EL AMPARO DE LOS DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA

Por Gastón Pereyra Zabala1

SUMARIO

I- INTRODUCCION- II- EL AMPARO DE LOS DERECHOS DE INCIDENCIA

COLECTIVA: Evolución- Vías procesales generales y específicas: a) El Amparo
colectivo; b) La Acción Popular; c) Las Acciones de Clase; d) Las Injonctions de
Hacer- III- ANÁLISIS DEL ART. 43, 2º PÁRRAFO. DERECHOS PROTEGIDOS:
a) El amparo colectivo contra cualquier forma de discriminación; b) El amparo en
protección del ambiente; c) El amparo en defensa de la competencia, del usuario y
del consumidor; d) La protección de los derechos de incidencia colectiva en
general- IV- LEGITIMADOS PROCESALES PARA INTERPONER EL
AMPARO COLECTIVO: a) El afectado; b) El defensor del pueblo; c) Las
Asociaciones; d) El Ministerio Público- V- PROBLEMÁTICA GENERAL
RELATIVA A LA OPERATORIA PROCESAL EN PROTECCIÓN DE LOS
DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA: a) Valor de la cosa juzgada; b)
Beneficio de litigar sin gastos- VI- CONCLUSION

I- INTRODUCCION

El objetivo del presente trabajo es abordar desde una visión integral el segundo párrafo
del art. 43 de la Constitución Nacional, y partiendo de allí, relacionar su desarrollo y
evolución a través de las diferentes leyes, normativa y legislación regulatoria a tales
efectos.

El derecho está en constante evolución. Es dinámico, se adapta al correr de los tiempos

y a los cambios y requerimientos sociales imperantes en las distintas épocas.
Como tal, el instituto objeto de estudio, no escapa a tal realidad.
Durante muchos años, gran parte de la doctrina reclamaba su inclusión explícita en el
ordenamiento constitucional.
No bastaba para tal sector aducir que la acción de amparo se encontraba implícita en la
formulación del art. 33. Se exigía ir más allá.

1
Abogado (U.C.C.). Notario (U.C.C.). Diplomado en DD.HH. (I.I.D.H.- AUSJAL). Docente Universidad
Católica de Córdoba (U.C.C.). Docente Universidad Empresarial Siglo 21 (U.E. Siglo 21).

1
La jurisprudencia empezó a aplacar los referidos reclamos. Así nace el amparo, como
una creación pretoriana o jurisprudencial que buscaba paliar los vacíos normativos
existentes en la materia.
Célebres son los casos “Siri” y “Kot”, en los cuales se empezó a dar cabida al instituto
del amparo.
En el caso “Siri” (1957) nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación afirmó que en
consideración al carácter y jerarquía de los principios de la carta fundamental
relacionados con los derechos individuales, debía apartarse de la doctrina
tradicionalmente declarada por el Tribunal en cuanto relegaba el trámite de los
procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales, la protección de las garantías
comprendidas directamente en el habeas corpus.
Al año siguiente, la Corte acogió el amparo en el llamado caso “Kot” (1958), que
entrañó la novedad de otorgar tutela contra actos lesivos de derechos constitucionales
cuando dichos actos emanaban de particulares.
Posteriormente, en 1966 se dictó la ley 16.986, severamente criticada por gran parte de
la doctrina por considerar que implicaba una suerte de retroceso al respecto.
Basta mencionar al respecto las palabras de Sagüés, para quien la mencionada ley “hería
de muerte al amparo”.

Finalmente, con la reforma del ´94, se receptó constitucionalmente el amparo.

Se dictó el art. 43, que en sus cuatro párrafos regula, a saber, el amparo en general
(primer párrafo), el amparo de los derechos de incidencia colectiva (segundo párrafo), el
habeas data (tercer párrafo), y el habeas corpus (cuarto párrafo).
A lo largo de nuestro desarrollo, haremos hincapié en el amparo de incidencia colectiva.
Como veremos, junto al proceso de reforma constitucional, y a la par de otros arts. de la
Carta Magna que lo complementan, se han dictado leyes que terminan de conformar la
estructura tuitiva de la protección de los derechos de incidencia colectiva.

Nuestra Carta Magna incorporó en su Primera Parte (parte dogmática), un segundo

capítulo denominado “Nuevos Derechos y Garantías”, que abarca desde el art. 36 al 43.
Allí se ubica el referido art. 43, y junto a este, los arts. 41 y 42, referidos al ambiente y a
la protección de usuarios y consumidores, respectivamente.

2
Así las cosas, los arts. 41 y 42 configuran la base normativa de los derechos antes
mencionados, siendo el art. 43 el que otorga la legitimación procesal a tales fines.
Junto a ellos, encontramos la ley 24.240 (Ley de Defensa del Consumidor), ley de
carácter especial que establece las directrices más específicas en lo relativo a la
protección y defensa de los derechos del consumidor. Tal ley complementa y refuerza la
normativa constitucional, y junto a las leyes 22.802 (Lealtad Comercial) y 25.156 (Ley
de Defensa de la Competencia), completan la estructura o esqueleto normativo existente
al respecto.

En el desarrollo del presente trabajo, partiremos del art. 43, 2º párrafo de la C.N., y
procuraremos, desde allí realizar un análisis detallado y particular del instituto, para lo
cual analizaremos junto a tal art. los arts 41 y 42 C.N., y la parte pertinente de la ley
24.240, siguientes y concordantes.

II- EL AMPARO DE LOS DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA

Evolución

Uno de los mayores avances en el sentido de la protección de los derechos de la

sociedad como “ente moral o colectivo” es el consagrado en el segundo apartado del
artículo 43 de la Constitución Nacional.
Dicha norma establece: “…Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de
discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la
competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia
colectiva en general, el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones que
propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos
y formas de su organización…”.

De este modo viene la Constitución Nacional a llenar el vacío que dejó el constituyente
al redactar el artículo 33, al preferir realizar una referencia general e indeterminada a los
“derechos y garantías no enumerados pero que nacen del principio de la soberanía del
pueblo y de la forma republicana de gobierno”, dejando a la interpretación de los

3
poderes constituidos el alcance de tan trascendente norma 2. Lo cierto es que la
interpretación fue, durante estos 134 años de vigencia del artículo 33 paupérrima, si
estamos a la voluntad del constituyente de 1860.
En efecto, si bien fue Sarmiento quien propuso incorporar el citado art. 33, lo hizo a
nombre de la Comisión Redactora, pero de un modo general e indicativo de la fuente
tomada en cuenta, que no fue otra que la Enmienda Novena de la Constitución de los
EE.UU. que rezaba “la enumeración de ciertos derechos en la Constitución no será
interpretada como la denegación o el menoscabo de otros retenidos por el pueblo”. A
partir de allí se abrió un debate en el cual terció el convencional Estévez Sagui quien
sostuvo que no era conveniente hacer referencia en la Constitución a derechos no
enumerados, en forma general e indeterminada, debido a que todos los derechos
individuales ya estaban consagrados en el art. 14 y demás de la parte dogmática de la
Constitución. Fue en ese momento donde intervino Bartolomé Mitre, quien le contestó a
Estévez Sagui diciéndole que no se trataba de nuevos derechos individuales sino de
aquellos que, en los tiempos modernos, se les reconoce a la sociedad como “ente moral
o colectivo”. Sin embargo, la doctrina judicial ha hecho tenaz ocultamiento de la
intención del legislador constituyente, no utilizando a la exégesis como método de
interpretación.

Medio Ambiente, patrimonio histórico y cultural, desarrollo urbanístico, derecho a la

libertad de competencia, salud, seguridad e intereses económicos de los usuarios y
consumidores, y múltiples manifestaciones de los derechos sectoriales de grupos
sociales que integran la sociedad se han encontrado, hasta ahora, sin protección
jurisdiccional, con la simple excusa por parte de los tribunales de justicia de que si no
está suficientemente probada la lesión de un derecho individual, ningún particular o
asociación representativa puede estar en juicio en defensa de los derechos públicos o
colectivos que tiene la sociedad o los grupos o sectores que la integran.

El segundo párrafo del art. 43, en efecto, incorpora ciertos amparos especiales, que
tienen por objeto garantizar los derechos de tercera generación y, en general, los
“derechos de incidencia colectiva”.

2
QUIROGA LAVIÉ, Humberto. El Amparo, el Habeas Data y el Habeas Corpus, pág. 135.

4
Es pacífica y conocida la utilización de la clasificación de derechos constitucionales en
generaciones correlativas. Así encontramos:
 Derechos de Primera Generación (Civiles y Políticos), nacidos como
contrapartida de los regimenes absolutistas vigentes en los siglos XVII y XVIII,
sustentados en el principio de “libertad”.
 Derechos de Segunda Generación (Derechos Económicos, Sociales y
Culturales), aparecidos a comienzos del siglo XX y basados en el principio de
“igualdad”
 Derechos de Tercera Generación (Derechos colectivos y de la solidaridad),
nuevos, en constante evolución, y basados en el principio de la “solidaridad”.

La nueva norma constitucional viene a hacer explícito lo que quizás Mitre y demás
convencionales del ´60 pensaron que bastaba dejar implícito, dentro del amplio estándar
normativo de los derechos que nacen de “la soberanía del pueblo y la forma republicana
de gobierno”. El quid de la cuestión estaba en determinar, de un modo suficientemente
explícito, lo relativo a la legitimación procesal para estar en juicio en defensa de los
derechos públicos de la sociedad, aún a despecho de que no existiera un daño preciso
para un particular afectado. La nueva norma constitucional zanja definitivamente esta
cuestión: como veremos más adelante, quien sea titular de intereses legítimos, podrá
interponer la acción de amparo.

Del texto constitucional surge que el consumidor se ve protegido por dos tipos de
amparos distintos, uno es el individual que se encuentra plasmado en el primer párrafo y
el otro es el “Amparo colectivo” que solo procede cuando se está afectando un interés
difuso, es decir la co-titularidad de un interés por parte de una comunidad de personas
sobre un bien que no es susceptible de apropiación exclusiva e individual.
La jurisprudencia ha distinguido muy bien los dos supuestos de acciones y sus
consecuentes diferencias en la legitimación, así al analizar un caso en que es de
aplicación el párrafo primero del citado artículo 43 establece que “Se trata este de un
reclamo que tiene por finalidad la reparación de un daño esencialmente individual y
propio de cada uno de los presuntos afectados, que es exclusivo de cada afiliado de las
entidades contra las que se dirigen la acción. No estamos en presencia aquí de un
derecho de incidencia colectiva con el alcance que se le otorga en el art. 43 CN. para

5
legitimar a la actora. En efecto, cada uno de los afiliados, cuyos derechos se dicen
vulnerados por el accionar de la parte demandada, tiene en este caso un derecho
subjetivo, individual y exclusivo, y por lo tanto posee legitimación para reclamar el cese
del daño actual o inminente que pueda padecer. Es que, cuando no se afectan intereses
comunitarios o generales sino un derecho subjetivo, de modo que el damnificado se
encuentra en condiciones de reclamar judicialmente, las asociaciones como la aquí
actora no pueden invocar legitimación”

En tal sentido, debemos destacar que la protección de los derechos colectivos dispuesta
por la Constitución Nacional es notablemente más importante que la que registra el
Derecho Público provincial. No sólo porque la mayoría de las constituciones
provinciales no regulan en forma precisa la legitimación para estar en juicio ante los
tribunales en defensa de los derechos colectivos de la sociedad o de los grupos o
sectores que la integran, sino porque aún los textos que tiene alguna regulación en tal
sentido resultan notablemente insuficientes.

En lo que hace a nuestra provincia, la Constitución de Córdoba tiene una cláusula donde
se establece la “…legitimación para obtener de las autoridades la protección de los
intereses difusos, ecológicos o de cualquier índole, reconocidos en esta
Constitución…” (art. 53).
La legitimación es amplia, pero sólo en relación con los intereses difusos, y no en
relación con los derechos difusos, de forma tal que, al margen de tal pretensión, la
norma abre la posibilidad interpretativa negativa, por parte de la justicia, a tutelar
derechos colectivos, dando pie a considerar que sólo en sede administrativa puede un
habitante reclamar la tutela de un interés de los denominados difusos3.

Antes de haber sido receptado a nivel constitucional el amparo ya había sido reglado por
la Ley nacional 16986, sin embargo, ésta no se adapta totalmente a lo establecido en
nuestra carta magna.
La postura inicial fue considerar que la ley continuaba en vigencia salvo en aquellos
aspectos en que contradiga al texto constitucional pero a pesar de ello existe
jurisprudencia que, con un criterio mas restrictivo, considera que no son exigibles los

3
QUIROGA LAVIÉ, Humberto. Ob. cit., pág. 138.

6
requisitos de admisibilidad impuestos por las leyes inferiores en razón de la mayor
jerarquía de la protección constitucional.4

Según Ekmekdjián, el amparo colectivo o la acción popular de amparo consiste en “el

derecho que tiene cada individuo para exigir la intervención judicial contra las
violaciones constitucionales, a sus intereses individuales o compartidos con otras
personas, o contra cualquier otro tipo de violación, incluso de aquellas que –de
cualquier modo- afecten a los derechos protegidos (actuales o futuros), ya sea que estas
violaciones las realice el Estado o un particular”5.

La conclusión que puede sacarse luego de este rápido análisis es que, siendo las
garantías constitucionales contenidas en la carta magna, ley suprema de la Nación (art.
31), no puede discutirse que las mismas son de aplicación directa en todo el territorio de
la Nación, sin que la autonomía provincial pueda invocarse como potestad no delegada
que no deba ceder frente a la superior y mejor protección de la Constitución federativa.
La regulación del amparo colectivo en la Constitución Nacional no ha venido a reiterar
un régimen de tutela ya consagrado en el Derecho Público Provincial, sino a mejorarlo
sustancialmente en aras de la mayor protección de los derechos públicos subjetivos de la
sociedad.

Vías procesales generales y específicas

a) El Amparo colectivo
La acción de amparo genérico o individual como recurso rápido y eficaz para reparar
derechos de protección constitucional cuando se ven ilegal o arbitrariamente violados
por un acto de terceros, nació por iniciativa jurisprudencial en los años 1957 y 1958 y
hoy se encuentra prevista en el art. 43, que será sobre el cual efectuaremos el desarrollo
principal de esta exposición.

Dijo en el caso “Siri” (1957), nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación que en
consideración al carácter y jerarquía de los principios de la carta fundamental
4
BERSTEN, Luis Horacio. Derecho Procesal del Consumidor. La Ley, 2004 .
5
EKMEKDJIAN, Miguel Ángel. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo I, pág. 65.

7
relacionados con los derechos individuales, debía apartarse de la doctrina
tradicionalmente declarada por el Tribunal en cuanto relegaba el trámite de los
procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales, la protección de las garantías
comprendidas directamente en el habeas corpus.

Al año siguiente, la Corte acogió el amparo en el llamado caso “Kot” que entrañó la
novedad de otorgar tutela contra actos lesivos de derechos constitucionales cuando
dichos actos emanaban de particulares.

En 1966 se dictó la ley 16.986, que reguló el amparo contra actos estatales omitiendo la
regulación contra actos cometidos por particulares. La doctrina en general criticó
duramente la ley 16.986 por considerar que hería de muerte al amparo.

La acción de amparo ya tenía antecedentes en el derecho comparado, dado que en otros

países había sido regulada. En América Latina, el proceso de democratización gestado a
partir de la década del ochenta trajo reformulación y fortaleza al amparo. Las
constituciones de Honduras (1982), El Salvador (1983), Guatemala (1985), Nicaragua
(1987), Paraguay (1992) y Perú (1993) recibieron el instituto, al margen de las clásicas
construcciones de México (donde el amparo comprende el hábeas corpus), y de
instituciones similares como el “mandato de segurança” brasilero y la “acción de tutela”
colombiano.

La reforma constitucional que dio origen a la recepción expresa del amparo en su texto,
según la redacción del actual art. 43, ha querido disipar al menos toda duda acerca que
el mismo procede contra toda violación a un derecho, se origine en la Constitución, en
los tratados internacionales o sea consecuencia de su reglamentación6.
El segundo párrafo del art. 43 ha ampliado decisivamente la legitimación procesal
activa incorporando el llamado amparo colectivo. Por consiguiente, tanto los derechos
difusos como los colectivos encuentran clara protección a partir de la reforma
constitucional.

b) La Acción Popular
6
AMAYA, Jorge Alejandro. Mecanismos Constitucionales de Protección al Consumidor. Editorial La
Ley, 2004.

8
Manrique Jiménez Messa define la acción popular y su naturaleza jurídica, explicando
que se trata de una “acción uti civies”, esto es, una acción para todos los ciudadanos
nacionales y extranjeros; sean personas físicas o jurídicas7.

Al recaer el derecho de accionar jurisdiccionalmente en la amplia generalidad

ciudadana, la derivación del ejercicio de ese derecho viene dado en forma directa e
inmediata del mismo ordenamiento jurídico, sin que sea requisito necesario la
afectación previa individualizable de quien plantea la acción. De allí que se plantea una
relación de confianza entre el ordenamiento jurídico y el amplio panorama ciudadano.

A su vez, reconoce que la acción popular tiene sus propios límites materiales y
procesales:
a) Es indispensable que el ordenamiento jurídico sea la causa existencial.
b) Que el potencial actor tenga capacidad jurídica.
c) Que en el mismo ordenamiento se establezca el ámbito material y sustancial para el
ejercicio de tal acción.
d) Violación pública o privada a un bien jurídico tutelado por el ordenamiento jurídico.

El ejercicio de esta acción no es óbice a la interposición de una acción individual por

lesión subjetiva a un derecho. Es decir, se pueden interponer simultáneamente, la acción
popular y la acción subjetiva, toda vez que ambas tienen causas e implicaciones
diferentes, aunque no significa por ello que sean contrapuestas (por ejemplo: un sujeto
ejercita acción popular en defensa de bienes de valor histórico que piensa que pueden
ser destruidos y simultáneamente inicia acción subjetiva como vecino afectado, con el
reclamo de daños y perjuicios a su favor.

En Colombia tiene gran aplicación la referida acción popular. Se protegen con ella los
derechos constitucionales fundamentales.
Como mecanismo subsidiario y residual, solo procede en ausencia de otros mecanismos
de defensa. No tiene el carácter de instancia adicional en la controversia de derechos,
como sí ocurre con el amparo.

7
JIMENEZ MESA, Manrique. Justicia Constitucional y Administrativa. 2º Edición, IJSA, Costa Rica,
1991.

9
En opinión de Amaya, de la simple lectura del 2º párrafo del art. 43 C.N. surge con
claridad que los constituyentes del ´94 al redactar el citado artículo no pensaron en una
acción popular8.

c) Las Acciones de Clase

Las acciones de “clase de personas” como las denomina Cueto Rúa, son un típico
instituto del common law, y surgen en los EE.UU. como consecuencia de los problemas
sociales acaecidos en las décadas del cincuenta y del sesenta para poner límites a la
discriminación racial y para brindar protección jurídica a los ciudadanos de raza negra,
asegurando así sus derechos individuales9.
Más recientemente, emergieron con fortaleza en los ´70 y ´80 para proteger a los
consumidores frente a los riesgos originados como consecuencia de la producción
industrial masiva y para cuidar a la población de los agentes contaminantes del medio
ambiente.

Si bien en el siglo XIX las acciones de clase estuvieron limitadas a los procedimientos
de equidad, durante el siglo XX las llamadas “class actions” se constituyen en un nuevo
punto de partida del instituto. A partir de entonces, su utilización ha ido in crescendo,
generando una importante disputa doctrinaria: mientras para algunos es considerado un
o de los recursos procesales de mayor utilidad, para otros constituyen una legitimación
del chantaje.

El ejercicio de una acción procesal en representación de una clase o categoría simplifica

el alcance de la justicia aplicativa. Por lo general, la suma de las afectaciones
ocasionadas por una misma situación de hecho o de derecho, hace que el daño global
sea de cuantificación considerable y de mayor envergadura que si se hiciera de manera
general y separada.

El derecho argentino no parece haber acogido este instituto. Desde la doctrina es un

tema que se ha trabajado muy poco, con excepción de los autores citados. Desde la
jurisprudencia ocurre algo similar10.

8
AMAYA, Jorge Alejandro. Ob. cit., pág. 269.
9
CUETO RUA, Julio César. La acción por clase de personas. La Ley, 1988-C, págs. 952 y sigs.
10
AMAYA, Jorge Alejandro. Ib ídem, pág. 272.

10
Sin embargo Quiroga Lavie al interpretar el sentido de la palabra “afectado” en el
segundo párrafo del art. 43 dice: “… dicha expresión esta institucionalizando al acción
de clase en nuestro texto constitucional…”11.

d) Las Injonctions de Hacer

El derecho del consumidor como disciplina jurídica autónoma ha sido reconocido en
muchos países del mundo, los cuales han implementado además mecanismos procesales
especiales y juzgados propios para la dilucidación y solución de la gran cantidad de
conflictos que se generan.
En ese sentido, la ausencia de juzgados destinados especialmente para intervenir en este
tipo de causas constituye un obstáculo para la preservación y defensa de los derechos
del consumidor. Sin embargo, existen variados mecanismos alternativos, procesales y
jurisdiccionales que juegan un papel relevante en la estructura diseñada para amparar a
usuarios y consumidores

Dentro de las acciones procesales especiales que no requieren de una justicia

especializada, pero que resultan muy útiles a tales fines, encontramos la denominada
“injonction de hacer”.
Este procedimiento surgió en Francia en 1980 a propuesta del Instituto Nacional del
Consumo, como desprendimiento y derivación de la injonction de pagar prevista en los
arts. 1405 y sigs. del Código Civil Francés.
Este instituto procesal, que apunta principalmente a los litigios en materia de consumo
(aunque no de manera excluyente), se otorga por el Juez en la medida que se encuentren
reunidos ciertas condiciones materiales, a saber:
a) Contrato que tenga por objeto una obligación de hacer.
b) Posibilidad de ejecución in natura de la prestación contractual (la obligación de
hacer de ser posible).
c) El contrato no debe sobrepasar un valor máximo.
d) No debe haber sido acordado cuando ambas partes sean comerciantes.

Evidentemente, no se concibe que el demandado no de cumplimiento a la acción si no

ha satisfecho debidamente la obligación.
11
QUIROGA LAVIE, Humberto. Constitución de la Nación Argentina Comentada. 3º Edición, pág. 256.
Editorial Zavalía, Buenos Aires, 1996.

11
Rigen al procedimiento los principios de celeridad, sencillez, oralidad e inmediatez
entre las partes.

Este instituto constituye una innovación para el tratamiento de litigios relacionados con
los problemas de consumo y se asemeja mucho a los procedimientos que rigen en otros
países en materia de pequeñas causas12.

III- ANÁLISIS DEL ART. 43, 2º PÁRRAFO. DERECHOS PROTEGIDOS

a) El amparo colectivo contra cualquier forma de discriminación

Dicha norma establece: “…Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de
discriminación…”. Se trata de un Derecho Público o de sector, y no solamente de casos
de discriminación de sujetos individualizados, debido a que la regla se encuentra en el
parágrafo relativo a los derechos colectivos y no en el primero que regula la tutela de los
derechos individuales.

Es de destacar que esta tutela no se encontraba incluida en ninguno de los proyectos de

reforma que tomó estado parlamentario en la Convención Constituyente de Santa Fe. La
iniciativa surgió espontáneamente de las deliberaciones producidas en el seno de la
Comisión de Nuevos Derechos.

La norma hace referencia a “cualquier forma de discriminación”, de modo tal que será
directamente aplicable a las formas de discriminación prohibidas en el Pacto de San
José de Costa Rica, art. 1, o como asimismo, serán aplicables, a los efectos de
determinar hipótesis de discriminación racial prohibidas, todos los tratados regulados en
el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.

A decir de Ekmekdjián, el artículo en referencia hace alusión al trato discriminatorio

que pretende subestimar a una persona o grupo social, por motivos raciales, religiosos,
etc.

12
AMAYA, Jorge Alejandro. Ib ídem, pág. 275.

12
La Corte ha calificado a esta discriminación como “estigmatizante” o “persecutoria”, y
por ello, contraria al art. 16 de la Constitución Nacional.

Asimismo, la ley 24.515 crea el INADI (Instituto Nacional contra la Discriminación, la

Xenofobia y el Racismo). Dicho instituto, en jurisdicción del Ministerio del Interior,
tendrá por objeto elaborar políticas nacionales y medidas concretas para combatir la
discriminación, la xenofobia y el racismo.

b) El amparo en protección del ambiente

Prosigue el art. citado: “… y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente…”.
De esta manera, se hace una referencia directa al art. 41 de la C.N.
Dicha norma dispone: “todos los habitantes gozan de un derecho a un ambiente sano,
equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas
satisfagan las necesidades presentes sin comprometer a las de las generaciones futuras;
y tiene el deber de preservarlo. El daño ambiental generara prioritariamente la
obligación de recomponer según lo establezca la ley.
Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de
los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la
diversidad biológica, y a la información y educación ambiental.
Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de
protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas sin que aquellas
alteren las jurisdicciones locales.
Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente
peligrosos, y los radiactivos”.

Este es el núcleo del bien jurídico ambiental protegido por la acción de amparo.
Procederá el amparo cuando el Estado o los particulares afectaren la salud o el
equilibrio ambiental. En tal caso el juez deberá siempre, salvo supuesto de proceder el
rechazo in limine de la acción por inhabilidad formal de la misma, requerir un informe
al Estado o particular causante del daño ambiental.
En rigor, el rechazo in limine sólo procederá frente a un supuesto de falta de
legitimación procesal por parte del accionante: caso de un particular no afectado o de
una asociación no registrada.

13
Luego del informe el juez podrá apreciar, con suficiente fundamento, si hay mérito para
la medida de no innovar o si corresponde rechazar la acción por falta de mérito. Si del
cotejo del descargo surge la evidencia de la existencia de un daño ambiental, entonces
cabe la medida cautelar de no innovar, es decir de no continuar con los actos causantes
del daño ambiental. En tal caso se impondrá el estudio del impacto ambiental, como
pericia ineludible para poder determinar el tipo de medidas protectoras a ser cumplidas,
en forma necesaria, para poder seguir con la obra o explotación causante del deterioro o
del desequilibrio ambiental13.

El articulo 41 continúa, con la prescripción según la cual “el daño ambiental generara
prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley”. Debemos
entender q en este caso estamos frente a una norma de carácter programática, en el
sentido de que será la ley la que deberá primero reglar los casos y modalidades de la
recomposición ambiental.
Por supuesto que si la responsabilidad de los demandados no se encuentra
suficientemente probada, o si la recomposición ambiental resulta inviable (pues no es
factible la exigibilidad de prestaciones de cumplimiento imposible), toda obligación en
tal sentido quedará sin efecto.

Otra de las cuestiones sobre la que queremos hacer referencia es la de la procedencia del
amparo ambiental frente a casos donde sea necesaria una comprobación suficiente del
daño o impacto ambiental de la obra, empresa o actividad deteriorantes. No nos parece
propio que se sostenga que por tratarse de un caso de mayor sustentación de pruebas el
amparo no es procedente. La tutela debe ser rápida y expedita para determinar si cabe o
no el estudio de impacto.

Las restantes prescripciones contenidas en los parágrafos dos y tres del art. 41 tienen
carácter programático, no siendo el caso de utilizar el amparo como tutela directa de
obligaciones que allí se establecen.

El cuarto parágrafo del art. 41 en tanto dispone la prohibición de ingresar al territorio

nacional residuos actual o potencialmente peligrosos, y radiactivos, es una cláusula sin

13
QUIROGA LAVIE, Humberto. Ib idem, pág. 141.

14
duda alguna operativa, quedando solamente a criterio no discrecional sino a criterio de
prueba del juez lo concerniente a la potencialidad del peligro del residuo. En el caso de
los radiactivos, la prohibición es más terminante aún, en razón que no se exige que el
residuo sea peligroso, ni actual ni potencialmente: todo residuo radiactivo, en la medida
en que mantenga dicha condición, tiene velada la entrada al país.

c) El amparo en defensa de la competencia, del usuario y del consumidor

c.1) Nociones generales
Continúa diciendo el art. mencionado: “… a la competencia, al usuario y al
consumidor…”. En este caso también existe una referencia al art. de la Constitución
donde se define el contenido material de los derechos tutelados. Se trata del art. 42, que
establece: “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la
relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a
una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato
equitativo y digno.
Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el
consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los
mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia
de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y
usuarios.
La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de
conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional,
previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y
de las provincias interesadas, en los organismos de control”.

El proceso de creación y desarrollo de los derechos del consumidor comienza en la

última pos guerra mundial, como consecuencia de las transformaciones operadas a
consecuencia del conflicto bélico. El desarrollo del capitalismo posterior a la guerra con
la concentración de grandes capitales para la explotación de los servicios públicos y, en
general, para la producción de bienes, en los que se formaron verdaderos oligopolios,
trajo aparejada la aparición de una figura débil en la relación de consumo: el
consumidor, al que es necesario proteger14.

14
MICELE, Mario R. La ley de defensa del consumidor. La Ley, tomo 1994-A, pág. 900.

15
La organización de las Naciones Unidas analizó la problemática de los consumidores.
También lo ha hecho, y profusamente, la Unión Europea, con numerosas directivas para
los Estados miembros.

"El derecho del consumidor es un sistema global de normas, principios, instituciones e

instrumentos de implementación, consagrados por el ordenamiento jurídico en favor del
consumidor, para garantizarle en el mercado una posición de equilibrio en sus relaciones
con los empresarios".

Esta definición desplaza las concepciones anteriores sobre el derecho de los

comerciantes, del derecho mercantil codificado, provocando una progresiva
desmercantilización de las relaciones comerciales y la correlativa socialización del
nuevo derecho, para hacerlo más solidario y humanizado.
Se trata de una transformación que vienen operando crecientemente los sistemas
jurídicos nacionales y supranacionales, a través de la gradual instrumentación de
normas, instituciones y procedimientos de protección de los consumidores.
Una evolución que llegaría a completarse, en la medida en que se consagraran una serie
de grados o niveles de protección que se deben integrar sucesivamente:
a) el reconocimiento normativo o declaración de los derechos de los consumidores;
b) el establecimiento de soluciones sustanciales del derecho de fondo;
c) la instrumentación de mecanismos de implementación de los derechos y soluciones
sustanciales;
d) la predisposición de políticas de defensa del consumidor que se integren con el
sistema de protección jurídica;
e) la destinación de esas políticas, en favor de todos los sectores de la población y,
particularmente, de los consumidores más necesitados.

El reconocimiento de los derechos del consumidor pretende reestablecer el marco de

equilibrio en la relación de consumo, elevando al consumidor para encontrar la
nivelación con el proveedor o prestador del servicio, a fin de que ambas partes puedan
relacionarse de igual a igual15.

15
BIDART CAMPOS, Germán. Tratado Elemental de Derecho Constitucional. Editorial Ediar, Buenos
Aires, 1995, pág. 306

16
El informe mayoritario de la comisión respectiva en el seno de la Convención
Constituyente, señaló la similitud existente entre el derecho laboral que pretendió
subsanar la debilidad intrínseca del trabajador, con los derechos del consumidor, que se
halla en una relación similar con el proveedor16.

Lo dicho en el primer apartado tiene carácter operativo. Los dos apartados siguientes
dependen de medidas implementadas por parte de las autoridades (segundo apartado) o
del dictado de una legislación que establezca procedimientos eficaces para la
prevención y solución de conflictos entre los consumidores, usuarios y proveedores
(tercer apartado).

El primer párrafo de este artículo distingue a los consumidores y a los usuarios de

bienes o servicios.
Se supone que los consumidores de bienes son todas aquellas personas, generalmente
particulares, que adquieren bienes consumibles o no consumibles, en los locales donde
éstos se venden al por menor.
Los usuarios, en cambio, serían los que utilizan los servicios públicos, tales como el
transporte, agua corriente, electricidad, gas, cloacas, teléfonos, recolección de residuos,
barrido y limpieza (servicios públicos propios), servicios de cuentapropistas: abogados,
médicos, farmacéuticos, taxis, etc. (servicios públicos impropios).

Como se ha expresado más arriba, el art. 42 pretende proteger a la parte más débil de la
relación comercial, en las operaciones cotidianas. Es así que las empresas de servicios
públicos privatizadas actúan como si fueran el propio Estado, no dando explicaciones,
aumentando las tarifas sin oír a los usuarios, atendiéndolos mal, etc., en tanto que los
usuarios forman un mercado cautivo respecto del cual el concesionario se halla en una
posición dominante, lo que permite numerosos abusos, a los cuales el usuario no puede
oponerse, porque los contratos contienen cláusulas predispuestas y son leoninos a favor
del concesionario. Éstos cuentan con equipos de abogados de prestigio y, además, tienen
en sus manos el poderoso resorte de cortar el servicio. Todo esto impide al usuario una
defensa adecuada de sus derechos.

16
IRIGOYEN, Roberto. Fundamentos de la cláusula constitucional sobre defensa del consumidor. La
Ley, 1994-E, pág. 1020.

17
Esto es inevitable cuando el servicio se presta monopólicamente. Por ello es necesario e
imperativo que los servicios públicos sean prestados por distintas empresas, para romper
el monopolio, dando al usuario la posibilidad de elegir.

Algunos autores entienden, en nuestra opinión acertadamente, que el art. 42 de la

Constitución no se limita a proteger directamente al último eslabón de la cadena de
consumo o servicio, sino también indirectamente a defender a los empresarios,
protegiéndolos contra la competencia desleal y al hacerlo así se protege indirectamente
al consumidor y usuario.

c.2) La ley 24.240 de Defensa del Consumidor

Actualmente, casi todos los países occidentales han sancionado leyes de protección al
consumidor, y cuentan con tribunales y procedimientos especiales para su resguardo, sin
dejar de señalar que muchas constituciones han incorporado estos derechos
categorizados como de “tercera generación” constitucional.17
Si bien nuestra Constitución Federal de 1853-60 no previó expresamente una normativa
a favor de los consumidores, los constituyentes originarios sí tuvieron en cuenta la
generación de nuevos derechos que se sucederían con el correr de los años y el progreso
de los pueblos. La reforma de 1860 introdujo el actual Artículo 33 de la Constitución
Nacional inspirándose en la enmienda 9° de la Constitución de EEUU. Dicha enmienda
expresa: “La enumeración de ciertos derechos que se hace en esta Constitución no
deberá interpretarse como delegación o menoscabo de otros derechos que pertenecen al
pueblo”.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación acogió los derechos de tercera generación en
varios fallos, con invocación del citado artículo 33.

La reforma constitucional de 1994 consagró expresamente en su artículo 42 las

prerrogativas de los consumidores y usuarios, estableciendo un amplio espectro de
protección que abarca la salud, seguridad e intereses económicos de las personas;
17
La doctrina hace referencia a tres generaciones de derechos: 1) los derechos civiles y políticos que
emergen del constitucionalismo liberal clásico (siglos XVIII y XIX); 2) los derechos sociales que surgen
a partir de la guerra mundial de 1914; 3) y los llamados derechos de tercera generación, de relativa
reciente aparición, aún en estado de evolución y que constituyen un grupo de derechos sustentados en el
principio de solidaridad (nos referimos a aquellos derechos relacionados con el medio ambiente; el
usuario y el consumidor; la salud y calidad de vida; el patrimonio histórico; etc).

18
condiciones de trato equitativo y digno; e información adecuada y veraz. Se encomienda
a las autoridades proveer a la protección de esos derechos, a la educación para el
consumo, la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados
y los monopolios; calidad y eficiencia de los servicios públicos y a la constitución de
asociaciones representativas.
Es importante destacar, la recepción constitucional que hace la norma de los “grupos
sociales intermedios” (asociaciones de consumidores y usuarios), creando expresamente
una nueva categoría de sujetos titulares de derechos constitucionales, a los que “se les
otorga la facultad de participación en los órganos de control de los servicios públicos y
en el 2° párrafo del artículo 43…se los legitima para interponer la acción de amparo en
defensa de los intereses que constituyen su objeto.

En otros términos, no podemos mantenernos al margen de la realidad cotidiana que

evidencia la insuficiencia del derecho tradicional para equilibrar lo que se ha dado en
llamar la situación estructural de desigualdad de fuerzas.
Es lo que el movimiento consumidor a través de los cambios económicos, tecnológicos,
industriales, empresariales y sociales que generó en el marco comunitario dejó al
descubierto la insuficiencia de los principios jurídicos rectores del liberalismo: la
autonomía de la voluntad y la culpa, como presupuesto jurídico del ilícito civil.
En nuestro país el movimiento del consumidor partió demorado, y en gran medida este
atraso ocasionó una desprotección de los ciudadanos en un aspecto tan relevante de sus
derechos.

El día 22 de septiembre de 1993, el Congreso de la Nación sancionó la ley 24.240, de

defensa del consumidor.
La ley fue parcialmente promulgada por el Presidente de la Nación, con fecha 13 de
octubre de 1993, mediante el decreto 2089/93, por lo cual se produjo el veto de partes
importantes de articulado sancionado por el Congreso.
La ley al ser sancionada adolecía de serias deficiencias que fueron notoriamente
incrementadas en su momento con el veto parcial que sufrió, al alterarse el espíritu de la
norma afectando su integridad, lo que fue subsanado en gran medida con las
modificaciones posteriores que sufriera la ley.

19
La ley rige en todo el territorio nacional desde el 15 de octubre de 1993, fecha de su
publicación en el Boletín Oficial.

La ley es una norma de orden público –art. 65- especial, cuyo fin específico es proteger
los intereses de los consumidores, razón por la cual no puede ser dejada de lado ni por
los partes ni por los jueces al resolver cuestiones en las cuales un consumidor sea parte.

Es menester resaltar que la ley sufrio una importante reforma por ley N° 26.361, en la
cual, si bien se mantuvo incolumes sus títulos y capítulos, se agregaron artículos de
particular relevancia, tales como las reformas a los arts. 1 y 2 (en lo atinente al concepto
y alcance de los terminos “consumidor” y “proveedor”); art. 3 (en cuanto a la
interpretación e integración normativa con otras regulaciones especiales); art. 4 (relativa
al derecho a la información); art. 10 ter (incorporado expresamente por la ley referida, y
referido a los modos de rescisión); art. 11, 25, y 27 (en lo vinculado con garantías,
constancias y registros de reclamos), arts. 31, 32, 34, 41, 42, 43, 45, 47, 49, 50, 52, 53,
54, 55, 59, 60,y 66.
Asimismo, debemos puntualizar la incorporación por ley N° 26.361 de dos articulos: el
art. 40 bis (que define, instituye y regule la imposición y resarcimiento de daño directo
por parte del proveedor o prestador del servicio a favor del usuario o consumidor); y el
art. 52 bis (que incorpora la figura del daño punitivo, estableciendo la posibilidad de
aplicación de una multa civil por parte de los jueces a favor del consumidor).

Desde el punto de vista de técnica legislativa, la ley de defensa del consumidor contiene
tres títulos, separando nítidamente el reconocimiento de los derechos de los
consumidores y las soluciones sustanciales del derecho de fondo (título I), de los
mecanismos instrumentales de implementación (títulos. II, y III, 1a parte).

El título I, sobre "Normas de protección y defensa de los consumidores"; el título II,

sobre "Autoridad de aplicación, procedimiento y sanciones", y el título III, con
"Disposiciones finales".

Dentro del titulo I están comprendidos diez capítulos. El capitulo I sobre "Disposiciones
generales", regula el ámbito de aplicación y hermenéutica de la ley. El capitulo II, trata

20
sobre "Información al consumidor y protección de su salud". El capitulo III regula las
"Condiciones de la oferta y venta": carácter vinculante de la oferta al público y del
contenido de la publicidad, instrumentación de las ventas, etc. El capitulo IV, sobre
"Cosas muebles no consumibles". El capitulo V incorpora la regulación "De la
prestación de los servicios" y el capitulo VI, normas sobre "Usuarios de servicios
públicos domiciliarios". En el capitulo VII se introduce el régimen "De la venta
domiciliaria, por correspondencia y otras" y el capitulo VIII, "De las operaciones de
venta de crédito". Finalmente, el capitulo IX disciplina el sistema de control judicial y
administrativo "De los términos abusivos y cláusulas ineficaces". El capitulo X, sobre
"Responsabilidad por daños" fue incorporado por las leyes 24.999 y 26.361 e incorpora
la figura de la responsabilidad por daños y el daño directo.

El título II regula en el capitulo XI, sobre la "Autoridad de aplicación" y en el capitulo

XII, sobre "Procedimiento y sanciones". El capitulo XIII, "De las acciones", incluye
normas sobre demandas judiciales preventivas y sancionatorias, legitimación y
procedimiento, daño punitivo, normas del proceso y acciones de incidencia colectiva.
Por último, el capitulo XIV introduce el régimen "De las asociaciones de consumidores"
y el capitulo XV disciplina el "Arbitraje".

El título III, sobre "Disposiciones finales", regula la "Educación al consumidor" y

contribuciones estatales a las asociaciones de consumidores; culminando con el capitulo
XVII, con "Disposiciones finales" sobre el contrato de transporte aéreo, la autoridad de
aplicación de la ley de lealtad comercial y la vigencia de esta ley.

c.3) Evolución del Derecho del Consumidor

Una primera etapa, durante la cual las relaciones de consumo comienzan a revelar al
consumidor como parte débil (masificación, desigualdades reales, desinformación, etc.)
aun sin respuestas precisas del derecho positivo. Apenas algunas garantías tradicionales,
como la de los vicios ocultos, conferían una cierta protección al comprador.
En esta etapa, las responsabilidades de fabricantes y proveedores podían ser fundadas
sólo en la idea de la culpa; la vigencia del principio de autonomía de la voluntad era

21
virtualmente ilimitada, impidiendo la revisión de los contratos inequitativos, y las
conductas anticompetitivas o desleales carecían de un sistema de reacción expresa del
ordenamiento jurídico.

Un segundo período, a partir de la vigencia de las reformas al Código Civil y leyes

especiales regulatorias del mercado, permitió diseñar un sistema de protección del
consumidor, a través de soluciones que, aunque genéricas y no específicamente
dirigidas a aquel fin, importan de todos modos un avance notorio en orden a la equidad
en las relaciones de consumo:
1) las reglas de la justicia contractual, esencialmente de la buena fe (art. 1198) y
el abuso del derecho (art. 1071), incorporadas al Código Civil por la reforma de 1968,
que habilitan el control judicial de equidad, sobre prácticas y cláusulas abusivas en los
contratos de consumo;
2) el régimen de responsabilidad objetiva por daños derivados de productos
elaborados, implícitamente emergente de los arts. 1198 del Código Civil en el ámbito
contractual, y 1113 del Código Civil (cosas riesgosas o viciosas) en el campo
extracontractual;
3) la prohibición del engaño a través de la identificación de mercaderías y
publicidad comercial, el control de las ofertas con premios y el régimen de garantías;
4) el régimen de control de precios y de la comercialización de bienes y
servicios, de la ley de abastecimiento 20.680;
5) la represión de conductas anticompetitivas de la ley de defensa de la
competencia Nº 22.262;
6) el control de los sistemas y contratos de ahorro previo para fines
determinados.

La tercera etapa se inicia en nuestro país con la vigencia de la ley Nº 24.240. Esta ley
de defensa del consumidor termina de consolidar la presencia de un sistema de
protección jurídica que, anteriormente, estaba fundado sólo en normas sustantivas y
adjetivas generales, no dirigidas directa y específicamente al amparo de los
consumidores (Códigos Civil, de Comercio y Procesal, leyes de abastecimiento, lealtad
comercial y defensa de la competencia, etc.).

22
c.4) Características de la ley 24.240
Las normas contenidas en la ley presentan las siguientes notas características:
a) Son normas de protección y defensa de toda persona que actúa como
consumidor.
b) Son normas específicas, porque las reglas generales que persiguen la equidad
en el derecho común (buena fe, abuso del derecho, etc.) siempre están sujetas a la
interpretación y aplicación cambiante de jueces y administradores. La ley 24.240 trae,
en cambio, repuestas concretas: nulidad de cláusulas abusivas; control de prácticas de
comercialización, etc., todo lo cual tiene ahora respaldo constitucional (art. 42,
Constitución Nacional).
c) Son normas preventivas en su mayor parte, porque el sistema tradicional sólo
genera la reacción jurídica frente al daño ya producido, lo cual es absolutamente estéril
en el ámbito de la protección del consumidor. La ley 24.240 admite actuaciones con
fines preventivos, cuando los intereses de los consumidores y usuarios "resulten
amenazados".
d) Procura soluciones colectivas, pues los intereses amenazados o afectados de
los consumidores habitualmente revisten una naturaleza supraindividual (colectivos o
difusos) y entonces la reacción jurídica debe arrojar una respuesta igualmente grupal, ya
que interesa a la generalidad de la población.

d) La protección de los derechos de incidencia colectiva en general

Finalmente, la última categoría de intereses es a la que se refiere el segundo párrafo del
art. 43 es a lo que se denomina “derechos de incidencia colectiva”, que no están
definidos ni regulados en el texto constitucional.

Según la opinión de Ekmekdjian, el texto constitucional no utiliza la terminología que

se ha impuesto en la doctrina, tal como “derecho publico subjetivos” o “intereses
públicos difusos” o directamente “acción popular”. Al contrario, utiliza la frase
“derechos de incidencia colectiva”. Si esta expresión es sinónimo de intereses difusos,
bienvenida sea, porque este segundo párrafo del art. 43 de la constitución ha creado la
acción popular, esto es, la protección judicial de los intereses difusos, para estos
derechos especiales que se dan en cabeza de un grupo humano, unidos por un
denominador común: la religión, la etnia, los derechos políticos, en suma, lo que la

23
Corte Suprema de Justicia de la Nación ha denominado “convicciones fundamentales”.
Si, en cambio, la corte suprema llegara a darle otro sentido, la incorporación de este
segundo párrafo del art. 43 sería inútil, ya que el afectado seria únicamente el titular de
un derecho subjetivo, convirtiendo el segundo párrafo del art. en una reiteración del
primero18.

A juicio de Quiroga Lavié, esta es una de las reglas de más impacto social de la reforma
constitucional. La Argentina se caracterizó siempre por ser una sociedad individualista,
poco solidaria, donde cada habitante queda librado a sus propias fuerzas. Lo cierto es
que nunca desde la ley, menos aún desde la constitución, se ha venido a impulsar de un
modo tan imperioso, en participacionismo asociativo como técnica de protección de los
derechos colectivos.
La inclusión de los derechos de incidencia colectiva depende en su operatividad
constitucional de que la ley establezca los requisitos y formas de organización de las
asociaciones que propendan a la defensa de dichos intereses, así como a su registro.
Entre la consagración de estos derechos públicos que tiene la sociedad y la precisión de
quienes se encuentran habilitados para accionar en su defensa ante los estrados
judiciales, existe una simbiosis de carácter ineludible: el derecho no existe sin la
intimación para ejercerlo. De cara a nuestro futuro será de esperar que se reglamente
prontamente la ley sobre el registro, organización y requisito de funcionamiento de las
asociaciones que tengan por objeto la defensa de derechos de incidencia colectiva19.

Es menester poner de resalto que la inclusión de estos derechos colectivos en el texto

constitucional fue materia de una ardua discusión en el seno de la comisión de nuevos
derechos en la convención de Santa Fe. Dicho reconocimiento no era explicito en
ninguno de los proyectos de los convencionales justicialistas. Si, en cambio había
reconocimiento a los denominados intereses difusos.
En el ceno de la comisión la polémica se planteo en dos frentes de disputas. Por un lado
la postura de Quiroga Lavié, y por el otro la del convencional Alberto Natale, quien no
aceptaba la idea de la existencia de derechos colectivos encabeza en la sociedad como
tal. La propuesta de Quiroga Lavié se basaba en el recordado argumento efectuado por

18
EKMEKDJIAN, Miguel Ángel. Ib idem, pag. 74
19
QUIROGA LAVIÉ, Humberto. Ib idem pag. 146

24
Mitre donde hizo el reconocimiento explicito de la existencia de la sociedad de la
persona moral colectiva, titular de los derechos implícitos en la soberanía del pueblo.

Pero la cuestión no estaba aceptaba aun en razón de no haber acuerdo con respecto al
tema de la legitimación procesal para estar en juicio en relación con los derechos
colectivos. La primera posición del radicalismo fue defender la conveniencia de
institucionalizar la denominada acción popular, en cabeza de cualquier habitante, pero
dicha posición encontró severa oposición en los representantes del justicialismo quienes
liderado por el convencional Barra, sostuvieron que habilitar una legitimación abierta e
indiscriminada podía significa no solo una industria del juicio sino la posibilidad
concreta de que intereses económicos colisionaran en perjuicio de la competencia
económica.
Se adoptó en definitiva una postura donde se acercaron diferencias: el radicalismo
acepto la limitación de la legitimación y el justicialismo acepto la inclusión del
concepto del “derecho de incidencia colectiva” como forma suficientemente abarcadora
del Derecho Público en cabeza de la sociedad.

IV- LEGITIMADOS PROCESALES PARA INTERPONER EL AMPARO

COLECTIVO

a) El afectado
Constituye la persona que tiene legitimación primordial para instalar la acción de
amparo y es aquel que actual o potencialmente es agraviado o perjudicado en sus
derechos.
Como la legitimación esta otorgada en el marco de los derechos colectivos, su titular no
puede ser un nombre individual sino, en forma equivalente a nombre de un grupo de
pertenencia. En el debate se sostuvo, de que la legitimación del titular de derechos

25
afectados se encontraba regulada en el primer apartado del art. 43. La apreciación es
correcta, pero ocurre que habiendo incluido esta apreciación en el segundo párrafo debe
entenderse que la regulación constitucional no esta haciendo reiteración de esa norma.

Por otro lado, en el dictamen de la Comisión especializada de Nuevos Derechos se

encontraba legitimado “el particular damnificado” y no el afectado, lo cual muestra una
mayor latitud en la interpretación posible de esta última expresión.
Para Quiroga Lavié, entonces, “damnificado” es quien ha sufrido un daño. “Afectado”
es quien no habiendo sido aún dañado, se encuentra en el ámbito posible o potencial de
ser dañado: caso típico del titular de un interés legítimo.
Según Sagües el concepto de afectado abarca a toda persona, ya sea titular de un
derecho subjetivo, de un interés legítimo o de un interés difuso20.
El afectado, según Morello, es toda persona perjudicada por una acción u omisión que
afecte un derecho de incidencia colectiva aun de modo indirecto o reflejo21.
Gozaíni entiende que en principio el titular de la acción de amparo es el titular del
derecho subjetivo, pero en los “derechos de incidencia colectiva” la legitimación se
extiende a “los intereses difusos”22.
Bidart Campos sostiene que si el afectado es quien padece un daño diferenciado y
propio, como alguna doctrina egoísta viene postulando, estamos restringiendo el sentido
del párrafo segundo, asimilándolo al primero. Para este autor afectados son los que
comparten un interés difuso o colectivo23.

b) El defensor del pueblo

Tiene legitimación procesal para demandar ante los estrados judiciales e investigar el
accionar de la Administración Pública en resguardo de los Derechos Humanos y de los
intereses colectivos; lo que no puede, por estarle expresamente vedado, es pretender
interferir en las decisiones del Poder Judicial, sea a través del ejercicio de presiones,
presentaciones espontáneas, como de pronto despacho o requiriendo ser tenido por parte

20
SAGÜES, Nestor. La ley de Amparo. Capítulo III. Editorial Astrea, 1997.
21
MORELLO, Augusto Mario. El amparo después de la reforma constitucional, en Derecho Privado en la
Reforma. Editorial Rubinzal Culzoni, pág. 240.
22
GOZAINI, Osvaldo. El Derecho de Amparo. Editorial Depalma, 1995, pág. 76.
23
BIDART CAMPOS, Germán. La legitimación procesal activa en el párrafo segundo del art. 43 de la
Constitución, en El Derecho, 06/02/1996.

26
en acciones que, aún cuando de naturaleza colectiva, han sido iniciadas por sus
legítimos interesados.

La legitimación del Defensor del Pueblo para interponer amparos judiciales en

representación del Pueblo pone de manifiesto, ahora de una manera inequívoca, que el
derecho protegido no es un derecho individual “de incidencia colectiva” sino que es
grupal. Tiene el sentido de definir el efecto de la legitimación de órganos que no actúan
a nombre propio sino a nombre del sector o clase grupal cuyos derechos colectivos se
encuentran afectados. La “incidencia” cumple la función de personificar el ente
colectivo sociedad a partir de una legitimación procesal que no es la acción popular. En
el caso del Defensor del Pueblo no podría actuar si no hubiera pueblo a quien él
representa o defiende por imperio de la Constitución. Se corrobora dicha función con al
competencia que el Estado le reconoce en el art. 86 de la Constitución Nacional.

c) Asociaciones
Su legitimación proviene del mismo texto constitucional. Al decir “… asociaciones que
propendan a estos fines y se encuentren registradas conforme a la ley…”, nos remite a la
ley 24.240, art. 55, que contempla la posibilidad de que las asociaciones de
consumidores constituidas como personas jurídicas están legitimadas para accionar
cuando resulten objetivamente afectados o amenazados los intereses de los
consumidores, siempre cuando se respeten los requisitos establecidos en el mismo
texto.

Cumple la trascendente función de institucionalizar el carácter colectivo del derecho

tutelado. La entidad reconocida y registrada cuya finalidad sea la defensa de los
derechos del consumidor o de los intereses difusos, autorizada por el ordenamiento para
ejercer su tutela, debe estar investida de legitimación con el fin de vehiculizar el
mecanismo procesal del amparo, con los resguardos que correspondan. Los efectos
subjetivos de la sentencia de amparo se comunicarán sin escollos adicionales a la
totalidad de los miembros de ese grupo o categoría parificados en la necesidad de
obtener igual protección24.

24
MORELLO, Augusto Mario. Ob. cit., pág. 214.

27
d) El Ministerio Público
Su legitimación proviene del art. 52 de la ley 24.240, el cual fue reformado por ley
26.361 incorporando la legitimación del Ministerio Público.
Se prevé su intervención ya sea como parte, e incluso si no actúa en el proceso como
parte, debe hacerlo obligatoriamente como fiscal de la ley. Asimismo, en caso de
desistimiento o abandono de la acción por parte de las asociaciones de usuarios y
consumidores, la titularidad activa será asumida por el Ministerio Público Fiscal.

Si bien el referido dispositivo legal no hace referencia expresa sobre a que tipo de
procesos o acciones debe entenderse comprendida la posibilidad de intervención del
Ministerio Público, propugnamos que sea amplia, considerandose extensiva a la
legitimación activa del amparo colectivo y entendiendo a lo dispuesto por la ley 26.361
como complementario del plexo constitucional.

V- PROBLEMÁTICA GENERAL RELATIVA A LA OPERATORIA PROCESAL

EN PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA

a) Valor de la cosa juzgada

La cosa juzgada en las sentencias producidas en los amparos colectivos puede, en
ciertas hipótesis, neutralizarse mediante fórmulas prácticas que no cierren el paso de su
revisión, mediante la práctica de una nueva prueba.
Es decir que si no hay hechos nuevos, y a éstos hay que probarlos, la cosa juzgada debe
mantenerse como principio cimero de tomo proceso.
De todos modos, por vía de principio, se podría disponer en la legislación reglamentaria
que si se trata de sentencias negatorias del reconocimiento del derecho colectivo
reclamado, no cabe el rechazo in limine del amparo, no obstante que no se invocasen
hechos nuevos o pruebas no rendidas.

28
b) Beneficio de litigar sin gastos
El beneficio de litigar sin gastos forma parte de una garantía inexcusable del acceso a la
justicia en pos de la protección de los derechos de incidencia colectiva.
Pensamos que la consideración vale tanto en relación con los impuestos o tasas de
justicia como sobre los honorarios profesionales.
Se dirá que si la demandada gana el juicio debe resarcirse de los perjuicios
patrimoniales sufridos. Pero tratándose del interés público los argumentos patrimoniales
no pueden prevalecer. Respecto de impuestos y tasa de justicia es un costo que debe
asumir el Estado: la merma impositiva deberá ser afrontada por el erario público si
realmente el interés público tiene alguna prioridad para la sociedad generadora de su
organización.
Respecto de los honorarios profesionales, resultará apropiado crear un cuerpo de
abogados públicos para que se ocupen de estas defensas, sin perjuicio de que cada
particular pueda asumir los costos de una defensa de mejor calidad.

VI- CONCLUSION

Como decíamos al iniciar el presente trabajo, el derecho está en constante evolución.

En un mundo y en una sociedad dinámica, sujeta a constante cambios, el derecho no
puede ni debe ser ajeno a tales avatares.
Pues el derecho regula conductas, situaciones, relaciones de diferentes individuos,
sujetos, empresas, inmersos en una realidad determinada que varía y evoluciona
conforme a los requerimientos imperantes en cada época.

Y por tal razón el derecho debe mutar, para no dejar de contemplar ese sinnúmero de
situaciones, relaciones y conductas que van surgiendo, cambiando o perfeccionándose
con el correr del tiempo.

Tal es el caso del amparo.

29
Con los casos “Siri” y “Kot” como punto de inflexión, ésta creación jurisprudencial
pedía a gritos ser contemplada explícitamente en nuestro ordenamiento madre: la
Constitución Nacional.

Y el proceso fue lento, pero llegó.

Desde la ley 16.986, hubo un largo camino, muchas críticas y constantes reclamos.
Y así llegamos a la reforma constitucional de 1994. La realidad social exigía la
constitucionalización del amparo.
Si bien algunas provincias habían regulado en sus constituciones tal instituto, se
requería que fuera la Carta Magna Nacional quien impartiera los estándares y directrices
al respecto.

De esta forma surge el art. 43. Con él se viene a llenar el vacío dejado por el art. 33, y a
suplir las deficiencias que se le achacaban a la ley 16.986.
Junto a ello, destacamos otros dos arts. incorporados con la reforma del ´94 en el
capítulo de “Nuevos Derechos y Garantías”: los arts. 41 y 42.
Si el art. 43 establece la legitimación procesal para el ejercicio de la acción de amparo
(y en lo que hace a nuestro análisis, para el caso del amparo de los derechos de
incidencia colectiva), los arts antes mencionados establecen la plataforma fáctica para la
protección de los derechos del ambiente y de los usuarios y consumidores.

Aquí encontramos una nueva categoría de derechos: los derechos de incidencia

colectiva.
No se trata ya de derechos individuales, exclusivos, sino de derechos que afectan a un
grupo o sector, y que pueden ser ejercidos individualmente como parte de ese todo que
está siendo actual o potencialmente afectado.
Actualmente, las condiciones generales de contratación y/o la prestación de servicios
han variado enormemente con relación a las situaciones que regulan nuestros Código
Civil y Código Comercial.
Se quebró el equilibrio en las prestaciones, quedando una de las partes (el usuario,
comprador o consumidor), en franca situación de desigualdad frente a la otra parte,
fuerte y en algunos casos arbitraria (proveedor, vendedor, empresario).

30
Los contratos no son consensuales, sino de adhesión, meramente formularios,
prestándose a grandes abusos e irregularidades.

Para enfrentar tal situación, se dictó en 1993, y como parte del proceso que derivó en la
reforma constitucional del ´94, la ley 24.240.
Esta ley busca regular de manera específica las pautas que nos brinda la Constitución
Nacional a través del art. 42. Junto a ella, las leyes 22.802 (Lealtad Comercial) y 25.126
(Ley de Defensa de la Competencia), complementan y completan el panorama
normativo.

Se ha producido de esta forma un gran avance en la regulación y protección de los

derechos de incidencia colectiva.
El derecho no ha hecho oídos sordos a los reclamos imperantes.
Ha buscado evolucionar y adaptarse a los cambios sociales acaecidos.

Si bien queda mucho por mejorar, las perspectivas son buenas.

Más allá de ciertas críticas que podemos realizar en cuanto a la debilidad de la tutela
procesal y judicial que se ha otorgado como remedio, y que puede y debe ser mejorada,
pues en comparación con otros países (Brasil y México, por ejemplo) es muy limitada la
protección que brinda el plexo normativo, optamos por ser optimistas.

Hay un proceso en marcha que puede y debe seguir evolucionando en pos de ofrecer
una protección integral al respecto. Como operadores jurídicos, nuestra misión es
profundizar y optimizar los procesos existentes.
El proceso está en marcha. Acompañemos su evolución como hombres de ciencia,
conciencia y compromiso.-

BIBLIOGRAFIA UTILIZADA

 AMAYA, Jorge Alejandro. Mecanismos Constitucionales de protección al

consumidor. Editorial La Ley, 2004.
 BERSTEN, Luis Horacio. Derecho Procesal del consumidor. La Ley, 2004.

31
 BIDART CAMPOS, Germán J. La legitimación procesal activa en el segundo
párrafo del art. 43 de la Constitución, en El Derecho, 26/02/1996.
 BIDART CAMPOS, Germán J. Tratado Elemental de Derecho
Constitucional. Editorial Ediar, Buenos Aires, 1995.
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