Vous êtes sur la page 1sur 21

Ohadata D-18-17

LES CAUTIONNEMENTS EN DROIT UNIFORMEI

Par

Youbi Bouhari MARÉII


Doctorant en droit privé à l’Université libre de Bruxelles

I
Nos sincères remerciements à la Pr Michèle GRÉGROIRE – avocate à la Cour de cassation de Belgique et
au barreau de Paris, enseignante à l’Université libre de Bruxelles et à l’université Paris 2 Panthéon Assas, et par
ailleurs promotrice de notre thèse actuellement en cours – pour la correction.
II
L’auteur est diplômé de l’Université libre de Bruxelles : d’un Master en Droit économique et social, d’un
Master de spécialisation en Droit fiscal, et d’un Certificat formation à la recherche. Il est actuellement Doctorant-
chercheur à l’Unité de droit économique de ladite l’Université. Il peut être contacté à l’adresse suivante :
bouharimare@gmail.com.

1
Sommaire

Introduction ............................................................................................................................ 3
I- Le cautionnement portant sur tout ou partie du patrimoine de la caution : le
cautionnement personnel ou réel .......................................................................................................... 5
1. Le cautionnement personnel stricto sensu, la conception classique : les articles
13 – 19 de l’AUS ................................................................................................................... 5
2. Le cautionnement réel, une constitution de sûreté réelle pour autrui : l’article 22,
alinéa 2 de l’AUS................................................................................................................. 12
II- Le cautionnement adjoint d’une sûreté réelle ou personnelle : le cautionnement renforcé
ou certifié ........................................................................................................................................... 17
1. Le cautionnement renforcé, un cautionnement personnel assorti d’une sûreté
réelle : l’article 22, premier alinéa de l’AUS ....................................................................... 17
2. La certification de caution, un cautionnement personnel assorti d’une sûreté
personnelle : l’article 21 de l’AUS ...................................................................................... 18
Conclusion ........................................................................................................................... 20

2
Introduction

1. L’impayé est aussi vieux que le commerce. Chaque créancier est exposé à un
risque d’inexécution des obligations de son débiteur. Certes le créancier bénéficie d’un droit de
gage général sur le patrimoine de son débiteur1. Mais rien n’oblige ce dernier à limiter ses
engagements : le débiteur est en principe capable de s’engager à l’infini. Or à la multiplication
des engagements du débiteur correspond, indirectement mais certainement, une diminution des
droits du créancier, en raison de l’accroissement du dénominateur du gage général. D’où
l’intérêt pour le créancier d’exiger des garanties afin de bénéficier d’une préférence et, donc,
de meilleures chances de paiement.
Théoriquement, les garanties sont infinies, puisque la notion de garantie renvoie à
« toute mesure destinée à assurer la sécurité de la formation ou de l’exécution des
transactions »2. Néanmoins, certaines garanties ont des effets bien établis : il s’agit des sûretés.
Le créancier, en vue d’échapper à l’égalité vis-à-vis des autres créanciers de son débiteur, peut
ainsi avoir recours aux sûretés personnelles ou réelles.
Les sûretés réelles, qui portent sur des biens, sont généralement constituées par le
débiteur lui-même. De fait, même si elles permettent au créancier d’échapper à l’égalité, elles
peuvent être paralysées dans certaines situations d’insolvabilité, notamment en cas d’ouverture
d’une procédure collective. C’est pourquoi les sûretés personnelles – dont le cautionnement –,
qui adjoignent un autre débiteur au débiteur principal, peuvent paraître plus efficaces3.
2. Le cautionnement connaît une fortune croissante en Afrique, notamment dans
l’espace de l’OHADA. Pour cause, le paysage économique communautaire est constitué de 90
à 95% de PME4. Ces entreprises sont très souvent dans l’incapacité d’offrir de sérieuses sûretés
réelles. Par exemple, l’hypothèque, qui constitue la reine des sûretés5, n’est pas envisageable
pour bon nombre de ces entreprises dépourvues de patrimoine immobilier6. Dans ce cas, l’une

1
Article 2092 du Code civil burkinabè.
2
ANOUKAHA F., CISSE-NIANG A., FOLI M., ISSA-SAYEGH J., NDIAYE I. Y. et SAMB M., OHADA :
Sûretés, coll. Droit uniforme africain, Bruylant, 2002, p. 1, n° 1.
3
Voy. SOUPGUI E., « Les suretés conventionnelles à l’épreuve des procédures collectives dans l’espace
OHADA » (résumé de la thèse de doctorat), Ohadata D-08-43.
4
DIALLO B., « Des procédures adaptées aux “petites” entreprises : les procédures collectives simplifiées »,
Rev. Droit & Patrimoine n° 253, décembre 2015, Dossier : Modernisation de l’Acte uniforme sur les procédures
collectives de l’OHADA, Lamy / Droit & patrimoine, p. 44.
5
GUYON Y., Doit des affaires : Entreprises en difficultés, redressement judiciaire, faillite, T. 2, 9e éd.,
Economica, 2003, p. 378, n° 1343.
6
En effet, 78% des actifs des entreprises dans les pays en développement sont constitués de biens meubles
corporels ou incorporels ; par analogie, seulement 22% des actifs sont constitués d’immeubles : SAFAVIAN M.,
FLEISIG H. et STEINBUKS J., Unlocking Dead Capital : How Reforming Colleteral Laws Improves Access to
Finance. Private Sector Development Viewpoint, The World Bank, Washington DC, March 2006, n° 307.

3
des alternatives de financement consiste, pour les gérants, à se porter cautions aux côtés de
telles entreprises, ce qui justifie le recours fréquent à cette forme de garantie.
En réalité, le terme “cautionnement” désigne des conventions assez diverses7.
Traditionnellement, le cautionnement pouvait être conventionnel, légal ou judiciaire ; simple
ou solidaire ; civil ou commercial ; personnel ou réel ; etc.
3. En droit de l’OHADA, le cautionnement est essentiellement – mais pas
seulement puisqu’il peut être judiciaire8 – conventionnel, présumé solidaire, sans qu’il ne soit
fait de distinction entre le caractère civil ou commercial de celui-ci. Le cautionnement, en droit
uniforme, revêt néanmoins une certaine polysémie.
En effet, une distinction tranchée peut être établie entre le cautionnement personnel et
le cautionnement réel (I), alors qu’un rapprochement est possible entre le cautionnement assorti
d’une sûreté réelle et celui assorti d’une sûreté personnelle (II).

7
LEGAIS D., Le cautionnement, Economica, 1995, p. 12.
8
V. article 15 AUS.

4
I- Le cautionnement portant sur tout ou partie du patrimoine de la
caution : le cautionnement personnel ou réel

4. Le cautionnement peut être défini comme un contrat par lequel une personne (la
caution) s’engage envers un créancier qui l’accepte, à exécuter une obligation contractée par un
débiteur (principal) si celui-ci n’y satisfait pas lui-même. Il peut être contracté sans ordre du
débiteur9. L’engagement de la caution peut consister à répondre de l’obligation sur tout son
patrimoine (1) ou sur certains éléments de celui-ci (2).

1. Le cautionnement personnel stricto sensu, la conception classique :


les articles 13 – 19 de l’AUS

5. En droit de l’OHADA, le cautionnement est un acte consensuel. L’écrit n’en est


plus une condition de validité10, mais seulement requis ad probationem11. Néanmoins, le
cautionnement ne se présume pas12 : il est exigé que « l’intention de se porter caution ait été
positivement exprimée, et [que] de simples présomptions, même graves et concordantes, ne
peuvent suffire à prouver le contrat de cautionnement, a fortiori le silence »13.
C’est ce qui justifie que l’aide spontanée apportée à une personne en proie à des
difficultés financières ne saurait constituer un engagement à garantir sa dette14 ; ou que la
garantie locative, alors même qu’elle garantit l’exécution d’un contrat – un bail précisément –,
n’est pas, faute de précision, un cautionnement15. C’est par abus que le garant locatif est
qualifié, dans le langage courant, de caution.

9
Article 13 AUS.
10
Contrairement à l’ancien AUS (article 4, alinéa 1er ancien) et à ce que certains auteurs ont pu écrire (ISSA-
SAYEGH J., Commentaire de l’Acte uniforme du 15 décembre 2010 portant organisation des sûretés, in OHADA :
Traités et actes uniformes commentés et annotés, Juriscope, 2016, p. 886).
11
BLACK YONDO L., BRIZOUA-BI M., FILLE LAMBIE O., LAISNEY L.-J. et MARCEAU-COTT A., Le
nouvel acte uniforme portant organisation des sûretés : La réforme du droit des sûretés de l’OHADA (sous dir.
CROCQ P.), coll. Lamy Axe Droit, Lamy, 2012, p. 78, n° 84.
12
Article 14 AUS.
13
NANDJIP MONEYANG S., « Cautionnement – Débiteur en liquidations des biens : Sort de la caution
personnelle donnée par le gérant », note sous CA Douala, arrêt n° 055/CE du 1er juin 2011, Penant n° 880, avril-
juin 2012, p. 405.
14
TPI Ouagadougou, 30 janvier 1985, Rev. burkinabè dr. n° 12, décembre 1987, spéc. p. 519.
15
Voy. TGI Ouagadougou, 13 février 2002, jugement n° 128, Ohadata J-04-09.

5
Le législateur communautaire présume le cautionnement solidaire, sauf dérogation
d’une loi nationale ou de la convention des parties16. Telle caution solidaire, contrairement à la
caution simple, perd le bénéfice de la discussion – elle est tenue comme un débiteur in solidum17
et ne peut donc demander une saisie préalable des biens du débiteur principal – et de la division
– en cas de pluralité de cautions, elle ne peut exiger du créancier qu’il divise ses poursuites.
6. Cette conception classique du cautionnement selon laquelle la caution s’engage
à répondre de l’obligation en cas de défaillance du débiteur principal revêt un caractère
essentiellement accessoire, qui implique que l’étendue et l’existence du cautionnement
dépendent de l’obligation principale18.
L’existence du cautionnement est étroitement liée à celle de l’obligation principale. De
fait, il n’y a point de cautionnement en l’absence d’une obligation principale valablement
constituée19. Dans l’hypothèse où l’obligation principale n’est pas (ou plus) valable, le
cautionnement devient caduc. Dans le même sens, l’extinction partielle de l’obligation
principale éteint le cautionnement dans la même mesure20.
Ce qui affecte l’existence de l’obligation principale affecte donc aussi le cautionnement.
Cependant, le cautionnement peut disparaître de façon autonome dans les cas prévus à l’article
37 de l’AUS. Aussi, législateur uniforme édicte la dation en paiement ou la novation de
l’obligation principale comme libérant la caution.
7. L’étendue du cautionnement dépend également de celle l’obligation principale,
de sorte que le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur, ni être contracté
sous des conditions plus onéreuses. D’où il suit que, sauf si elles sont purement personnelles
au débiteur21, la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions inhérentes à la dette22,
tendant à la réduire, à l’éteindre ou à la différer.
La dépendance de l’étendue du cautionnement de l’obligation principale conduit à
étendre à la caution les remises et délais accordés volontairement par le créancier au débiteur
principal23 – ce qui n’est pas le cas des délais et remises imposés par le juge24.

16
Article 20 AUS.
17
CA Douala, arrêt n° 055/CE du 1er juin 2011, Penant n° 880, avril-juin 2012, spéc. p. 399.
18
AYNÈS L. et CROCQ P., Les sûretés – La publicité foncière, Défrénois, 2003, n° 10, p. 15.
19
V. article 17 AUS qui traite également de l’hypothèse du cautionnement d’un incapable.
20
Article 36 AUS.
21
Cass. fr., ch. mixte, 8 juin 2007, n° 03-15.602, B. 5 (rejet d’un recours fondé sur la nullité de la convention
principale pour dol).
22
Article 29 AUS.
23
BOURASSIN M., « Sûretés et surendettement des particuliers », LPA n° 203 du 10 octobre 2012, p. 4, spéc.
n° 72.
24
GRÉGOIRE M., « Le sort des créanciers et leurs garanties », in L’entreprise en difficulté : Solutions et
nouveaux outils juridiques, Anthemis, 2009, p. 61, n° 56.

6
Par ailleurs, la prorogation de délais accordée au débiteur principal doit nécessairement
être notifiée à la caution25. Cette notification fait partie d’un vaste système d’information
organisé au profit de la caution26. Lorsqu’elle a été informée des délais de paiement accordés
au débiteur principal, la caution a le choix entre bénéficier des délais ou, si elle n’entend pas
être tenue plus longtemps, exercer un recours avant paiement contre le débiteur principal.
Dans le cautionnement, l’ancrage de l’accessoire est tel que l’ « engagement dont le
contenu clairement exprimé est incompatible avec le caractère accessoire, fût-il qualifié par
les parties de cautionnement, est d’une autre nature »27. L’accessoire, qui constitue une
caractéristique intrinsèque du cautionnement, est l’élément principal qui permet de distinguer
le cautionnement des engagements dits autonomes28.
8. Certes le cautionnement est un contrat accessoire de sorte que la caution – dont
l’engagement est subsidiaire – et le débiteur principal répondent, in fine, de la même dette.
Toutefois, le cautionnement entraine une dualité d’obligations issues de sources distinctes : la
caution s’engage à exécuter l’obligation du débiteur, tandis que ce dernier est tenu d’une
obligation principale envers le créancier29.
Cette dualité d’obligations justifie, lorsqu’il s’agit de respecter les prévisions
contractuelles des parties, d’écarter le caractère accessoire du cautionnement. Ainsi, la
déchéance du terme intervenue dans le chef du débiteur principal ne s’étend pas automatique à

25
Article 23, alinéa 3 AUS.
26
Plusieurs situations justifient l’information de la caution par le créancier. Il en est ainsi en cas de prorogation
de terme accordé au débiteur principal (article 23, alinéa 3 AUS) ou après une mise en demeure infructueuse du
débiteur principal (article 24 AUS). Mais l’information la plus importance est l’obligation d’information annuelle
de la caution (article 25 AUS ; V. aussi AVENA-ROBARDET V., « L’obligation d’information annuelle de la
caution : une source intarissable de contentieux », note sous Cass. fr., com., 25 avril 2001, n° 96-22.035, D. 2001,
p. 1793 ; MATHEY N., « Précisions sur l’information de la caution », note sous Cass. fr., com., 15 novembre
2016, n° 15-12.179, L’Essentiel Droit bancaire n° 1 du 1er janvier 2017, p. 6).
27
SIMLER Ph. et DELEBECQUE Ph., Droit civil – Les sûretés – La publicité foncière, 6e éd., D. 2012, n° 52,
p. 47.
28
Les articles 39 et suivants de l’AUS régissent la « garantie autonome » et la « contre-garantie autonome ».
Voy. ISSA-SAYEGH J., Commentaire de l’Acte uniforme du 15 décembre 2010 portant organisation des sûretés,
op. cit., p. 900 s. ; SIMLER Ph., Garanties autonomes. Régime, JCl. Code civil, fasc. 15 du 16 décembre 2013
(mis à jour le 26 février 2018) ; SIMLER Ph., Garanties autonomes. Nature juridique, caractères, typologie, JCl.
Code civil, fasc. 10 du 16 décembre 2013 (mis à jour le 26 février 2018) ; BLOT S., « Les garanties autonomes
face à la pratique bancaire », LPA n° 63 du 27 mars 2008, p. 17 ; DUMONT-LEFRAND M.-P., « Garantie et
contre-garantie autonomes », GP n° 23 du 21 juin 2016, p. 35 ; GOUT O., « Des imperfections du droit actuel des
garanties autonomes », note sous Cass. fr., com., 5 octobre 2010, n° 09-14.673, D. 2011, p. 655 ; PARIENTE M.,
« Les garanties autonomes », note sous Cass. fr., com., 9 juin 2004, D. 2004, p. 894 et T. com. Paris, 6e ch., 9
octobre 2014, n° J2014000502, GP n° 234 du 22 août 2015, p. 34 : Garantie autonome ou simple cautionnement ;
ARTHEZ A.-S., « De la transmissibilité des garanties autonomes », note sous Cass. fr., 2e civ., 21 octobre 2004,
n° 02-18.897, Defrénois n° 15 du 15 août 2005, p. 1226 et Cass. fr., com., 31 janvier 2017, n° 15-19.158, Flash
Défrénois n° 6 du 13 février 2017, p. 8 : La garantie autonome n’est pas transmise en cas de scission de la société
bénéficiaire.
29
Idem, n° 47, p. 41.

7
la caution30 – et d’une manière générale aux coobligés solidaires31 – qui reste tenue suivant le
terme originel en vigueur lors de son engagement. Cette solution est expressément consacrée
par le législateur uniforme qui décide, en plus, qu’il ne peut y être dérogé32.
9. Dans tous les cas, la caution ne s’engage pas dans une voie libérale, sauf clause
contraire. En conséquence, lorsqu’elle a dû faire face à l’obligation du débiteur principal, elle
bénéficie de recours en remboursement.
La caution bénéficie d’une action contre le débiteur principal. Contre le débiteur, la
caution pourrait intenter, après paiement, un recours personnel33 ou subrogatoire34 et, dans
certains cas, un recours avant paiement.
10. Lorsqu’elle opte pour le recours personnel après paiement, la caution est fondée
à réclamer, outre le remboursement qu’elle a dû supporter, des dommages-intérêts pour le
préjudice qui en a résulté. Ce recours personnel permet d’agir contre le débiteur principal et, si
la caution les a également cautionnés, contre les codébiteurs solidaires.
Si certains codébiteurs n’avaient pas été cautionnés, la caution ne peut exercer contre
eux de recours personnel, faute de lien juridique entre elle et ceux-ci. Dans ce cas, la caution
pourrait tout de même agir (contre les codébiteurs solidaires qu’elle n’a pas cautionnés) sur le
fondement de la gestion d’affaires lorsqu’elle a déjà payé35, ou sur base de la subrogation.
11. En lieu et place d’un recours personnel après paiement, la caution qui a acquitté
la dette pourrait opter pour une action subrogatoire. Cette action consiste pour la caution à
prendre purement et simplement la “place” du créancier qu’elle a remboursé. Dans ce cas, la
caution hérite de tous les droits – la créance elle-même ainsi que les actions et garanties qui s’y
attachent36 – du créancier.

30
Cass. fr., com., 8 mars 1994, n° 92-11.854, B. 96, p. 74. V. aussi CROCQ P., « Cautionnement réel :
qualification de sûreté réelle et impossibilité de se prévaloir de l’absence de déchéance du terme », note sous Cass.
fr., 1re civ., 4 mai 1999, B. 144, RTD civ., 1999, p. 880.
31
Cass. fr., com., 5 octobre 1983, n° 82-10.351, B. 254.
32
Article 23, alinéa 4 AUS. En France par contre, la caution pourrait renoncer à la protection contre la
déchéance du terme du débiteur principal en sorte que la déchéance du terme emporte aussi une exigibilité
immédiate à son encontre. Voy. Cass. fr., com., 8 mars 1994, n° 92-11.854, B. 96, p. 74.
33
Article 32 AUS.
34
Article 31 AUS.
35
Cass. fr., com., 27 novembre 1978, n° 76-14.520, B. 277, p. 228.
36
Cass. fr., com., 23 novembre 1982, n° 81-10.516, B. 365 : « Le subrogé qui dispose des droits et actions du
créancier qu’il a désintéressé ne bénéficie que du privilège attaché à la créance qu’il a acquittée. Dès lors justifie
sa décision la Cour d’appel qui refuse d’étendre aux intérêts des sommes versées à titre de salaires par une banque
en sa qualité de caution, le privilège institué uniquement pour lesdits salaires ou pour les rémunérations et
indemnités visées à l'article 2104 4° du code civil » ; Cass. fr., com., 7 février 1978, n° 76-10.110, B. 54, p.
43 (subrogation dans la production de créance dans le cadre des procédures collectives) ; Cass. fr., 3e civ., 2 février
1982, n° 80-14.698, B. 32.

8
La caution qui se fonde sur la subrogation peut poursuivre toutes les personnes que le
créancier aurait pu lui-même poursuivre. Mais la subrogation a un revers : elle limite la caution
aux prérogatives du créancier auquel elle s’est substituée. Le recours subrogatoire ne permet
donc pas à la caution de réclamer plus que le créancier37 : le recours de la caution est limité, en
cas de subrogation, à ce qu’elle a supporté ; elle ne peut prétendre à des dommages-intérêts.
12. À côté de ces recours – personnel et subrogatoire – après paiement, le législateur
de l’OHADA permet à la caution, dans les cas prévus à l’article 35 de l’AUS, d’agir contre le
débiteur principal avant un quelconque paiement. Puisqu’aucun paiement n’est censé être
intervenu au moment de ce recours, celui-ci est nécessairement personnel – dans la mesure où
la subrogation nécessite toujours un paiement préalable.
Le recours (personnel) avant paiement est notamment permis en cas de cessation des
paiements du débiteur principal. Mais la notion de cessation des paiements étant difficile voire
impossible à appréhender par les tiers38, comment la caution pourrait-elle en être informée ?
L’information de la cessation des paiements ne pourrait certainement provenir que de
l’ouverture d’une procédure collective. Sauf que, à l’ouverture d’une procédure collective, la
caution ne peut plus poursuivre le débiteur en raison de la suspension des poursuites
individuelles39. En conséquence, en cas de cessation des paiements du débiteur principal, la
caution ne bénéficierait généralement d’aucun recours contre lui. Elle devrait alors produire sa

37
Cass. fr., 1re civ., 29 octobre 2002, n° 00-12.703, B. 257, p. 198 : « La subrogation est à la mesure du
paiement. Le subrogé ne peut prétendre, en outre, qu’aux intérêts produits au taux légal par la dette qu’il a
acquittée, lesquels, en cas d’application de l’article 2033 du Code civil, courent de plein droit à compter du
paiement ».
38
Sur la notion de “cessation des paiements” voy. MEUKE B. Y., « Quelques précisions sur la notion de
cessation des paiements dans l’OHADA », Ohadata D-08-13 ; LUCAS F.-X., « Appréciation de l’état de cessation
des paiements d’une filiale soumise à une procédure de sauvegarde », note sous Cass. fr., com., 24 mars 2009, n°
08-12.212 (société Smoby), BJS n° 7 du 1er juillet 2009, p. 691 ; LEBEL Ch., « La cessation des paiements
précisée », note sous Cass. fr., com., 7 février 2012, n° 11-11.347, B. 27, JCP E n° 26 du 28 juin 2012, 1414 ;
SAINTOURENS B., « Les conditions d’ouverture des procédures après l’ordonnance du 18 décembre 2008
portant réforme du droit des entreprises en difficulté », RPC n° 1, janvier 2009, dossier 4 ; AVENA-ROBARDET
V., « “Situation irrémédiablement compromise” et “cessation des paiements” : deux notions à ne pas confondre »,
note sous Cass. fr., com., 31 mars 2004, D. 2004, p. 1231 ; COURTIER J. L., « La notion de cessation des
paiements : passif exigible ou exigé », RJ com. n° 7-8, 2001, p. 212 ; BESNARD GOUDET R., « La date de
cessation des paiements ne peut précéder celle de l’immatriculation au RCS », note sous Cass. fr., com., 1er février
2000, JCP E n° 48 du 30 novembre 2000, p. 1909.
39
En cas de cessation des paiements, l’entreprise doit être soumise au redressement judiciaire ou la liquidation
des biens, lesquelles procédures entrainent une large suspension des “poursuites individuelles”. V. article 75
AUPC. V. aussi KANTÉ A., « Réflexions sur le principe de l’égalité entre les créanciers dans le droit des
procédures collectives d’apurement du passif (O.H.A.D.A.) », Revue EDJA n° 52, janvier-mars 2002, p. 50, RSDA
n° 1, janvier-juin 2003, Ohadata D-06-47 (article qui traitait de la notion sous l’AUPC de 1998) ; ROUSSEL
GALLE Ph., « Les retouches apportées aux règles de l’interdiction des poursuites individuelles et de l’arrêt des
voies d’exécution », GP n° 69 du 10 mars 2009, p. 21.

9
créance de remboursement – et éventuellement en dommages-intérêts – au passif de la
procédure40 et subir la règle de l’égalité41.
13. Outre le débiteur principal – et les éventuels codébiteurs solidaires – contre qui
la caution pourrait agir en remboursement par le truchement de l’action subrogatoire ou de
l’action personnelle avant ou après paiement, la caution bénéficie également d’un recours en
remboursement contre les éventuelles autres cautions de la même dette (les cofidéjusseurs).
D’entrée, il faut retenir que la qualité de cofidéjusseur s’entend au sens large42. Elle
concerne aussi bien la caution personnelle tenue sur l’ensemble de son patrimoine que la
caution réelle tenue propter rem (infra, I, 2, n° 15 s.). Ainsi, les rapports entre diverses cautions
personnelles et/ou réelles relèvent bien de rapports entre cofidéjusseurs, peu important qu’une
solidarité existe entre elles ou que l’engagement des unes ait été plafonné à un montant
déterminé ou à une fraction de la dette.
14. Cela étant, lorsque plusieurs personnes se sont portées cautions d’un même
débiteur pour la même dette, la caution qui a acquitté la dette bénéficie d’un recours contre ses
cofidéjusseurs, chacune pour sa part et portion43. Contrairement au recours de la caution contre
le débiteur principal qui est un recours en paiement de la totalité de ce qu’elle a payé voire de
dommages-intérêts éventuels, le recours de la caution contre les autres cautions de la même
dette est un recours partiel : la dette se divise entre cofidéjusseurs.
Le recours récursoire de la caution qui a acquitté la dette contre ses cofidéjusseurs, qui
suppose que la caution ait payé plus que sa part, peut prendre la forme d’un recours personnel
ou subrogatoire. Mais quelle que soit la formule retenue, ce recours entre garants ne doit pas
être surestimé puisqu’il pose diverses questions et qu’il ne permet pas toujours à la caution qui
a acquitté la dette de recouvrer le surplus payé.

40
Si le créancier principal ne l’a pas encore fait, puisqu’une même créance ne peut apparaître deux fois au
bilan de l’insolvable. Voy. Cass. fr., req., 11 juillet 1894, DP 1896. 1. 113, S. 1899. 1. 353, cité par SIMLER Ph.
et DELEBECQUE Ph., Droit civil – Les sûretés – La publicité foncière, op. cit., n° 212, p. 192.
41
Sur l’égalité dans les procédures collectives voy. NGONO NKOA V. C., « L’égalité des créanciers dans les
procédures collectives internationales (Étude comparative du droit OHADA et européen) », Penant n° 892, juillet-
septembre 2015, p. 394-408 ; KANTÉ A., « Réflexions sur le principe de l’égalité entre les créanciers dans le droit
des procédures collectives d’apurement du passif (O.H.A.D.A.) », op. cit. (en droit OHADA) ; POLLAUD-
DULIAN F., « Le principe d’égalité dans les procédures collectives », JCP G n° 23 du 3 juin 1998, doctr. 138 (en
droit français) ; GEORGES F., « Le principe d’égalité des créanciers : un mythe ? », Revue de la faculté de droit
de l’université de Liège, 2009/2, p. 319-324 (en droit belge).
42
Voy. FOURNIER A., « Le recours entre cofidéjusseurs pour la part et portion de chacun d’eux », note sous
Cass. fr., 1re civ., 10 janvier 1995, n° 93-12.663, D. 1995, p. 573.
43
Article 34 AUS.

10
Il peut par exemple se poser, d’entrée de jeu, la question de savoir à concurrence de quel
montant les cautions pourraient être poursuivies lorsque chacune a apposé une mention limitant
le montant de sa garantie, mais quelles sont solidaires44. Après avoir déterminé le montant
incombant à chacune, la caution qui paie est confrontée, dans son recours contre ses
cofidéjusseurs, à de multiples questions. Entre autres, peuvent se poser des difficultés :
- en cas de fractionnement par plusieurs cautions distinctes, non solidaires, tenues de
la même dette45 ;
- en cas de transaction conclue par certaines cautions en vue d’obtenir une réduction
de leur engagement contre l’abandon de leur recours contre le débiteur principal en
difficulté46 ;
- ou en cas d’insolvabilité de certains cofidéjusseurs47.
Le recours anticipé étant proscrit entre cofidéjusseurs, se pose également la question de
savoir si le recours exercé, dans l’hypothèse d’un paiement échelonné effectué par une caution,
au-delà de son engagement à échéance, mais en deçà de son engagement total, pourrait
prospérer48. Se présente enfin l’épineuse situation où une caution non-professionnelle aurait
pris un engagement disproportionné49.
Le régime du cautionnement qui vient d’être décrit est celui du cautionnement
« classique », du cautionnement strictement personnel dans lequel la caution engage son
patrimoine aux côtés du débiteur principal. À cette forme de cautionnement s’oppose le
cautionnement réel dans lequel la caution n’engage que certains éléments de son patrimoine.

44
Voy. CABRILLAC S., « Cautionnement : de quelques incidences de la présence de cofidéjusseurs », Rép.
Defrénois n° 9 du 15 mai 2015, p. 491.
45
Voy. AYNÈS L., « Conditions du recours de la caution contre ses cofidéjusseurs », note sous Cass. fr., 1re
civ., 3 octobre 1995, n° 93-11.279, B. 338, p. 237, D. 1996, p. 266.
46
Voy. MIGNOT M., « Les effets de la transaction conclue par certains cofidéjusseurs à l’égard de celui qui y
est demeuré étranger », note sous Cass. fr., com., 1er octobre 2013, n° 12-23.975, GP n° 311 du 7 novembre 2013.
47
Voy. ALBIGES Ch., « Recours entre cofidéjusseurs et insolvabilité de l’une des cautions », note sous CA
Toulouse, 8 octobre 2013, n° 12/01060, GP n° 339 du 5 décembre 2013.
48
Voy. FOURNIER A., « Le recours entre cofidéjusseurs pour la part et portion de chacun d’eux », note sous
Cass. fr., 1re civ., 10 janvier 1995, n° 93-12.663, D. 1995, p. 573.
49
Voy. Cass. fr., com., 24 mai 2018, n° 16-23.036. V. aussi AVENA-ROBARDET V., « Cautionnement
disproportionnée : portée de la décharge de la caution », note sous Cass. fr., ch. mixte, 27 février 2015, n° 13-
13.709, D. 2015, p. 840 ; BARBAUD M.-O., « Cautionnement disproportionné : les recours fermés des
cofidéjusseurs », note sous Cass. fr., ch. mixte, 27 février 2015, n° 13-13.709, D. 2015, p. 840.

11
2. Le cautionnement réel, une constitution de sûreté réelle pour autrui :
l’article 22, alinéa 2 de l’AUS

15. Aux termes de l’article 22, alinéa 2 de l’AUS, la caution peut « limiter son
engagement à la valeur de réalisation du ou des biens sur lesquels elle a consenti une telle
sureté [réelle] ». Dans ce cas, la caution n’affecte à la garantie de la dette principale qu’un ou
plusieurs de ses biens50 , en constituant une sûreté réelle – généralement un gage ou une
hypothèque – au profit du créancier51. Ce faisant, la caution ne s’engage pas à payer à la place
du débiteur principal – il n’y a pas de droit de gage général au profit du créancier –, mais fournit
au créancier un droit de préférence sur un ou plusieurs de ses biens. Cette obligation propter
rem est volontiers qualifiée de « cautionnement réel ».
16. Pendant longtemps la nature juridique du cautionnement réel a fait l’objet de
controverses alimentées par une jurisprudence indécise. Une certaine doctrine soutenait que le
cautionnement réel revêtait une nature mixte, à la fois réelle et personnelle52. La caution
contracterait un engagement personnel (une sûreté personnelle donc) limité à la valeur des biens
sur laquelle porte la garantie (caractère réel). Cette solution était tentante puisque, rien qu’à
considérer l’expression « cautionnement réel », s’y retrouve, en filigrane, deux sûretés bien
distinctes unies dans un même concept.
Mais la conception mixte du cautionnement réel sera remise en cause. C’est la Haute
juridiction française qui marque, la première, le pas. Par une décision de 2005 rendue en
chambre mixte, la Cour dénie purement et simplement la nature de cautionnement à l’obligation
propter rem. Dix ans plus tard, la Cour de cassation française entérine sa position dans des
termes identiques :

« La sûreté réelle consentie pour garantir la dette d’un tiers,


n’impliquant aucun engagement personnel à satisfaire à l’obligation
d’autrui, n’est pas un cautionnement. Limitée au bien affecté en garantie,

50
ANOUKAHA F., CISSE-NIANG A., FOLI M., ISSA-SAYEGH J., NDIAYE I. Y. et SAMB M., OHADA :
Sûretés, op. cit., n° 39, p. 20.
51
Néanmoins, le créancier ne peut saisir un immeuble indivis qu’après avoir provoqué le partage (CA Dakar,
ch. civ. et com., 2 janvier 2003, Ohadata J-03-148) et, en tout état de cause, il doit appeler à la cause, lors de
l’établissement de la créance, la caution réelle (CA Ouagadougou, ch. com., arrêt n° 029 bis du 3 juin 2011,
Ohadata J-12-191).
52
En droit de l’OHADA, un auteur a ainsi pu écrire que : « le cautionnement réel est envisagé par le droit
OHADA non pas comme une sûreté réelle par elle-même, mais comme une garantie qui permet de consolider
davantage le cautionnement personnel sous-jacent » (ATANGANA-MALONGUE M.-Th., « Le cautionnement
réel dans l’Acte uniforme OHADA », Penant n° 872, juillet-septembre 2010, p. 277 s., spéc. p. 282).

12
elle n’ouvre, à celui qui la constitue, ni le bénéfice de discussion ni le bénéfice
de division »53.

La Haute juridiction française se refuse d’utiliser l’expression cautionnement réel. Pour


elle, aucune sûreté de ce genre n’existe en droit positif français, l’expression renvoyant
purement et simplement à la constitution d’une sûreté réelle pour autrui. Cette affirmation,
quoique peu excessive54, est en réalité justifiée (infra, n° suivant).
Un an après l’arrêt emblématique de la chambre mixte en France, c’est le même son de
cloche en Belgique. En outre, la Cour de cassation du Royaume décidait que les règles du
cautionnement (personnel) ne s’appliquent au cautionnement réel que si elles sont compatibles
avec sa nature réelle55. Sans aller jusqu’à rejeter l’expression « cautionnement réel », la Haute
juridiction du plat pays lui connaît, de façon irréfragable, une nature réelle.
Comme si les Hautes juridictions étaient partout de connivence, dix ans après l’arrêt de
la Cour de cassation de Belgique, la Cour commune de justice et d’arbitrage affirma, en droit
de l’OHADA, que le cautionnement réel – plutôt le cautionnement hypothécaire puisque c’est
de cela qu’il était question dans le cas d’espèce – n’est pas une sûreté personnelle, de sorte que
l’obligation d’information de la caution, prévue à l’article 25 de l’AUS, n’est pas applicable56.
17. Il n’y a donc plus place au doute. Le cautionnement réel, en dépit de son
appellation, est une véritable sûreté réelle dénuée d’engagement personnel : il s’agit de la
constitution d’une sûreté réelle pour autrui57. La solution se justifie, comme l’explique un auteur
chevronné, par le fait que

53
Cass. fr., 1re civ., 25 novembre 2015, n° 14-21.332, B. 840, p. 497. La Cour avait déjà confirmé cette position,
en ce qui concerne le droit d’information de la caution (voy. Cass. fr., 1re civ., 7 février 2006, n° 02-16.010, B. 53,
p. 55).
54
BLACK YONDO L., BRIZOUA-BI M., FILLE LAMBIE O., LAISNEY L.-J. et MARCEAU-COTT A., Le
nouvel acte uniforme portant organisation des sûretés : La réforme du droit des sûretés de l’OHADA, op. cit.,
2012, n° 98, in fine, p. 88. Selon un auteur également, dans le cautionnement réel, « le tiers constituant est, à
certains égards, dans une situation semblable à celle d’une caution. Il garantit sur un de ses biens – “réellement”
– la dette du débiteur, avec affectation privilégiée de ce bien, alors que la caution garantit aussi cette dette, mais
“personnellement”, en conférant au créancier le droit de gage général sur son patrimoine, mais sans privilège. Il
était donc tout à fait légitime et absolument justifié que le concept de cautionnement fût employé pour designer
cette situation, moyennant le qualificatif de “cautionnement réel” » : SAINTE-ROSE J., « Une Chambre mixte
se prononce sur la nature du cautionnement réel », note sous Cass. fr. ch. mixte, 2 décembre 2005, n° 03-18.210,
B. 7, p. 17, D. 2006, p. 729.
55
Cass. be, 22 décembre 2006, Pas., 2006, III, p. 2858. V. aussi TOUSSAINT A., « Le cautionnement réel »,
JT n° 6677, 2017/7, p. 135-138.
56
KABRÉ W. D., « La nature réelle du cautionnement hypothécaire consacrée », note sous CCJA, 3e ch., arrêt
n° 156/2016 du 27 octobre 2016, L’Essentiel Droits africains des affaires n° 2 du 1er février 2017, p. 3.
57
BLACK YONDO L., BRIZOUA-BI M., FILLE LAMBIE O., LAISNEY L.-J. et MARCEAU-COTT A., Le
nouvel acte uniforme portant organisation des sûretés : La réforme du droit des sûretés de l’OHADA, op. cit.,
2012, n° 98, p. 88.

13
« Le cautionnement est un contrat unilatéral, créateur d’une
obligation dont l’objet est la dette principale. Or le constituant d’une sûreté
ne s’oblige pas à la dette envers le créancier ; il réserve à celui-ci tout ou
partie de la valeur d’un bien déterminé »58.

Donc, l’élément principal qui distingue les sûretés personnelles des sûretés réelles est la
masse affectée en garantie59 : si le garant offre un droit de gage sur son patrimoine il contracte
un engagement personnel. Dans le cas contraire, notamment lorsqu’il n’affecte en garantie que
certains éléments de son patrimoine, il constitue une sûreté réelle pour autrui.
De cette distinction fondée sur la masse affectée en garantie il est possible d’affirmer,
sans risque d’erreur, que le cautionnement réel est exempt de tout engagement personnel – ne
serait-ce que limité –, même si le cautionnement est solidaire60. En effet, le fait que la personne
qui s’oblige précise qu’elle s’engage de façon solidaire n’emporte pas un engagement
personnel. La caution reste dans ce cas tenue propter rem puisque la solidarité, qui a pour effet
d’exclure le bénéfice de la discussion et de la division, « affecte seulement les modalités de
l’engagement de la caution et non son étendue »61.
18. De la nature nécessairement et exclusivement réelle de l’obligation propter rem
découle plusieurs conséquences. Primo, consistant à grever un bien d’une sûreté, le
cautionnement réel nécessite que le constituant soit propriétaire du bien apporté62. De fait, un
conjoint ne peut, seul, engager un bien commun soumis au régime de la cogestion63.
Secundo, contrairement à ce qui a cours dans le cautionnement personnel, la caution
réelle n’a pas à être informée annuellement conformément au prescrit de l’article 25 de l’AUS.
Cette information annuelle de la caution ne vaut que dans un “véritable” cautionnement64. En

58
AYNÈS L., « Une Chambre mixte se prononce sur la nature du cautionnement réel », note sous Cass. fr., ch.
mixte, 2 décembre 2005, n° 03-18.210, B. 7, D. 2006, p. 733.
59
GRÉGOIRE M., Théorie générale du concours des créanciers en droit belge, Bruylant, 1992, n° 593, p.
431. V. aussi l’article 1er et l’article 4, alinéa 1er AUS.
60
FADDOUL J., « Le terme “solidaire” n’ajoute pas au cautionnement réel un engagement personnel », D.
2000, p. 164 ; CROCQ P., « Le cautionnement réel n’est qu’une pure sûreté réelle : la première chambre civile de
la Cour de cassation persiste et précise sa jurisprudence ! », note sous Cass. fr., 1re civ., 26 mai 1999, RTD civ.,
2000, p. 366.
61
PIEDELIÈVRE S., « Le cautionnement réel n’est pas une sûreté personnelle », note sous Cass. fr., 29 février
2000, D. 2000, p. 394.
62
Une caution ne peut apporter en gage le bien d’autrui (TRHC Dakar, 5 juin 2000, Ohadata J-03-54), mais si
un associé se porte caution solidaire et apporte son immeuble en hypothèque, bien que l’immeuble n’appartienne
pas à la société mais à l’associé, il ne s’agit pas de l’hypothèque de la chose d’autrui (TGI Mfoundi [Cameroun],
jugement civil n° 179 du 23 janvier 2002, Ohadata J-04-456).
63
SAINTE-ROSE J., « Une Chambre mixte se prononce sur la nature du cautionnement réel », note sous Cass.
fr. ch. mixte, 2 décembre 2005, n° 03-18.210, B. 7, p. 17, D. 2006, p. 729.
64
Cass. fr., 1re civ., 7 février 2006, n° 02-16.010, B. 53, p. 55. V. aussi CROCQ P., « Le cautionnement réel
n’est qu’une pure sûreté réelle : la première chambre civile de la Cour de cassation persiste et précise sa
jurisprudence ! », note sous Cass. fr., 1re civ., 26 mai 1999, RTD civ., 2000, p. 366 ; SAINTE-ROSE J., « Une

14
effet, n’engageant pas son patrimoine, la formalité d’information propre au cautionnement
(personnel) ne présente pour la caution réelle que peu d’intérêt et, en tout état de cause, il
n’appartient pas à la pratique d’étendre une protection que le législateur a réservée au
cautionnement comme garantie personnelle65.
Tercio, la déchéance du terme du débiteur principal permet au créancier de mettre
immédiatement en œuvre la sûreté (réelle)66. La déchéance du terme du débiteur principal,
notamment en cas d’ouverture d’une procédure de liquidation des biens, s’étend donc
automatiquement à caution réelle – contrairement à la caution personnelle. Cette solution –
contraire à l’article 23, alinéa 4 de l’AUS – s’explique par la nature juridique du cautionnement
réel : en tant que sûreté réelle garantissant une dette, l’obligation de la caution réelle ne réside
pas dans une source distincte de celle du débiteur principal.
Quarto, en raison de son caractère réel, sauf convention contraire, la caution réelle ne
peut, en présence de cofidéjusseurs, invoquer le bénéfice de la division qui serait contraire à
l’indivisibilité des sûretés réelles67.
En clair, « à la constitution d’un cautionnement réel, sont applicables les [seules] règles
de constitution de la sûreté réelle choisie […], à l’exclusion de celles qui gouvernent un
engagement personnel […] »68.
19. Cela ne va toutefois pas entrainer que des inconvénients pour l’obligé propter
rem. Par exemple, l’application stricte des seules règles relatives aux sûretés réelles implique
que, lorsqu’elle est poursuivie, la caution réelle peut se libérer en abandonnant le bien69 : c’est
la faculté de délaissement. Dans le même sens, la caution réelle n’est plus tenue à l’expiration

Chambre mixte se prononce sur la nature du cautionnement réel », note sous Cass. fr. ch. mixte, 2 décembre 2005,
n° 03-18.210, B. 7, p. 17, D. 2006, p. 729.
65
AYNÈS L., « Une Chambre mixte se prononce sur la nature du cautionnement réel », note sous Cass. fr., ch.
mixte, 2 décembre 2005, n° 03-18.210, B. 7, D. 2006, p. 733.
66
Cass. fr., 1re civ., 4 mai 1999, n° 97-15.378, B. 144.
67
Cass. fr., 1re civ., 6 mars 1979, n° 77-11.840, B. 78. V. aussi AYNÈS L. et CROCQ P., Les sûretés – La
publicité foncière, op. cit., n° 150, p. 45 ; CROCQ P., « Cautionnement réel : qualification de sûreté réelle et
impossibilité de se prévaloir de l’absence de déchéance du terme », note sous Cass. fr., 1re civ., 4 mai 1999, B.
144, RTD civ., 1999, p. 880.
68
AYNÈS L. et CROCQ P., Les sûretés – La publicité foncière, op. cit., n° 150, p. 44.
69
AYNÈS L., « Une Chambre mixte se prononce sur la nature du cautionnement réel », note sous Cass. fr., ch.
mixte, 2 décembre 2005, n° 03-18.210, B. 7, D. 2006, p. 733 ; CROCQ P., « Modalités de réalisation du
cautionnement réel : la conception mixte est passée sous silence », note sous Cass. fr., 2e civ., 17 octobre 2002, n°
01-13.553, B. 232, p. 283, RTD civ., 2003, p. 325 ; CROCQ P., « Le cautionnement réel n’est qu’une pure sûreté
réelle : la première chambre civile de la Cour de cassation persiste et précise sa jurisprudence ! », note sous Cass.
fr., 1re civ., 26 mai 1999, RTD civ., 2000, p. 366.

15
de l’inscription hypothécaire (dans l’hypothèse où la sûreté est une hypothèque)70 ou en cas de
destruction fortuite du bien objet de la sûreté71.
20. La caution réelle n’étant pas une “véritable” caution, quid de ses recours en
remboursement ? Sur ce point, la caution réelle, qui a accepté de garantir la dette d’autrui, garde
ses possibilités de recours contre le débiteur principal et ses cofidéjusseurs72, dans les mêmes
conditions que la caution personnelle. Ce qui a été dit au sujet des recours après paiement de la
caution personnelle (supra, I, 1, n° 9 s.) s’applique donc, mutatis mutandis.
Cette similarité des recours en remboursement entre caution personnelle et caution
réelle se justifie par le fait que « l’absence de contribution du garant à la dette du débiteur
principal n’est pas un critère spécifique aux sûretés personnelles. Elle est un trait commun à
toutes les sûretés pour autrui, tant personnelles que réelles »73. La caution réelle qui n’est ni
un ayant cause du débiteur, ni un tiers détenteur, mais qui a constitué une sûreté pour
autrui, bénéficie par conséquent des recours ouverts à tout garant de la dette d’autrui.
21. Il ressort de l’analyse qui précède que dans le cautionnement personnel et réel,
le terme « cautionnement » revêt deux réalités distinctes voire opposées : l’un est une sûreté
personnelle tandis que l’autre est une véritable sûreté réelle qui porte improprement le nom de
cautionnement (réel). Le cautionnement personnel est le seul véritable cautionnement. Il peut
même se décliner en plusieurs autres formes de véritables cautionnements.

70
Cass. fr., com., 12 mai 1998, n° 96-17.026, B. 151, p. 122.
71
CROCQ P., « Le cautionnement réel n’est qu’une pure sûreté réelle : la première chambre civile de la Cour
de cassation persiste et précise sa jurisprudence ! », note sous Cass. fr., 1re civ., 26 mai 1999, RTD civ., 2000, p.
366.
72
La caution réelle ne peut jamais être tenue au-delà de la valeur de son bien. Il bénéfice même d’un avantage
en cas de pluralité de cautions. Par exemple, lorsque la valeur du bien est inférieure au montant de la créance, cette
dernière est répartie proportionnellement entre cautions. En présence de deux cautions, chacune paiera donc la
moitié. Mais si l’une des cautions est réelle, elle ne supportera que la moitié et l’autre, si elle est personnelle, tout
le reste. Voy. TOUSSAINT A., « Le cautionnement réel », op. cit., spéc. p. 137.
73
CROCQ P., « Le cautionnement réel n’est qu’une pure sûreté réelle : la première chambre civile de la Cour
de cassation persiste et précise sa jurisprudence ! », note sous Cass. fr., 1re civ., 26 mai 1999, RTD civ., 2000, p.
366. V. aussi SIMLER Ph. et DELEBECQUE Ph., Droit civil – Les sûretés – La publicité foncière, op. cit., n°
203, p. 184 ; SAINTE-ROSE J., « Une Chambre mixte se prononce sur la nature du cautionnement réel », note
sous Cass. fr. ch. mixte, 2 décembre 2005, n° 03-18.210, B. 7, p. 17, D. 2006, p. 729 ; AYNÈS L., « Une Chambre
mixte se prononce sur la nature du cautionnement réel », note sous Cass. fr., ch. mixte, 2 décembre 2005, n° 03-
18.210, B. 7, D. 2006, p. 733.

16
II- Le cautionnement adjoint d’une sûreté réelle ou personnelle : le
cautionnement renforcé ou certifié

22. Le véritable cautionnement est celui dans lequel la caution engage son
patrimoine. Le créancier est susceptible, dans ce cas, d’agir sur deux patrimoines – celui du
débiteur principal et de la caution –, mais seulement à titre chirographaire. Afin de rassurer le
créancier – étant donné qu’il n’est que simple chirographaire –, la caution pourrait lui offrir,
outre son engagement personnel, une préférence – sûreté réelle – sur certains de ses biens (1).
La caution pourrait également offrir au créancier une autre sûreté personnelle (2) : dans ce cas,
le créancier bénéficie de la possibilité d’agir, non pas sur deux, mais sur trois patrimoines –
celui du débiteur principal, de la caution et de la personne qui s’engage pour la caution.

1. Le cautionnement renforcé, un cautionnement personnel assorti


d’une sûreté réelle : l’article 22, premier alinéa de l’AUS

23. La caution personnelle peut offrir au créancier une sûreté réelle. Ce cas de figure
est prévu à l’article 22, alinéa premier de l’AUS aux termes duquel « la caution peut garantir
son engagement en consentant une sureté réelle sur un ou plusieurs de ses biens ».
Quand bien même la nuance semble évidente, il convient de la préciser : dans
l’hypothèse prévue à l’article 22, alinéa premier – contrairement à l’alinéa 2 de la même
disposition : cautionnement réel –, la caution ne limite pas son engagement ; elle contracte une
véritable obligation personnelle assortie d’une sûreté réelle. Le cautionnement (personnel)
assorti d’une sûreté réelle ne limite pas l’obligation de la caution qui reste tenue de la totalité
de l’obligation principale74.
24. Ce type de cautionnement appelle l’application d’un régime distributif, parce
qu’il s’agit dans ce cas de deux garanties distinctes : un cautionnement à titre chirographaire
sur l’ensemble du patrimoine, et une sûreté qui confère une préférence75. Concrètement, « la
caution se trouve tenue à hauteur de la dette garantie, à titre privilégié sur le bien donné en

74
ISSA-SAYEGH J., Commentaire de l’Acte uniforme du 15 décembre 2010 portant organisation des sûretés,
op. cit., p. 892.
75
AYNÈS L., « Une Chambre mixte se prononce sur la nature du cautionnement réel », note sous Cass. fr., ch.
mixte, 2 décembre 2005, n° 03-18.210, B. 7, D. 2006, p. 733.

17
sûreté, à titre chirographaire au-delà [de ce bien] »76. Le cautionnement (personnel) assorti
d’une sûreté réelle offre ainsi au créancier deux sûretés distinctes qu’il peut mettre en œuvre
séparément ou cumulativement77. Il s’agit d’un véritable cautionnement « renforcé »
Pour la mise en œuvre de l’une ou l’autre sûreté, il est renvoyé, mutatis mutandis, à ce
qui a été dit sur le cautionnement personnel (supra, I, 1, n° 4 s.) et réel (supra, I, 2, n° 15 s.).
Par ailleurs, en lieu et place d’adjoindre une sûreté réelle à son engagement personnel,
la caution (personnelle) pourrait fournir une sûreté personnelle au créancier en vue de garantir
l’exécution de son obligation : c’est la certification de caution.

2. La certification de caution, un cautionnement personnel assorti


d’une sûreté personnelle : l’article 21 de l’AUS

25. La certification de caution : un cautionnement personnel assorti d’une


sûreté personnelle au profit du créancier principal. Aux termes de l’article 21, alinéa
premier de l’AUS, « la caution peut, elle-même, se faire cautionner par un certificateur désigné
comme tel dans le contrat ». La certification de caution n’est rien d’autre qu’un cautionnement
de la caution en faveur du même créancier. Dans ce cas, le créancier est protégé contre
l’insolvabilité éventuelle de la caution initiale.
Le certificateur garantit, non l’exécution de l’obligation principale, mais bien
l’obligation accessoire de la caution initiale. Le certificateur prend ainsi un engagement
subsidiaire au deuxième degré : en cas de défaillance du débiteur principal le créancier dispose
d’un recours contre la caution initiale et, en cas d’insolvabilité de cette dernière, d’un recours
contre le certificateur.
26. La certification en tant qu’engagement subsidiaire au second degré se distingue
sensiblement du cautionnement initial. D’une part, contrairement à la caution initiale qui est
réputée solidaire, le ou les certificateurs sont présumés cautions simples de la caution certifiée,
sauf clause contraire78.

76
ATANGANA-MALONGUE M.-T., « Le cautionnement réel dans l’Acte uniforme OHADA », op. cit., p.
289 (la solution avait été dégagée au sujet du cautionnement réel, mais, depuis l’arrêt de la CCJA qui rejette la
nature mixte de cette forme de cautionnement, la solution ne s’applique maintenant qu’au cautionnement renforcé).
77
Cass. fr., 1re civ., 18 mars 1997, n° 94-17.330, inédit ; Cass. fr., 1re civ., 13 novembre 2002, n° 00-12.797, B.
262, p. 204.
78
Article 21, alinéa 2 AUS.

18
D’autre part, alors que le recours subrogatoire de la caution initiale lui permet en
principe d’agir contre toutes les personnes que le créancier aurait pu poursuivre au titre de
l’obligation garantie79, le recours subrogatoire ne permet pas à la caution initiale d’agir contre
le certificateur de caution. La raison est que le certificateur est tenu au second degré : il ne doit
payer que si la caution initiale ne paie pas. Donc, dès lors que la caution initiale a payé,
l’obligation du certificateur est remplie, il n’est plus tenu.
27. Le sous-cautionnement : un cautionnement personnel assorti d’une sûreté
personnelle au profit de la caution initiale. Puisque les garanties personnelles sont par
hypothèse infinies80, une autre situation, non prévue par le législateur, à l’inverse de la
certification, peut être envisagée. En outre, la caution initiale, au lieu d’offrir une sûreté
personnelle au créancier (certification), peut demander au débiteur une sûreté personnelle en sa
faveur.
Cette situation est très développée dans la pratique bancaire où une banque qui se porte
caution pour un tiers – étant donné la quasi-insolvabilité des banques, leur engagement est usité
auprès des tiers – exige un cautionnement en sa faveur, pour se prémunir contre la situation où
elle s’acquitterait de la dette, alors que le débiteur serait devenu entre-temps insolvable, rendant
illusoire son recours en remboursement : c’est le sous-cautionnement ou contre-caution81.
Le sous-cautionnement n’est rien d’autre qu’un cautionnement de la caution, non en
faveur du créancier comme c’est le cas de la certification, mais en faveur cette fois de la caution
initiale. La sous-caution garantit l’obligation de restitution qui incombe au débiteur principal à
l’égard de la caution initiale.
28. Le créancier principal est étranger à la convention de sous-cautionnement – qui
ne concerne que le débiteur et sa caution. Il (le créancier principal) n’a par conséquent aucun
recours contre la sous-caution82. En rappel, le recours subrogatoire place la caution dans les
droits et obligations du créancier. De fait, puisque le créancier n’a aucun recours contre la sous-
caution, la caution qui exerce une action subrogatoire n’a non plus aucun recours contre la sous-
caution. Contre cette dernière, seul un recours personnel de la caution est envisageable.

79
SIMLER Ph. et DELEBECQUE Ph., Droit civil – Les sûretés – La publicité foncière, op. cit., n° 207, p. 188.
V. aussi supra n° 10.
80
En effet, aux termes de l’article 12 AUS : « Les suretés personnelles régies par le présent Acte uniforme
sont le cautionnement et la garantie autonome ». Autrement dit, il peut exister des sûretés personnelles issues, non
de la loi, mais de la pratique. V. aussi article 4, alinéa 1er AUS.
81
Voy. SIMLER Ph. et DELEBECQUE Ph., Droit civil – Les sûretés – La publicité foncière, op. cit., n° 78,
p. 69-70.
82
Cass. fr., 1re civ., 23 mars 2004, n° 01-02.755, B. 94, p. 76. V. aussi Cass. fr., 2e civ., 30 avril 2003, n° 00-
15.598, B. 117, p. 100.

19
Conclusion

29. Il ressort de l’analyse que le cautionnement est une notion polymorphe. Sous ce
seul vocable se cache des réalités insoupçonnées qui obéissent à des solutions distinctes, parfois
antagonistes. Quatre formes de cautionnement sont organisées par le législateur uniforme.
30. D’une part, le cautionnement personnel au sens strict qui est la situation où une
personne s’engage à exécuter l’obligation du débiteur principal si celui-ci n’y satisfait pas lui-
même. Cette conception classique du cautionnement constitue une sûreté personnelle marquée
par un caractère accessoire prépondérant.
Il s’agit d’une véritable sûreté personnelle parce que la caution engage tout son
patrimoine. Elle adjoint au patrimoine du débiteur principal le sien. Mais le cautionnement au
sens strict est aussi une sûreté accessoire. Du caractère accessoire, il résulte qu’aussi bien
l’existence du cautionnement que son étendue dépendent de l’obligation principale.
Nonobstant son caractère accessoire, le cautionnement au sens strict entraine une dualité
d’obligations issues de sources distinctes. De fait, la déchéance du terme du débiteur principal
n’entraine aucune conséquence pour la caution qui reste tenue suivant le terme initialement
prévu.
31. D’autre part, le législateur uniforme organise une sûreté qualifiée en doctrine de
cautionnement réel. Mais en réalité, ce type de sûreté n’a de cautionnement que de nom. En
effet, le cautionnement réel dans lequel la caution limite son engagement à un ou plusieurs biens
est une véritable sûreté réelle constituée pour autrui. En conséquence, elle obéit au régime des
sûretés réelles.
Ainsi, par exemple, la déchéance du terme du débiteur principal permet d’exécuter
immédiatement la garantie, de même que la caution réelle ne peut se prévaloir du bénéfice de
la division ou du droit d’information prévu au bénéfice de la caution personnelle.
N’empêche que la caution réelle, tenue de la dette d’autrui, bénéficie d’un recours contre
ce dernier et, d’une manière générale, des mêmes recours que la caution personnelle. Cela
s’explique par le régime de la garantie de la dette d’autrui. C’est sur le plan des recours que le
cautionnement réel se rapproche du cautionnement personnel sinon, sur les autres points, les
deux mécanismes se distinguent voire s’opposent.
32. Le droit de l’OHADA connaît également d’une sûreté que nous avons qualifiée
de « cautionnement renforcé ». Dans ce type de cautionnement, la caution souscrit un véritable
engagement personnel qu’elle renforce par une sûreté réelle au profil du créancier.

20
Dans ce cas, le créancier bénéficie de deux sûretés distinctes – personnelle et réelle,
chacune étant soumise au régime qui est le sien – qu’il peut mettre en œuvre, séparément ou
cumulativement.
33. Enfin, le législateur africain régit le procédé de la certification de caution. Cette
forme de cautionnement accroît aussi la garantie du créancier puisque, en plus de pouvoir agir
contre la caution initiale, il se voit accorder le droit, en cas de défaillance de la caution initiale,
d’agir contre une autre caution (le certificateur) qui a garanti l’obligation de la caution initiale.
34. Outre ces quatre formes de cautionnement régies par le législateur, la pratique
pouvant en créer d’autres – puisque, contrairement aux sûretés réelles qui sont renfermées dans
un numerus clausus, les sûretés personnelles sont infinies –, elle a imaginé le procédé du sous-
cautionnement encore appelé contre-caution.
Dans le sous-cautionnement, c’est la caution initiale, craignant l’insolvabilité du
débiteur principal en cas de recours en remboursement, qui sollicite et obtient un
cautionnement. Il ne s’agit ni plus ni moins que de garder le gardien.
35. La distinction ainsi établie entre les différents types de cautionnement ne
présente d’intérêt qu’en droit commun. Lorsque s’ouvre une procédure collective par contre, la
distinction n’est plus fondée sur les types de garanties de la dette d’autrui83, mais sur la qualité
physique ou morale du garant84. Le droit de l’insolvabilité instrumentalise en quelque sorte
le cautionnement, et d’une manière générale les sûretés, au service du sauvetage de l’entreprise
en difficulté85.

83
Pour une certaine doctrine, l’effacement des types de cautionnement dans les procédures collectives est un
argument en faveur du maintien de la conception mixte du cautionnement réel. Voy. GIJSBERS Ch., Sûretés
réelles et droit des biens, Economica, 2016, n° 74, p. 72.
84
En droit de l’insolvabilité en effet, la situation de la caution diffère selon qu’elle est une personne physique
ou une personne morale. V. l’article 9, alinéa 5 AUPC (les garants et la suspension des poursuites dans le règlement
préventif) ; l’article 75-1, alinéa 1er AUPC (les garants et la suspension des poursuites dans le redressement
judiciaire) ; l’article 18, alinéa 3 a contrario (les garants et les délais et remises accordés dans le règlement
préventif) ; la lecture de l’article 75-1 par CROCQ P., « Des créanciers et des contractants mieux protégés », Revue
Droit & Patrimoine n° 253, dossier spécial : Modernisation de l’Acte uniforme sur les procédures collectives de
l’OHADA, décembre 2015, p. 64 (les garants et les délais et remises accordés dans le redressement judiciaire).
85
CROCQ P., « Des créanciers et des contractants mieux protégés », op. cit., p. 63.

21