nosotros estábamos hablando por teléfonos inalámbricos, no se
trataba de droga.
Yo estaba con permiso, mi jefe sabía eso.
Sólo hablaba por asuntos de trabajo .
Preguntada por el Tribunal para aclarar sus dichos, señaló que todas las conversaciones
que se escucharon en guaraní eran con mi jefe .
A su vez, el acusado Hernández Muñoz, debidamente informado de sus derechos, renunció
a aquel que le permite guardar silencio y voluntariamente decidió prestar declaración
indicando que esto comenzó el 31 cuando me detuvo Investigaciones, me leyeron mis
derechos.
Ese día, yo tenía conocimiento que iba a venir la marihuana, no sabía fecha exacta y me
llamó el señor Mora que ya venía para Chile, y en eso yo contacté a Andrés Parada y el
señor Mora me pidió que le hiciera un giro.
Yo lo hice, pero contacté a Andrés Parada para que hiciera el giro, lo pasé a buscar en la
mañana, ya que no quería estar involucrado.
El giro lo hice en Mapocho, luego lo dejé en Renca y él se fue a conseguir un vehículo y le
propuse que fuera a buscar la marihuana y él accedió y se fue a conseguir una camioneta y
fue a buscar a otro señor, ya que no tenía documentos, y nos fuimos a buscar al señor Mora.
Nos fuimos por la Panamericana, echamos bencina, nos fuimos a la Carretera San Martín y
el señor Mora me dice por teléfono que estaba en la Ruta, en el kilómetro 16.
Llegamos allá y le dije que conversara con ellos y él me dijo que nos juntáramos en la
Copec, pasado el peaje y yo seguí mi camino y Andrés Parada con el otro señor quedaron
ahí, con don José y a mí me detuvieron en el peaje.
Un inspector me dijo que entregara a una señora y que me iban a bajar el delito y él se fue y
me dejaron en el vehículo, de ahí a la unidad policial y conversaron conmigo, ofreciéndome
bajar el delito.
Llamé a la señora para que viniera, le dije que estaba listo.
Luego, llamé a mi señora para que saliera de la casa, porque a veces la traen detenida, eso
me ocurrió una vez.
Después al tercer día, llegó esta señora, la detuvieron y me hizo una llamada y contesté.
Mi señora me fue a ver a Investigaciones y también la dejaron detenida.
Desde ahí que estoy aquí.
Mi abogado me mostró unas grabaciones donde nos juntamos con una señora y un señor,
pero a ellos no los conozco.
Tres veces me junté con ellos, un en Estación Central, y dos veces a San Antonio y otro en
Valparaíso, pero siempre la señora habló con ellos, a quienes no conocía, parece que eso
era para concretar un negocio, pero no se realizó, porque al señor Jorge argentino lo
andaban siguiendo, pero no conversé con él .
Examinada por su defensa, señaló que fui detenido el 31 de diciembre del año 2008 por
tráfico, ahora sé que son 183 kilos, pero en el momento no sabía, ya que no me lo habían
dicho.
La señora dijo que iba a mandar algo, pero no me dijo la cantidad.
Conocí primero al chofer, se llama José Mora.
Un amigo que estaba preso conmigo, el año 2006, que es argentino, me mandó un número,
eso fue a principios del año 2008.
Ese número era del señor Mora.
Cuando salí también llamé a mi amigo argentino, él se llama Mario y me dio el número del
señor Mora y me dijo que traía algo para acá, dijo que eran 20 dólares , yo pensé que eran
varios kilos de marihuana.
Me encontré con el señor Mora en Santa Rosa, nos contactamos por teléfono.
Y llamé a don José y me dijo que estaba en Santa Rosa, en un paradero, de Vespucio al Sur.
Nos encontramos en una bomba y él me pasó los 20 kilos, pero eran menos.
Esto fue a comienzos del 2008, no recuerdo la fecha.
Ahí conocí al señor Mora, esa droga la vendí.
Mi amigo Mario me llama como por mayo o junio del 2008 y me dice que venía una señora
para acá y que traía algo.
Yo llamo a la señora, el mismo día, pero no me contestó, ya que estaba apagado el teléfono,
a los dos días la llamo y nos juntamos en San Martín con Moneda, fuimos a comer y
conversamos de lo que traía ella y me dijo que estaba esperando una llamada de unas
personas y ahí quedamos contactados, ella tuvo mi número y me llama a los días después y
fuimos a conversar a la Estación Central con unos argentinos, uno era Jorge, no hablé con
ellos porque no los conocía, eran dos mujeres y un hombre.
En el video que me mostró vi a dos señoras, una guaguita y la señora Magda que estaba
conmigo.
Después, a los días después, me pide que la acompañe a San Antonio y fuimos al hospital a
ver a una señora argentina, parece que era la señora del argentino llamado Jorge, que estaba
enferma del estómago.
Ellos se fueron, nos vinimos y después la señora me llama y la acompaño al hospital de
Valparaíso, de ahí nos vinimos y ahí perdí contacto con la señora, como varios meses,
aunque ella venía siempre a Chile.
Yo iba con ella porque iban a traer marihuana, pero en ese tiempo no se concretó, ahora sí.
La señora María Acosta venía a cada rato a Chile.
Yo tenía dos celulares, ella me llamaba al Nokia, de la compañía Entel, ese número nunca
lo cambié.
Yo perdí contacto con el señor Mora y un día nos encontramos cerca de Los Andes y dijo
que estaba mal de plata.
Yo sabía que la señora María necesitaba el transporte, porque ella me lo había dicho.
El señor Mora me dio su número y luego se lo di a la señora para que ellos se comunicaran
en Argentina.
Yo los llamaba a los dos para preguntar por si se habían encontrado y él me dijo que sí y
que se habían puesto de acuerdo, incluso iban a llegar por la pascua y traer la droga, pero
no sé por qué no llegó.
Después el señor Mora me dijo que el camión quedó en la Argentina, para el año nuevo
llegó y me avisó, yo fui a buscar la droga y le pedí al señor Parada que me acompañara.
Cuando venía el señor Mora llegando a Chile hablé hartas veces, estando él en Argentina
también hablé con él.
Una vez me pidió dinero, para que se lo enviara a la señora, no me acuerdo el nombre de
ella, sé que es Parada, es Carmen Sepúlveda Parada, le envié como $400.
000, yo para no involucrarme le pedí a Andrés Parada que lo hiciera y él accedió, luego
llamo al chofer y le cuenta que ya había hecho el depósito.
Luego, los de Investigaciones, el Subcomisario Sepúlveda, me dice que si llamaba a la
señora me podía beneficiar y yo accedí y después me pidieron que llamara a mi señora.
Me pasan el teléfono claro y llamo a mi señora y le digo que salga de la casa porque iba a ir
Investigaciones, le advertí porque antes ya me había ocurrido que a ella la habían detenido
por mi culpa.
Posteriormente, llamo a la señora María y le digo que estaba todo listo y ella me dijo que se
venía a Chile.
Si no hago esa llamada ella no viene a Chile.
La droga la iba a distribuir a varias gentes de aquí en Santiago, eso lo había coordinado con
la señora María.
En mi casa encontraron unos forados en el techo, hay uno en la muralla que el hijo mayor
de mi señora, bajo efectos del alcohol le pegó un combo y como es de volcanita se hizo tira.
El techo ya estaba mojado, le faltaba una parte y en las fiestas de pascua lo íbamos a
cambiar.
El combo parece a una marraqueta.
Yo le dije que se fuera de ahí porque Investigaciones la podía detener y eso ya me había
ocurrido.
Una vez cayó por mi culpa.
Tengo una casa en la playa la compré como sitio, fue a fines del 2007, la construí de a
poco, con otros parientes .
Interrogada por la defensa de Acosta, señaló que conocía a María Acosta a mediados del
2008, antes nunca la había visto.
Esta es la única operación que se concretó, las anteriores no se concretaron.
En la Estación ella conversó con ellos.
Luego, fuimos a San Antonio, el objetivo era por estar enferma del estómago, y ella
conversó con ellos.
Lo mismo en Valparaíso.
No conozco a Daniel del Valle Sanabria, no me suena el nombre .
Interrogada por la defensa de Mora, señaló que al señor Mora lo conocí a principios del
2008.
Me entregó 20 kilos de marihuana en esa fecha, provenían de Argentina, se lo pasó un tal
Mario, que es argentino.
Yo la recibí a principios del 2008, le pagué a Mora como dos millones.
Yo no le ofrecí ese negocio, solo se lo pagué.
En Los Andes volví a encontrarme con él y me dijo que estaba mal de plata, que tenía que
pagar la universidad.
El día 31 hubo varias llamadas con el señor Mora, esas llamadas empezaron antes.
El día 31 el señor Mora me llama temprano, cerca de las ocho y que ya venía pasando por
los Libertadores.
Luego, el señor Mora me llama como a las diez y me dice que le mande una plata a una
señora.
Nunca me dijo que había sido detenido .
Interrogada por la defensa de Parada, señaló que hubo un solo giro que hice con Andrés
Parada.
Escuché a la fiscal, pero solo hubo un giro.
No le recomendé a Andrés Parada que hiciera otros giros .
La defensa de Villar no hace preguntas.
Interrogado por la fiscalía, señaló que he declarado ante usted una vez.
Cuando fui detenido me llevaron al cuartel de compañía y ahí hablé con usted, pero no
declaré.
Con Investigaciones declaré, y con usted declaré después, pero no me acuerdo la fecha.
Yo salí de la cárcel el 28 de febrero del año 2007 .
Al respecto, la fiscalía hace uso del artículo 332 para evidenciar una contradicción, con una
declaración de fecha 25 08 09 en fiscalía, donde se señala que entre que salí de la
penitenciaría, y esta investigación, no alcancé a vender droga, indicando el acusado que los
20 kilos que recibí del señor Mora, los vendí.
Esa vez no lo dije por miedo .
Asimismo, agregó que a la señora María Acosta la conocí a mediados del año 2009, y fue
por el mismo señor Mario.
Yo llamé al señor Mario y él me llamó cuando vino el señor Mora y él me dio el teléfono
de la señora María .
Al respecto, la fiscalía hace uso del artículo 332 para evidenciar una contradicción, con una
declaración de fecha 25 08 09 en fiscalía, donde se señala que en septiembre del año 2007
conocí en Bellavista a un argentino señor Mario y un día me dio el número de la señora
María , indicando el acusado que la verdad es la que dije ahora, lo otro no lo hice por
miedo.
En esa oportunidad había un abogado defensor.
Me reuní con la señora María en fechas previas, ella era quien me llamaba siempre.
Antes cuando ella ingresaba no venía con ese fin, por eso no la llamaba, ahora me dijo que
yo la llamara cuando llegara la droga.
Desde Investigaciones yo la llamé.
La última vez que hablé con ella fue 3 días antes de su detención.
La primera vez que me junté con ella fuimos a Estación Central y me junté con unas
personas argentinas, fueron tres veces, yo no participé en las conversaciones, porque no los
conocía, no escuché ni hablé nada, solo hola.
Cuando me contacto con el señor Mora, me dice que traía algo y por eso le pasé esa plata,
yo fui y él me dijo que tenía que llevarle esa plata, pero no voy a andar con un millón
doscientos mil pesos.
Vi filmaciones y fotos de la casa en la playa, yo compré ese sitio a fines del 2007, yo salí
del penal en esa época, yo trabajaba en cuero y ganaba poco.
En este momento no hago carteras.
Yo soy pareja de la señora Villar.
Ella estaba en el medio libre el año 2007, al salir de la cárcel trabajo en comercio, y no
pago impuestos.
No hice declaraciones de renta ni pedí préstamos.
Yo gano de manera relativa, con el auto que me detuvieron a mí está comprado en remate,
era un jeep, Kia Sorento, por poca plata se vende, ya que estaba prácticamente nuevo y
después lo iba a re vender, me lo ofreció Roberto Varela.
El jeep lo compró otra persona.
El me llama y me lo ofrece para repararlo, me dijo que lo había comprado en un remate.
A él le di como un millón y algo, a cuenta del valor total, fue en efectivo.
No había nadie más presente.
Por eso yo conducía el Kia cuando me detuvieron.
La patente es BLPV 49.
El valor que le debía haber pagado al señor Varela eran como 8 millones.
Antes tuve una Nissan D 21, color plomo, la patente VL 7009, se la di en parte de pago al
señor Varela, no me acuerdo cuando.
El se llama Roberto Varela Talma.
Estaba a nombre de mi señora Verónica Villar.
Luego, compré un Chevrolet Spark.
El Yaris no es mío.
Es de una sobrina, se llama Tamara Villar Espinoza, creo que tiene licencia de conducir.
El día de mi detención hablé con el señor Mora desde temprano, no hablamos de
documentos.
Con la señora María tampoco.
Yo hablé hartas veces con ella, pero no me acuerdo exactamente las palabras.
La droga venía de Argentina.
La que recibí del señor Mora también.
Ese día cuando hablé con el señor Mora, me dirigí al kilómetro 16 de la carretera.
Yo iba adelante y atrás me seguía Andrés Parada y otro señor, me di la vuelta para salir a
Lo Pinto, y les dije que conversaran con el señor del camión y les dije que nos juntáramos
en la Copec, pero en el peaje me detuvo Investigaciones.
En la unidad me ofrecen una cooperación, yo llamé a mi señora y como tengo hijos me dio
miedo que quedara detenida.
Llamé a una vecina, me contestó un niño y luego hablé con Verónica y le digo que saliera
de la casa porque estaba preso y me dice estai preso con cosas y le dije que sí, sale de la
casa .
Ubico al Marcos, que es un sobrino de ella y el narigueta es un cabro que le ayuda a ella, en
los caballos.
Marcos preguntó si estaba preso, no recuerdo si Marcos habló con mi mujer para sacar un
auto, ese auto era un plomo, pero no tengo idea, yo lo adquirí sin que ella tuviera
conocimiento.
Ese día, no recuerdo cuánto le iba a pagar al señor Mora.
Le hice un depósito de $500.
000.
Yo iba a vender y luego se la iba a pagar.
La marihuana se la iba a pasar a gente del sector, de diferentes partes.
En fiscalía no dije eso, no lo consideré en el momento.
No conozco a Richard.
A María Acosta le iba a pasar toda la plata, aquí me iba a decir el precio, no me había dicho
nada.
La otra vez me gané como dos millones, por los 20 kilos.
A Mario, no me acuerdo cuánto le pasé, eran menos de 20 kilos, eso me lo dijo el señor
Mora, después los pesé, en la casa de un amigo de Renca, el narigueta .
Yo tenía una balanza, me la conseguí y luego la devolví.
Yo no puedo ir a Argentina, nunca he viajado al extranjero, no podía hacerlo porque estaba
recién saliendo y cumpliendo unas firmas por manejo.
Mi señora yo creo que podía.
Ha cumplido condenas previas por tráfico, parece que ya había cumplido.
El camión del señor Mora iba a llegar para la pascua, pero no sé los motivos, él me dijo que
desconocía eso también.
No se concretó que le pasara la marihuana, eso se lo dijo la señora María.
Yo no me reuní solo con los argentinos Jorge Díaz y Jorge Jiménez.
El trato de los funcionarios policiales fue adecuado, entendí todo lo que me dijeron .
Preguntado nuevamente por su defensa, señaló que de la primera entrega de 20 kilos recibí
una llamada de Mario y ahí concretamos el precio.
Don Mario me dijo el valor y el señor Mora también cuanto tenía que pagarle, eso ya lo
sabía.
A la señora María la conocía por parte del señor Mario y cuando me contacto con el señor
Mora le doy el teléfono de la señora María, para que él se contacte con ella en Argentina .
Preguntado nuevamente por la defensa de Acosta, señaló que yo llamé a la señora María el
31 de diciembre, antes también había hablado.
El 31 le dije que ya había conversado con el señor Mora.
Los días anteriores hablamos si nos habíamos juntado con el señor Mora.
En las reuniones con los argentinos no escuché lo que ellos hablaban, cuando fuimos a San
Antonio y Valparaíso fuimos al hospital y ella entró y conversó con ellos.
Ella me dio la instrucción de entregarle el dinero cuando vendiera la droga
A su vez, el acusado Mora Inostroza, debidamente informado de sus derechos, renunció a
aquel que le permite guardar silencio y voluntariamente decidió prestar declaración
indicando que yo conocí a un argentino en Mendoza, en la aduana de Puerto Seco, como
soy camionero lo conocí y me ofreció $60.
000 por kilo para traer 20 kilos de marihuana a Chile, me dio un teléfono y el nombre de
don Manuel, para que lo llamara cuando llegara a Chile.
En ese tiempo, como yo tengo dos niñitas en la universidad y como estaba corto de plata,
acepté.
Ahí conocí a don Manuel, eso fue en octubre del 2007.
Después, en diciembre me contacté con él, le dije que iba a Buenos Aires y él me dio un
teléfono para que llamara en Buenos Aires a una señora de nombre Sole .
Al llegar a Buenos Aires me contacté con ella, y empezamos a ver cómo traer la droga a
Chile.
El día 28 conversamos y el día 29 nos encontramos en una estación de servicio que está en
Pilar, una YPF y tenían la droga en un auto y me la entregaron y la pusimos en el camión y
en la mañana del otro día viajamos a Chile.
El día 31 entré a Chile, en la mañana por Los Libertadores y en Guardia Vieja me detuvo
Investigaciones y me pregunta el oficial encargado del proceso donde venía la droga y le
dije que atrás en el camión y me dijo que le cooperara y yo accedí en todo lo que yo pude,
que llamara a don Manuel .
Examinada por su defensa, señaló que soy camionero hace 25 años, empecé a los 20 años,
ahora tengo 47 años.
Últimamente trabajaba para la empresa Carrusel, de Transportes Internacional, iba a
Argentina, Uruguay, Brasil, eso lo hacía cada 15 días.
El destino más habitual era Uruguay y Buenos Aires, transportaba pañales, detergente.
En Puerto Seco conocí a un argentino, no sé su nombre, solo le decían el negro , ellos se
conocían entre sí.
El me dice si le puedo traer un paquete de droga a Chile y me dio el número de don Manuel
Hernández y yo accedí por problemas económicos.
Don Manuel está presente en la audiencia.
La entrega se concretó, le pasé la droga a don Manuel, fue el 24 ó 25 de octubre del año
2007.
En diciembre fui de nuevo a Argentina, la empresa me mandó con carga y me contacté con
don Manuel y le dije si podíamos hacer algo, me refería a traer droga a Chile, yo sabía que
él manejaba droga con la señora y que podía traer.
El me entrega un número y en Argentina me contacté, era de la señora María, ella está
presente en la audiencia.
Con ella me reuní en una bomba de bencina, eso fue el 28 de diciembre, ese día me
entregan la droga, yo la acomodo en el camión, yo pensaba volver a Chile ese mismo día.
Yo partí ese día a Santiago, a Los Libertadores llegué el 31 en la mañana, hice los controles
en la aduana, luego salgo y en Guardia Vieja fui detenido por Investigaciones, yo les
mostré la droga.
No sabía cuántos kilos transportaba, pero como 150.
Yo declaré ese día, es lo mismo que ahora.
En el camión me acompañaron dos funcionarios de investigaciones.
En ese trayecto contactamos a don Manuel, él me llamó, ya que le había pedido que hiciera
un giro a mi casa por las matrículas y lo llamo para ver si había hecho el giro, lo que se
efectuó, fue a nombre de Carmen Victoria Sepúlveda Parada, quien es mi señora.
Después, me llama Manuel y concretamos como punto de entrega el kilómetro 21 y medio
de la carretera San Martín, él se junta conmigo y me dice que converse con unas personas
que vienes detrás en una camioneta roja, eso me lo grita en el lugar, y él siguió su camino.
Yo conversé con esas personas, no conocía a ninguno, aquí está presente Andrés Parada en
la audiencia.
Ellos estacionan la camioneta y cuando abro la puerta nos detuvieron a todos, a don Andrés
Parada y Cristian Contreras que manejaba la camioneta roja y don Manuel siguió.
De ahí seguí manejando el camión a la escuela de investigaciones y de ahí me llevan al
cuartel .
La defensa de Acosta no hace preguntas.
Interrogada por la defensa de Hernández, señaló que esto fue en diciembre del año 2008.
La entrega de los 20 kilos fue en la calle.
En Buenos Aires me pasan la droga, la gente que venía con la señora María me ayudan a
acomodar la droga en la parte trasera, eran dos personas.
Las llamadas con Manuel Hernández empiezan el día 30, cuando había salido de la aduana,
le dije que había entrado a Chile, nos comunicamos varias veces.
Cuando venía bajando conversamos lo del giro, después me detuvieron y cuando lo hacen
hablamos si había efectuado el giro .
La defensa de Parada no hace preguntas.
La defensa de Villar no hace preguntas.
Interrogado por la fiscalía, señaló que efectué una declaración antes, eso fue con presencia
de funcionarios policiales, eso fue en Guardia Vieja.
El lugar de entrega de la droga se lo propongo yo.
La entrega anterior de los 20 kilos nos encontramos en Vespucio con Santa Rosa, yo le dije
donde nos íbamos a encontrar.
Esa vez vino directamente don Manuel a recibir la droga.
Esta vez, yo venía de Los Andes a Santiago y él de Santiago a Los Andes, por la San
Martín y me grita que venía una camioneta roja detrás de él, los funcionarios iban en la
cabina y dos atrás, en un furgón, ellos también escucharon el grito de don Manuel
Hernández.
Antes me pagaron $60.
000 por kilo, Hernández me pagó $1.
200.
000, eso se determinó con el ciudadano argentino, supuestamente eran 20 kilos.
En esta ocasión, me iban a pagar lo mismo, eso se determinó con la señora María Acosta de
Serviano.
Yo me encontré con ella en Argentina en Pilar, en la YPF.
No me acuerdo los nombre de los dos sujetos que acompañaban a la señora María, no eran
los mismos que hicieron la entrega anterior de los 20 kilos, ellos eran argentinos.
El sujeto que identifico como el negro era argentino, los dos sujetos que acompañaban a la
señora María eran argentinos, eran delgados, como 65 kilos, estaba oscuro y era de noche.
Ellos bajan de un auto Peugeot, no escuché las conversaciones entre ellos, acá en Chile don
Manuel me iba a pagar, yo tenía que entregarle la droga y al llegar le tenía que decir que
eran $60.
000 por kilo.
Manuel confiaba en lo que yo le dijera respecto del precio.
La primera vez que recibí los 20 kilos fue el 24 de octubre del año 2008, no del 2007 como
dije anteriormente.
En Pilar no se pudo hacer la carga del camión, porque no tenía carga legítima, sino hasta
después de la pascua, esa información se la comenté a doña María, por teléfono.
Con ella hablé en Argentina como 3 ó 4 veces todas ellas en diciembre del año 2008.
A ella no la vi en otra ciudad aparte de Pilar.
La carga legítima es verificada por un funcionario quien le coloca un sello, pero como
todavía no pasaba por la aduana cargué el camión, eso fue en el patio de sellaje.
En esta empresa no se revisa el camión completo, eso es por la confianza de la empresa.
El aforo físico desde Argentina nunca se hace, solo de las cargas que vienen de Paraguay y
Brasil.
No sé cuántos otros conductores de Carrusel han sido detenidos por esto, de otras empresas
sí sé de detenciones de choferes.
Yo tenía conciencia de estos hechos.
Yo andaba con dos celulares uno argentino y uno chileno, el de la señora María decía sole y
el celular de Manuel no lo tenía grabado, lo tenía anotado en un papelito.
En la carga de diciembre del año 2008, yo le aviso a Manuel que voy a Argentina.
A la policía le dije que el financista era Manuel, ya que él tenía que pagarme, él me
contactó.
Eso fue después que le entregué los 20 kilos un día me encontré con él en Los Andes y le
dije que estaba mal y ahí me contó lo de la señora.
No me acuerdo cuando fue ese encuentro, pudo ser a fines de noviembre o diciembre .
Preguntado por el Tribunal para aclarar sus dichos señaló que la carga de la droga se cargó
en la parte trasera del camión, detrás de los detergentes, en la parte que sobraba del camión.
La primera vez que traje los 20 kilos fue en octubre del 2008, dos meses antes de este
última detención .
Preguntado nuevamente por la defensa de Hernández, señaló que la droga no venía tapada
con algo.
El aforo físico se hace cuando viene de Paraguay y Brasil, las cargas de Argentina no todas
tienen aforo físico, no tiene que ver con la empresa .
A su vez, el acusado Hernández Muñoz, complementa su declaración anterior, respecto de
la fecha de la primera entrega, indicando que el señor Mora está equivocado, nervioso, a él
lo conocí cuando me trajo los 20 kilos, antes de la señora a ella la conocí en mayo o junio
del año 2008.
Pudo ser a fines del 2007 o a comienzos del año 2008, antes de conocer a la señora .
Por otra parte, el acusado Parada Ramos, debidamente informado de sus derechos, renunció
a aquel que le permite guardar silencio y voluntariamente decidió prestar declaración
indicando que el día 31 de diciembre a las nueve y media de la mañana me llama Manuel y
me dice si iba a ir a buscar eso, yo le digo que sí y me va a buscar para que lo acompañe a
hacer un giro de dinero a la señora de don José, lo hicimos, nos venimos de vuelta y me
deja en la intersección de Condell con Infante, y me dice que me consiga una camioneta, lo
hago y voy donde Cristian Contreras Marinao y llamo a Manuel y me dice que iba entrando
a Panamericana y nos juntamos en una bomba de bencina y me dice que está pasado de
buenaventura, luego me dice que el caballero estaba estacionado a la orilla de la carretera,
ahí los sigo en caravana y Manuel me dice por teléfono que converse con el caballero,
porque él ya habló con él, nos dimos la vuelta en la rotonda, Manuel sigue de largo, me
bajo y ahí fuimos detenidos por policía de Investigaciones .
Examinada por su defensa, señaló que esto empezó el día 31 de diciembre de 2007, llevo 16
meses preso, entonces es el 2008.
Manuel Hernández me llamó por teléfono, a mi celular a él lo conozco hace 7 años, yo
trabajaba en la feria y ahí lo conocí.
El trabajaba en la feria y vendía vehículos.
Sospechaba que en algo andaba metido ya que venía cumpliendo una condena de tráfico.
Sabía que realizaba actividades ilícitas, pero nunca lo vi en nada hasta el 31 de diciembre
cuando me pidió hacer ese trabajo.
El me pidió hacer un giro para la señora de don José Mora, no sé como se llama, solo es un
alcance de apellido, esa señora tiene un apellido Parada igual que el mío.
Yo hago el giro porque Manuel me lo pide, fuimos a Chileexpress de Mapocho, él entra, yo
le doy mis datos y después firmo nomás.
El colocó el dinero.
Mi misión era después, conseguirme una camioneta para ir a buscar la droga, eso me lo dijo
Manuel, era una Nissan D 21, cabina simple, se la pido a Antonio Deplaci, es un amigo,
tenía que servir para cargar.
Después contacté a Cristian Contreras Marinao, él tenía licencia, yo no, a él solo le dije que
era para hacer un flete.
El 31 de diciembre hablé como 3 veces con Manuel Hernández, la primera en la mañana,
luego cuando nos juntemos en la Carretera Norte, pasado Buenaventura, la tercera es que
converse con José Mora, él me dijo que hablara con el chofer del camión.
Cuando se estacionó me quedó claro que ese era el camión.
Yo venía detrás del auto de Manuel, nos juntamos en una bomba de bencina y me dice que
el caballero está estacionado en la carretera.
Yo sabía que era un cargamento de droga, no sabía cuanto, me ofrecen un millón de pesos.
En el parte salen dos millones y que la camioneta era una Chevrolet, pero eso no es
efectivo.
A Cristian le ofrecí $200.
000 una vez de transportar el flete, al que me presta la camioneta no le ofrecí nada .
Interrogada por la defensa de Acosta, señaló que no conozco a María Acosta de Serviano,
no conocía su nombre, nunca hablé telefónicamente con ella, a Daniel del Valle tampoco lo
conozco y nunca he hablado con él.
No alcancé a cargar la droga, la vi cuando la bajaban los detectives, íbamos en una
camioneta abierta, no pensé cómo venía, era cargarla, no sabía a dónde había que ir a dejar
la droga, eso me lo iba a decir don Manuel.
El único giro que hice fue el que me referí .
La defensa de Hernández no hace preguntas.
Interrogada por la defensa de Mora, señaló que nunca antes había visto al señor Mora, a él
solo lo saludé y cuando abrí la puerta del camión nos detuvieron .
La defensa de Villar no hace preguntas.
Interrogado por la fiscalía, señaló que he declarado una sola vez ante la fiscalía, al tercer
día de mi detención, ahí no dije algunas cosas, como el giro de dinero.
Es primera vez que he estado detenido, me formalizaron y me fui de la audiencia por
microtráfico, me condenaron, pero era para consumo, eso fue el año 2005.
Yo era comerciante de vehículos, compraba autos chocados de cómo $800.
000, eso es lo que yo invertía.
Tenía conocimiento que Manuel Hernández se dedicaba al tráfico de drogas, él venía
saliendo de una condena por tráfico, pero nunca hizo un negocio delante de mí.
Yo lo acompañaba, ya que éramos amigos, salíamos juntos y una vez fuimos al Mall de
Maipú y yo me quedé afuera, pero no eran reuniones como dijo la señorita que hizo el
parte.
Ahora le estoy tomando caldo a todo lo que está pasando.
El 31 de diciembre Manuel Hernández me llama y me pide que lo ayude con el giro, luego
yo me consigo la camioneta Nissan.
Yo no tengo licencia porque no tengo estudios, por eso necesitaba un chofer, que es
Cristian Contreras, él era taxista.
El nunca supo que era droga.
Esto ocurre entre las nueve de la mañana y las once.
Yo me junto con Manuel como a las doce, vimos el camión y Manuel le grita algo al
caballero y ahí supe que ese era el camión y me estaciono detrás y le pido a Cristian que
abriera el capot del auto, para revisar el agua, aunque la camioneta no tenía ningún
desperfecto, luego se abre el camión y fuimos detenidos como a la una.
El 31 de diciembre fue la única vez que Manuel me ofreció esto, yo accedí por la fecha.
No me pagaron.
El señor Hernández tenía una Nissan y un Toyota Corolla, la camioneta Kia era del año, no
sé cuánto vale.
A raíz de lo que declaré en fiscalía me he visto amenazado de otros imputados de Santiago
Uno.
Fueron solo agresiones verbales, por el momento no se han mantenido .
Preguntado nuevamente por la defensa de Mora, señaló que he sido amenazado
verbalmente, pero por otros imputados, no los que están aquí .
Preguntado nuevamente por la defensa de Parada, señaló que luego de hablar con la fiscal,
el mes pasado también declaré con ella.
La primera vez que lo hice ante la policía de Investigaciones les dije que íbamos a ir a
buscar droga.
Ola única declaración que di fue cuando llevaba tres día detenidos, cuando reconocí mi
participación no tenía un abogado al lado.
Respecto de acompañar a Manuel a Maipú, no fue una reunión, además, no dice que se
trataba de tráfico de drogas.
La única diferencia es que lo de Maipú no eran reuniones y lo del giro de dinero, que omití,
además tampoco se me preguntó .
A su vez, la acusada Villar Espinoza, debidamente informada de sus derechos, no prestó
declaró.
QUINTO: Elementos del tipo penal.
Que, para que se configure el tipo penal objetivo del delito de Tráfico Ilícito de
Estupefacientes, previsto y sancionado en los artículos 1° y 3° de la Ley 20.
000, en relación con lo dispuesto en el artículo 1° del Reglamento de la citada ley, por el
cual el Tribunal emitió su veredicto condenatorio, el Ministerio Público debió acreditar
que el acusado traficó, a cualquier título, o indujo, promovió o facilitó, el consumo del
objeto material de este delito, consistente en sustancias estupefacientes o psicotrópicas
productoras de dependencia física o psíquica capaces de provocar un efecto tóxico o daños
a la salud pública, entendiendo que trafican los que, sin contar con la autorización
competente exporten, importen, transporten, adquieran, transfieran, posean, sustraigan,
suministren, guarden o porten consigo tales sustancias.
No debe perderse de vista, como criterio interpretativo que el bien jurídico protegido en
este delito es la salud pública.
SEXTO: Alegatos de clausura.
Que en sus alegatos de clausura, el Ministerio Público expuso que al término de este juicio
con la prueba rendida se ha acreditado, más allá de toda duda razonablemente, que a los
imputados les ha cabido participación como autores en un delito de tráfico de drogas.
No se trató de un simple acto de tráfico, sino que se logró probar un concierto de
voluntades de un conjunto de personas para lograr hacer eficiente un tránsito de 183 kilos
de marihuana desde Argentina, hacia Chile.
Para ello, se contó con las declaraciones de los oficiales de caso de esta investigación y las
escuchas telefónicas de los acusados, puntualmente de María Acosta con Manuel
Hernández, las que se iniciaron desde septiembre del año 2008, las cuales fueron reforzadas
con el seguimiento que se les hizo en esos meses, todo lo cual da cuenta de una actividad
internacional.
María Acosta para llevar a cabo su fin, recluta personas, es un movimiento permanente de
internación de drogas.
Para ello, se contó con la declaración de un testigo reservado, quien narró la manera en que
fue contactado para traer drogas desde Argentina, quien se reunió en Buenos Aires con
María Acosta, quien se identifica con otro nombre y se coordina con otras personas, de
nacionalidad argentina.
Asimismo, el señor Mora también fue contactado por esta mujer, para la misma finalidad.
La investigación arroja como resultado que hubo otros envíos de cargamentos desde
Argentina hacia Chile.
Existe una prueba indiciaria al efecto, hay una escucha el 27 de diciembre donde habla
Mora con Hernández y quedan de acuerdo para la entrega el día lunes y que eso se iba a
producir donde la otra vez , lo cual permite concluir que esta entrega no era la primera.
Además, hay otra escucha del 15 de diciembre, donde habla Verónica Villar con Elia
Sobrino de una entrega de 20 kilos y un faltante de dinero.
Elia le dice en esa conversación a Villar, que le diga a Manuel que ella iba a responder.
Agregó que también, se logró probar que aparentemente en el domicilio del acusado
Hernández se recibía la droga y el dinero, ello se estableció cuando Verónica Villar es
advertida por su pareja que haga abandono de su hogar, porque estaba detenido y ella le
pregunta con las cosas? , lo cual excede de la normalidad de las situaciones.
Posteriormente, Verónica Villar habla con un tal Marcos en dos ocasiones y en ellas,
Verónica le comenta que alcanzó a sacar todas las cosas, toda la plata, toda la guea .
Y después, le dice que también sacó el auto de ella.
Todo esto, se vio corroborado con los testimonios de los funcionarios policiales que
señalaron que no encontraron evidencias en ese domicilio, sino que había forados en el
techo y en la pared y que había comida servida.
Esto demuestra el dolo de Villar, el conocimiento que tenía.
No efectuó actividades destinadas a la importación del cargamento, pero participa en la
entrega de droga.
En cuanto al señor Mora, luego de su detención, él colaboró eficazmente para lograr la
detención de los receptores finales.
Se sabía que iba a recibir Hernández, pero es conocido que los receptores eviten ir a buscar
la droga personalmente, por eso se le plantea la posibilidad de acogerse al artículo 22 y el
señor Mora acepta.
Asimismo, se hace un depósito, el cual fue realizado por otro sujeto, el de Andrés Parada,
cuyo aporte es funcional, él es un fusible de la organización, son fungibles, ya que se le
paga por una suma y un riesgo y tiene pleno conocimiento de lo que está sucediendo y que
su aporte corresponde a un tráfico internacional.
Por lo que su dolo excede a un aporte material de un tráfico de 183 kilos.
Todo su despliegue da cuenta del conocimiento de lo que estaba sucediendo.
Por otra parte, la detención de Manuel Hernández se produce en las inmediaciones del
peaje en la Carretera San Martín.
Su defensa indicará que el haber llamado a María Acosta para que viniera a Chile,
constituye una cooperación eficaz.
Sin embargo, ello no es efectivo, ya que existen pruebas escuchas telefónicas que dan
cuenta que María Acosta igual iba a venir a Chile, había un segundo envío de drogas que
venía en paralelo, lo cual fue corroborado por el Cabo Ledezma.
Además, Hernández aprovecha esta situación de cooperación para hacer el aviso a su pareja
Villar.
Asimismo, sostuvo que concurre un concierto entre todos los acusados, el cual excede de la
simple coautoría.
No se trata de actos mínimos de aporte.
La agravante del artículo 19 letra a) se debe interpretar en razón del artículo 16 de
asociación ilícita.
En la primera se busca probar una agrupación de personas, el bien jurídico es la salud
pública, pero el peligro está incrementado.
En el artículo 16 es un bien jurídico diverso, es supraindividual, según García Pablos.
Hay elementos de la asociación ilícita en estos acusados, más de dos personas, sospecha de
un delito grave y ánimo de lucro, según doctrina comparada que cita al efecto.
Aquí se trata de bandas organizadas, hay una densidad, todas las voluntades unidas en el
logro.
Hay un comportamiento corporativo, concurre una transnacionalidad, envío de más de un
cargamento, tratativas desde septiembre, tres nacionalidades, ánimo de lucro.
Al respecto, existen dos condenas; una del 4 TOP RIT 92 07, y otra del 1 TOP RIT 2 08, en
las cuales se habla de esta agravante, a la cual le falta una jerarquía determinada, lo que es
común en una asociación ilícita.
Es por ello que se debe condenar a los acusados a las penas solicitadas en la acusación.
Por su parte la defensa de Acosta de Serviano afirmó que al analizar la prueba se concluye
que ésta se ha basado en testigos y escuchas telefónicas.
Sin embargo, al analizar todas las escuchas y los testimonios de todos, se concluye que
estamos frente a una sola operación.
Todas las demás comunicaciones se pretende en tratar de atribuir a su defendida u otros
acusados, participación en otras operaciones, pero no hay antecedentes válidos para ello.
El señor Demy, que apareció mencionado en esta investigación, se mueve solamente en
Argentina porque seguramente debe tener protección y para internar droga a Chile ubica a
su defendida, no lo hace él.
Cuando se plantea por el Ministerio Pública una existencia de una banda organizada, solo
se habla de suposiciones, cuando en realidad existe un solo tráfico.
De los documentos incorporados por la fiscalía relativos a los giros, efectivamente hay
giros efectuados por su defendida por un total de 1.
080.
000, pero solo fueron para sus familiares, recibiendo 412.
786 de parte de sus hijos, en tres oportunidades.
¿éste es el perfil de alguien dedicado al tráfico de drogas?, evidentemente que no.
En cuanto a la agravante del artículo 19 letra a) de la ley 20.
000, el legislador ha tenido en mente la concertación.
El diccionario de la RAE señal que es el efecto de concertar y esto es, pactar, ajustar, tratar,
acordar un negocio.
Es muy fácil confundir esta norma con la coautoría.
En el presente caso, cada una de estas personas ha desarrollado una conducta específica, sin
que haya existido previamente una organización, en orden que exista una estructura
piramidal favorecer impunidad y protección.
Solo actividades independientes de estas personas.
Cita un fallo de la ICA Arica de fecha 10 06 08 RIT 54 08, el cual señala que no se debió
haber considerado la referida agravante, en una situación muy similar a esta, argumentando
que se trata de acciones propias de los acusados para cometer el ilícito.
Por último, sostuvo que su defendida no reúne el perfil de un traficante internacional, se
comunicó varias veces con su jefe para justificar su inasistencia, en su país.
El señor Damy se aprovechó de su condición económica desmedrada.
Por su parte la defensa de Hernández afirmó que la teoría del caso es colaborar con el
esclarecimiento de la investigación, lo que ha sucedido desde el inicio.
Se acreditó el hecho principal de la acusación, esto es, el ingreso de droga desde el exterior.
Su defendido reconoció su participación en este delito, unido a los dichos de los oficiales
del caso, quienes dan cuenta de tráficos anteriores donde no está su representado.
Respecto del artículo 19 letra a) sostuvo que su defendido habló de un tráfico anterior con
el señor Mora, donde éste le pasó 20 kilos en Santa Rosa.
Cita varios fallos donde no concurre esta agravante, entre ellas, la del 2 TOP RIT 187 08,
haciendo un análisis de la historia fidedigna de la ley, estableciendo que debe haber una
cierta jerarquía una permanencia en el tiempo.
Pero en esta investigación ello no se da, hay elementos fungibles, como un fallo del 4 TOP
RIT 42 08, que habla de ello, donde hay personas que concurre una sola vez en el tráfico.
En esta investigación, evidentemente que hay una coordinación, atendida a la cantidad de la
droga internada al país.
Además, se requiere un mantenimiento en el tiempo y todos los funcionarios dijeron que no
hubo más entregas de drogas en el tiempo.
Es por ello que no hay permanencia ni jerarquía entre estos acusado, sino que lo que existe
es una coparticipación.
Para lo anterior, cita fallos de distintos Tribunales del país, como el TOP Arica, del 6 TOP
RIT 57 08, y RIT 312 07.
En cuanto al artículo 22 de cooperación eficaz, señaló que ésta concurre toda vez que su
defendido permitió la detención de la acusada María Acosta.
Si estaba claro que ella iba a venir a Chile, ¿por qué se le pide a Manuel Hernández que
llamara a Acosta? El señor Oviedo indicó que Manuel Hernández llamó para lograr la
detención de Acosta, ya que si ello no se produce, la acusada no habría sido detenida.
Por su parte la defensa de Mora afirmó que tal como se dijo al inicio, no se discute el hecho
punible ni la participación de su representado.
Sin embargo, le favorece la atenuante del artículo 22 de la ley 20.
000, lo cual incluso fue reconocido por la propia fiscalía y con la prueba rendida en juicio,
ello se ha acreditado.
También quedó acreditado que a través de la entrega vigilada se pudo detener a las demás
personas involucradas en esta investigación.
En cuanto a la agravante del artículo 19 letra a), sostuvo que ella no se logró acreditar, ya
que no existe una permanencia en el tiempo respecto de su representado en el delito
investigado.
Ello se estableció con las declaraciones de Julio Oviedo y los funcionarios policiales
argentinos.
La figura del señor Mora se genera a partir de la segunda quincena de diciembre del año
2008, siendo el señor Mora una alternativa para el transporte, él tenía un carácter
prescindible para la operación, tampoco tenía un control de decisión y coordinación para el
tráfico, tenía una función determinada y un precio determinado por dicha acción.
No tenía ánimo de lucro por las ganancias o la venta de la droga.
Desconocía los kilos que transportaba, habló de 100 kilos o más, pero no sabía el detalle de
la misma.
Además, no fue investigado desde el inicio su figura surge solo en diciembre del año 2008,
cuando el agente encubierto falla.
Cita fallo del 4 TOP, RIT 42 08, citada precedentemente, en donde se describe una
conducta similar de su defendido, rechazando tal calificante.
En cuanto al depósito que solicitó al señor Hernández, sostuvo que ello ocurrió una vez que
la entrega vigilada estaba en movimiento, para aparentar el éxito de la operación, siendo
parte de esta entrega vigilada.
Por su parte la defensa de Parada afirmó que con la prueba rendida se acreditó la existencia
de un delito de tráfico y ello se debió a la declaración de los acusados, en especial del suyo,
quien prestó declaración al momento de su detención, reconociendo su participación.
Respecto de la participación de su defendido, el Ministerio Público señala que es autor,
pero según la prueba rendida se ha establecido solamente la calidad de cómplice, toda vez
que él solo fue a la carretera a recibir un cargamento de drogas, encomendado por el señor
Hernández, lo cual fue refrendado por los funcionarios policiales, los que si bien dijeron
que habrían escuchas desde septiembre en contra de su defendido, ello no fue remitido
jamás a la fiscalía.
No hay ninguna conversación de su representado con anterioridad al 31 de diciembre del
año 2008.
El señor Hernández dijo que Parada no tenía conocimiento de esta situación.
Los funcionarios Jara y León, eran quienes viajaban detrás del camión y ellos se
contradicen en cuanto al apoderamiento de los bolsos con drogas, pero esto tiene
relevancia, ya que no existió la posibilidad de tener un poder de dominio o disposición de la
droga, por lo que solo hubo una colaboración de un acto de un tercero, lo que se sitúa en la
hipótesis del artículo 16 del Código Penal.
En cuanto a la agravante del artículo 19 letra a), sostuvo que no concurren los requisitos de
ella, no había conocimiento previo, su defendido no conocía al camionero ni a la señora
Acosta, sólo a Hernández.
Tampoco concurre la estabilidad en el tiempo, lo concreto es que se acreditó únicamente
una sola actividad de tráfico, una sola operación.
El resto son apreciaciones policiales.
Tampoco la conciencia de pertenecer a una agrupación o el reconocimiento de una
jerarquía, razón por la cual esta agravante debe rechazarse.
Ahora, si esta agravante se considerase, ella perfectamente puede excluir a algunos
acusados.
El señor Hernández es un comprador ocasional.
Por su parte la defensa de Villar afirmó que tal cono se indicó en apertura y según la prueba
producida reitera la absolución por falta de participación.
La prueba no ha logrado supera el estándar mínimo de convicción probatoria, con un
criterio de certeza que ella haya tenido participación culpable en la internación de los kilos
de marihuana.
Para ello sostiene que no hay teoría funcional del hecho .
.
ella no participó en la internación de los 183 kilos, así lo señalaron los funcionarios Oviedo
y Larrere.
Se debe tener presente el principio de congruencia, ya que se han establecido escuchas
telefónicas de un tráfico de 20 kilos que se habrían producido, entre su defendida y Elia
Sobrino, pero no puede ser considerada para acreditar la participación o alguna agravante,
ya que esos hechos no fueron consignados en la acusación, impidiéndolo el artículo 341.
Añadió que tampoco se ha acreditado que su representada haya cooperado a la ejecución
del hecho por actos anteriores o simultáneos a la comisión del delito, solo se le imputa
haber recibido un recado de parte de Acosta sin siquiera saber si eso fue comunicado a su
pareja.
Su defendida viene colgando de la acusación.
El único antecedente sería que se habría extraído algo de su domicilio, pero ninguno de los
policías logró responder qué fue lo que se ocultó.
Es por ello que solicita su absolución.
En subsidio, solicitó que si eventualmente sacó algo de su casa, estaríamos ante el
encubrimiento, en la hipótesis del artículo 17 N°2, ocultando efectos de un delito distinto,
de uno que no fue materia de acusación.
Ella no es cónyuge de Hernández, la jurisprudencia hace extensiva esta regla de exención
de responsabilidad a los convivientes, por lo que no debe ser penada su conducta.
Por lo que solicita la aplicación de esta regla de exención de responsabilidad.
En cuanto a la agravante del artículo 19 letra a), sostuvo que no concurren sus requisitos,
incluso el propio Tribunal preguntó al oficial de caso, si en el tráfico anterior de 20 kilos
entre el señor Mora y Hernández había vinculación con los demás investigados en esta
operación, él señaló que no.
Por lo que debe rechazarse esta calificante.
En la Réplica el Ministerio Público indicó que respecto de Acosta de Serviano, lo que
existe previamente en Argentina son fases preparativas de tráfico de drogas.
La extensión en el tiempo fue debidamente acreditado.
Respecto de las alegaciones de la defensa de Hernández, señaló que se acreditó que entre
Mora y Hernández realizaron un tráfico de 20 kilos en forma previa.
Además, estima que no concurre el artículo 22, ya que era altamente probable que Acosta
ingresar a Chile, porque existía un tráfico paralelo.
En cuanto a la defensa de Mora, señaló que no es efectivo que su aporte haya sido único
para detener a Hernández.
Tampoco es efectivo lo del depósito que haya sido una instrucción de un policía, no se
puede instigar para hacer un pago para constituir una prueba.
En cuanto a la defensa de Parada, señaló que se acreditó que él fue autor de este ilícito, no
se exige una aprehensión material de la droga para estimar que alguien es autor.
El tenía conocimiento de lo que estaba sucediendo, envió dinero hacia Chillán, venía un
camión de Argentina, iba a recibir la droga.
Respecto, a la defensa de Villar, señaló que su función en esta operación era distinta a la de
su pareja.
Tampoco hay infracción a la congruencia, las escuchas de Villar y Sobrino revelan el
conocimiento que ella tenía de las actividades de su pareja, se trata de indicios.
Tampoco concurre la exención de responsabilidad prevista en el artículo 17 N°2 del Código
Penal.
Por otra parte se solicitó el comiso del vehículo toyota yaris, ya que fue adquirido con
platas provenientes de la droga, además no concurrió ningún tercerista.
Por último, en cuanto a la calificante, estima que sí concurre con la prueba rendida.
No es necesario que los acusados se conozcan entre sí, para que se configure.
En la Réplica la defensa de Acosta señaló que no hay prueba que vincule a su representada
con otra operación de tráfico, solo son suposiciones y especulaciones policiales.
Tampoco hay pruebas que permitan acreditar que ella se reunió con el testigo reservado.
En la Réplica la defensa de Hernández señaló que estuvo presente en un juicio en el 4 TOP,
RIT 165 09 en el que se rechazó la calificante aludida.
La defensa de Mora no efectúa réplica.
En la Réplica la defensa de Parada señaló que no mencionó al funcionario Silva, ya que
cayó también en contradicciones con los demás ya indicados.
Además, el que hizo el depósito de dinero fue Hernández, utilizando el nombre de Parada.
En la Réplica la defensa de Villar señaló que respecto del comiso, sí hay tercerista sobre
dicho bien.
SÉPTIMO: Valoración de los medios de prueba.
Que del tenor de las alegaciones efectuadas por los intervinientes y de las propias
declaraciones prestadas en juicio por la mayoría de los acusados, se desprende que no
existe controversia respecto de los hechos materia de la acusación y tampoco respecto de la
participación que en esos hechos les cupo a cada uno de ellos.
Con todo, es preciso analizar los medios de prueba presentados para examinar su idoneidad,
con el objeto de formar convicción en el Tribunaltanto respecto de los elementos objetivos
del tipo penal como respecto de la participación.
Así las cosas y con el fin de acreditar el núcleo fáctico de la acusación y cada uno de los
elementos que comprende la figura penal expresada en el motivo quinto el Ministerio
Público ofreció como prueba de cargo la declaración del oficial que estuvo a cargo de esta
investigación, el Inspector de la Policía de Investigaciones de Chile Julio Edgardo Oviedo
Baeza, quien manifestó que estando en la Brigada de Investigación Policial, se mantenía la
investigación de un sujeto de la Población Los Nogales, Fernando Morán Matamala, que se
dedicaba junto a su círculo familiar, a traficar marihuana prensada.
A esta persona no se le pudo detener por nosotros, pero el año pasado fue detenido en Los
Andes con 600 kilos.
El tenía comunicación con diversos sujetos chilenos y argentinos, y él se contactó en junio
del año 2008 con Jorge Díaz y Jorge Jiménez, quienes ingresaron, el primero de ellos en esa
fecha y les facilitó una cabaña en San Antonio, para que alojaran, ellos andaban con hijos y
pareja y a Jorge Díaz se le interceptó el teléfono por existir comunicaciones dudosas y se
contactó con una mujer de acento extranjero, identificada posteriormente como Acosta de
Serviano, a ésta también se le interceptó el teléfono celular y se fue haciendo un análisis.
Un día equis Acosta realiza un llamado a un sujeto chileno, apodado como pepe , luego se
identificó como Manuel Hernández Muñoz, a quien también se le interceptó su teléfono.
Era una investigación bastante amplia, y se fueron deteniendo a varias personas desde junio
del año 2008 hasta el 31 de diciembre del mismo año.
Estas personas nos dejaron varios datos de sujetos chilenos y extranjeros y el 4 de
septiembre del año 2008 se detuvo una parte de esta organización con 170 kilos de
marihuana prensada, siendo detenidos cinco sujetos.
Posteriormente, a fines de septiembre se logró detectar otro cargamento que lo ingresaron
por el sur y se detuvieron a 7 personas, con más de 180 kilos de marihuana prensada.
Eran diferentes blancos, entre ellos unos en Rancagua, nexos de Jorge Díaz y Jorge
Jiménez, especialmente Virginio Ruz Gómez quien le acopiaba la droga a Jorge Jiménez, a
través de un sujeto apodado veno .
Esta persona viajó a Los Andes a buscar 600 kilos y como no había nadie en la unidad no
se logró detectar, pero cuando viaja a Los Andes, al día siguiente se escuchó que había sido
detenido y al indagar, efectivamente solo fue detenido el conductor con la carga por
Carabineros, con cerca de 600 kilos que pertenecían a Jorge Díaz.
Se decomisaron como 1.
200 kilos de marihuana en toda la investigación y se detuvieron a más de 18 personas.
En septiembre del año 2008 fueron detenidos un señor de apellido Bebilaqua, otro que era
el líder apodado cheche , que recibía el cargamento.
A fines de septiembre de detuvieron a más personas, cerca de Talca donde se detuvo a un
argentino que ingresó en un bus acondicionado, respecto del cual se hizo el juicio oral en
Puente Alto, el cual ya dictó condena.
La investigación de Virginio Ruz también arrojó diversos detenidos, entre ellos, el sobrino
de éste.
Una vez que Jorge Díaz y Jorge Jiménez toman contacto con Morán Matamala se logra a
través del seguimiento a fijarlos en terreno y luego se hacen los contactos con la policía
argentina para saber su identidad y prontuario, si lo tenían en ese país.
Había un sobrino de Morán que también fue detenido el año 2009, al igual que la madre de
éste.
Se establece que Yuri Arias se contacta con Acosta de Serviano indicándole que tenía
recados de Jorge Díaz.
En ese mismo tiempo, Acosta se hospedaba en la residencial Tabita , donde siempre se
quedaba cuando venía a Chile y mantenía varios contactos con un sujeto detenido en la
cárcel de Colina apodado carlinga o Richard, que era un nexo aparte.
Los volúmenes de droga eran bastante altos, pero debido al decomiso de la policía, habían
bajado la carga .
En este sentido, la declaración del funcionario Oviedo Baez resulta veraz y coherente con
lo informado por el otro oficial a cargo, el SubComisario Giovanni Sepúlveda Ruz, quien
referente al inicio de esta investigación indicó que a mediados del 2008, a raíz de una
denuncia por tráfico de drogas, se inicia una investigación donde el blanco inicialmente era
Fernando Morán Matamala.
A través de este blanco y por las medidas intrusivas, se interceptó su teléfono y se logró
identificar a ciudadanos argentinos que trabajaban en el tráfico de drogas con Morán.
Estos eran Jorge Díaz y Jorge Jiménez que venían a Chile en forma esporádica a realizar
sus negocios.
Se determinó tres puntos donde ellos se quedaban, el Hotel Nipon, el apart hotel San
Sebastián, en Bustamante y en una casa en la playa en Costa Azul que era de Morán y Jorge
Díaz estuvo alojado en Reñaca, en un hotel céntrico.
Estos sujetos argentinos también fueron sometidos a monitoreos telefónicos y sus
conversaciones nos permitieron identificar a una mujer de acento extranjero, la cual
después se supo que era paraguaya y supimos que se llamaba María Acosta de Serviano.
El monitoreo de esta mujer permitió llegar a otro teléfono de un sujeto, apodado pepe que
se identificó como Manuel Hernández Muñoz.
Se hicieron distintas vigilancias y seguimientos, puntualmente en un Mc Donals, en
Estación Central, se produjo una reunión entre tres ciudadanos argentinos, Jorge Díaz, su
mujer Greta, Jorge Jiménez que llegan en una Kia Sorento con patente argentina, EZJ 793 ó
693, y llegan Manuel Hernández y María Acosta en un Toyota Corolla blanco patente WA
5310.
En ese lugar se reúnen, conversan, no escuchamos lo que hablaban, pero fue una reunión
importante, por las características de delito que estábamos investigando.
Posteriormente, se dedujo que ellos habían ingresado droga a Chile, la cual no pudimos
pesquisar, y el receptor había sido Fernando Morán y que ella se produjo en la Quinta
Región, ya que Jorge Díaz, Jiménez y la mujer de Díaz se quedaron en la casa de Costa
Azul, no pudimos pesquisarlos, ya que es usual que ellos usen los teléfonos handy y acá no
existen los medios aún para proceder a las escuchas de esos aparatos.
Hay conversaciones posteriores que así lo afirman, hay entregas de dineros que recibía
Fernando Morán, incluso a la mujer de Díaz la hospitalizan en Valparaíso, hasta allá llega
un traficante de Rancagua, Guillermo Salas Ruz, que fue detenido por nosotros, a pagar
droga que había recibido.
También, el tío de Guillermo Salas, llamado Iginio Gómez Ruz, es detenido con un
cargamento de 500 kilos de marihuana, en un control carretero de Los Andes hacia
Santiago.
A Fernando Morán no lo detuvimos nosotros, pero sí fue detenido por otro equipo en Los
Andes, portando droga.
Estábamos en Costa Azul y se enferma la mujer de Díaz, Greta, la cual es trasladada a un
servicio de urgencia y luego a Valparaíso y finalmente a la Clínica Reñaca.
Luego de esto, ellos regresan a Argentina.
Con toda esta información, se analizó para establecer los blancos y se hicieron otras
detenciones.
Se detuvo en septiembre a dos grupos.
En el sur, en Constitución, se detuvo a ciudadanos chilenos y argentinos.
En Santiago, lo mismo, siempre era marihuana.
También otro cargamento en el sur.
De estas tres operaciones empezamos a cubrir en el sur grandes pasos fronterizos.
En esas fechas Jorge Jiménez con Yuri Arias, quien también fue detenido el año 2009 con
droga y con ciudadanos argentinos, se trasladan en una camioneta Chevrolet color blanco
TA 4807, previa coordinación con María Acosta, hacia el sur.
Llegan a Gorbea, quedan en panne, luego van a Osorno y se devuelven hasta Valdivia,
llegando a Puerto Fuy y al segundo día se trasladan en una barcaza hasta Pirihueico, donde
está el paso fronterizo de Guagu, que llega a San Luis en Argentina.
Nosotros fuimos en carreta y vimos que se reunieron con una persona e inmediatamente, se
devolvieron.
Posteriormente, nos volvimos a Santiago y mientras regresábamos, Jorge Jiménez se
comunica con María Acosta sobre el viaje, dándole cuenta del regreso.
Luego, se identificó a algunos de los colaboradores de Manuel Hernández, estaba Terry ,
otro de apellido González, quien le cambiaba dólares, en septiembre esos teléfonos fueron
monitoreados, permitiendo su identificación.
Ellos colaboraban a la comisión de los ilícitos .
Sobre este punto, es preciso indicar que tanto la versión de Oviedo, como lo indicado por
Espinoza, resultan para este Tribunal del todo coincidentes, en cuanto a la forma en que
tomaron conocimiento del inicio de esta operación, aludiendo a diferentes sujetos de
distintas nacionalidades, pero principalmente argentinos, paraguayos y chilenos, que se
encontraban relacionados entre sí y cuyo vínculo principal era la internación de droga del
tipo marihuana prensada en territorio nacional.
Es así, como a raíz de la interceptación telefónica lograron ubicar a dos ciudadanos
argentinos, Jorge Díaz y Jorge Jiménez, quienes tenían vinculaciones con la acusada María
Acosta de Serviano, quien a su vez estaba vinculada telefónicamente con el acusado
Manuel Hernández Muñoz, todos los cuales fueron observados en múltiples reuniones, las
cuales se detallaran a continuación.
Siguiendo con la declaración de Oviedo Baeza, señaló que durante todo ese tiempo, se
logró fijar a Manuel Hernández en la residencial, la visitaba constantemente, él se
desplazaba en un auto Toyota Corolla, color blanco, patente WA 5310 y mantenían varias
conversaciones relativas al ingreso de drogas.
Al parecer, por el análisis realizado, ya habían realizado ingresos anteriores.
Su pareja Verónica se le mantuvo su teléfono interceptado, pero la Bipe, a cargo del
Inspector René González logró interceptar a sus receptores que eran de la comuna de
Peñalolen y ellos quedaron escuchando las comunicaciones que tenía Verónica con esas
personas, era droga marihuana.
Manuel Hernández estaba construyendo una casa en San Antonio y tenía un colaborador
que el 11 de septiembre logramos ubicar a su colaborador, apodado terry , que le ayudaba a
recepcionar y vender la droga, individualizado posteriormente, como Parada Ramos.
En septiembre y octubre se nos pasó un cargamento de droga, ingresado por Acosta de
Serviano, en San Antonio, ese cargamento venía para varias personas, pero no logramos
efectuar las pesquisas, aunque sí María Acosta y Hernández viajaron a la Quinta Región,
pero esa investigación se nos pasó.
A través de escuchas se detectó que Manuel estaba traficando y hablaban de sumas de
dinero bastante altas.
Nosotros llegamos a establecer que el día de la detención Manuel Hernández debía tener
cerca de 40 millones de pesos para pagar la droga que venía de Argentina.
Los argentinos Jorge Jiménez y Jorge Díaz eran junto a uno apodado Damy o cabezón, eran
los que tenía los nexos y éste era el de mayor jerarquía, según la investigación de Buenos
Aires, se interceptan teléfonos de Díaz y Jiménez estableciendo que el cabezón o Damy
eran los encargados de traer la droga desde Paraguay y junto a María Acosta tomaban las
determinaciones del cargamento y Jiménez y Díaz recibían el cargamento.
Materialmente, tenían diferentes transportistas para ingresar la droga a Chile .
Al respecto, la fiscalía exhibió al testigo fijaciones fotográficas mencionadas en el auto de
apertura y éste las reconoció indicando que la N°1 corresponde a al auto Toyota Corolla
blanco, patente, WA 5310, está inscrito a una tercera persona, está afuera del hotel tabita.
La N°2 es lo mismo, la N°3 se ve el nombre del hotel tabita.
La N°6 es una filmación en los inicios de la investigación cuando se reúnen Acosta,
Hernández y los argentinos Jiménez, su pareja, en un McDonalds, en Estación Central.
Ese día andaba Sucomisario Sepúlveda, Retamal, Silva.
La N°10 son distintos planos de la misma reunión.
La N°13 patente FZJ 793 vehículo en el cual ingresó Jorge Díaz.
La N°14 se ve la marca Kia Sorento .
Asimismo, se exhibió al testigo la filmación mencionada en el auto de apertura con el N°
00 05 y éste la reconoció, señalando que es la filmación en se basan las fotografías antes
aludidas.
Cuando Acosta se necesitaba comunicar con Manuel, se juntaban afuera del hotel.
Ella tiene 4 ó 5 ingresos a Chile y salidas a Buenos Aires, esto fue en todo el año 2008 de
junio a diciembre .
Además, se le exhibió otra filmación con el N°00 09, y éste señaló que se aprecia el rostro
de Acosta de Serviano, reunida con Muñoz, Jorge Díaz en el Mc Donals de Estación central
.
La 00 10, corresponde a la misma reunión, se ve Manuel, la pareja del argentino y María
Acosta, en el mismo Mc Donals, hay una hija de los argentinos.
Estaban todos conversando y a la semana después llegó el cargamento de San Antonio, el
cual se nos pasó.
Por otra parte, indicó que el camión que se nos pasó deben haber sido más de 200 kilos,
pero no puedo dar una cifra específica.
Aunque los volúmenes de drogas eran bastante altos, los tipos llegaban con 1.
000 kilos y la distribuían a diferentes personas.
Este es un círculo bastante cerrado, siempre se entregan a los mismos receptores, con una
cierta cantidad de dinero.
María Acosta era la que llegaba a Chile a decepcionar la droga, pero su individualización
era dificultosa debido a que se comunicaba en guaraní y no teníamos traductores, por eso se
nos escapaban los cargamentos.
Hay muchas comunicaciones en guaraní.
Además, ella le pasaba la droga a otro sujeto apodado carlinga, que era el Richard, ese
cargamento iba a ser posterior del cargamento de Manuel Hernández.
Este dato de Richard Rubio aparece en otra investigación, ya que Parada Ramos trató de
acogerse al artículo 22 de la Ley 20.
000 mencionado a un tal Richard, pero debido al trabajo que tenemos, el dato con una
dirección y un par de nombres no es mucho lo que se puede hacer, ya que quita mucho
tiempo.
El señor Parada Ramos fue identificado como terry .
En septiembre del 2008 a Manuel se le interceptaron muchos teléfonos y solamente
teníamos el apodo de Terry , se pinchó ese teléfono, pero no se pudo identificar ya que ellos
se cuidaban bastante en eso, al igual que Verónica, aunque un compañero se dedicó a
investigarla a ella .
En esta parte del relato, el testimonio del oficial Oviedo, se encuentra refrendado con lo
indicado por el funcionario Christian José Retamal Gómez, quien manifestó sobre este
punto, que entre junio y septiembre del año 2008 se hicieron seguimientos a María Acosta y
Manuel Hernández Muñoz, en los puntos de reunión que ellos acordaban, donde se alojaba
María Acosta, residencial tabita y fijé un vehículo en el cual se desplazaba Hernández,
Toyota Corolla, blanco WA 5310 y a fines de agosto logro efectuar unas fijaciones entre
Acosta, Hernández y dos argentinos, Jorge Díaz y Jorge Jiménez en un Mc Donals de
Estación Central.
En la segunda quincena de diciembre del mismo año estuve a cargo de los monitoreos
telefónicos, estaba a cargo de Hernández Muñoz, José Mora, Verónica Villar y un sujeto N.
N.
apodado Richard , recluido en el penal de Colina.
Los oficiales de caso eran Julio Oviedo y Giovanni Sepúlveda.
El sujeto que estaba en el penal de Colina II no se logró identificar, aunque creo que Julio
Oviedo sí pudo hacerlo.
En la residencial donde se alojaba María Acosta logré la fijación del automóvil en que se
desplazaba Hernández y fuimos a una casa en construcción en la comuna de El Quisco,
donde Manuel Hernández estaba construyendo una vivienda, según las escuchas que
teníamos .
Al respecto, la fiscalía exhibió al testigo filmaciones mencionadas en el auto de apertura
como set e).
1, señalada como 0009, 0010 y éste las reconoció indicando que se ve a María Acosta en el
Mc Donals.
La segunda es una filmación en el segundo piso de un patio de comidas, en el Mc Donalds
de Estación Central, se ve Acosta y Manuel Hernández Muñoz, que está de blanco, además
se ve a una mujer que acompañaba a los dos argentinos, ellos eran Jorge Díaz y Jorge
Jiménez .
Asimismo, la fiscalía exhibió al testigo fijaciones fotográficas mencionadas en el auto de
apertura como set d) y éste las reconoció indicando que la N°1 es la casa en construcción de
Hernández ubicada en El Quisco, en calle Dos Oriente, él siempre manifestaba que iba a ir
a El Quisco, según las escuchas telefónicas, además, era la única casa en construcción en
esa calle.
La N°2 es lo mismo, la N°3 igual.
La N°4 es la casa contigua a la construcción, para ubicar la numeración correspondiente.
La N°5 es el número de la casa contigua.
La N°6 es otro plano de la casa, desde la esquina.
La N°7 es de la otra esquina.
El tiempo que estuve en las vigilancias, las salidas de Hernández eran cotidianas, sin
establecer un lugar de trabajo donde obtener dinero .
En este sentido, creíbles y concordantes resultan los dichos del oficial Oviedo en orden a
acreditar las vinculaciones que tenía María Acosta con el acusado Manuel Hernández
Muñoz, quienes a su vez, se reunieron en diferentes partes, destacando una reunión en el
Mc Donalds, de Estación Central, donde ellos fueron vistos con los ciudadanos argentinos
Díaz y Jiménez, lo cual fue refrendado por el testimonio que presta el funcionario Retamal
al reconocer la filmación y fijaciones fotográficas exhibidas al respecto por la fiscalía.
Siguiendo con el testimonio cronológico del Inspector Oviedo Baeza, indicó que se solicitó
a una empresa los tráficos de dinero y salían enviando dinero y recibiendo Parada, Acosta,
Jorge Díaz, incluso éste mandó giros a Colombia, desde Chile .
Al respecto, la fiscalía incorporó la prueba documental N°5, indicando el testigo que de
enero del 2008 a febrero del 2009, el argentino Jorge Jiménez tiene 6 giros, uno a Colombia
y otros al extranjero.
José Mora en octubre a noviembre del 2008 tres giros, María Acosta tiene cinco giros,
Richard Rubio Huenante tiene giros, en octubre del 2008 giros de Acosta y otro de Jorge
Jiménez .
Asimismo, añadió que era droga que iba a ingresar en enero.
A mí me contacta un conductor de transportes internacional en noviembre del año 2008 y
me dice que lo había contactado una persona para traer droga de Buenos Aires y le dije que
si viajaba al extranjero que no trajera nada hasta que habláramos con la fiscal.
Eso se hace, esta persona habla con el fiscal y él viaja como agente encubierto.
A esta persona la contacto un sujeto movilizado en una Mitsubishi roja, llamado Richard y
esta persona le dio unos números de Buenos Aires, él se va a Buenos Aires y le dan el
número del Damy, y él se contacta con Damy, quien le ofrece traer 300 kilos de marihuana,
pero él le dice que no, luego viene a Chile y se comunica la información a la fiscal y luego
se hace una coordinación internacional.
El Damy andaba con una mujer y ella le da los datos al colaborador en Chile y ese teléfono
era el utilizado por Acosta y se nos cerró un círculo y era la misma organización que se
estaba investigando desde antes.
El Damy fue identificado y se empieza a solicitar la cooperación internacional, yo viajo a
Buenos Aires con el Inspector Sepúlveda en noviembre para hablar con el Juez Conrado, se
denuncia en Buenos Aires y se pone en conocimiento de todo lo que había en Chile y esta
investigación.
Se le presenta al colaborador y se inicia una cooperación con la policía de Argentina, el
principal era Guillermo Cidre y el Cabo César Ledesma, él llevaba los monitoreos en
Buenos Aires y el Juez de allá, permite pinchar los teléfonos de Damy, Acosta, Jiménez y
Díaz.
Las diligencias eran realizadas por los funcionarios de Argentina y los medios de pruebas
fueron enviados por la Cancillería.
Esta información se incorporó a la carpeta fiscal.
Finalmente, la carga ilícita no se logra realizar con el colaborador, ya que ellos fueron
aplazando la entrega y después se desligó de ese tema.
Nos enteramos de filmaciones de reuniones del agente con Jiménez, con la paraguaya,
Acosta de Serviano, llamada Soledad y el Damy.
En las escuchas ella se identifica como María o sole.
Esto fue los últimos días de noviembre y primeros de diciembre del año 2008.
El agente es transportista y cargó su carga lícita y fue escoltado hasta el paso Los
Libertadores por seguridad, no se pudo quedar allá, porque tenía que cumplir su trabajo
normal.
Nosotros regresamos a Chile y posteriormente, la diligencia no resultó y seguimos la
investigación y el 17 de diciembre o 20 se seguían interceptados teléfonos de Manuel y una
persona se contacta con él y le dice que la carga estaba lista.
Yo no estaba en la unidad en ese tiempo, pero igual me llegaban las noticias de las llamadas
y Giovanni Sepúlveda me cuenta que un camionero llamado José Mora se contactó con
Manuel Hernández quien le decía que la carga estaba lista y si había hablado con la señora
María, luego se pinchó el teléfono del camionero y el 31 de diciembre del año 2008 logran
detener al camionero en el paso Los Libertadores y se le ofrece el artículo 22 y él decidió
cooperar con la investigación y se hace una entrega controlada hasta la Carretera San
Martín, siendo detenidos el camionero, Manuel Hernández, Parada y otra persona y
posteriormente, la ciudadana paraguaya Acosta y Verónica Villar.
Cuando yo volví de vacaciones, me enteré que Manuel había decidido cooperar
inicialmente, tomó contacto con la señora paraguaya y Manuel llama a su pareja y le alerta
que estaba detenido en Investigaciones y le dice que salga de la casa.
Esa conversación es recepcionada por el inspector René González, nosotros le dimos cuenta
al fiscal y Verónica se contacta con otra persona y le cuenta que alcanzó a sacar la plata, el
auto y otras cosas.
Nosotros pensábamos decomisar más droga y cerca de 40 millones en el domicilio de
Manuel Hernández, Pasaje Rhea, pero no fue encontrado y además, la población se vino en
contra de la policía y se encontró un forado en el techo donde posiblemente estaría ocultada
la droga, además, no había un vehículo.
Yo no participé de eso.
Nosotros a todos los extranjeros que investigamos recabamos información de sus entradas y
salidas.
El día 2 de enero del año 2009 María Acosta ingresa a Chile por el aeropuerto y en la tarde
es detenida en la residencial Tabita.
Ella cuando hablaba con Manuel le decía que iba a estaría acá en Chile, eso era antes que
ingresara el camión.
Esta persona iba a venir a Chile a ver qué pasaba con la droga y atrás venía otro cargamento
para Richard Rubio Huenante, que era controlado por carlinga o Richard que estaba
detenido en Colina II, quien se coordinaba con el Damy y María Acosta en Buenos Aires.
Ella estaba en tratativas con este segundo cargamento.
Ella venía a Chile para saber si habían sido detectados otros cargamentos.
Verónica Villar se acercó a la unidad, a pesar que había escuchas que le decían que no
fuera, incluso ella mandó a otra persona a la unidad y fue detenida en la inmediaciones.
Incluso hay una escucha donde ella le entrega 20 kilos a una persona y ella le reclamaba
que faltaban como un millón y medio de pesos, porque ella decía que había hecho 20
paquetes de $150.
000 cada uno.
Ella le señala que tuviera cuidado porque la podían estar cagando con la plata, eso eran
escuchas de la investigación que llevaba el Inspector René González .
En este sentido, para corroborar lo anterior, el ente persecutor presentó el testimonio del
funcionario René Vicente González Camilo, quien manifestó que en el año 2007, junto con
el fiscal Jaime Retamal, evacué una orden de investigar por infracción a ley de drogas, con
el fin de investigar a una banda dedicada al narcotráfico en la comuna de Renca.
En mi investigación, tenía tres blancos que eran Elia Sobrino Núñez, Verónica Villar
Espinoza y su cónyuge Manuel Hernández Muñoz.
En esa investigación, previa autorización de los Juzgados de Garantía, había teléfonos
intervenidos y estábamos esperando una transacción de drogas entre Verónica Villar y Elia
Sobrino.
Eso fue en diciembre del año 2008.
Esa información se sabía por los seguimientos y las intercepciones telefónicas.
Verónica Villar le iba a pasar a Elia Sobrino una cantidad indeterminada de marihuana, del
tipo paraguaya.
Advertimos a fines de diciembre del 2008 que había información cruzada, se contacta
conmigo el Inspector Julio Oviedo y me dice que había investigaciones a los mismos
blancos, ya que se había solicitado la intervención del mismo teléfono.
El señor Oviedo era de la Brico y me comenta que ellos tenían una investigación paralela.
En esa reunión de coordinación obtuvimos que yo estaba un escalón más abajo del señor
Oviedo, ya que ellos estaban investigando a la persona que ingresaba la droga, a la
proveedora del extranjero, desconozco más detalles, yo sólo tenía a las personas que iban a
recibir droga en Chile, en especial tenía a una persona que iba a recibir Elia Sobrino 20
kilos, más o menos.
Existen audios bastante claros entre ellas y sabíamos que se iba a producir esta transacción.
Elia Sobrino se contacta con Villar y le dice que la iba a ir a visitar, eso fue un día 14 y al
día siguiente hay una conversación, donde Verónica le manifiesta que al contar el dinero le
faltaba, que lo habían contado de 550 en 550, y habían contado los 20 paquetes o fajos y
que faltaban 300.
000 y Verónica le advierte que tenga cuidado con las personas a quienes le entregaba la
droga y Elia le responda que en la próxima entrega le iba a cancelar lo debido, esa nueva
transacción no se pudo detectar, finalmente.
Por los teléfonos supimos que se trataba de Verónica Villar y Elia Sobrino, sabíamos sus
domicilios.
En Renca, se efectuaban las transacciones, en el domicilio de Villar y ahí se hizo el pago .
Al respecto, la fiscalía incorpora escuchas telefónicas mencionadas en el auto de apertura
con el N° 3, de fecha 14 12 08, 15 12 08, pista N°3 y 4 y éste las reconoció indicando que
es una conversación entre Verónica Villar y Elia Sobrino, donde ésta le dice a la primera
que la va a ir a ver.
La segunda, es entre las mismas personas, y Villar le dice que faltan $300.
000 y que en la noche anterior habían contado todo el dinero, desde 550 a 550, el paquete
entero y al apartar la plata faltaba $300.
000, advirtiéndole que le podían estar sacando dinero y que eso lo había comentado con su
pareja Manuel.
Elia el día 14 va en la micro cuando habla con Verónica y se dirige a su casa y hay una
transacción donde ella le cancela 20 kilos y al día siguiente Verónica le cuenta que al contar
el dinero, perdió la ganancia de 6 paquetes, lo que eran como $300.
000 y que a la próxima vuelta le iba a cancelar el dinero faltando.
También supimos las personas a quienes le entregaba droga Elia, hubo detenciones en esa
época, Fuentes se llamaba la persona y lo detuvimos con un kilo.
Posteriormente, perdimos a los blancos y nos quedamos con Elia Sobrino, pero no
obtuvimos resultados porque ella perdió sus proveedores, pero a comienzos de enero de
este año, volvimos a investigar a Elia Sobrino y el 9 de abril se logró su detención,
incautándole 5 kilos de drogas.
Es una continuación de esa investigación.
En este período, ella hablaba con otros proveedores y con Manuel Hernández, estando éste
preso.
Ella lo llama y él le dijo que cualquier cosa le iba a avisar, ya que estaban con problemas en
el negocio, ahora que no estaba Manuel.
Esto fue en marzo de este año.
Elia Sobrino, en la última llamada que se escuchó le dijo a Verónica que le iba a responder
a Manuel.
En la investigación sabíamos que Manuel era quien llevaba la operación, teníamos su
teléfono, pero no alcanzamos a avanzar más allá.
Durante el período de investigación, ellos no tenían ninguna actividad, no había horario
fijo, no tenían actividades lícitas.
Villar pasaba el mayor tiempo en su casa.
La llamada del día 31 de diciembre es importante, ya que sabíamos que a fines del 2008 se
iba producir una transacción y estuvimos esperando, pero no pasó nada, hasta el día 31
donde hay una llamada a las 15 horas y Elia llama a Verónica, pero ésta le dice que Manuel
está enfermo, en lenguaje cifrado y le corta la comunicación.
Eso nos supuso que Manuel ya estaba detenido y avisado a la casa.
A las 19 horas hay otra llamada preguntándole por manolito .
Asimismo, la fiscalía incorpora escuchas telefónicas mencionadas en el auto de apertura
con el N° 3, de fecha 31 12 08, pista N°1 y 2 y éste las reconoció indicando que es una
conversación entre Verónica y Elia Sobrino.
En la primera Elia llama para saber si llegó la droga y Verónica le cuenta que Manuel
estaba enfermo y que la llamara otro rato.
La segunda se refiere a que manolito está allá , pero que no la llame a este teléfono y que
mañana se pongan de acuerdo.
Ella tenía un temor claro de que los teléfonos podían estar intervenidos, a esa altura.
En la investigación se había logrado intervenir el teléfono de Manuel Hernández 86506850,
me llamó la atención que a las 14 horas hay una llamada de Manuel a un tal Guillermo y
luego con Orlando y de ahí con Verónica y le dice que estaba detenido con los ratis y
Verónica le pregunta si estaba con las cosas y Manuel le dice que sí y que saqué todo de la
casa.
Yo le di cuenta de esto a Oviedo, ya que no sabía lo que había pasado.
En esta conversación queda de manifiesto que Verónica ya sabía lo de la droga .
Al respecto, la fiscalía incorpora escuchas telefónicas mencionadas en el auto de apertura
con el N° 2, de fecha 31 12 08 pista N°1, y éste las reconoció indicando que es una
conversación entre Manuel y Guillermo, donde le pide hablar con Verónica y luego Manuel
le dice a Verónica que está en cana y ella le pregunta con las cosas y que salga de ahí ya
que iban a ir los ratis .
Yo interpreté que las cosas se trata de la droga.
Desconozco qué pasó con la investigación principal.
La acusada Elia Sobrino actualmente está en prisión preventiva.
Las personas que yo investigué están presentes en esta audiencia , reconociendo en la sala
de audiencias a los acusados Manuel Hernández y Verónica Villar como a quienes se ha
referido.
Contra examinado por la defensa de Hernández señaló que en la última pista que se
escuchó Manuel dice saca las cosas de ahí .
Al respecto la defensa solicitó escuchar nuevamente la referida pista, indicando el testigo
que no dice saca las cosas de ahí , solo le dice que salga de ahí .
Que en este caso, el relato del funcionario González Camilo es consistente y creíble para
estos sentenciadores, debido a que estuvo en condiciones de percibir los hechos en la forma
en que lo ha expresado.
En efecto, su testimonio complementa lo expresado por el Inspector Oviedo Baeza al
explicar la forma en que tomó conocimiento del procedimiento policial y las diligencias
que efectuaron para lograr la detención de tres blancos hasta esa fecha, a saber Verónica
Villar, Manuel Hernández y Elia Sobrino, añadiendo que debido a un cruce de información
con los oficiales de la Brico, debieron entregar esa investigación.
Asimismo, el testimonio de González resulta fundamental para estos sentenciadores, al
acreditar que la acusada Villar Espinoza tenía pleno conocimiento de las actividades ilícitas
que realizaba su pareja Manuel Hernández, estableciéndose que la primera era
codestinataria de la droga que recibía su pareja y luego, se dedicaba a distribuirla entre
diferentes personas, de las cuales destaca, según estas escuchas telefónicas, Elia Sobrino,
quien finalmente fue detenida por lo mismo.
Siguiendo con el testimonio cronológico del Inspector Oviedo, el Ministerio Público
incorporó escuchas telefónicas, mencionadas en el auto de apertura como N°6, pista 0967 y
0975, de fecha 20 12 08 y éste indicó que se refieren a conversaciones entre María Acosta y
carlinga o Richard, sujeto detenido en Colina, se desprende un vínculo entre ellos de
tráficos anteriores, ella le platea la idea de entrar droga por el sur, Puerto Fuy, ya que por
Los Libertadores, él le plantea que está muy difícil.
Le da a entender que los negocios tienen que ser transparentes y que la carga iba a llegar los
primeros días de enero del año 2009.
Ella le habla que había enviado 300, se refiere a 300 kilos, cargamentos que no fueron
detectados por nosotros.
Esta conversación es en paralelo con el cargamento encontrado en este procedimiento.
Ella estaba en Buenos Aires .
Al respecto, la fiscalía incorpora escuchas telefónicas, mencionadas en el auto de apertura
como N°6, pista 1464, de fecha 22 12 08 y éste indicó que se refiere a una conversación
entre María Acosta y el mismo sujeto anterior carlinga , él le llama para confirmar si tenía
la droga y si ella conversó con el niño , ella le dice que no.
El niño sería Richard Rubio Huenante que iba a recibir la droga por el sur .
Al respecto, la fiscalía incorpora escuchas telefónicas, mencionadas en el auto de apertura
como N°6, pista 1885, de fecha 24 12 08 y éste indicó que se refiere a una conversación
entre María Acosta y el mismo sujeto anterior, ella estando en Buenos Aires.
El la trata de apurar con la mercadería y que no quería menos porque le afectaría las
ganancias y que se podía dejar para después de las fiestas.
Además, le pide hablar con su amigo, Damy, quien era el que tenía mayor acceso de droga
en ese país.
Le señala ella que la próxima semana estaría viajando a Chile .
Asimismo, la fiscalía incorpora escuchas telefónicas, mencionadas en el auto de apertura
como N°6, pista 2282 y 2283, de fecha 26 12 08 y éste indicó que se refieren a
conversaciones entre María Acosta y carlinga , referidas a que él le reclama su cargamento
acordado de antes, ya que la droga iba bajando, que podían ser 160, pero él dice que tenía
que ser mínimo 160, ya que ya había enviado gente al sur.
Ella le pide dinero ya que tenía que acercarse a Mendoza, pero él le dice que no.
Paralelamente, Acosta ya había acordado el cargamento de Manuel, por las fechas.
Se desprende que éste es otro cargamento que iba a recibir Richard Rubio Huenante
Además, la fiscalía incorpora escuchas telefónicas, mencionadas en el auto de apertura
como N°6, pista 2624, de fecha 28 12 08 y éste indicó que se refiere a una conversación
entre María Acosta y el mismo sujeto anterior, él la llama para ver si había enviado la carga
y que ella iba a hablar con Jorge, que podía ser uno de los dos argentinos .
Asimismo, la fiscalía incorpora escuchas telefónicas, mencionadas en el auto de apertura
como N°6, pista 3401, de fecha 01 01 09 y éste indicó que se refiere a una conversación
entre María Acosta y el mismo sujeto anterior, él le pregunta para cuando va a estar la
droga y ella le dice que iba a ser un poco más de 100, él le pide aumentar la cantidad y ella
le dice que iba a estar para el fin de semana.
María Acosta, independiente de la droga de Manuel, igual tenía que viajar a Chile para
coordinar esta droga.
Cuando fue detenida María Acosta se le ofreció colaborar con la investigación, pero ella
siempre negó su participación, indicando que se trataba de viajes médicos .
Asimismo, la fiscalía incorpora escuchas telefónicas, mencionadas en el auto de apertura
como N°6, pista 3463, de fecha 02 01 09 y éste indicó que se refiere a una conversación
entre carlinga y un sujeto argentino, Jorge Díaz, donde se refieren de la confirmación de la
droga que iba a mandar María Acosta.
Carlinga dice que va a enviar dos o tres camiones para subir a Puerto Fuy, él le insiste que
necesita más droga ya que los costos son caros y no ha tenido ninguna ganancia .
Sobre este punto, y si bien las anteriores interceptaciones telefónicas dan cuenta que María
Acosta estaba realizando tratativas con un sujeto apodado carlinga , quien se encontraba en
la cárcel de Colina II, lo cierto es que dicha información no aparece corroborada con algún
otro medio de prueba que permita adquirir convicción en estos jueces, respecto a que María
Acosta de Serviano, efectivamente iba a ingresar a Chile para controlar este cargamento
paralelo, máxime si los mismos funcionarios policiales indicaron que dicha transacción no
pudo ser pesquisada.
Por otra parte, y siguiendo con el relato del funcionario Julio Oviedo, la fiscalía incorporó
escuchas telefónicas, mencionadas en el auto de apertura como N°9, pista 3017, de fecha 23
12 08 y éste indicó que se refiere a una conversación entre Jorge Mora, transportista, y
Manuel Hernández, le dice que venía llegando a Los Andes en bus y que el camión quedó
al otro lado porque le faltaba la carga y que eran 300 y que el día 29 iba a ir a buscar el
camión y le pide dinero para ir a Parral.
El señor Mora le pregunta a Manuel si lo había llamado la señora y él le dice que no y que
si hablaban que le avisara.
Esta la primera llamada que aparece el señor Mora, y eso nos dio la luz que era otro
cargamento.
Lo del agente encubierto no había dado resultados, aunque se siguió investigando.
Pero este es el primer aviso del cargamento que venía de Los Andes.
Se logra identificar al transportista y el teléfono que estaba utilizando .
Asimismo, la fiscalía incorpora escuchas telefónicas, mencionadas en el auto de apertura
como N°9, pista 4692, de fecha 27 12 08 y éste indicó que se refiere a una conversación
entre el señor Mora y Manuel Hernández, donde el señor Mora le dice que ya va saliendo a
Mendoza donde estaba el camión y que se comunique con María Acosta, Manuel le dice
que mejor la llame él a ella y que Mora le iba a dar el número que ella utilizaba en Buenos
Aires
Asimismo, la fiscalía incorpora escuchas telefónicas, mencionadas en el auto de apertura
como N°9, pista 4706, de fecha 27 12 08 y éste indicó que se refiere a una conversación
entre el señor Mora y Manuel Hernández, donde Mora le dos teléfonos a Hernández de
María Acosta, utilizados por ella en Buenos Aires .
Asimismo, la fiscalía incorpora escuchas telefónicas, mencionadas en el auto de apertura
como N°9, pista 4731, de fecha 27 12 08 y éste indicó que se refiere a una conversación
entre Hernández y Mora, donde el primero le da cuenta de haber conversado con la señora
María Acosta, Hernández le pregunta a Mora si iba a llegar al mismo lugar, eso daba cuenta
que antes ya habían realizado una transacción.
Hernández le dice que ya tiene lista la camioneta y que va a ir a ayudarlo y que María
Acosta iba a llegar el lunes de esa semana .
Asimismo, la fiscalía incorpora escuchas telefónicas, mencionadas en el auto de apertura
como N°9, pista 5864, de fecha 29 12 08 y éste indicó que se refiere a una conversación
entre María Acosta y la señora de Manuel Hernández, Verónica Villar, donde la primera
pregunta por Manuel y ella le dice que no está, pregunta por pepe y ella se identifica como
sole , y que le dé el recado de los documentos para el inmueble, Vero, acusa recibo y que
por cualquier cosa ella mantenga encendido su celular, esto acredita que Verónica estaba al
tanto de todo lo que hacía Manuel y el lenguaje era documentación para su inmueble .
En una escucha anterior, también se usaba el lenguaje, lo que es normal dentro del ámbito
del narcotráfico, donde la droga es llamada de diferente forma.
Acosta a la marihuana le llamaba documento .
Asimismo, la fiscalía incorpora escuchas telefónicas, mencionadas en el auto de apertura
como N°9, pista 5937, de fecha 30 12 08 y éste indicó que se refiere a una conversación
entre María Acosta y Manuel Hernández donde ella le señala que esté atento y si habló con
el niño , que sería Mora, ya que estaba cerca de él, en Mendoza .
Asimismo, la fiscalía incorpora escuchas telefónicas, mencionadas en el auto de apertura
como N°9, pista 6052, de fecha 30 12 08 y éste indicó que se refiere a una conversación
entre María Acosta y Manuel Hernández donde ella le dice que llame al niño y Manuel le
dice que lo está llamando, pero que no contesta y Acosta le dice a Mora que llame a
Manuel.
Acosta lo alerta de que esté atento, ya que Mora podía estar a punto de pasar.
María Acosta le dice que va a viajar los días siguientes y eso se debe al cargamento del
carlinga que estaba gestionando a la vez.
Asimismo, la fiscalía incorpora escuchas telefónicas, mencionadas en el auto de apertura
como N°9, pista 6129 y 3139, de fecha 30 12 08 y éste indicó que se refieren a
conversaciones entre Mora y Manuel Hernández, la primera el señor Mora le cuenta que
todavía está al otro lado y que al día siguiente iba a llegar en la mañana y la segunda es
entre Acosta y Hernández, donde él le cuenta que al día siguiente iba a pasar a Chile .
Asimismo, la fiscalía incorpora escuchas telefónicas, mencionadas en el auto de apertura
como N°9, pista 6250, 6275 y 6298, de fecha 31 12 08 y éste indicó que se refieren a
conversaciones entre Mora y Hernández, la primera trata de que el primero le cuenta que ya
va entrando a Chile y que después se van a comunicar.
La segunda Mora le pide plata a Hernández y éste le dice que lo va a hacer altiro.
En la tercera, Mora le da los datos del destinatario de la plata que es Carmen Sepúlveda
Parada, que sería la cónyuge de Mora .
Asimismo, la fiscalía incorpora escuchas telefónicas, mencionadas en el auto de apertura
como N°9, pista 6312, de fecha 31 12 08 y éste indicó que se refiere a una conversación
entre Acosta y Hernández, donde éste le dice que está todo listo, que aún no recibe, pero
que el niño ya estaba acá, y ella le dice que va a viajar a Chile el día siguiente, y que una
vez que esté todo listo, él la va a llamar.
Asimismo, la fiscalía incorpora escuchas telefónicas, mencionadas en el auto de apertura
como N°9, pista 6371, de fecha 31 12 08 y éste indicó que se refiere a una conversación
entre Mora y Hernández donde se ponen de acuerdo en la entrega de la droga, Mora en ese
minuto estaba detenido y acogido al artículo 22.
Le dice donde iba a parar, Manuel le pregunta si iba a ser en el mismo punto d ela otra vez,
lo que denota que ya se habían juntado anteriormente .
Asimismo, la fiscalía incorpora escuchas telefónicas, mencionadas en el auto de apertura
como N°9, pista 6387, 6390, de fecha 31 12 08 y éste indicó que se refiere a una
conversación entre Mora y Hernández, donde el primero le dice que está parado en el
kilómetro 16, entremedio de unos árboles.
En la segunda Hernández le dice que va a echar bencina en la Shell y Mora le cuenta que lo
está esperando en el mismo lugar .
Asimismo, la fiscalía incorpora escuchas telefónicas, mencionadas en el auto de apertura
como N°9, pista 6392, de fecha 31 12 08 y éste indicó que se refiere a una conversación
entre Mora y Hernández, donde éste le pregunta en qué vía se encuentra, y Mora le pide
que se de una vuelta en Polpaico, y le dice por donde debe ingresar para el encuentro .
Asimismo, la fiscalía incorpora escuchas telefónicas, mencionadas en el auto de apertura
como N°9, pista 6395 y 6396, de fecha 31 12 08 y éste indicó que se refieren a
conversaciones entre Mora y Hernández, la primera es para dar el lugar exacto y la segunda
Hernández le pide a Mora que converse con otras personas, le habla de un primo y que
cuando estén listos se van a juntar más adelante.
Hernández le dice que va a hablar con unos que van en una camioneta, pero Mora le insiste
que vaya directamente Hernández.
Eso era para que Manuel no estuviera presente físicamente en el momento de la entrega.
Luego, me enteré que los funcionarios estaban en el interior del camión donde estaba la
carga, otros vigilaban el lugar a distancia y otro seguía a Manuel en la Kia Sorento.
Todo concordaba con los tiempos y dichos de Manuel, ya que éste decía que la carga debía
ser entregada a otra camioneta que venía con él .
En este sentido, las anteriores intercepciones telefónicas dan cuenta de la detención en el
paso fronterizo de Los Libertadores, del acusado José Mora Inostroza, y de su posterior
colaboración con la investigación, lo que permitió finalmente, la detención de los acusados
Manuel Hernández y Andrés Parada.
Asimismo, sobre esta parte del procedimiento, el ente persecutor presentó el testimonio de
los funcionarios de la Policía de Investigaciones Carmen Ortega, Jorge Haeger, Fredy Jara
Picón, Daniel León Fuentes y Jorge Silva, indicando al respecto la funcionaria Carmen
Macarena Ortega Palma que el Inspector Julio Oviedo y Sepúlveda estaban a cargo de una
investigación.
El día 30 de diciembre del año 2008 el oficial Oviedo nos comunica que llegaría un camión
cargado con droga, cannabis sativa, se tenía individualizado el conductor José Mora y viajé
al paso fronterizo Los Libertadores para tomar contacto visual con el camión y efectuar
seguimiento con él y luego practicar las detenciones.
Se hicieron seguimientos anteriores del receptor de la droga Manuel Hernández y una
mujer paraguaya llamada María Acosta de Serviano.
Hernández vivía en Renca, Pasaje Rhea 6868 y María Acosta se alojaba en una residencial
en Príncipe de Gales, llamada tabita , a mí me correspondió varias veces observar a esta
mujer y ver cuando llegaba Manuel Hernández y se juntaban allí.
A través de escuchas telefónicas se supo la llegada del camión.
El día 30 llegué como a las cinco de la tarde al paso Los Libertadores y a las diez de la
noche nos comunican que el paso se iba a cerrar hasta el día siguiente.
El día 31 a las seis y media ingresa el camión, conducido por José Mora, se hace un
seguimiento discreto hasta llegar a Guardia Vieja donde se detiene el camión, se le
pregunta lo que trae su carga, él nos dice que trae detergente y alrededor de 100 kilos de
cannabis sativa.
Abrimos el camión, la droga estaba sobre los paquetes de detergente, se realiza la prueba de
campo y arroja positivo para marihuana.
Posteriormente, junto al inspector Haeger hablamos con el chofer y éste nos manifiesta que
no tenía un punto exacto de la entrega, pero que la iba a recibir Manuel Hernández y que
podía hacer el contacto para lograr su detención.
Más tarde se comunica con él y fija como punto de encuentro la carretera San Martín,
kilómetro 16, antes de llegar al peaje.
El ya se había reunido con Manuel en el mismo punto, en una entrega de droga anterior.
Esta era la segunda vez que realizaba este encuentro.
Esto se iba a producir el 31 de diciembre como a la una de la tarde.
Luego, junto con el inspector Haeger para tener un mayor control de las comunicaciones,
abordamos el camión, en la parte posterior, para que no fuéramos vistos y otros colegas
subieron en la parte de la carga del camión.
Llegamos hasta el kilómetro 16, como diez para la una, vimos una camioneta Kia Sorento,
que no estaba identificada anteriormente y José, el chofer, se percata que es Manuel, detrás
venía otra camioneta de color roja, Chevrolet y Manuel le grita a José que cargue la
camioneta roja y que se junten más allá.
Se da la vuelta, la camioneta roja se estaciona detrás del camión, levanta el capot, como si
estuviera en panne y se produce la detención de esos dos sujetos que no estaban
identificados y Manuel continúa hacia Santiago, siendo seguido por el Inspector Larrere y
Fuentes, ya que no habían instrucciones de lo que pasaba con Manuel, ya que pensábamos
que iba a recibir la droga directamente.
Después, junto con Haeger me traslado con Sepúlveda, hasta donde estaba Larrere y
llegando al peaje se produce la detención de Manuel, siendo trasladado hasta la unidad.
La detención de las dos personas se produce por las personas que estaban dentro de la carga
del camión.
Fueron detenidos Andrés Parada y Cristian Contreras.
No los conocía dentro de la investigación.
Ellos abrieron el capot de la camioneta, pero no le vi ningún desperfecto en la camioneta.
Como a las dos de la tarde se ingresó al domicilio de Manuel, en Renca, en una población
bastante conflictiva.
Al llegar no había nadie, había comida servida, de almuerzo, había orificios extraños en el
techo y pared del domicilio.
No se pudo hacer un registro óptimo, ya que empezaron disturbios en el sector, la gente
empezó a tirarnos piedras, y tuvimos que salir rápidamente del lugar.
Se hicieron fotografías de los daños que existían en el inmueble en ese minuto.
Luego, el día 3 de enero se toma detenida a la ciudadana paraguaya en la entrada de su
residencial y se le incautan las especies que tenía en ese minuto.
Tenía tarjeta de inmigración, de ingreso al país, de fecha 2 de enero, dinero chileno,
dólares, monedas argentinas, bastantes chips de distintas compañías, ocho y dos celulares.
Tenía bastantes giros de dinero de distintas empresas.
Respecto de los demás detenidos, el chofer Mora poseía dos celulares, Manuel Hernández
se le incautó la Kia Sorento, $775.
000, dos celulares y la documentación del vehículo.
En el Pasaje Rhea, se incautó un LCD y un laptop .
Al respecto, la fiscalía exhibió a la testigo evidencia material mencionada en el auto de
apertura como N°2, 4, 6, 10, 3 y 7; y ésta las reconoció indicando que se trata de la
evidencia incautada en ese domicilio es un televisor Panasonic y un notebook marca HP,
las cuales se ven en una fotografía.
Hay un celular incautado a Andrés Parada Ramos, marca Motorota, color gris, de la
empresa Claro.
Luego, se trata de especies incautadas a María Acosta, celulares que ella portaba, el
primero Motorota color negrero, el otro Samsung color negro y un envoltorio con 8 chips
de diferentes compañías, las llevaba en su cartera al momento de ser detenida.
Hay tres chips extranjeros marca Personal, otros Movistar y otros Entel.
Luego hay otra evidencia, se trata de documentos que portaba Acosta, hay una tarjeta
migratoria, una documentación por $117.
786 el remitente es para Nelson Serviano, de fecha 14 10 08, de la empresa WESTERN
UNION, otro giro por $170.
967 de la empresa CHILE EXPRESS, remite Juan Serviano y el destinatario es María
Acosta, de fecha 21 10 2008, luego hay un giro de Western Union por 500 dólares de fecha
12 11 08 el mismo remitente y la receptora María Acosta, este giro aparece realizado en
Paraguay hacia Argentina, luego hay otro giro de la misma empresa, beneficiaria Lourdes
Ramona Acosta por $537.
000 y remite María Acosta de fecha 29 12 08, realizado desde Argentina hacia Paraguay.
Hay un giro de la misma empresa beneficiario María Acosta se lo envía Michel Loyola
Tapia $859.
000 de fecha 24 11 08, desde Santiago hacia Argentina.
Hay otro giro remitido por Richard Rubio por 955.
000 y beneficiario María Acosta de fecha 12 12 08, desde Chile hacia Argentina.
Hay un giro de la misma empresa por 500.
000 enviado por Juan Nelson Serviano a María Acosta, desde Paraguay hacia Argentina de
fecha 26 12 08.
También hay un pasaje de la empresa Pullman Bus, de fecha 22 08 09, a nombre de María
Acosta, de Santiago a Buenos Aires y un pasaje de LAN a nombre de María Acosta desde
Buenos Aires a Santiago vuelo 422 de fecha 02 01 09, no hay pasaje de retorno.
Además, la evidencia N°7 se trata de un celular marca Samsung y otro celular marca Nokia,
color negro, encontrados en poder de Manuel Hernández .
Asimismo, agregó que el oficial de caso hizo un análisis de las agendas telefónicas para que
concuerde con la información que él maneja sobre cada imputado.
El dijo que las llamadas fueron recepcionadas del teléfono de Manuel y de Acosta de
Serviano.
Luego, se enviaron al laboratorio para su respectiva pericia.
Después supe que se detuvo a la esposa de Manuel Hernández, pero no tuve participación
en ello.
Las personas que fueron investigadas están presentes en esta audiencia, al fondo está María
Acosta de Serviano, luego está Manuel Hernández, luego José Mora, Andrés Parada y
Verónica Villar .
Contra examinada por la defensa de Acosta señaló que la droga estaba sobre la carga de
detergente en el interior de un bolso negro y 8 bolsas de color negro, embaladas en 117
paquete de color café, era fácil advertirlas.
Participé en varios seguimientos a María Acosta, desde septiembre del año 2008 hasta su
detención, eran punto fijo en su residencial y además, cada movimiento del día lo
seguíamos, eso unido a lo que nos informaba el oficial de caso.
La vi reunirse con otras personas que no conozco, eran pocas, pero generalmente era con
Manuel Hernández.
Esta mujer llevaba una vida bien solitaria.
Yo participé en su detención, lo que incauté era lo de importancia, el resto parece que pudo
ser ropa, pero no era de importancia para la investigación.
No recuerdo haber visto ningún documento médico .
Contra examinada por la defensa de Mora señaló que el señor Mora inmediatamente dijo
que traía droga y nos muestra el camión, en el lugar se le tomó declaración y colaboró en la
investigación.
Dijo que la droga se la entregaron en un lugar que no recuerdo, fuera de Chile, que la
contactó un ciudadano paraguayo, que se la debía entregar a un tal Manuel, a quien ya
había entregado otra cantidad de droga y había recibido dinero.
Después se hace una entrega vigilada, él sabía sus derechos y yo me fui en la cabina, hay
conversaciones que hace con Manuel pero solo para el punto de encuentro.
Supe que Manuel le iba a enviar un dinero a la señora de José Mora, eso fue cuando
estábamos con él en la cabina.
Si el señor Mora no hubiese colaborado, de una u otra forma igual lo habríamos detenido,
pero no en ese momento .
Contra examinada por la defensa de Parada señaló que en los seguimientos que le hice a
María Acosta, nunca se reunió con Andrés Parada .
Preguntada por el Tribunal para aclarar sus dichos señaló que en cuanto a la petición de
giro de dinero que hizo el señor Mora a Hernández, él cuando es detenido llama a Manuel y
le dice que ya está en Chile, y le da a entender que solicitó el dinero, lo cual ya estaba
acordado, es una confirmación de recibir el dinero .
De esta manera, creíble y verosímil resultó para el Tribunal el testimonio de la funcionaria
Correa Palma, al referirse al procedimiento efectuado en el paso Los Libertadores, donde
lograron la detención del acusado José Mora, quien reconoció que transportaba más de 100
kilos de marihuana prensada, accediendo a colaborar con la investigación, para lo cual fijó
un punto de encuentro en el kilómetro 16 de la Carretera San Martín, para lo cual dicha
funcionaria se encontraba en la cabina del camión conducido por Mora, permitiendo con la
colaboración de éste, la detención de dos acusados más.
Asimismo, su testimonio también fue veraz para estos jueces, al indicar que participó en la
entrada y registro del domicilio de Manuel Hernández, verificando la existencia de forados
en el techo y en una pared.
Por otra parte, indicó que también le tocó participar en la detención de la acusada María
Acosta refrendando sus dichos al reconocer las evidencias exhibidas al efecto por el ente
persecutor.
Del mismo modo, su relato fue corroborado por el testimonio del funcionario Jorge
Rodrigo Haeger Godoy, quien manifestó que el día 30 de diciembre del año 2008 se me
comunicó que debía ir al paso fronterizo de Los Libertadores ya que iba a ingresar un
camión conducido por José Mora con una cantidad indeterminada de droga, el camión
ingresó a las seis de la mañana por la aduana, luego se le hizo un seguimiento y una
vigilancia discreta, luego se nos ordenó adelantarlo y hacerle un control de identidad en el
sector de Guardia Vieja, en la Ruta 60 CH, luego de ello, el chofer Mora manifestó que
efectivamente transportaba una cantidad de droga, que tampoco sabía cuánto era, pero era
del tipo marihuana.
El camión tenía patente KD 8427 y el acoplado venía sellado con un sello aduanero, por
eso el señor oficial Sepúlveda Ruz fue a buscar un funcionario aduanero para abrir el
camión, previa comunicación con la fiscal Macarena Cañas.
Al abrir el camión, éste llevaba palet de detergentes y arriba de las cajas de detergente a
simple vista se notaban bolsos negros y bolsas de nylon, al bajarlos vimos 127 paquetes y
se hizo la prueba de campo, dando positiva para cannabis sativa.
Posteriormente, el señor José Mora quiso ayudar en la investigación y se acogió al artículo
22 de la ley de drogas para entregar al receptor de la droga.
Eso fue como a las ocho de la mañana.
Luego fuimos hacia Los Andes y antes del túnel se hicieron tres grupos, uno junto al
camionero, atrás en la cabina, estaba yo con la Inspectora Carmen Ortega y en el acoplado
había cuatro funcionarios, Inspector Fredy Jara Picón, Mauricio Sáez Fiero, Daniel León
Fuentes y Jorge Silva Fredes y otro grupo iba a estar en los alrededores del camión cuando
los blancos fueran a buscar la droga, en este caso, el financista Manuel Hernández Muñoz.
El conductor siguió hablando normalmente con el financista de la droga y en el kilómetro
16 de la Carretera San Martín se estacionó y se comunicó con Manuel Hernández y se
divisó que en dirección contraria hacia el norte se estacionó un jeep y venía una camioneta
roja Chevrolet Luv, y el señor Manuel Muñoz le hizo un gesto al camionero que se iba a
dar la vuelta.
A los cinco minutos, se devuelven y el chofer Manuel Hernández, en el mismo jeep, y se
estacionó al lado del camión y le dijo al señor Mora que en la camioneta se iba a cargar la
droga, y el señor Mora hizo un gesto como pidiendo su plata, y el señor Hernández le dijo
que lo esperaría en el Mc Donalds, pasado el peaje.
Fue en ese momento, que la camioneta se estacionó, yo estaba a medio metro del
conductor, ya que son camiones grandes, íbamos cubiertos por una frazada para que no nos
viera.
Vi por el espejo retrovisor que de la camioneta SV 6782 se bajó el señor Andrés Parada
Ramos, se acercó al camión, simultáneamente cuando se bajó el señor Mora a abrirle el
acoplado.
Parada se bajó del copiloto, presumo que otro iba conduciendo, pero no lo vi.
El jeep de Manuel Hernández avanzó.
Luego, mis compañeros atrás hicieron el control de identidad procediendo a su detención.
Di las características del jeep, en que iba, tenía foco quebrado y la patente BLPV 49 que se
dirigía al sur.
Llegó el Subcomisario Sepúlveda Ruz y procedimos a detener a Hernández, antes de llegar
al peaje, nos encontramos con otro vehículo que seguía a Hernández, donde iban Javier
Rodríguez y Pablo Larrere, procediendo a su detención.
Luego, fuimos a la unidad y a las dos de la tarde se nos comunica que vayamos a efectuar
un ingreso al domicilio de Manuel Hernández Muños, ubicado en Pasaje Rhea 6868,
comuna de Renca.
Entramos junto a tres funcionarios y se apreció que en el segundo piso estaba el cielo roto y
trozos abajo.
Luego salí de inmediato porque empezaron disturbios en las afueras del domicilio y mis
compañeros siguieron registrando el inmueble.
Ellos no encontraron evidencias.
Posteriormente, nos dirigimos a la unidad.
La droga pesó como 183 kilos.
Posteriormente, estuve como testigo en la fiscalía, presenciando la declaración de María
Acosta de Serviano, ella señaló que hace 11 años vino por primera vez a Chile, luego sufrió
una enfermedad fibroma y le dio un ataque estando hospitalizada en el Sótero del Río, se
trató en la clínica Vival, cerca de la Plaza de Armas y luego venía 1 vez al año.
Este año, en julio, un conocido paraguayo de nombre Adolfo Benítez le dio un número para
que le diera alojamiento, que era de Manuel Hernández y ella se comunica y se encuentran
en Bellavista y le pide que la traslade hasta el aeropuerto y Manuel Hernández le preguntó
por si conocía a alguien que trajera droga a Chile y ella le contó que conocía a Daniel del
Valle Sanabria y lo contactó.
Posteriormente, se supo que Daniel del Valle tomó contacto con José Mora en Pilar,
Buenos Aires para entregarle droga.
Dijo que esta persona tenía dos secretarios, Jorge Díaz y Jorge Jiménez, encargados de
recolectar el dinero y que le iban a pagar 500 dólares por paquete.
Ella entró a Chile porque venía a buscar 10.
000 dólares como adelanto para su tratamiento, eso se lo debía entregar Manuel Hernández.
Sobre la clínica, no tengo conocimiento, pero sé que Carolina Correa hizo algunas
diligencias, pero no sé el resultado.
También estuve a cargo de verificar las entradas y salidas al país de María Acosta de
Serviano, donde no hay un registro de una entrada, pero sí de una salida del 22 de agosto
del año 2008, luego hay una entrada, del 28 de agosto, una salida el 5 de septiembre, una
entrada el 27 de septiembre, con salida el 1 de noviembre y la última entrada es el día 2 de
enero del año 2009.
En julio solo registra una salida el día 25 de julio del año 2008.
La información que nosotros tenemos es que por cada persona que entra y sale debiese
haber un registro, a menos que hubiese ingresado por un paso no habilitado, aunque
siempre hay errores humanos por el cual no se consignó su salida o entrada.
Previo a la diligencia de Los Andes, recuerdo que en agosto, tuvimos que estar vigilando
una residencial llamada tabita , en calle Príncipe de Gales, en Santiago, entre Amunátegui y
San Martín, donde se alojaba María Acosta y entre el 28 de agosto y salida del 5 de
septiembre, la pasa a buscar Manuel Hernández, en un vehículo Toyota Corolla color
blanco, y se fueron hacia un Mc Donals ubicado en Estación Central y se reunieron con
otras personas y gente que estaba a pie pudo establecer que tenían un acento argentino y
luego la pasó a dejar a la residencial.
Esto concuerda con dos personas identificadas como Jorge Díaz y Jorge Jiménez, éste
ingresó el 27 de agosto y salió el 30 de agosto del año 2008.
Eso es coincidente con el punto de vigilancia y seguimiento de la reunión en el Mc
Donalds.
Yo pude observar que Hernández pasó a buscar a María Acosta y se trasladaron al Mc
Donalds de Estación Central.
También participé en la declaración de Manuel Hernández, dijo que salió el año 2007 de la
cárcel y que en Bellavista conoció a un señora llamado Mario quien conocía a una mujer de
nombre María paraguaya, que podía traer grandes cantidades de droga Chile y le dio el
número.
Manuel se contactó con ella y ésta viajó a reunirse en varias oportunidades con él,
quedando de acuerdo que primero le iba a pasar 30 kilos de marihuana, donde viajaron a la
ciudad de San Antonio, contactándose con dos ciudadanos argentinos, uno recuerdo que se
llamaba Jorge y que no funcionó esa entrega porque ellos pensaban que estaban siendo
seguidos.
Después volvió a reunirse con María Acosta y quedan de acuerdo en el envío.
Posteriormente, Mario el mismo que le había dado el número de Acosta lo contactó con una
persona de nombre José Mora, que podía trasladar la droga, Manuel Hernández lo llama, se
contactaron físicamente en Los Andes y le dio el número de María Acosta para que cuando
estuviese allá se comunicara con ella y le pasara la droga.
Esto concuerda con la detención que realizamos, y también señaló que el día que fueron a
buscar la droga, mandó al señor Andrés Parada Ramos a quien le iba a pagar un millón y el
conductor no lo conocía y que fuera en una camioneta a buscar droga.
No coinciden estas dos declaraciones en la parte en que cómo se conocen ellos.
Se encuentran presentes en la sala las personas que investigamos , reconociendo en la sala
de audiencias a los acusados como aquellos a quienes se ha referido, añadiendo que a
Verónica Villar sólo la había visto por fotos .
Contra examinado por la defensa de Acosta señaló que lo de la clínica no lo pude constatar.
La primera salida del Jorge es el 25 de julio del año 2008, la estrada no aparece, eso puede
deberse a un error, eso depende de Policía Internacional, desconozco desde cuando se
guardan los registros.
En cuanto al viaje de San Antonio, no hice un seguimiento, sólo me referí a lo que señaló
Manuel Hernández en su declaración .
Contra examinado por la defensa de Mora señaló que la detención de Mora es como a las
ocho de la mañana, él prestó declaración, yo estuve presente.
Señaló que trabajaba en la empresa Carrusel y siempre viajaba a argentina y estando allá,
en Pilar, en noviembre lo contactó una mujer llamada Sole y le pidió que trajera droga a
Chile pagándole $60.
000 por kilo, él accedió y le pasaron 20 kilos y le dan un número de teléfono al cual debía
llamar estando en Chile y que correspondería a Manuel.
Dijo que eso se efectuó en la ruta 5 Norte con Américo Vespucio, a fines de noviembre.
Posteriormente, el 18 de diciembre del año 2008, el señor Manuel contacta al señor José
Mora y le pide si podía traer droga a Chile y le pasó un número para llamara a Chile en
Buenos aires.
El señor Mora viajó y le pasaron unos bolsos como de 100 kilos, ingresando a Chile siendo
detenido por nosotros.
En el momento de ser detenido dijo inmediatamente que traía droga tipo marihuana.
No sabía cuánto era, pero en Argentina le dijeron que eran como 100 kilos.
El colabora en la investigación, se hizo una entrega vigilada.
Yo viajo en la cabina junto a la Inspector Carmen Ortega Palma, yo escuché que él habló
con Manuel Hernández, fijaron el punto de reunión, y llamó a la familia.
Nosotros le dijimos que actuase como si no hubiera pasado nada.
Alrededor de las nueve de la mañana, Manuel Hernández debía hacerle un depósito de
$500.
000 a su señora por Chilexpress y lo llamó para solicitarle ese dinero, era parte de lo que le
iba a dar por la droga.
Las conversaciones duran hasta antes que se encuentran en la carretera, ya que tuvieron
contacto visual y hasta que se detuvieron a Parada y otro sujeto, hasta ahí no se habló más,
ya que 5 minutos después se detuvo a Manuel Hernández .
Contra examinado por la defensa de Parada señaló que en el seguimiento del Mc Donals no
vi a Andrés Parada Ramos.
Luego participé en seguimientos de María Acosta, pero nunca vi a Parada Ramos .
De esta forma, el testimonio del funcionario Haeger Godoy fue verosímil y consistente, al
corroborar la anterior declaración, al indicar que concurrió al paso fronterizo de Los
Libertadores, debido a información que tenía el oficial Oviedo, que por dicho paso
ingresaría un ciudadano chileno conduciendo un camión, en el cual llevaría 180 kilos de
marihuana prensada, lo cual fue efectivamente corroborado, según lo señalado por este
testigo.
Asimismo, su relato permitió establecer que una vez detenido el acusado Mora Inostroza,
procedió a colaborar con la investigación, permitiendo con ello la posterior detención de
dos acusados más.
Asimismo, también le correspondió concurrir al domicilio del acusado Manuel Hernández,
percatándose de la existencia de un forado en el techo y otro en la pared.
Por otra parte, también señaló que fue testigo de las declaraciones de María Acosta y
Manuel Hernández, y que también participó en los seguimientos y vigilancias de dichos
acusados, en la residencial tabita y en el Mc Donalds de Estación Central.
Por último, también señaló que le tocó presenciar la declaración del acusado Mora,
añadiendo que el mes de noviembre, estando en Argentina, lo contactó una mujer llamada
sole y que le pasó 20 kilos para internar a Chile, pagándole $60.
000 por kilo, entregándole un número de teléfono de una persona a quien debía llamar acá,
resultando ser el acusado Manuel Hernández, a quien se la entregó en la Ruta 5 Norte con
Vespucio, permitiendo de esta manera, confirmar la primera entrega de drogas realizada por
Mora a Hernández meses antes de sus detenciones.
Del mismo modo, dichas versiones se encuentran corroboradas por el testimonio del
Inspector Freddy Arturo Jara Picón, quien manifestó que el día 30 de diciembre se me
encomendó viajar en comisión de servicio hasta el paso Los Libertadores para ubicar al
chofer de la empresa Carrusel, José Mora, que iba a ingresar droga.
En la mañana del 31 de diciembre, como a las siete de la mañana fue detectado el camión
con rampla, patente KB 8427, la rampla empezaba con J.
Luego, de chequearse con personal de aduana, se le hace un seguimiento discreto y a la
altura de Guardia Vieja, como a las ocho de la mañana fue controlado y el ocupante
manifestó voluntariamente que llevaba una carga ilícita en el camión.
Para abrirlo solicitamos la presencia de persona de aduanas de Los Andes, rompieron el
sello y adentro había un bolso color negro, una bolsa nylon negra y 7 sacos tipo matutero,
con paquetes embalados con cinta color café, eran 127 paquetes, de distintos pesos, en total
183 kilos.
Se hizo la prueba de campo, que arrojó coloración positiva para marihuana.
Luego de ello, dimos cuenta a la fiscal Macarena Cañas y ella instruye que se haga una
entrega controlada para llegar al destino real.
Yo con Jorge Silva ingresamos al camión, hubo llamadas telefónicas, desconozco si era por
el teléfono interceptado, el chofer hablaba con Manuel Hernández y fijaron como punto de
encuentro el kilómetro 16 de la carretera San Martín.
Mi ubicación cambió, me instalé al interior de la rampla, donde estaba la carga, había
detergentes, 33 palet.
A la cabina ingresa Godoy y Carmen Ortega Palma.
A la rampla ingreso con León Fuentes, Sáez Fierro, Silva Fredes.
Escuchábamos solamente por radio lo que estaba sucediendo, supimos que alrededor del
camión circulaba Manuel en una Kia Sorento que tenía un choque parte trasera, pero no
estaba informada en la investigación y andaba una camioneta color rojo, de patente SV.
A las trece horas se estacionó ese vehículo con dos ocupantes y se dio la orden para abrir el
camión y eran dos sujetos, Andrés Parada y Cristian Contreras y al tomar los bolsos ellos
fueron detenidos.
Ellos simularon un desperfecto mecánico, ya que la camioneta tenía el capot abierto, pero
era falso.
Además, me correspondió realizar en algunas ocasiones hacer vigilancias a María Acosta
en Príncipe de Gales en un hotel residencial, en el centro.
Vi que lo pasaba a buscar un vehículo Toyota Corolla blanco patente WA, era de Manuel
Hernández Muñoz .
Al respecto, la fiscalía exhibió al testigo fijaciones fotográficas mencionadas en el auto de
apertura como set c) y éste las reconoció indicando que la N°1 se ve la patente de la rampla
del camión, es JE 13 91, la N°2 es el nombre de la empresa Carrusel, la N°3 se ve la
rampla.
La N°4 se ve el sello del camión que solo puede ser abierto por personal de aduana.
La N°5 es lo mismo.
La N°6 igual.
La N°7 lo mismo, se ve el sello a que aludí.
La N°8 igual, la N°9 se aprecia el sello y que José Mora lo está abriendo.
La N°10 es el instante donde se ven los palet con los detergentes y se ve parte de la droga.
La N°11 se ven los sacos con los paquetes cinta color café, La N°12 se ven los palet y la
droga, la que estaba casi a fuera del camión, al fondo estaba el bolo y bolsa nylon negra, La
N°13 se ve la descarga de los palet y los sacos de nylon.
La N°14 se ve el descargue de la droga para el pesaje preliminar.
La custodia en la entrega controlada es nuestra, para que ella sea entregada en su totalidad.
La N°15 se bajan los mismos sacos.
La N°16 es lo mismo.
La N°17 se ven las bolsas nylon negras con paquetes rectangulares de marihuana.
La N°18 lo mismo, el descargue de los sacos.
La N°19 lo mismo.
La N°20 no se ve mucho, se ve abajo en el suelo que se están contando los paquetes.
La N°21 se ven los mismos paquetes.
La N°22 se ve el bolso negro que contenía paquetes rectangulares.
La N°23 lo mismo.
La N°24 se ve el total de 7 sacos de nylon con paquetes rectangulares embalados con cinta
café, el bolso deportivo.
La N°25 los 7 sacos.
La N°26 es el interior del bolso deportivo negro.
La N°27 el interior del bolso deportivo negro.
La N°28 similar a la anterior.
La N°29 se abre la bolsa nylon negra.
La N°30 se ve uno de los paquetes que venía un poco abierto.
La N°31 se ve otro abierto con sustancia verde visible.
La N°32 es la bolsa nylon negra con paquetes, algunos abiertos.
La N°33 la misma bolsa negra.
La N°34 se ve la camioneta estacionada atrás del camión, estaba con capot abierto, patente
SV 6782, estaba aparentando una panne.
La N°35 Se ve el camión de la empresa Carrusel, en el control de Guardia Vieja.
La N°36 el mismo camión, máquina 31 marca Scania.
La N°37 se ve la patente un poco difusa KD 8427.
La N°38 se ve más visible la patente.
La N°39 se ve el camión desde frente.
La N°40 lo mismo.
Las personas respecto de las cuales me tocó hacer diligencias están presentes acá, conozco
a Verónica Villar por foto, luego está Andrés Parada Ramos, luego José Mora, Manuel
Hernández y María Acosta .
Contra examinado por la defensa de Acosta señaló que participé en vigilancias a María
Acosta, no recuerdo fecha, pero 3 veces antes de su detención.
Una vez estuve en la residencial, y después estuve en la noche donde la pasó a buscar
Manuel Hernández en un Toyota Corolla.
No la seguí hacia donde ella salía.
No recuerdo si la pasó a buscar otra persona .
Contra examinado por la defensa de Mora, Parada y Villar señaló que no recuerdo quien le
toma declaración al señor Mora.
Yo fui el primero que lo acompañé en el trayecto, antes del kilómetro 16, eso duró como 40
minutos.
Se comunica en más de una ocasión con alguien, desconozco, creo que habla respecto a un
depósito de dinero.
El camión lo abre José Mora y esperamos que tomaran los bolsos para bajarlos y
procedimos a la detención .
Que de esta manera, creíble y consistente resultó para estos sentenciadores el testimonio del
testigo Jara Picón, al señalar que debido a la investigación por tráfico de drogas que llevaba
el oficial Oviedo, concurrió al paso Los Libertadores, con el objeto de lograr la detención
del acusado José Mora Inostroza, conductor de un camión, en el cual transportaba carga
ilícita, indicando que en forma posterior, ingresó al sector de la rampla del camión, junto
con otros funcionarios, a la espera que otros sujetos recibieran los bolsos con drogas,
concretando la transacción.
Asimismo, su testimonio fue veraz al refrendar sus propios dichos, con el reconocimiento
que hizo de las fijaciones exhibidas al efecto por la fiscalía, corroborando de esta manera la
información que se tenía a través de las interceptaciones telefónicas.
Del mismo modo, dicha versión se encuentra corroborada por el testimonio del Inspector
Daniel Fabián León Fuentes, quien manifestó que el día 30 de diciembre del 2008 se hizo
una reunión y nos exhibieron unos blancos investigados y según análisis de escuchas
telefónicas se nos dijo que venía de Argentina un importante cargamento de drogas.
Fuimos al paso fronterizo Los Libertadores donde debíamos detectar a un camión que iba a
ingresar al paso con la droga.
El 30 en la noche se cerró el paso y se abrió al día siguiente a las cinco de la mañana y el
camión ingresó por el paso, era de la empresa Carrusel patente KD 8427.
Luego, se hizo una vigilancia y seguimiento, controlando su movimiento para asegurar su
carga, procediendo en el kilómetro 83 de la Ruta Internacional a efectuarle un control de
identidad al conductor, identificándolo como José Mora, quien al entrevistarse con nosotros
nos declara que venía con una sustancia que debía entregar y que era ilícita, para ello se
hizo una coordinación con el servicio de aduanas, quien procedió a romper el sello de
seguridad, encontrando en la parte trasera del acoplado del camión el cargamento que se
esperaba, haciéndole la prueba de campo respectiva, arrojando cannabis sativa.
Era un cargamento de detergentes en cajas de madera y entremedio venía un bolso negro,
otras bolsas de nylon y paquetes de marihuana, eran 127 paquetes envueltos en cinta
adhesiva color café.
Posteriormente, se procedió a coordinar con la fiscal Macarena Cañas para darle cuenta del
hecho y el chofer Mora Inostroza se acogió al artículo 22, dejando la droga donde estaba y
me escondí con otros oficiales entre las cajas de detergente que llevaba el camión, llegando
hasta la carretera San Martín, kilómetro 16, íbamos dentro del acoplado, no podíamos ver
hacia fuera, teníamos equipos radiales y a las trece horas, comienzan las comunicaciones ya
que fue detectado un jeep color gris conducido por Manuel Hernández, placa patente BLPV
49, que estaba por las inmediaciones y escuchamos conversaciones con José Mora y nos
comunican que se estaciona una camioneta Chevrolet, color roja, detrás de nosotros,
patente SV 6782, en la cual iban dos tipos y uno de ellos dijo que debían hacerla corta ,
cuando se abre el camión, los tipos se acercan a la droga y al momento de la recepción se
procedió a la detención en flagrancia.
Estas dos personas eran Parada Ramos y Contreras Marinao.
La camioneta estaba detrás del camión, era de una cabina y se encontraba a la espera.
Yo estaba asegurando el sitio del suceso y mis colegas efectuaban la lectura de derechos y
revisión de la droga y otro carro controló la camioneta de Manuel Hernández, cerca del
peaje.
En la tarde, me corresponde ir al domicilio de calle Rhea, en la cual se supone que vivían
las personas que habíamos detenido, esto es, Hernández Muñoz, pero no encontramos
evidencias, ya que el lugar estaba deshabitado, con forados en las paredes y en el techo, que
indicaban que se había sacado algo de ese lugar.
Las personas que vivían ahí no estaban, ya que había living y otros artículos que uno
normalmente usa.
No era remodelación, porque estaba todo en el suelo, estaba todo desordenado.
Las personas que detuve se encuentran en la sala de audiencias, está María Acosta, a quien
observé días antes al 30 en seguimientos, luego Manuel Hernández, José Mora, conductor
del camión, luego Andrés Parada y luego Verónica Villar, a quien vi en la unidad y supe
que era la pareja del señor Hernández .
Contra examinado por la defensa de Mora señaló que el señor Mora voluntariamente señala
que llevaba carga ilícita, estaba el Subcomisario Giovanni Sepúlveda, Inspector Carmen
Ortega, Inspector Jorge Haeger.
El señor Mora se acogió al artículo 22 de la ley de drogas, se refiere a la cooperación
eficaz, él señaló antecedentes para el resultado de la investigación, nos indicó quien era el
proveedor y receptor de la droga .
Contra examinado por la defensa de Parada señaló que antes de proceder a las diligencias
se hacen reuniones entre todos y los que tienen mayor información señalan los datos de la
misma, no recuerdo si se mencionaba a Parada, sólo al señor Mora y Hernández.
El señor Mora, exhibiéndole la droga al señor Parada y Contreras, se estaba produciendo la
entrega de la droga, ellos alcanzaron a tomar la droga y ahí se produjo la detención por
flagrancia.
La droga estaba en un bolso negro y otras bolsas, también negras.
Ambos procedieron a tomar las bolsas.
El camionero les exhibe la droga y ellos la toman, no recuerdo si uno toma el bolso y otro
las bolsas, nosotros los detuvimos en el momento, en flagrancia .
En este sentido, veraz y coincidente resultó para estos jueces la declaración del funcionario
León Fuentes, al señalar que concurrió al paso Los Libertadores, con el objeto de lograr la
detención del acusado José Mora Inostroza, conductor de un camión, en el cual
transportaba carga ilícita, añadiendo que dicho conductor accedió a colaborar con la
investigación, fijando un punto d ereunión para la entrega de la mercadería, lo que motivó
la detención de los acusados Hernández y Parada, para lo cual ingresó al sector de la rampla
del camión, junto con otros funcionarios, a la espera que se concretara la transacción.
Asimismo, dicho funcionario concurrió al domicilio del acusado Manuel Hernández,
percatándose de la existencia de un forado en el techo y en una pared, dando cuenta que se
habían sacado especies desde el lugar.
En el mismo sentido se encuentra la declaración de otro funcionario que participó en el
procedimiento, el detective Jorge Felipe Silva Fredes, quien indicó que el día 30 de
diciembre del año 2008 fui en comisión de servicio al paso Los Libertadores con otro
compañero y al llegar estábamos a la espera de un camión con acoplado de la línea
Carrusel, porque el que conducía ese camión era de esa empresa, era José Mora.
Esperamos que llegara ese día, pero por las fechas, se retrasó y llegó el día 31 en la
mañana, pasó como a las seis de la mañana, luego, comenzamos el seguimiento y en
Guardia Vieja fue fiscalizado, donde lo detuvimos y fueron a buscar a una persona de
aduanas para que rompiera los sellos, luego se abrió el acoplado y vimos droga en sacos, en
un bolso negro y bolsas negras.
Se sacó la droga y se fotografió, no encontré más droga oculta, adentro habían 7 sacos con
los paquetes, el bolso negro y la bolsa negra, eran 127 paquetes, al pesarlo arrojó 183 kilos.
Me subo con inspector Jara y nos fuimos rumbo a Santiago.
De antes se sabía lo que se iba a hacer con la droga, que Manuel Hernández la iba a recibir,
él era blanco de la investigación hace bastante tiempo en la unidad.
Luego, me subí en la parte delantera con el señor Jara y nos detuvimos y nos fuimos a la
parte trasera junto a tres compañeros más, Jara, Sáez y León, al señor Mora lo acompañaba
la oficial Ortega y Haeger.
Cuando estaba atrás me di cuenta que el chofer Mora habló con Manuel como si nada
hubiera pasado.
Después, el camión se detuvo, no sé en qué parte porque estaba todo oscuro, estábamos
detrás de unas cajas de detergente, estábamos todos con un handy, recibiendo la
información, esto es, que una camioneta roja estaba alrededor del camión, el cual se detuvo
y al abrir la puertas vimos a dos personas tomando los bolsos, siendo detenidos, eran
Andrés Parada Ramos y Cristian Contreras.
No vi a Manuel Hernández en el lugar, él fue detenido en las inmediaciones del lugar, eso
lo supimos por radio, él andaba en otro vehículo.
Yo me quedé exclusivamente a cargo de los dos detenidos, y José Mora.
Ellos estaban nerviosos, no opusieron resistencia y Andrés Parada amenazó al camionero,
le dijo una amenaza, como algo te va a pasar , no recuerdo las palabras, después le dijimos
que el camionero no tenía nada que ver y que los veníamos investigando hace bastante
tiempo.
Posteriormente, fui al Pasaje Rhea, pero llegué tarde y estaba la gente tirando piedras, solo
vi cuando se retiraban los carros.
No participé en los días posteriores, supe que fue detenida la señora de Manuel y María
Acosta de Serviano, que era paraguaya.
Estuve en una declaración que ella prestó, no se le entendía mucho, dijo que estaba en Chile
por motivos médicos, se estaba realizando un tratamiento médico.
Esta declaración fue en la zona de tránsito, estaba presente el fiscal y el defensor.
El tratamiento era por una enfermedad que no recuerdo, habló de una clínica, pero no hubo
resultados positivos, se hicieron diligencias por otros funcionarios.
No es común que personas extranjeras se hagan tratamientos médicos acá en Chile, ella es
de Paraguay.
De las personas que me he referido, se encuentran presentes Andrés Parada Ramos, José
Mora Inostroza, Manuel y María Acosta y la otra señora es Villar, pero no tuve diligencias
con ella .
Contra examinado por la defensa de Mora señaló que se detuvo al señor Mora en un control
llamado Guardia Vieja y él dijo que traía droga, por eso se procedió a abrir el camión con la
gente de aduanas, para romper el sello.
La funcionaria Ortega le toma declaración.
Luego voy junto al chofer en la cabina y hay una llamada que le hace, al parecer a Manuel.
No recuerdo si hablan de un depósito.
Luego, me voy a la parte trasera y solamente escuchábamos por radio lo que pasaba afuera
y tuvimos la confirmación que un vehículo llegaba detrás del camión, antes de abrir las
puertas, nosotros escuchábamos a distintos carros que iban en el exterior, todo esto era una
entrega vigilada
Contra examinado por la defensa de Parada señaló que no recuerdo la fecha en la que se
supo la identidad de Andrés Parada, se sabía que era amigo de Manuel.
Hasta su detención, no sabía que Andrés Parada iba a ir al lugar, yo esperaba que Manuel
retirara el bolso.
No participé en seguimientos del señor Manuel Hernández, no supe si alguien dijo que en
esos seguimientos participó Andrés Parada.
Cuando se abren las puertas, cuando las personas tienen contacto con los bolsos se produce
la detención, ellos iban a tomar los bolsos cuando fueron detenidos.
Yo era el último que estaba en el camión, pero vi eso .
Preguntado por el Tribunal para aclarar sus dichos señaló que desde Los Libertadores
hasta Guardia Vieja, no recuerdo cuánto se demora uno, ya que es un lugar con cuestas y
como el camión llevaba carga, iba lento.
La detención se produjo como a las ocho de la mañana y nosotros detectamos al camión
como a las seis y media .
Que en este caso, el relato del funcionario Silva Fredes es consistente y creíble para estos
sentenciadores, debido a que estuvo en condiciones de percibir los hechos en la forma en
que lo ha expresado.
En efecto, su testimonio complementa lo expresado por los funcionarios anteriores al
explicar que concurrió al paso Los Libertadores con el objeto de proceder a efectuar un
control al camión de la empresa Carrusel, el cual era conducido por el acusado José Mora,
encontrando en el interior la cantidad de 183 kilos de marihuana prensada, ingresando a la
parte trasera junto a otros funcionarios, a la espera que se concretara la transacción, lo que
finalmente ocurrió en un sector de la Carretera San Martín, en donde llegó una camioneta
roja, bajando dos sujetos, percatándose que al abrir la puertas ellos tomaron los bolsos,
siendo detenidos.
Asimismo, señaló que también concurrió al domicilio del acusado Manuel Hernández,
donde no se pudo encontrar ninguna evidencia, y además estuvo presente en la declaración
de la acusada María Acosta quien señaló que la razón de sus entradas al país se debían a un
tratamiento médico.
En este sentido y vinculado al relato cronológico de los anteriores funcionarios, se
encuentra lo expresado por el Inspector Pablo Andrés Larrere Fuentes, quien manifestó que
yo participo en las vigilancias y seguimientos de Manuel Hernández, en la comuna de
Renca, Pasaje Rhea, fue esporádico ya que el lugar era conflictivo.
También vigilé a la señora María Acosta en la residencial en la que se quedaba y la
información se obtenía de los teléfonos que estaban intervenidos.
Esto fue en septiembre, noviembre y diciembre del año 2008.
Esto se toma conocimiento de otra investigación.
En esta el oficial de caso era Julio Oviedo y Sepúlveda Ruz.
El 30 de diciembre se nos ordena que vigilemos el domicilio de Manuel Hernández quien
se sabía que iba a recibir droga, lo hicimos de manera ocasional y otro grupo se fue al paso
Los Libertadores, esperando el ingreso de la droga.
El 30 de diciembre no se logró ver a Manuel Hernández en ese domicilio, solo un Chevrolet
Spark en el que se movilizaba su pareja Verónica y ese auto no tenía patente.
El día 31, en la mañana estuvimos apostados en el domicilio y como a las ocho se nos
ordena que nos traslademos a la Carretera San Martín porque el camión había ingresado,
otro grupo se queda en el domicilio.
Se controla el camión y en aduanas se encontraron 120 paquetes de droga, tipo marihuana.
Se nos iba informando por radio, ya que Manuel todavía no era ubicado, sólo estaba el
transportista.
El peso de la droga eran 183 kilos, a las once se me ordena que fuera a la Carretera San
Martín y ya habían contactos entre el camionero Mora y Manuel Hernández que se iban a
reunir en el kilómetro 16.
No sabíamos en qué andaba Manuel y por eso nos enviaron para allá, eso era porque en las
vigilancias que hicimos, lo vimos en varios vehículos, a fuera del hotel de Acosta había un
Toyota Corolla, blanco, andaba también en una camioneta Nissan y en los días de la
entrega no se observaron esos autos, salvo el spark.
Yo andaba con Javier Rodríguez Fuentes y nuestra misión era dar vuelta por el peaje y
contactar o visualizar a Manuel Hernández.
Además, sabíamos que José Mora se había acogido a realizar una entrega controlada.
Como a las trece horas, yo venía desde Los Andes a Santiago y ya se sabía donde se iban a
juntar.
Cuando voy pasando detrás del camión se coloca una camioneta Kia Sorento patente BLPV
49 y luego viene una camioneta roja y se para detrás del camión, abren el capot, yo
disminuí la distancia, ya que algo pasaba ahí, de acuerdo mi experiencia.
En ese momento no sabíamos quien conducía la Kia Sorento, la camioneta roja se para al
lado, como que hablan por la ventana, lo hacen brevemente, fueron instrucciones precisas y
ante la duda no sabía cómo proceder y la camioneta reanuda y el inspector Jorge Haeger
que estaba arriba del camión, me dice que en la Kia iba Manuel y además, el inspector
Retamal dijo que Manuel había hablado con el chofer por teléfono.
No vi cuando los de la camioneta roja se acercan al camión, yo seguí a la camioneta Kia y
vi que iba conduciendo Manuel, estaba solo.
Manuel acelera rápidamente, trata de darse a la fuga, pero no le quedo otra que detenerse,
ya que estaba el peaje, siendo detenido sin oponer mayor resistencia, eso fue como a la una
tres minutos, aproximadamente.
El ya sabía que estaba detenido, sabía que era debido a la droga que venía en el camión.
Las veces que lo seguí, nunca lo vi trabajar, él tenía habitualidad en este mundo del tráfico,
por eso su tranquilidad al momento de la detención.
Después llegó la inspector Carmen Ortega, Sepúlveda y Haeger, parece que andaba con
$700.
000, no estoy muy seguro, pero lo traslado a mi carro y lo llevamos a la unidad donde fue
registrado con mayor detención.
Portaba dos celulares, se registraron llamadas al número 151, que mantenía José Mora, en
la agenda mantenía contactos con números argentinos, eso lo vi en la pericia de los
teléfonos, eso lo hace el Lacrim, un experto en informática, aunque nosotros hacemos un
registro de los llamados.
El resultado de la pericia me llamó la atención que José Mora mantenía dos teléfonos, uno
que ocupaba en Argentina y en sus contactos, mantenía dos nombres tita , asociados a unos
números, que eran ocupados por María Acosta.
Había mensajes de texto hacia María Acosta y llamadas.
En el teléfono de María Acosta mantenía el número de Manuel estaba en dos teléfonos con
los nombres pepe o pepa y en el otro teléfono no tenía nombre, pero era el mismo número.
Al ver los tráficos de las llamadas de Mora, Acosta y Hernández, existía comunicación
entre todos.
Además, hay teléfonos de Andrés Parada, pero no arrojaba ningún cruce de números entre
los blancos principales, él no era un blanco, Cristian Contreras tampoco, eran Manuel, su
pareja y María Acosta que era un enlace de la droga que recibía Manuel Hernández, ellos
eran Jorge Díaz y Jorge Jiménez, a ellos también les hice seguimientos.
En el peritaje de Verónica Villar no me llamó nada la atención, solo que tenía gran cantidad
de teléfonos y chips.
Yo no vi lo que hicieron Parada y Contreras, ellos fueron los encargados de recoger la
droga del camión y esperar la instrucción de Manuel Hernández.
No sé quién conducía.
Manuel coopera en esta investigación, ya que nuestra proveedora, María Acosta no se
encontraba en Chile.
Manuel toma contacto con esta persona y le dice que estaba todo bien.
Luego, tuvo derecho de comunicar esta detención a un familiar, pero al dar cuenta de esto,
hizo mal uso de este derecho y puso en alerta a Verónica y ella entendió el mensaje de la
detención de Manuel y ella toma contacto con otras personas a quienes les dice que va a
sacar las cosas.
Rápidamente salen 3 carros al domicilio de Manuel, había mucha gente en la calle,
ingresamos, no había nadie,.
Había bandejas con pollo, ya que era 31 de diciembre, en el segundo piso, en una escalera
estaba roto el cielo falso, estaba la basura en el suelo, fue algo reciente y era evidente que
algo había pasado, estaba todo listo para cocinar y supuestamente íbamos a encontrar más
evidencia.
Nosotros recibimos agresiones, la gente tiraba piedras.
Hay unos teléfonos de Verónica que estaban intervenidos y ella le comunicó a un tal
narigueta que había sacado autos, dinero y otras cosas.
Eso lo supimos después .
Al respecto, la fiscalía exhibió al testigo fijaciones fotográficas mencionadas en el auto de
apertura letra e) como otros medios de prueba y éste las reconoció indicando que la N°1
corresponde al cielo del segundo piso, el cual se ve un forado, esto es en el domicilio de
Pasaje Rhea, se ve que cuelga un pedazo del cielo.
La N°2 es la misma foto de otro punto de vista, se ve un entre techo.
La N°3 la pared que está rota.
La N°4 se ve foto del orificio.
La N°5 es la escalera y se ve el forado en el techo, desde otro punto de vista.
La N°6 es la misma foto.
La N°7 son los restos del material que cayó del entretecho.
La N°8 es yeso que se caía del cielo falso.
La N°9 ventana que da hacia los vecinos se ven pedazos en el suelo.
La N°10 se ve el pedazo restante que le falta al cielo .
Asimismo, agregó que como era 31 de diciembre, había comida pollo, bebidas, listo para
una cesa, ya que era tarde.
Estaba la casa dispuesta, sin moradores y con estos hoyos.
Estaba todo fuera de foco, no había nada que estuviera en reparación, no había herramientas
ni nada para reparar.
Además, la información era que esta señora algo estaba sacando de la casa.
También participé en la detención de María Acosta, el día 3 de enero del año 2009, fue por
orden, en las afueras de la residencial, en Príncipe de Gales.
Ella fue registrada por Carmen Ortega y portaba $40.
000, cien dólares, pesos argentinos, dos celulares y como 5 chips de diferentes empresas.
Según la información que revisé, ella ingresó a Chile el día 2 de enero.
Había dos sujetos argentinos, Jorge Díaz y Jorge Jiménez quienes mantenían pocas entradas
y salidas al país, estos eran los proveedores directos de drogas y ellos usaban a María
Acosta para hacer los contactos en Chile, ella venía y se realizaban los contactos de pagos,
de cómo venía la droga, de acuerdo al análisis que se hizo de la investigación.
Los ingresos de María Acosta coincidían con los de Díaz y Jiménez.
Particularmente hubo dos que me llamaron la atención, en uno de ellos, Jiménez salió el 27
de agosto, por vía aérea y un día después, el 28 de agosto salió María Acosta por Los
Libertadores.
Después, Jiménez ingresa el 24 de en septiembre y María Acosta ingresaba dos días
después del contacto que había hecho Manuel con las personas que le iban a entregar la
droga.
Este registro migratorio era coincidente con las escuchas que efectuó el Inspector Oviedo.
También se procedió a la detención de Verónica Villar, el día 2 de enero.
Ella fue a ver a la unidad a Manuel, pero no ingresó, se mantuvo afuera.
Andaba en un vehículo rojo WS, Toyota Yaris, lo hacía en compañía de su hermana, y se
quedó en la esquina y como sabíamos que había retirado evidencia, ya se contaba con la
orden de detención, por eso fue detenida en la vía pública y se le incautó el vehículo que
ella andaba conduciendo.
Es coincidente con la escucha de haber salvado el auto, pero ese Yaris rojo no era el que
vimos en el Pasaje Rhea, nosotros pensamos que el auto que salvó era el Chevrolet Spark.
Tuve informes técnicos de los tráficos de llamadas.
Los colegas que estaban a cargo viajaron a Argentina, ya que paralelamente había una
investigación en ese país, donde se tuvo conocimiento que Manuel tenía contacto con María
Acosta y que habían giros de dinero.
Las personas que me tocó detener están presentes, primero está María Acosta, luego
Manuel Hernández, José Mora, Andrés Parada y Verónica Villar Espinoza.
En la investigación, participé de punto fijo en el hotel que se hospedaba María Acosta y ahí
llegaba Manuel Hernández en un auto blanco y en una Nissan gris, lo vimos salir de ahí.
Se reunían como una hora y luego salían, a veces salía solo.
A ellos los seguimos al Mc Donals, pero no me recuerdo cuando fue .
Contra examinado por la defensa de Acosta señaló que esto se inició en septiembre del
2008, era esporádico según lo que arrojaban los tráficos de llamadas.
Fue en el último trimestre del año 2008.
María Acosta salía a pasear, a caminar al centro, usaba boina, lentes y la seguíamos donde
iba.
Nunca la vi ingresar a un centro médico.
Yo la vi con Manuel no la vi con otras personas.
No participé en las diligencias que ocurrieron en Argentina, los oficiales que fueron
hicieron vigilancias.
Cuando fue detenida Acosta no opuso resistencia, solo desconocimiento por lo que ocurría.
Tengo entendido que ella le comentó a la oficial Ortega que estaba en un tratamiento
médico en Chile, pero los colegas fueron a esos lugares y no había registro de ella en la
clínica, no fue corroborada esa información.
En cuanto a las salidas del país, el señor Jiménez ingresó el 27 de agosto por el aeropuerto
y María Acosta entró el 28 por Libertadores.
Luego el 24 de septiembre ingresa Jiménez y el 27 lo hace María Acosta por aeropuerto.
Eso me llamó la atención al ver sus registros.
Según la investigación se sabía que ella venía dos días de desfase con Jiménez .
Contra examinado por la defensa de Hernández señaló que después de cooperar con la
investigación, Manuel hizo la llamada a su pareja, avisándole que estaba detenido.
En las fotos que me exhibieron se ve un solo forado en el techo, es grande .
Contra examinado por la defensa de Mora señaló que tengo conocimiento que al ser
detenido José Mora se acogió al artículo 22, eso me lo cuenta Giovanni Sepúlveda, que
estaba a cargo.
No estoy seguro si él acompaña al chofer Mora cuando se produce la entrega.
Según los dichos de Mora se detuvo a Andrés Parada y Cristian Contreras.
Manuel Hernández sigue su camino y es detenido en el peaje.
Cuando Mora está detenido, eso fue a las ocho de la mañana y hay contactos con
Hernández, si no, no hubiese sido posible .
Contra examinado por la defensa de Parada señaló que en los seguimientos que efectué no
aprecié a Andrés Parada.
No tengo conocimiento si hay llamadas telefónicas de Andrés Parada antes del 31 de
diciembre del año 2008.
El fue individualizado al momento de su detención, ya que fue en flagrancia.
Antes del 31 de diciembre yo no sabía de su existencia, no sé si otro compañero lo habría
identificado .
Contra examinado por la defensa de Villar señaló que María Acosta era la encargada de
recibir los pagos entregada a Manuel Hernández, hacía los contactos en Chile, no tenía
impedimento para entrar y salir del país.
Manuel Hernández era el receptor final de la droga junto a su pareja, era el financista.
El transportista era José Mora, traía la droga desde Argentina a Chile, vulnerando las
fronteras.
Andrés Parada fue contratado por Manuel para ir a buscar la droga y Verónica Villar es
quien compartía los negocios con su pareja.
Ella al momento de tomar contacto con Manuel, ella pregunta si fue detenido con las cosas ,
con eso tenía conocimiento de las actividades de Manuel, además, el hecho que ella haya
sacado las cosas de la casa, aunque eso no lo vi, pero en el llamado que hace se corroboró
con las evidencias que no fueron encontradas en la casa.
No sé qué sacó ni quién las sacó las evidencias de la casa .
De esta manera, el relato del funcionario Larrere Fuentes resulta veraz y consistente, toda
vez que se refirió a las vigilancias y seguimientos en los cuales le tocó participar, añadiendo
que le correspondió concurrir a la Carretera San Martín a efectuar la detención del acusado
Hernández Muñoz, percatándose de la presencia de una camioneta Kia Sorento, que no
había sido objeto de investigación previa y que detrás del camión de José Mora había una
camioneta roja, indicándole el inspector Haeger que Manuel Hernández era el chofer de la
Kia Sorento, quien se había dado a la fuga, al ver la presencia policial, razón por la cual
procedió a su persecución, logrando interceptarlo antes del peaje existente en el lugar.
Asimismo, su declaración sirvió para establecer que una vez detenido Manuel Hernández,
procedió a cooperar con la investigación, al efectuar una llamada a la acusada María
Acosta, quien se encontraba en Argentina, para que viniera al país, permitiendo con ello su
posterior detención.
Del mismo modo, su versión permitió corroborar la información aportada por los demás
funcionarios que concurrieron al domicilio de Hernández Muñoz, al dar cuenta de la
existencia de un forado en el techo y otro en la pared de dicho inmueble, refrendado sus
propios dichos, al reconocer las fijaciones fotográficas exhibidas al efecto por el ente
persecutor, las que dieron cuenta del estado en que se encontraba la aludida propiedad.
Por otra parte, su testimonio resulta también verosímil, al indicar que le tocó participar en
la detención de María Acosta, el día 2 de enero del año 2009, junto a la funcionaria Carmen
Ortega, así como también en la detención de la acusada Villar Espinoza, donde se incautó
un vehículo Toyota Yaris, color burdeo.
Tales aseveraciones son coherentes con lo expresado por el Subinspector Sebastián Ernesto
Aliaga Belemmi, quien también participó en esta investigación, realizando diligencias
puntuales, manifestando que el día 31 de diciembre del año 2008 fui a la oficina de
Chilexpress para tener información por un giro de dinero que se había efectuado.
En dicho lugar, hablé con el cajero Emilio Briceño quien me dijo que para el giro
0762381785, por la suma de $488.
000 aproximadamente, lo había depositado Andrés Parada Ramos y lo retiró Carmen
Sepúlveda a las diez, diez, de la mañana y yo fui a las once.
Esa información se la entregué al oficial Giovanni Ruz.
Además, hice la prueba de campo a la droga incautada, era la segunda prueba de campo, la
que se hizo en la unidad.
También participé en el allanamiento del domicilio en Pasaje Rhea, comuna de Renca.
Yo solo recabo la información, no había forma de ver el registro de ese giro.
Después supe que se obtuvo esa información, la vi materialmente .
Al respecto, la fiscalía exhibió al testigo prueba documental mencionada en el auto de
apertura con el N°5 y éste la reconoció indicando que es la misma información que me dio
el cajero, pero materialmente no lo vi ese día.
El allanamiento fue bastante complicado por el problema que hubo con la población, creo
que fue por la fecha, el horario, la población nos empezó a apedrear, yo logré ingresar a la
casa y vi que estaba deshabitada, la escalera en el segundo piso, había un forado en el techo
y en la pared otro forado y los restos del material estaban en la casa del lado y en el suelo
también.
La casa estaba con los muebles, televisores, pero no tenía moradores.
Estaba todo limpio y solo ese sector arriba se notaba que lo habían roto hace poco, se veía
el polvo en el suelo.
No había materiales de remodelación .
Que en este caso, el relato del funcionario Aliaga Belemmi es consistente y creíble para
estos sentenciadores, debido a que estuvo en condiciones de percibir los hechos en la forma
en que lo ha expresado.
En efecto, su testimonio complementa lo expresado por el oficial Sepúlveda al explicar la
forma en que toman conocimiento del procedimiento policial y la diligencia que efectuó en
la oficina de Chilexpress referida a un giro por la suma de $488.
000 aproximadamente, el cual había depositado Andrés Parada Ramos, para Carmen
Sepúlveda, señora de José Mora, cerca de las diez, diez, de la mañana, refrendando sus
dichos con el reconocimiento que hizo de la prueba documental incorporada por el
Ministerio Público al efecto.
Asimismo, su testimonio permitió corroborar la información aportada por los demás
funcionarios que concurrieron al domicilio de Hernández Muñoz, al dar cuenta de la
existencia de un forado en el techo y otro en la pared de dicho inmueble.
Asimismo, y siguiendo con el testimonio del oficial de caso, Julio Oviedo Baeza, la fiscalía
incorporó escuchas telefónicas, mencionadas en el auto de apertura como N°5, pista 2465,
de fecha 31 12 08 y éste indicó que se refiere a una conversación entre un tal Marcos y un
sujeto apodado narigueta , donde hablan del allanamiento efectuado en Pasaje Rhea por
Policía de Investigaciones y donde Verónica le cuenta a Marcos que Manuel cayó con las
cosas , y Vero dice que menos mal que Manuel le avisó y que sacó las cosas, la plata, el
auto y las cosas y logró huir gracias a la alerta que le envió Manuel.
Esto fue relevante ya que en el allanamiento si no hubiese sido alertado Verónica por
Manuel, se hubiese encontrado cerca de 40 millones de pesos y una buena cantidad de
droga .
Por otra parte, la fiscalía incorporó escuchas telefónicas, mencionadas en el auto de
apertura como N°5, pista 2482, de fecha 31 12 08 y éste indicó que se refiere a una
conversación entre Marcos y Verónica Villar donde hablan de los detalles de la detención
de Manuel y que no se atreve a ir a la unidad, y que ella no pude ir, señalando Verónica que
sacó todo, que no se llevaron el auto, y que se llevaron la tele y el play.
Cuando Verónica Villar fue fiscalizada, había un auto cerca de la unidad y la hermana de
Vero fue a preguntar por Manuel y al recorrer el sector vimos un Toyota Yaris Burdeo,
inscrito a nombre de la hermana de Verónica y ahí estaba ella.
Cuando fue controlada, portaba 4 celulares, un reloj caro, dinero y no recuerdo qué más.
Se incautó uno de los teléfonos que estaba interceptado .
Asimismo, señaló que los sujetos están acá, la primera es Verónica Villar, luego viene
Parada, después el transportista Mora, luego, Manuel Hernández y la última es la señora
María Acosta de Serviano, ciudadana paraguaya .
De esta manera, las referidas interceptaciones telefónicas, permitieron a estos
sentenciadores adquirir convicción de que efectivamente la acusada Verónica Villar
Espinoza, tenía pleno conocimiento de las actividades ilícitas que realizaba su pareja
Hernández Muñoz, y que en virtud de la llamada que éste le hizo avisándole de su
detención, permitió sacar diversas especies provenientes de otros ilícitos relacionados
presumiblemente con tráfico de drogas, y que su pareja había caído con las cosas ,
aludiendo a que se trataba de que lo habían detenido con la droga que intentaban internar al
país.
Por último, el funcionario Oviedo Baeza agregó que se ingresa al domicilio de pasaje Rhea
por una orden de entrada y registro del 2° Juzgado de Garantía.
La señora María Acosta fue detenida el 2 de enero del año 2009, en la tarde, portaba su
celular que estaba interceptado, varios chips, que eran utilizados en Buenos Aires, eran a lo
menos tres.
Todos los teléfonos incautados fueron periciados por el Laboratorio de Criminalística, ellas
emitieron su informe del cual tomé conocimiento de la carpeta fiscal y había números de
teléfonos grabados en los chips, tanto de Manuel como del señor Mora.
De uno, de Verónica Villar había un mensaje de texto a otra persona, donde Verónica le
ofrecía barro seco a 1.
700, incluso habían varios mensajes que decían que mejor no hablara por teléfono por que
tenía miedo.
Después de las detenciones de Acosta y Villar, me enteré que Jorge Díaz y Jiménez seguían
siendo investigados hasta fines de noviembre, supe que allá en Buenos Aires se hicieron
detenciones debido a esta cooperación internacional.
En total se incautaron más de 180 kilos de marihuana prensada .
Contra examinado por la defensa de Acosta señaló que yo no participé en allanamientos ni
detenciones ya que estaba con feriado legal, solo concurrí a la detención de Villar y Acosta.
Como estaba con feriado, el grueso de las investigaciones las escucho en mi teléfono
celular, escuchando en tiempo real lo que estaba sucediendo, por eso no me desconecté de
mi trabajo.
Carlinga estaba preso en Colina.
Estas conversaciones se refieren a un cargamento paralelo, el cual no se logró concretar ya
que estaba listo para la primera semana de enero y ese cargamento lo iba a recibir Richard
Rubio Huenante .
Contra examinado por la defensa de Hernández señaló que respecto a la prueba documental
N°5 referida a los giros de dinero, aparecen varias personas, Andrés Parada envió el 31 12
08 a Carmen Sepúlveda Parada $488.
239, que es la cónyuge de José Mora.
Jorge Jiménez envía dinero a personas que no son imputadas en esta causa.
José Mora envía 3 giros, el primero a Carmen Sepúlveda, el segundo a José Hernández y el
tercero a Carmen Sepúlveda, ellos no son imputados en esta causa.
María Acosta envía dineros a cinco personas, que tampoco son imputados en esta causa.
En cuanto a las sumas de dinero, solo la que envía Parada se refiere a tráfico de drogas, las
otras son sumas pequeñas, pero igual se estaba investigando gente en Paraguay.
Hay conversaciones entre Manuel Hernández y Jorge Díaz y Jorge Jiménez, pero no se
incorporaron.
En el disco N°6 no hay vínculo entre Manuel Hernández y el sujeto de colina II.
En el disco N°9 el vínculo fue filmado cuando se reúnen Díaz, Jiménez y Manuel y Acosta,
entre ellos hay conversaciones, pro no están acá.
Se podría decir que primero está Damy, luego Jorge Díaz, Jiménez y María Acosta que
tenían como misión traer la droga a Chile .
Contra examinado por la defensa de Mora señaló que el camionero fue reclutado en Chile
por Richard Rubio Huenante y éste le dio el número de Damy o cabezón y en Buenos Aires
se contacta con él y a la reunión llega Damy con María Acosta y ella le dio un número que
utilizaba en Chile, el cual también teníamos interceptado y ahí nos dimos cuenta que era la
misma organización que operaba en Chile.
No sé si Mora estaba detenido cuando le pidió a Hernández que depositaran el dinero a
Carmen Sepúlveda.
Luego, supe que Mora se acogió al artículo 22, eso debe haberlo coordinado con el
Subcomisario Sepúlveda y otro jefe que estaba a cargo .
Contra examinado por la defensa de Parada señaló que el señor Parada hizo 2 ó 3 giros.
En uno de ellos el destinatario es Carmen Sepúlveda, pero al ver el documento me doy
cuenta que es el único que hizo.
En las intercepciones de llamadas se identificó a un tal terry , en septiembre yo pedí varias
interceptaciones y entre ellas se señaló a esta persona como colaborador de Manuel
Hernández, le ayudaba a transportar y vender la droga.
Se corroboró esa información por los apodos y cuando fue detenido el 31 de diciembre, ahí
supimos que este Terry era Andrés Parada .
Contra examinado por la defensa de Villar señaló que María Acosta fue investigada desde
junio del 2008 y se corroboró que se comunicaba con sujetos en Paraguay, detenidos allá,
hablaban en guaraní y en una de ellas se habló de un asesinato de un narcotráfico.
Ella coordinaba el ingreso de los 183 kilos junto a Jiménez, Díaz y Damy y además,
buscaba transportistas.
Manuel Hernández se dedica al tráfico de drogas en Chile, tiene su círculo muy cerrado, se
cuida bastante y su colaborador directo es Terry y su pareja que estaba en conocimiento de
todo el negocio ilícito.
El recibe la droga y coordina con las personas cercanas, Terry y Verónica Villar para su
posterior comercialización.
José Mora es un transportista que ya le había hecho transporte a María Acosta y antes a
Hernández ya le había hecho una entrega, en esta investigación es transportista.
Andrés Parada es un goma , siempre va al choque, Manuel no da la cara cuando se produce
la entrega, manda a Parada.
Verónica Villar no tiene responsabilidad en la internación, pero está en conocimiento de
todo lo que hace su esposo y tenía sus blancos determinados para comercializar la droga.
Anteriormente, vendió 20 kilos y esa persona se los había pagado en efectivo.
El mismo día 3 de enero se obtuvo la orden de detención de Verónica Villar, ese día
pensamos encontrar más droga y evidencias en la casa de Villar, pero por la llamada de
Manuel Hernández ella sacó dinero, drogas y oculta vehículos.
Esa es una hipótesis.
La orden tiene fundamento por la droga que se iba a encontrar y en el alto tráfico en el que
estaba vinculada.
No participé en la entrada al pasaje Rhea, vi los forados, sólo mediante fotos.
Verónica Villar no facilita medios para la internación, pero pudo alertar a su pareja de la
llamada de María Acosta, dándole el recado, lo que se corroboró con el llamado posterior
que hizo Manuel Hernández.
En este tema, cuando hablan de documentos , se refiere a droga.
En una llamada entre María Acosta y carlinga hablan de documentos, pero ahí significaba
dinero.
Ahora, difícilmente ella le podía mandar dinero a Hernández, por eso la palabra
documentación se refiere a droga.
Yo intercepté muy pocas llamadas de Verónica Villar, un compañero se abocó a ella, pero
como fue alertada por Hernández, se procedió a su detención por nuestra unidad.
Lo de los forados en el techo fue confirmado con el llamado que hacer Marcos a Verónica
donde ella le dice que sacó las cosas, el dinero y el auto.
A ella la escuché muy poco, pero un compañero René González Camilo estaba
investigando a Verónica Villar y la persona a quien ella le entregaba droga fue detenida
hace un mes y hay conversaciones entre ella estando detenida en este lugar se comunicó
con el sujeto que vive en Peñalolen .
Preguntado por el Tribunal para aclarar sus dichos señaló que el llamado que hace
Hernández alertando a su pareja se produce el 31 de diciembre, mientras él se encontraba
detenido en la Brico, es día no estuve en la brigada, pero fue luego de llamar a María
Acosta a Buenos Aires y como estaba cooperando, le dimos las facilidades que llamara a su
pareja y él se aprovecha de alertar a su pareja.
Ese mismo día fuimos a allanar la casa de Villar .
Preguntado nuevamente por la defensa de Acosta señaló que no conozco a Daniel del valle
Sanabria.
En Buenos Aires ella negoció traslado de drogas con Díaz, Jiménez y un tal Damy.
Creo que esos seguimientos están en esta causa como prueba.
La policía argentina hacía los seguimientos, yo no observé nada .
Preguntado nuevamente por la defensa de Villar, indicó que Hernández primero llama a
Acosta para que ingrese a Chile y luego él llama a su pareja .
Que en este caso, el relato del oficial de caso Julio Oviedo Baeza es coherente y verosímil y
no merece reproche, debido a que estuvo en condiciones de percibir los hechos en la forma
en que lo ha expresado, como oficial del caso en la presente investigación.
Por ello, su declaración constituye la vertebra principal en toda la prueba rendida por el
ente persecutor penal y a partir de ella se van relacionando los demás funcionarios, tal
como se ha ido analizando en el presente considerando.
En este sentido, los dichos de tal funcionario tienen suma importancia en cuanto se trata de
uno de los Inspectores que estuvo a cargo de la investigación desde los inicios, esto es,
desde junio a diciembre del año 2008, entregando una mirada detallada de las diligencias
practicadas por la policía consistentes en las vigilancias y los seguimientos de cada uno de
los acusados, las interceptaciones telefónicas de los blancos, el traslado de funcionarios
policiales al paso fronterizo de Los Libertadores, por donde iba a ingresar el camionero
José Mora Inostroza, el seguimiento del camión contenedor de la droga, el posterior
allanamiento del mismo, y la detención de los acusados Hernández Muñoz y Parada
Ramos, asi como el posterior allanamiento al domicilio ubicado en Pasaje Rhea 6868,
comuna de Renca, y finalmente, la posterior detención de las acusadas Acosta y Villar.
Al mismo tiempo, sus dichos han resultado del todo veraces y relevantes para el
establecimiento de la participación de cada uno de los acusados, refiriéndose puntualmente
a cada una de las intervenciones que tuvo cada uno de ellos.
Además, esta declaración es refrendada y complementada con todas las escuchas
telefónicas reconocidas por los distintos funcionarios policiales que declararon en estrados,
así como también por todas las fijaciones fotográficas debidamente incorporadas por la
fiscalía en el presente juicio.
A su vez, la declaración de Oviedo Baeza se encuentra corroborada por lo señalado a su
respecto por el otro oficial de caso, el Subcomisario de la Policía de Investigaciones
Giovanni Gustavo Sepúlveda Ruz, quien además, de lo ya mencionado, indicó que en
octubre se continuó con el seguimiento.
María Acosta no estaba en el país y mientras estábamos en esas indagatorias, los primeros
días de noviembre, el inspector Oviedo recibe un llamado de un colaborador, el cual le
manifestó haber sido contactado por un sujeto de nombre Richard, el cual le ofrecía que
trajese droga desde Buenos Aires a Chile.
Ante eso, éste colaborador se reúne en un servicentro, en el paradero 14 de Vicuña
Mackenna y llega un sujeto en una camioneta Mitsubishi color rojo y este sujeto Richard le
entrega un papel con un número telefónico, de un tal Demy.
El colaborador era transportista internacional y viajaba constantemente a la Argentina.
Ante eso, Oviedo le dio las instrucciones a seguir para saber si esa información era cierta y
una vez que esta persona viaja a Argentina, alá llama al número y se reúne con este tal
Demy, quien le ofrece traer 300 kilos de marihuana, pero el colaborador no acepta, ya que
entendía que no contaba con las calidades que le permitiesen hacer esa gestión y podía ser
detenido, por eso se niega.
No obstante, en esa reunión, Demy le da un número telefónico, un celular de Chile, de una
mujer, que después el colaborador la conoció como Mirta y se traslada a Santiago y nos
informa de tal situación.
Dicho número al ser comparado con los teléfonos pinchados acá, correspondía exactamente
al número de María Acosta de Serviano.
Nos reunimos con el Ministerio Público y según la calidad de la información de esta
colaborador, solicitamos la cooperación internacional a Argentina.
En noviembre viajé con el Inspector Oviedo hasta Buenos Aires, lugar donde le dimos a
conocer esta información tanto a la policía federal como al Juzgado Federal de San Isidro,
al Juez, César Conrado Berguesio.
Se abrió un proceso en Argentina, les dimos los números que teníamos y se trabajó en
paralelo con ellos.
Los números de Argentina correspondían a Jorge Díaz, Jiménez, Demy y María Acosta.
Luego regresamos a Santiago y continuamos con la investigación acá.
A fines de noviembre, el agente encubierto fue contactado para que trajera droga desde
Argentina.
El viaja y allá la policía federal comienza la vigilancia y los seguimientos de los blancos,
más el control de los teléfonos.
Lo trascendente que pude observar en Buenos Aires, fue que la camioneta en la que llegan
a visitar al agente encubierto Jorge Díaz, Jorge Jiménez, Demy y María Acosta era la
misma que estuvo acá en Costa Azul, cuando se entregó droga, la misma que estuvo en
Reñaca y la misma que se utilizó para la reunión en el Mc Donalds.
Mantuvieron al agente encubierto por varios días, pero finalmente, la droga no llegó.
En una conversación, María Acosta le solicita a uno de los argentinos un arma de grueso
calibre, un AKA 56, para que el colaborador la tuviera al trasladar la droga, lo que
finalmente no se concretó.
El camión regresa a Chile y es escoltado hasta Los Libertadores, es revisado y se
comprueba que no tenía carga ilícita.
A mediados de diciembre, se inician coordinaciones de Manuel Hernández, quien recibe
contactos de Mora y de Acosta para la internación de drogas.
Paralelamente, el agente encubierto recibe un llamado de Demy, quien le pide que viaje
porque había 500 kilos para traer a Chile, lo que no se realiza.
Se monitorea el teléfono del señor Mora.
Todas las personas que viajaban o salían del país fueron encargadas a fronteras y ellos nos
avisaban cuando salían o ingresaban.
Cuando lo hace este señor Mora y le avis a Manuel, fue detectado.
Posteriormente, a eso se generan comunicaciones, las cuales eran coincidentes con las que
se hacían en Argentina.
El día 29 de diciembre este señor Mora le dice a Manuel que tenía las cosas y los oficiales
que escucharon dieron cuenta de ello.
Luego de esto, envié un dispositivo de vigilancia al paso Los Libertadores el día 30 y al
otro día, como a las siete de la mañana, vimos que se acerca el camión donde venía José
Mora quien pasa los controles en forma normal, hace su entrada y comienza a bajar.
En Guardia Vieja lo controlamos, siendo detenido, coordinando con el servicio nacional de
aduanas, abriendo el sello por un funcionario de aduanas y se encontraron 127 paquetes que
pesaron más de 180 kilos.
En el lugar se le ofreció a Mora realizar una cooperación, respecto de la droga que
habíamos incautado, y se realiza una entrega vigilada.
Para darle normalidad a la situación, el señor Mora siguió hablando con Manuel Hernández
e iniciamos el viaje hacia Santiago, hasta el kilómetro 16 de la carretera San Martín, donde
el camión se detiene y hay conversaciones para indicar el lugar donde estaba el camión,
hasta el cual llegó una camioneta color rojo, patente SV 6782, los funcionarios me cuentan
que le abren el capot, se baja el señor Mora y cuando estaban tomando los bolsos, Andrés
Parada y Cristian Contreras, se produce la detención.
Yo no alcanzo a ver esto, ya que iba en dirección contrario, me devuelvo y tomo a Jorge
Haeger y me dirijo a prestar ayuda a Rodríguez, Larrere y Ortega que perseguían a Manuel
Hernández.
Luego, fuimos a la unidad y hablo con Manuel Hernández y le pido que llame a María
Acosta para decirle que estaba bien y que se viniera.
Después le facilito el teléfono para que avise su situación, y él hace un mal uso de la
llamada y avisa que saquen todo de la casa, el sentido de la llamada era esa, aunque no lo
recuerdo exactamente.
Llegaron los funcionario a pasaje Rhea 6868, Renca y no encontraron nada, tampoco estaba
la pareja de Manuel Hernández, Verónica Villar, quien estaba siendo investigada por la
BIPE, puesto que era distribuidora de droga de otros traficantes de la Región
Metropolitana, y ya habían confirmado que había entregado 20 kilos.
Ante eso, se coordina y se definen los blancos, y BIPE queda con el blanco de Villar, y
dichas escuchas permiten establecer que ella tenía actividad de tráfico y ella después avisa
que sacó todas las cosas y contrastado con el allanamiento, permite establecer lo mismo.
El día 3 de enero, se solicitan las órdenes verbales de detención y se detiene a María
Acosta.
En cuanto a Verónica Villar se sabía que iba a llegar una mujer a preguntar a la unidad por
la situación de Manuel.
Cuando llega esta persona, hermana de Verónica, llamada Tamara, la vemos que venía con
la hija de Verónica sin sus zapatos y a la vuelta estaba Verónica Villar parada afuera del
auto, siendo trasladada a la Brico y es detenida.
Andaba con 5 celulares, lo que no es normal, 3 chips, dinero en efectivo y otras cosas.
Los 6 detenidos fueron pasados a control de detención.
A raíz de toda esta investigación y debido a mi experiencia policial, puedo señalar que esto
es una organización transnacional, con permanencia en el tiempo, que ha permitido generar
otros procedimientos de la misma índole, con roles de distintas personas, ya sea en el
transporte, planificación y proveedor de drogas, siendo una diligencia distinta a las otras
anteriores, en las que he trabajado.
En todo este período de tiempo, se logró incautar más de una tonelada.
El ingreso de los extranjeros va de la mano, a mi juicio, con el ingreso de cargamento de
droga.
Parte de ella la proveían y financiaban, s venía y se cobraba el dinero, en casi todas las
detenciones, el factor denominador común era la presencia de ellos cuando ya se había
realizado la transacción.
María Acosta coordinaba con Hernández y con otros traficantes de la Región
Metropolitana, como un tal Richard, recluido en Colina.
Hubo muchas llamadas de tráfico de drogas.
Este Richard la llamaba a su teléfono en argentina y luego, nos enterábamos por la policía
federal, que había ingresado un cargamento en el sur el día 2 de enero.
Ella llega a Chile ese mismo día, ella iba a venir igual, la lógica así lo decía .
Al respecto, la fiscalía exhibió al testigo fijaciones fotográficas mencionadas en el auto de
apertura como la letra e) y éste las reconoció indicando que la N°1 son especies incautadas
a Verónica Villar, 5 celulares, dinero, 3 chips, zapatos, un reloj de hombre Patet Phillips y
otras especies.
La N°2 son 3 dulces.
La N°3 zapatos de la bebe.
La N°5 los 5 celulares.
La N°5 el dinero que portaba.
La N°6 un reloj y el celular.
La N°7 los 3 chips, la N°8 el vehículo en que ella andaba WS 3225.
La N°9 el mismo auto.
Posteriormente añadió que el señor Mora fue detenido con los celulares con los cuales se
comunicaba con el señor Hernández, eran coincidentes los números con los investigados
por la brigada.
Normalmente, el celular cuando es encontrado, se revisan las llamadas entrantes y salientes
y se constatan las llamadas previas al señor Hernández, lo que es coincidente con los
tráficos telefónicos investigados después .
En este sentido, la fiscalía incorporó evidencia material señalada en el auto de apertura con
el N°5 y éste la reconoció, indicando que se ven especies que acabamos de ver en las fotos,
se trata de los zapatos de la bebé, los 3 chips Claro, 5 celulares uno es tipo almeja, color
rosado, marca Samsung, el otro es Nokia, blanco con gris, el tercero es Nokia, oscuro, con
cámara fotográfica, el otro es Samsung, color negro, con cámara y el último es marca
Motorola, negro con naranjo, se abre hacia arriba, un reloj Patet Phillips, el collar que sale
en la foto .
Asimismo, la fiscalía incorporó evidencia material señalada en el auto de apertura con el
N°9 y éste la reconoció, indicando que se trata de dos celulares, marcas Nokia color
blancos, son similares, fueron incautados a José Mora.
Las personas investigadas se encuentran en la sala , reconociendo a todos los acusados
como aquellos a quienes se ha referido.
Contra examinado por la defensa de Acosta señaló que el viaje a San Antonio se produjo a
raíz de una entrega de droga que detectamos posteriormente para Fernando Morán, eso
habría sido en la Quinta Región, por eso estos argentinos se quedan en la casa de la playa
de Morán.
Ambos están actualmente detenidos por tráfico de marihuana.
El señor Demy tuvo contacto con el agente encubierto y se reunió en Buenos Aires con
Jorge Díaz y Jorge Jiménez, ellos fueron a almorzar junto a María Acosta y hablaron de la
entrega de la droga.
El cargamento del 2 de enero del año 2009, fue por el sur.
Los teléfonos monitoreados en Argentina nos dio la razón, respecto de este ingreso, ya que
nosotros teníamos monitoreado a este Richard, recluido en la cárcel de Colina, y no lo
teníamos identificado, teníamos antecedentes velados los que decían que se iba a realizar
esa transacción.
No se logró incautar el cargamento del sur de Chile, de ese día .
Contra examinado por la defensa de Hernández señaló que al señor Manuel Hernández no
lo vimos en el sur.
No recuerdo haberlo visto contactarse con Guillermo Salas Ruz.
Esta organización es transnacional, ya que traspasa las fronteras y porque los partícipes son
de esas nacionalidades.
La permanencia en el tiempo es de la organización en sí, ya que en la detención nos
enteramos que había entregas de Acosta hacia Hernández, según la declaración de Mora.
Los contactos de María Acosta hacen presumir que tenía más contactos.
Al señor de Colina II no se le pudo pesquisar, lo mismo los argentinos, quienes deben haber
botado teléfonos y resguardarse algún tiempo .
Contra examinado por la defensa de Mora señaló que hubo un camionero que participó
como agente encubierto en Argentina, donde la entrega frustrada, eso fue a fines de
noviembre y se realiza en la primera quincena de diciembre.
Después surge la figura de Mora como nuevo transportista, antes de esa fecha no había
ningún antecedente del señor Mora, sólo que la señora Acosta se encargaba de captar a
estos transportistas y en este caso, nos enteramos que era el mismo transportista, ella ya
había hecho una entrega al señor Mora.
Luego que pasa la frontera el día 31 de diciembre fue detenido en Guardia Viaja y cuando
declara, señala como fue contactado y dijo que antes había traído 30 kilos, señala el lugar
donde y se acoge al artículo 22 para entrega vigilada, él señaló lo que llevaba en la parte de
atrás.
Yo voy vigilando el camión.
El señor Mora se contacta con Hernández para aparentar una normalidad y hay un depósito
que al parecer estaba planificado previamente, no recuerdo cuando se hace, debió ser ese
mismo día en la mañana.
El Subinspector Aliaga va a Chilexpress y detecta que ese depósito lo hizo Andrés Parada,
no recuerdo la hora.
El punto de encuentro lo define el señor Mora .
Contra examinado por la defensa de Parada señaló que participé en varios seguimientos de
Hernández y vimos sus reuniones con Acosta, luego en el Toyota blanco y en el Mc
Donalds.
En esos seguimientos no vi a Andrés Parada Ramos.
Dentro de las escuchas Parada no habló con Acosta, pero sí con Manuel Hernández.
En septiembre se pidió su monitoreo, a través de su apodo Terry, que él mismo reconoce y
luego fue identificado.
No tuve mucho acceso a esas escuchas donde estaba siendo investigado Terry.
Si hubiese una conversación relativa a tráfico, se habría enviado a la fiscalía.
No recuerdo si se envió.
Es una organización transnacional con permanencia en el tiempo.
Según la investigación, en septiembre se identificó el teléfono, su apodo, que era Terry , y
luego fue identificado, y a través de la indagaciones se estableció que Manuel Hernández
utilizaba a Parada para distintas diligencias, como depósitos, cambios de dinero, era para
los mandados, le iba a pagar las cuentas, lo trasladaba, iba a dejar materiales a su casa de la
playa.
No puedo precisar un acto concreto, no recuerdo las escuchas, no estoy seguro si las
mandaron .
Contra examinado por la defensa de Villar señaló que no fui al registro de la casa de Villar.
De los 5 celulares incautados a ella, no me consta que alguno de ellos haya sido
interceptado, pero así debe haber sido.
En el domicilio de Pasaje Rhea se incautó un televisor y un play.
Había un forado en el techo y no estaba verónica Villar.
A través de los monitoreo de la BIPE Verónica le hace un comentario a un tal Marcos y le
cuenta que alcanzó a sacar todas las cosas y las gueas, tratándose de este tipo de delito
presumo que es droga y dinero, había un auto nuevo, año 2008, Chevrolet Spark .
Preguntado por el Tribunal para aclarar sus dichos señaló que con anterioridad a estos
hechos el señor Mora le hace una entrega a Hernández de 20 kilos de marihuana.
No existe un antecedente que permita vincular esa entrega y los vínculos de Acosta y los
argentinos.
Eso lo supimos solo por los dichos del señor Mora .
Así las cosas, concordante y coherente resultó para el Tribunal el testimonio del
funcionario Sepúlveda Ruz quien estuvo a cargo del procedimiento policial, junto al oficial
Oviedo, dando cuenta de todas las diligencias que se desarrollaron en la presente
investigación, las cuales comenzaron con el seguimiento efectuado a María Acosta y
Manuel Hernández en un local de Mc Donalds de Estación Central, donde se reunieron con
los argentinos Jorge Díaz y Jorge Jiménez.
Asimismo, su declaración permitió establecer las conexiones que tenía María Acosta en
Argentina, desde donde se comunicaba con diferentes personas para coordinar la
internación de camiones con drogas hacia territorio chileno.
Fue en ese contexto, que se tomó conocimiento del reclutamiento que se hizo de un
ciudadano que iba a viajar a Buenos Aires, el cual tomó contacto con u sujeto apodado
Demy, quien a su vez le proporcionó el número de una mujer, correspondiendo a María
Acosta, lo que derivó en la investigación internacional que hizo de ese grupo, la policía
federal de Argentina.
Del mismo modo, la declaración de Sepúlveda Ruz permitió acreditar la llegada del camión
conducido por el acusado Mora Inostroza, quien colaboró con la investigación y permitió
fijar un punto de encuentro, permitiendo la detención de los acusados Hernández y Parada,
para finalmente lograr la detención de María Acosta, quien se encontraba en Argentina, a la
espera de la confirmación de la llegada del camión y la recepción de la droga por parte de
Hernández.
Del mismo modo, su testimonio permitió establecer la participación de la acusada Villar
Espinoza, quien a su vez estaba siendo investigada por un equipo policial de la BIPE,
permitiendo con ello acreditar el pleno conocimiento que tenía de las operaciones que
realizaban tanto Hernández como Acosta.
Por último, dicha declaración fue creíble, pues el funcionario pudo refrendar sus propios
dichos con el reconocimiento que efectuó tanto de la evidencia material como de las
fijaciones fotográficas exhibidas al efecto por la fiscalía.
Del mismo modo, dichas versiones se encuentran corroboradas por el testimonio del
Inspector de la Policía de Investigaciones de Chile Christian José Retamal Gómez, quien,
además de lo ya referido, señaló que escuché varias interceptaciones telefónicas, se supo el
número de Manuel Hernández, era el 84462812 desde el 23 de diciembre se contacta con el
transportista José Mora y comienzan a tener detalles para su posterior encuentro.
Mora dice que el camión estaba en Argentina y que no iba a poder llegar con la cosas.
El día 27 hay otro contacto.
El 29 el contacto es entre Verónica Villar y María Acosta, donde ésta pregunta por don
pepe , seudónimo que utilizaba Manuel Hernández.
Habla con Villar y le dice que le de el mensaje a Hernández porque las cosas vienen en
camino.
El día 30 hay contacto entre Mora y Hernández y el día 31 Mora le cuenta que estaba
próximo a ingresar a Chile con el camión con una cantidad indeterminada de droga.
Yo comunicaba lo que estaba escuchando y derivaba esas conversaciones a los oficiales de
caso, a sus teléfonos móviles.
La mujer paraguaya era María Magdalena Acosta de Serviano, escuché conversaciones de
ella con Manuel Hernández, con Richard, que estaba recluido.
Antes escuché que ella habló con Yuri Arias Elgueta, quien fue detenido el año 2009 junto
a dos argentinos y un chileno, fue encontrado con cannabis sativa paraguaya.
Ellos no hablaban de tráfico de drogas, eso es propio de la internación de drogas, hablan de
las cosas , que lo vamos a esperar con un asado.
Concluyo que del tenor de las conversaciones de Acosta y Hernández, se trataba de internar
droga.
Según la frecuencia se trataba de un tráfico internacional .
Al respecto, la fiscalía incorporó escuchas telefónicas mencionadas en el auto de apertura
como N°7, de fecha 1 11 08, pista 06.
34 y éste las reconoció indicando que se refiere a una conversación entre María Acosta y
Manuel Hernández para coordinar una reunión.
Ellos hablaban en forma reiterada .
Al respecto, la fiscalía incorporó escuchas telefónicas mencionadas en el auto de apertura
como N°7, de fecha 10 10 08, pista 20.
57 y éste las reconoció indicando que se refiere a una conversación entre María Acosta y
Manuel Hernández están acordando un sitio para juntarse y hablan de un envío que va a
llegar .
Al respecto, la fiscalía incorporó escuchas telefónicas mencionadas en el auto de apertura
como N°7, de fecha 11 11 08, pista 15.
34 y éste las reconoció indicando que se refiere a una conversación entre María Acosta y un
sujeto masculino paraguayo, no se pudo identificar, pero debería ser el sujeto apodado
Damy.
Al respecto, la fiscalía incorporó escuchas telefónicas mencionadas en el auto de apertura
como N°7, de fecha 11 10 08, pista 18.
51 y éste las reconoció indicando que se refiere a una conversación entre María Acosta y un
sujeto masculino que habla de parte de Jorge, contándole que él había viajado.
Ese sujeto es Yuri Arias Elgueta y hablan de Jorge, argentino proveedor de la droga.
Después de las fijaciones en el Mc Donalds, estos sujetos argentinos se trasladaron en una
Kia Sorento, argentina, hacia San Antonio y se hospedaron en una cabaña.
Después una pareja de los argentinos sufrió una sobredosis.
La cabaña era de Fernando Morán Matamala, también detenido por nuestra unidad .
Al respecto, la fiscalía incorporó escuchas telefónicas mencionadas en el auto de apertura
como N°7, de fecha 11 10 08, pista 21.
29 y éste las reconoció indicando que se refiere a una conversación entre María Acosta y
Manuel Hernández quienes fijan otra reunión .
Al respecto, la fiscalía incorporó escuchas telefónicas mencionadas en el auto de apertura
como N°7, de fecha 12 10 08, pista 14.
41 y éste las reconoció indicando que se refiere a una conversación entre María Acosta y
Manuel Hernández quienes fijan otra reunión y Hernández le dice que se va a ir a la playa
cerca de San Sebastián .
Al respecto, la fiscalía incorporó escuchas telefónicas mencionadas en el auto de apertura
como N°7, de fecha 13 10 08, pista 11.
01 y éste las reconoció indicando que se refiere a una conversación entre María Acosta y
Manuel Hernández quienes conciertan una reunión .
Al respecto, la fiscalía incorporó escuchas telefónicas mencionadas en el auto de apertura
como N°7, de fecha 15 10 08, pista 11.
52 y éste las reconoció indicando que se refiere a una conversación entre María Acosta y
Manuel Hernández, aunque al principio contesta una mujer que sería Verónica Villar, luego
ellos hablan de forma velada de una entrega de droga y Manuel le dice que le ha ido mal
con el tema y que se junten en otro lugar para hablar del tema.
En el período de seguimiento Hernández siempre fue visto con Verónica Villar.
En esta escucha se habla de una persona que murió, pero es un diálogo en forma velada
para hablar de droga
Al respecto, la fiscalía incorporó escuchas telefónicas mencionadas en el auto de apertura
como N°7, de fecha 15 10 08, pista 18.
58 y éste las reconoció indicando que se refiere a una conversación entre María Acosta y un
sujeto masculino, de nacionalidad argentina, que es Jorge Díaz y hablan de un depósito de
drogas .
Al respecto, la fiscalía incorporó escuchas telefónicas mencionadas en el auto de apertura
como N°7, de fecha 16 10 08, pista 13.
23 y éste las reconoció indicando que se refiere a una conversación entre María Acosta y
Jorge Díaz, quienes hablan de Jorge .
Al respecto, la fiscalía incorporó escuchas telefónicas mencionadas en el auto de apertura
como N°7, de fecha 17 10 08, pista 17.
25 y éste las reconoció indicando que se refiere a una conversación entre María Acosta y un
sujeto argentino que se identificó como Jorge Díaz, están hablando de la internación de
droga, manifestando que la persona que la debía transportar aún no la ha llamado, y hablan
de buscar por otro lado, eso quiere decir que cuando falla un transportista buscan a otra
persona para poder internar la droga .
Al respecto, la fiscalía incorporó escuchas telefónicas mencionadas en el auto de apertura
como N°7, de fecha 18 10 08, pista 19.
27 y éste las reconoció indicando que se refiere a una conversación entre María Acosta y un
sujeto masculino argentino Jorge Jiménez.
Durante la investigación María Acosta se hacía llamar Magda , Sole o María.
Haban de un tal cabezón , ese era el sujeto apodado Damy .
Al respecto, la fiscalía incorporó escuchas telefónicas mencionadas en el auto de apertura
como N°7, de fecha 21 10 08, pista 13.
52 y éste las reconoció indicando que se refiere a una conversación entre María Acosta y
Manuel Hernández, y éste le indica que andaba afuera, o sea, que estaba en la casa en
construcción .
Al respecto, la fiscalía incorporó escuchas telefónicas mencionadas en el auto de apertura
como N°7, de fecha 23 10 08, pista 13.
02 y éste las reconoció indicando que se refiere a una conversación entre María Acosta y
Manuel Hernández, éste contesta y Acosta pregunta por pepe y le da las indicaciones para
llegar a un domicilio .
Al respecto, la fiscalía incorporó escuchas telefónicas mencionadas en el auto de apertura
como N°7, de fecha 31 10 08, pista 11.
26 y éste las reconoció indicando que se refiere a una conversación entre María Acosta y
Jorge Díaz, quien el cuenta que recién estuvo con el cabeza y María Acosta le dice que
necesita hablar con él porque tiene dos cosas listas .
Al respecto, la fiscalía incorporó escuchas telefónicas mencionadas en el auto de apertura
como N°7, de fecha 25 09 08, pista 16.
58 y éste las reconoció indicando que se refiere a una conversación entre Jorge Díaz y una
persona de asistencia en ruta.
Díaz iba en la camioneta de Yuri, iban al sur a recibir droga, pero tuvieron problemas
mecánicos, quedaron en Puerto Fuy, no logrando concretar la transacción de drogas.
Iba Jorge Díaz y Yuri, camioneta blanca, patente TA .
Al respecto, la fiscalía incorporó escuchas telefónicas mencionadas en el auto de apertura
como N°7, de fecha 26 09 08, pista 12.
20 y éste las reconoció indicando que se refiere a una conversación entre Yuri Arias y un
asistente en ruta, dando cuenta de que quedó en panne, cerca de Temuco.
Al sur fue el Subcomisario Giovanni Sepúlveda, pero no lograron ser detenidos, ya que no
se concretó la transacción .
Al respecto, la fiscalía incorporó escuchas telefónicas mencionadas en el auto de apertura
como N°7, de fecha 26 09 08, pista 18.
12 y éste las reconoció indicando que se refiere a una conversación entre Jorge Díaz, quien
da un teléfono argentino a otro sujeto y da cuenta del desperfecto del auto .
Al respecto, la fiscalía incorporó escuchas telefónicas mencionadas en el auto de apertura
como N°7, de fecha 26 09 08, pista 23.
50 y éste las reconoció indicando que se refiere a una conversación entre Jorge Díaz y una
mujer argentina, quien le pregunta si se devuelve a Santiago y le da instrucciones a su
pareja .
Al respecto, la fiscalía incorporó escuchas telefónicas mencionadas en el auto de apertura
como N°7, de fecha 28 09 08, pista 18.
45 y éste las reconoció indicando que se refiere a una conversación entre Jorge Díaz y
María Acosta, quien venía de regreso del sur y están acordando una reunión para un rato
más .
Al respecto, la fiscalía incorporó escuchas telefónicas mencionadas en el auto de apertura
como N°7, de fecha 29 09 08, pista 03.
47 y éste las reconoció indicando que se refiere a una conversación entre Jorge Díaz y
María Acosta quienes fijan un punto de reunión en la residencial de María Acosta, ubicada
en el centro, Príncipe de Gales .
Dentro del procedimiento, supe que la detención del camión se produjo el 31 de diciembre
a las ocho de la mañana en el camino internacional, encontrándose 127 paquetes con 183
kilos de marihuana y como el chofer Mora se acogió al artículo 22 de la Ley 20.
000 se logró efectuar una entrega controlada de la droga en la Ruta San Martín, kilómetro
16.
Después de las detenciones de todas estas personas, Hernández Muñoz, haciendo uso de su
derecho como detenido, hizo un llamado a su pareja Villar donde le dice que está detenido
y le dice que saque las cosas.
Después cuando se realiza la entrada y registro a ese domicilio, lo oficiales se percatan que
hay forados en el techo y en una pared del inmueble y que hay platos servidos de comida
sin nadie en el interior y la población comienza a lanzar piedras e impedir el procedimiento
policial.
Una vez finalizada la entrada y registro, había un número de Verónica Villar monitoreado,
donde conversa con un tal Marcos, indicándole que había sacado las cosas, la plata.
Hay otra conversación, donde le indica que se habían ido, aludiendo a la policía, y que
había logrado sacar todas las cosas y que no se habían llevado ni el auto, este era, uno de
los autos de Manuel Hernández, que utilizaba Villar, era un Toyota yaris, burdeo WS 3225.
Este auto estaba a nombre de una persona y luego de las detenciones del 31 de diciembre y
del 3 de enero, cambió de propiedad el auto a Tamara Villar, quien no posee licencia de
conducir.
Las personas investigadas se encuentran en la sala , reconociendo a todos los acusados
como aquellos a quienes se ha referido.
Contra examinado por la defensa de Acosta señaló que no recuerdo cuando fue detenido
Yuri Arias, pero fue el año 2009, se detuvo a dos argentinos y a otro chileno.
María Acosta tuvo contactos previos con Yuri Arias y con Jorge, el argentino.
Hubo contactos telefónicos, pero no creo que haya tenido incidencia en la detención de
Yuri Arias .
Contra examinado por la defensa de Hernández señaló que una pareja de los argentinos
tuvo una sobredosis, ella fue trasladada hasta un centro atención primaria, luego a
Valparaíso y de ahí a la Clínica Reñaca .
En cuanto a lo que le dijo Manuel Hernández a su pareja Verónica Villar cuando el primero
había sido detenido, sobre sacar las cosas de la casa, el testigo indicó que no dice que
saquen las cosas .
Así las cosas, concordante y coherente resultó para el Tribunal el testimonio del
funcionario Retamal Gómez quien estuvo a cargo del procedimiento policial, procediendo a
efectuar labores de vigilancia y seguimiento a los blancos Manuel Hernández y María
Acosta, desde los meses de junio a septiembre, en la residencial tabita , donde llegaba
normalmente el acusado Hernández en un vehículo color blanco, marca Toyota Corolla,
reuniéndose posteriormente, en el mes de agosto, en un Mc Donalds de la comuna de
Estación Central.
Asimismo, su testimonio permitió, corroborar las informaciones que obtenían de las
escuchas telefónicas, en las cuales reconoció que el día 23 de diciembre del año 2008
Hernández había llamado a Mora para realizar la internación de la droga.
Además, ratificó el conocimiento que tenía Villar de las operaciones ilícitas que efectuaba
su pareja, al reconocer una conversación entre ella y María Acosta, donde ésta le hablaba
en lenguaje encriptado, entendiéndole Villar, quedando de darle el recado a su pareja, sin
cuestionar el contenido del lenguaje utilizado, referido a una documentación para el
inmueble.
Por otra parte, la anterior declaración se encuentra corroborada por lo señalado a su
respecto por la Subinspectora Carolina Alejandra Correa González, quien manifestó que
efectué labores de vigilancia y seguimiento a los blancos.
La persona que estaba a cargo de mi grupo era Julio Oviedo Baeza.
Los blancos eran María Acosta de Serviano, a quien vigilé en dos oportunidades, una de
ellas en un Pasaje Príncipe de Gales, que es una residencial donde ella se hospedaba.
Vi sus desplazamientos a distintos lugares.
Había un vehículo blanco que llegaba, no recuerdo marca ni patente.
El conductor de ese auto estaba asociado a Manuel Hernández.
Además, se me dio la responsabilidad de dar una respuesta a una instrucción particular, ya
que María Acosta dijo que ella venía al país por un tratamiento médico y dio el nombre de
la Clínica Vival, la cual sí existe y está ubicada en la calle Monjitas, fui con Víctor Moya y
le preguntamos a la recepcionista para que buscara algún registro, pero no encontró ningún
dato.
No había tratamiento alguno, aunque habría dejado su celular como número de contacto.
Hice también incautaciones a dos personas que también eran blancos.
A Andrés Parada un celular y $57.
000 y a Cristian Contreras le incauté una camioneta Chevrolet roja y un celular .
Contra examinada por la defensa de Acosta señaló que fui a la clínica Vival y hablé con
una recepcionista quien ingresó los datos de María Acosta, pero no encontró información,
solo un número, pero nunca hubo una cita con algún doctor.
No pedí hablar con nadie más en la clínica.
Tampoco con médicos, ya que no estaba asociada a nadie.
En el Pasaje Príncipe de Gales vi llegar a un auto blanco asociado a Manuel Hernández, las
veces que fui yo no vi otro vehículo.
Una vez le hice un seguimiento a pie, pero generalmente ella no salía del lugar, era
estacionaria .
De esta forma, veraz y consistente resultó para el Tribunal el testimonio de la funcionaria
Correa González la cual señaló la manera en que tomó conocimiento de los hechos,
indicando que efectivamente dentro de una investigación por tráfico de drogas, participó en
seguimientos y vigilancias a la acusada María Acosta, y que posteriormente en
cumplimiento de una orden de investigar concurrió hasta la clínica Vival, lugar en el cual
dicha acusada señaló que se atendía médicamente con el objeto de corroborar si ella se
atendía, indicando que luego de revisados los antecedentes de dicha clínica, la acusada
nunca concurrió a ella, demostrando con ello, la falta de credibilidad del relato de la
acusada.
Por otra parte, en cuanto a la investigación realizada en Buenos Aires por parte de los
oficiales de caso, el ente persecutor presentó, en primer término, el testimonio de una
persona individualizada como testigo protegido n°1, quien indicó que el año 2008 era
transportista, una persona de nombre Richard me dio un número de teléfono con el cual
tenía que comunicarme llegando a Argentina.
Fui contactado primeramente en Chile, me dijeron que al pasar a Argentina tenía que llamar
a un número, lo hice y me contestó el señor Damy, y nos pusimos un punto de encuentro
casi al llegar a Buenos Aires y me reuní con él y la intención de él era que me trajera en el
momento un cargamento de droga.
Esto fue el año 2008 como por noviembre o diciembre.
Yo denuncié este hecho luego de ser contactado por el tal Richard se lo dije a un amigo que
tengo en Investigaciones y él me dijo que hiciera todo lo que tenía que hacer, pero que no
trajera nada, porque o si no iba a quedar detenido, a menos que fuera comunicado esto a la
fiscalía.
Luego de esto, fiscalía hizo el trámite y solicitó los permisos que me autorizaban para
transportar droga de Argentina a Chile.
La droga que debía traer eran 200 kilos de marihuana y yo ya estaba informado y no podía
cargarla ya que no estaban los permisos internacionales y por eso le dije que no era el
momento, ya que a mí me gustaban las cosas más ordenadas, eso fue una excusa.
Damy estaba acompañado de su señora, me parece, la conocí en ese momento, no sé su
nombre.
Posteriormente, yo le dije que no tenía problema en traer lo que quería mandar a Chile, pero
debía haber una coordinación y que yo no trabajaba así, por eso me devolví a Chile a la
espera de los permisos y le dije que al próximo viaje haríamos el negocio.
El me pasó un número de teléfono y que cuando volviera a Argentina debía contactarme, al
volver a Argentina, con todos los permisos que corresponde, me contacté con una mujer
allá.
Con Mirta.
Cuando llegué a Chile, ese número se lo di a Investigaciones y en la segunda ida ellos ya
tenían el número.
Yo hablé con Mirta para juntarme con ella y hablar personalmente, eso ocurrió en Buenos
Aires, en Puerto Madero, de ahí mantuve siempre el contacto con ella, me veía con ella
todos los días.
Yo viajé acompañado desde Chile, por personal de Investigaciones, con Giovanni
Sepúlveda y Julio Oviedo.
Desde que llegué a Argentina, todo el tiempo estuve acompañado por los detectives
chilenos y en Buenos Aires se juntó la policía argentina para coordinar todo.
Cuando me junté con Mirta, los funcionarios vieron esa reunión.
Me parece que ese no era su nombre real, porque después los de Investigaciones dijeron
que no se llamaba así, no recuerdo el nombre que dieron, pero si yo la veo la puedo
reconocer , reconociendo en la sala de audiencias a la acusada María Acosta de Serviano
como aquella a quien se ha referido precedentemente.
Asimismo, agregó que ella es la que me decía que tal día iban a cargar los 500 kilos de
marihuana presada, de origen paraguaya, esa fue la cantidad que me dijo.
Ella era paraguaya, así me lo dijo.
También me contó que había que esperar que llegaran unas personas que ella conocía y que
ella iba a hacer todo el trabajo.
Me dijo que la droga llegaba vía aérea, después pasaba por el agua y de ahí en forma
terrestre a Buenos Aires.
Después apareció un señor en jeep, un tal Jorge y parece que él tenía que coordinar la
entrega de droga.
El jeep era un Kia Sorento, color gris, no recuerdo la patente.
Yo me junté con Mirta y con Jorge, ellos hablaban de cuándo llegaba la mercadería para
poder cargarla, aparte Mirta le pedía a Jorge armamento, una AKA 47, creo que era para
proteger la droga y Jorge le dijo que lo esperara dos días, indicándole que era factible.
No me pidió que transportara la droga con armas, pero creo que por esa cantidad iban a
custodiar esa droga con armas.
Este encuentro se produjo en Puerto Madero.
Yo me trasladé en esa Kia fuimos a comer para hablar bien el tema y el día en que íbamos a
cargar el camión.
El apellido de Jorge nunca lo supe.
No supe a quién le tenía que pasar la droga, ellos me iban a dar un número de teléfono y
pasando a Chile tenía que llamar para coordinar la entrega.
Ese número no me lo alcanzaron a dar.
La carga no se hizo, pero sí cargamos parte de lo que yo tenía que traerme, esa parte no la
trajimos porque faltaba la otra parte y al tercer día se descargó, eso lo hicieron Mirta y
Jorge.
El motivo de la descarga era porque faltaba dinero, según sus comentarios, para poder traer
completa la carga.
Ocuparon esa carga para traer dinero.
Yo sólo debía trasladar la droga a Chile y entregarla.
La carga legal que uno deja a Argentina es por mi empresa, ese fue el motivo por el cual no
pude esperar más.
Mi empresa estaba en conocimiento de todo esto.
Yo esperé como 5 ó 6 días, prácticamente una semana.
No pude seguir esperando por horarios de aduana y permisos de frontera, ya que en aduana
dan 72 horas para regresar y si no se cumple se aplican multas, por eso se esperó lo que más
se pudo y me tuve que volver a Chile.
El regreso fue custodiado.
Mi camión fue controlado al pasar por la aduana nacional.
En Uspallata el camión fue sometido a scanner y se le sacó un GPS, que había sido
instalado en forma previa.
Posteriormente, al llegar a Chile me llamó Damy preguntándome cuando volvía de nuevo,
pero le dije que el problema no debía volver a suceder, pero me aseguró que esta vez
estaban listos y que me esperaban a mí.
Eso debe haber sido en diciembre, una semana antes de navidad.
En Argentina estaba listo que tenía que conversar con Mirta, estaba todo coordinado.
En la investigación de Argentina, identifiqué por fotos a Mirta y al señor de la Kia, no
recuerdo su nombre, pero sé quién era, ya que me había juntado con él en Buenos Aires .
Contra examinado por la defensa de Acosta señaló que en Chile me contactó Richard, no
me recuerdo como llegué donde él o como lo conocí.
Me reuní con Damy en Buenos Aires, eso fue una sola vez, fue en Pilar.
Con la señora Mirta me reuní durante una semana, todos los días, eso fue en Puerto
Madero, es la zona aduanera de Buenos Aires y Pilar es una ciudad empresarial.
Entre ambas habrán como 7 kilómetros.
Con Mirta me reuní solamente en Puerto Madero .
Contra examinado por la defensa de Hernández señaló que a mí me contacta Richard
porque sabía que iba a Buenos Aires y me dio un teléfono para contactar a Damy.
En ese momento conocí a Richard y estando allá llamé y recién supe que se llamaba Damy,
yo sabía que iba a buscar droga.
En el segundo viaje me contacto con Mirta, por el teléfono que me da Damy y en ese viaje
ellos hablaron de toda la coordinación, siendo que yo solo iba a traer droga de Buenos
Aires a Chile .
En este sentido, el relato del testigo protegido ha resultado creíble y del todo veraz pues se
refirió a la manera en que fue contactado acá en Chile y que luego, en Buenos Aires, tomó
contacto con un sujeto apodado Damy, quien le ofreció de inmediato, traer droga a Chile,
antecedentes que habían sido puestos en conocimiento del oficial Oviedo Baeza.
Además, como en el primer viaje no pudo cargar el camión por carecer de los permisos
legales, Damy le entregó un número para llamar cuando volviera, correspondiendo a una
mujer de nombre Mirta, quien era la acusada María Acosta, con la que se reunió durante
una semana, tratando de gestionar la traída de droga a Chile, situación que finalmente no
ocurrió, permitiendo con ello establecer los vínculos que mantenía Acosta de Serviano en
Argentina, con este tal Damy y con ya aludidos Jorge Díaz y Jorge Jiménez.
Del mismo modo, y corroborando el testimonio anterior, se encuentra la declaración de los
funcionarios de la policía federal Argentina, Eduardo Guillermo Cidre y Cesar Ledezma,
quienes participaron en la investigación que se desarrolló en Buenos Aires, indicando el
primero que yo trabajo en la unidad de drogas de la policía federal de Argentina.
En noviembre del año 2008 el subcomisario Sepúlveda de Chile, se comunica conmigo por
una investigación de acá, por la ley 20.
000.
Me cuenta que había una organización con argentinos y chilenos y proponía hacer una
entrega controlada.
A raíz de la conversación y por los domicilios de los argentinos, le informo que el Juzgado
Federal de San Isidro es quien sería el competente.
Al ir a Argentina nos entrevistamos con el Juez Federal, el Dr.
Berguesio y ellos le comentan toda la investigación, el Juez Federal entre las instrucciones
que da, nos pide que colaboremos en todo con la justicia chilena y luego de la reunión, en
Argentina el juez otorga oficios escritos a la policía y con la información de la Brico
menciona a los ciudadanos argentinos Jorge Díaz, Jorge Jiménez y a una Sra.
Soledad Acosta, y a Eileeen Greta Diaz, como personas involucradas en lo que ellos
investigaban y dan tres celulares.
El Juez da la instrucción a mi unidad y ordena la interceptación de los celulares que
utilizaban estas personas y autoriza el comienzo del agente revelador.
Para la ley argentina un agente revelador, no está configurado sino que debe ser un
funcionario público, por ser una asistencia internacional el juez estimó que era viable que
no fuera un funcionario policial, por eso autorizó la investigación en Argentina.
El agente revelador ingresa con un camión a la Argentina, del cual se sabía la chapa
patente, este camión era de una empresa y es llevado cerca del puerto de Buenos Aires,
cerca de la Reserva ecológica.
Luego, se inician al mismo tiempo las diligencias nuestras y las intercepciones de los
teléfonos que proporcionó la Brico.
El agente nos comenta toda su actividad, entre eso era contactarse con la señora Soledad
Acosta.
Al mismo tiempo de las escuchas telefónicas en Argentina sale que Soledad Acosta era
Acosta de Serviano, siendo identificada.
Se estableció que tanto los argentinos Jorge Díaz como Jorge Jiménez eran argentinos que
venían a Chile, tenían movimientos a Chile, uno tenía antecedentes por infracción a ley 23.
327 (que es la ley de drogas de argentina), ya tenían a los nombres de dos argentinos y la
ciudadana paraguaya y el agente tomaba contacto con esta señora.
Transcurren los días, ya que se sabía que se iba a cargar ese camión con marihuana.
Hubo un intento de carga, según lo que dijo el agente, eran como 10 ó 20 kilos de
marihuana, pero después se descarga.
No se concreta esa operación y vimos a la señora Acosta con Jorge Díaz, a bordo de una
camioneta se trasladan a donde estaba el camión en esa oportunidad hablan con el chofer se
van y luego vuelven y lo dejan al chofer.
En uno de los domicilios de Jorge Díaz hicimos un seguimiento y vimos una camioneta Kia
Sorento que utilizaba Jorge Díaz, quien vivía en otro lugar con la pareja actual Viviana
Ekar.
Como siguen pasando los días y como el camión debía transportar una carga lícita hacia
Chile, hubo una cuestión de tiempo, ya que todavía no se cargaba el camión con la carga
ilícita, por eso se tuvo que regresar el camión a Argentina y tuvimos que controlarlo hasta
el paso de Los Libertadores, para que no fuese cargado y finalmente, el camión regresó a
Chile.
Paralelamente a esto, había conversaciones en guaraní, nosotros tenemos un Sargento que
es intérprete y él hacía las escuchas de esas conversaciones, ahí surge que había otro sujeto
llamado José, camionero que se contactaba con la señora Acosta de Serviano.
El día 31 de diciembre, este camionero José le cargaron el camión y la Brico hace el
procedimiento y encuentra droga en ese camión.
En Argentina la investigación contra Jorge Díaz sigue, en enero es secuestrado en Buenos
Aires, y miembros de la policía ingresan al domicilio, Díaz se escapa por el techo, llama a
un amigo y luego a su mujer, la policía simula un allanamiento, un vecino, alerta a la
policía, se llevan a Jorge Díaz, lo retienen toda la noche y Díaz llama y piden los rescates y
le sacan como 90 kilos de marihuana, todo esto sale de la interceptación del teléfono que le
teníamos a Díaz.
Pusimos esto en conocimiento del Juzgado Federal y al otro día, la unidad de anti
secuestros de la policía se contacta con nosotros, porque ellos tenían una denuncia de la ex
mujer de Díaz, pero éste a las 14 horas recupera su libertad y la gente de anti secuestro nos
consulta y había un fiscal que estaba investigando el secuestro de esa persona, por lo que
eso ocasionó que todas las víctimas tomaron conocimiento de la investigación que
llevábamos por el tema de drogas y hasta ahí llegó la investigación.
Se determinó el nombre completo de Acosta de Serviano por las interceptaciones
telefónicas.
Se detectaron múltiples movimientos migratorios hacia Argentina y hacia Chile, de Acosta,
Jiménez y Díaz.
Hubo un giro de Western Union, donde Acosta indicó su nombre y además, por estar en la
Argentina, para justificar que no iba a trabajar salió en busca de un certificado médico para
no volver a Paraguay y que estaba siendo atendida por su dolencia pero ese no era un
certificado legal, ya que era en idioma guaraní.
Si hubiese sido mi investigación, le habría presentado esto a un juez instructor como una
organización internacional dedicada al tráfico de drogas.
La patente de la camioneta Kia que pertenecía a Díaz eran FJZ.
La diferencia con el personal de la Brico es que Díaz había utilizado esa camioneta en un
movimiento migratorio.
En la primera diligencia en San Isidro en el domicilio de Díaz se le observa en esa
camioneta, se le sigue hacia otro domicilio en Buenos Aires .
Al respecto, la fiscalía exhibió al testigo una fijación fotográfica mencionada en el auto de
apertura y éste la reconoció indicando que la N°13 corresponde a una patente de Argentina,
dice FZJ, es una Kia Sorento .
Asimismo, añadió que de las escuchas salió que Acosta de Serviano se hospedaba en el
Hotel Las Américas en el Barrio de Constitución, a cuadras de nosotros, el hotel existe, es
real.
Yo vi cuando Acosta se reúne con Jorge Díaz y van en la camioneta hacia la zona del
puerto donde estaba el camión del agente revelador, allí estuvo el camión como 10 días allá
y la camioneta iba por días y al tiempo regresaron el camión.
Cuando los funcionarios de la Brico van a Buenos Aires van con una identidad y
fotografías y por las escuchas telefónicas y el giro, surge la identidad real y los
movimientos migratorios hacia Chile y Paraguay y visualmente era la misma persona que
fue junto a Jorge Díaz al agente encubierto al camión.
Esa mujer está aquí presente en la sala de audiencias , reconociendo en la sala de audiencias
a María Acosta de Serviano como a quien se ha referido.
Por otra parte, la fiscalía exhibió al testigo prueba documental mencionada en el auto de
apertura con el N°6 y éste la reconoció indicando que se trata de un registro migratorio
Argentino de Acosta, María Magdalena, de nacionalidad paraguaya, documento
N°1958520, con timbre del Juzgado en lo criminal y correccional Federal Nº 2, da cuenta
de diferentes tránsitos desde año 2001 hasta el año 2008.
Los funcionarios de la Brico fueron a Argentina a mediados o fines del año 2008 y tiene
una entrada en noviembre del año 2008 por el Cristo Redentor.
El último está repetido, ingreso a Argentina desde Chile con fecha 01 11 2008 por Cristo
Redentor en bus.
El anterior 29 09 2008 es una salida por Lan Chile rumbo a Chile y la anterior es una
entrada a Argentina desde Paraguay, de fecha 27 09 2008.
El anterior es una salida el 06 09 2008 desde Argentina a Paraguay, mediante paso terrestre.
También añadió que en las escuchas telefónicas Acosta hablaba en guaraní, esas
conversaciones fueron traducidas por el Sargento Ledezma, quien me contaba lo que
sucedía.
Había una persona llamada Manuel que era la persona con la que María Acosta hablaba en
Chile, entre otros.
La droga de José venía para este señor Manuel.
En Chile, María Acosta hablaba con Richard que estaba detenido acá.
Esas conversaciones, creo que eran en paralelo con las que tenía con Manuel.
Había una persona apodada Damy que sería dueño de la droga.
Damy es apelativo en Argentina de Damián, no Daniel.
Ella se comunicaba con esa persona en guaraní.
No apareció el nombre de Daniel, en esta investigación, vinculado con Acosta de Serviano.
Contra examinado por la defensa de Acosta señaló que aparte de las escuchas telefónicas,
María Acosta fue identificada el día que concurrió con Díaz al sector de los camiones
donde estaba el agente encubierto, era la misma persona que aparecía en la foto de la Brico.
La señora era la encargada de organizar el envío de la droga hacia Chile.
Según la investigación en mi país, no sé si María Acosta estaba vinculada a otro tráfico .
Contra examinado por la defensa de Hernández señaló que el segundo cargamento no lo
presenciamos, tuvimos conocimiento de las escuchas del abonado de María Acosta .
Preguntado por el Tribunal para aclarar sus dichos señaló que María Acosta hablaba en
guaraní solamente con el tal Damy, con José, Jorge Díaz en castellano, con Jiménez no se
supo .
Que en este sentido el testimonio del funcionario Eduardo Cidre resulta verosímil y
concordante, puesto que viene a confirmar lo señalado por el testigo protegido, en relación
a las diligencias investigativas efectuadas en este proceso.
En efecto, los dichos del testigo Cidre son de vital importancia en cuanto se trata de uno de
los oficiales a cargo de la investigación realizada en Buenos Aires, tendiente a descubrir a
la cúpula de personas que estaba operando en ese lugar y que tenían directa relación con la
acusada Acosta de Serviano, logrando efectuar seguimientos, vigilancias y también
intercepciones telefónicas, que daban cuenta de las reuniones de estas personas y sus
vínculos con transportistas chilenos, todo lo cual apuntaba a lograr internar droga hacia
Chile.
Asimismo, su declaración también resultó creíble al refrendar sus propios dichos con el
reconocimiento que efectuó de las fijaciones fotográficas y prueba documental incorporada
al efecto por la fiscalía.
Por otra parte dicha declaración resulta coincidente con lo expresado por el Sargento de la
Policía Federal Argentina, Cesar Ledezma, quien señaló que soy hijo de padres paraguayos
y por eso hablo el idioma guaraní, por eso mi jefatura me designó para hacer
transcripciones de los teléfonos intervenidos.
Cuando llega la policía chilena a Buenos Aires me comunican que ya tenían diligencias
judiciales entonces el juez, el doctor Berguesio, ordena la intercepción telefónica, N°9293.
En Argentina, cuando el magistrado ordena una intervención, le pide a un organismo del
Estado quien hace la intervención del teléfono, a veces esto no se hace, ya que no siempre
es instantáneo.
En esta ocasión escuché las llamadas en directo, en las primeras escuchas surge la voz de
una mujer que luego de unos días se identifica como María Magdalena Acosta, y este
nombre surge ya que al contactarse con un tal Jorge le pide que le consiga un certificado
médico para que esta persona lo presentara en Paraguay.
Después de varios días, este tal Jorge le sugiere el nombre de una hermana que trabaja en
un nosocomio y ahí ella entrega sus datos.
Seguidamente, en otras conversaciones posteriores, esta persona se comunica con una
persona con acento chileno, Manuel, a quien le pide dinero.
Este giro se hace a través de Western Union y vuelve a repetir su nombre completo, por eso
sacamos su identidad, lo que además coincidía con la información que llevaba la policía
chilena.
Era una misma banda dedicada a traficar drogas que venía de ´Paraguay traída por un tal
Damián o Damy y en el diálogo que surge yo interpretaba que ella estaba organizando una
bajada de estupefacientes y que ella la haría llegar al señor Manuel o Pepe , llamado
Manuel Hernández Muñoz, en Chile.
No resultó esta bajada en su primera instancia, porque el colaborador que debía llegar le
dijo que hubo un paro en la aduana de Chile, lo que impidió llevar a cabo esta entrega
controlada, si bien la mujer teñía el estupefaciente y cuando llega la persona para
transportarla a Chile, ella no tenía el estupefaciente, eso fue un problema porque este
transportista no podía esperar y se fue sin nada.
Luego en una escucha posterior, creo que fue el 22, en unos abonados del señor Manuel, la
señora obtuvo un teléfono que terminaba en 51778375, ella intercalaba los diálogos con los
proveedores, de los cuales surge una persona de apellido José, que le dice que era amigo de
pepe , desde Mendoza con característica 0261,y ellos se encuentran.
El señor José le dijo que estaba en Pilar.
Los antecedentes de la policía chilena son coincidentes con los de nosotros, a través de las
escuchas que realizamos y porque cuando llega la policía chilena lleva registros de las
diligencias practicadas, explica que a propósito de drogas siempre trataban de disfrazar el
verdadero sentido del diálogo.
La investigación de la policía chilena marcaba la actuación de tres personas el tal Damy
que es Damián, que se dedicaba al transporte, la señora María Acosta, el señor Jorge Díaz,
proveedor de la persona y un tal Jorge Jiménez, que solo pude pesquisar dos o tres diálogos
entre ellos.
Nosotros le contábamos a la policía chilena lo que sucedía diariamente y ellos también
tenían escuchas telefónicas desde acá, era la misma información.
Dentro de las conversaciones entre María Acosta y Manuel Hernández se pudo establecer
que era una actividad de tráfico, ya que el señor hablaba que tenía presión y por eso le
pedía a la señora que consiguiera sustancias.
En un diálogo posterior, le dice que no quería involucrarse con las cosas del Ricky.
Interpreté que Ricky estaría en un penal, porque hablaba de una requisa , tengo entendido
que Ricky era el más bravo.
Jorge Díaz era proveedor de la señora que le dice que podía tener un alijo en el sur
argentino con un tal Carlos transportista y la señora le dice que fuese por ahí, él le dice que
no pero que le avise a Ricky para que lo mande retirar, más de eso no sé, porque me
desligue de las escuchas ya que me fui de pase.
Esto significaba para mí que la señora coordinaba en Argentina de la entrega tanto para
Ricky como Manuel o pepe .
La primera vez que no se pudo hacer el encargo, ella tenía a un tal patón .
Ella en su momento habló de su jefe por el señor Manuel Hernández.
La expresión mi jefe de allá significa una escala más superior que ella, ya que Manuel tenía
el dinero.
Ella coordinaba la entrega de la droga en Chile al señor Manuel Hernández Muñoz.
La comunicación en guaraní fueron varias veces entre María Acosta y el proveedor
paraguayo.
Damián era quien ponía los tiempos.
Una vez ella dijo que no tenía documentos estaba mal de dinero y Damián le manifestaba
que había perdido en Formosa y que una carga de él, dos días anteriores fue secuestrada en
Puerto de Campana en Zárate y que no tenía nada.
Interpreté que documento , es falta de plata, se trataba de tráfico internacional de droga.
En una oportunidad ella hablaba de 150, pero esta era una organización ella tenía un
convenio con Manuel Hernández y que iba a ser fiado y abonado en Chile, pero esta gente
no quería dar fiado.
El volumen no lo sé, pero hacían varias bajadas.
Si el proveedor Damián perdió 600, evidentemente no era la primera vez, él hablaba de
estos dos sopapos fue en un período breve de tiempo.
Esta última conversación es entre Manuel Hernández y María Acosta .
Al respecto, la fiscalía incorpora escuchas telefónicas mencionadas en el auto de apertura
con el N°8 dentro de otros medios de prueba, de fecha 01 11 2008, pista 06.
34 y éste las reconoció indicando que se refiere a una conversación entre María Acosta y un
sujeto masculino, pero no puedo identificarlo plenamente .
Al respecto, la fiscalía incorpora escuchas telefónicas mencionadas en el auto de apertura
con el N°8 dentro de otros medios de prueba, de fecha 30 10 2008, pista 08.
46 y éste las reconoció indicando que se refiere a una conversación entre María Acosta y un
sujeto masculino, ellos hablan guaraní y que recién el domingo van a tener el tema éste.
Más adelante van a poder utilizarlo y que a fin de mes se va a hacer y que él tiene que
poner la plata.
Es un diálogo anterior a la investigación de noviembre.
El sujeto le dice a la señora que él tiene que cargar mañana para poder salir y si está seguro.
Ella le dice que está pensando ir a Buenos Aires junto al muchacho, pero no identifico
quién es y que tiene temor de hablar por teléfono por eso va a ir personalmente a Buenos
Aires.
Ella estaba mal económicamente y que iba a llamar a Rodolfo para ver si él le puede
prestar.
Ella le dice que es muy poca plata y que él puede conseguir.
Ella le dice que tiene una moto y que mejor la venda.
Le dice que sí es seguro para el domingo .
Asimismo, la fiscalía incorpora escuchas telefónicas mencionadas en el auto de apertura
con el N°8 dentro de otros medios de prueba, de fecha 31 10 2008, pista 11.
26 y éste las reconoció indicando que se refiere a una conversación entre María Acosta y un
sujeto masculino que después fue identificado como Jorge Díaz, utilizaba teléfono
terminado en 7010.
Al mismo tiempo está hablando por handy con Damy, que es Damián, un transportista que
lleva la droga hasta Buenos Aires y éste le da su número para María Acosta .
Al respecto, la fiscalía incorpora escuchas telefónicas mencionadas en el auto de apertura
con el N°8 dentro de otros medios de prueba, de fecha 31 10 2008, pista 13.
13 y éste las reconoció indicando que se refiere a una conversación entre María Acosta y
Jorge Díaz donde éste le da el número de Damián que es 33065906, indicándole que
adelante iría el 54 y el 11.
A su vez, María Acosta le da su número para que Jorge se lo dé a Damy, que es 79537669 y
ellos quedan en conversar.
Además, María le pide a Jorge que se vaya a Mendoza.
Un handy es un aparato tipo Nextel, es como una radio que tiene bastante alcance.
Ella le dice que si no va con uno va con el otro, es porque ella tiene varios proveedores,
como patón , Damy y Jorge Díaz .
Al respecto, la fiscalía incorpora escuchas telefónicas mencionadas en el auto de apertura
con el N°8 dentro de otros medios de prueba, de fecha 01 11 2008, pista 06.
43 y éste las reconoció indicando que se refiere a una conversación entre María Acosta y un
sujeto masculino donde hablan en guaraní y ella le preguntan si ya tiene los números de sus
socios y le da el número 51115389 y el 40969472 y que él se llama Cristian o Leo y el otro
sería pety .
Estas son la primera vez que las escucho.
Al respecto, la fiscalía incorpora escuchas telefónicas mencionadas en el auto de apertura
con el N°8 dentro de otros medios de prueba, de fecha 01 11 2008, pista 07.
22 y éste las reconoció indicando que se refiere a una conversación entre María Acosta y un
sujeto masculino que llama jefe y que está todo bien y que tiene problemas para el lunes y
que lo va a llamar en la tarde para confirmar esta operación .
Al respecto, la fiscalía incorpora escuchas telefónicas mencionadas en el auto de apertura
con el N°8 dentro de otros medios de prueba, de fecha 25 10 2008, pista 10.
11 y éste las reconoció indicando que se refiere a una conversación entre María Acosta y un
sujeto masculino, pero éste le dice que lo llame más tarde porque va manejando y está
yendo donde el señor .
Al respecto, la fiscalía incorpora escuchas telefónicas mencionadas en el auto de apertura
con el N°8 dentro de otros medios de prueba, de fecha 25 10 2008, pista 15.
81 y éste las reconoció indicando que se refiere a una conversación entre María Acosta y un
sujeto masculino, éste le dice que el teléfono no anda y le pide un número, pero ella le dice
que está en una cabina .
Al respecto, la fiscalía incorpora escuchas telefónicas mencionadas en el auto de apertura
con el N°8 dentro de otros medios de prueba, de fecha 30 10 2008, pista 13.
09 y éste las reconoció indicando que se refiere a una conversación entre María Acosta y un
sujeto masculino y éste le dice que van a ser 400 el kilo y ella le dice que si es así, no va a
ligar él y que a ese precio no va.
Y ella le dice que a 200 está dando, hablan de precios y él dice que se queden ahí nomás.
El dice que si es a ese precio que le avise.
La señora le dice que hable con ese muchacho para que le consiga algo mientras tanto.
Ella le dice que va a hablar con el patrón para que lleguen a un arreglo y ella queda que va
a tratar de convencerlo .
Al respecto, la fiscalía incorpora escuchas telefónicas mencionadas en el auto de apertura
con el N°8 dentro de otros medios de prueba, de fecha 30 10 2008, pista 13.
14 y éste las reconoció indicando que se refiere a una conversación entre María Acosta y un
sujeto masculino, le dice que le mande directamente y le asegura al muchacho que no va a
venir en balde .
En diferentes investigaciones, en la mayoría las personas se refieren a documento como
dinero, aquí ella le dice que hay un montón.
Por último, indicó que no es común el trabajo en reunión con otras policías, por eso en
Argentina no se estila la entrega controlada.
En este caso, al ir la policía chilena y al hablar con el Juez Berguesio, nos pidió toda la
cooperación, pero no poner en riesgo esta investigación.
Es la primera vez que participo en una entrega controlada.
Se puso al descubierto una operación de tráfico criminal, una organización que se unen para
cometer un ilícito.
El oficial a cargo de esta brigada volvió a hacer otra entrega controlada, en forma posterior
a esta.
La persona que escuché en las intercepciones telefónicas está presente en esta sala, se trata
de María Acosta , reconociendo a la acusada en la sala de audiencias como aquella a quien
se ha referido.
Contra examinado por la defensa de Acosta señaló que puntualmente, el diálogo entre
María Acosta con el señor pepe dio a entender que no quería tener problemas con Ricky yo
interpreto que la entrega es normal que ella realice entregas a uno u otro proveedor.
No me consta si se hicieron otras entregas.
A partir del 23 de diciembre del año 2008 me trasladaron a Formosa, en la investigación a
ella no se le ve cargando un bolso con drogas, por todos los diálogos, más la investigación
realizada en Chile, nos permitió corroborar la información, mediante escuchas y ella se
encargaba de transportar la droga a Chile, usando Argentina como tránsito.
Por medio de pepe se coordina con José, quien le entrega el teléfono y se comunica con él.
En las escuchas en guaraní, ella manifiesta como jefe y yo interpreté que el jefe estaba en
Chile y era el señor Manuel.
Damián es el encargado de transportar la droga desde Paraguay a Argentina .
Contra examinado por la defensa de Hernández señaló que hay dos giros que envía María
Acosta vía Western Union .
Al respecto, se le exhibió prueba documental señalada con el N°5, indicando el testigo que
no aparece como remitente Manuel Hernández Muñoz, no me consta, pero en una escucha
telefónica aparece un código.
Las conversaciones que escuché en guaraní es anterior a la nuestra que comenzó el 12 de
noviembre, éstos diálogos fueron en octubre.
Ella no estaba en Buenos Aires, sino que estaba en Chile.
Fueron anteriores a la ida de la policía de Chile .
Que en este caso, el relato del funcionario César Ledezma es consistente y creíble para
estos sentenciadores, debido a que estuvo en condiciones de percibir los hechos en la forma
en que lo ha expresado.
En efecto, su testimonio complementa lo expresado por el oficial Cidre al explicar la forma
en que tomaron conocimiento del procedimiento policial y las diligencias que efectuaron
para lograr desbaratar la organización que se encontraba en Buenos Aires, cuyo único fin
era internar droga hacia Chile.
Asimismo, su dominio del idioma guaraní, según explicó, permitió establecer a estos jueces
que efectivamente María Acosta de Serviano, se comunicaba con otros ciudadanos
paraguayos en dicho dialecto, todo lo cual según los principios de la lógica, permite
establecer que ello se hacía para favorecer su impunidad en las conversaciones que
realizaba y evitar ser descubierta, careciendo de sentido, las argumentaciones de la propia
acusada, en el sentido de que dichas comunicaciones eran con su jefe, a quien le explicaba
las razones del por qué se había ausentado de su trabajo, lo cual no fue corroborado con
ningún medio de prueba que así lo acreditara.
En definitiva, de todo el cúmulo de pruebas presentadas, es posible colegir por
el Tribunal que la investigación policial fue del todo exitosa, puesto que se logró
determinar mediante los seguimientos y vigilancias, así como por las escuchas telefónicas,
que una mujer se dedicaba a la colocación de droga en grandes cantidades, con el objeto de
internarla hacia territorio nacional, estableciendo que tenía vínculos con el acusado Manuel
Hernández, para lo cual se comunicó con al menos dos transportistas para lograr su
cometido, procediendo el día 31 de diciembre del año 2008, José Mora Inostroza internar
más de 180 kilos de marihuana prensada al país, entre medio de su carga lícita del camión
que manejaba, posibilitando su detención y al colaborar con la investigación, permitir la
detención de dos sujetos más, Hernández y Parada, y finalmente, lograr la detención de la
referida Acosta quien viajó a Chile, previa confirmación de Hernández y de Villar, pareja
de Hernández, quien a su vez, se encargaba de distribuir la sustancia ilícita una vez
recepcionado por su pareja.
Por otra parte, el ente persecutor incorporó mediante su lectura, prueba documental,
consistente en:
1.
Acta de recepción de la droga incautada N° 19 de fecha 05 01 2009 de parte del Servicio de
Salud Metropolitano Norte, da cuenta que se recibieron 183,530 gramos brutos, total neto
183,530 gramos, correspondiente a 127 paquetes.
2.
Reservado N° 019 de fecha 05 de junio de 2009 que remite Protocolo de Análisis NUE
22627 de igual fecha suscrito por Dra.
Diana Penna Gaete, jefe Unidad de Apoyo al Diagnóstico del Servicio de Salud
Metropolitano Norte e Informe sobre efectos y peligrosidad de la sustancia.
Es este sentido, tales documentos acreditan tanto la naturaleza como la capacidad de la
sustancia incautada para poner en riesgo el bien jurídico protegido por el delito de tráfico,
esto es, la salud pública, a la vez que demuestran que la cantidad de droga incautada
corresponde a la figura penal del artículo 3° de la ley 20.
000.
3.
Certificado de Inscripción y Anotaciones de Dominio Vigente del Vehículo WS 3225 0,
Toyota Yaris, año 2007, el cual se encuentra a nombre de Tamara Andrea Villar Espinoza y
fue adquirido con fecha 06 01 09.
Dicho documento, acredita que el vehículo en el cual se movilizaba la acusada Verónica
Villar cuando fue detenida, cerca de la unidad policial, era de propiedad de su hermana, el
cual fue adquirido tres días después de la detención.
4.
Oficio de Costanera Norte, de fecha 13 de febrero de 2009 respecto a los vehículos SV.
6782 y BLPV.
49 suscrito por Patricia Vásquez Gómez, fiscal de la Sociedad Concesionaria Costanera
Norte S.
A.
, da cuenta del traslado por los pórticos durante el año 2008.
Tal documento da cuenta de los pórticos por los cuales transitaron tales vehículos durante el
año 2008, sin que pudiesen ser de relevancia para la investigación, toda vez que no se
indica quien era el conductor en ese momento.
5.
Carta respuesta de CHILEXPRESS de fecha 7 de octubre de 2009 que adjunta Informe
respuesta a oficio N° 81 de Chilexpress de fecha 01 de abril de 2009 sobre giros de dineros
realizados por los acusados y copia del giro N° 076 238 1785 por la suma de $488.
239 girado por Andrés Parada Ramos.
Este documento da cuenta del giro efectuado el día 31 de diciembre del año 2008, por parte
del acusado Parada Ramos, por la suma de $488.
239, siendo la destinataria Carmen Sepúlveda Parada, lo cual permite ratificar los
antecedentes proporcionados por los funcionarios a cargo de la investigación, y que dicen
relación con la petición que le hizo el acusado José Mora a Manuel Hernández.
6.
Registro migratorio Argentino de Acosta, María Magdalena, con timbre del Juzgado en lo
criminal y correccional Federal Nº 2, da cuenta de los ingresos migratorios, el tipo de cruce
y procedencia.
Tal documento, da cuenta del movimiento migratorio efectuado por la acusada Acosta de
Serviano, desde Paraguay hacia Argentina, durante los años 2001 a 2008, demostrando con
ello el constante tráfico de viajes que realizó ella, en dicho período.
7.
Página web del Gran Hotel América, el cual da cuenta la ubicación de éste en Buenos
Aires, Argentina.
Este documento permite corroborar la información entregada por la propia acusada María
Acosta y por los funcionarios de la policía federal de Argentina, en cuanto a lugar donde se
hospedaba regularmente cuando viajaba a Argentina.
8.
Comprobante de Depósito N° 00.
002.
666.
123 de Banco estado de Chile de fecha 22 01 2009 NUE 575859 noventa y siete mil
seiscientos sesenta pesos $ 97.
660.
9.
Comprobante de Depósito N° 00.
002.
666.
116 de Banco estado de Chile de fecha 22 01 2009 NUE 258874 cincuenta y siete mil pesos
$57.
000.
10.
Comprobante de Depósito N° 00.
002.
666.
079 de Banco estado de Chile de fecha 22 01 2009 NUE 258893 cuarenta mil pesos $ 40.
000.
11.
Comprobante de Depósito N° 00.
002.
666.
138 de Banco estado de Chile de fecha 22 01 2009 NUE 258894 ciento catorce mil
trescientos pesos $114.
300.
12.
Comprobante de Depósito N° 00.
002.
666.
164 de Banco estado de Chile de fecha 22 01 2009 NUE 258875 setecientos setenta y cinco
mil pesos $775.
000.
13.
Comprobante de Depósito N° 00.
002.
666.
665 de Banco estado de Chile de fecha 22 01 2009 NUE 258893 cien dólares americanos
US$100.
Los documentos signados con los N°8 a 13 dan cuenta de los depósitos efectuados por el
ente persecutor, correspondientes a los dineros incautados a los distintos acusados, al
momento de su detención.
15.
Manifiesto internacional de carga por carretera Nº 1866/2008 AR/CH, de fecha 30 de
diciembre de 2008, el cual da cuenta de las placas del camión usado por José Mora
Inostroza y señala la carga que venía autorizada.
Dicho documento permite establecer la carga lícita que traía el acusado Mora Inostroza en
el camión de la empresa en la cual prestaba servicios.
16.
Copia del contrato de trabajo extendido entre SERVICIOS C R LIMITADA, y JOSÉ
BENJAMÍN MORA INOSTROZA, documento de carácter privado, de fecha 1 de
septiembre de 2007.
17.
Copia de certificado de pago de cotizaciones previsionales de JOSÉ BENJAMÍN MORA
INOSTROZA, extendido por la empresa PreviRed.
com y suscrito por doña Rosita Ackermann, Gerente General de PreviRed.
com.
18.
Listado de recorridos de choferes de la empresa transportadora San Cristóbal Ltda.
, referente al chofer JOSE BENJAMÍN MORA INOSTROZA, entre las fechas 01 de enero
de 2008 y 31 de diciembre de 2008.
Los documentos signados con los N°16 a 18 permiten establecer el vínculo contractual que
tenía el acusado José Mora Inostroza con su empleador y las funciones que desarrollaba en
la empresa.
19.
Tabla de ingreso de $99 pesos argentinos, correspondientes a NUE 258893 2.
Este documento se refiere al dinero incautado en poder de la acusada Acosta de Serviano, el
día de su detención.
En conclusión, todos los testimonios analizados están dotados de verosimilitud y
coherencia, puesto que el relato de los funcionarios policiales, fue refrendado por las
fijaciones fotográficas, evidencia material, escuchas telefónicas y prueba documental
exhibidas al efecto; elementos todos que han sido también concordantes con los demás
antecedentes aportados en la audiencia, dado que sus expresiones han sido formuladas por
personas capaces de percibir con sus propios sentidos los hechos sobre los que declararon
ya que, como se advierte, los testigos fueron legalmente interrogados y contra examinados,
sin que sus relatos contraríen las normas de la lógica, máximas de la experiencia ni los
conocimientos científicamente afianzados; y porque sus aseveraciones resultan plenamente
coincidentes con las fijaciones exhibidas y reconocidas en juicio por dichos testigos, según
se señalara en cada caso, contribuyen a proveer de verosimilitud los relatos aportados en la
audiencia y se enmarcan adecuadamente en la configuración de los mismos.
OCTAVO: Hechos acreditados.
Que en virtud de las pruebas reseñadas y valoradas en los considerandos precedentes,
principalmente en la declaración de los funcionarios policiales Giovanni Gustavo
Sepúlveda Ruz, Julio Oviedo Baeza, Carmen Macarena Ortega Palma, Carolina Correa
González, Jorge Haeger Godoy, Sebastián Ernesto Aliaga Belemmi, Pablo Larrere Fuentes,
Freddy Jara Picón, Christian Retamal Gómez, Daniel León Fuentes, René González
Camilo, Jorge Felipe Silva Fredes, testigo protegido n° 1, Eduardo Guillermo Cidre y Cesar
Ledezma; además de las fijaciones fotográficas, prueba documental y evidencia material
debidamente incorporadas, las que fueron apreciadas de acuerdo con lo dispuesto en el
artículo 297 del Código Procesal Penal, en concepto del Tribunal reunió el estándar
necesario para dar por acreditado, más allá de toda duda razonable, el siguiente hecho:
Un grupo de sujetos se concertaron, mediante comunicaciones telefónicas y personalmente
para importar, adquirir, portar, transportar, guardar y distribuir marihuana prensada desde
Buenos Aires, Argentina con destino a la comuna de Renca para su posterior distribución.
Para la realización de los actos de tráfico, María Magdalena Acosta de Serviano mantuvo
sucesivas comunicaciones con Manuel Hernández Muñoz, desde Buenos Aires, Argentina,
para coordinar la recepción por parte de éste de los envíos ilícitos ocultos en transportes
terrestres; Acosta de Serviano se reunió en Buenos Aires con al menos dos transportistas
chilenos para reclutarlos y encargarles el trasporte ilícito, entre los cuales había un
informante encubierto, ofreciéndole dinero a cambio de efectuar el transporte ilícito desde
Buenos Aires a Santiago.
Manuel Hernández Muñoz, a su vez, realizaba tales contactos telefónicos, recibiendo
además, colaboración de su pareja Verónica de Lourdes Villar Espinoza, quien estaba en
pleno conocimiento de tales conductas ilícitas.
Es así que con fecha 31 de diciembre de 2008 aproximadamente a las 6:30 horas, el
transportista José Mora Inostroza ingresó a territorio nacional procedente desde Argentina
vía Paso Los Libertadores, conduciendo el camión PPU KD 8427 y carro de arrastre PPU
JE 1391, transportando 183 kilos 530 gramos de marihuana prensada, siendo detenido
aproximadamente a las 8:00 horas en el control carretero de Guardia Vieja, de la Ruta Los
Libertadores, comuna de Los Andes.
En virtud de la investigación desarrollada en Chile, aunque se tenía conocimiento del
destinatario final de la droga, se utilizó la técnica de entrega vigilada de la carga ilícita del
camión, siendo observada por parte de funcionarios policiales la reunión y momento de
entrega de los 183 kilos 530 gramos de marihuana, la cual se produjo aproximadamente a
las 13:00 horas del mismo día, a la altura del kilómetro 16 de la Carretera General San
Martín, en los momentos en que Andrés Parada Ramos, junto a otro sujeto, a bordo de la
camioneta PPU SV 6782, procedieron a recibir la carga ilícita, siendo observados por
Manuel Hernández Muñoz quién se encontraba a metros del lugar a bordo del vehículo
PPU BLPV 49, quien se dio a la fuga en dirección a Santiago, siendo detenido a las 13:05
horas en el Peaje carretero existente en el lugar.
Luego de ello, Manuel Hernández Muñoz efectúa una comunicación telefónica a María
Acosta de Serviano, señalándole la normalidad en la recepción de la sustancia ilícita.
En poder de Manuel Hernández Muñoz se incautó la suma de $775.
000 en dinero en efectivo y un celular interceptado.
En poder de José Mora Inostroza se incautó dos celulares.
En poder de Andrés Parada Ramos se incautó un celular y la suma de $57.
000.
En poder de María Magdalena Acosta de Serviano se incautó diversos giros de dineros, la
suma de $40.
000, US$100, $99 argentinos, un boleto de avión, un boleto de bus, 4 celulares y 4 chips.
Horas más tarde del mismo día, se autorizó por orden judicial el registro del domicilio de
Manuel Hernández Muñoz y de Verónica de Lourdes Villar Espinoza, ubicado en Pasaje
Rhea N° 6868, comuna de Renca, el que estaba deshabitado, con hoyos de dimensiones en
el cielo y en una pared, lugar desde el cual Verónica de Lourdes Villar Espinoza extrajo y
ocultó especies provenientes de su actividad ilícita, luego de ser avisada por Hernández
Muñoz de su detención.
Asimismo, Verónica de Lourdes Villar Espinoza portaba al momento de su detención $211.
960, un reloj Patet Philippe, 5 celulares y 3 chips.
NOVENO: Calificación jurídica de los hechos acreditados.
Que los hechos referidos precedentemente importan para el Tribunal la calificación
jurídica del delito de tráfico ilegal de sustancias estupefacientes, previsto y sancionado en
los artículos 1° y 3° de la ley N° 20.
000, en relación con el artículo 1º del Reglamento respectivo, en grado de consumado.
En efecto, de los medios de prueba consignados en el fundamento séptimo del presente
fallo, y principalmente del relato coherente, preciso y pormenorizado que entregaran los
funcionarios policiales, fluye que en virtud a una investigación que se inició en el mes de
junio del año 2008 se estableció la existencia de distintas personas nacionales y extranjeras,
que se dedicaban a la internación de marihuana tipo prensada al país, por los diversos pasos
fronterizos, procediendo a utilizar múltiples técnicas de investigación, entre las cuales
destacó la interceptación telefónica de distintos blancos, entre los cuales se encontraban la
ciudadana paraguaya María Acosta de Serviano, Manuel Hernández Muñoz, su pareja
Verónica Villar Espinoza, las que permitieron establecer los vínculos que tenían entre sí,
pudiendo determinar que a fines del mes de diciembre del año 2008 el transportista José
Mora Inostroza iba a ingresar a territorio nacional, en el camión que conducía, una cantidad
indeterminada de kilos de marihuana, permitiendo con su captura, detener a los demás
acusados, siendo sorprendidos cuando portaban y poseían tal sustancia, arrojando un peso
total de 183 kilos 530 gramos de marihuana, poniéndose con ello en riesgo el bien jurídico
protegido esta figura penal, esto es, la salud pública, constituye, implicando la conducta de
los acusados no sólo el conocimiento de los elementos de la faz objetiva del tipo penal, sino
además, la voluntad de realización manifiesta de llevar a cabo dicho comportamiento,
concurriendo, de esta forma, dolo directo, como elemento de la faz subjetiva del tipo penal.
DÉCIMO: Participación.
Que la participación de los acusados María Magdalena Acosta de Serviano, Manuel
Hernández Muñoz, Verónica de Lourdes Villar Espinoza, José Mora Inostroza y Andrés
Parada Ramos, fue estimada por el Tribunal en calidad de autores del delito descrito
precedentemente, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 15 N° 1 del Código Penal,
participación que resultó establecida con el mérito de la misma prueba antes referida y en
particular con la incriminación directa que de ellos efectuaron los funcionarios policiales,
quienes refirieron que en virtud de una información recibida procedieron a realizar
diligencias investigativas tendientes a comprobar dichos antecedentes.
En especial, los oficiales de caso Julio Oviedo Baeza y Giovanni Sepúlveda Ruz, quienes
tomaron conocimiento a través de escuchas telefónicas que una mujer extranjera procedería
a enviar un cargamento con droga en un camión desde Argentina hacia Chile.
Fue así como los funcionarios Jorge Haeger Godoy, Carmen Ortega Palma, Freddy Jara
Pic{on, Daniel León Fuentes y Jorge Silva Fredes concurrieron el día 30 de diciembre del
año 2008 hasta el paso fronterizo de Los Libertadores, con el fin de fiscalizar el referido
camión logrando la detención del transportista José Mora Inostroza, el que procedió a
colaborar con la investigación y accedió a utilizar la técnica de entrega controlada,
permitiendo con ello detener a Manuel Hernández Muñoz, Andrés Parada Ramos y a otro
sujeto, quienes concurrieron al punto de encuentro a recibir el cargamento de droga.
Asimismo, Hernández Muñoz accedió a colaborar con la investigación, llamando vía
telefónica, a María Acosta de Serviano, indicándole que estaba todo listo, para que viniera a
Chile a retirar el dinero por dicha transacción, siendo detenida el día 2 de enero del año
2009 por el funcionario Pablo Larrere Fuentes; lo que resulta conteste con la prueba
documental debidamente incorporada, la cual da cuenta del detalle de la droga incautada en
este procedimiento, así como por las fijaciones fotográficas y evidencia material
debidamente incorporadas, las cuales dan cuenta de lo anterior.
De este modo, debe entenderse rechazada la petición de la defensa de Villar Espinoza en
orden a absolverla de los cargos por su falta de participación punible en los hechos o
recalificar dicha intervención a la de mera encubridora del delito.
En efecto, de los antecedentes aportados al juicio fluye que la acusada no sólo desplegó
actos posteriores a la detención de Hernández destinados inequívocamente a ocultar efectos
del delito, sino también le ha correspondido intervención en las comunicaciones previas
destinadas a coordinar el ingreso al país de la sustancia estupefaciente, así como en la
posterior distribución de la misma y recepción de los pagos provenientes de su venta, como
se desprende de las interceptaciones telefónicas escuchadas en la audiencia, todo lo cual la
coloca en la posición de codestinataria de la droga junto a Hernández Muñoz y partícipe de
las ganancias provenientes del negocio ilícito.
Con lo dicho, el Tribunal entiende que no se afecta de modo alguno el principio de
congruencia invocado por la defensa de Villar Espinoza.
A este respecto, cabe destacar que cuando el artículo 341 del Código Procesal Penal
establece que la sentencia condenatoria no podrá exceder el contenido de la acusación y
que, en consecuencia, no se podrá condenar por hechos o circunstancias no contenidos en
ella , establece un principio que va en resguardo de una adecuada defensa material del
acusado, que ha de saber en forma previa cuáles son los hechos de que se le acusa, de modo
de preparar su actividad procesal en pos de desvirtuarlos.
Pero ello no significa que las evidencias contextuales, las circunstancias anteriores o
posteriores al hecho enjuiciado, que eventualmente lo explican o justifican de una
determinada manera, no deban ser valoradas por el Tribunal pues ellos forman parte de la
convicción que debe adquirir y a menudo se alberga, precisamente en esas circunstancias
colaterales, la duda razonable que impide una decisión de condena.
No cabe confundir la justificación, con la decisión que se justifica.
La decisión condenatoria sólo puede abarcar los hechos materia de la acusación, en cambio
su justificación ha de tener sustento en la valoración sistemática de la totalidad de las
pruebas rendidas en el juicio.
Por otra parte, no es posible traducir ese principio en una suerte de ajuste gramatical entre
los hechos relatados en la acusación y los establecidos en la sentencia, puesto que es esta
última la que contiene una configuración definitiva de los mismos al amparo de las pruebas
rendidas en el juicio.
En esa configuración de los hechos jurídicamente relevantes, se modifican, agregan o
suprimen aspectos accesorios del relato primitivo que contiene la acusación, ya sea porque
no han sido probados, han sido acreditados de un modo diverso o, simplemente, porque
resultan ociosos para el reproche penal de que se trate.
Pero no es posible advertir en la especie una sorpresa para la defensa, desde que todos estos
antecedentes contextuales han formado parte de la carpeta fiscal como antecedentes de
cargo justificativos de la acusación deducida.
En este mismo sentido, estos sentenciadores rechazan la solicitud de la defensa del acusado
Parada Ramos, en orden a estimar que su participación se encuentra en la hipótesis de
complicidad, prevista en el artículo 16 del Código Penal, toda vez que, según el mérito de
la prueba rendida, se colige que ocupó un rol central en la comisión de un delito al
concurrir previa instrucción de Hernández Muñoz en un vehículo de un tercero a
encontrarse con el camión que trasladaba la droga y recibirla de parte de su conductor, lo
que lo hace autor en los términos previstos en el artículo 15 Nº1 del mismo cuerpo legal,
más aún si conocía de la comisión del delito y pese a ello se sumó.
De ello, se desprende inequívocamente la existencia de un dolo o voluntad común en orden
a lograr la realización del tipo penal, bastando para ello, incluso la concurrencia de un dolo
eventual.
De esta forma, no se puede sostener como pretende la defensa que la conducta llevada a
cabo por el acusado Parada pueda encuadrarse en el artículo 16 del Código Penal, por
cuanto pese a que el artículo 15 número 3 dice relación con casos de verdaderos cómplices
sancionados como autores por el Código Penal chileno, la diferencia con el cómplice del
artículo 16 radica precisamente en que en los casos a que alude esta última disposición, se
facilitan los medios para la comisión del delito, sin que exista concierto previo para ello,
como cuando en el transcurso de una disputa surge en una persona la idea de pasar a otra un
arma con la que se ultima a un tercero (Texto y Comentario del Código Penal Chileno,
Editorial Jurídica de Chile, página 248), situación radicalmente diferente de la llevada a
cabo por el acusado Parada Ramos quien supo, conoció y quiso sumarse a la comisión del
delito desde el momento que tomó conocimiento de los hechos por parte de Hernández
Muñoz, razón por la cual se rechaza tal solicitud.
En suma, el conjunto de antecedentes probatorios incorporados al juicio, analizados en
forma sistemática, generan convicción en el Tribunal, más allá de toda duda razonable,
que a Acosta de Serviano, Hernández Muñoz, Mora Inostroza, Parada Ramos y Villar
Espinoza les correspondió una intervención inmediata y directa en la ejecución de dicho
delito.
UNDÉCIMO: En cuanto a la agravante especial contenida en el artículo 19 letra a) de la ley
20.
000.
Que según se ha razonado previamente y atendido al mérito de la prueba rendida por el
órgano persecutor, este Tribunal Oral en lo Penal, estima que dicha circunstancia
agravante concurre y perjudica sólo a los acusados María Acosta de Serviano, Manuel
Hernández Muñoz, José Mora Inostroza y Verónica Villar Espinoza, toda vez que de dicha
prueba, se desprende que, si bien existieron contactos parcializados entre los acusados, la
conexión entre ellos y por ende, la conciencia de estar participando en el delito, asumiendo
roles determinados, queda de manifiesto en las intercepciones telefónicas de cada uno de
ellos, puntualmente, entre Hernández Muñoz con Acosta de Serviano, Hernández Muñoz y
Mora Inostroza, Acosta de Serviano y Villar Espinoza; las cuales fueron latamente
analizadas por los oficiales de caso y por otros funcionarios policiales.
En este contexto, es evidente que todos los acusados señalados precedentemente se
encontraban conscientes que debían actuar en forma conjunta para lograr éxito en la
actividad ilícita, unos desarrollando diferentes actos conducentes a la importación de
marihuana prensada desde Argentina y otros dedicados a la recepción de la referida droga,
para distribuirla a diferentes sujetos para su posterior comercialización.
Para así decidirlo, siguiendo a la doctrina nacional de los profesores Politoff, Matus y
Ramírez, estos sentenciadores comparten el criterio que, para el establecimiento de la
agravante, es necesario que exista un conjunto de personas que se asocian a un fin, teniendo
una existencia más o menos permanente en el tiempo, derivada de la identidad de los fines
perseguidos por sus miembros, pero que carece de una jerarquización y organización
propios de la asociación ilícita, esto es, jefes, reglas propias y el reflejo de su existencia en
los medios que a ella se destinan.
Además, dicho conjunto de personas habitualmente actúan de manera compartimentada,
dentro de un ámbito de clandestinidad por tratarse precisamente de una actividad ilícita
donde determinados contactos o comunicaciones las efectúan sólo algunos de ellos, donde
no es necesario que todos sus miembros se conozcan entre sí, más bien por el contrario,
tienen que utilizar chapas, palabras claves, utilizar distintos números de teléfonos, chips de
diferentes compañías, hasta utilización de aparatos handy, todo con el fin de favorecer su
mayor impunidad, circunstancias que a la luz de las probanzas rendidas concurren
plenamente en la especie.
Asimismo, la circunstancia de que los acusados hayan sido perseguidos por un solo delito,
no es óbice para la concurrencia de la calificante en análisis por cuanto no se trata de juzgar
reiteración de ilícitos, sino la comisión aunque sea de un solo delito de hechos ejecutados
por una organización que sin alcanzar el nivel de una asociación ilícita, ejecuta de modo
habitual y con un plan criminal común algunos de los delitos sancionados por la Ley N°20.
000, puesto que tales características de comisión aumentan el disvalor de la acción y
determinan un aumento de la penalidad.
En el caso sub judice, se determinó fehacientemente que María Acosta era la mujer
encargada de colocar la droga en el mercado nacional, debido a sus contactos con
ciudadanos argentinos y paraguayos, para lo cual se comunicaba tanto en Chile como en
Argentina con dichas personas, llegando a vincularse, gracias a estos contactos con el
acusado Manuel Hernández, el cual tenía el rol de receptador de dichas sustancias ilícitas
en Chile, para lo cual reclutaba a diferentes personas, entre las cuales estaba el transportista
José Mora, con quien ya había realizado una transacción días previos a la presente
investigación; y también se reunía con los ciudadanos argentinos y con la propia Acosta de
Serviano, según dieron cuenta las filmaciones exhibidas por el ente persecutor y los
seguimientos y vigilancias a las cuales aludieron los funcionarios policiales.
Asimismo, Manuel Hernández le entregó a José Mora el número de teléfono de María
Acosta para que se comunicara con ella una vez que ingresara a Argentina, luego del
intento fallido del cargamento que iba a transportar el agente encubierto, en los días
previos.
Por otra parte, Verónica Villar, según lo acreditó el mérito de las pruebas rendidas, tenía
pleno conocimiento de las actividades ilícitas a las cuales se dedicaba su pareja Manuel
Hernández, asumiendo el rol de distribuidora de la droga recepcionada por éste, lo cual
queda de manifiesto en la llamada que recibió su pareja de parte de María Acosta, donde
ella contestó, entendiendo perfectamente el lenguaje utilizado por ésta y el recado que debía
darle a Hernández Muñoz, unido al tenor de la comunicación que tuvo con su pareja cuando
fue detenido, donde Villar Espinoza le preguntó si había sido detenido con las cosas , lo
cual además, se vio refrendado con el testimonio del funcionario Camilo González quien
señaló que esta acusada era uno de los blancos que venían siguiendo desde hace algunos
meses, corroborando tal información con las escuchas telefónicas en donde ella se
comunicó con una mujer llamada Elia Sobrino, a mediados de diciembre del año 2008,
donde aludían a un cargamento de 20 kilos de marihuana prensada, y que respecto al
faltante de dinero por tal operación, se lo iba a explicar a su pareja Manuel, todo lo cual se
conecta con el retiro de las cosas que hizo Verónica Villar desde su domicilio, una vez que
fue detenida su pareja, al comentar dicha situación con un tal Marcos, refiriéndose a efectos
de delitos anteriores de tráfico de drogas, antecedentes que en definitiva permiten a
este Tribunal adquirir la convicción suficiente de que Villar Espinoza tenía el
conocimiento pleno de las actividades ilícitas de su pareja y compartía dichas actividades
en labores de distribución de drogas.
Finalmente, los verbos rectores del delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes,
importar, exportar, transportar, adquirir, transferir, sustraer, poseer, suministrar, guardar o
portar, pueden ser ejecutados por una sola persona en forma aislada o por varias de ellas, de
manera que esta agravante ha querido castigar más severamente cuando la acción es
realizada por un grupo de personas, pues en conjunto desarrollan una operación de tráfico
que favorece la impunidad y afecta en mayor medida el bien jurídico protegido, no
quedando dicha agravante comprendida dentro de las circunstancias necesarias para la
existencia misma del delito, ni resultando inherente a aquél, ni importando un delito
diverso, como ya se ha dicho.
Que del análisis anterior, es dable concluir que la calificante del artículo 19 letra a) de la
Ley N°20.
000, afectará a los acusados ya mencionados de acuerdo a las actuaciones que a cada uno
cupo en la agrupación latamente descritas.
En cambio respecto del imputado Andrés Parada Ramos, dicha circunstancia no será
aplicada porque la conducta que él desarrolló en esta operación no formó parte de la
estructura habitual de comisión del ilícito y sobre todo porque carecía absolutamente de la
capacidad de decisión y coordinación.
Dicho acusado simplemente actuaba el día de su detención según la prueba aportada en la
audiencia como mero transportador de la droga, ignorando incluso su cantidad y calidad y
el destino de la misma.
En este mismo sentido, su intervención no aparece vinculada ni a la conducta del acusado
Mora, ni a las actuaciones de Acosta de Serviano o a las acciones de Villar, toda vez que se
limitó a cooperar en la recepción de la droga al acusado Hernández, efectuando en las
primeras horas del día 31 de diciembre del año 2008, un depósito a favor de la señora de
Mora Inostroza y luego consiguió una camioneta para que un chofer lo acompañara al
punto de encuentro, todo mediante instrucciones realizadas por el referido Manuel
Hernández, quien a cambio de dichas gestiones le iba a cancelar la suma de un millón de
pesos, siendo insuficientes los dichos de los funcionarios Julio Oviedo Baez y Giovanni
Sepúlveda Ruz, en cuanto a que desde septiembre se venía investigando a este sujeto,
apodado Terry , a quien incluso se le había interceptado su teléfono, sin embargo, tales
pruebas no fueron incorporadas al juicio, y no hay otros antecedentes que acrediten que
Parada Ramos tenía actuaciones permanentes en la empresa delictual con el resto de los
acusados, de modo que las pruebas rendidas son insuficientes para determinar que le
perjudica la agravante que se viene analizando.
A mayor abundamiento, el funcionario Sepúlveda Ruz aseveró que éste acusado realizaba
labores de goma dentro de la organización, ya sea al colaborarle a Hernández Muñoz en el
depósito de dinero, en el traslado de materiales para la construcción de su casa en la playa,
sin embargo tales conductas en ningún caso son punibles en sí mismas y al no estar
corroboradas por otros medios de prueba, sólo constituyen meras apreciaciones policiales,
sin que se haya logrado acreditar que sus acciones obedecían al sentido de disponibilidad
permanente de la organización a la cual supuestamente pertenecía.
DUODÉCIMO: En cuanto a la atenuante especial de cooperación eficaz.
Estos sentenciadores estiman que, sin perjuicio de la obligación que le asiste al Ministerio
Público de expresar en la formalización de la investigación, o en su escrito de acusación, si
la cooperación prestada por un imputado ha sido eficaz en los términos que señala el inciso
primero del artículo 22, corresponderá al Tribunal ponderar en cada caso en concreto, las
circunstancias que esgrima el Fiscal en uno u otro sentido, pues el efecto de la norma del
inciso 4º del artículo 22 de la Ley 20.
000, no puede ser vinculante para el Tribunal.
Despejado lo anterior, corresponde ahora analizar si, en la especie y, de acuerdo a lo
solicitado por las defensas, existen antecedentes que permitan al Tribunal concluir que se
ha verificado la concurrencia de los elementos que exige el artículo 22 de la Ley 20.
000, a saber: el suministro de datos e informaciones precisos, verídicos y comprobables que
contribuyan necesariamente a el establecimiento de los hechos investigados o permitan la
identificación de los responsables, o, (hipótesis final) sirva para prevenir o impedir la
perpetración o consumación de otros delitos de igual o mayor gravedad contemplados en
dicha Ley.
En este sentido, y coincidiendo con el Ministerio Público, se considera que dicha atenuante
especial le beneficia al acusado José Mora Inostroza, al haber colaborado con sus
aprehensores al entregar antecedentes y acceder a realizar una entrega controlada, lo que
posteriormente permitió la detención del acusado Manuel Hernández y otros dos sujetos,
que concurrieron a recibir la droga desde el punto de encuentro, lo cual fue refrendado por
los funcionarios policiales Julio Oviedo Baeza, Giovanni Sepúlveda Ruz, Carmen Ortega
Palma y Jorge Haeger Godoy, quienes reconocieron la colaboración efectuada por el
referido acusado.
Por otra parte, también estima el Tribunal que dicha minorante beneficia al acusado
Manuel Hernández Muñoz, disintiendo en esto de la opinión del persecutor penal, toda vez
que según ha quedado demostrado del mérito de la prueba rendida, una vez que es detenido
dicho acusado, igualmente decide colaborar con la investigación, accediendo a llamar
telefónicamente a la acusada María Acosta quien se encontraba en Argentina, y contarle
que estaba todo listo, lo que motivó a que la anterior acusada procediera a ingresar al país,
siendo finalmente detenida el día 2 de enero del año 2009.
No es óbice para ello los medios de prueba aportados a la audiencia referidos a que Acosta
de Serviano igualmente iba a venir a Chile o que tenía planificado un viaje por un
cargamento paralelo que estaba gestionando para esos días, puesto que del conjunto de
escuchas telefónicas incorporadas al juicio se desprende que en todos los casos se efectuaba
un chequeo permanente de la salida, tránsito y recepción conforme de los envíos de droga,
de lo que fluye que en ningún caso se habría producido el viaje de María Acosta si se
hubiese enterado o al menos sospechado que Hernández Muñoz estaba detenido junto al
cargamento de droga, lo que torna la confirmación telefónica que éste le hizo asegurando
normalidad en la recepción, un antecedente decisivo para el ingreso de aquella al país
posibilitando su posterior detención.
Así las cosas, sólo cabe estimar que se cumplieron las condiciones establecidas en el citado
artículo 22, esto es, que Hernández Muñoz suministró datos e informaciones precisas,
verídicas y comprobables, consistentes en la llamada telefónica que le efectúa a María
Acosta, con lo cual permitió su posterior ingreso al país, permitiendo con ello su detención
material.
Circunstancias modificatorias de responsabilidad penal.
DÉCIMO TERCERO: Peticiones de las partes.
Que, en lo referente a las circunstancias que modifican la responsabilidad criminal, el
Ministerio Público estimó lo siguiente:
Respecto de la acusada Acosta, señaló que, si bien en la acusación se indicó que no le
favorecía atenuante del artículo 11 N°6, por la existencia de un robo en Paraguay, esa
información no alcanzó a llegar.
Es por ello que, basado en el principio de no discriminación entre ciudadanos chilenos y
extranjeros, señaló que le favorece dicha minorante.
Además, no concurre la atenuante del artículo 11 N°9, ya que al declarar incurrió en
múltiples contradicciones, por lo que concurriendo solamente una atenuante, solicitó una
pena en el marco de presidio mayor en su grado medio, esto es, de 10 años y 1 día a 15
años, por lo que su pretensión punitiva está dentro de lo solicitado.
Respecto de Hernández, señaló que le afecta la reincidencia específica del artículo 12 N°16
del Código Penal, por haber sido sancionado de manera previa por similar delito.
En cuanto al artículo 11 N°9, señaló que no le favorece, ya que se trata de un hecho único,
donde el Tribunal ya consideró la atenuante especial del artículo 22.
Es por ello que al aplicar primero la calificante, estamos en presidio mayor en grado medio,
luego, se aplica el tramo superior por perjudicarle dicha agravante, y al hacer aplicación del
artículo 22 de la Ley 20.
000, se debe rebajar solamente en un grado, razón por la cual solicitó la pena de presidio
mayor en grado mínimo, esto es, la de 7 años y 1 día.
Además, señaló que no puede ser merecedor de beneficio alguno por afectarle la
disposición del artículo 62 de la Ley 20.
000.
Respecto de Mora, señaló que le favorece la atenuante del artículo 11 N°6 y la atenuante
especial del artículo 22 Ley 20.
000.
En cuanto a la atenuante del artículo 11 N°9, se opone ya que el mismo hecho no puede
configurar dos atenuantes, por lo que al afectarle la calificante, estamos en presidio mayor
en su grado medio, concurriendo sólo una atenuante y rebajando la pena por la atenuante
del artículo 22, solicitó la pena de 5 años y 1 día.
Respecto de Parada, señaló que le perjudica agravante del artículo 12 N°16, ya que tiene
una condena similar, en donde se afecta el mismo bien jurídico, independiente del tipo de
delito.
Además, agregó que su declaración debe ser valorada en esta sede, favoreciéndole la
atenuante del artículo 11 N°9, por lo que solicitó la pena de presidio mayor en grado
mínimo, esto es, 5 años y 1 día, más la multa 40 UTM.
Además, señaló que no puede ser merecedor de beneficio alguno por afectarle la
disposición del artículo 62 de la Ley 20.
000.
Respecto de Villar, señaló que le afecta la reincidencia específica del artículo 12 N°16 del
Código Penal ya que tiene condenas similares por el mismo delito y no existiendo
minorantes genéricas, solicitó la misma pretensión punitiva indicada en la acusación, más
comiso del auto Toyota Yaris.
La defensa de Acosta de Serviano, por su parte, fue de parecer de que le favorece la
atenuante del artículo 11 N°6 del Código Penal, para lo cual se remite al certificado
incorporado por el Ministerio Público.
Además, solicitó que se le considere la atenuante del artículo 11 N°9, ya que la acusada
prestó declaración en estrados y cuando fue detenida ya había declarado, no existiendo
ninguna contradicción entre ambas.
Lo sustancial es que ni la policía argentina ni la chilena, pudo determinar la identidad del
principal responsable del tráfico de estupefacientes a Chile, mi representada entregó el
nombre exacto Daniel del Valle Sanabria.
Es por ello, que su colaboración ha sido sustancial, ella nunca mintió en sus declaraciones y
arriesgando su integridad física ha entregado el nombre del cabecilla de esa operación.
Es por ello, que concurriendo dos atenuantes se debe rebajar la pena en dos grados.
En la Réplica de la Fiscalía se opuso a la atenuante del artículo 11 N°9 del Código Penal,
ya que no hay antecedentes que el nombre aportado por ella fuese corroborada, los policías
argentinos dijeron que se trataba de un Damián no Daniel.
La defensa de Hernández, por su parte, fue de parecer de que se le imponga la pena de 5
años y 1 día y la multa de 40 UTM, pagaderas en 10 cuotas.
No se refirió a la atenuante del artículo 11 N°9, ya que se acogió por el Tribunal la
atenuante especial de cooperación eficaz, citando al efecto un fallo del 1° TOP, RIT 10 07.
Por otra parte, se opuso a la agravante de reincidencia específica, ya que no se acompañó la
copia de la sentencia.
Para ello cita jurisprudencia del 5 TOP, Rit 163 09, siendo relevante la aludida sentencia
para la aplicación del artículo 104.
Es por ello que solicita que se rebaje la pena en un grado, al considerar la atenuante del
artículo 22.
En la Réplica de la Fiscalía se opuso a la atenuante del artículo 11 N°9 del Código Penal,
ya que el aporte fue escaso, por lo que el recorrido a la pena es el indicado por el disvalor
de la acción desplegada.
No hay pruebas para acreditar que no tiene capacidad económica, más aún si hay fotos que
dan cuenta de una casa en la playa.
La defensa de Mora, por su parte, fue de parecer de que se considere la atenuante del
artículo 11 N°6 del Código Penal, ya que en el extracto no figuran anotaciones pretéritas.
Al haberse acogido la norma especial del artículo 22 de la Ley 20.
000, se puede rebajar en dos grados la pena, lo que solicitó, ya que su cooperación eficaz
logró esclarecimiento de los hechos y la detención de dos personas más.
Su defendido tiene 29 años como chofer, no tiene anotaciones penales anteriores.
Solo tiene un cuasidelito de fecha 25 03 02, como denunciado, pero no fue formalizado ni
menos condenado.
Se trata de un hecho aislado en su vida.
Por lo que solicita la pena de presidio menor en su grado máximo, dejando el quantum de la
pena al criterio del Tribunal.
Otorgándosele el beneficio de la libertad vigilada, ya que se cumplen sus requisitos.
En cuanto a la multa de 40 UTM, si se le otorga algún beneficio, solicita que se le tenga por
cumplida con el tiempo privado de libertad, por aplicación artículo 70 Código Penal y ley
52 ley 20.
000.
Subsidio, se rebaje la multa, otorgándole pago en parcialidades.
Además, se le exima del pago de las costas al estar preso.
En la Réplica de la Fiscalía señaló que sólo se debe rebajar en un grado la aplicación de la
atenuante especial del artículo 22.
En cuanto a la multa, lo mismo que antes.
El hecho que una persona esté privada de libertad no significa que no tenga bienes y en esta
audiencia nada se ha probado.
La defensa de Parada, por su parte, fue de parecer de que se considere la atenuante del
artículo 11 N°9 del Código Penal, ya que colaboró sustancialmente con el éxito de la
investigación y que dicha atenuante se considere como muy calificada, ya que al declarar lo
hizo sin un abogado defensor, entregó antecedentes que le pudieron permitir una
cooperación eficaz, lo que le ha traído mayores inconvenientes, debiendo solicitar un
traslado de cárcel.
Estimó que no concurre la agravante de reincidencia específica por cuanto se ha dado
cumplimiento a la pena y se debe aplicar artículo 29 inciso segundo de la ley 18.
216.
Es por ello que solicita la pena de 3 años y 1 día presidio menor grado máximo, la cual
debe ser efectiva.
En cuanto a la multa, solicita se le condene al pago de 10 UTM dándole 12 parcialidades,
atendida su capacidad económica, lleva 15 meses preso.
En subsidio, solicita la misma pena del Ministerio Público, 5 años y 1 día, con
cumplimiento efectivo.
En la Réplica de la Fiscalía señaló que se opuso a la calificación de su colaboración
sustancial.
Además, le afecta la agravante especial y estando el mismo bien jurídico afectado solo
admite su compensación racional con la del artículo 11 N°9.
También mantiene las alegaciones de la multa.
La defensa de Villar, por su parte, fue de parecer de que en cuanto a la agravante alegada
por el Ministerio Público, señala que no se configura ya que por la dictación de la ley 20.
253 existen dos régimen jurídicos aplicables al artículo 12 N°16, por lo que aplicar esta
agravante con la referida reforma afecta la irretroactividad de la ley penal, ya que el
régimen jurídico al momento de la comisión de los primeros delitos era más favorable que
esta reforma.
Además, se debió haber acompañado copia de la sentencia y haber acreditado que fueron
condenas con cumplimiento efectivo.
La última condena, del año 2003, la sentencia de 20 10 04, fue condenada a 2 años, pena
remitida.
Antes se hablaba de cumplimiento efectivo y aquí se otorgó un beneficio, habría una
suspensión de su cumplimiento.
Además, tampoco concurre dicha agravante respecto de la primera anotación, del año 1994,
por aplicación del artículo 104, esto, es prescripción de la pena.
En este caso, al ser una interpretación más favorable, se debe estar a la pena judicial
impuesta y ambas anotaciones prontuariales se trata de penas de simple delitos y no deben
ser consideradas.
Es por ello que solicita que se aplique una pena sin modificatorias.
En la Réplica de la Fiscalía señaló que se opuso a las alegaciones de oposición de la
agravante invocada.
Las leyes de agenda corta tuvieron un sentido al interpretar la aplicación de las normas de
reincidencia.
El artículo 104 se refiere a delitos en abstracto, estando configurada la agravante invocada.
DÉCIMO CUARTO: Elementos probatorios.
Que, respecto de las circunstancias modificatorias en comento, el Ministerio Público
acompañó los siguientes antecedentes:
Respecto de María Acosta de Serviano:
a) Extracto de filiación y antecedentes de fecha 28 01 09, emanado de la Policía Nacional
de Paraguay, el cual da cuenta que no presenta anotaciones penales pretéritas.
b) Informe presentencial, emanado del Jefe del Centro de reinserción Social Santiago, el
cual concluye que no se sugiere el ingreso de la imputada a la medida de libertad vigilada,
debido a su escasa capacidad para vincularse, con deficitario desarrollo de la empatía e
insuficiente asertividad en su respuesta afectiva, lo que podría dificultar un adecuado
contacto con el delegado.
Además, sostiene un discurso carente de autocrítica, desplegando deficiente capacidad
reflexiva, tendiendo a escamotear su relato.
Respecto de Manuel Hernández:
a) Extracto de filiación y antecedentes, en el que se consignan las siguientes anotaciones:
1.
Causa Rol Nº53.
173/99, seguida ante el 18º Juzgado del Crimen de Santiago, condenado con fecha 29 de
agosto del año 2001, a la pena de 3 años de presidio menor en su grado medio, pena
remitida, como autor del delito de Tráfico de drogas.
2.
Causa Rol Nº686/2000, seguida ante el 3º Juzgado del Crimen de Santiago, condenado con
fecha 6 de marzo del año 2000, a la pena de 61 días de presidio menor en su grado mínimo,
pena remitida, pena cumplida el 01 03 2007, como autor del delito de Conducir vehículo
motorizado en estado de ebriedad.
3.
Causa Rol Nº42.
361/2003, seguida ante el 7º Juzgado del Crimen de San Miguel, condenado con fecha 20
de octubre del año 2004, a la pena de 4 años de presidio menor en su grado máximo, como
autor del delito de Tráfico de drogas, pena cumplida el 01 03 2007.
4.
Causa Rol Nº1.
543/2003, seguida ante el 18º Juzgado del Crimen de Santiago, condenado con fecha 4 de
septiembre del año 2003, a la pena de 200 días de presidio menor en su grado mínimo,
como autor del delito de Conducir vehículo motorizado en estado de ebriedad.
5.
Causa RIT Nº5.
010/2007, seguida ante el 1º Juzgado de Garantía de Santiago, condenado con fecha 16 de
enero del año 2008, a la pena de 61 días de presidio menor en su grado mínimo, como autor
del delito de Conducir vehículo motorizado en estado de ebriedad, causando daños.
b) Oficio de Gendarmería de Chile, de fecha 13 de febrero del año 2009, el cual da cuenta
que las dos condenas anteriores, rol 53.
173/99, cumple control el día 29 10 08, dando cumplimiento al período de control.
La otra causa, rol 42.
361 más rol 1.
543, del 7 Crimen San Miguel, egresó con pena cumplida el día 01 03 07.
Respecto de Mora Inostroza:
a) Extracto de filiación y antecedentes, el cual da cuenta que no presenta anotaciones
penales pretéritas.
b) Informe presentencial, emanado del Jefe del Centro dec) reinserción Social Santiago, el
cual concluye que su inclusión en la medida de libertad vigilada, sería eficaz, ya que posee
una red familiar que es capaz de actuar como contenedor emocional y de cuestionar y
reflexionar sobre el actuar del evaluado, además, posee apertura a la crítica de terceros,
habitualidad laboral, proactividad y tendencia al cambio.
Respecto de Parada Ramos:
a) Extracto de filiación y antecedentes, en el que se consigna la Causa RIT Nº593/2005,
seguida ante el 5º Juzgado de Garantía de Santiago, condenado con fecha 27 de febrero del
año 2006, a la pena de 541 días de presidio menor en su grado medio, pena remitida, como
autor del delito de infracción al artículo 4 de la Ley 20.
000.
b) informe presentencial, emanado del Jefe del Centro de reinserción Social Santiago, el
cual concluye que no se sugiere el ingreso del imputado a la medida de libertad vigilada,
debido a su baja receptividad frente a figuras de autoridad y escasa capacidad en la
resolución de conflictos y baja capacidad reflexiva.
c) Certificado de Gendarmería de Chile, de fecha 11 de febrero del año 2009, el cual da
cuenta que finalizó su control el día 08 09 2007 y con fecha 29 de noviembre del año 2007,
se solicitó al Tribunal competente la aplicación del artículo 28 de la Ley 18.
216.
d) Copia de la sentencia del 5° Juzgado de Garantía de Santiago, RIT Nº593/2005, de fecha
27 02 06, donde el acusado fue condenado a la pena de 541 días pena remitida.
Respecto de Villar Espinoza:
a) Extracto de filiación y antecedentes, en el que se consignan las siguientes anotaciones:
1.
Causa Rol Nº29.
119/94, seguida ante el 18º Juzgado del Crimen de Santiago, condenada con fecha 17 de
agosto del año 2004, a dos penas de 541 días de presidio menor en su grado medio, pena
remitida, como autora del delito de Tráfico de drogas.
2.
Causa Rol Nº31.
103 94, seguida ante el 18º Juzgado del Crimen de Santiago, sometida a proceso con fecha
12 de septiembre del año 1994, como autora del delito de Tráfico de drogas.
3.
Causa Rol Nº42.
361/2003, seguida ante el 7º Juzgado del Crimen de San Miguel, condenada con fecha 20
de octubre del año 2004, a la pena de 2 años de presidio menor en su grado medio, pena
remitida, como autora del delito de Tráfico de drogas.
b) Certificación de Gendarmería de Chile, emitido el día 26 de febrero del año 2009, el cual
da cuenta que la acusada salió en libertad bajo fianza en la primera anotación, la segunda la
cumplió el 19 05 08, y la última la cumplió el 23 04 07.
Por su parte la defensa de la acusada Acosta de Serviano aportó como prueba documental,
la que fue incorporada al juicio mediante su lectura resumida, la siguiente:
1.
Certificado de antecedentes de María Magdalena Acosta de Serviano de Policía Nacional
de Paraguay N° 1003954, sin antecedentes, consta de tres páginas, con su respectiva
fotocopia.
2.
Certificado de antecedentes penales de la República del Paraguay a nombre de María
Acosta de Serviano, N° 007225 de fecha 26 de agosto de 2009, consta de una página.
3.
Certificado emanado de la Casa de acogida Mujer levántate , con un cupo para María
Acosta de Serviano, de fecha 25 de septiembre, no indica año, con la respectiva carta de
contacto.
4.
Certificado emanado por Policía Nacional Comisaría Tercera Horqueta Paraguay de fecha
26 de enero de 2009, consta de una página.
5.
Certificado de la Compañía Paraguaya de Comunicaciones S.
A (Copaco.
A nombre de María Acosta de Serviano, de fecha 27 de enero de 2009.
6.
Certificado de la Diócesis de Concepción de Horqueta a nombre María Acosta de Serviano,
consta de una página.
7.
Certificado de Monseñor Pablo Cáceres, Vicario de la Diócesis de Concepción a nombre de
María Acosta de Serviano.
8.
Informe presentencial emanado por el trabajador social Danilo Llenqueo Pino a nombre de
María Acosta de Serviano, consta de 6 páginas.
9.
Un diploma, certificado de notas, certificado aprobación, diploma en pericia en juicios
orales, diploma en Violencia Intrafamiliar de Danilio Eduardo Lienqueo Pino, emanado por
la Universidad Camilo Silva Henríquez.
Un curriculum Vitae de Danilo Lienqueo Pino, consta de 5 páginas.
Además, rindió prueba testimonial, consistente en los dichos de Nelly del Carmen León
Correa, 51 años, religiosa de la congregación del Buen Pastor, quien interrogada por su
defensa señaló que yo trabajo como capellada católica en la cárcel de mujeres.
Soy la Directora de la Fundación Mujer Levántate, dependiente de Caritas Chile.
Conozco a la acusada desde que llegó, ella participa de las actividades pastorales en grupos
de reflexión y eucaristía.
En Paraguay, recibimos un fax del obispo de la diócesis de Concepción, donde dijo que su
conducta era intachable.
Se le ha reservado un cupo, ella lo solicitó, participó en un taller y se le dio el cupo, en una
eventual condena con algún beneficio.
Debe ser una mujer respetuosa, responsable y que de muestras que va a cumplir con el
cupo.
Ella ha tenido una conducta irreprochable, no ha tenido castigos, ha participado en todas las
actividades con nosotros.
Al ser profesional se puede dialogar de mejor forma.
Ella tiene posibilidad de reinsertarse en la sociedad, hablamos con su hijo y él nos dio su
palabra que desde allá van a cooperar .
Contra examinada por la fiscalía indicó que me acuerdo de una ciudadana peruana Dora
Haydé, no la he vuelto a ver.
No tenemos convenio con Gendarmería y tampoco podemos asegurar un 100 % ya que
somos una casa de acogida, sólo contamos con la palabra de la mujer .
Por otra parte, la defensa del acusado José Mora aportó como prueba documental, la que
fue incorporada al juicio mediante su lectura resumida, un informe presentencial, emanado
de Gendarmería de Chile, el cual concluye que la medida de libertad vigilada resultaría
eficaz.
DÉCIMO QUINTO: Circunstancias agravantes y atenuantes.
En cuanto a María Acosta de Serviano:
Que en cuanto a la circunstancia atenuante prevista en el artículo 11 Nº6 del Código Penal,
esto es, la irreprochable conducta anterior, además de serle reconocida por el ente acusador
en la oportunidad procesal pertinente, ésta se encuentra plenamente establecida con el
mérito del certificado de la Policía Nacional de Paraguay, incorporado mediante su lectura,
en los que no se consignan anotaciones penales pretéritas, por lo que será acogida tal
minorante.
Que en lo referente a la circunstancia atenuante de colaboración sustancial al
esclarecimiento de los hechos alegada por la defensa de la acusada, prevista en el número 9
del artículo 11 del Código Penal, será desestimada por este Tribunal ya que, si bien la
declaración de la enjuiciada en la audiencia de juicio oral temporalmente precede a las
probanzas rendidas por el Ministerio Público, un examen desapasionado de todos los
elementos probatorios rendidos en el juicio lleva a concluir que su declaración nada aporta
al esclarecimiento de los hechos ni de la participación, pues ambos extremos resultaban
suficientemente acreditados con la declaración de los funcionarios policiales que
participaron en la investigación, y con el resto de las probanzas aportadas por el órgano
acusador.
Por lo demás, su declaración resultó confusa y contradictoria con el resto de las probanzas
aportadas al juicio, ya que señaló que la principal motivación para ingresar al país se debió
a un tratamiento médico, en la clínica Vival, circunstancia que no fue corroborada por
ningún medio de prueba legal aportado por su defensa, sino que por el contrario, la
funcionaria Carolina Correa González concurrió a dicho centro asistencial, para ratificar
dicha información, sin lograr resultados positivos.
Por otra parte, la circunstancia que en su declaración sólo haya reconocido que ésta era la
primera vez que traficaba droga, ha quedado desvirtuado por toda la prueba rendida, donde
se acreditó su real participación dentro de esta agrupación y los múltiples contactos que
tenía tanto en Argentina como en Chile, para lograr la internación de marihuana en el país.
Asimismo, el hecho que haya mencionado a Daniel del Valle Sanabria como la persona que
era el cabecilla de toda esta operación de tráfico de drogas, no fue corroborado por ningún
antecedente policial, máxime si los funcionarios de la policía federal Argentina, indicaron
que dentro de toda su investigación nunca escucharon hablar de un tal Daniel, sólo de un
Demy o Damy, cuyo nombre era Damián, por lo que a juicio de estos sentenciadores no se
aprecia una colaboración, en otras palabras, se desprende que en dicha declaración sólo se
advierte un ánimo de justificar su conducta o disminuir los ribetes que le parecían más
reprochables, más que una destinada a contribuir de manera precisa y efectiva al
esclarecimiento de los hechos.
Por otra parte, los documentos incorporados por su defensa, descritos en el acápite décimo
cuarto, en nada alteran lo resuelto, y más bien, vienen a reforzar la idea de que la referida
acusada goza de una irreprochable conducta anterior.
En el mismo sentido, la declaración de la testigo Nelly León Correa, sólo se refirió a la
conducta desplegada por la enjuiciada al interior de la cárcel, sin que ello pueda influir o
desvirtuar el informe elaborado por el Jefe del centro de Reinserción Social Santiago, quien
concluyó que un beneficio resultaría ineficaz para Acosta de Serviano.
En cuanto a Manuel Hernández Muñoz:
Que en lo referente a la circunstancia agravante alegada por el Ministerio Público en contra
de este acusado, prevista en el artículo 12 Nº16 del Código Penal, esto es haber sido
condenado el culpable anteriormente por delito de la misma especie , este Tribunal estima
que no le perjudica, toda vez que si bien, del mérito del extracto de filiación y antecedentes
incorporado por el órgano persecutor, aparece que el acusado Hernández Muñoz fue
condenado anteriormente por un delito de la misma especie, en el que se da cuenta, además,
del cumplimiento efectivo de la misma; sin embargo, el ente persecutor penal no acompañó
copia de dicha sentencia ejecutoriada en que se impuso la referida condena, lo que
imposibilita precisar la fecha en que se cometió el delito respectivo fecha que no es posible
deducir de ningún otro antecedente de los aportados con el fin de discernir si al momento
de cometer el ilícito materia del presente juicio, no habían transcurrido aún los plazos
previstos en el artículo 104 del Código Penal, lo que impide aplicar esta circunstancia
agravante tal cual aparece descrita en el texto legal vigente a la época de comisión de los
hechos materia del presente enjuiciamiento.
Que respecto a la circunstancia atenuante especial, prevista en el artículo 22 de la Ley 20.
000, considerada en su favor, según lo indicado en el motivo duodécimo, estos
sentenciadores estiman que sólo se procederá a rebajar la pena en un grado, debido a que el
aporte realizado por Manuel Hernández, sólo se limitó a realizar una llamada telefónica,
dando cuenta de una situación de normalidad, para que María Acosta ingresara a Chile,
permitiendo con ello su detención.
En cuanto a José Mora Inostroza:
Que en cuanto a la circunstancia atenuante prevista en el artículo 11 Nº6 del Código Penal,
esto es, la irreprochable conducta anterior, además de serle reconocida por el órgano
persecutor, ésta se encuentra plenamente establecida con el mérito del extracto de filiación
y antecedentes incorporado mediante su lectura, en los que no se consignan anotaciones
penales pretéritas, por lo que será acogida tal minorante.
Que respecto a la circunstancia atenuante especial, prevista en el artículo 22 de la Ley 20.
000, considerada en su favor, según lo indicado en el motivo duodécimo, estos
sentenciadores estiman que atendido el real aporte efectuado con su declaración, el cual
permitió realizar una entrega controlada de la droga, y con ello se pudo detener a los
acusados Manuel Hernández y Andrés Parada, unido al hecho que en su propia declaración
prestada en estrados, indicó que en el mes de diciembre del año 2008, o sea, días antes de la
presente transacción, había efectuado una entrega de 20 kilos de marihuana a Hernández
Muñoz, por lo que dicha circunstancia permitió establecer unido al resto de la prueba
aportada la permanencia de Mora Inostroza en esta agrupación de delincuentes,
estableciendo que formaba parte de la misma, razón por la cual se procederá a rebajar la
pena en dos grados, según lo faculta la disposición legal precitada, accediendo en
consecuencia, a lo planteado por su defensa.
En cuanto a Verónica Villar Espinoza:
Que en lo referente a la circunstancia agravante alegada por el Ministerio Público en contra
de este acusado, prevista en el artículo 12 Nº16 del Código Penal, esto es haber sido
condenado el culpable anteriormente por delito de la misma especie , este Tribunal estima
que no le perjudica, toda vez que si bien, del mérito del extracto de filiación y antecedentes
incorporado por el órgano persecutor, aparece que la acusada Villar Espinoza fue
condenada anteriormente por delitos de la misma especie, en el que se da cuenta, además,
del otorgamiento de un beneficio alternativo; sin embargo, el ente persecutor penal no
acompañó copia de dicha sentencia ejecutoriada en que se impuso la referida condena, lo
que imposibilita precisar la fecha en que se cometió el delito respectivo fecha que no es
posible deducir de ningún otro antecedente de los aportados con el fin de discernir si al
momento de cometer el ilícito materia del presente juicio, no habían transcurrido aún los
plazos previstos en el artículo 104 del Código Penal, lo que impide aplicar esta
circunstancia agravante tal cual aparece descrita en el texto legal vigente a la época de
comisión de los hechos materia del presente enjuiciamiento.
En cuanto a Andrés Parada Ramos:
Que en lo referente a la circunstancia agravante alegada por el Ministerio Público, prevista
en el artículo 12 Nº16 del Código Penal, esto es haber sido condenado el culpable
anteriormente por delito de la misma especie , este Tribunal, por mayoría, estima que no le
perjudica al acusad, toda vez que si bien, del mérito del extracto de filiación y antecedentes
incorporado por el órgano persecutor, aparece que el acusado Parada Ramos fue condenado
por un delito de la misma especie, a la pena de 541 días de presidio menor en su grado
medio, pena remitida, con fecha 27 de febrero del año 2006, en la causa RIT Nº593/2005,
seguida ante el 5º Juzgado de Garantía de Santiago, al momento de perpetrarse tal ilícito no
se encontraba vigente la ley 20.
253 la cual vino a modificar el artículo 12 Nº16 en comento , por lo que de aplicarse dicho
texto legal se atentaría contra el principio constitucional de la irretroactividad de las leyes
penales, consagrado en el artículo 19 Nº3 inciso sexto de nuestra Constitución Política de la
República de Chile.
En efecto, la ley 20.
253 fue promulgada el 11 de marzo de 2008 y publicada el 14 del mismo mes y año, y los
hechos cometidos por el acusado y que constituyen el fundamento de la agravante
solicitada, ocurrieron en una fecha anterior, es decir, cuando la aludida circunstancia
modificatoria exigía que la sentencia anterior se encontrase ejecutoriada y el cumplimiento
de la misma fuese efectivo, a diferencia de lo que ocurre en la especie, donde el acusado
fue condenado otorgándosele un beneficio, por lo que se produjo una suspensión de su
cumplimiento.
Por otra parte, se debe tener presente que dicho principio constitucional se encuentra
además, consagrado en nuestro Código Penal, en su artículo 18 inciso segundo y tiene su
fundamento en la concepción de la seguridad jurídica, y por tanto, de garantía de las
libertades individuales que se verían afectadas si el sujeto pudiera ser sancionado por una
ley que no pudo tener en cuenta al momento de realización del hecho.
Así las cosas, de acuerdo a una interpretación sistemática de las leyes penales que hace
aplicable en la especie, la norma del artículo 18 del Código del Ramo, que establece el
principio in dubio pro reo; y estimándose que la situación jurídica previa a la vigencia de la
Ley 20.
253, era más favorable para la mencionada acusada, dicha agravante no puede ser
considerada.
En el mismo sentido lo ha señalado el autor chileno Guillermo Oliver, al indicar que si se
permitiera la retroactividad de las leyes penales, las personas no podrían tener la seguridad
de que no serán sancionadas por un hecho que, al momento de su realización, no constituye
delito, ni con penas más graves que las contempladas en la ley vigente al tiempo de su
ejecución, cuando el hecho sí es delictivo (Guillermo Oliver Calderón, Retroactividad e
irretroactividad de las leyes penales, página 124).
En esta misma vertienente se encuentra el experto chileno Bustos Ramírez, al sostener que
hay una excepción a la irretroactividad de la ley penal: cuando ésta es más favorable al reo,
con ello se trata de impedir la arbitrariedad del Estado, su intervención abusiva sobre los
derechos y libertades del sujeto (Honorable profesor Juan Bustos Ramírez, Obras
completas, tomo I, derecho penal, parte general).
A mayor abundamiento, considerar la circunstancia en análisis implicaría establecer una
pena adicional por un comportamiento pretérito ya sancionado, que pugna en todo caso,
con el derecho penal de actos, y siguiendo en este punto al jurista nacional José Luis
Guzmán Dálbora, el nuevo delito que comete el que delinquió antaño no nos muestra un
aumento de la antijuridicidad de la fechoría: la vida segada por un reincidente, pongamos
por caso, vale exactamente lo mismo que la de quien la pierde a manos de un sujeto sin
antecedentes penales (Guzmán Dálbora, Reincidencia y defensas privilegiadas en la
denominada agenda corta gubernamental contra la criminalidad), dicha situación no puede
ser considerada, razón por la cual las alegaciones efectuadas por el ente persecutor penal a
este respecto deberán ser desestimadas.
En lo referente a la circunstancia atenuante de colaboración sustancial al esclarecimiento de
los hechos alegada por la defensa de este acusado, prevista en el número 9 del artículo 11
del Código Penal, será acogida por este Tribunal ya que los dichos del acusado, vertidos
voluntariamente en este juicio oral, han sido pormenorizados en cuanto a los hechos, ya que
indicó que lo que permite apreciar en la declaración del acusado un propósito de esclarecer
los acontecimientos suscitados y sus circunstancias.
DÉCIMO SEXTO: Prueba desestimada.
Que se ha procedido a desestimar la prueba documental incorporada por la defensa de la
acusada María Acosta de Serviano, consistente en un informe sociológico, practicado por el
Asistente Social Danilio Llenqueo Pino, de fecha 26 de octubre del año 2009, ya que, si
bien este informe se ofreció como antecedentes en la audiencia a que se refiere el inciso
final del artículo 343 del Código Procesal Penal, por su contenido éste es, o al menos
pretende ser, un verdadero informe pericial de carácter social practicado a la acusada.
En esa medida, si bies es posible estimar que los antecedentes a que se refiere la citada
norma legal atendido el propósito de la audiencia que allí se establece están exonerados de
la obligación de ser ofrecidos en el auto de apertura del juicio oral y, en el caso de las
pericias, de la obligación de llevar y entregar los informes periciales por escrito y los
comprobantes que acreditan la idoneidad del perito a la audiencia de preparación del juicio
oral conforme lo disponen los artículos 314 inciso 1° y 315 inciso 1° del Código Procesal
Penal, ello no modifica en ningún caso la forma en que se deben producir o incorporar
dichas pruebas en el juicio: mediante su lectura, la documental; mediante la declaración en
la audiencia, la testimonial y pericial, pues solo de este modo se posibilita a los litigantes
efectuar el contra examen y su eventual refutación.
Desde este punto de vista, es indudable que la prueba pericial está constituida única y
exclusivamente por la declaración personal del perito (artículo 329 inciso 1° del Código
Procesal Penal), declaración que no puede sustituirse por la lectura de registros en que
constaren anteriores declaraciones o de otros documentos que las contuvieren, sin perjuicio
de lo dispuesto en los artículos 331 y 332 y de las excepciones introducidas al artículo 315
del referido Código por la ley N° 20.
074.
Por estas razones entonces, este Tribunal no le dará valoración jurídica alguna a dicho
informe.
Conviene destacar, sin embargo, que los razonamientos anteriores no son aplicables a los
llamados Informes Presentenciales que se practican a los acusados para los efectos
previstos en el artículo 15 de la ley 18.
216, ya que éstos constituyen un antecedente especialmente previsto por el legislador para
la procedencia del beneficio alternativo de que se trata, disponiendo incluso el Reglamento
de dicha ley cuál es el órgano al que compete evacuar dicho informe, de modo que su
procedencia y origen escapa a la actividad probatoria que desarrollan las partes en el juicio.
Además, el mismo artículo 15 recién citado, permite a los intervinientes que dichos
informes puedan acompañarlos en la oportunidad prevista en el hasta ese entonces vigente
artículo 345 del Código Procesal Penal, norma que consagraba una audiencia especial que
hoy corresponde a la prevista en el artículo 343 del mismo Código.
El término acompañarlos se refiere, inequívocamente, a la entrega material del informe o de
una copia del mismo.
Así se desprende de todas las normas en que el legislador procesal penal ha utilizado dicho
termino (artículos 378, 393, 400, 436, 461, 475, 480) y especialmente de lo previsto en el
muy pertinente artículo 314 del mismo cuerpo legal, que alude a la obligación de
acompañar los comprobantes que acrediten la idoneidad profesional del perito.
DÉCIMO SÉPTIMO: Beneficios ley 18.
216.
Que en lo referente a la petición de la defensa del acusado José Mora Inostroza en cuanto a
la concesión del beneficio de la libertad vigilada, se agregó para tal efecto un informe
presentencial evacuado por el Centro de Reinserción Social Santiago de Gendarmería de
Chile, concluyendo que su incorporación en la medida de libertad vigilada del adulto sería
eficaz, ya que posee una red familiar que es capaz de actuar como contenedor emocional y
de cuestionar y reflexionar sobre el actuar del evaluado, además, posee apertura a la crítica
de terceros, habitualidad laboral, proactividad y tendencia al cambio.
Que atendido el contenido y conclusiones del citado informe, este Tribunal estima que se
le concederá a dicho acusado la medida de libertad vigilada, puesto que el objetivo de este
beneficio alternativo es precisamente permitir, en forma personalizada y dirigida, la
reinserción del acusado al medio social que le ha sido esquivo y así darle una oportunidad
para reencauzar su vida.
Del mismo modo, dicho informe se ha complementado con el hecho que ésta es la primera
vez que el imputado se ve enfrentado al sistema penal y que es sancionado por un delito,
pena que, en caso contrario, debería cumplir en forma efectiva lo que se estima altamente
inconveniente para el fin último de estas medidas alternativas, cual no puede ser otra que
disuadir a los intervenidos de reincidir en la senda delictiva, resultando en consecuencia,
probable su reinserción social a través de esta medida alternativa.
En el mismo sentido, no se debe perder de vista que consistiendo la función del delegado de
la libertad vigilada básicamente, en preocuparse de rescatar la dignidad humana del
intervenido y su reinserción en el medio social con el objeto que no vuelva a delinquir y en
buscar todos los medios a su alcance para vencer los obstáculos que se le presenten al
beneficiado, incluyendo el apoyo interdisciplinario, y si es procedente, trabajar junto al
núcleo familiar las consecuencias que pudieran generarse a partir del ilícito, dichos
objetivos pueden enfocarse de buena manera con el acusado Mora Inostroza para fortalecer
su capacidad reflexiva frente a conductas delictuales y también para fomentar su desarrollo
personal en el ámbito laboral en el cual se encontraba inserto antes de cometer el presente
ilícito, todo lo cual lleva a este Tribunal a concluir que la medida de Libertad Vigilada será
eficaz en la readaptación y resocialización del referido acusado.
DÉCIMO OCTAVO: En cuanto al comiso y multas.
Que sin perjuicio del comiso que procede decretar de los dineros incautados en esta causa,
encontrados en poder de los acusados, correrán igual suerte los demás efectos materiales de
indudable vinculación con este delito, como son: Un notebook marca HP color negro, NUE
258813, Un paquete con documentos WESTERN UNION, CHILE EXPRESS, 1 tarjeta de
turismo Magdalena Acosta, Un pasaje LAN, Un pasaje PULLMAN BUS, NUE 258895,
Un televisor PANSONIC VIERA color negro, NUE 258812, Dos zapatos color rosado, Un
reloj, Cinco celulares, 3 chips, y Un collar metal, NUE 258888, Un celular Motorola
empresa Claro color gris, NUE 258872, Un celular Samsung 86506850, un celular Nokia
84462812, NUE 258876, Un celular Nokia modelo 1110 N°1556310, Un celular Nokia
modelo 3120 N° 91510296, NUE 258713, Un celular marca Samsung color negro, y Un
celular marca Motorola color negro, ocho chips de celular diferentes marcas, NUE 258897.
Por otra parte, también se decreta el comiso del vehículo marca Toyota Yaris, PPU WS
3225 0, año 2007, el cual aparece inscrito a nombre de Tamara Andrea Villar Espinoza,
hermana de Verónica Villar Espinoza, siendo adquirido tres días después de su detención,
con fecha 06 01 09, el cual fue incautado en este procedimiento, al momento de la
detención de la acusada antedicha, el cual había sido visto, según declararon los
funcionarios policiales que efectuaban seguimientos en el domicilio donde vivían dicha
acusada y su pareja Manuel Hernández Muñoz, sin que se haya podido justificar el por qué
aparece inscrito a nombre de una tercera persona, la que jamás se apersonó al juicio de un
modo alguno, y que resulta ser la propia hermana de la aludida acusada, de lo que se
desprende que la inscripción a nombre de otra persona, no ha tenido otro propósito que
ocultar formalmente la identidad de su verdadero propietario.
Si bien, la acusada señaló que este vehículo era de su hermana, las pruebas de cargo han
demostrado que corresponde también a un vehículo utilizado por la imputada en comento y
corresponde a aquel en que ella se movilizaba al ser detenida.
Además, se acreditó que casualmente la adquisición de dicho vehículo se efectuó en forma
contemporánea a la perpetración de las actividades ilícitas que se han dado por establecidas
y que, junto a los demás bienes que dan cuenta de la floreciente situación económica y
financiera que tenían tanto Verónica Villar Espinoza como su pareja Manuel Hernández
Muñoz, por lo que al no haber acreditado el desarrollo de una actividad lícita, su origen no
puede sino ser el resultado delictual.
Por último, atendida la actividad ilícita que motiva el juicio, y considerando los bienes
económicos que han evidenciado los condenados, en cuanto a tener un patrimonio solvente,
pudiendo incluso costear una defensa particular, el Tribunal acoge la pretensión punitiva
del Ministerio Público en cuanto a los montos de la multa, y haciendo aplicación de lo
establecido en el artículo 70 del Código Penal, fija el monto de la misma en 40 Unidades
Tributarias mensuales a cada uno de los imputados, autorizando eso sí, el pago de dicha
suma en diez parcialidades, comenzando la primera dentro del quinto día del mes siguiente
a que la presente sentencia quede ejecutoriada, rechazando la solicitudes de las defensas de
los acusados en ese sentido.
DÉCIMO NOVENO: Regulación de la pena.
Que el delito de tráfico ilícito de estupefacientes por el que se dedujo acusación, se
encuentra sancionado con la pena de presidio mayor en sus grados mínimo a medio y
perjudicando a los acusados Acosta de Serviano, Hernández Muñoz, Villar Espinoza y
Mora Inostroza, la circunstancia agravante prevista en la letra a) del artículo 19 de la ley del
ramo, el marco penal con el cual debe comenzar la determinación de la pena de cada uno de
ellos corresponde al de presidio mayor en su grado medio.
De esta forma, la sanción que a cada uno de los acusados se aplicará se regula del siguiente
modo:
a) María Magdalena Acosta de Serviano, concurriendo una circunstancia atenuante sin que
le perjudique agravante alguna, se le impondrá la pena en su mínimum, de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 67 del Código Penal y atendiendo a la extensión del mal causado
por el ilícito cometido, el grado de puesta en riesgo del bien jurídico protegido y la forma
de comisión del mismo, la pena señalada por la ley para este delito será aplicada por
el Tribunal en su parte superior del aludido tramo, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 69 del Código precitado.
b) Manuel Antonio Hernández Muñoz, no concurriendo atenuantes ni agravantes genéricas,
y considerando que lo beneficia la minorante especial de cooperación eficaz prevista en el
artículo 22 de la ley 20.
000, en virtud de la cual se le rebajará la pena prevista en un grado, se deberá imponer una
pena dentro del rango de presidio mayor en su grado mínimo y siendo similar su
participación al caso anterior, y considerando la extensión del mal causado por el ilícito
cometido, el grado de puesta en riesgo del bien jurídico protegido y la forma de comisión
del mismo, la pena señalada por la ley para este delito será aplicada por el Tribunal en su
parte superior del aludido tramo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69 del
Código precitado.
c) Verónica de Lourdes Villar Espinoza, no concurriendo en la especie, circunstancias
modificatorias de la responsabilidad penal, el Tribunalpodrá recorrer dicha sanción en toda
su extensión, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 67 del citado Código.
d) José Benjamín Mora Inostroza, lo beneficia la minorante especial de cooperación eficaz
prevista en el artículo 22 de la ley 20.
000 en virtud de la cual se le rebajará la pena prevista en dos grados, llegando a una de
presidio menor en su grado máximo.
Además le beneficia la atenuante general establecida en el artículo 11 N° 6 del Código
Penal, por lo que se le impondrá aquella sanción en su máximum.
e) Andrés Eduardo Parada Ramos, lo beneficia sólo la atenuante de irreprochable conducta
anterior, razón por la cual en atención a lo dispuesto en el artículo 67 del Código Penal, se
le impondrá la pena un su mínimum.
Que no obstante lo dispuesto en las disposiciones legales citadas, al regular la pena en su
quantum exacto, este Tribunal lo hará procurando comprender en ella los distintos
desvalores involucrados en este caso, considerando para ello tanto la importancia del bien
jurídico afectado, como la entidad del ataque, todo ello en atención al principio de
proporcionalidad de las penas, acorde con el cual la gravedad de la reacción penal debe
guardar concordancia con la gravedad del hecho delictivo cometido, sea que se considere al
hecho en cuanto tal o desde el punto de vista de su significación social.
Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 1, 11 N°6 y 9, 15 N°1, 18, 21, 24,
25, 28, 29, 47, 50, 68 y 69 del Código Penal; 1, 45, 46, 47, 281, 295, 296, 297, 298, 309,
314, 315, 319, 323, 324, 325, 326, 328, 329, 338, 339, 340, 341, 343, 344, 345, 346, 348,
349 y 468 del Código Procesal Penal; artículos 1, 3 y 62 de la ley N° 20.
000; y ley 18.
216, SE DECLARA:
I.
Que SE CONDENA a MARÍA MAGDALENA ACOSTA DE SERVIANO, cedula de
identidad N° 1.
958.
520, ya individualizada, a la pena de DOCE AÑOS de PRESIDIO MAYOR EN SU
GRADO MEDIO como autora del delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes,
previsto y sancionado en los artículos 1° y 3° de la ley N° 20.
000, en relación con el artículo 1º del Reglamento respectivo, en grado de consumado,
cometido en esta ciudad el día 31 de diciembre de 2008.
II.
Que SE CONDENA a MANUEL ANTONIO HERNÁNDEZ MUÑOZ, cedula nacional de
identidad N°13.
062.
094 9, ya individualizado, a la pena de DIEZ AÑOS de PRESIDIO MAYOR EN SU
GRADO MINIMO como autor del delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes,
previsto y sancionado en los artículos 1° y 3° de la ley N° 20.
000, en relación con el artículo 1º del Reglamento respectivo, en grado de consumado,
cometido en esta ciudad el día 31 de diciembre de 2008.
III.
Que SE CONDENA a VERÓNICA DE LOURDES VILLAR ESPINOZA, cedula nacional
de identidad N°9.
747.
962 3, ya individualizada, a la pena de ONCE AÑOS de PRESIDIO MAYOR EN SU
GRADO MEDIO como autora del delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes,
previsto y sancionado en los artículos 1° y 3° de la ley N° 20.
000, en relación con el artículo 1º del Reglamento respectivo, en grado de consumado,
cometido en esta ciudad el día 31 de diciembre de 2008.
IV.
Que SE CONDENA a JOSÉ BENJAMÍN MORA INOSTROZA, cedula nacional de
identidad N°9.
891.
029 8, ya individualizado, a la pena de CINCO AÑOS de PRESIDIO MENOR EN SU
GRADO MAXIMO como autor del delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes,
previsto y sancionado en los artículos 1° y 3° de la ley N° 20.
000, en relación con el artículo 1º del Reglamento respectivo, en grado de consumado,
cometido en esta ciudad el día 31 de diciembre de 2008.
V.
Que SE CONDENA a ANDRÉS EDUARDO PARADA RAMOS, cedula nacional de
identidad N°15.
799.
642 8, ya individualizado, a la pena de SEIS AÑOS de PRESIDIO MAYOR EN SU
GRADO MINIMO como autor del delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes,
previsto y sancionado en los artículos 1° y 3° de la ley N° 20.
000, en relación con el artículo 1º del Reglamento respectivo, en grado de consumado,
cometido en esta ciudad el día 31 de diciembre de 2008.
VI.
Que se condena además, a los anteriores sentenciados a las penas accesorias de
inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos e inhabilitación absoluta para
cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena.
VI.
Que se condena además, a los sentenciados antedichos al pago de una multa ascendente a
CUARENTA unidades tributarias mensuales, vigentes a la época de los hechos, debiendo
satisfacer su pago en diez cuotas mensuales e iniciando su cumplimiento dentro del quinto
día del mes siguiente a que el presente fallo quede ejecutoriado.
El no pago de una sola de las parcialidades hará exigible el total de la multa adeudada.
Si los sentenciados no tuvieren bienes suficientes para satisfacer la multa impuesta sufrirán
por vía de sustitución y apremio, la pena de reclusión, regulándose un día por cada media
unidad tributaria mensual, sin que pueda exceder de seis meses.
VII.
Que por reunir, a juicio de estos sentenciadores, el condenado Mora Inostroza los requisitos
a que se refiere el artículo 15 de la ley 18.
216, se le concederá el beneficio de la libertad vigilada, con las condiciones a que se refiere
el artículo 17 de dicha ley, fijándose el término de sujeción a la vigilancia de la autoridad
administrativa correspondiente en cinco años.
Si por cualquier motivo el beneficio que se le otorga le fuere revocado, deberá dar
cumplimiento efectivo a la pena corporal impuesta, la que se contará desde que se presente
o sea habido para ese efecto, sirviéndole de abono a dicho cumplimiento los días que ha
permanecido privado de libertad por esta causa, esto es, entre el día 31 de diciembre de
2008 y la fecha de la presente sentencia, según se establece en el auto de apertura de este
juicio oral.
VIII Atendido el estado de la causa y el beneficio alternativo a la pena privativa de libertad
que se ha concedido al sentenciado Mora Inostroza, y por no reunirse ya los presupuestos
previstos en el artículo 139 del Código Procesal Penal, se deja sin efecto la medida cautelar
que pesa sobre su persona de prisión preventiva y, en consecuencia, se dispone la inmediata
libertad del acusado referido, siempre y cuando no estuviere privado de ella por otro
motivo.
IX.
Que atendida la extensión de las penas privativas de libertad impuestas a los sentenciados
Acosta de Serviano, Hernández Muñoz, Villar Espinoza y Parada Ramos, no se les concede
ninguno de los beneficios que establece la Ley N° 18.
216 y, en consecuencia, deberán dar cumplimiento efectivo a las penas privativas de
libertad impuestas, la que se les contarán, respecto de Hernández Muñoz y Parada Ramos,
desde el día 31 de diciembre de 2008, fecha desde la cual han permanecido
ininterrumpidamente privados de libertad por esta causa y respecto de Acosta de Serviano y
Villar Espinoza desde el día 3 de enero del año 2009, fecha desde la cual han permanecido
ininterrumpidamente privados de libertad por esta causa, como se establece en el auto de
apertura de este juicio oral;.
X.
Que por haber sido los sentenciados representados en este juicio por abogados particulares,
de conformidad con lo prevenido en el inciso final del artículo 47 del Código Procesal
Penal, se les condena a todos al pago proporcional de las costas de esta causa.
XI.
Que según se indicó en el fundamento décimo octavo, se ordena el comiso de los dineros
incautados en este procedimiento, consistente en las sumas de $ 97.
660 (noventa y siete mil seiscientos sesenta pesos), $57.
000 (cincuenta y siete mil pesos), $40.
000 (cuarenta mil pesos), $114.
300 (ciento catorce mil trescientos pesos), $775.
000 (setecientos setenta y cinco mil pesos), US$100 (cien dólares americanos), y $99 pesos
argentinos; según lo dispone el artículo 45 de la Ley 20.
000, debiendo ser destinados a los fines designados en el artículo 46 de la referida ley.
Igualmente se decreta el comiso de las especies materiales referidas en el mismo
fundamento, las que deberán ser destinados a los fines designados en el artículo 46 de la
referida ley, una vez firme el fallo.
Asimismo, según lo razonado en el acápite segundo del referido considerando, se decreta el
comiso del vehículo marca Toyota Yaris, PPU WS 3225 0, año 2007.
Devuélvase al Ministerio Público y la Defensa la restante prueba material y documental
acompañada, según el caso, una vez ejecutoriada la presente sentencia.
Ofíciese, en su oportunidad, a los organismos que corresponda para comunicar lo resuelto y
remítanse los antecedentes necesarios al señor Juez de Garantía de esta causa para la
ejecución y cumplimiento de la pena.
Dese cumplimiento, además, con lo dispuesto en el artículo 17 de la ley 19970 que crea el
sistema nacional de registros de adn.
Se previene que el juez Sr.
Rafael Andrade Díaz, fue de opinión de considerar que al acusado Andrés Eduardo Parada
Ramos le perjudica la agravante del artículo 12 N°16 del Código Penal, de haber sido
condenado el culpable anteriormente por delito de la misma especie , atendido a que en la
especie concurren todos y cada unos de los requisitos a saber:
a) Que el sujeto haya sido condenado anteriormente.
Lo cual exige que el sujeto activo hubiere sido condenado por sentencia firme y
ejecutoriada a la fecha de comisión del nuevo hecho que se juzga;
b) Basta con la condena por un solo delito de igual especie, siendo irrelevante que haya
sido de mayor o menor gravedad que aquel por el cual se persigue nuevamente al sujeto.
Implica la idea de que el delincuente va adquiriendo el hábito de caer en delitos de la
misma especie y por lo tanto que el hecho de haber sido objeto de reproche penal por
sentencia firme y ejecutoriada no han sido eficaces para disuadirlo de cometer nuevos
delitos y resocializarlo; y
c) Que el sujeto haya sido condenado por delito de la misma especie.
Si bien el artículo 351 del Código Procesal Penal, entiende por delito de la misma especie
aquellos que afectan al mismo bien jurídico protegido, la jurisprudencia y la doctrina
agregan como factor relevante las modalidades de comisión o formas de ataque, es decir
son delitos de la misma especie aquellos cuya analogía es perfecta, tanto en la naturaleza,
objeto y realización, cuanto en lo relativo a la actuación o participación del sujeto.
Además de lo anterior se ha tenido en especial consideración que las modificaciones
introducidas por la Ley 20.
253, de fecha catorce de marzo de 2008, ya se encontraba vigente a la época de comisión
del presente delito, razón por la cual al aplicar la modificación en materia de reincidencia,
no se afecta con ello la seguridad jurídica fundamento de la irretroactividad de la ley penal
por cuanto, el nuevo estatuto ya había entrado en aplicación cuando el acusado decidió
volver a delinquir en delito de la misma especie, de tal suerte que no se puede sostener que
en la especie se le esté aplicando el nuevo texto penal de manera retroactiva.
Dicho de otra manera la reincidencia se verifica o produce cuando se comete un nuevo
delito, habiendo ya sido condenado por un delito anterior de la misma especie, situación
que se produce precisamente en el caso del encartado Parada Ramos.
Para este sentenciador resulta evidente, que la prueba documental relativa al punto, acreditó
que se reúnen los requisitos copulativos de la modificatoria, puesto que resulta inconcuso
con la misma, que al acusado ya indicado, fue condenado anteriormente y que el delito
anterior es de la misma especie, a aquel sometido aquí a juzgamiento.
Estima quien previene que el dilucidar si el delito anterior se cometió antes de la reforma
legal de esta agravante, la que empezó a regir el día 18 de marzo de 2008, importaría
distinguir en una norma cuyo sentido y alcance resulta claro y prístino.
En opinión de este Juez siempre es posible que se puedan interpretar las normas, pero el
primer requisito para ello, es que estas nomas sean vagas imprecisas u obscuras, cuyo no es
el caso de autos.
Así la primera norma de hermenéutica legal, en materia de interpretación de leyes, está
dada por la premisa de que si el sentido de la ley es claro no cabe al intérprete distinguir .
Cual es precisamente el caso de la especie, ya que se acreditó con prueba condigna que el
acusado Parada Ramos fue condenado antes y que dicha condena lo fue por un delito de la
misma especie.
Se previene, además que el Magistrado Rafael Andrade Díaz, fue de parecer de imponer al
acusado Parada Ramos la pena de siete años de presidio mayor en su grado mínimo, por
considerar aquella una sanción más condigna con la entidad de los hechos, teniendo en
consideración además la conducta desplegada en los mismos por el referido acusado.
Redactada la sentencia por el juez don Pablo Andrés Toledo González y la prevención por
su autor.
REGÍSTRESE y ARCHIVESE, en su oportunidad.
RUC: 0800822366 2
R.
I.
T.
16 2010
Código Delito: (7007)
PRONUNCIADA POR LA SALA DEL SEGUNDO TRIBUNAL ORAL EN LO PENAL
DE SANTIAGO, INTEGRADA POR LOS JUECES DON CARLOS ITURRA LIZANA,
DON RAFAEL ANDRADE DIAZ Y DON PABLO ANDRÉS TOLEDO GONZÁLEZ.
Santiago, diez de mayo de dos mil diez.
Atendido lo dispuesto en los artículos 182 y 185 del Código de Procedimiento Civil,
aplicables en virtud de lo dispuesto en el artículo 52 del Código Procesal Penal, estando
dentro del plazo legal, y existiendo un error de transcripción en el texto de la sentencia de
fecha siete de mayo del año en curso, y conforme con el acuerdo adoptado, se sustituye el
considerando décimo noveno, letra e), la expresión irreprochable conducta anterior , por
colaboración sustancial al esclarecimiento de los hechos .
Téngase la presente resolución como parte integrante de la referida sentencia de fecha siete
de mayo de dos mil diez, y sin perjuicio de ello, agréguese, además, su texto completo al
sistema SIAJ.
Notifíquese a los intervinientes por correo electrónico.
RUC: 0800822366 2
Dictada por la sala del Segundo Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago integrada
por los Magistrados don Carlos Iturra Lizana, don Pablo Toledo González y don Rafael
Andrade Díaz.
R.
I.
T.
16 2010