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El derecho penal
y la lucha de clases
Matías Maiello
Sociólogo, docente de la UBA.
En el marco del consenso burgués con el curso protagonistas explícitos –las fuerzas de “segu- concebir una tercera alternativa. “No nos tienen
ajustador del kirchnerismo, la reciente presen- ridad” comenzando por las policías provincia- por qué forzar –decía– a elegir entre el perverso
tación del anteproyecto del nuevo Código Penal les en asociación ilícita con diferentes estratos mundo del populismo penal que terminaron de
ha servido de arena privilegiada para la disputa del personal político de la burguesía–, el “deba- moldear los Kirchner, y esta alternativa [en refe-
entre los diferentes sectores del oficialismo y de te” se centra en gran medida en el terreno de rencia al nuevo proyecto de Zaffaroni y cía., NdR].
la oposición burguesa, desatando una verdade- los “principios” generales, de los discursos pa- Hay terceras opciones, hay formas distintas de
ra competencia por quién se ubica más a la de- ra legitimar la política penal del Estado burgués. concebir un Código. Debe ser posible contar con
recha en el escenario político. Por un lado, los autores del código fundamentan Códigos discutidos democráticamente, superado-
Solo partiendo de esta realidad se puede enten- la reforma en la necesaria “racionalidad” de la legis- res de la eterna pendulación elitismo-populismo”1.
der que un anteproyecto de código que, por sobre lación y argumentan a favor de una misión “reso- Ahora bien, ¿a qué responde “la eterna pen-
los tintes progresistas, sostiene la criminalización cializadora” de la pena. Por otro lado, los adalides dulación” a la que hace referencia Gargarella?
de la protesta social, así como la penalización del del discurso securitario sin tapujos de la “mano du- ¿Qué significa un derecho penal “democráti-
aborto, que convivirá con la subsistencia de la ra” utilizan demagógicamente el sufrimiento de las co”? ¿Puede existir tal cosa? Al debate de estas
privación de libertad sin sentencia firme (prisión víctimas para fortalecer el aparato represivo del Es- cuestiones dedicamos el presente artículo.
preventiva) por la cual está preso el 70 % de la tado burgués. Alrededor de estas alternativas se han
población carcelaria, etc., haya suscitado tanto pretendido delinear “campos” antagónicos y exclu- Las justificaciones del castigo
encono por parte de la gran mayoría de los polí- yentes, pero esta forma de presentar el problema no y la crítica de Gargarella
ticos burgueses y los grandes medios. sobrepasa el nivel de los análisis superficiales. Tomando como punto de partida el cuestiona-
Más allá de la letra del anteproyecto, y muy le- Frente a estos supuestos “campos”, el jurista miento a la legitimidad punitiva del Estado en
jos de la realidad del crimen organizado y sus Roberto Gargarella ha planteado la necesidad de contextos de amplia desigualdad social, Roberto
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Gargarella ha desarrollado una crítica a los enfo- moderno”, “entre su discurso inclusivo, su vo- Lo que existe, más en general, bajo la domi-
ques más influyentes en el derecho penal: a aquel cación liberal, o sus declamaciones igualitarias, nación del capital, no es la “alienación” del
que define como “bienestarismo” (o welfarismo) y su realidad discriminatoria, clasista, sexista y trabajador con una ley que nunca dictó, sino
penal; al retributivismo; y a lo que llama, siguien- racista”5. un “fetichismo jurídico” que, como contraca-
do a Anthony Bottoms, el “populismo penal”2. Ahora bien, ¿la contradicción entre estas “decla- ra del “fetichismo de la mercancía”, Marx en El
El “bienestarismo” penal, que tuvo su apogeo maciones igualitarias y su realidad discriminatoria” Capital dejó esbozado y fue desarrollado pos-
durante los ‘60 y principios de los ‘70 del siglo responde a defectos de los diferentes enfoques y teriormente por Pashukanis. El derecho consti-
XX, centra su interés, más que en la naturaleza teorías, o los límites de estas teorías en realidad tuye una relación social de la cual el trabajador es
de los crímenes, en el carácter del agresor y las expresan de manera más o menos deformada las parte, no en tanto trabajador sino en tanto pro-
vías para “reinsertarlo” en la sociedad. Podrían contradicciones que están en lo profundo de la es- pietario igual a los demás, que recibe una “perso-
incluirse dentro de esta perspectiva algunas de tructura de la sociedad capitalista? nalidad” atribuida jurídicamente y una “voluntad”
las reformulaciones del anteproyecto de códi- presunta para ir al mercado a vender su mercan-
go penal de Zaffaroni y cía. Como balance his- La sanción de la desigualdad cía fuerza de trabajo. Este “fetichismo jurídico”
tórico de esta corriente, Gargarella señala que: como esencia del derecho burgués que nace de las entrañas de las relaciones so-
Aunque resultan acertados muchos de los se- ciales de producción capitalista es la base pa-
...a pesar de sus motivaciones humanitarias y ñalamientos de Gargarella respecto del derrote- ra ocultar la desigualdad real –en primer lugar
propósitos socialdemocráticos, las instituciones ro de las diversas corrientes del derecho penal, entre explotadores y explotados– detrás de la
del bienestarismo penal terminaron violando no puede llamar la atención que en la práctica, igualdad formal de individuos que se presentan
sus compromisos más significativos, y afectan- todas terminen perjudicando a los sectores pro- al mercado como propietarios de mercancías.
do seriamente los intereses de los menos fa- venientes del pueblo trabajador y especialmen- El derecho burgués nunca puede buscar el
vorecidos. […] Al aplicar principios utilitarios te a sus sectores más explotados. No es más que “igualitarismo” que le propone Gargarella, su
estrictos, los jueces tendieron a ser flexibles con la consecuencia necesaria del carácter de clase función primaria es justamente sancionar la
los miembros de las clases más acomodadas, del sistema penal y su función en la sociedad ca- desigualdad real. Menos aún cuando hablamos
quienes –según asumió la justicia– tenían ma- pitalista. Y aquí no se trata “simplismo”, “reduc- de derecho penal, cuando “la jurisdicción penal
yores posibilidades para “recuperarse” y “rein- cionismo” o “teorías conspirativas”, sino de un no es solamente una encarnación de la forma
tegrarse”, pero no con aquellas personas que ineludible punto de partida. jurídica abstracta, sino también una arma inme-
provenían de un “contexto social degradado”...3 Según Gargarella, el problema consiste en diata en la lucha de clases”8.
que el derecho en determinadas circunstancias
Frente a esto, tuvo lugar un resurgimiento de pierde su contenido igualitario y de esta for- ¿Un problema de enfoque o una cuestión de clase?
las teorías retributivas –la concepción de la ma comienza a servir a propósitos contrarios a Evgeni Pashukanis, quien fuera uno de los
pena como fin en sí mismo, como compensa- aquellos que justificarían su existencia. A este ti- más destacados autores del debate que se de-
ción del delito proporcional a su gravedad–. Es- po de situaciones las denomina de “alienación sarrolló a este respecto durante la revolución
te resurgir vino de la mano de la crítica a las legal”. Haciendo referencia a Marx señala: “Se rusa luego de la toma del poder9, señalaba
políticas de “rehabilitación”, contra la discre- podría sostener para el derecho, entonces, lo que:
cionalidad judicial, la discriminación racial y de que Karl Marx sostuvo para el trabajo, en cuan-
clase, y por la igualdad del tratamiento ante los to a que ‘…el objeto que el trabajo produce, su Las teorías del derecho penal que deducen los
tribunales. Gargarella señala cómo en este ca- producto, se enfrenta a él como un ser extraño, principios de la política penal de los intereses
so, finalmente como un poder independiente del productor’”6. de la sociedad en su conjunto son deformacio-
En estas situaciones de “alienación legal”, don- nes conscientes o inconscientes de la realidad.
...las mismas directrices que aseguraron las de no son reconocidos derechos elementales La sociedad en su conjunto no existe si no en la
sentencias judiciales no discriminatorias con- (por ejemplo, derecho a la tierra, a la vivienda, imaginación de los juristas: no existen de hecho
tra los desfavorecidos, terminaron favorecien- etc.) y el sistema ha sido “distorsionado por el más que clases que tienen intereses contradicto-
do aún más tal discriminación. La gran mayoría poder privado”, Gargarella cuestiona la legitimi- rios. Todo sistema histórico determinado de po-
de las directrices prohibieron a los jueces, direc- dad del derecho y sostiene que está justificada lítica penal lleva la marca de los intereses de la
tamente, “reducir las sanciones penales a partir la resistencia. Sin embargo, el objetivo de este clase que lo han realizado10.
de criterios como la educación, el trabajo o es- cuestionamiento para Gargarella sería conquis-
tatus familiar”4. tar una situación de “integración legal” donde Desde este punto de vista, endilgarle a los en-
aquellos sectores que sufren la “alienación le- foques retributivos en sí mismos –en cualquiera
Por último, Gargarella critica el enfoque al que gal” puedan ver al derecho “como propio”7. de sus variantes– el hecho de que “asegurando
llama “populismo penal” que, basado en una Toda esta visión carece de un análisis crítico de sentencias judiciales no discriminatorias con-
utilización instrumental y superficial de la opi- la relación entre las formas jurídicas, las relacio- tra los desfavorecidos, terminaron favoreciendo
nión pública, pone en el centro los deseos de nes sociales de producción capitalista, el carác- aún más esa discriminación”, es como pretender
las víctimas con la exigencia de penas mayores ter de clase del Estado. No puede existir nada responsabilizar a la economía política clásica
y más duras. Lo que se conoce popularmente parecido a la “alienación legal” de la que habla por el desarrollo de la explotación capitalista.
como “mano dura”, en ascenso durante las úl- Gargarella, por lo menos en el sentido que tiene El retributivismo, en su desarrollo bajo el siste-
timas décadas, y mayoritaria entre los políticos este concepto en Marx. La legislación burguesa, ma capitalista, no por casualidad es el criterio
burgueses, como se pudo ver, una vez más, en el incluido el derecho penal, no es algo propio sino “objetivo” por excelencia, se trata de la traduc-
reciente debate del anteproyecto. que es efectivamente una “cosa extraña y hostil” ción al derecho penal de los presupuestos bá-
La conclusión de Gargarella es que estos en- al trabajador, y el Estado capitalista que la ga- sicos del derecho burgués en general: hacer
foques no hacen más que pendular entre el “eli- rantiza por la fuerza es efectivamente un “poder abstracción de la división de la sociedad en cla-
tismo” y el “populismo”, y son incapaces de dar independiente” del trabajador que sirve para sos- ses postulando una igualdad formal para san-
una solución a las contradicciones del “derecho tener la dominación de la burguesía. cionar la desigualdad real. »
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