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JURISPRUDENCIA

Roj: SAP GC 2658/2018 - ECLI: ES:APGC:2018:2658


Id Cendoj: 35016370012018100447
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Palmas de Gran Canaria (Las)
Sección: 1
Fecha: 27/12/2018
Nº de Recurso: 1097/2017
Nº de Resolución: 472/2018
Procedimiento: Penal. Apelación procedimiento abreviado
Ponente: SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA
Tipo de Resolución: Sentencia

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL


C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 30
Fax: 928 42 97 76
Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0001097/2017
NIG: 3501943220160003355
Resolución:Sentencia 000472/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000091/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria
Encausado: Mateo ; Abogado: Sergio Carmelo Valentin Peñate; Procurador: Hugo Vega Melian
Apelante: Nieves ; Abogado: Lorena De Fatima Reigoza Gonzalez; Procurador: Deyarina Galindo Castaño
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. PEDRO JOAQUIN HERRERA PUENTES
Magistrados
D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA (Ponente)
D./Dª. MÓNICA HERRERAS RODRÍGUEZ
En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de diciembre de 2018.
Visto en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación interpuesto
por Dña Nieves , defendida por la Letrada Dña. Yazmina Suárez López; contra la sentencia de fecha 24 de
octubre de 2017 del Juzgado de Penal Número 2 de Las Palmas, Procedimiento Abreviado 91/2017, que ha
dado lugar al Rollo de Sala 1097/2017, en la que aparecen como partes apeladas el Ministerio Fiscal y D. Mateo
, representado por el Procurador D. Hugo Vega Melián, y defendido por el Letrado D. Sergio Carmelo Valentín
Peñate; siendo ponente el Ilmo. Sr. D. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA, quién expresa el parecer de esta Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

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JURISPRUDENCIA

PRIMERO.- En la referida sentencia se contiene el siguiente fallo: " Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Mateo
del delito DE ABANDONO DE FAMILIA-impago de pensiones y del DELITO DE COACCIONES de que venía
siendo acusado, sin que proceda la condena en costas procesales al mismo, con todos los pronunciamientos
favorables.".
SEGUNDO.- Contra la indicada resolución se interpuso recurso de apelación por la acusadora particular Dña
Nieves ; con las alegaciones que consta en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que
fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días al Ministerio Fiscal y demás partes
personadas con el resultado que obra en autos.
TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia en fecha 14 de diciembre de 2017, en la que tuvo entrada
en fecha 15, se turnó en reparto a esta sección en fecha 18 del mismo mes, designándose ponente conforme
a los criterior de distribución de asuntos vigentes en esta Sala por diligencia de 15 de enero de 2018 a Dña.
Loreto , y en espera de señalamiento, en virtud de providencia de fecha 11 de diciembre de 2018 se reasignó
la ponencia a quién como tal suscribe la presente, y se fijó el 27 del mismo mes fecha para deliberación y
votación y fallo, tras lo cuál quedaron las actuaciones pendientes de sentencia.

HECHOS PROBADOS
Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuáles quedan transcritos: "ÚNICO.- De
la prueba practicada queda acreditado y así se declara que Mateo , con D.N.I. NUM000 , mayor de
edad, sin antecedentes penales, no abonó desde octubre de 2015 hasta abril de 2016 el total del importe
correspondiente a la pensión compensatoria debida a su ex mujer, Dña. Nieves , según sentencia nº64/2006,
del Juzgado de Primera Instancia nº8 de DIRECCION000 , que fijaba dicha pensión en 900 euros, los cuales
habían de incrementarse en 300 euros una vez que la hija común de ambos alcanzase la mayoría de edad,
pues los ingresos obtenidos en este período y la situación económica del mismo no le permitieron hacer frente
en su totalidad a las obligaciones impuestas en la sentencia de divorcio.
El 30 de junio de 2017 Mateo y Nieves procedieron a la venta de la que fuera la vivienda familiar, con cuyo
importe de abonó el pendiente de la hipoteca, que hasta el momento estaba siendo abonada exclusivamente
por el primero, y se adjudicó 3.000 euros a favor de Mateo y 10.324,46 euros a favor de Dña. Nieves . La
misma además recibió la cantidad de 15.000 euros en diciembre de 2015 una vez su ex marido vendió un local.
Mateo ha instado la modificación de medidas estando aún pendiente de resolución.."

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Impugna la apelante la sentencia de instancia discutiendo la valoración de la prueba, entendiendo
que la practicada es suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado respecto de quién interesa
la condena en esta alzada por delitos de abandono de familia y coacciones.
El recurso debe ser necesariamente desestimado. Y es que obvia la parte recurrente que tras la reforma
operada en la LECRIM por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, en vigor desde el 6 de diciembre de ese año, anterior
pues al inicio de esta causa, en la regulación de la apelación contra las sentencias dictadas en el ámbito del
procedimiento abreviado, el nuevo art. 792.2 dispone que "La sentencia de apelación no podrá condenar al
encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido
impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo
790.2". Y en tal sentido, justamente el art. 790.2 en su párrafo 3º dispone que "Cuando la acusación alegue
error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la
condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica,
el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o
algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente
declarada.".
En todo caso, dicho planteamiento no resulta ni mucho menos novedoso. Y es que ya con anterioridad
a la citada reforma, ya poníamos de manifiesto las dificultades de tornar en condenatorio un previo
pronunciamiento absolutorio de la instancia, cuando éste se ha sustentado en el principio de inmediación del
que carece el órgano de apelación, a tenor de la ya clásica sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional
167/2002, de 18 de septiembre de 2002 , sosteniendo el Alto intérprete de la Constitución la exigencia de oír
al acusado en la segunda instancia cuando se trata de variar el aspecto fáctico de la sentencia de primera
instancia, incluso para valorar los elementos subjetivos de los injustos penales ( STC 126/2012, de 18 de
junio ; STS 1327/2011, de 9 de diciembre ). Y aunque la actual regulación del recurso de apelación admite la

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JURISPRUDENCIA

convocatoria de vista de oficio en segunda instancia, ni prevé la citación del acusado con un trámite para ser
oído, ni cabe obviar en línea con lo que viene sosteniendo esta Sala de apelaciones en las sentencias de 27 de
julio de 2012 ( Rollo Apelación de delito 136/2012), de 21 de septiembre de 2012 ( Rollo de Apelación de delito
nº 153/2012 ) y de 17 de abril de 2013 ( Rollo de Apelación de delito nº 5/2013 ) que dada las exigencias del
principio acusatorio en el ámbito del proceso penal, no parece razonable que el Tribunal de segunda instancia
convoque de oficio vista con citación del acusado como requisito ineludible para poder condenar, pues ello
implica una examen previo de la prosperabilidad de la pretensión acusatoria con merma de las exigencias
de imparcialidad y objetividad, razón por la cuál deben ser las partes acusadoras las que expresamente lo
interesen con sustento en la doctrina constitucional citada, sin que en este caso lo haya interesado la parte
que recurre e impetra la condena en la segunda instancia.
También es importante destacar - STC 48/2008, de 11 de marzo - que es al legislador a quién corresponde
configurar el sistema de recursos, sin que exista ningún derecho fundamental a la repetición del juicio en la
segunda instancia - SsTS 321/2007, de 20 de abril ; 1.190/2006, de 14 de noviembre ; 32/2012, de 25 de enero
-, siendo así que el legislador procesalista, pudiendo articular una sistema de segunda instancia distinto, no lo
ha hecho en la reforma operada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, y en la más reciente citada operada
por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, en que sigue limitando la posibilidad de práctica de pruebas en la segunda
instancia a supuestos excepcionales que nada tienen que ver con una repetición del juicio que por tanto no
prevé, más allá de la posibilidad de reproducir la grabada en la primera instancia, y que el propio Tribunal
Constitucional ( STC 120/2009, de 18 de mayo ; STC 30/2010, de 17 de mayo ) entiende que no equivale a la
inmediación probatoria como una de las garantías básicas del proceso penal.
Con todo, cuando la apreciación probatoria del Tribunal de instancia se sustente en la apreciación de pruebas
de carácter personal, en la medida en que su valoración sea objetivamente razonable y se asiente justamente
en aspectos propios de la inmediación, bajo ningún concepto podrá el órgano de apelación modificar ese
juicio convictivo, pues el juicio, como se ha dicho, es el desarrollado en la primera instancia. Si ese juicio
convictivo sobre la base de pruebas personales, no se sustenta en la apreciación de la prueba, sino en la
exteriorización de lo que se afirma pero con un juicio erróneo de lo que en realidad se ha dicho a tenor del acta
del juicio oral, cabe la posibilidad de modificar la absolución en condena, pero inexorablemente debiendo ser
oído el acusado en una vista en la alzada. Y es que como señala el Tribunal Supremo - STS 271/2012, de 9 de
abril - en la inmediación probatoria "se está ante los problemas propios de la apreciación de las pruebas de
carácter personal que se practican ante el Tribunal de instancia. Sobre esta modalidad probatoria, esta Sala de
casación tiene establecido de forma reiterada que en la ponderación de las declaraciones personales (acusado,
víctima, testigos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial,
condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal
superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra
versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación,
sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas
aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura
racional del discurso valorativo puede ser revisada en casación, censurando aquellas argumentaciones que
resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15-3 ; 893/2007 de
3-10 ; 778/2007, de 9-10 ; 56/2009, de 3-2 ; 264/2009, de 12-3 ; 901/2009, de 24-9 ; 960/2009, de 16-10 ; y
796/2011, de 13-7 , entre otras).
Estas afirmaciones, ciertamente, deben ser matizadas, pues esta misma Sala también ha precisado que no
cabe interpretarlas en el sentido de que el órgano de casación, operando con criterios objetivos, no pueda
revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha otorgado credibilidad a quien ha prestado
declaración a su presencia. Ni que, por lo tanto, el Tribunal que efectúa la revisión no pueda excluir de lo
probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su
resultado, se muestra inconsistente. Pues "el Tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha
hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente,
a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha
decidido de la manera que consta" ( SSTS 1579/2003, de 21-11 ; y 677/2009, de 16-6 ). Y en la misma dirección,
también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos
aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial contra el control
cognitivo por parte del Tribunal superior (STS 716/2009, de 2-7; y 796/2011, de 13- 7)."
Finalmente, si la convicción de absolución se ha sustentado en argumentos arbitrarios, absurdos o irracionales,
a lo que habrá de unirse aquellos supuestos en los que no se haga mención en la valoración de la prueba a
alguna parte de la misma de la cuál quepa evidenciar una conclusión distinta a la alcanzada por el Juez de
instancia, no será posible, ni aún celebrando vista en la alzada, variar el fallo de la instancia, en la medida en que
al juicio convictivo del Juez a quo confluya la apreciación de distintas pruebas de carácter personal que sí haya

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JURISPRUDENCIA

valorado. Ante tal posibilidad, y con el fin de no lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva, titularidad de todo
justiciable y no solo de los acusados -éstos únicamente son titulares en exclusiva del derecho fundamental a
la presunción de inocencia-, la única vía posible de corrección será la nulidad de la sentencia de instancia a fin
de que, con la debida motivación, se exteriorice una argumentación objetivamente razonable sobre esa prueba
-o parte de la prueba- de cargo omitida, llegándose a la conclusión que proceda, pudiendo ser la misma de
absolución o de condena - STS 256/2007, de 30 de marzo -, pues como también señala el Tribunal Supremo,
no cabe modificar la convicción de no culpabilidad del tribunal de instancia en equivalencia a una especie de
presunción de inocencia invertida que no existe, pero sí anular -previa y expresa petición de parte- la sentencia
recurrida si la absolución se sustenta en razonamientos absurdos o arbitrarios. Y así señala la STS 601/2012,
de 12 de julio , que "Como señala la reciente sentencia de esta Sala de 23 de Marzo de 2012 , el loable esfuerzo
por ampliar espacios a la revisión casacional para garantizar la protección de los derechos constitucionales y
en concreto la del derecho a la presunción de inocencia, carece de fundamento si lo que se pretende es abrir
la posibilidad de corregir el relato fáctico de las sentencias absolutorias, fundadas en la falta de convicción
del Tribunal de instancia sobre la culpabilidad del acusado, por la vía de la presunción de inocencia invertida,
posibilidad que ha sido reiteradamente rechazada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y por la de
esta Sala.
Al margen de esta prohibición de modificar peyorativamente el relato fáctico de las sentencias absolutorias,
salvo en los supuestos de infracción de ley indirecta previstos en el art 849 2º de la Lecrim , el derecho a
la tutela judicial efectiva puede ser invocado por el Ministerio Fiscal, o por la acusación privada, "cuando su
pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal
de instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en
los artículos 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos de la Constitución Española , en su vertiente de derecho a obtener
una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( STS núm. 178/2011,
de 23 de febrero )".
La consecuencia de esta infracción no puede ser imponer al Tribunal de la instancia una convicción que no
obtuvo, sino, en su caso, devolver la causa al Tribunal de que proceda para que, reponiendo la causa al estado
que tenia cuando se cometió la falta, dicte una nueva resolución ajustada a cánones racionales y no arbitrarios."
Recordemos que el Tribunal de apelación no puede decretar de oficio la nulidad - art. 240.2 párrafo 2º de la
LOPJ - aunque mediase recurso, pues solo puede decretarlo si se pidiere expresamente.
Con todo, en el caso concreto sometido a la consideración de esta Sala, la parte apelante no interesa la nulidad
de la sentencia, única vía posible para que pudiere examinarse su pretensión. Y es que el Juez de instancia
sustenta su convicción de absolución en la apreciación no solo de prueba documental, sino en la apreciación
de pruebas de carácter personal.
Conclusión de lo dicho es la desestimación del recurso de apelación.
SEGUNDO.- En materia de costas procesales, siendo desestimado el recurso de apelación, procede imponerlas
a la parte apelante ( arts. 394 , 398 y 4 de la LEC ).
Por lo anteriormente expuesto, vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,
esta Sala acuerda el siguiente

FALLO
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dña Nieves , contra la sentencia de fecha 24 de
octubre de 2017 del Juzgado de Penal Número 2 de Las Palmas, se confirma la misma, con imposición a la
apelante de las costas causadas en esta alzada.
Notifíquese esta resolución a las partes.
MODO DE IMPUGNACIÓN.- Contra la presente resolución conforme al art. 792.4 en relación con el art. 847
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se podrá interponer recurso de CASACIÓN por infracción de ley del
motivo previsto en el numero 1 del art. 849 de la misma ley procesal en el plazo de CINCO días a partir de su
notificación, por medio de escrito que se presentará ante este tribunal.
Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.