Tesis Imprimir PDF

UNIVERSIDAD DE EL SALVADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES

ESCUELA DE CIENCIAS JURÍDICAS
PROCESO DE GRADUACIÓN
LA FALTA DE UNA LEY ESPECIAL REGULADORA DE LOS

CONTRATOS DE MATERNIDAD SUBROGADA QUE DETERMINE LOS
DERECHOS DE ALIMENTOS, FILIACIÓN Y PATRIMONIALES DE LOS
PADRES DE INTENCIÓN, ASÍ COMO LAS OBLIGACIONES DE LAS
PARTES INTERVINIENTES EN LA RELACIÓN CONTRACTUAL
TRABAJO DE GRADO PARA OBTENER EL TITULO

DE LICENCIADO (A) EN CIENCIAS JURIDICAS
PRESENTADO POR:
ARRIAZA GUEVARA, GABRIELA BEATRIZ

CASTILLO SÁNCHEZ, NECTI XOTCHILT
MORALES AGUILAR, CHANTAL BELLINY
DOCENTE ASESOR:
LIC. LUCIO ALBINO ARIAS LÓPEZ
CIUDAD UNIVERSITARIA, SAN SALVADOR, FEBRERO 2019

TRIBUNAL EXAMINADOR
LIC.
(PRESIDENTE)
LIC.
(SECRETARIO)
LIC. LUCIO ALBINO ARIAS

(VOCAL)
MSc. Roger Armando Arias

RECTOR
Dr. Manuel de Jesús Joya Abrego

VICERRECTOR ACADEMICO
Ing. Agr. Nelson Bernabé Granados Alvarado

VICERRECTOR ADMINISTRATIVO INTERINO
Lic. Cristóbal Hernán Ríos

SECRETARIO GENERAL
Licda. Alely Castellón

FISCAL GENERAL INTERINA
Dra. Evelyn Beatriz Farfán Mata

DECANA
Dr. José Nicolás Ascencio Hernández

VICEDECANO
Msc. Juan José Castro Galdámez

SECRETARIO
Lic. René Mauricio Mejía Méndez

DIRECTOR DE LA ESCUELA DE CIENCIAS JURIDICAS
Licda. Digna Reina Contreras de Cornejo

DIRECTORA DE PROCESOS DE GRADUACION
Licda. María Magdalena Morales

COORDINADORA DEL PROCESO DE GRADUACIÓN DE LA ESCUELA
DE CIENCIAS JURÍDICAS.
A Dios, por darme la guía, la fortaleza, la sabiduría y las bendiciones para
finalizar este proceso y así lograr uno de mis objetivos y anhelos más grandes
de vida.
A mi PADRE, José Luis, quien me enseñó que todo se logra de la mano de

Dios y que, a pesar de nuestra distancia física, siento que esta conmigo
siempre y que, aunque nos faltaron muchas cosas por vivir juntos, sé que está
orgulloso de mi y que este momento hubiera sido muy especial para él.
A mi MADRE, Carmen, quien me enseñó que siempre hay que luchar y que
cada cosa que hagas en esta vida debes hacerla con y por amor, por ser uno
de los pilares de mi vida y por demostrarme ese amor incondicional.
A mis HERMANOS, Elizabeth y José Luis, por su apoyo incondicional en este

proceso y en cada momento de mi vida.
A toda mi FAMILIA, porque con su apoyo, sus oraciones, consejos y palabras

de aliento me ayudan a ser una mejor persona, por siempre acompañarme en
cada uno de mis sueños.
Finalmente, a mis AMIGOS, por su apoyo y por hacer más liviano el camino,
por darme su mano en los momentos difíciles y por el cariño tan bonito que me
dan.
Gabriela Beatriz Arriaza Guevara.

A DIOS
Por haberme brindado sabiduría, inteligencia, fortaleza, ánimo y

perseverancia, lo cual sin duda me permitió lograr esta meta.
A MIS PADRES:
Por haberme apoyado a lo largo de mi vida en todos los aspectos posibles y

por confiar en mi capacidad, virtud y anhelo de ser una profesional y
proporcionarme su apoyo económico y moral desde mis inicios lo cual hizo
posible culminar mis estudios universitarios satisfactoriamente.
A MI NOVIO Y LEAL COMPAÑERO
por haberme mostrado su amor y apoyo incondicional a lo largo de mi carrera

y en todos los aspectos de mi vida, por brindarme su apoyo económico y
brindarme fortaleza en los momentos necesarios, por creer en mí y ser parte
de este logro en mi vida.
A MIS AMIGOS Y SERES QUERIDOS:
Por el apoyo y estímulos mostrados hacia mi persona a lo largo de mi carrera,

por esas risas, consejos, muestras de cariño y por esos cafés compartidos, lo
cual sin duda hizo mucho más amena y divertida la trayectoria hacia el logro
de esta meta.
Necti Xotchilt Castillo Sánchez

GRACIAS,
Al que estuvo siempre conmigo en cada momento vivido durante todos estos
años; al que me permitió sonreír ante todos mis logros que son resultado de
su ayuda; al que con todas las pruebas que me ponía, me enseñó a aprender
de mis errores y crecer de diversas maneras.
A mis padres, que se han preocupado por mi avance y desarrollo en esta vida,
por confiar y creer en mi y en mis expectativas. Gracias a mi madre, porque
siempre estuvo para todo, hasta para prepararnos las comidas en aquellos
días largos y cansados. Gracias a mi padre, por siempre desear y anhelar
siempre lo mejor para mi vida, por cada consejo y cada una de sus palabras.
A mi hermana, por estar siempre conmigo, por escucharme y comprenderme

cuando nadie más podía hacerlo. También por esas ocasiones en las que nos
explicaba las cosas cuando ya nos habíamos estancado en el desarrollo de
esta tesis.
A la vida, por darme la oportunidad de estar y disfrutar al lado de mis amigas

y gracias a todas las personas que me apoyaron y creyeron en mí.
“L'arte di vivere è l'arte di saper credere nelle bugie”.
Chantal Belliny Morales Aguilar.

INDICE DE CONTENIDOS:
INTRODUCCION: ............................................................................................ i
CAPITULO I ........................................................................................................ 1
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA MATERNIDAD SUBROGADA.................... 1
1.1. Época antes de Cristo ............................................................................. 2
1.1.1. Génesis: ............................................................................................. 3

1.1.2. Código de Hammurabi: ..................................................................... 4
1.1.3. Antiguo Egipto: .................................................................................. 6
1.2. Antigua Grecia y Roma ........................................................................... 8
1.3. Edad Media: ............................................................................................. 9
1.4. Época Moderna: .................................................................................... 10
1.5. Época Postmoderna: ............................................................................. 11
1.6. Época Actual .......................................................................................... 19
CAPÍTULO II ..................................................................................................... 26
MATERNIDAD SUBROGADA ......................................................................... 26
2.1. Definición de Contrato. .......................................................................... 26
2.2 Definición de Maternidad Subrogada. ................................................... 29
2.2.1 Noción de maternidad. ..................................................................... 29

2.2.2. Subrogación..................................................................................... 31
2.2.3. Maternidad subrogada .................................................................... 33
2.3. Partes que intervienen........................................................................... 35
2.3.1 La madre solicitante. ........................................................................ 35

2.3.2 La mujer gestante. ............................................................................ 36
2.3.3 El padre. ............................................................................................ 36
2.4. Clases de maternidad subrogada. ........................................................ 37
2.4.1. Dependiendo de quienes aportan el óvulo y el espermatozoide. .. 37

2.4.2. De acuerdo con la finalidad de la madre gestante. ........................ 40
2. 5. Definición de los contratos. .................................................................. 44
2.6. Características de los contratos. ........................................................... 45
2.6.1 Bilateral. ............................................................................................ 45

2.6.2 Oneroso. ........................................................................................... 46
2.6.3 No conmutativo. ................................................................................ 47
2.6.4 Principal. ........................................................................................... 47
2.6.5 Innominado ....................................................................................... 48
2.6.6. Consensual ...................................................................................... 48
2.6.7. De tracto sucesivo o ejecución sucesiva ........................................ 49
2.7. Requisitos de existencia y validez. ....................................................... 49
2.7.1 Requisitos de existencia................................................................... 49

2.7.2. Los requisitos de validez de todo negocio jurídico son:................. 53
2.8. Consecuencias por la falta de requisitos de existencia y validez. ....... 59
2.9. Tipos de elementos. .............................................................................. 61
2.9.1. Elementos esenciales. .................................................................... 62

2.9.2. Elementos naturales. ....................................................................... 62
2.9.3. Elementos accidentales. ................................................................. 63
2.10. Resolución de los contratos. .............................................................. 63
2.11. Requisitos de la Condición Resolutoria ............................................ 64
CAPITULO III: ................................................................................................... 66

CONSECUENCIAS PSICOSOCIALES Y JURIDICAS DE LA MATERNIDAD
SUBROGADA ................................................................................................... 66
3.1. Posición de la mujer gestante, posible mercantilización de su cuerpo:
....................................................................................................................... 71
3.2. Las madres de alquiler como producto: ................................................ 72
3.3. Las niñas y los niños convertidos en producto comercial: ................... 76
3.4 Tráfico de personas: ............................................................................... 80

3.5. Filiación por técnicas de reproducción asistida: ................................... 89
3.5.1 La filiación originada de la inseminación artificial. .......................... 91

3.5.2 La filiación originada de la fecundación in vitro (FIV). .................... 93
3.6 La filiación por maternidad subrogada en el Derecho Internacional: ... 98
3.7 El parentesco y la filiación por maternidad subrogada: ...................... 104
CAPITULO IV: ................................................................................................ 110

LA MATERNIDAD SUBROGADA EN EL DERECHO INTERNACIONAL. .. 110
4.1. Los acuerdos de maternidad subrogada internacionales: ................. 111
4.2. Países que permiten la maternidad subrogada: ................................. 113
4.2.1 Grecia.............................................................................................. 113

4.2.2 Reino Unido. ................................................................................... 115
4.2.3 Rusia. .............................................................................................. 117
4.3. Países que prohíben la maternidad subrogada. ................................ 119
4.3.1 España. ........................................................................................... 119

4.3.2 Francia: ........................................................................................... 120
4.3.3 Alemania. ........................................................................................ 122
4.3.4 Otros países. .................................................................................. 123
4.4. La maternidad subrogada en el Derecho Internacional Privado. ...... 126
4.4.1 Determinación del derecho aplicable a la relación jurídica. .......... 127

4.4.2 Reconocimiento y ejecución de sentencias. ................................. 128
4.4.3 Competencia judicial internacional. ............................................... 132
4.5. Elementos del contrato de maternidad subrogada según el Derecho
Comparado, que se pueden aplicar a El Salvador: ................................... 135
4.5.1 Por parte de los padres de intención. ............................................ 138

4.5.2 Por parte de la mujer gestante. ...................................................... 139
4.5.3 Análisis del incumplimiento de las obligaciones: .......................... 143
CAPÍTULO V: ................................................................................................. 147
CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA ........................................... 147
5.1 Contrato de maternidad subrogada ..................................................... 147
5.2 Características. ..................................................................................... 154
5.2.1 Bilateral. .......................................................................................... 154

5.2.2 Oneroso. ......................................................................................... 154
5.2.3 No conmutativo. .............................................................................. 156
5.2.4 Principal. ......................................................................................... 157
5.2.5 Innominado. .................................................................................... 158
5.2.6 Consensual. .................................................................................... 158
5.3 Elementos de existencia y validez del contrato de maternidad subrogada.
..................................................................................................................... 159
5.3.1 Elementos de existencia. ............................................................... 160

5.3.2. Elementos de validez. ................................................................... 166
5.4 Elementos propios y comunes de los contratos. ................................. 174
5.4.1 Elementos esenciales .................................................................... 175

5.4.2 Elementos naturales ....................................................................... 177
5.4.3 Elementos accidentales. ................................................................ 178
5.5 Partes intervinientes en el contrato de maternidad subrogada. ......... 179
5.5.1 Madre contratante o solicitante ...................................................... 179

5.5.2 La mujer gestante ........................................................................... 180
5.5.3 El padre ........................................................................................... 180
5.6 Obligaciones que produce el contrato de maternidad subrogada ...... 181
5.6.1 Obligaciones de la madre gestante. .............................................. 183

5.6.2 Obligaciones de la pareja contratante o solicitante....................... 187
5.7 Naturaleza jurídica de la maternidad subrogada. ................................ 190
5.8 Resolución de los contratos de maternidad subrogada ...................... 192
5.8.1 Condición Resolutoria. ................................................................... 193

5.9 Homologación. ...................................................................................... 197
5.9.1 Homologación según marco internacional .................................... 198

5.9.2. La Homologación por Autoridad Judicial, una aproximación a la
realidad salvadoreña ............................................................................... 199
5.10 Filiación de los hijos nacidos mediante la Maternidad Subrogada ... 204
5.11 Efectos que resultan de la incorporación de la maternidad subrogada a

otras leyes: .................................................................................................. 206
5.11.1 Efectos Registrales: ..................................................................... 207

5.11.2 De nacionalidad: ........................................................................... 208
5.11.3 Autoridad parental ........................................................................ 208
5.11.4 De sucesión hereditaria: .............................................................. 209
CAPÍTULO VI: ................................................................................................ 213
BASES PARA LA CREACION DE UNA LEY ESPECIAL REGULADORA DE
LOS CONTRATOS DE MATERNIDAD SUBROGADA. ............................... 213
6.1. Conceptualización: .............................................................................. 215
6.1.1 Regulación de las técnicas de reproducción asistida. .................. 215

6.2 Requisitos de las partes. ...................................................................... 219
6.2.1 Los padres de intención o solicitantes. .......................................... 219

6.2.2 La madre subrogada. ..................................................................... 221
6.3 Bases para un Proyecto de Ley sobre Maternidad Subrogada. ......... 222
6.3.1 Antecedentes: ................................................................................. 222

6.3.2 Propuesta de Ley Especial Reguladora de los Contratos de
Maternidad Subrogada: ........................................................................... 229
CAPÍTULO VII: ............................................................................................... 236
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES. ............................................... 236
7.1 CONCLUSIONES: ................................................................................ 236
7.2 RECOMENDACIONES ........................................................................ 239
BIBLIOGRAFÍA: .......................................................................................... 241

ANEXOS ..................................................................................................... 254
RESUMEN:
La presente investigación realiza el análisis de la maternidad subrogada y su

falta de regulación en El Salvador, se hace énfasis en la necesidad de una ley
especial reguladora de los contratos de maternidad subrogada como medio
para ejercer control de dicha figura debido a la modernización a nivel mundial
de las técnicas de reproducción humana asistida que hacen posible la
realización de la maternidad subrogada.
En el primer capítulo se desarrolla la evolución histórica de la maternidad

subrogada y como esta figura ha ido cambiando a lo largo de los años. El
segundo capítulo se refiere a las nociones y conceptos generales sobre los
contratos, así también, se explican los diferentes tipos de maternidad
subrogada que existen y como se llevan a la práctica. En el tercer capítulo se
exponen las consecuencias psicológicas, sociales y jurídicas que se sufren por
la práctica de la maternidad subrogada sin que exista regulación pertinente.
En el cuarto capítulo se desarrolla la figura de la maternidad subrogada dentro
del derecho internacional, se exponen los elementos del contrato de
maternidad subrogada que pueden ser aplicables en El Salvador partiendo del
derecho comparado. En el quinto capítulo se busca dar respuesta a la
problemática en El Salvador sobre la inexistencia de una ley que regule la
maternidad subrogada. En el sexto capítulo se da a conocer la propuesta de
regulación que se considera debería de ser aplicada en El Salvador respecto
al contrato de maternidad subrogada. En el séptimo y último capítulo se
presentan las conclusiones a las que se llegaron con el estudio. Se responde
al objetivo general y específicos de la tesis y se enuncian las recomendaciones
para enfrentar la problemática actual en El Salvador.
LISTA DE ABREVIATURAS.
FIV: Fecundación In Vitro.
TRHA: Técnicas de Reproducción Humana Asistida.
C.F.: Código de Familia.
C.C.: Código Civil.
CORELESAL: Comisión Revisora de la Legislación Salvadoreña.
ONU: Organización de las Naciones Unidas.
CDN: Convención de los Derechos del Niño.
CEDAW: Convención sobre la Eliminación de todas las

Formas de Discriminación contra la Mujer.
DIPr.: Derecho Internacional Privado.
TEDH: Tribunal Europeo de los Derechos Humanos.
CEDH: Convenio Europeo de los Derechos Humanos.

INTRODUCCION:
La presente tesis es una investigación que tiene por objetivo identificar las
causas de la falta de una ley especial reguladora de los contratos de
maternidad subrogada que determine los derechos de alimentos, filiación y
patrimoniales de los padres de intención, así como las obligaciones de las
partes intervinientes en la relación contractual.
Debido a que en el país no se posee normativa alguna sobre la maternidad

subrogada ni de las técnicas de reproducción asistida, estas no son sujetas a
control administrativo o judicial alguno, por lo cual significa que en algunos
casos se llegue a explotar a mujeres de bajos recursos que harían lo que sea
por generar dinero, y las personas de altos recursos aprovechan de sus
circunstancias para hacer uso de su cuerpo. Una de las partes negativas de
estos acuerdos es la falta de información, cuando no se les da un pago justo
que cubra los servicios que esto requiere ni tampoco de los graves daños a la
salud que pueden tener sino un respectivo control.
No existe ninguna sanción ni prohibición expresa de la gestación subrogada,

pero como dicho contrato no es válido y la maternidad no puede ser adjudicada
a una mujer que no sea la que ha dado a luz al bebé, queda clara la
imposibilidad de realizar esta técnica en nuestro país. Debido a la total
ausencia de un sistema legal que regule la gestación subrogada y teniendo en
cuenta que tampoco es una práctica legalmente prohibida, existe una
gran vulnerabilidad de las partes que intervienen en este proceso de
subrogación, lo cual se dice de conformidad con la normativa constitucional
que establece el principio que todo lo que no está prohibido está permitido, por
todo ello se hace urgente y necesario que una normativa secundaria, realizada
i
técnicamente bien con relación a otras áreas del derecho, regule la maternidad
subrogada.
La maternidad subrogada aunque no se trata de una innovación tecnológica

independiente, sino derivada de la fecundación in vitro que se practica desde
hace décadas, se tiene como consecuencia de esta práctica, que están
apareciendo serios problemas de carácter personal, biomédico, psicológico y
jurídico, muchos de ellos motivados por el escaso conocimiento de las
consecuencias para las personas y la sociedad en general y por el vacío legal
con que ha emergido en diferentes países como El Salvador para esta nueva
forma de gestación. Por lo que con esta investigación se busca resaltar la
conveniencia y necesidad de la creación de una ley especial, para evitar
situaciones de abuso y proteger a las partes contratantes, por ello se valorará
la conveniencia de que estos contratos sean homologados por Autoridad
Judicial competente.
Los supuestos de maternidad subrogada están suponiendo una auténtica

revolución en materia de reproducción asistida y un auténtico desafío jurídico
en materia de atribución de maternidad y filiación. Por lo tanto, se busca
identificar si este tipo de contratación va en contra de los principios
establecidos en la Constitución, Código Civil o en lo establecido en leyes o
reglamentos que están vigentes en el país.
Se hace necesario además la regulación de este tipo de contratos en la

legislación salvadoreña, ya que no existe regulación tendiente dentro del
Código Civil ni dentro de la legislación de familia u otra legislación secundaria;
ii
es un problema poder determinar la filiación respecto a la madre del niño
nacido bajo esta figura, así como la relación de parentesco que existe entre
ellos, ya que como se ha podido observar en la práctica cuando el bebé nace,
se tiene que hacer el reconocimiento por parte del padre y de la madre
gestante, luego de esto se tiene que iniciar un proceso de declaratoria Judicial
de perdida de la autoridad parental por parte de la madre gestante para que
acto seguido la madre biológica del menor inicie las diligencias de adopción
de éste, lo cual es un trámite innecesariamente largo y complicado y que deja
fuera muchas de las problemáticas que se podrían dar dentro de ésta
contratación.
Se analiza la incidencia del por qué en El Salvador no existe una ley especial
reguladora de los contratos de maternidad subrogada que establezca los
derechos de alimentos, filiación y patrimoniales de los padres de intención, así
como las obligaciones de las partes intervinientes en la relación contractual
En esta investigación se comprueba que la maternidad subrogada es una

figura que existe con diferentes denominaciones ya que se ve influenciada por
los aspectos psicosociales de cada época histórica, esta posee una
clasificación doctrinaria sobre la cual surgen obligaciones diferentes para las
partes intervinientes, las cuales al no estar reguladas generan inseguridad
jurídica para las partes y la mercantilización del cuerpo de la mujer, así como
provoca que los contratos de maternidad subrogada, tengan causa y objeto
ilícito y finalmente al estudiar el derecho comparado se percibe que en la
actualidad en otros países se ha logrado establecer la filiación, los alimentos
y los derechos patrimoniales de los hijos nacidos bajo la maternidad asistida.
iii
El contenido de esta investigación se desarrolla siguiendo un planteamiento
por partes, haciéndoles corresponder a cada una de ellas una serie de
contenidos como los que se presentan a continuación:
En primer lugar, se establece la evolución histórica-jurídica de la maternidad

subrogada, definiendo intereses, causales, aspectos psicosociales y variantes
en general, para luego definir las generalidades de la maternidad subrogada,
así como se identifican sus tipos y efectos. También se han determinado las
consecuencias que se producen por la falta de una ley especial reguladora de
los contratos de maternidad subrogada desarrollando la figura como tal dentro
del derecho internacional, para lograr determinar si existe o no la ilicitud en los
elementos causa y objeto entre el contrato de maternidad subrogada y el
contrato como tal, logrando establecer los elementos jurídicos que debe
contener una ley especial reguladora de los contratos de maternidad
subrogada y entre esos elementos se logra determinar la necesidad de
homologación del contrato de maternidad subrogada como una forma que el
Estado ejerza un control de la institución y que se lleve un control de las
madres que realizan este procedimiento a efecto que no se les reduzca a
simples objetos que permitan la viabilidad de la institución.
iv
CAPITULO I
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA MATERNIDAD SUBROGADA
En el presente capítulo se desarrollará la evolución histórica de la maternidad

subrogada y como esta figura ha ido cambiando a lo largo de los años y con
la forma de pensamiento que se han tenido en las diferentes épocas, iniciando
en la época antes de cristo hasta llegar a la actualidad; asimismo, se tratará el
desarrollo que tuvo esta figura en diferentes países del mundo y por lo tanto
en diferentes culturas y la aceptación o no que tuvo por parte de la sociedad.
El objeto de estudio de esta investigación consiste en lo que se ha conocido

como la maternidad subrogada o “gestación por sustitución”, “vientre de
alquiler”, “maternidad intervenida”, “maternidad disociada”, “gestación por
contrato”, “madre sustituta” o “madre de alquiler”; que se entiende como el
compromiso entre una mujer, llamada “mujer gestante”, a través del cual ésta
acepta someterse a técnicas de reproducción asistida para llevar a cabo la
gestación en favor de una persona o pareja comitente, que también son
llamados él o los “subrogantes”, a quien o a quienes se compromete a entregar
el niño o niños que pudieran nacer, sin que se produzca vínculo de filiación
alguno con la mujer gestante, sino con el o los subrogantes.1
1
Lorena Sofía Tello, “Maternidad subrogada, su reconocimiento territorial, un nuevo
paradigma” (tesis para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas, Universidad
Nacional de La Plata, s.f.), 11.
1
Como técnica de reproducción asistida, la historia de la maternidad subrogada
es reciente, ya que se ha ido desarrollando a lo largo de los últimos treinta
años. Sin embargo, se pueden hallar, en las memorias de la humanidad,
indicios de que la maternidad subrogada es una práctica mucho más antigua
de lo que se podría creer.2
La idea del mal llamado “vientre de alquiler” que en lo sucesivo de este trabajo
se llamará “maternidad subrogada” se gestó entre las personas desde siglos
antes de Cristo, debido a la falta de las técnicas de reproducción avanzadas,
como las que se conocen en la actualidad, la gente se veía obligada a recurrir
a la fecundación natural, es decir, una mujer que sería la donante y que a la
vez sería la madre de alquiler, por ello la modalidad que se empleaba era la
tradicional y de manera carnal.
A continuación, se hará una breve reseña y análisis de diferentes momentos

de la historia de la humanidad donde se pone de manifiesto la existencia de la
idea de la maternidad subrogada.
1.1. Época antes de Cristo

Se pueden encontrar antecedentes históricos de esta práctica, que se llama
gestación subrogada parcial o tradicional, precisamente por su existencia
previa a la medicina reproductiva. Aun sin conocerse con esta denominación
en los siglos anteriores a la existencia de Cristo, se presentaron casos de
2
“Historia de la gestación subrogada: antecedentes y casos previos”, Isabel Gutton, Babygest,
acceso el 13 de mayo de 2018, https://www.babygest.es/historia-casos-previos-gestacion-
subrogada/ .
2
infertilidad donde se hacía uso de la maternidad subrogada como método de
solución a la infertilidad en las mujeres principalmente.3
1.1.1. Génesis:
La propia Biblia hace referencia a lo que se podría considerar como la primera
mención a la gestación subrogada. En Génesis 16:1-164 se relata un caso de
infertilidad entre la pareja formada por el Patriarca Abram y su esposa Saray.
Al ver que no pueden concebir, es la propia mujer la que propone a su marido

que pruebe con otra mujer: “Saray, la esposa de Abram, no le había dado hijos,
pero tenía una esclava egipcia que se llamaba Agar. Y dijo Saray a Abram: Ya
que Yavé me ha hecho estéril, toma a mi esclava y únete a ella, a ver si yo
tendré algún hijo por medio de ella.”5 En aquel entonces Abram tenía 86 años,
pero su edad venerable no impidió la concepción. El hijo fruto de esta relación
sería Ismael. La mención en la Biblia de esta situación deja suponer que se
trataba de una práctica viable6, así como aceptada por la sociedad de esa
época.
Otro ejemplo de maternidad subrogada tradicional que aparece en el Antiguo

Testamento (Génesis 30:1-6): “Raquel, viendo que no daba hijos a Jacob (…)
3
Oscar Saturnino Alfaro Casco, Rosendo López Ayala y Luis Enrique Vásquez Martínez, “Los
elementos del contrato de maternidad subrogada y la necesidad de su regulación en El
Salvador” (tesis para optar al título de Licenciado de Ciencias Jurídicas, Universidad de El
Salvador, 2016), 17.
4
Biblia Latinoamericana, 148ª Edición, Editorial Verbo Divino, Madrid: Sociedad Bíblica
Católica Internacional (SOBICAIN), 2005. 23
5
Ibíd, 23
6
“Historia de la gestación subrogada: antecedentes y casos previos”. Isabel Gutton, Babygest,
subrogada/.
3
Ella le contestó: Aquí tienes a mi esclava Bilá. Únete a ella y que dé a luz sobre
mis rodillas. Así tendré yo también un hijo por medio de ella (…). Bilá quedó
embarazada, y dio a Jacob un hijo. Entonces Raquel dijo: Dios me ha hecho
justicia, pues sólo ha oído mi voz y me ha dado un hijo.”7 Se pone de manifiesto
que los padres comitentes pasan a ser padres “legales” entonces, y el hijo
nacido de la madre gestante, es, por tanto, hijo de los padres comitentes.8
Hay otras historias parecidas en el Génesis9, de las que no pueden deducirse

la legitimidad de las madres subrogadas, aunque es indiscutible que el recurso
de embarazo en otras mujeres para tener un hijo aprovechando las malas
condiciones de éstas, ha existido siempre.10 Debiendo entender que en estas
épocas la forma en la que se realizaba lo que hoy se conoce como maternidad
subrogada se hacía con la colaboración de otra mujer con la cual el marido de
la que era infértil debía tener relaciones sexuales para quedar en cinta; una
vez que diera a luz el hijo nacido de esta fecundación pasaba a ser hijo del
padre y permitía la descendencia.
1.1.2. Código de Hammurabi:

Algunas leyes del Código de Hammurabi11 (1750 a. C.) indican los
procedimientos en caso de infertilidad de la esposa. Se contempla la
7
Biblia Latinoamericana, 40.
8
María José Rubio Sanchis, “Gestación por sustitución. La situación de la mujer gestante”
(Trabajo de Maestría, Universidad de Salamanca, 2012) 19.
9
Como el caso de Zelfa, la esclava de la primera esposa de Jacob, Lía. Quien después de
procrear cuatro hijos, perdió temporalmente la capacidad de procrear. Entonces Zelfa, dio a
luz a dos hijos de Jacob: Gad y Aser. (GENESIS 30:9-11)
10
R. A. Leonsegui, “La maternidad portadora, sustituta, subrogada o de encargo”, Revista
UNED, n.7 (1994): 317-338.
11
Código de Hammurabi, versión digital
https://www.guao.org/sites/default/files/biblioteca/C%C3%B3digo%20de%20Hammurabi.pdf
(consultado el 13 de mayo 2018)
4
posibilidad de recurrir a una esclava con fines reproductivos, sin que el marido
pudiera buscarse otra concubina, a menos que la primera no lograra concebir
un hijo varón.12
No se debe de olvidar que a menudo se le señala a dicho Código como el

primer ejemplo de expresión de los conceptos jurídicos ya que algunas leyes
son tan fundamentales que ni un rey tiene la capacidad de cambiarlas. Las
leyes, escritas en piedra, eran inmutables. Este concepto pervive en la mayoría
de los sistemas jurídicos modernos. Estas leyes, como casi todas las de la
Antigüedad, son consideradas de carácter divino.13
Más concreta es la mención que se halló en unas tablillas cuneiformes

descubiertas en 1948 en el yacimiento de Kültepe-Kanesh, en Turquía. Los
investigadores descifraron una de las 25,000 tablillas y afirman que se trata de
un contrato matrimonial. Dicho contrato estipula que el marido tiene la opción
de recurrir a una prostituta sagrada (conocida como “hieródula” en dicha
región) o a una esclava, en caso de que su esposa legítima no le pueda dar
descendencia. El bebé se convierte entonces en el legítimo heredero y la mujer
12
Aparece recogido en las leyes 144, 145, 146 y 147 del Código de Hammurabi. En la Ley 144
dice Si uno tomó una esposa de primera categoría y si esta esposa dio una esclava a su
marido y esta ha tenido hijos, si el marido quiere tomar una nueva esposa más, no se le
permitirá y el hombre no podrá tener otra mujer más (suggetum). La Ley 145: Si uno tomó una
esposa de primera categoría y si esta esposa no le dio hijos, y se propone tomar otra mujer
(suggetum), tomará esta otra mujer y la llevará a su casa, pero no será igual que la esposa de
primera categoría. La Ley 146 dice: Si uno tomó una esposa de primera categoría y ella dio
una esclava a su marido, y si la esclava tuvo hijos, si luego esta esclava es elevada (en el
aprecio del esposo) a igual categoría que la patrona por haber tenido hijos, su patrona no la
venderá, la marcará y la tendrá entre sus esclavas. Y la Ley 147 dice: Si la esclava no ha
tenido hijos, la patrona la venderá por plata. Tomado de Código de Hammurabi versión digital.
(Consultado el 13 de mayo 2018)
13
Alfaro Casco, López Ayala y Vásquez Martínez, “Los elementos del contrato de maternidad
subrogada”, 4. (véase n. 3)
5
gestante recibe una importante donación o la libertad. Se trata del primer
cuerpo normativo que permitió esta figura y que es un caso documentado de
gestación subrogada conocido hasta la fecha.14
1.1.3. Antiguo Egipto:

La gestación subrogada fue una práctica habitual en esta cultura. Basta decir
que muchos faraones en el siglo XVI A.C., se servían de sus criadas para tener
hijos. El marido, debía asegurar un heredero y por tanto podía tomar a una
segunda esposa, siendo el jefe de la familia patriarcal. Se consideraba que los
gobernadores del Antiguo Egipto descendían directamente del dios solar en la
mitología egipcia, conocido como “Ra” o “Atón”. Para que la sangre divina no
se mezclara con la de personas normales, el faraón se casó con su hermana.
Por ejemplo, Amemhotep I, el faraón del Reino Nuevo que gobernó en el siglo
XVI A. C., no tenía un heredero y tuvo que recurrir a una esposa secundaria
para procrear al futuro gran faraón Tutmosis I. Los nacidos de concubinas se
consideraban hijos del faraón, aunque se veían menoscabados en sus
derechos y sólo podían pretender al trono a falta de herederos más legítimos.
Tutmosis I tuvo a Tutmosis II dado a luz por una esposa secundaria, e incluso
un nieto nacido igualmente, el futuro gran guerrero Tutmosis III, padre de
Amenhotep II. La monarquía egipcia se heredaba por línea “solar” femenina
14
Historia de la gestación subrogada: antecedentes y casos previos”. Isabel Gutton, Babygest,
subrogada/.
6
así que el hijo del faraón, independientemente de su filiación, no podía
ascender al trono sin haberse casado con su hermana o hermanastra. 15
Todas las mujeres casadas en Egipto tenían un papel por excelencia si

lograban un hijo varón. El nacimiento de un hijo era una ocasión para el
entusiasmo, era la llegada de alguien que sería el actor principal en las
ceremonias de entierro y aseguraría la inmortalidad de su padre y su madre.
Las mujeres que no lograban proporcionar un hijo varón estaban en una
situación poco envidiable. El remedio más común era procurar para su marido,
una esclava o concubina y adoptar al hijo (o los hijos) varones que de ella
nacieran.16
La adopción es documentada desde el reinado de Tutmosis III (XVIII dinastía),

pero es probable que fuese una costumbre antigua. El caso conocido más
temprano es registrado sobre un óstracon17 que lleva una carta recomendando
a un hombre sin hijos adoptar a un huérfano. El registro de la adopción dice
que la mujer Nanefer, junto con su marido, compraron un esclavo que trajo
consigo un hijo y dos hijas. Después de que su marido muriese, Nanefer se
encargó de los niños, los adoptó y los crio. Su propio hermano se casó con la
hija mayor, Nanefer también adoptó a su hermano de modo que él pudiera
heredar una parte igual a la de ella de las propiedades de su marido.18
15
Rubio Sanchis, “Gestación por sustitución. La situación de la mujer gestante”, 20.
16
Pilar Pérez, “El matrimonio en el Antiguo Egipto”, Boletín Informativo de Amigos de la
Egiptología, n. BIAE 38 y n. BIAE 39, (agosto y septiembre 2006)
17
Definición de óstracon: Pieza de cerámica u otros materiales de poco valor que, en la
Antigüedad, contenía inscripciones de carácter práctico.
18
Pérez, Pilar; “El matrimonio en el Antiguo Egipto”.
7
1.2. Antigua Grecia y Roma
En las Antiguas Grecia y Roma también fue una práctica muy extendida la de
la maternidad subrogada. La historia de Grecia registra la situación que
Plutarco describe como el caso de Deyotaro, rey de Galacia, una región que
estaba situada en la parte central de Asia menor, y su esposa estéril,
Estratónica, tuvo la desgracia de no darle un sucesor a su esposo, y
persuadiéndose a que consistía en defecto físico suyo, quiso que Deyotaro
usase de cualquier otra mujer y que adoptase a los hijos que en ella tuviera,
el Rey Deyotaro, que la amaba tiernamente rehusó por mucho tiempo
obedecerla; pero fueron tantas las instancias de Estratónica y tan poderosas
las razones con que trató de convencerlo, entre otras el interés del estado, que
al fin aunque con repugnancia se prestó a la extraña exigencia de su esposa.
Entonces esta eligió de entre sus sirvientes, una hermosa doncella llamada
Electra, y adoptó en efecto como propios los hijos que Deyotaro hubo en ella,
educándolos con amor y cuidado del modo correspondiente al rango
distinguido que debían disfrutar.19
En la Grecia clásica la mujer era rechazada y marginada socialmente por una

cuestión biológica, al no ser capaz de tener descendencia, ya que la esterilidad
era vista como un castigo de los dioses, por lo que se debía encontrar una
forma de que el hombre que tenía una familia así pudiera tener descendencia.
Por otra parte, los griegos transforman la visión original de la procreación
sosteniendo que el padre era quien engendra, mientras que la madre solo
cumple una función de nodriza del germen depositado en sus entrañas.20
19
Diccionario Biográfico Universal de Mujeres Célebres. Tomo II. España: Imprenta de D. José
Félix Palacios, 1844.
20
Hernández & J. L. Santiago, “Ley de maternidad subrogada del Distrito federal”, Revista
UNAM, n. 12 (2011): 21-22.
8
1.3. Edad Media:
La institución de concubinas también fue conocida en la Europa medieval. La
historia describe que Carlomagno quedó viudo, en el año ochocientos, pero
mantuvo relaciones amorosas con varias concubinas. La verdad es que los
hijos nacidos de estas uniones se consideraban extramatrimoniales y, por
tanto, ilegítimos. Este hecho no impidió que su padre les proporcionara una
educación excelente para aquella época.
En esta época, como en otras, a los hijos nacidos de una madre subrogada no
se les reconocían los derechos propios de un hijo nacido de la relación
matrimonial, pero adquirían ciertos derechos. Esto se debió a que no acudían
a una madre subrogada con la necesidad de gestar un hijo porque la mujer
fuera estéril, sino como fruto de una necesidad carnal por parte del progenitor
varón.21
Las diferencias culturales y religiosas no fueron un obstáculo para que en la

Edad Media la maternidad subrogada tradicional se utilizara en China, Corea
y Japón. Uno de tales casos que se hizo patrimonio de la historia está descrito
en la película talentosa del célebre director coreano Im Kwon Taek que se
llama de igual manera, “The Surrogate Mother”. La esposa de Li, heredero de
una familia noble, era estéril y le ofrecieron como concubina a una chica
campesina que no alcanzaba la mayoría de edad. En este caso se vuelve a la
necesidad de que otra mujer geste a la criatura debido a la infertilidad de la
mujer comitente.22
21
subrogada”, 6.
22
Ibíd.
9
1.4. Época Moderna:
Las investigaciones en materia de fecundación artificial se han desarrollado
desde hace varios siglos. En 1677 el inventor del microscopio Antoni Van
Leeuwenhoek estudió el semen humano y fue el primero en ver
espermatozoides. Supuso que el espermatozoide es una suerte de semilla, al
tiempo que el útero femenino sólo le crea un ambiente favorable para su
“germinación”. En 1790 el eminente cirujano y venereólogo escocés John
Hunter recogió en una jeringa caliente el semen de un comerciante con
“hipospadias”, que es una anomalía congénita por la que el pene no se
desarrolla de la manera usual, y se lo inyectó en la vagina de su mujer,
realizando la primera inseminación artificial en la historia. El experimento
resultó en el nacimiento de un niño sano ese mismo año.23
En 1880 se llevó a cabo el primer intento de FIV (fecundación in vitro) en

conejos y conejillos de Indias, en este caso en el sentido pleno de la palabra.
Dentro de 11 años el científico británico Walter Haupe realizó con éxito una
FIV y transferencia de un embrión de una coneja a otra, haciéndola la primera
“madre subrogada”. En la última década del siglo XIX el obstetra ruso Victorín
Gruzdev (1866-1936) elaboró la teoría sobre la importancia de la madurez del
óvulo para la fecundación y la probó en conejas. La técnica diseñada por
Gruzdev llegó a ser prototipo de las transferencias simultáneas de gametos
femeninos y masculinos a la trompa de Falopio.24
23
Margarita de Jesús González Morales y Maryluz Vanessa Rodríguez Jovel, “Fecundación
In Vitro. Límites, alcances y consecuencias jurídicas” (tesis para optar al grado de Licenciado
en Ciencias Jurídicas, Universidad de El Salvador, 2013), 23.
24
Ibíd.
10
1.5. Época Postmoderna:
Desde la segunda mitad del siglo XX se han desarrollado métodos de
reproducción asistida que ayudan a las personas con problemas para tener
descendencia. Apareció la fecundación in vitro, que consiste en la unión de un
óvulo y un espermatozoide en una placa en el laboratorio fuera del cuerpo de
la madre, para su posterior implantación en el útero. Como un tratamiento de
la esterilidad, se empezó a utilizar de manera amplia la inseminación artificial
con semen del esposo o de donante seleccionado de manera especial. 25
La primera fecundación in vitro, de ovocitos humanos fue realizada en 1944

en Harvard por los ginecólogos J. Rock y M. Minkin que cultivaron un óvulo
humano y lo fecundaron en un tubo de laboratorio, lo que se tradujo en el
desarrollo de un embrión bicelular. No obstante, todos los logros alcanzados
anteriormente, como los fundadores de la fecundación in vitro en el sentido
moderno de la palabra son considerados dos científicos británicos, el biólogo
Robert Edwards y el ginecólogo Patrick Steptoe 26 Como se describe a
continuación.
En 1967 Edwards consiguió el primer éxito en la fecundación in vitro de un

óvulo humano. Sin embargo, el primer embarazo de un niño ajeno que
desgraciadamente fue extrauterino sólo se produjo en 1976, después de nueve
largos años de investigaciones y experimentos sin cesar. El diez de noviembre
de 1977, cuando el número de intentos fallidos ya superaba la cifra de
25
Ibíd. 24
26
Rodolfo Federico Escobar Enríquez, “Importancia de la institución jurídica de la maternidad
subrogada, análisis de las consecuencias positivas legales de su incorporación al sistema
jurídico guatemalteco” (tesis para optar al título de licenciado en Ciencias Jurídicas,
Universidad de San Carlos, 2011), 17.
11
seiscientos, los médicos transfirieron al útero materno un embrión de ocho
células que resultó viable, los médicos comenzaron suministrándole hormonas
para que produjera el óvulo en el momento preciso; el mismo fue succionado
con una aguja hueca, retirado de su cuerpo y mantenido vivo durante doce
horas hasta que se unió al espermatozoide.
De manera habitual, transcurren seis días entre la ovulación y la implantación

del óvulo en la matriz, por lo que Edwards mantuvo el embrión en un medio
que reprodujera las condiciones que se presentan en las trompas de Falopio.
Luego, Steptoe lo colocó en el útero mediante un tubo muy fino introducido a
través de la vagina. Fue así que, de manera exitosa, el veinticinco de julio de
1978, los médicos decidieron realizar una cesárea, de la cual nació un bebé
de 2.608 kilogramos, en la pequeña ciudad inglesa de Oldham, condado de
Lancashire, nació Louise Brown, la primera niña concebida in vitro. Es el día
que puede y debe considerarse como la fiesta profesional de los embriólogos
y expertos en reproducción, ya que se requirieron más de seiscientos intentos
de fecundaciones para que Louise Brown viniera al mundo.27
La continuación no se hizo esperar, ya que en el año 1980 en Melbourne

(Australia) en el laboratorio de Carl Wood y Alex Lopata, después de ocho
años de intenso trabajo nació el segundo “bebé probeta”, esta vez un niño,
mientras que en 1981 se realizó el primer programa exitoso de FIV en Estados
Unidos.
27
Ibíd.
12
En la Unión Soviética los experimentos de fecundación de óvulos fueron
iniciados a finales de los años sesenta por Boris Leonov en Moscú y A. Nikitin
en Leningrado. La primera “niña probeta” rusa Lena, procreada en el
laboratorio de B. Leonov, nació en Moscú en febrero de 1986, manifestando el
comienzo de la famosa “perestroika”. Pasados pocos meses, en Leningrado
nació su “hermano” Cirilo.28
El mencionado Borís Leonov estuvo en los orígenes de la FIV y, en general,

de las técnicas de reproducción asistida. En los duros años del estancamiento
brezhneviano cuando no había internet ni otros medios de comunicación
modernos y cuando al país soviético a duras penas llegaban noticias desde el
exterior, Leonov entendió la importancia y el valor de la información
fragmentaria sobre los primeros intentos de FIV en el Occidente e hizo todo lo
posible para comenzar el desarrollo de tales programas en ese país. 29
Prácticamente a partir de cero creó una nueva orientación en la medicina

soviética. Sólo gracias a su energía creativa, enorme talento organizativo y
don de persuadir se logró conseguir que el Ministerio de Salud aportara la
gigantesca cantidad de quinientos mil dólares para la constitución del primer
laboratorio de FIV. Así que con toda razón Borís Leonov puede considerarse
el padrino de los muchos miles de niños que han nacido como resultado de los
programas que él ha diseñado y plasmado en la vida.30
28
Carlos Lema Añon, Reproducción, Poder y Derecho, 1ª ed. (España: Editorial Trotta, 1999),
38.
29
González Morales y Rodríguez Jovel, “Fecundación In Vitro”, 25.
30
Ibíd,
13
Las prácticas de maternidad sustitutiva llamarón por primera vez la atención
internacional en la época moderna a mediados de los años setenta, cuando se
produjo una reducción en el número de los niños disponibles para adopción, y
el aumento de especialización en técnicas en embriología humana, hicieron
de estos métodos, una alternativa viable. Es producto de siglos de
investigación en todos los campos del conocimiento humano y, sobre todo, en
la biología, la genética, eugenética31, biotecnología32, ingeniería genética, la
química, la matemática, la física, la sociología, la psicología y la medicina.33
Como otro antecedente existente se encuentra un fenómeno que causó

conmoción social y llamo tanto la atención que marcó un hito en la historia y
por ende se toma como punto de partida para establecer los inicios del tema a
desarrollar. En 1975, California, Estados Unidos de Norte América, en un
periódico prestigioso de la ciudad, en la sección de anuncios se realizó una
publicación, en la cual se solicitaba una mujer para ser inseminada
artificialmente a pedido de una pareja estéril que ofrecía una remuneración por
tal servicio, fue entonces cuando se empezó a gestar esta práctica, lo que llevo
a más parejas en las mismas condiciones a realizar los mismos anuncios y a
muchas mujeres con capacidad reproductora e intereses económicos a
prestarse a este servicio, al menos, así se le empezó a denominar.34
31
Se refiere al estudio de métodos para el mejoramiento de la especie humana a través de
selecciones artificiales mediante la promoción de rasgos físicos y mentales, considerados
positivos o eugenésicos.
32
Se refiere a toda aplicación tecnológica que utilice sistemas biológicos y organismos vivos
para la creación o modificación de productos o procesos específicos.
33
Escobar Enríquez, “Importancia de la institución jurídica de la maternidad subrogada”, 17.
34
Ibíd. 19.
14
En lo que se refiere a la maternidad subrogada como tal, este término fue
acuñado por Noel Keane, un abogado de Míchigan, que en 1976 abrió la
primera agencia de alquiler de vientres. Al principio sólo ofrecía programas de
maternidad subrogada tradicional, utilizando un óvulo de la madre de alquiler
fecundado con el semen del padre biológico. Debido a los esfuerzos del
enérgico abogado, para el año 1988 nacieron trescientos dos niños.35
El primer programa coordinado de maternidad subrogada tradicional en

Estados Unidos y en el mundo fue realizado en 1980 en Louisville con
asistencia de la compañía Surrogate Parenting Associates inc., constituida un
año antes por el Dr. Richard M. Levin. El proceso de pruebas médicas y
coordinación de la documentación legal, previo al comienzo del programa,
tardó nueve largos meses, pero el embarazo fue conseguido en el primer
intento y terminó con el nacimiento de un niño sano. Desde entonces
Surrogate Parenting Associates, Inc. ha contribuido al nacimiento de más de
500 niños, mientras que el propio Dr. Levin ha llegado a ser una persona
mediática, al igual que el abogado Keane.36
En abril de 1986 en Ann Arbor (Míchigan) nació el primer bebé fruto de un

programa de maternidad subrogada gestacional que consiste en que la madre
de alquiler gesta un niño que no tiene ningún vínculo genético con ella. La niña
fue concebida bajo este método a partir del semen y óvulo de sus padres
biológicos. La fecundación se llevó a cabo en el centro médico Mount Sinaí de
Cleveland bajo la dirección del Dr. Wolf Utian. La madre biológica de 37 años
35
subrogada”, 8.
36
Ibíd.
15
con el útero extirpado recurrió a su amiga de 22 años, madre de dos hijos, para
que le gestara el feto. El programa se desarrolló bajo la supervisión del referido
Noel Keane, y una de sus principales condiciones fue el mantenimiento de la
confidencialidad total.37
El primer programa de gestación subrogada ocurrido en el seno de la misma

familia tuvo lugar en Sudáfrica en octubre de 1987, cuando Pat Anthony, de
48 años, gestó y dio a luz sus propios nietos para su hija Karen Ferreira-Jorge,
de 25 años. Karen y su marido Alcimo ya tenían un hijo, pero soñaban con
tener otros tres más. Karen, a la que en 1984 se le extirpó el útero como
consecuencia de una fuerte hemorragia posparto, pensaba que su sueño
nunca se haría realidad. Al enterarse de la maternidad subrogada como un
método de reproducción, fue entonces cuando Patricia se decidió alquilar su
vientre. Le fueron implantados cuatro embriones de los once que se habían
obtenido, tres de ellos resultaron viables y continuaron su desarrollo. De
acuerdo con la Ley Child Status Bill vigente entonces en la República de
Sudáfrica, la señora Anthony se consideraba la madre de los trillizos y, por
tanto, tuvo que ceder la patria potestad a favor de su hija y yerno, que se vieron
obligados a adoptar a sus propios hijos.38
La poliginia en Mali, África occidental, es una opción social que facilita al

hombre y a su gran familia, tener descendencia por sus propios medios,
aunque actualmente esta alternativa compita con las técnicas de reproducción
37
Ibíd.
38
Ibíd. 9
16
asistida. En tribus africanas, se recurre a la hermana fértil de las parejas para
poder tener hijos.39
No son pocos los casos en que familiares han actuado como madres
subrogadas. En el estado norteamericano de Carolina del Norte una mujer
prestó el útero a su hermana que durante seis años siguió un tratamiento
infructuoso contra la infertilidad, y en mayo de 1994 dio a luz un hijo. A Edith
Jones, una británica de 51 años, fueron implantados dos embriones formados
con óvulos de su hija que no podía gestar debido a una malformación
congénita.40
Desde 1976 sólo en Estados Unidos han nacido más de 40.000 niños que
fueron engendrados mediante programas de maternidad subrogada
tradicional. Hasta ahora se conocen 15 casos de madres de alquiler que se
han negado a entregar el niño a sus padres biológicos.41
El caso más sonado, el de Baby M, el señor Stern, bioquímico, ante la

imposibilidad de que su esposa Elizabeth, pediatra, procreara un hijo, convino
con el señor y la señora Whitehead un contrato de gestación por sustitución.
La niña nació el 27 de marzo de 1986. Los esposos Stern permitieron a la
señora Whitehead permanecer con la niña unos días adicionales, decidiendo
ella luego que no la entregaría a los señores Stern. Además, se negaba a
39
Ibíd. 9
40
Ibíd. 10
41
Ibíd. 10
17
renunciar a la relación materno-filial para que la señora Stern pudiese adoptar
a la niña como había sido pactado en el contrato de gestación por sustitución.
Los Stern acudieron a los tribunales y el caso finalmente fue resuelto por el
Tribunal Supremo de Nueva Jersey, que determinó que, aunque el contrato de
gestación por sustitución era ineficaz e ilícito, este no era el factor
determinante de la disputa. El factor determinante era el bienestar y el interés
superior de la niña. Luego de escuchar a varios peritos, testigos y tomar en
consideración distintos elementos de la vida familiar de ambas parejas,
incluyendo su capacidad para proveer un ambiente estable para la niña, el
Tribunal le concedió la custodia permanente a William y Elizabeth Stern,
permitiéndole luego a la señora Whitehead un derecho de visita.42
Sólo en cuatro casos las madres subrogadas han logrado ganar la batalla
judicial y obtener la custodia de su hijo. También se ha dado un caso en que
los progenitores han querido hacerse con sólo uno de los mellizos gestados
por una madre de alquiler. Sin embargo, a solicitud de la portadora se le otorgó
la patria potestad de ambos hijos, para no separarlos. Las principales razones
de las renuncias son: el embarazo conseguido por la pareja misma, el
nacimiento de mellizos o trillizos en vez de un solo hijo, el sexo “incorrecto” del
niño, defectos físicos o, simplemente, la falta de madurez. 43
42
Eleonora Lamm, Gestación por sustitución. Ni maternidad subrogada ni alquiler de vientres,
Colección de Bioética (España: EdicionsUniversitat Barcelona, 2013), 21.
43
subrogada”, 11.
18
En el Reino Unido debido a la falta de legislación sobre estos temas y a la
ansiedad suscitada en la sociedad, el parlamento encargo la confección de un
reporte. En 1984 la “Comisión de Investigación sobre Fecundación y
Embriología Humana” presidida por la filósofa Mary Warnock donde se entregó
el que se denominó “informe Warnock”, en alusión a la filósofa que lo dirigió.
El informe buscaba determinar el estatus de los embriones concebidos
artificialmente y hallar justificación que permitiere su manipulación durante un
tiempo.44 La exigencia ética de respetar y cuidar la vida e integridad del
embrión, exigida a su vez por la presencia de un ser humano, encuentra su
motivación en el concepto unitario del hombre.
La importancia de resaltar esta investigación, denominada “El informe

Warnock”, de 1984, fue precursor en establecer la regulación legislativa en
materia de investigación embrionaria. Fue así como se adoptó el límite de los
14 días en varios países europeos. Al admitir que la vida embrionaria empieza
con la fertilización, el Comité publicó: "el proceso de desarrollo subsecuente
continúa en un orden sistemático". Sin embargo, este comité introdujo el
termino de "pre-embrión" por razones declaradamente no científicas ni
biológicas, sino por influencias sociales: a fin de facilitar la aceptación de la
manipulación de embriones por la sensibilidad de la ética de la sociedad.
1.6. Época Actual

En febrero de 2006 en Moscú se dio un caso singular ocurrido en la familia de
los Nirov. Tras varios intentos fallidos, Svetlana afrontaba el último chance y,
sin confiar en un resultado favorable, contrató a una madre de alquiler. A cada
44
Ibíd.
19
mujer se le implantaron dos embriones. Ambas mujeres quedaron
embarazadas y ambas tenían gemelos, Tanto Svetlana, la madre biológica,
como Nadezhda, la madre de alquiler, dieron a luz varones que tenían la
misma altura de 52 cm, sólo los de Nadezhda eran más gorditos. 45
La británica Carole Horlock, mantiene el récord mundial como la madre de

alquiler más prolífica. Su carrera profesional se inició en 1995. Durante este
tiempo Carole ha hecho felices a nueve parejas, dando a luz un total de doce
hijos, ocho niñas y cuatro niños.
Su último programa de gestación fue encargado por una pareja griega que no
pudo concebir debido a una histerectomía46 practicada a la esposa hace dos
años. La mujer perdió para siempre la capacidad de quedarse embarazada,
aunque sí podía producir óvulos. En 2007 fueron transferidos a Carole los tres
embriones generados por los cónyuges, los cuales sobrevivieron. A la semana
treinta y cinco de gestación la británica dio a luz, trillizos. Este fue el único caso
cuando Carole gestaba hijos que genéticamente no eran suyos. Los bebés
anteriores fueron concebidos mediante inseminación artificial, es decir, su
nacimiento se debe a programas de maternidad subrogada “tradicional” en los
que la madre de alquiler se desprende de veras de su propio hijo.47
Sin lugar a duda desde hace unas décadas la fecundidad y la maternidad han
pasado a pertenecer al “orden médico”. La concepción y la maternidad ya no
dependen sólo del azar y la incertidumbre. Los avances y descubrimientos
45
Ibíd.
46
Se refiere a una operación quirúrgica que consiste en extirpar el útero total o parcialmente.
47
Eleonora Lamm, “Gestación por sustitución”, 11.
20
científicos y tecnológicos han posibilitado el desarrollo y utilización de técnicas
de reproducción asistidas como alternativas a la esterilidad, algunas de ellas
inimaginables hasta hace muy poco tiempo. Entre estas “maternidades
intervenidas”, la maternidad subrogada constituye, en la actualidad, uno de los
temas bioéticos de relevancia en el debate público en algunos países
europeos.
La aparición de estas nuevas tecnologías plantea nuevos retos éticos y nuevas

respuestas socioculturales para los países latinoamericanos48 así como
también plantea retos para los juristas y legisladores que deben tener en
cuenta este fenómeno para crear legislación que garantice con plenitud estos
hechos jurídicos humanos. Esta institución varía de acuerdo con el país en el
que se quiera realizar. Por ejemplo, muchos estados de Estados Unidos
permiten o toleran que la gestante también aporte sus óvulos. Sin embargo,
puede ocurrir, como en Texas, que no se considere una gestación subrogada
sino un tipo de adopción.
El procedimiento legal para conseguir la filiación será distinto. Sea como sea,
se desaconseja recurrir a la gestación subrogada tradicional, en particular para
los padres de intención internacionales, porque se pueden complicar de
manera significativa los trámites legales para el reconocimiento de la filiación.49
48
Ibíd.
49
“Historia de la gestación subrogada: antecedentes y casos previos”. Isabel Gutton,
Babygest, acceso el 13 de mayo de 2018, https://www.babygest.es/historia-casos-previos-
gestacion-subrogada/.
21
Se debe reconocer que en la mayoría de países que hoy tienden a realizar
esta práctica, la realidad va adelante, las ciencias modernas, la biología y la
ingeniería molecular continúan aportando información importante en la
determinación del estado del embrión humano. La afirmación de la
individualidad del organismo biológico se encuentra presente a partir del
momento de la concepción, lo que lleva a suponer que este sujeto, dada su
inevitable naturaleza humana, es un ser humano, por lo que, a los países
latinoamericanos, no les resta menos que iniciar sus regulaciones referentes
en base en el Derecho Comparado y en jurisprudencia extranjera.
El Salvador no escapa a ser considerado o clasificado dentro de esta

categoría, y por lo mismo su nula regulación al respecto, a más de escueta e
imprecisa se ve influida por factores externos. En ese sentido, puede en alguna
medida revertir esta realidad, creando una legislación propia que involucre a
los actores reales y que no se desvincule de la realidad nacional. Lo que hace
necesario reconocer que las prácticas relativas a este asunto no iniciaron
dentro del plano médico o de lo que hoy se reconoce como procreación
asistida, sino dentro del reino vegetal y animal (palmeras, yeguas, conejos,
perros, entre otros), ante todo, en el ámbito experimental.
En El Salvador se reconoce con perspectiva médica y tecnológica, que se

comenzó a practicar en seres humanos, hasta el siglo XX, donde en 1998 nace
el primer bebé producto de la inseminación artificial.50 El primer bebé vio la luz
el 1 de enero de 1998, a las 9:50 PM. en el Hospital de Maternidad. Fue una
50
Rosa Evelin Arévalo Coreas, Francisco Antonio Hernández Ventura y Elías Osmín Miguel
Rogel, “Problemas que generan la falta de reglamentación y denominación de la procreación
asistida en las leyes secundarias salvadoreñas”; (tesis para obtener el Título de Licenciado en
Ciencias Jurídicas, Universidad de El Salvador, 2003), 19.
22
niña.51 No se descarta que hayan nacido otros antes, cuya inseminación se
realizó en el exterior, principalmente en Estados Unidos, pero como afirman
los entendidos en esta materia, por una serie de razones los padres prefieren
aparentar que todo ha sido normal, por ello no existen datos al respecto.
En El Salvador no existen datos muy certeros sobre lo ocurrido referente a la

utilización de las técnicas de reproducción humana asistida, tampoco
información que sirva como referente para esta investigación. A excepción de
fallos de la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia, en el sentido que
consideran que la filiación resulta ser, sin duda, una de las materias que más
modificaciones ha sufrido a través del tiempo. Ello ha ocurrido no sólo por las
variaciones de los comportamientos sociales que produjeron cambios
legislativos en diversos países, sino también, por la evolución de la ciencia que
posibilitó medios de prueba más fehacientes para determinar el vínculo
biológico. Esto se refleja de la siguiente manera:
“La honorable Cámara ha interpretado el Art. 134 del Código de Familia en el

sentido de que "no dice que las únicas fuentes de filiación sean la
consanguinidad y la adopción; este precepto señala en forma amplia que la
filiación puede ser por consanguinidad o por adopción y no excluye otra forma
de establecerla...". Sobre la base de esta interpretación, la Cámara sostiene
que la voluntad procreacional, es decir, la mera voluntad de ser padre de una
persona, sin vínculo genético ni adoptivo con ella, es fuente de filiación
admisible en nuestro sistema legal (…)”52
51
El Diario de Hoy. Jueves 8 de enero de 1998. Pág.6. Reportaje de la Periodista Evelin G.
52
Fallo de la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia del 22/09/2003 contra la sentencia
de las nueve horas y treinta minutos del 13 de julio de 1995 pronunciada por la Cámara de
23
La Sala de lo Civil, apoyándose en la doctrina, afirma que la voluntad
procreacional puede comenzar a exteriorizarse antes del hecho biológico
mismo y sin necesidad que haya unión sexual entre las personas; de ahí que,
a pesar de la ausencia del acto copulatorio, la voluntad procreacional
determina el vínculo filial - paterno al ser reconocido el hijo por el padre, lo cual
se conoce en la doctrina como "teoría de la responsabilidad procreacional".
Que dicha solución tiene cabida en el Art. 135 del Código de Familia, que
incluye al reconocimiento voluntario como una forma de establecer la
paternidad, con la característica de ser irrevocable (Art. 147 C. F.).
Según el texto del Art. 134 C. F., las clases de filiación pueden ser por
consanguinidad o por adopción, tal como se decía en el Art. 140 del
Anteproyecto de Código de Familia, constituyendo un supuesto hipotético lo
suficientemente amplio y dúctil, pues se comprendía con el Art. 143 de dicho
anteproyecto que, además, incluía los casos de fecundación asistida,
señalando que "En los casos de fecundación asistida la filiación se determinará
conforme a una ley especial". En ocasión de tal anteproyecto, la Comisión
Revisora de la Legislación Salvadoreña (CORELESAL) expresó que las
técnicas de reproducción humana asistida evidencian "la necesidad de revisar
nuestra legislación, con el fin de buscar respuesta jurídica a estos avances de
la ciencia.
Es claro que la normativa afectada excede el ámbito del derecho de familia y

probablemente la mejor alternativa, dada la complejidad de la cuestión, es
seguir el ejemplo de varios países, dictando una ley especial que regule la
Familia de la Sección del Centro. http://estradabogados.com/docs/131008174039.pdf

(Consultada el 10 de julio 2018).
24
materia".53 La razón de no sancionarse el Art. 143 del citado anteproyecto,
lejos de interpretarse como una negativa para regular los avances científicos
en la materia, como se destacaba en el Documento Base, obedeció a una
técnica legislativa que consideró inapropiada la remisión de una ley especial a
otra. La filiación consanguínea y la adoptiva no son las únicas clases de
filiación; pues, en este orden, la voluntad procreacional en juego con las
técnicas de reproducción humana asistida, constituye el fundamento de una
nueva clase de filiación, que en el ordenamiento jurídico salvadoreño de
ningún modo ha sido vedada.
53
Cfr. CORELESAL, Documento Base del Anteproyecto de Código de Familia, octubre 1990,
San Salvador, Pág. 214.
25
CAPÍTULO II
MATERNIDAD SUBROGADA
En el presente capítulo se desarrollarán las nociones y conceptos generales

sobre los contratos y sobre la maternidad subrogada, esto con el objeto de
poder tener claridad de los elementos que cada figura contiene así como los
que deben contener y por lo tanto, poder tener una concepción clara sobre las
dos figuras principales en los cuales se versa el presente trabajo de grado para
luego desarrollar dichos conceptos de manera específica en el contrato de
maternidad subrogada; así también, se explicarán los diferentes tipos de
maternidad subrogada que existen y como se llevan a la práctica.
2.1. Definición de Contrato.

Se considera necesario previamente, conocer la noción de lo que es un
contrato en general, el contrato es un acto jurídico bilateral o convención que
crea derechos y obligaciones. Se atribuye a la voluntad de las partes un poder
soberano para engendrar obligaciones.54 La voluntad de las partes es, por lo
tanto, al mismo tiempo, fuente de las obligaciones y medida de dichas
obligaciones, en cuanto ella fija el alcance o extensión de las mismas. La
voluntad de las partes contratantes determina así el nacimiento del contrato y
sus efectos.
54
Juan Andrés Orrego Acuña, “Teoría General del Contrato”, Juan Andrés Orrego Acuña
Abogado & Profesor (blog), 16 de julio de 2018,
https://www.juanandresorrego.cl/apuntes/teor%C3%ADa-del-contrato-y-contratos-en-
particular/ .
26
En el Código Civil la definición de contrato se encuentra en su artículo 1309,
en el cual se menciona que el contrato es una convención en virtud de la cual
una o más personas se obligan para con otra u otras, o recíprocamente, a dar,
hacer o no hacer alguna cosa.55 Muy amplio es el campo de acción de los
contratos, ya que contiene todo acuerdo de voluntades destinado a crear
obligaciones, tanto en el campo de los derechos patrimoniales como de los
derechos de familia, sin que tenga importancia si sus resultados son
permanentes o transitorios.
Con todo, como destacan algunos autores, de ambos campos, es en el

patrimonial en donde el contrato domina como dueño, y aunque en el terreno
del Derecho de Familia representa un papel importante, el contrato en este
ámbito no se parece en nada al contrato en el derecho patrimonial, por lo
menos en cuanto a sus efectos, pues en el contrato propio del Derecho de
Familia, ya no son las partes las que regulan las consecuencias jurídicas del
acto, sino que la ley. Se agrega que, en el campo patrimonial, el contrato no
juega el mismo rol según se trate de derechos reales o personales, porque las
partes no pueden modificar a su gusto la organización de la propiedad
territorial ni crear derechos reales distintos de los autorizados por la ley. El
cuadro en que se mueve su voluntad es aquí mucho más estrecho56. El
contrato en términos generales, cumple dos funciones: económica y social.
55
Recopilación de Leyes Civiles, Código Civil, 39ª ed. (El Salvador: Editorial Jurídica
Salvadoreña, 2013), 161.
56
Juan Orrego, “Teoría General del Contrato”, Juan Andrés Orrego Acuña Abogado & Profesor
(blog), 17 de julio de 2018 https://www.juanandresorrego.cl/apuntes/teor%C3%ADa-del-
contrato-y-contratos-en-particular/
27
El contrato cumple sin duda una función económica de mayor importancia: es
el principal vehículo de las relaciones económicas entre las personas. La
circulación de la riqueza, el intercambio de bienes y servicios, se cumple
esencialmente a través de los contratos.
Como señala Messineo, “El contrato, cualquiera que sea su figura concreta,
ejerce una función y tiene un contenido constante; el de ser el centro de la vida
de los negocios, el instrumento práctico que realiza las más variadas
finalidades de la vida económica que impliquen la composición de intereses
inicialmente opuestos, o por lo menos no coincidentes. Dichos intereses, por
el trámite del contrato, se combinan de manera que cada cual halla su
satisfacción; de esto deriva, en el conjunto, un incremento de utilidad, de la
que participan en varias medidas cada uno de los contratantes, mientras que
indirectamente se beneficia también la sociedad.”57
Pero el contrato cumple también una función social: no sólo sirve el contrato
para la satisfacción de necesidades individuales. Además, es un medio de
cooperación entre los hombres. Desde otro punto de vista, la función social de
los contratos se relaciona directamente con el principio de la buena fe, que
impone a cada contratante el deber de lealtad y de corrección frente a la otra
parte durante todo el iter contractual, vale decir, desde las negociaciones o
conversaciones preliminares, fase precontractual, pasando por la celebración
57
Francesco Messineo, Doctrina General del Contrato, Tomo I (Buenos Aires, 1968), 34.
28
del acto jurídico hasta la ejecución del contrato y abarcando incluso las
relaciones post contractuales.58
Todo acuerdo entre padres contratantes y madres gestantes tiene que estar
regido y legitimizado por un contrato.
2.2 Definición de Maternidad Subrogada.

Para poder desarrollar esta sección de la investigación con suma claridad
habrá que hablar primero de conceptos, con sus consecuentes definiciones
generales acerca de la Maternidad Subrogada para luego poder llegar a una
noción jurídica de este término.
2.2.1 Noción de maternidad.

La maternidad es una palabra que proviene de materno y para determinar un
alcance popular de la palabra se seguirá la postura según el diccionario de la
Real Academia de la Lengua Española que la define como el "estado o
cualidad de madre."59 Con lo que se hace referencia a la relación que existe
entre la madre y/o los hijos, pero, aunque este significado es muy escueto sirve
para poder definir el término maternidad desde diferentes puntos de vista:
Etimológico. La palabra madre procede del latín "mater/matris", la cual a su

vez deriva del griego "matér/matrós", cuyo significado es madre.
58
(blog), 17 de julio de 2018 https://www.juanandresorrego.cl/apuntes/teor%C3%ADa-del-
59
RAE, Diccionario de la lengua española, 23ª ed. (Versión Electrónica),
http://dle.rae.es/?id=ObhmSF0 .
29
Gramatical. El vocablo madre tiene las siguientes acepciones: "hembra que ha
parido", "hembra respecto de su hijo o hijos", "mujer casada o viuda, cabeza
de su casa".
Biológico. “La maternidad es un vínculo dogmático, pues es un principio

innegable en toda relación de filiación”.60 Este carácter dogmático de la
maternidad no sólo se sustenta en su certeza, sino en la intensa relación
espiritual, emotiva y biológica entre la madre y el o sus descendientes,
derivada del embarazo y la lactancia. La naturaleza humana establece una
estrecha relación entre ambos, porque la afectividad y cuidado maternos son
esenciales en la formación de la personalidad de los niños y niñas, sobre todo
durante sus primeros años de vida.
Jurídico. La maternidad forma parte de la institución jurídica de la filiación, es

decir, del vínculo natural y/o jurídico que une a los descendientes con sus
progenitores, en efecto puede derivar dicha relación de la naturaleza
(generación) o de la ficción de la ley (adopción). Así también la maternidad es
la relación real o supuesta de la madre con el descendiente. 61 Todo lo cual
permite que existan derechos y obligaciones entre las madres y sus hijos, ya
sea recíprocamente o para exigirlo de terceros e inclusive del mismo Estado.
60
Irene López Faugier, La prueba científica de la Filiación (México: Editorial Porrúa, 2005),
276 cito a José Álvarez Caperochipi, Filiación y maternidad, (España: Civitas Ediciones, s.f.),
67.
61
Alma Arámbula Reyes, Maternidad Subrogada (México: Centro de Documentación,
Información y Análisis Dirección de Servicios de Investigación y Análisis Subdirección de
Política Exterior, 2008), 12.
30
2.2.2. Subrogación.
Para poder abordar este tema será importante iniciar con su denominación
desde el campo jurídico obligacional donde se habla del término, para
posteriormente entender la discusión que ha existido entorno de cuál es el
vocablo correcto para identificar el tema objeto de esta investigación, es decir,
si a la maternidad se le puede determinar como: subrogada, delegada,
incubadora o sustituta, de acuerdo con el significado de dichos términos:
• Subrogar, es sustituir o poner una persona o cosa en lugar de otra; Según

Arturo Alessandri y Manuel Somarriva, la subrogación “consiste en sustituir un
bien por otro, ya sea mueble o inmueble, corporal o incorporal, de tal manera
que el bien que se sustituye pasa a ocupar la misma situación jurídica del bien
sustituido, el nuevo bien se rige por idénticas reglas que este, está sujeto al
mismo estatuto jurídico”.62 Al estudiar la subrogación se debe entender que las
personas ejecutan un pago, el cual es denominado pago con subrogación o
conocido también como subrogación personal, que es cuando un tercero paga
una deuda por el deudor , este podría obtener la devolución de lo pagado en
virtud de acciones personales que tendría por el vínculo jurídico que lo une
con el deudor; y tal como lo define Baudry Lacantinerie “como una ficción
jurídica en virtud de la cual, un crédito que ha sido pagado con el dinero
suministrado por un tercero, y que queda por tanto extinguido respecto del
acreedor, se reputa subsistir íntegramente con sus accesorios, en manos de
ese tercero para asegurarle el reembolso de lo que paga”.63
62
Arturo Alessandri Rodríguez y Manuel Somarriva Undurraga, Curso de Derecho Civil “De
las Obligaciones en General”, Tomo 3 (Chile: Editorial Nascimento, s.f.), 329.
63
Braudy-Lacantinerie et Barde, Tratado teórico-práctico de Derecho Civil: De las
obligaciones, tomo 2 (Paris, 1908), 1,516.
31
• Delegar, es dar a una persona la jurisdicción que tiene por su dignidad u
oficio, para que haga sus veces o conferirle su representación; en materia civil
se entiende por delegar “al acto por el cual una persona, llamada delegante,
pide a otra, llamada delegado, que se obligue para un tercero que acepta esta
obligación, llamado delegatario. La delegación se puede intervenir sin que
haya entre las partes con anterioridad ningún vínculo jurídico, ya que este va
a nacer con la delegación”.64
• Incubar, se entiende al “tiempo requerido para inducir el desarrollo y

replicación de células de tejidos o microorganismos en un medio de cultivo o
algún otro medio especial de laboratorio”.65
• Sustituir o substituir es poner a una persona o cosa en lugar de otra.
Como puede observarse, con todas estas denominaciones no se contempla

en realidad la naturaleza médica de este método de reproducción asistida, el
mismo consiste en implantar en el útero de una mujer, el embrión para su
desarrollo, debiendo ella llevarlo en su seno durante toda la duración del
embarazo hasta el parto. El término subrogación, evoca la idea de una
sustitución, la cual puede ser de una cosa por otra o de una persona por otra. 66
De esta manera, hablar de maternidad subrogada es hacer alusión a la
sustitución o cambio de una persona por otra, es decir, de una mujer por otra.
64
Alessandri y Somarriva, De las Obligaciones en General, 402.
65
Diccionario de Medicina Océano Mosby. 1996 ed. España: Océano Grupo Editorial
Milanesat, 1996.
66
Ernesto Gutiérrez y González, Derecho de las obligaciones, 15ª ed. (México: Porrúa, 2003),
1039.
32
2.2.3. Maternidad subrogada
Sobre este tema se han encontrado diferentes conceptos doctrinales, el
primero de ellos establece que la maternidad subrogada es “la práctica
mediante la cual una mujer gesta un niño o niña por otra, con la intención de
entregárselo después del nacimiento.”67 Respecto a esta definición, no se
especifica qué tipo de mujer va a ser la subrogante ni quién va a ser la
subrogada y el procedimiento de entrega, así como los derechos de las partes.
Por eso es importante que se determine claramente qué tipo de mujer es la
que puede solicitar la maternidad subrogada y quién puede fungir como madre
subrogada, en otras palabras, quienes son los sujetos que intervienen en esta
relación, es decir la madre gestante, la madre solicitante y el padre, términos
que más adelante se desarrollaran.
Otra definición sería la siguiente: La maternidad subrogada es el "contrato de

una mujer con una pareja casada, para inseminarse artificialmente con el
semen del esposo de aquella otra mujer para concebir, gestar y dar a luz un
niño a cuya custodia renunciará la madre subrogada, para que sea adoptado
por la esposa de aquél con cuyo semen fue inseminada.”68
El autor argentino, Zanonni por su parte, agrega algo interesante, habla del
embrión de una pareja que se implanta en el útero de otra mujer, lo cual señala
que no es sólo el óvulo de la mujer que solicita el bebé, o únicamente el semen
67
Xavier Hurtado Oliver, El derecho a la vida ¿y la muerte? procreación humana, fecundación
in vitro, clonación, eutanasia y suicidio asistido, problemas éticos, legales y religiosos, 2ª ed.
(México: Porrúa, 2000), 44.
68
Maricruz Gómez de la Torre Vargas, La fecundación in vitro y la filiación, (Chile: Editorial
Jurídica de Chile, 1993) citó a Keane, N. Y D. Breo, Thesurrogatemother, (Estados Unidos:
Everest HousePublishers, 1981), 12.
33
de su esposo, sino ambos, lo cual da origen a un embrión, el cual es colocado
en el cuerpo de la mujer subrogada. El concepto dice: "La maternidad
subrogada se da cuando el embrión de una pareja es implantado en el útero
de otra mujer, que llevará a cabo el embarazo y dará a luz el hijo en beneficio
de esa pareja”.69
Se considera importante la existencia de un concepto que contenga los

suficientes elementos para que se describa qué es la maternidad subrogada,
quienes pueden participar de ella y cuál será el instrumento por medio del cual
se obliguen las partes, pues lo que se pone en juego no es una cosa, como lo
común que sea objeto de un contrato, sino la vida y futuro de un bebé y de los
involucrados, al cual el Estado protege mediante sus cuerpos jurídicos, por lo
que debe saberse también quién es la que aporta el óvulo, ya que a este
aspecto no se le ha dado la debida importancia, pues si la solicitante no aporta
el material genético, o sea, el óvulo, entonces cómo puede alegar ser la madre
del niño, podría serlo sólo si lo adopta, de acuerdo a lo que la ley señale.
En cambio, si la solicitante es la que aporta el óvulo, se crean lazos muy fuertes

entre ella y el bebé: la consanguinidad, la herencia, las características físicas
y de personalidad, circunstancias que corren riesgo en el primer caso cuando
no existe un acto jurídico testamentario que determine los derechos que, a
título universal, de cuota o remanente o en su caso que a título singular
correspondan a este bebe que ha sido concebido bajo esta forma, como se
69
Eduardo Zannoni, Inseminación artificial y fecundación extrauterina. Proyecciones Jurídicas,
8ª ed. (Buenos Aires: Astrea, 1973), 111.
34
determinará en capítulos posteriores de esta tesis. Si se habla de maternidad
subrogada, debe considerarse madre a la mujer solicitante.
En conclusión, la maternidad subrogada es aquella en la que, mediante un

contrato, una mujer ofrece su vientre para llevar en su matriz el hijo de otra
pareja, hasta el momento de su nacimiento, ocurrido el parto, la madre
gestante deberá entregar al bebé a los padres biológicos, y a su vez la madre
gestante deberá renunciar a cualquier derecho que pudiera tener sobre el
recién nacido, a cambio de una contraprestación, en algunos casos; es así,
que luego de ver las diferentes definiciones que puede tener la maternidad
subrogada, es ésta la que se tomará en cuenta para el desarrollo de la
investigación.
2.3. Partes que intervienen.

2.3.1 La madre solicitante.
En primer lugar, está la madre solicitante la cual es una mujer con capacidad
de goce y de ejercicio, que debido a la imposibilidad de concebir de manera
natural opta por contratar con otra mujer para que ésta le alquile su vientre
para la gestación de un bebé a cambio de una prestación económica. Con
respecto a la madre solicitante existen dos variables; la primera, es que ella
sea quien aporte su material genético, o sea su óvulo, para ser implantado a
la madre gestante y por ende sería la madre biológica de la criatura que
nacerá; la segunda variable, es que la madre solicitante sea solo la persona
que contrata y no aporte sus gametos para que la gestación se produzca.
35
2.3.2 La mujer gestante.
Mujer con capacidad de goce y ejercicio que a título gratuito u oneroso se
compromete a llevar a cabo la gestación del producto de la fecundación de
una pareja unida mediante matrimonio o concubinato que puede o no aportar
su carga o material genético y cuya obligación subrogada concluye con el fin
del embarazo o el nacimiento. A quien le corresponderán los derechos
derivados de la condición biológica de mujer embarazada hasta la conclusión
de dicho estado o el nacimiento.70
2.3.3 El padre.
Hombre con capacidad de goce y ejercicio que aporta o no su material genético
para la fecundación y que se compromete mediante el instrumento
denominado “Instrumento para la subrogación gestacional”, desde el momento
de la implantación, las reglas que dispone la legislación vigente respecto a la
paternidad, procurando velar por el interés superior del menor y ejercer los
derechos y obligaciones que emanan de la paternidad biológica.71
Además, si hay infertilidad en la pareja, la mujer no genera óvulos ni puede

gestar, y el hombre es infértil. Se recurre a un donante de esperma y a una
mujer que permita ser fecundada artificialmente y termine el proceso de
gestación. Puede darse el caso, de la intervención de tres personas en el
70
subrogada”, 76. (véase cap. 1, n. 3)
71
Claudia Gamboa Montejano y Arturo Ayala Cordero, “Maternidad subrogada análisis de las
iniciativas presentadas en el tema, a nivel federal”, Cámara de Diputados. Dirección General
de Servicios de Documentación, Información y Análisis, n. 2 (2010): 25.
36
proceso de gestación: los óvulos de una mujer, el útero de otra y los espermas
de un tercero.72
Es así, que como ya se dijo anteriormente, si la mujer aporta sus óvulos en el

proceso además de ser la madre solicitante sería la madre biológica del recién
nacido y la madre gestante sería la mujer que presta su útero únicamente, si
el hombre solicitante aporta sus gametos, este a su vez sería el padre biológico
de la criatura, por el contrario, si el esperma lo aporta una tercera persona,
dicha persona seria el padre biológico y el primero sería el padre solicitante
dentro de la relación contractual.
2.4. Clases de maternidad subrogada.

Según la doctrina, en la maternidad subrogada o gestación subrogada, existen
algunos tipos dentro de este tratamiento médico de fertilidad asistida, las
formas de maternidad subrogada se pueden clasificar bajo ciertos criterios
dependiendo de:
2.4.1. Dependiendo de quienes aportan el óvulo y el espermatozoide.

Los tipos de maternidad subrogada tienen vinculación directa a la genética del
bebé, es decir en atención al aporte genético de la madre, la maternidad
subrogada puede ser:
72
Leila Mir Candal, “La maternidad intervenida, reflexiones en torno a la maternidad
subrogada”, Revista Redbioética UNESCO, n. 1 (2010): 179.
37
2.4.1.1. La subrogación parcial o tradicional.
Este tipo de gestación se caracteriza porque la gestante aporta no sólo la

gestación, sino también los gametos; ya sea que el semen provenga del
comitente o de un donante, aunque en este último caso no se aportaría
material genético alguno. Como puede advertirse, en la subrogación
tradicional la comitente (la madre de intención) carece de vínculo genético con
el niño. En estos casos, generalmente se recurre a la inseminación artificial
para provocar el embarazo de la gestante. 73
Cuando la subrogada es la mujer gestante y biológica. El marido de la pareja

solicitante aporta su semen, es decir que la madre sustituta es inseminada con
el esperma del hombre de la pareja contratante, aportando sus propios óvulos.
Aquí, la madre sustituta y el niño están relacionados genéticamente. En este
caso la mujer gestante, entendida como: la persona que alquila su útero y su
óvulo para ser fecundado con el semen del esposo, de la mujer solicitante, la
cual no poseerá ningún vínculo biológico con él bebe producto de la gestación,
a diferencia de su pareja, el cual, será el padre biológico.74
2.4.1.2. La subrogación total o gestacional.
La madre subrogada alquila únicamente su vientre para la gestación, la madre

sustituta se contrata solamente para completar el desarrollo del embrión
fecundado in vitro con gametos provenientes de la pareja contratante o de
donantes, el cual le será transferido para que se lleve a término de gestación.
73
(véase cap. 1, n.26).
74
subrogada”, 52.
38
En este caso el material genético será aportado por la pareja solicitante, por lo
que, el hombre aporta el semen y la mujer el óvulo para ser fecundado e
introducido en el útero de la mujer subrogada, generándose un vínculo
biológico directo con la pareja solicitante, teniendo la gestante solo la
obligación de alquilar su útero.75
Es quizás la más usual, debido a que la madre subrogante no tiene ningún

vínculo genético con el bebe. En este tipo de subrogación los nombres de los
padres biológicos aparecen en el certificado de nacimiento del bebe lo que
significa que queda registrado como hijo de la pareja.
2.4.1.3. La maternidad compartida o maternidad fragmentada.
Existen dos madres sustitutas que se ocupan respectivamente de la gestación

y de la aportación del material genético. En este caso existe un hombre
anónimo que dona el semen y una mujer solicitante a la que se le llama madre
social, este caso sucede cuando una mujer, que no puede generar óvulos,
acude a una mujer para que aporte el óvulo, el cual será fecundado el útero
de una tercera mujer, generándose de esta forma la intervención de tres
mujeres; la madre gestante, madre biológica y una madre social. Es así, como
la maternidad subrogada, crea nuevas figuras de maternidad, que según la
doctrina ha clasificado, según, el grado de participación de la mujer. De lo que
podemos obtener las siguientes clasificaciones:
75
Ibíd. 53.
39
 Maternidad plena: engloba la relación biológica (genética y gestacional)
de la mujer con el niño y el ejercicio de los derechos y el cumplimiento
de los deberes que son parte de la maternidad;
 Maternidad genética: se refiere a la donante que proporcionó los óvulos;
 Maternidad gestacional: es la relativa a la mujer que se encarga de la

gestación de un embrión, a partir de un óvulo donado;
 Maternidad legal: se refiere cuando la mujer asume frente al hijo los

derechos y obligaciones inherentes a la maternidad, sin que exista entre
ellos algún vínculo biológico.
2.4.2. De acuerdo con la finalidad de la madre gestante.

En atención a su finalidad o a su motivación existe una tipología de maternidad
subrogada, es decir según el objetivo de la madre que aporta el vientre y el
factor monetario de por medio, por eso se categorizan en:
2.4.2.1. Subrogación altruista.
Cuando la madre gestora acepta llevar a cabo el procedimiento de maternidad

subrogada de manera gratuita, por lazos de amor, amistad o parentesco con
la pareja contratante. En este caso sólo lleva a buen término el embarazo, ya
que no aporta material genético propio, sino que este es aportado por la pareja
40
contratante. Existe una relación más estrecha entre los padres que aportan el
material genético y la madre sustituta.76
Esta tipología es la menos común, pero no por ello inexistente ya que se tiene
conocimiento en diferentes partes del mundo en donde se lleva a cabo esta
práctica por parte de una mujer con capacidad reproductiva, que accede a
gestar y tener un hijo por y para otras personas que tiene tal imposibilidad,
haciéndolo por motivos puramente altruistas o porque entre los solicitantes y
ella existen lazos muy fuertes de amistad o compañerismo, lo que conlleva a
que lo realice de forma totalmente gratuita o al menos solamente cobrando los
gastos inherentes a la maternidad. Esta práctica es muy común en países en
vías de desarrollo y particularmente en comunidades, aldeas o barrios en los
cuales la población en sumamente minoritaria.
2.4.2.2. Subrogación por un precio.
En esta modalidad, la pareja que desea procrear a un infante se avoca, ya sea

a una madre sustituta particular e independiente, que este anuente a tal
procedimiento o a través de una agencia o institución que ofrezca el referido
servicio, pero a cambio de cierta remuneración en el primer caso o el pago
correspondiente en concepto del servicio en el segundo. Esta modalidad es la
más común en los países en donde es legal llevar a cabo dicho procedimiento,
ya que se encuentran plenamente constituidas entidades que facilitan la
elección de este procedimiento a cambio de cierta remuneración sin que por
ello sea ilegal.
76
Ibíd. 55.
41
Debe entenderse que la maternidad subrogada es el tratamiento de
reproducción asistida más caro ya que el coste total puede variar entre los
$30,000 y los $260,000, dependiendo del país en el que se lleve a cabo y de
los requerimientos particulares de los padres de intención. Es necesario tener
en cuenta qué gastos se deben cubrir, en qué casos son necesarios unos
tratamientos u otros, y quién se hace cargo de cada gasto. También es
importante tener en cuenta que los pagos se empiezan a realizar desde el
momento en que se empieza el tratamiento y, a la gestante subrogada, desde
que se confirma el embarazo. Este pago se suele hacer mes a mes.
Asimismo, el precio del tratamiento puede no ser el previsto en caso de que

haya dificultades para lograr el embarazo, alguna complicación durante el
mismo o problemas después del parto. En cuanto a las complicaciones durante
el embarazo y después del parto, es más probable que tengan lugar una
preeclampsia, diabetes gestacional, bajo peso al nacer y parto prematuro,
entre otras, en caso de que haya un embarazo múltiple.
El precio total de un proceso de la maternidad subrogada debe valorarse

desde dos perspectivas: por un lado, según las opciones que incluye y, por
otro lado, según el país donde se lleve a cabo. Por ello, en los siguientes
apartados se hace un resumen teniendo en cuenta ambos puntos de vista:
 Por países
En Estados Unidos, el precio total de este tratamiento se encuentra entre

$80,000 y $240,000. Este precio puede ser mucho mayor en caso de haber
complicaciones médicas porque la sanidad en este país en totalmente privada.
42
Por ello se recomienda disponer de un 20% más para posibles eventualidades
que puedan surgir.
Por lo que respecta a Canadá, el coste de un tratamiento de gestación

subrogada ronda entre $60,000 y $100,000. Siempre se recomienda disponer
de una cantidad extra para imprevistos. En este caso se considera que con
$10,000 podría ser suficiente.
En Grecia, hay que contar con unos €70,000 a €80,000. En cuanto a Ucrania
o Rusia, un proceso de gestación por sustitución puede tener un coste
aproximado entre €26,000 y €80,000. Se debe tener en cuenta que en estos
países la sanidad no es tan elevada, se estima que disponer de un 10 o 15%
extra del presupuesto sería suficiente para poder hacer frente a los
imprevistos.
Son muchos los padres de intención que se preguntan a fecha de hoy cuál es
el precio de la gestación subrogada en Portugal. Aunque su aprobación tuvo
lugar el 1 de agosto de 2017, aún no se conocen datos acerca del coste ni las
condiciones legales, por lo que no es común considerarlo un destino para
padres intencionales por el momento.
 Por fases del tratamiento
Al tener en cuenta el resultado de sumar los rangos indicados en los apartados

comentados más arriba, el desglose del coste total quedaría de la siguiente
manera:
43
Tabla con rango de precios
Fecundación in vitro: $6.000 a $50.000 +
Técnicas adicionales: $3.000 a $15.000 +
Agencia de gestación subrogada: $8.000 a $20.000 +
Representantes legales (país de $6.000 a $9.000 +
destino):
Compensación a la gestante: $10.000 a $40.000 +
Otros gastos (desplazamiento, $35.000 a $100.000 +
imprevistos, abogados nacionales,
seguros, cuenta de fideicomiso…):
TOTAL: $50.000 a $240.000
Evidentemente, la amplitud de estos rangos se debe a la variación entre

países. Además de los factores comunes (FIV, gastos del embarazo de la
gestante, tarifa de los distintos profesionales implicados, entre otros.), en
algunos puede ser necesario añadir un seguro médico (p. ej. en EE.UU.), de
manera que el coste aumentaría considerablemente.
2. 5. Definición de los contratos.

No se debe pasar por alto que en el tema de la maternidad subrogada, en los
países donde es licito realizar un procedimiento de este tipo debe existir un
negocio jurídico o contrato que permita conocer los derechos y las
obligaciones de las partes, por ello es conveniente iniciar con una
conceptualización general de lo que debe entenderse por contrato, así como
Alessandri y Somarriva que lo definen como “La convención generadora de
obligaciones” o como “El acuerdo, de voluntades de dos o más personas
44
destinado a crear obligaciones”77. Ramón Meza Barros, por su parte, lo define
como “La convención generadora de obligaciones”.
El legislador salvadoreño definió el contrato en el art. 1309 del Código Civil,

diciendo:
“Contrato es una convención en virtud de la cual uno o más personas se

obligan para con otra u otras, o recíprocamente, a dar, hacer o no hacer
alguna cosa.”78
2.6. Características de los contratos.

Los contratos son acuerdos de voluntades entre personas y que tienen su
propio grupo de características de forma general, las cuales son:
2.6.1 Bilateral.
El contrato bilateral es un acuerdo de voluntades que origina derechos y
obligaciones recíprocas para todas las partes que intervienen. En este tipo de
contratos tienen la condición resolutoria en el caso de que una de las partes
se niegue a cumplir por lo pactado. Solo en este tipo de contratos existe la
posibilidad de la extinción de la obligación por caso fortuito, al existir una falta
de cumplimiento ambas partes purgarían el no cumplimiento de la obligación.79
77
Arturo Alessandri Rodríguez y Manuel Somarriva Undurraga, Curso de Derecho Civil,
Redactado por Antonio Vodanovic H., Tomo 4 (Chile: Nascimento,1942), 334.
78
79
O. Espinosa Prado, Principales contratos en el Código Civil del Ecuador y semejanzas con
la legislación de Colombia y Chile (Quito: 2002), 24.
45
En el contrato propiamente bilateral o sinalagmático perfecto, todas las
obligaciones nacen al mismo tiempo: al momento de perfeccionarse el contrato
por la formación del consentimiento, o si se trata de contratos solemnes, al
cumplirse la solemnidad.80
2.6.2 Oneroso.
El contrato a título oneroso es aquél en que cada parte paga la ventaja que
obtiene del contrato, es decir, percibe un beneficio a cambio de una
contraprestación actual o futura. Como señala López Santa María, lo que
permite clasificar a los contratos en gratuitos y onerosos es un criterio
económico, y no un criterio eminentemente técnico-jurídico, como el que sirve
de base a la distinción entre contratos unilaterales y bilaterales. De lo que se
trata es discernir si el contrato resulta útil o provechoso para una de las partes
o para ambas.81
El criterio anterior, que resalta el beneficio o utilidad como elemento esencial,

ha sido discutido por otros autores. Así, para Somarriva, para ser oneroso el
contrato, las partes deben gravarse recíprocamente; la discrepancia entre los
dos autores citados, se resume en lo siguiente: para concluir si estamos o no
ante un contrato oneroso, basta, para López Santa María, que el contrato
reporte utilidad para ambas partes, aunque dicho beneficio lo obtenga uno de
los contratantes de un tercero ajeno al contrato (como ocurre en el caso de
una garantía constituida por un tercero a cambio de un pago realizado por el
80
(blog), 3 de agosto de 2018, https://www.juanandresorrego.cl/apuntes/teor%C3%ADa-del-
81
Jorge López Santamaría, Los Contratos, Parte General, 2ª ed. (Santiago: 1998), 105.
46
deudor); en cambio, para Somarriva, además del beneficio para ambos, es
necesario que las dos partes se graven recíprocamente.82
2.6.3 No conmutativo.
Es precisa además, la definición de estos tipos de contratos que hace el jurista
español Sánchez Román: “Contratos conmutativos son todos aquellos en los
que cada una de las partes tiene en cuenta la adquisición de un equivalente
de su prestación, pecuniariamente apreciable, y bien determinado desde el
momento mismo de la celebración del contrato, y aleatorios o de suerte, todos
aquellos en que cada una de las partes tiene también en cuenta la adquisición
de un equivalente de su prestación, pecuniariamente apreciable, pero no bien
determinado en el momento del contrato, corriendo los contratantes un riesgo
de ganancia o pérdida”. 83
2.6.4 Principal.
El contrato principal es aquel que su existencia y validez no dependen de la
existencia y validez de una obligación previamente establecida o celebrada;
es decir, subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención. Es el
contrato que no necesita de otra obligación para existir y no dependen de otro
que le precede, motivo por el cual, tienen vida propia. Se constituyen para
garantizar el cumplimiento de una obligación principal.
82
Manuel Somarriva Undurraga, Tratado de las Cauciones (Santiago: s.f.), 342.
83
(blog), 3 de agosto de 2018, https://www.juanandresorrego.cl/apuntes/teor%C3%ADa-del-
47
2.6.5 Innominado
Los contratos innominados o atípicos son aquellos que no están regulados por
la ley y van surgiendo como creación de los particulares, lo cual es fruto de la
autonomía y de la voluntad de las partes. En este tipo de contratos, las partes
lo van moldeando. En el derecho como ya se ha mencionado antes, solo no
puede hacerse aquello que la ley expresamente prohíbe, y el contrato de
maternidad subrogada si bien es cierto no cuenta con regulación alguna,
tampoco está prohibido por las leyes salvadoreñas.
Como expresa Messineo, “La verdad es que el contrato innominado reproduce,

en términos particulares, la situación, más general, por la cual el derecho
estatuido se encuentra, en un cierto modo, atrasado con respecto a la realidad
vivida, en el sentido de que los institutos jurídicos tienen por lo común su
germen, no en la fantasía de los juristas o del legislador, sino en la inventiva
práctica de los mismos interesados y encuentran generalmente una primera
disciplina en los usos, antes que la legislación se apodere de ellos. El
fenómeno del uso que ningún legislador moderno podría ni abolir ni ignorar
eficazmente, porque es un medio frecuente a través del cual el derecho
objetivo se va adaptando incesantemente a las necesidades de la vida,
encuentra una de sus más destacadas manifestaciones, precisamente en la
materia del contrato por el trámite de los contratos nuevos, los cuales, aunque
desconocidos por la ley, encuentran igualmente su propia disciplina.”84
2.6.6. Consensual
El consentimiento de las partes basta para formar el contrato, las obligaciones
nacen tan pronto como las partes se han puesto de acuerdo. El consentimiento
84
Francesco Messineo, Doctrina General del Contrato, 381. (véase n. 57)
48
de las partes puede manifestarse de cualquier manera, por lo que los contratos
consensuales son aquellos que para su formación basta solamente el
consentimiento de las partes, la declaración de voluntad del aceptante, no
siendo necesario cumplir con formalidades o solemnidades.
2.6.7. De tracto sucesivo o ejecución sucesiva

Son aquellos contratos en que el cumplimiento de las prestaciones se realiza
en un periodo determinado, y que, por deseo de las partes se puede extender
para satisfacer sus necesidades primordiales y estos términos pueden ser de
ejecución continuada que se refiere a la ejecución única, pero sin interrupción,
también de ejecución periódica que es cuando varias prestaciones se ejecutan
en fechas establecidas y las de ejecución intermitente que se dan cuando lo
solicita la otra parte.
2.7. Requisitos de existencia y validez.

Es de hacer notar que cuando se habla de los contratos existen ciertos
requisitos, tanto doctrinarios como legales que determinará la existencia o no
de una obligación, así como la validez de la misma en el tráfico jurídico y su
protección jurisdiccional en caso de incumplimiento, por ello se comenzará por
analizar los requisitos de existencia, de la siguiente manera:
2.7.1 Requisitos de existencia

2.7.1.1. Consentimiento.
El consentimiento, constituye la base de cualquier contrato, lo que es

reconocido por el artículo 1416 C.C. Es decir, quien no ha expresado su
consentimiento para generar el contrato, no puede reclamar los derechos que
49
este genera, ni resultar afectado por las obligaciones que de él nacen, por
tener el carácter de “tercero”; no hay que perder de vista, que existen
excepciones a esta regla general del consentimiento, para el caso, en el
contrato colectivo, resultan obligados quienes no han prestado su
consentimiento.
Para que un contrato exista, es necesario que haya un acuerdo de voluntades

de las partes que lo celebran; a este acuerdo de voluntades es a lo que se le
denomina consentimiento. Puede ser que la ley o incluso las partes exijan que
además concurran otros requisitos para considerar perfeccionado el contrato,
tales como la entrega de la cosa o el cumplimiento de formalidades especiales,
como sucede en los contratos reales o solemnes; pero ellos juegan siempre
como un plus del consentimiento. El primordial papel que representa el
consentimiento se vincula al principio de la autonomía de la voluntad con sus
manifestaciones de la libertad de contratar y de la libertad contractual. 85
2.7.1.2. Objeto.
Es la obligación generada del contrato, que consiste en una prestación y esta

última recae siempre sobre una materialidad, sobre un hecho, por lo que se
dice que el objeto del contrato consiste en el objeto de la prestación, de lo que
se desprende que, si el contrato es unilateral, habrá un solo objeto y dos, si el
contrato es bilateral.
85
Luis Ovsejevich, El consentimiento: sus términos, tomo I (Buenos Aires: 1971), 4.
50
Todo acto jurídico necesita, además, de un objeto sobre el cual recaigan las
obligaciones contraídas por las partes. También se sabe, que el objeto de los
actos jurídicos es el de crear derechos y las correspondientes obligaciones, y
que a su vez el objeto de dichas obligaciones es la prestación que contiene un
dar, hacer o no hacer; este objeto concreto de las obligaciones es pues lo que
el legislador regula como requisito de existencia del acto jurídico.
2.7.1.3. Causa.
La causa está definida por el art. 1338 C.C. en la primera parte del inciso
segundo, como “el motivo inmediato que induce a contraer obligaciones”. De
la lectura del artículo antes mencionado, se desprende que la causa, más bien
entra en el cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato, y no en
el perfeccionamiento de este.
2.7.1.4 Solemnidades
Las solemnidades son los requisitos, condiciones, términos y expresiones y

ritos que señalan, ordenan y determinan las leyes para que un acto sea válido
y tenga existencia jurídica. Son requisitos externos a formalidades que
necesitan los contratos para producir efectos jurídicos. Los autores distinguen
tres tipos de solemnidades:86
86
Jorge Machicado, "Las Solemnidades", Apuntes Jurídicos (blog), 10 de octubre de 2018
http://jorgemachicado.blogspot.com/2013/03/sol.html
51
a. Solemnidades propiamente dichas.
Son aquellas necesarias para la formación del acto jurídico. En relación a estas
solemnidades existe una divergencia entre la doctrina y la jurisprudencia. El
art.1552 C.C., establece que al omitirse uno de estos elementos o
formalidades el acto es considerado absolutamente nulo pero la doctrina no
dice que no puede hablarse de nulidad ya que el mismo art.1572 C.C. dice que
al faltar la escritura pública en los contratos que señale la Ley se considerara,
dicho acto como no celebrado o no ejecutado.
b. Solemnidades habilitantes.
Son aquellas solemnidades que a pesar de omitirse no provoca la inexistencia

del acto, sino que lo invalida. Se llaman habilitantes porque precisamente son
necesarias para habilitar la validez del acto jurídico. Por ejemplo, la
autorización judicial para que un tutor o un padre de familia puedan vender un
inmueble del pupilo o hijo. Ni que decir que la venta del inmueble, en el ejemplo
anterior, se haga en pública subasta. Si la venta no se realiza de acuerdo a lo
planteado en el ejemplo anterior, el acto no vale y se considera nulo.
c. Solemnidades ad-probationen.
Estas solemnidades se refieren a requisitos que son necesarios para probar la

existencia del acto jurídico y sus consecuencias, los derechos y obligaciones
que nacen, extinguen o se modifican. La falta de estas solemnidades no
provoca la inexistencia o nulidad del acto, el contrato puede ser perfecto y
civilmente valido.
52
Por ejemplo, el art.1580 C.C. menciona que debe constar por escritos aquellos
actos en donde la cuota o la cosa sea de un valor mayor al de doscientos
colones y al mismo respecto, el art.1579 C.C. no admite la prueba de testigos
en los casos que la ley establezca que debió ser realizado el acto mediante
escritura.
2.7.2. Los requisitos de validez de todo negocio jurídico son:

2.7.2.1. Capacidad.
De acuerdo con lo dicho por el inciso final del art. 1316 del Código Civil, se
entiende que la capacidad es la aptitud de una persona para adquirir derechos
y contraer obligaciones y poderlos ejercer por sí misma. La plenitud de la
capacidad jurídica está formada por la capacidad de goce y la capacidad de
ejercicio. Al hablar de capacidad, se está refiriendo a un concepto que puede
ser tomado en dos sentidos. Como aptitud que se les atribuye a las personas
o sujetos para ser titulares de derechos y obligaciones. Aquí se está refiriendo
a la llamada capacidad de goce cual es un atributo de la personalidad jurídica.
Como el poder que se les reconoce a los titulares de dichos derechos y

obligaciones para realizar actos jurídicos, sin el ministerio o autorización de
otra persona. En este caso se refiere a la capacidad de ejercicio, la cual es la
exigida por la ley para obligarse.
En relación a este requisito a fin de que las partes puedan obligarse

válidamente en este tipo de compromisos sería menester que éstas gocen de
capacidad de ejercicio, no se puede permitir que una menor de edad sea la
persona encargada de gestar y de igual forma no se puede permitir que una
53
pareja con capacidad de goce utilizare esta forma de procreación, si no puede
ejercer sus derechos como podrán ejercer los del menor. Siendo necesario
para la validez del contrato de arrendamiento de vientre que las partes gocen
de capacidad de ejercicio.87
2.7.2.2. Consentimiento libre de vicios.
“El acuerdo de voluntades de dos o más personas con un objeto lícito”. 88 El

elemento estudiado, debe tener los siguientes requisitos: a) Que se trate de
una voluntad seria, es decir, que se emita con el propósito de producir efectos
jurídicos; b) Que se exteriorice; c) Que no adolezca de vicios, como el Error,
Fuerza y Dolo.
El consentimiento es el acuerdo de voluntades de dos o más personas con un

objeto lícito, destinado a producir efectos jurídicos. En consecuencia, el
artículo 1316 C.C., establece que para que una persona se obligue a otra por
un acto o declaración de voluntad es necesario: Ord. 2º Que consienta en
dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicios.
Es necesario aclarar, que para que un acto jurídico sea válido jurídicamente,
no es suficiente con que exista consentimiento de ambas partes en el mismo,
sino que además es necesario que este consentimiento no contenga vicios. El
consentimiento puede adolecer de alguno de los vicios de los que el Código
Civil regula en los artículos 1322 y siguientes, los cuales son el error, la fuerza
87
subrogada”, 65.
88
Alessandri Rodríguez y Somarriva Undurraga, Curso de Derecho Civil, 76.
54
y el dolo. La presencia de cualquiera de ellos vicia el consentimiento, porque
este ya no se manifiesta de manera espontánea o libre.
Es así, que el error consiste en la creencia equivocada o inexacta de las cosas

que sirve para que la persona que cae en dicho vicio, presuponga la realización
de un acto jurídico, es decir, un hecho humano que es voluntario y lícito con la
finalidad establecer relaciones jurídicas, crear, modificar o extinguir derechos
y obligaciones para los contratantes; este tipo de acto jurídico es libre, como
puede ser la celebración de un contrato, a diferencia del acto jurídico debido,
que se realizan para cumplir un deber, como puede ser el pago de una
deuda;89 sin embargo cuando el consentimiento está viciado por el error no es
posible encontrar ninguna ilicitud90.
El error consiste en creer, que una cosa está constituida de ciertos elementos,
pero en la realidad lo está por otros totalmente diferentes. La ignorancia
consiste en no tener noción de tal cosa; pero para el Derecho tal distinción no
existe, son equivalentes: tanto yerra el que se equivoca, como el que ignora,
porque el error proviene de la ignorancia. Ignoratia era para los romanos el
vicio que consistía en el falso concepto de la realidad91.
89
Luis Díez Picazo, Y Antonio Guillón, Instituciones de Derecho Civil Patrimonial, tomo 1
(España: Tecnos, 1998), 121.
90
Luis Díez Picazo, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, tomo 1 (España: Civitas,
2007), 208.
91
Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta, Teoría general del contrato y de los
demás actos o negocios jurídicos, 2ª ed. (Bogotá: Temis, 1994), 187.
55
Ahora bien, este a su vez se divide en error de derecho y error de hecho; con
respecto al error de derecho el artículo 1323 del Código Civil hace referencia
sobre este tipo de error el cual dice que “El error sobre un punto de derecho
no vicia el consentimiento”. Un ejemplo claro de este tipo de error es el que da
la doctrina cuando menciona que si una persona negocia con un menor de
edad aun a sabiendas que este no tiene la capacidad para contratar comete
error de Derecho.92
En cuanto al error de hecho, el Código Civil en su artículo 1324 se refiere a

este tipo de error cuando menciona que: "El error de hecho vicia el
consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se
ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese empréstito y la otra
donación; o sobre la identidad de la cosa especificada de que se trata, como
si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa
determinada, y el comprador entendiese comprar otra".
Con respecto a la fuerza, este vicio del consentimiento se encuentra regulado

en los artículos 1327 y 1328 del Código Civil. Ospina da un concepto de la
fuerza, y dice: "Por fuerza o violencia se entiende toda presión física o moral
que se ejerce sobre una persona para inducirla a prestar su consentimiento en
un acto jurídico. Dicha presión produce generalmente en la víctima un
sentimiento de miedo o temor que la coloca, si así se puede decir, en un estado
de necesidad, o que le resta libertad de decisión requerida por la ley para
cualquier manifestación de la voluntad privada".93
92
Ibíd.
93
Ibíd. 220.
56
Alessandri Somarriva la define así: "Fuerza es la presión que se ejerce sobre
una persona por actos materiales o amenazas para inducirla a consentir". 94
En cuanto al dolo, este se encuentra regulado en los artículos 1329 y 1330 del
Código Civil; el primer artículo hace referencia a que para que el dolo vicie el
consentimiento es necesario que concurran dos condiciones: a) Que sea obra
de una de las partes y b) Que sea determinante del contrato.
La primera condición hace diferenciar al dolo de la fuerza, ya que la segunda

puede ejercerla una de las partes contratantes o un tercero. Pero no por ello
debe llegarse a la equivocación de considerar que el dolo, a pesar de ejercerlo
un tercero no vicie el consentimiento. Esto es posible cuando dicho tercero
haga las veces de cómplice del principal contratante.
La segunda condición se refiere a la inducción que padece la victima a celebrar

el acto o contrato, que, de no terciar el artificio doloso, no se hubiera llevado a
efecto. Esto quiere decir que la víctima, da su consentimiento basado en un
engaño, que por supuesto desconoce. Lo anterior constituye un vicio que
produce la invalidez del acto y la correspondiente obligatoriedad de indemnizar
a la víctima por los daños y perjuicios causados a la misma.95
94
Alessandri Somarriva, Curso de Derecho Civil, Parte General (Chile: Nacimiento, 1971),
112.
95
subrogada”, 36.
57
2.7.2.3. Objeto como elemento de validez.
Lo constituye aquella relación contractual que se origina de un contrato con su

complejo de derechos y obligaciones a cargo de las partes. Los requisitos que
debe llenar el objeto cuando recae sobre una obligación de dar son:
Real: Lo cual significa que existe realmente, que tenga existencia. Así como lo
menciona el artículo 1332 del Código Civil. En estos casos, cuando el objeto
recae sobre una cosa futura, el contrato casi siempre pasa a tener carácter
condicional.
Determinado: Esto significa que la relación contractual a debe ser precisa, así
como el contenido de la misma y las partes intervinientes. Esta determinación
puede ser de dos clases: específica (en especie) o genérica. La determinación
en especie es cuando se debe una especie determinada dentro de un género,
y la determinación genérica es cuando se debe una especie indeterminada
como se menciona en el artículo 1332 del Código Civil.
Licito: Al decir que el objeto debe ser lícito o jurídicamente posible se refiere a
que el contrato no debe contrariar con la ley, las buenas costumbres o el orden
público como lo menciona el artículo 1332 en su inciso 3° y 4° C.C. Este
requisito es quizás el más importante y el que puede tener mayor aplicabilidad.
El objeto del contrato como elemento de validez debe ser idóneo. El concepto
de idoneidad es paralelo al de capacidad. Esta es aptitud del sujeto; aquélla,
aptitud del objeto.
58
2.7.2.4. Causa Lícita.
De conformidad al art. 1338 del Código Civil, además de ser real, la causa
debe ser licita, exigencia que permite a los tribunales mantener el control de la
moralidad de los actos jurídicos. Pero resulta la pregunta ¿qué es causa lícita?,
el mismo artículo mencionado da una definición de ella, se llama así a la que
“no está prohibida por las leyes ni es contraria a las buenas costumbres ni al
orden público”.
2.8. Consecuencias por la falta de requisitos de existencia y validez.

Para que un negocio jurídico tenga existencia, requisito sine qua non, deben
concurrir aquellas cosas esenciales sin las cuales "...o no produce efecto
alguno, o degenera en otro contrato diferente;" tal como lo establece el artículo
1315 del Código Civil. A contrario sensu, si falta uno de los requisitos
esenciales, el acto no existe jurídicamente, es la nada, y por lo tanto no
produce efecto jurídico alguno. La inexistencia del acto debido a la falta de
algún requisito esencial no es una sanción legal impuesta en tal situación, ya
que la ley únicamente puede sancionar algo que tiene existencia jurídica. En
este caso pues, hablando en términos jurídicos, se está ante la nada, ya que
el acto no llegó a perfeccionarse como tal.96
A pesar de que el legislador salvadoreño no hace mención del término de

inexistencia, ni estableció dentro del Código Civil, un apartado en que se
hiciera referencia especial a la inexistencia es equivalente a lo establecido
para la nulidad.
96
Aída Elena Minero Reyes, “Análisis de los compromisos de gestación subrogada según la
normativa de los actos jurídicos”, (tesis para optar al título de Licenciada en Ciencias Jurídicas,
Universidad Dr. José Matías Delgado, 1990), 33.
59
En este orden de ideas, en el Código Civil, se establece en aquellos casos en
que el acto jurídico adolece de la falta de alguno de los requisitos esenciales
a su perfeccionamiento, se le atribuye al acto la consecuencia de la nulidad.
En apoyo a lo anterior, es importante resaltar los artículos 1314, 1613 y 1618
C.C., donde expresamente se establece que el contrato que no existe o no
produce efecto alguno, será nulo.
Otro argumento, para establecer una diferencia entre los términos de nulidad
e inexistencia, y sus diferentes consecuencias, es el hecho de que los actos o
negocios jurídicos inexistentes no pueden subsanarse o validarse por el
transcurso del tiempo, a diferencia de los actos que están viciados de
nulidad97. Así pues, se identifica un acto o negocio jurídico inexistente, aun
cuando transcurriera el término de 30 años establecido por el legislador para
sanear los actos que adolecen de nulidad absoluta, esto no sería suficiente
para sanear o validar lo que nunca ha existido a la luz del derecho. El
transcurso de dicho tiempo no hará que cobre vida la nada jurídica, pues no
puede suplir o subsanar la ausencia de un requisito de tal naturaleza.
El legislador no incluye en los artículos que tratan de la nulidad, que ésta

queda: tipificada cuando hiciera falta alguno de los requisitos en existencia del
acto jurídico, sino que tal como lo expresaba el artículo 1551 C.C, se atribuye
dicha sanción legal en el caso que un acto adolezca de alguno de aquellos
requisitos que la ley prescriba para el valor del acto o contrato. Así pues, no
se está refiriendo a requisitos de existencia. Por otra parte, es importante
resaltar que cuando un acto jurídico llega a perfeccionarse como tal, es decir
97
Guillermo Tigueros H., Teoría de las Obligaciones, Colección Textos Universitarios, tomo 1
(San Salvador: Delgado, 1984), 640.
60
existe jurídicamente hablando, es que se puede hablar de nulidad del acto, la
cual sí es una verdadera sanción. La nulidad es entonces "...la sanción legal
establecida para la omisión de los requisitos y formalidades que se prescriben
para el valor de un acto o declaración de voluntad según su especie y la calidad
o estado de las partes."98
En la legislación salvadoreña, en los artículos 1551 y 1552 C.C., define lo que

es el acto o contrato nulo, entonces, si el acto adolece de algún vicio o defecto,
el acto es nulo, y dependerá de la clase de vicio o defecto que lo afecte, el que
el contrato sea nulo de manera absoluta o relativa, según lo expresado en los
artículos citados con anterioridad.
Consecuentemente con los anteriores planteamientos, si falta uno de los

requisitos que la ley prescribe para darle valor al acto, los cuales se
mencionaron anteriormente, el acto es nulo. La invalidez absoluta o relativa
del acto dependerá entonces del vicio de que adolezca el acto, y de si éste es
exigido según la naturaleza o especie del acto o contrato o en atención a la
calidad o estado de las partes intervinientes.
2.9. Tipos de elementos.

Tal y como lo sostiene el Profesor Jorge López Santa María, aludir a los
elementos de los contratos es distinguir entre requisitos comunes a todos los
contratos y requisitos propios de cada contrato específico. Los requisitos
98
Luis Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, 2ª ed., tomo 11
(Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1978), 812.
61
propios de cada contrato se clasifican en esenciales, naturales o
accidentales.99
2.9.1. Elementos esenciales.

Son aquellos sin los cuales, el acto jurídico no produce efecto alguno o
degenera en otro acto diferente. En otras palabras, de faltar, no nace el acto
jurídico o muda en otro diferente al inicialmente propuesto.100
Se distinguen dos tipos de elementos esenciales: Los elementos de la esencia,

generales o comunes a todo acto jurídico que son los requisitos de existencia
y de validez de todo acto jurídico y los elementos de la esencia, especiales o
particulares, de determinado acto jurídico que son aquellos que permiten
singularizar un determinado acto jurídico, atendida su naturaleza o estructura.
2.9.2. Elementos naturales.

Son aquellos que, no siendo esenciales en un acto jurídico, se entienden
pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial. Están señalados en la
ley. En otras palabras, si las partes desean excluir estos elementos, deben
pactarlo en forma expresa.101 A diferencia de los elementos esenciales, que
99
Jorge López Santa María, Los contratos, parte general (Chile: Editorial Jurídica de Chile,
1986), 6.
100
Juan Orrego, “Teoría General del Contrato”, Juan Andrés Orrego Acuña Abogado &
Profesor (blog), 7 de agosto de 2018,
particular/
101
particular/
62
son de orden público, los elementos de la naturaleza son de orden privado y
pueden ser modificados o excluidos por las partes, en una determinada
relación jurídica. Los elementos naturales le pertenecen a cada contrato por
ministerio de ley.
2.9.3. Elementos accidentales.

Son aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen al acto jurídico,
pero que pueden agregarse en virtud de una cláusula especial que así lo
estipule.
En realidad, los únicos elementos verdaderamente constitutivos del acto

jurídico son los esenciales, los de la naturaleza no forman parte de la
estructura básica del acto jurídico, sino que tienen relación con sus efectos;
por su parte, los elementos accidentales no son requisitos del acto jurídico,
sino de su eficacia, dado que a ellos puede subordinarse la producción de los
efectos del acto jurídico.102
2.10. Resolución de los contratos.

La resolución del contrato cosiste, “En un medio de extinción del contrato y por
ende de las relaciones jurídicas de él nacidas, debido a una causa
sobreviniente, que opera con efectos retroactivos”. 103
102
particular/
103
Feliz Rigo Represas y Rubén Stilit, Contratos (Buenos Aires: La Rocca, 2001). 277
63
De esta definición, se resaltan dos elementos: a) Causa sobreviniente, se
refiere a que el factor que da lugar a la resolución es un hecho jurídico,
posterior a la celebración del contrato; b) La retroactividad, que es uno de los
efectos de la resolución, las cosas deben de volver al estado en que se
encontraban antes de contratar, inclusive las partes se deben de devolver lo
que hubieran recibido en virtud del mismo.
En las obligaciones de tracto sucesivo, como el arrendamiento no puede

resolverse los contratos, en estos casos la definición correcta es terminación
de contrato, porque en estos tipos de contratos las cosas no puedes volverse
al estado en que se encontraban.
2.11. Requisitos de la Condición Resolutoria

La condición Resolutoria se encuentra regulada en el Código Civil en el artículo
1360 que dice:
“En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no

cumplirse por uno de los contratantes lo pactado, pero en tal caso podrá el
otro otorgante pedir a su arbitrio la resolución o el cumplimiento del contrato,
con indemnización de perjuicios de uno u otro caso.”104
La condición resolutoria es una acción facultativa dadas a las partes para que,
en caso de no cumplimiento del contrato por una de ellas, pueda la otra parte
104
64
que, si cumplió con su obligación, pedir el cumplimiento o la resolución ambas
con indemnización de perjuicios.
Se aplica en todos los contratos bilaterales y no opera como consecuencia en

los contratos unilaterales. Para que opere la condición resolutoria se deben de
llenar los siguientes requisitos: Que el contrato sea bilateral; que haya
incumplimiento total o parcial; que este incumplimiento se deba a una de las
partes y que una de las partes haya cumplido con su obligación, pues de otro
modo no estaríamos en presencia de esta figura si no de lo que se conoce
como “mora purga a la mora”, por tal motivo es indiscutible que una de las
partes cumpla tal y como se estipulo en el contrato y de ahí le nace el derecho
a exigirle a aquella que no lo ha hecho.
El fin de la condición resolutoria es el cumplimiento obligatorio del contrato o

la resolución del contrato, ambas con indemnización de daños y perjuicios, con
el fin de lograr que la parte que no se sometió al contrato y afectó al que sí lo
hizo, le repare los daños causados por su conducta. La condición resolutoria
opera retroactivamente; suprime los efectos del contrato para el pasado y para
el porvenir.
65
CAPITULO III:
CONSECUENCIAS PSICOSOCIALES Y JURIDICAS DE LA
El presente capítulo versará sobre las consecuencias tanto psicológicas como

sociales que se pueden sufrir por la práctica de la figura de maternidad
subrogada, así como las consecuencias jurídicas de la realización de ésta sin
que exista regulación pertinente; además, si existe o no la posibilidad de que
la mujer que llevará a cabo la gestación se vea como un objeto meramente
mercantil por prestar su útero para la realización del contrato; así también, se
analiza el hecho de que si las criaturas que nacen bajo esta figura se vean
como un producto comercial y cómo será la filiación de los niños/as que son
producto de las diferentes técnicas de reproducción asistida, así como el
parentesco y filiación mediante la maternidad subrogada.
La sociedad busca insistentemente progresar en la protección de la familia y

de la madre, sea o no cabeza de familia. La legislación105 y la jurisprudencia106
105
Observaciones del comité de derechos del niño. ONU 13/07/2015; Observaciones del
comité de derechos del niño. ONU 12/06/2017; Ley federal de Salud de México (2016) y
Observaciones del comité de derechos del niño. ONU 3/07/2015; Ley federal sobre las bases
de protección de la salud de los ciudadanos de la Federación de Rusia (2012); Observaciones
del comité de derechos del niño. ONU. Febrero 2013.
106
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos también conocido como "Tribunal de
Estrasburgo" o Corte Europea de Derechos Humanos, es la máxima autoridad judicial de
garantía de los Derechos Humanos y Libertades fundamentales reconocidas en el Convenio
para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH)
dictado en Roma el 4 de noviembre de 1950 y en vigor desde el 3 de septiembre de 1953. Las
sentencias del TEDH tienen que ver con los problemas que plantea la gestación subrogada
llevada a cabo por una persona nacional de un país que la prohíbe en otro país que sí la
admite, y que pretende después que la filiación derivada de esa maternidad- paternidad sea
reconocida legalmente en su país de origen. El TEDH es consciente de que el libre
66
son protectoras de la mujer gestante, pero se debe ampliar esa protección a
las mujeres que tienen problemas en su proceso de gestación o con las
mujeres que deben cuidar a sus hijos que nacen con algún tipo de problema
congénito o de cualquier otro tipo con el fin de proteger, a la familia como célula
de la sociedad.
No existe un texto internacional que recoja unos requisitos de la maternidad

subrogada por lo que existe una disparidad de situaciones en función del país
del que se trate; sin embargo, es posible establecer un cierto marco
internacional, que es aquel que viene establecido por la ONU y otros
organismos internacionales, como la CDN o la CEDAW que a pesar de no
centrar su contenido en el tema de dicho informe, determinan las directrices
que en todo caso deben respetarse a nivel internacional.107
La Convención sobre los Derechos del Niño establece en su artículo 3.1. que:
“En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que
se atenderá será el interés superior del niño.” 108
reconocimiento de dicha filiación equivaldría a dejar sin efecto la prohibición o el rechazo de

la gestación subrogada.
107
El artículo 6 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer establece que “Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas,
incluso de carácter legislativo, para suprimir todas las formas de trata de mujeres y explotación
de la prostitución de la mujer.” Naciones Unidas. Convención sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer21 [en línea]. 1979. Disponible en:
http://www.un.org/womenwatch/daw/cedaw/text/sconvention.htm
108
UNICEF. Convención sobre los derechos del niño. Madrid: Unicef Comité Español, 2006.
Disponible en: http://www.un.org/es/events/childrenday/pdf/derechos.pdf
67
En el artículo 7 de la misma Convención se señala que:
“El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá

derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la
medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.”109
Cabe mencionar también algunos informes de la Relatora Especial del

Consejo de Derechos Humanos que tanto en 2017110 como en 2018111 en el
que se trata especialmente sobre maternidad subrogada, afirma que la
gestación subrogada comercial es un fenómeno creciente que está superando
rápidamente en número a las adopciones internacionales.
El persistente vacío normativo en relación con los acuerdos internacionales de

maternidad subrogada comercial hace que los niños y niñas que nacen
mediante ese método sean vulnerables a la violación de sus derechos,
inclusive lo establecido en la Convención de los Derechos del Niño como se
ha apuntado en párrafos anteriores.
109
Ibíd.
110
Naciones Unidas. Consejo de Derechos Humanos. Informe de la Relatora Especial sobre
la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía. A/HRC/34/55
18. Consejo de Derechos Humanos. 34º período de sesiones. 27 de febrero a 24 de marzo de
2017. Disponible en: https://documents-dds-
ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G16/440/29/PDF/G1644029.pdf?OpenElement
111
Naciones Unidas. Consejo de Derechos Humanos. Informe de la Relatora Especial sobre
la venta y la explotación sexual de niños, incluidos la prostitución infantil, la utilización de niños
en la pornografía y demás material que muestre abusos sexuales de niños. A/HRC/37/6019.
Consejo de Derechos Humanos. 37º período de sesiones. 26 de febrero a 23 de marzo de
2018. Disponible en: http://undocs.org/es/A/HRC/37/60
68
De hecho, hay varios países que no reconocen esos arreglos y, a fin de
establecer una relación padre-hijo, en las leyes nacionales se suele exigir a
los padres y/o madres que adopten legalmente al niño o niña nacida mediante
la gestación subrogada comercial internacional. Sin embargo, si se determina
que el acuerdo internacional de gestación subrogada comercial equivale a la
venta de niños y niñas, la adopción también se considerará ilegal en virtud de
las normas internacionales.
En cuanto los acuerdos internacionales que prohíben la venta de niños y niñas,

se encuentra la Convención de los Derechos del Niño, específicamente en el
artículo 35, el cual específicamente establece la protección contra el
secuestro, venta y trata de chicos y chicas, el cual dice:
“Los estados tomarán todas las medidas que sean necesarias para impedir el
secuestro, la venta o la trata de chicos y chicas para cualquier finalidad”112
Por ello resulta la necesidad de resolver una problemática que viene surgiendo
hace ya varios años en muchos países, donde la práctica de la maternidad
subrogada como técnica, se ha convertido en algo tan común que ha llegado
al punto de volverse un negocio por medio del cual muchas mujeres se valen
para mejorar su situación económica, además de ser esta una opción técnico-
médico-científica alternativa para las parejas que quieran concebir y no
112
UNICEF. Convención sobre los derechos del niño. Madrid: Unicef Comité Español, 2006.
Disponible en: http://www.un.org/es/events/childrenday/pdf/derechos.pdf
69
puedan, se hace necesario regularla, verificando el papel del derecho frente a
esta nueva realidad.113
Tal es el caso, por ejemplo, de España, que, de acuerdo con datos

proporcionados por el Ministerio de Asuntos Exteriores del Gobierno de
España en respuesta parlamentaria a finales de 2017, entre 2010 y 2016 se
habrían registrado en torno a 979 nacimientos por gestación subrogada o
vientres de alquiler en oficinas consulares y misiones diplomáticas de 12
países distintos donde esta práctica está legalizada y a los que acuden las
parejas españolas.114
El 56% de estas niñas y estos niños provienen de Estados Unidos (en dicho
periodo se registraron 553 nacimientos) y otro 24% de Ucrania (231
inscripciones). Esta cifra no contempla, sin embargo, aquellos casos cuyos
trámites se hayan iniciado en los países de origen, pero cuyas inscripciones
se hayan practicado posteriormente en España y no en las embajadas. La cifra
también es incompleta porque hay algunos supuestos de adopción
internacional que llegan al Registro Civil por vía de adopción que en realidad
encubren casos de maternidad subrogada.115
113
Melissa Eugenia Hurtado Portocarrero y Martha María Lozano Aristizabal, “De la licencia
de maternidad y otros derechos de la seguridad social en salud en la maternidad subrogada”
(Especialización en Seguridad Social, Universidad de San Buenaventura, 2013), 3.
114
Emakunde. ¿Gestación subrogada o vientres de alquiler? INFORME FINAL (España:
Fundación EDE, 2018),
http://www.emakunde.euskadi.eus/contenidos/informacion/publicaciones_informes/es_emak
unde/adjuntos/ges_sub_vie_alq_informe.pdf
115
Ibíd.
70
3.1. Posición de la mujer gestante, posible mercantilización de su cuerpo:
En El Salvador la maternidad subrogada ya es una realidad, convirtiendo esta
actividad en una práctica ilegal debido a los vacíos normativos, resultando
llamativo desde el ámbito jurídico lograr determinar, cuál es el papel del
derecho frente a las técnicas de la maternidad subrogada, provocando
interrogantes sobre los cambios normativos respecto al derecho civil y de
familia.
La maternidad subrogada, como se había definido anteriormente es aquella

en la que, mediante un contrato, una mujer ofrece su vientre para llevar en su
matriz el hijo de otra pareja, hasta el momento de su nacimiento. Ocurrido el
parto, la madre gestante deberá entregarlo a los padres biológicos, y ésta
deberá renunciar a cualquier derecho que pudiera tener sobre el recién nacido,
a cambio de una contraprestación en los casos de realizarlo con fines
comerciales y sin ella cuando se hace con fines humanitarios.
En los países en los que no está regulado, pero que su práctica no es

prohibida, la protección a la maternidad, los conceptos de familia y la
fundamentación antropológica y filosófica deberán ser instrumentos
fundamentales para que, una vez reglada esta práctica no cruce la delgada
línea de la ilegalidad como sería la comercialización del cuerpo humano, en
los casos de “alquiler” o llegar al punto de la “venta de gametos” que finalmente
se traduce en manipulación de genes.116
116
Hurtado Portocarrero y Lozano Aristizabal, “De la licencia de maternidad y otros derechos
de la seguridad social en salud en la maternidad subrogada”, 42.
71
Tal es el caso, que en los países en donde esta práctica está permitida sin
ningún tipo de restricciones hay una remuneración para la madre gestante. Lo
cual no se debe negar el aspecto comercial de dicha práctica. Por otro lado,
hay quienes consideran que esa compensación que adquiere la madre
gestante es para cubrir los gastos que el embarazo acarrea. El motivo por el
que una mujer se somete a la gestación por sustitución es por solidaridad y
humanismo hacia aquellas personas que no pueden tener hijos.117
La cuestión está, en la mayoría de los países en donde está permitida la

Maternidad Subrogada, en que a los padres comitentes no se les exige
ninguna prueba alguna de su esterilidad o de su impedimento para tener hijos.
Por tanto, esta idea de que es un acto voluntario para aquellas personas que
no pueden tener hijos es, en cierta medida, falsa. Puesto que no es un requisito
para que los padres comitentes puedan acceder a la gestación por sustitución.
3.2. Las madres de alquiler como producto:

Es el supuesto en el que si alguien tiene dinero para conseguir una madre
gestante puede acceder a ello. Con esto surge la idea del sometimiento de las
clases más favorecidas sobre las más desfavorecidas. Las sofisticadas
técnicas de reproducción humana asistida marcan, todavía más, las
desigualdades. Por lo que se considera que la gestación por sustitución afecta
a la integridad y la dignidad humana, en general, y a la de las mujeres en
particular.118
117
Rubio Sanchis, “Gestación por sustitución. La situación de la mujer gestante”, 79. (véase
cap.1, n. 8)
118
Ibíd. 80
72
Según la teoría de María José Guerra Palermo119 se crea mayor distancia entre
ambos grupos, un grupo de quienes son los que deciden y otro de quienes son
los afectados por dichas decisiones. También señala que, para justificar el
negocio de los vientres de alquiler, la bioética neoliberal elimina de su discurso
las consideraciones de justicia e igualdad y abandera la supuesta autonomía
y libre consentimiento de las mujeres, obviando cuestiones fundamentales que
tienen que ver con los privilegios, las desigualdades de clase social, género,
localización geográfica y geopolítica que están implicadas en la gestación por
subrogación.120
Estas variables, sin embargo, son clave en el análisis del problema ya que la
tendencia es que los clientes de la gestación subrogada procedan de países
desarrollados o tengan buen status social en países subdesarrollados,
dispongan de gran poder adquisitivo o tengan acceso al crédito, y contraten a
través de las agencias intermediarias los servicios de mujeres gestantes en
países empobrecidos, o con grandes bolsas de población femenina
empobrecida.121
Debido a ese valor comercial que tiene, en la mayoría de los casos, se está
fomentando el “turismo reproductivo” que surge de la necesidad de parejas
con problemas de infertilidad con el deseo de tener un hijo, por lo que se
desplazan a destinos que les dan posibilidad de encontrar una solución. Este
119
Filósofa y miembro del Instituto de Estudios de las Mujeres de la Universidad de La Laguna,
también del Consejo Superior de Investigaciones Científicas (CSIC), España.
120
Kika Fumero, “Vientres de alquiler: desigualdad y derechos vulnerados”, Revista Digital
Tribuna Feminista (blog) 18 de septiembre 2018,
http://www.tribunafeminista.org/2016/10/vientres-de-alquiler-desigualdad-y-derechos-
vulnerados/
121
Ibíd.
73
debe ser considerado de orden público, pues responde a un principio
fundamental, común en los países, de que no puede ser objeto de tráfico
jurídico la gestación de una mujer porque esto supondría poner en el comercio
una función de la mujer, tan fundamental, como es la maternidad.
La idea de regular la maternidad subrogada se justifica a menudo alegando

que otros países la permiten, pero hay muchos países que no la admiten. De
los 28 Estados de la Unión Europea, solo tres la reconocen (Grecia, Portugal
y Reino Unido, y en este último caso lo que la ley reconoce es la transferencia
de paternidad después del nacimiento); ocho la prohíben (Alemania, Austria,
Bulgaria, España, Francia, Italia, Malta, Suiza) y en los restantes no hay
ninguna disposición legal sobre el asunto. Por su parte, Ucrania y Rusia la
autorizan.122
Entre los países ricos, la maternidad subrogada es más frecuente por ejemplo
en Estados Unidos, pero, como se trata de una competencia de los Estados,
por ser una Unión de Estados, hay unos que la aceptan y otros que la excluyen.
El más abierto a esta práctica es California, meca de parejas extranjeras,
aunque allí el aspecto comercial –con sus agencias y clínicas especializadas–
se admite con toda su crudeza. En contraposición a esto, tanto por menor
coste como por la flexibilidad legal, los vientres de alquiler se han reclutado
sobre todo en algunos países del Tercer Mundo, como la India, Tailandia o
Camboya. Y, si algo indica la experiencia, es que, a raíz de una serie de
escándalos, varios de estos países han tenido que endurecer su legislación,
122
Ignacio Aréchaga, “Gestar un hijo para terceros, ¿Contrato o abuso? La maternidad
subrogada transforma el embarazo en proceso de producción”, ACEPRENSA ENFOQUE,
125, 6° A, Fundación Casatejada, (2017): 3.
74
cerrando clínicas de este tipo, prohibiendo la maternidad subrogada para
parejas extranjeras o limitando la gestación por encargo a parejas casadas, de
hombre y mujer.123
La capacidad de gestar es vista por la propia mujer como una función separada
de su “Ser” y así puede mantener una distinción entre lo que se alquila (el
útero) y el “Yo”. La idea de que el Ser es completamente distinto del cuerpo es
la que sustenta la idea de que es posible vender el cuerpo sin venderse a una
misma.124 Si la madre gestante no pone el óvulo (proporcionado por otra
donante), el hijo no es genéticamente suyo, hay menos problemas de apego y
no puede decirse que esté vendiendo un hijo. Pero un contrato que exige a la
mujer que no forme durante el embarazo ese vínculo que normalmente se crea
con el niño, sigue degradando a la mujer al nivel de incubadora.
Durante el embarazo, el contacto entre la madre subrogada y los padres que

la han contratado se hace estrecho y su relación se ve llena de atenciones
tales como alimentación, acompañamiento en visitas médicas y el cuidado
personal de dicha madre gestante. Pero una vez que el procedimiento jurídico
ha terminado y el contrato concluye, la pareja contratante desaparece y la
madre gestante se convierte en un elemento innecesario, molesto y
amortizado, en términos de mercado, y siente todo el peso de la explotación,
de la separación del bebé, de la cosificación125 del embarazo y de los intereses
123
Ibíd.
124
Ana Trejo Pulido, “Vientres de alquiler: violación del derecho a la salud materna y primal”,
Revista Digital Tribuna Feminista (blog) 18 de septiembre 2018
http://www.tribunafeminista.org/2017/07/vientres-de-alquiler-violacion-del-derecho-a-la-salud-
materna-y-primal/
125
Cuando el útero de la madre gestante al ser parte de ella misma, al alquilarlo se rebaja a
nivel de cosa, de mercancía. Practica comercial donde explotan los cuerpos femeninos,
reduciéndolos sólo para gestar bebes. La mujer no sólo es “un vientre”, por ende, la
75
creados de una transacción comercial que implicaba a personas completas y
no a productos de compraventa.
3.3. Las niñas y los niños convertidos en producto comercial:

La maternidad subrogada sin la correcta legislación supone la explotación y
cosificación de seres humanos, así: a) El niño se convierte en un producto de
mercado que se encarga, se compra y se vende, e incluso viéndolo desde este
punto de vista podría considerar que existiría la posibilidad de que fuera
devuelto o se cambia si no satisface al cliente; b) la mujer que alquila su
cuerpo, es convertida en un mero envase, un “horno gestacional”.
Todo ello podría dar pie a un sinfín de formas de explotación, presión,

comercialización y tráfico de seres humanos que ocurriría especialmente en
las mujeres de países pobres o menos desarrollados que, junto con los niños
fruto de la subrogación, son una vez más, privadas de su dignidad y víctimas
de situaciones injustas y de flagrante violación de los más básicos derechos
humanos.126
Las parejas que recurren a los vientres de alquiler, suelen ser parejas
acomodadas y que ya han gastado una cantidad considerable de dinero en
técnicas de reproducción asistida. En una transacción económica de
semejantes términos, las expectativas, son altas e incluso se llega a asumir
maternidad comercial literalmente alquila a un individuo y compra una vida humana.

https://ondafeminista.com/2016/05/03/maternidad-subrogada-y-la-cosificacion-de-la-vida-
humana/ (Consultado el 15 de septiembre 2018)
126
“VIENTRES DE ALQUILER, Maternidad Subrogada. Una nueva forma de explotación de la
mujer y de tráfico de personas”, Mujer, Madre y Profesional de PROFESIONALES DE LA
ETICA, n. 58-60, E-25 (2015): 3.
76
que no sólo se tiene derecho a recibir el bebé, sino que además que éste ha
de tener unas características concretas y unas ciertas garantías de éxito social
y personal. Así, los procesos de selección de las madres de alquiler incluyen
un sinfín de pruebas y requisitos personales para garantizar esa “calidad” de
los óvulos y del vientre que llevará a su futuro hijo, que pueden incluir la
selección del sexo o de la raza.127
En general, estas candidatas a madres subrogadas deben cumplir algunos

requisitos básicos, aunque estos pueden variar de una empresa a otra:
 Tener entre 25 y 35 años, que es la edad ideal para un embarazo.
 Contar con buen estado de salud, lo que se podrá comprobar a través

de diferentes exámenes físicos y psíquicos.
 No tomar drogas ni medicamentos que pueda afectar al feto.
 No tener ninguna enfermedad de transmisión sexual.
 Haber tenido al menos un embarazo previo sin complicaciones.
Se han dado ya casos en los que el bebé presentaba malformaciones o no era

del sexo “adecuado” y han sido rechazados por los padres contratantes o han
exigido que fuese abortado. Debido a esto deben realizarse exámenes como:
127
Ibíd.
77
 .Un análisis de sangre, en este se comprueban cosas como su tipo de
sangre y factor Rh, hepatitis B, sífilis y VIH, inmunidad a la rubéola y la
varicela, fibrosis quística y atrofia muscular espinal
 Cribado del primer trimestre: Este examen incluye un análisis de

sangre y una ecografía. Ayuda a determinar si el feto tiene riesgos de
presentar una anomalía cromosómica (como Síndrome de Down) o
deformaciones congénitas (como un problema del corazón).
 Ecografía: Este estudio seguro e indoloro utiliza ondas sonoras para

tomar imágenes que muestran la forma y la posición del bebé. Se puede
hacer al principio del primer trimestre para calcular el tiempo de
embarazo o durante las semanas 11 a 14 como parte del cribado del
primer trimestre.
 Muestreo del vello coriónico: Este examen controla las células de la

placenta para ver si tienen una anomalía cromosómica (como Síndrome
de Down). Se puede hacer entre las semanas 10 y 13 y permite
determinar con certeza si un bebé nacerá con un trastorno
cromosómico específico.
 Examen de ADN libre: En este análisis de sangre se examina el ADN

fetal presente en la sangre de la madre. Se hace para ver si el feto está
en riesgo de tener un trastorno cromosómico y se puede hacer a partir
de la semana 10 del embarazo.
78
Así, en el mes de agosto de 2014, una pareja de australianos dejó abandonado
en Tailandia un bebé nacido con síndrome de Down, pero se llevaron a su
gemela que nació sana. La madre de alquiler se quedó con el bebé enfermo,
a pesar de su situación económica, y solicitó que se le devolviese a la niña
sana, pero se le denegó y la niña se ha quedado con la pareja que la
compraron.128
Dado que los procesos de vientres de alquiler son relativamente recientes,

falta aún por determinar en qué medida afectan a los niños fruto de la
subrogación. Desde hace décadas, los expertos han insistido en la importancia
de los lazos que se crean entre la madre y el hijo durante el embarazo y su
importancia en el futuro desarrollo de hijo. Así pues, cabe presuponer que un
embarazo considerado como un negocio y la relación con un hijo al que se
renuncia de antemano y al que se considera como un producto y una fuente
de ingresos, pueda afectar al correcto desarrollo psicológico del niño, más aún
cuando sepa cuál es su origen. 129
De la misma manera, el momento de la separación del bebé deja secuelas

psicológicas aun cuando antes y durante el embarazo la madre subrogada
fuese claramente consciente de que no se trataba más que de un negocio. En
infinidad de casos las mujeres que han participado en el proceso de
maternidad subrogada necesitan apoyo psicológico durante y después del
embarazo.
128
Ibíd. 4
129
Ibíd. 4
79
También los padres contratantes se ven sometidos a una fuerte presión
psicológica ya que durante el embarazo carecen de la certeza absoluta de que
la madre de alquiler no se echará para atrás, o alguno de los donantes reclame
la custodia del niño. En muchos casos, la madre contratante necesita también
apoyo psicológico o al menos, unas condiciones psicológicas adecuadas para
aceptar todo el proceso de la subrogación, de una maternidad ajena a ella
misma.
La relación del padre contratante con la madre de alquiler es complicada ya

que ve a una mujer embarazada de su futuro hijo, pero con la que no tiene
ninguna relación, por ello en muchos casos, también hay que contar con la
situación psicológica del hombre en la pareja que ha contratado el
procedimiento de gestación subrogada.
3.4 Tráfico de personas:

La cuestión de la maternidad subrogada resulta un tema relativamente poco
frecuente y que, a simple vista, afecta a un porcentaje mínimo de la población.
En muchos casos, la respuesta general ante la cuestión de la moralidad y/o
legalidad de la maternidad subrogada, será de indiferencia y de relativismo, un
caso más de libertad de elección y autonomía de la voluntad, entendida en el
sentido de que cada cual es libre de hacer con su cuerpo y su vida lo que
prefiera, y en tal supuesto la ley no debiera interponerse.130
Sin embargo, además de los riesgos mencionados más arriba para las madres
gestantes, los padres contratantes y los niños, la maternidad subrogada es,
130
Ibíd. 5
80
por su propia naturaleza, caldo de cultivo para la explotación, el abuso y el
tráfico de personas, y no sólo en los países en vías de desarrollo. Así, en
Estados Unidos, se desmanteló una red de abogados que había creado un
inventario de bebés no nacidos para venderlos al precio de $100.000 utilizando
vientres de alquiler. En Asia se desmanteló una red de venta de bebés, una
empresa llamada “Babe 1013”, en la que se liberó a veintiún jóvenes
vietnamitas secuestradas bajo el engaño de una oferta de trabajo, para
utilizarlas como madres gestantes a través de la implantación de embriones o
la violación.
El Parlamento Tailandés aprobó el diecinueve de febrero de dos mil quince un

proyecto de ley para la prohibición de la contratación de vientres de alquiler, el
cual entró en vigencia el treinta de julio del año dos mil quince, la cual es una
práctica comercial que se ha desarrollado considerablemente y de manera
trágica, como hemos visto, en los últimos años gracias al vacío legal existente
en esta materia. Según los datos que maneja el Consejo Médico de Tailandia,
este negocio permite fabricar varios cientos de bebés al año.131
Cabe recordar que el Art. 7.1. g) del Estatuto de Roma132 de la Corte Penal
Internacional establece la violación, esclavitud, prostitución forzada, embarazo
forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad
comparable; como “crímenes de lesa la humanidad”.133 El Salvador cuando
ratifico dicho estatuto tuvo reservas únicamente en cuanto a establecer
131
Ibíd. 6
132
El Estatuto de Roma fue adoptado en esa ciudad el 17 de julio de 1998 y entró en vigor el
1 de julio de 2002. El Salvador se adhiere a este estatuto el 3 de marzo de 2016, luego de ser
ratificado por la Asamblea Legislativa en noviembre de 2015
133
Estatuto de Roma versión digital (Consultada 12 de junio 2018).
http://www.un.org/spanish/law/icc/statute/spanish/rome_statute%28s%29.pdf
81
claramente que no puede ser aplicado de carácter retroactivo; así mismo la
otra reserva que incluyo El Salvador se refiere a la inaplicabilidad de la pena
de muerte, algo que sí deja abierto el Estatuto de Roma pero que no permite
la Constitución de la República.
En la India, uno de los países con mayor número de vientres de alquiler, aun
siendo una subrogación voluntaria, la situación de explotación y humillación
que sufren estas mujeres es perfectamente comparable a la de las reclutadas
para la prostitución, agravado, además, por el altísimo índice de mortalidad
post parto.134
La tendencia en los países occidentales se dirige hacia la aprobación del

comercio del cuerpo de la mujer y el tráfico de niños. Europa parece dispuesta
a consagrar y facilitar la compraventa de niños para que todo el que quiera, y
se lo pueda permitir, pueda comprarlo y exigir unos estándares de calidad del
“producto” adquirido. Resulta evidente que la dignidad de la mujer y la
maternidad no se contemplan como algo indisponible y digno de protección,
sino que, tal y como sucede con la prostitución, se puede utilizar a la mujer
para satisfacer un deseo.
Además, en relación con las nuevas tecnologías reproductivas se puede

afirmar que el pensamiento que actualmente se engloba bajo el rótulo genérico
de “ideología de género” ha propiciado, en los últimos años, el recurso a las
mismas, en el contexto de los denominados «derechos sexuales y
VIENTRES DE ALQUILER. Maternidad Subrogada, “Una nueva forma de explotación de la

134
mujer y de tráfico de personas”, 6.
82
reproductivos». Así, por ejemplo, se reclama el reconocimiento de un derecho
a la subrogación del vientre materno o, lo que es lo mismo, la posibilidad de
llevar a cabo la gestación de un hijo propio o ajeno en el útero de otra mujer,
previo acuerdo contractual remunerado.135
La imagen que se tiene de esta práctica en general es positiva porque es un

avance para solventar el problema de la esterilidad o para gestar hijos. Desde
el punto de vista del género la maternidad es una situación ambivalente. Uno
de los argumentos del feminismo descansa en la inadecuada separación entre
lo privado y lo público. Las relaciones de poder en las relaciones afectivas es
un aliciente a los problemas que puedan darse a nivel biológico, jurídico, moral
y psicológico.
En aquellos países en los que la maternidad por subrogación es aceptada

legalmente, se la tiende a considerar como un contrato entre las partes, cuyo
contenido suele ser denominado «servicio gestacional». En realidad, se
entiende que el propio cuerpo, con todas sus implicaciones físicas y psíquicas,
racionales y emocionales, puede ser objeto de una transacción económica.
Dicha transacción suele estar muy bien retribuida, debido a las consecuencias
físicas y psicológicas que la situación puede acarrear a la portadora. 136
135
José López Guzmán y Angela Aparisini Miralles, Aproximación a la problemática ética y
jurídica de la maternidad subrogada, Cuaderno de Bioética 23º, 2ª ed. (España: Universidad
de Navarra, 2012), 256.
136
Ibíd, 258.
83
La existencia de legislaciones que aceptan la figura de la maternidad por
subrogación, por reconocimiento jurídico expreso, ha determinado el
surgimiento de lo que se suele denominar «industria de la fertilidad» 137,
«turismo procreativo» o «turismo de la fertilidad», es decir, que los gametos
de individuos de unos países son utilizados en otros y, con mucha frecuencia,
se buscan vientres de alquiler en países menos desarrollados, debido a su
menor coste económico y emocional. Por ello, entre otras razones, desde hace
algunos años, por distintos sectores, se viene solicitando una armonización
legal internacional para hacer frente a los fenómenos secundarios negativos
provocado por este turismo con fines reproductivos.
Actualmente, otro aspecto que es especialmente considerado es la garantía

legal del anonimato de la madre portadora. Por último, en la elección de un
determinado país, influyen, asimismo, otros elementos de tipo religioso,
cultural, entre otros. Por ejemplo, Malasia y Corea del Sur son dos de los
principales destinos asiáticos de los contratos de subrogación. Por afinidad
religiosa y cultural, los musulmanes suelen optar por el primer destino.
También es importante tener en cuenta el papel que desempeña internet en el
recurso al «turismo procreativo».138
Esta práctica representa, para ciertas opiniones, un ejemplo del sometimiento

y del trato degradante hacia las mujeres, así como para los menores que se
verían afectados por este tipo de transacciones. Para otros, sin embargo, lleva
137
Se puede elegir el donante de esperma por catálogo, incluso por Internet. En esos
catálogos se puede conocer el peso, la altura o la etnia del donante y realizar el «pedido» al
igual que se compra un libro en la biblioteca virtual o un vestido en una de las grandes tiendas
online.
138
López Guzmán y Aparisini Miralles, Aproximación a la problemática ética y jurídica de la
maternidad subrogada, 265.
84
hasta las últimas consecuencias la tesis de que la maternidad es, en realidad,
una construcción social, como todo lo concerniente a los géneros y a sus
diferencias.139
Habría que redefinir la maternidad, entre lo biológico y lo cultural. Porque ahora

sí es posible separar la gestación de la tutela maternal. Aceptar la gestación
bajo un contrato es algo diferente a ceder la tutela sobre los hijos. Esto cambia
de alguna manera la fuerte carga simbólica y cultural que rodeaba a la
maternidad. La gestación por sustitución puede contrariar la imagen habitual y
los sentimientos arraigados sobre la maternidad.140
No hay certeza de que los derechos de la mujer gestante se estén respetando,

ya que el hecho de someterse a cualquier tipo de práctica bajo la presión de
una opción vital no respeta el derecho de acceder de manera voluntaria a esta
técnica. Al igual que el firmar el contrato de gestación por sustitución con
anterioridad a la inseminación in vitro es una manera de ocultar información
sobre el proceso de la gestación porque, por más que se trate de explicar las
posibles vinculaciones emocionales que va a poder tener la madre gestante
con el feto, no es semejante a la práctica. De ahí que los contratos se cierren
con tanta anterioridad para que la madre gestante no se quede con el nacido
porque así lo expresa el contrato.141
139
Rubio Sanchis, “Gestación por sustitución. La situación de la mujer gestante”, 82.
140
María T. López De La Vieja, Maternidad y contrato en: Principios morales y casos prácticos,
(Madrid: Tecnos, 2001), 148.
141
Rubio Sanchis, María José; “Gestación por sustitución. La situación de la mujer gestante”,
84.
85
No hay que negar que las técnicas de reproducción humana asistida son un
gran avance y procuran muchos beneficios, pero en el caso de la gestación
por sustitución es una nueva forma de comercio utilizando el cuerpo de la
mujer, en este caso su vientre. En muchos casos las mujeres que deciden
someterse a este tipo de técnica reproductiva lo hacen bajo la presión de una
necesidad creada por la pobreza como sucede en la India. En otros casos esa
pobreza quizá no sea tan extrema, pero no deja de ser una necesidad
económica de estas mujeres. Por lo que ésta podría ser una opción vital y no
un acto de solidaridad con los padres o individuo comitente.142
Cierto es que la mujer tiene, como pleno sujeto de derecho, el derecho de

decidir qué hacer o qué no hacer con su cuerpo siempre y cuando la ley se lo
permita, pero no accede a este tipo de técnica de manera completamente
voluntaria. Algo similar a lo que sucede con la prostitución. Estas mujeres
están impulsadas por esa necesidad económica y en algunos casos se añade
el aliciente de la presión de los maridos que son movidos por esa necesidad.
La gestación por sustitución como se encuentra regulada en los países donde

está permitida con ánimo de lucro no beneficia para nada a las mujeres porque
se está comercializando con sus vientres. Así pues, la mejor salida no sea la
prohibición del contrato de gestación por sustitución sino más bien la
permisibilidad de esta técnica siempre que se realice de manera altruista.
De esta manera la mujer que decida someterse a las técnicas de reproducción

para gestar un hijo a terceras personas no lo hará bajo ningún tipo de
142
Ibíd.
86
sometimiento y dejará de ser una opción vital porque no habrá ningún tipo de
recompensa económica por tal actividad. Por lo que existiría realmente ante
un acto de solidaridad de la mujer gestante hacia los padres o individuo
comitente.143
Al permitir la gestación por sustitución de manera altruista no se estaría dando

una situación de sometimiento de los más pudientes sobre los más vulnerables
como está sucediendo en la actualidad. Todas las personas podrían acudir a
la gestación por sustitución sin importan el nivel económico del que provenga
y se encontraría ante una situación de igualdad social. Quizá las “adopciones
exprés” no se erradicarían por completo porque ésta sería la vía rápida para
conseguir el objetivo de la gestación por sustitución y se conseguiría un
beneficio económico por tal actividad.144
En El Salvador, al no existir regulación alguna sobre las técnicas de

reproducción asistida y menos sobre el contrato de maternidad subrogada, y
al no ser una figura que está permitida en la Constitución, si una pareja quiere
llevar a cabo esta práctica, puede caer en el delito de comercio de personas
el cual está regulado en el artículo 367 del Código Penal o el delito de trata de
personas el cual está regulado en el artículo 367-B del mismo cuerpo legal.
Se estaría comercializando con el cuerpo de la mujer que llevará a cabo la

gestación y por ende con el producto de dicha gestación, ya que la criatura
nacida se estaría entregando a la pareja a cambio de una retribución
143
Ibíd. 85.
144
Ibid. 85.
87
económica, lo cual a su vez, provocaría una violación de derechos tanto de la
mujer y del menor y podría causar que mujeres sean explotadas sexualmente
para poder procrear niños los cuales luego serían vendidos en el mercado a
parejas que tengan la capacidad económica de poder pagar el precio
establecido.
Asimismo, es de tener en cuenta que al llevar a cabo esta práctica aun cuando
en el país no existe una legislación pertinente y no existen centros adecuados
para realizar estos procedimientos se podría también incurrir en otro delito,
que es el de manipulación genética, regulado en el artículo 140 del Código
Penal, el cual tiene una sanción de tres a seis años de prisión.
Además, se deben de tomar en cuenta las implicaciones morales, sociales y

religiosas que este contrato alcance a tener; en el ámbito religioso, podría
verse como una práctica atentatoria debido a que los hijos deben de ser
concebidos de forma natural y no mediante procedimientos científicos; en el
aspecto social algunas de las implicaciones que pueden tener es el desarrollo
que tendrá el niño nacido bajo esa figura y las posibles consecuencias
psicológicas que pueden afectarle a corto y largo plazo así como el reproche
social que sufrirá tanto la pareja solicitante como la mujer gestante; esta
práctica se vería como una falta a las buenas costumbres y la moral y se vería
a la mujer y a la criatura como objetos dentro del comercio y posible
explotación.
Se debe considerar que la maternidad subrogada es una práctica donde

interviene el consentimiento de adultos que ejercen sus derechos y exigencias,
88
sin perjudicar a nadie, por lo que no puede juzgarse a las personas que la
ejercen y mucho menos a la práctica en sí misma. Es por lo que el Estado
debe regular esta práctica protegiendo a todas las partes que intervienen,
principalmente a la madre gestante, la cual no cuenta con los insumos
necesarios o un asesor que cuide sus intereses, así como los derechos del
niño o niña por nacer.
3.5. Filiación por técnicas de reproducción asistida:

La filiación es el vínculo paterno filial (biológico, con o sin intervención de
técnicas de fertilización asistida, o adoptivo), que puede presentarse como una
cuestión principal en el Derecho Privado cuando se trata de determinar, fijar,
contestar o desconocer este vínculo, esto es, en materia de “acción de
filiación” o acción de investigación de paternidad o maternidad, o de
impugnación de esta maternidad o paternidad; o bien como cuestión previa,
como en el caso de sucesiones, alimentos para menores, entre otros. Dicho
vínculo, ya sea biológico o adoptivo, puede ser tanto matrimonial como
extramatrimonial.145
La filiación, determina cuestiones que no tienen nada que ver o que tienen que
ver solo parcialmente con la naturaleza y que derivan y contribuyen a una
determinada organización social: el nombre, los alimentos, la custodia y la
educación. Esta función social de la filiación es tan importante que
precisamente es ella la que ha dado lugar a una categoría de filiación, en la
que voluntariamente se omite la relación natural derivada de la reproducción;
145
Luciana B. Scotti, El reconocimiento extraterritorial de la maternidad subrogada: una
realidad colmada de interrogantes sin respuestas jurídicas, (Argentina: Comité Editorial de
Pensar en Derecho del Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales “Dr. Amborsio L. Gioja”
de la Universidad de Buenos Aires, s.f.), 275.
89
para sustituirla por otra relación manifiestamente artificial (No natural), con el
fin de que ésta desempeñe la mencionada función ante la incapacidad o
negativa de los progenitores naturales para llevarla a cabo.146
La aplicación de las Técnicas de Fecundación Humana Asistida permite pre

constituir una prueba directa y cierta de todos los sujetos participantes, así
como de las voluntades concurrentes. Por la trascendencia de estas técnicas,
es recomendable que en cada caso se formalice un expediente y que la
voluntad de las personas implicadas en todos los pasos o procedimientos sea
de forma expresa. La existencia de esa voluntad expresa permite conocer en
todo momento con exactitud quienes son el padre y la madre naturales según
sea el caso; porque cuando se refiere a la inseminación heteróloga es
recomendable el anonimato, y ello puede ser especialmente importante para
el ejercicio de los efectos que conlleva la filiación.
Al utilizar dichas técnicas, se debe reconocer que cada una de ellas tiene sus
propias consecuencias, como por ejemplo en los casos de Fecundación
Heteróloga cuya consecuencia es una disociación entre paternidad genética y
legal o entre la maternidad biológica, genética y legal según sea el caso; por
lo que es necesario identificar cada una de las situaciones que se podrían
suscitar con la aplicación de las técnicas y las formas en que la doctrina las
aborda.
146
Rosa Angélica Hernández Euceda, Baltazar de Jesús Hernández Méndez y Linda Jesica
Lobo Flores, “La filiación en las técnicas de reproducción humana asistida y su regulación
jurídica” (tesis para obtener el grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas, Universidad de El
Salvador, 2003), 67.
90
3.5.1 La filiación originada de la inseminación artificial.
La inseminación artificial consiste en introducir artificialmente en la mujer,
semen de un donante. Esta técnica simplemente imita la reproducción natural
dentro del útero, haciendo más fácil el camino de los espermatozoides al lugar
y momento adecuado de la ovulación. Entonces, se recurre a la inseminación
artificial cuando los espermatozoides tienen problemas para alcanzar el útero,
dado que puede haber obstáculos en ese camino, o bien, por déficit en la
cantidad o calidad del esperma. La inseminación artificial puede hacerse con
el semen de la pareja o no, tal como se define a continuación:
3.5.1.1 Con semen del cónyuge o pareja estable. (Homóloga):
La Filiación originada de la Inseminación Artificial con gameto del esposo de

la pareja o llamada también homóloga, es el caso que menos problemas
plantea. Basta con el consentimiento del marido para que se proceda a la
Inseminación Artificial de su mujer, acreditado dicho consentimiento, el marido
no podrá destruir posteriormente la presunción de paternidad mediante una
declaración en contrario; además se encuentran ampliamente compartida la
opinión de que la Inseminación Homóloga no requiere un tratamiento especial
ya que no existe controversia alguna de la determinación de la paternidad y de
la maternidad, ya que los gametos, tanto masculinos como femeninos
provienen de la pareja.147
3.5.1.2 Con donante de esperma. (Heteróloga):
La Inseminación Artificial a través de donante, según algunas legislaciones,

debe ser practicada fundamentalmente en parejas casadas o en unión de
147
Ibíd. 69.
91
hecho, bajo consentimiento del hombre que se propone cumplir en el futuro el
rol de padre del niño que nacerá. Se debe mantener el anonimato del donante
de semen, amparado por el secreto profesional, no debe ser violado ni entrar
en controversias con la figura jurídica de la filiación.
Pero tal anonimato o secreto no debe ser obstáculo para que el

establecimiento o institución habilitada al efecto conserve los antecedentes y
las condiciones biológicas del dador de los gametos, en cuanto puedan
interesar para el mejor desarrollo de la vida del futuro nacido, quien, por
razones de salud, puede tener acceso a los datos biológicos que de su
progenitor consten en el establecimiento.148
Ante la realidad de la existencia de los Bancos de Esperma, estos abren una

nueva perspectiva, la cual es la de acceder a la maternidad sin tener una
relación sexual y sin compartir la parentalidad del niño con un hombre. Ante
esta realidad existen distintos puntos de interés que deben tener protección
jurídica, según el interés que salvaguarde. Si el interés es en la mujer, se dice
que es respetable, ya que ocupa esta técnica como un medio alternativo para
la procreación, puesto que pueden existir diferentes causas afectivas y
emocionales que llevan a la mujer a usar este tipo de técnicas. Pero si el
interés es el niño, entonces se puede afirmar que las consecuencias de ese
daño repercutirán en el menor, ya que el niño tiene el derecho de contar con
una figura femenina y una masculina.149
148
Ibíd. 70
149
Ibíd. 73
92
Desde el punto de vista sociológico, el matrimonio es, en efecto, una institución
social, en cuanto está gobernado por normas institucionalizadas, o sea, en
cuanto marido, mujer y los hijos, conceptualizan posiciones sociales o roles
que constituyen expectativas del sistema social íntegro, para la consecución
de funciones que le son propias.
De este modo, los hechos del impulso sexual y de la procreación, en lugar de

quedar librados al azar de los meros factores biológicos y psíquicos, merced a
la institución de la familia, son encausados y regulados.
Es por esta razón que El Salvador adopta la idea de prohibir la utilización de

este tipo de técnicas a mujeres solas, esto debido a una idea de
convencionalismo social, ya que uno de los derechos que protegen al menor
es el de nacer en condiciones familiares, esto de acuerdo al artículo 34 de la
Constitución de la Republica que reconoce el derecho que toda niña, niño y
adolescente, tiene a vivir en condiciones familiares y ambientales que le
permitan su desarrollo integral, para lo cual tendrá la protección del Estado,
estableciendo además, que la Ley determinará los deberes del Estado y creará
las instituciones para la protección de la maternidad y de la infancia.
3.5.2 La filiación originada de la fecundación in vitro (FIV).

En la Fecundación in vitro, se trata de provocar la fecundación del óvulo en un
laboratorio (in vitro) y no en interior del cuerpo de la mujer, debiendo
implantarse posteriormente el embrión en el útero de la mujer. El
procedimiento y explicación en pocas palabras de tal método, es el siguiente:
93
Se extrae de la mujer los óvulos y luego se introduce un espermatozoide en
cada óvulo para fecundarlo y posteriormente colocarlo en el útero de la mujer
para que siga su desarrollo. Cabe la posibilidad que la mujer no produzca
óvulos o que estos no estén en forma y condiciones óptimas para ser
fecundados. En este caso, una donante anónima debe aportar el suyo y, como
en el caso anterior, se insemina con un espermatozoide, de la pareja o de un
donante, y se coloca en el útero para que siga su desarrollo.
Como se menciona anteriormente, al igual que en la inseminación artificial, en

la fecundación in vitro el semen y el óvulo pueden ser de la pareja o de un
donante anónimo, tal como se define a continuación:
3.5.2.1 Con gametos provenientes de la pareja:
La Filiación originada por FIV con gametos provenientes de la pareja o así

llamada Homóloga no presenta ninguna problemática, puesto que el embrión
que se implanta en el útero de la mujer es el resultado de una fecundación de
óvulo y espermatozoide de la pareja atribuyendo entonces al hombre la
paternidad genética y legal y a la mujer tanto la maternidad genética como
biológica150, rigiéndose entonces por las normas establecidas en el código de
familia o código civil según sea el país de que se trate, para la determinación
del vínculo paterno o materno filial.
Así la atribución de la paternidad en la fecundación natural viene dada por el

elemento genético y la responsabilidad que debe de asumir por realizar el acto
150
Maricruz De La Torre Vargas, “La Fertilización In Vitro y la Filiación”, 167.
94
necesario para fecundar (la copula), en cambio en la fecundación asistida la
atribución de la paternidad viene del consentimiento, prestado por el marido o
conviviente, y una vez acreditado dicho consentimiento el marido o conviviente
no podrá destruir la atribución de la paternidad declarando lo contrario, salvo
que se pruebe que el niño no es producto del uso de las Técnicas de
Reproducción Humana Asistida (TRHA). Por lo tanto para cada intento de un
nuevo embarazo se exigirá un nuevo consentimiento.151
Solo se hablará de fecundación Post Mortem cuando el fallecido sea el hombre

que conforma a la pareja (casada o no); ya que, si la fallecida es la mujer,
estaríamos frente a una maternidad subrogada o de sustitución en la que se
necesita de una mujer que no es la que aporto el óvulo para que geste y dé a
luz al niño (a). No se puede hablar de fecundación Post Mortem cuando se
trate de fecundación con semen de donante ya que ese donante es anónimo
y si por alguna razón no lo fuera, el donador no posee ninguna relación jurídica
con el hijo que engendra.152
En relación con el plazo según el cual se podría realizar la fecundación, ese

plazo varía desde quienes sostienen que la mujer debería ser fecundada
dentro del plazo de seis meses a partir de la muerte del marido, hasta quienes
creen que el plazo debería ser dentro de los cinco años posteriores al deceso.
En cualquiera de los casos siempre que se cumpla con los requisitos de forma
y plazo el hijo será de ambos cónyuges.153Este criterio de determinación del
tiempo a su vez depende del criterio que tome el legislador en cuanto a este
151
Ibíd. 126
152
Hernández Euceda, Hernández Méndez y Lobo Flores, “La filiación en las técnicas de
reproducción humana asistida y su regulación jurídica”, 79.
153
95
punto, ya que es indicado que una ley especial lo determine, y que
corresponda a una entidad como un Ministerio de Salud verificar el
cumplimiento de esta situación.
3.5.2.2 Con donante de gametos:
Es aquella en que la fecundación in vitro se realiza con óvulo de la mujer de la

pareja y con semen de un donante, siendo el embrión transferido para que
lleve a cabo la gestación. Hay identidad en la maternidad genética y biológica,
pero hay una doble paternidad: la genética que corresponde al donante y la
formal, legal o social que corresponde al varón de la pareja.154
En este tipo de técnica para que haya un vínculo paterno-filial con el marido o
compañero de la gestante, es necesario que este de su consentimiento para
la utilización de la Fecundación In Vitro; debido a que los elementos
indispensables para determinar la paternidad son el genético y el volutivo, pero
como en el proceso no existe lo genético de su parte habría de estar plasmada
su intención de asumir el rol de padre para poder atribuírsele la paternidad al
varón de la pareja, caso contrario podrá ser atribuido únicamente a la madre.
Con relación al donante que aportó los gametos este no posee ningún derecho
u obligación con el niño que nace y es por ello que se recurre a la donación
anónima, pero si por alguna razón se revela la identidad del donador al niño o
154
Ibíd. 129.
96
a sus representases no implicaría en ningún momento determinación legal de
filiación.155
3.5.2.3 Con gametos del marido de la pareja y donación de óvulos:
“Es aquella en que la fecundación in Vitro se realiza con semen del marido o
varón de la pareja y con donación de óvulo, siendo transferido el embrión
resultante a la mujer para que lleve a cabo la gestación”.156 Existe coincidencia
entre paternidad genética y legal, pero existe una doble maternidad: la
genética correspondiente a quien dono el óvulo y la gestacional o biológica
correspondiente a la mujer de la pareja.
Al igual que con la donación de esperma no existe ningún tipo de relación

jurídica entre la donante y el niño, por tanto, la donante no posee ningún
derecho u obligación respecto al menor ni viceversa; a la donante en ningún
momento se le podrá atribuir la filiación, ni esta se encuentra legitimada para
reclamarla.
3.5.2.4 Con donación de embrión:
“Es aquella en que a la mujer de la pareja se le implanta un embrión donado,

para que lleve a cabo la gestación. No hay paternidad ni maternidad genética,
solo maternidad de gestación”.157
155
Hernández Euceda, Hernández Méndez y Lobo Flores, “La filiación en las técnicas de
reproducción humana asistida y su regulación jurídica”, 79.
156
157
Ibíd. 136
97
En este caso la determinación de la maternidad se basa en primer lugar en el
hecho del parto y en segundo lugar en la voluntad de someterse a esta técnica
y de asumir el papel de madre; en cambio la determinación de la paternidad
se basa solo en el consentimiento prestado para la utilización de esta técnica
y la voluntad de asumir el rol de padre, de un niño que genéticamente no es
de ninguno de los miembros de la pareja, viéndose imposibilitados de
impugnar la filiación sobre la base de que no pueden contrariar sus propios
actos, ni revocar su consentimiento una vez iniciada la práctica de la técnica.158
Los donantes del embrión en caso de estar vivos no podrán en ningún

momento reclamar la paternidad del menor, ni tampoco se les podrá atribuir
por ningún motivo dicha paternidad.159
3.6 La filiación por maternidad subrogada en el Derecho Internacional:

Tal como ha reconocido la Conferencia de La Haya, la maternidad subrogada
es un “negocio global”. En efecto, la dispar regulación en los derechos
nacionales motiva que estos acuerdos se celebren entre personas situadas en
países distintos abarcando en la práctica los lugares más distantes del mundo.
Esto conlleva, principalmente, a tres grandes cuestiones que se encuentran
involucradas, propias del Derecho Privado: el problema de la jurisdicción
competente, la determinación del derecho aplicable a la relación jurídica y el
reconocimiento y ejecución de sentencias.
158
Ibíd. 152
159
Ibíd. 160
98
Sin embargo, son pocos los ordenamientos jurídicos que exigen una
intervención judicial para la consagración del vínculo; por lo general, los
legisladores realizan una supervisión con la finalidad de conducir el embarazo
hacia el parto de acuerdo con las pautas establecidas por la legislación local,
algunos de ellos homologándolas. Por ende, en general, no se está ante una
decisión o resolución judicial sino ante documentos públicos, generalmente
partidas de nacimiento.160
Es por ello que resulta esencial distinguir los supuestos en los que el convenio
de gestación por subrogación tiene lugar en un estado con el que los
involucrados ya se encontraban internacionalmente conectados (sea en
función de su domicilio, residencia o nacionalidad), de aquellas hipótesis en
las que el traslado de los particulares se lleva a cabo con la única finalidad de
celebrar y cumplir un contrato de estas características.161
Son pocos los foros de codificación internacional que, hasta el momento, se

han ocupado de esta delicada cuestión. Destaca la labor de la Conferencia de
La Haya de Derecho Internacional Privado y de la Unión Europea. Esta
Conferencia es una organización interestatal cuyo principal objeto es unificar
las normas de Derecho Internacional Privado de los Estados miembro,
intentando aportar una solución a aquellas situaciones en las que se halla
implicado más de un país. Las diferencias de las que se habla entre países
traen su causa de los diferentes sistemas jurídicos entre cada uno de ellos.
160
Luciana B. Scotti, El reconocimiento extraterritorial de la maternidad subrogada: una
realidad colmada de interrogantes sin respuestas jurídicas, 277.
161
Ibíd. 278.
99
En este sentido, en 2001 se realizaron consultas informales con relación al
trabajo futuro de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado.
Durante el proceso de consultas, se sugirieron como posible tema de trabajo
las “cuestiones de derecho internacional privado relativas al estatus de los
niños y en particular el reconocimiento de la filiación”.
Sin embargo, en ese entonces y por un buen número de años, no hubo

miembros interesados en incorporar este tema como un área de trabajo. Pero
en 2009-2010, varios Estados expresaron su preocupación por el creciente
número de acuerdos de maternidad subrogada que eran presentados ante las
autoridades de sus Estados y la complejidad jurídica de esos casos.
En virtud de ello, en un comunicado de prensa, del 11 de abril de 2011, la

Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado anunció que tiene
intenciones de añadir a su programa de trabajo el delicado tema del alquiler o
subrogación de vientres transfronterizo, que incluye generalmente problemas
relativos al reconocimiento de la paternidad legal del niño y las consecuencias
jurídicas que se derivan de tal determinación (por ejemplo, la nacionalidad del
niño, estado de inmigración y la responsabilidad de los padres respecto del
niño). El comunicado reconoce que actualmente “es un hecho que la
subrogación es un gran negocio global, que ha creado una serie de problemas,
particularmente cuando los acuerdos de subrogación afectan a partes de
diferentes países del mundo.”162
La Oficina Permanente de Conferencia de la Haya de Derecho Internacional

Privado (DIPr) está trabajando en un Proyecto sobre Filiación / Maternidad
162
Ibíd. 287.
100
subrogada. El último documento preliminar fue preparado para exponerse
durante el Consejo sobre Asuntos Generales y Políticas de la Conferencia que
tuvo lugar a finales de marzo del 2015. En dicha reunión, además de explicar
el panorama, se decidió la creación de una comisión de expertos para elaborar
una herramienta multilateral en este campo.163
En el informe que emitió a este respecto, se analizaron las sentencias del

TEDH en relación a los asuntos Labasse y Mennesson contra Francia y el
asunto Paradiso et Campanelli contra Italia.164
El Tribunal Europeo de los Derechos Humanos (TEDH) dictó sentencia el 26

de junio de 2014165 –en adelante STEDH 26/06/14– en los asuntos 65192/11
Mennesson c/ Francia166 y 65941/11 Labassee c/Francia167, por la que se
declara la violación del Art. 8 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos
(CEDH) sobre el derecho al respeto a la vida privada y familiar por no
reconocer la relación filiación entre los niños nacidos mediante maternidad
subrogada y los progenitores que han acudido a este método reproductivo.
Esta sentencia ha supuesto el catalizador hacia la legalización de la
163
VIENTRES DE ALQUILER. Maternidad Subrogada. Una nueva forma de explotación de la
mujer y de tráfico de personas. 8
164
David González Quintero, “La maternidad como situación protegida en el derecho del
trabajo y en el derecho de la seguridad social, en especial la maternidad por subrogación”,
(Trabajo de maestría en Derecho Privado, Universidad Complutense de Madrid, 2016), 61.
165
http://hudoc.echr.coe.int/webservices/content/pdf/003-4804617-5854908 (Consultada el 12
de junio 2018)
166
http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-145389 (Consultada el 12 de
junio 2018)
167
http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-145180 (Consultada el 12 de
junio 2018)
101
maternidad subrogada en los países firmantes del CEDH y ya está
desprendiendo sus efectos en España, Francia, Alemania, Irlanda e Italia.
Recientemente, este mismo tribunal dictó sentencia sobre otro caso (27 de
enero) la sentencia dictada en la Demanda – 25358/12 de Paradiso and
Campanelli c/ Italia–, condenando a Italia y dando el visto bueno a la
compraventa de bebés al afirmar, entre otros argumentos, que la convivencia
de 6 meses de ese niño con las personas que le compraron es “vida familiar”
protegida por los Derechos Humanos ya que se han comportado “como si
fuesen sus padres”. Así, el hecho de comprar un niño se convierte en intocable
y protegido por el Tribunal Europeo, aprobándose la compraventa de niños y
abriendo la puerta al tráfico de bebés y la explotación de la mujer.
Resulta de gran interés para la Conferencia el hecho de que el Tribunal haya

aclarado sobre el artículo 8 del CEDH en cuanto al respecto a la vida privada
y familiar de las personas y por lo que se refiere al derecho a formar una
familia; así como en cuanto a su apartado segundo y esa posibilidad de
injerencia en la vida privada de las personas por parte del Estado para hacer
respetar su orden público, pero siempre amparada en ser justa, proporcional
y necesaria dicha injerencia, que ha de pretender buscar un equilibrio entre los
intereses del Estado y los de la persona directamente afectada. Hace
referencia al interés superior del menor, en base al cual el TEDH resuelve en
beneficio del mismo, debiendo permitir la inscripción de su filiación respecto
de los padres intencionales.168
168
David González Quintero, “La maternidad como situación protegida en el derecho del
trabajo y en el derecho de la seguridad social, en especial la maternidad por subrogación”. 62
102
Parece posicionarse la Conferencia de la Haya a favor de crear un marco de
acción multilateral con la finalidad de conseguir lograr el reconocimiento de los
efectos que genera la realización de un convenio de maternidad por
subrogación, y evitar así la desprotección del menor como interés superior a
proteger. No olvida la figura de la madre gestante, debido a que pretende evitar
la utilización de la mujer como un objeto de procreación mediante el
intercambio de dinero.169
Así, lo que se pretende es asumir la llamada doctrina del orden público

atenuado, para aquellas situaciones creadas en el extranjero, y permitir de
esta forma reconocerle efectos jurídicos que surgen de la gestación por
subrogación que haya sido realizada al amparo de un ordenamiento jurídico
extranjero, incluso en los casos en los que dicha práctica sea prohibida por el
Estado al que se solicita dicho reconocimiento, como, por ejemplo, en el caso
de España. La razón de ello es que, aunque se trate de una práctica no
permitida, es una situación de la que derivan una serie de efectos jurídicos,
como pueden ser derechos sucesorios de los menores o el derecho al permiso
de maternidad de las madres que derivan de esa maternidad, y debemos
reconocerlos.
Así, por ejemplo, en lo que se refiere al Código Civil y Comercial de la Nación

de Argentina, cabe destacar que, junto a la cláusula general de orden público,
se incluyen tres disposiciones en las cuales el orden público internacional
adquiere un aspecto especial, una de las cuales denota incluso la influencia
de la noción de orden público de proximidad. En tal sentido cabe destacar que
169
Ibíd. 63
103
dicho cuerpo normativo introduce el método del reconocimiento con relación a
los emplazamientos filiales y a otros institutos de protección de niños y
adolescentes. Al independizarlo del reconocimiento y ejecución de sentencias
se permite su inserción en el sistema local a través de mecanismos tendientes
a favorecer la continuidad en el espacio de relaciones constituidas en el
extranjero con arreglo a un derecho extranjero sin necesidad de exequatur de
los actos o decisiones de los cuales surgen.170
3.7 El parentesco y la filiación por maternidad subrogada:

Todas las posibilidades ofrecidas por la ayuda médica a la procreación en los
últimos treinta años han cambiado profundamente el acceso al parentesco al
hacer intervenir a varias personas, como los y las donantes de gametos, la
“prestadora” del útero y los padres de intención. Así, una vez que la ciencia ha
permitido distinguir entre dos “cuerpos” maternos, la donante de ovocito y la
prestadora de útero, existe un conflicto para definir el parentesco, si está
fundado sobre las relaciones bio-genéticas o sobre la intencionalidad de
convertirse en madre o padre.171
De este conflicto se generan algunas posturas, una de ellas, es la que

manifiesta la certeza que provee a las partes, dado que todo niño o niña puede
tener sólo un padre y una sola madre genética. De esta manera, los padres
legales son científicamente verificables. Otros autores valoran esta teoría por
ser un “criterio neutro de parentesco”. Se entiende que esta teoría es más
neutra que aquella que se basa en la gestación, la cual sólo puede ser utilizada
170
Carolina Daniela Iud, “Los matices del orden público internacional en las relaciones de
familia”, Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Año V, n. 8 (2013): 8.
171
Eleonora Lamm, Gestación por sustitución, 31. (véase cap. 1, n.42)
104
en mujeres, porque da igual valor a la contribución masculina como a la
femenina. También se destaca que es precisamente la conexión genética
entre los padres y el niño o niña, lo que los lleva a optar por las técnicas de
reproducción asistida en lugar de la adopción.172
Para aquellos que son infértiles, la adopción puede llenar su deseo de ser
padres, pero no puede satisfacer el anhelo de crear un hijo y de ver una versión
de sí mismos. Es por eso, que se afirma con esta idea, la importancia de este
deseo de conexión genética se pone de manifiesto con la búsqueda de sus
donantes o hermanos genéticos por parte de los niños nacidos por técnicas de
reproducción asistida.
En materia jurisprudencial internacional, el leading case en apoyo a la teoría

genética es Belsito v. Clark173, donde el Tribunal de Justicia de Ohio fue
llamado a determinar los nombres de quienes debían figurar en la partida de
nacimiento de un niño, esto es, si los de la madre gestacional o los de la madre
genética. La madre genética Shelly Belsito, a quien después de habérsele
diagnosticado un cáncer, le fue hecha una histerectomía. Afortunadamente,
los médicos pudieron salvar algunos de sus óvulos, los cuales utilizó con su
hermana Carol Clark, quien se ofreció voluntariamente a servir de gestante a
Shelly y su esposo Anthony.
172
Ibíd. 34.
173
Belsito v. Clark, No. CJ94-09-05. 67 Ohio Misc. 2d 54 (1994). Corte de Súplicas Comunes
de Ohio, Condado de Summit, División Testamentaria. Encontrado en:
https://www.leagle.com/decision/199412167ohiomisc2d541112 (Consultado 26 de junio
2018).
105
Con el fin de hacer constar sus nombres en el certificado de nacimiento del
niño, los Belsito presentaron una acción ante los tribunales a efectos de
determinar quiénes eran los padres legales.174 El Tribunal de Ohio, para
determinar quiénes eran los padres legales del niño, utilizó la teoría genética,
ya que es más respetuosa con quien aporta el material genético y es más
acorde con la política pública, es así, que consideró que una persona distinta
de los padres naturales o padres genéticos, podrían ser los padres legales,
sólo sí los padres genéticos renuncian a sus derechos. Shelly y Anthony, la
pareja comitente, eran los contribuyentes genéticos, por lo que también eran
los padres naturales.175
Por otro lado, y principalmente esta teoría presenta problemas cuando una
tercera mujer dona el óvulo. En este caso, el niño no tiene relación genética ni
con la mujer gestante ni con la que tiene la intención de criar al niño. Para esta
teoría, la mujer que dona el óvulo tendría el derecho a reclamar la maternidad,
es decir, si se ha recurrido a la donación de óvulo y de semen, conforme a esta
solución, la maternidad y la paternidad se deberían atribuir a quienes
simplemente han aportado el material genético, sin ninguna intención de tener
un hijo.
Sin perjuicio de lo dicho, el argumento más contundente y fuerte en contra de

esta postura, es el que sostiene que la sociedad, enfocada en la genética,
deposita más peso en la coincidencia de ADN que en la capacidad de una
persona de proporcionar cariño y un hogar con amor.176
174
Eleonora Lamm, Gestación por sustitución, 35.
175
Ibíd. 35.
176
Ibíd. 36.
106
Con las nuevas técnicas de reproducción humana, el principio de que hay que
partir para entender con sensatez sus consecuencias en orden a las relaciones
de filiación es que la figura de la paternidad, tanto como la de la maternidad,
aparecen esencialmente disociadas, disipando o difuminándose el
componente genético y biológico, realzando el volitivo. 177 De modo que, en
concordancia con la idea según la cual la relación de filiación debe ser
consecuencia, más que de una relación genética o biológica, de una relación
social y cultural, deberá entenderse que la mera aportación del material
genético no es determinante en ningún caso para atribuir una paternidad y/o
paternidad que hunde su razón de ser en la voluntariedad.178
Es innegable que pueden suceder muchos problemas relacionados con la

maternidad subrogada, como en cualquier otra práctica, incluso la forma
tradicional de acceder a la paternidad puede traer complicaciones. Tal es el
caso en el ámbito hereditario relacionado con la sucesión intestada.
Por una parte, la sucesión intestada se identificaría con un testamento

realizado por ley conforme a una presunta o supuesta voluntad del causante;
en tanto que, conforme a una segunda opinión doctrinal, en la sucesión
intestada se dispone un orden sucesorio independiente del testamento, en el
que la presumible voluntad del testador no responde sino a una mera
especulación del legislador.
177
F. Yedo Yagüe, “El alquiler de úteros y el problema de las madres sustitutas o por encargos”
(ponencia, II Congreso Mundial Vasco La filiación a finales del siglo XX. Problemática
planteada por los avances científicos en materia de reproducción humana, Madrid, 28
septiembre a 2 octubre 1987), 59.
178
Eleonora Lamm, Gestación por sustitución, 51.
107
La sucesión intestada es supletoria de la sucesión testamentaria, pero además
debe entenderse, en primer lugar, que no dispuso el causante de sus bienes
cuando falleció intestadamente, es decir, sin dejar testamento alguno, sea
porque nunca testó, sea porque habiéndolo hecho revocó después sus
disposiciones testamentarias. En segundo lugar, no dispuso en el testamento
que otorgó, sino que únicamente manifestó su voluntad en la designación de
tutor o curador, o de reconocer a un hijo como natural, o cuando se ocupó
simplemente del nombramiento de partidor de sus bienes para que actuara
después de sus días. Y, en tercer lugar, debe también normarse la sucesión
supletoriamente cuando el testador, sólo dispuso de una cuota de sus bienes
o hizo uno más legados, guardando silencio sobre el resto de los bienes o
derechos que le pertenecían.179
El Código Civil sigue con igual rigor que el Derecho romano, el sistema de las
tres líneas, combinando la sucesión preferente de ascendientes y
descendientes con la cuota usufructuaria del cónyuge viudo, se identifica de la
siguiente forma:
Art. 988.- Son llamados a la sucesión intestada: 1º Los hijos, el padre, la

madre y el cónyuge, y en su caso el conviviente sobreviviente; 2º Los abuelos
y demás ascendientes; los nietos y el padre que haya reconocido
voluntariamente a su hijo; 3º Los hermanos; 4º Los sobrinos; 5º Los tíos; 6º
Los primos hermanos; y, 7º La Universidad de El Salvador y los hospitales.180
179
Héctor Enrique Jiménez, “Breves consideraciones de la sucesión intestada”, (tesis doctoral,
Universidad de El Salvador, 2005)
http://www.csj.gob.sv/BVirtual.nsf/f8d2a0b5ee4651a386256d44006c123c/9ff0f49cb7b5e1ed0
6257a760050f131?OpenDocument
180
108
Con referencia a éste artículo, el hijo que nace dentro de ésta figura tiene
derechos patrimoniales sobre los bienes de los padres entre otros, y
perfectamente podría acceder a la sucesión intestada en el caso de que alguno
de los padres fallezca, estando este en primer lugar para poder acceder a la
sucesión; tomando la figura de la sucesión intestada ya que en el caso de que
haya testamento, el causante puede dejar sus bienes a cualquier persona, sea
ésta hijo o no, familiar o no.
Ya que se establece que los hijos nacidos como producto de la aplicación de

las técnicas de reproducción asistida se presumen hijos de los cónyuges,
siempre y cuando no haya sido revocado el consentimiento para ello. Existe la
presunción de revocación del consentimiento por la simple disolución del
vínculo matrimonial, salvo que ambas partes reconozcan como hijo de
matrimonio al producto derivado de la aplicación de las técnicas de
reproducción asistida.181
En El Salvador se entenderá que, en caso de que una pareja unida a través

de un vínculo matrimonial realice un contrato de Maternidad Subrogada para
poder ser padres, y estos decidan divorciase durante el proceso de gestación,
no existirá la presunción de revocación del consentimiento por la disolución del
vínculo matrimonial, debido a que impera el interés superior del niño que
nacerá a través de la figura de la Maternidad Subrogada.
181
Verónica Lidia Martínez-Martínez, "Maternidad subrogada. Una mirada a su regulación en
México", Dikaion 24-2, acceso el 16 de septiembre, 353-382.
http://dikaion.unisabana.edu.co/index.php/dikaion/article/view/4956/4291
109
CAPITULO IV:
LA MATERNIDAD SUBROGADA EN EL DERECHO
INTERNACIONAL.
En este capítulo se desarrolla la figura de la maternidad subrogada dentro del

derecho internacional y cómo esta figura se ha regulado y desarrollado
teniendo en cuenta la realidad social y la legislación; asimismo en
contraposición, se habla de aquellos países en los que se prohíbe dicha
práctica y cuáles son los motivos que llevan a esta decisión; finalmente, se
expondrán los elementos del contrato de maternidad subrogada que pueden
ser aplicables en El Salvador partiendo del derecho comparado viendo la
perspectiva y legislación de los países que permiten y regulan dicho contrato.
Según las recomendaciones en varios informes de la Relatora Especial del

Consejo de Derechos Humanos de la ONU, y el marco establecido por los
organismos internacionales, son numerosos los países que en uno u otro
sentido han dictado normativa entorno a la gestación subrogada, es por lo que
resulta complejo identificar una línea común en dichas regulaciones ya que
cada país ha legislado en base a su realidad social y siempre bajo su libre
arbitrio.
La temática principal se refiere a las dificultades para el reconocimiento formal

por parte del Estado del acuerdo entre las partes con respecto a la condición
jurídica y la paternidad-maternidad legal de los menores involucrados. Sin
embargo, cabe señalar algunos elementos comunes entorno a los que gran
110
parte de las legislaciones identificadas han legislado, aunque conviene señalar
que no es posible identificar el conjunto global de dichos elementos en cada
una de las legislaciones, sino que pueden localizarse arbitrariamente en unas
y/o en otras. Estos elementos centrales de las diferentes regulaciones que se
han identificado son:
4.1. Los acuerdos de maternidad subrogada internacionales:

Los acuerdos de maternidad subrogada internacionales son aquellos en los
que un matrimonio, pareja o incluso hombre o mujer solteros que residen en
un Estado A (estado del que suelen ser nacionales) donde se prohíben los
acuerdos de subrogación, o solo se permiten en determinadas circunstancias,
viajan a un Estado B para tener un hijo a través de la figura de maternidad
subrogada debido a que las leyes de ese país lo permiten. Los problemas
aparecen cuando estos padres intencionales quieren regresar al Estado A
donde residen, con su nuevo hijo, y que en dicho país se les reconozca la
filiación respecto de los nacidos. Estos problemas se han dado incluso en
aquellos países de la Unión Europea en los que se permite la maternidad por
sustitución como son Grecia, Rusia y el Reino Unido.182 De todos los
problemas183 que se pueden dar en estos acuerdos, es importante resaltar
dos:
En primer lugar, surge un conflicto cuando el Estado A de donde los padres

intencionales son residentes, y por lo general nacionales, se niega a conceder
182
Esto se debe a que estos países permiten dichos acuerdos, pero con unas exigencias
legales muy estrictas y garantistas, además de contener barreras a fin de evitar el llamado
turismo reproductivo.
183
Pablo Paz Martín, “Maternidad subrogada: eficacia en España de las certificaciones
extranjeras” (trabajo de fin de grado de curso 2014/2015, Universitat de Girona, 2015), 9.
111
un visado al menor o menores para viajar a dicho país. Cuando esto sucede,
tanto los padres como los niños se quedan parados en el Estado B, a la espera
de poder viajar a su estado de origen, esto sucedió en un caso en la India
donde un padre se tuvo que quedar dos años en dicho Estado con sus hijos
(nacidos a través de la figura de Maternidad Subrogada) a la espera de la
obtención de un visado para que los menores pudieran viajar con él.
Es evidente que los padres no pueden permanecer en el Estado donde ha sido

concebido el niño de manera indefinida y se puede dar el caso de que deban
volver a su país sin poder llevarse al niño con ellos. Todo esto resulta aún más
problemático cuando el Estado donde ha nacido el niño considera como
padres a los comitentes, pero no le otorgan la nacionalidad de ese país al
menor, por ser hijo de extranjeros, aunque hayan nacido en su territorio.
Cuando esto pasa, el niño es apátrida y con filiación incierta.184
En segundo lugar, el conflicto surge cuando una vez los padres y los menores
han viajado al Estado A, han obtenido el visado o no era necesario, se quiere
inscribir la filiación determinada en el Estado B. La problemática que surge
aquí es que, si el Estado A decide no reconocer la filiación a los menores,
estos estarán en la misma situación problemática que en el caso anterior, cabe
decir que “al menos” están con sus padres, pero serán apátridas y su filiación
no estará determinada.185
184
Ibíd.
185
Ibíd.
112
Además de estas problemáticas en cuanto a la posibilidad de entrar en el
Estado A, y de que reconozca la filiación a los menores en ese Estado, hay
muchas más situaciones conflictivas que se dan en estos acuerdos de
subrogación internacionales. Tales conflictos, podrían ser la vulneración de los
derechos y la dignidad de las madres gestantes, la posibilidad de que los
intermediarios (agencias que facilitan el proceso) estafen a los padres, no
contesten o engañen a las partes o incluso que se dé un abandono del menor
o bien que este haya sido “adquirido” por los comitentes para fines un poco
éticos como el abuso o el tráfico de menores.
4.2. Países que permiten la maternidad subrogada:

4.2.1 Grecia.
En Grecia, la gestación por sustitución se encuentra regulada en la Ley
3089/2002, que reformó el Código Civil, y la Ley 3305/2005, sobre
Reproducción Médica Asistida.186
Si bien se permite la maternidad subrogada, ésta ha de cumplir con una serie

de requisitos establecidos en el artículo 1458 de la Ley 3089/2002 para que se
pueda considerar válida. Tales requisitos son que primeramente se ha de
dictar una resolución judicial que permita el acuerdo de subrogación. Si bien
existe este requisito general, cabe destacar toda una serie de circunstancias
que se han de cumplir, y que se han de demostrar para que se autorice el
186
Estas leyes surgieron a raíz de un caso de la Corte de primera instancia de Heracleion nº
31/1999, en este asunto se decidió otorgar la adopción de unos mellizos nacidos como
consecuencia de la gestación por sustitución a los comitentes, que eran los padres genéticos
al haber aportado su material genético. Después de esto los jueces pusieron de manifiesto la
existencia del vacío legal y recomendaron que se legislara sobre la materia. Disponibles en:
http://www.lexadin.nl/wlg/legis/nofr/eur/lxwegri.htm
113
acuerdo a través de la correspondiente resolución judicial. Si no se cumplen
los requisitos, no se autorizará judicialmente la gestación. Tales requisitos son:
a) La comitente debe probar que es incapaz de llevar a cabo el embarazo.
b) La gestante debe probar ante el tribunal que está totalmente sana.
c) La comitente no debe exceder de la edad de 50 años.
d) Las partes deben presentar su acuerdo ante el tribunal por escrito.
e) Si la gestante está casada, su esposo también debe dar su consentimiento.
f) En el acuerdo se puede permitir la compensación de los gastos.
g) La gestante no puede aportar su material genético (no puede aportar sus

óvulos)
h) La gestante y los comitentes han de ser ciudadanos griegos o residentes

permanentes. Esto evidentemente es para evitar el “turismo reproductivo”.
114
Es importante tener presente que en Grecia cuando el acuerdo ya ha sido
autorizado por el tribunal competente y ya se ha realizado la implantación, no
se permite cambiar de decisión a ninguno de los intervinientes en la gestación.
La madre gestante está obligada a tener al niño, si bien siempre conserva su
derecho a abortar en los términos y condiciones previstos en las leyes penales
griegas, y los padres futuros o intencionales se han de hacer cargo del menor
cuando nazca según lo dispuesto en los artículos 1510 y siguientes del Código
Civil Griego.187
4.2.2 Reino Unido.

El Reino Unido es otro país europeo, que, junto con Grecia, permite los
acuerdos de gestación subrogada, si bien nuevamente se han de cumplir con
una serie de requisitos y exigencias para que estos acuerdos sean
considerados válidos. Asimismo, las leyes de este país prohíben los acuerdos
comerciales.
La regulación de las técnicas de reproducción humana asistida se encuentra

en la Ley de Embriología y Fertilización Humana de 2008 (Human Fertilisation
and Embryology Act).188 Esta ley prohíbe los acuerdos de subrogación que no
sean gratuitos, así como las organizaciones comerciales, si bien cabe destacar
que en el Reino Unido hay una gran cantidad de organizaciones sin ánimo de
lucro que ayudan a los padres intencionales a ponerse en contacto con
posibles madres de alquiler.
187
Eleonora Lamm, Gestación por sustitución, 150-153.
188
La Ley de Fertilización Humana y Embriología de 2008, una importante revisión de la
legislación relativa a la fertilidad derogó la Ley de Clonación 2001 al hacer modificaciones de
similares a las de la Ley de 1990. La Ley de 2008 también permite la experimentación con
embriones híbridos humano-animales.
115
De conformidad con el sistema actual, no se transmite la filiación a los
comitentes con el nacimiento, sino que se hace a posteriori (a diferencia de lo
que ocurría en Grecia). Una vez que ha nacido el menor y pasadas 6 semanas
que se dan a la madre gestante para que “reflexione”, los comitentes pueden
solicitar ante el juez una parental order (Art. 30 de la Human Fertilisation and
Embryology Act) que es el mecanismo a través del cual el juez transfiere la
filiación inicialmente establecida con respecto a la gestante a los comitentes,
siendo aplicables en todo caso las normas relativas a la adopción. Es por ello
que los padres intencionales, para que se les reconozca la paternidad, deben
pasar por el citado proceso judicial.189
En estos casos se dan dos actas, un acta inicial de nacimiento donde el niño
consta como hijo de la madre gestante y del marido de ésta, y una segunda
acta que otorga la filiación a los comitentes que se realizará si la gestante da
su consentimiento.
Este sistema pues no otorga (al menos inicialmente) ningún derecho legal a
los padres intencionales pues la maternidad y los derechos sobre el niño
recaen sobre la madre gestante y sobre su marido o pareja. Asimismo, no se
reconoce ningún derecho a la baja por maternidad a los padres futuros y cabe
mencionar que a diferencia de lo que ocurría en Grecia, sí que se permite el
acceso a esta práctica a las parejas homosexuales.190
189
Paz Martín, “Maternidad subrogada: eficacia en España de las certificaciones extranjeras”,
13.
190
Ibíd.
116
4.2.3 Rusia.
La Federación de Rusia es uno de los pocos países en los que el alquiler de
vientres es absolutamente legítimo y va regulado por la legislación vigente. Los
aspectos legales de la gestación subrogada se rigen por el Código de Familia
ruso (artículos 51.4 y 52.3), la Ley N.º 5487-1 “Sobre la protección de la salud
de los ciudadanos de la Federación de Rusia” (artículo 35) y la Ley Federal N.º
143-FZ “Sobre las actas de estado civil” (artículo 16.5).
La legislación establece que pueden ser madres de alquiler sólo las mujeres
entre 29 y 35 años de edad. Deben tener al menos, un hijo propio sano, una
buena salud. Antes de que se ponga en marcha un programa de gestación
subrogada, los padres de intención y la madre de alquiler deben otorgar por
escrito su consentimiento informado para la adhesión al programa y concertar
un contrato de prestación de servicios médicos.191
Tras el nacimiento del niño o la niña, la madre sustituta debe dar su

autorización para que los padres de intención sean inscritos por el Registro
Civil como padres del nacido.
Para acudir a un programa de gestación por sustitución debe concurrir alguna

de las indicaciones médicas especificadas en la Orden Nº. 67 del Ministerio de
Salud “Sobre la aplicación de las técnicas de reproducción asistida en el
tratamiento de la infertilidad femenina y masculina”, de 26 de febrero de 2003.
Su lista es bastante extensa, sin embargo, las indicaciones incondicionales
191
Patricia Lucía Marín, “Maternidad Subrogada” (trabajo final de grado de Abogacía,
Universidad Empresarial Siglo Veintiuno, 2013), 43.
117
son las siguientes: ausencia del útero, sinequias o adhesiones en el útero que
carecen de tratamientos, enfermedades somáticas a consecuencia de las
cuales queda contraindicada la gestación, reiterados intentos fallidos de FIV
cuando, pese a haberse obtenido embriones de alta calidad, la transferencia
de estos no ha conducido a un embarazo.
La madre subrogada, debe realizarse estudios de salud en general que

comprenden la ausencia de enfermedades de transmisión sexual y su
capacidad de engendrar.192 Los padres de intención también deben realizarse
estudios previos idénticos a los de la futura madre gestante, que también
incluyen pruebas de enfermedades de transmisión sexual, exámenes
ginecológicos en general. En ciertos casos la legislación provee casos en los
cuales es posible la donación de óvulos, cuando la madre subrogada no puede
generarlos naturalmente.
Fases del programa: Selección de la madre de alquiler, sincronización de los

ciclos de la madre genética y la de alquiler, estimulación ovárica,
monitorización de la foliculogénesis y la formación del endometrio, obtención
de los ovocitos mediante punción ovárica, obtención del semen, fertilización
de los ovocitos y cultivo de los embriones in vitro; transferencia de los
embriones a la cavidad uterina, apoyo de la fase lútea del ciclo menstrual
inducido, diagnóstico temprano del embarazo, seguimiento del embarazo. 193
192
Ibíd. 44
193
Vita Nova. Clínica de reproducción asistida. Gestación Subrogada Aspectos legales en
Rusia. Acceso el 18 de septiembre de 2018, http://vitanovaclinic.ru/es/services/surrogacy/
118
4.3. Países que prohíben la maternidad subrogada.
4.3.1 España.
La ley española 35 (Ley 35/1988 de Reproducción Humana Asistida), del 22
de noviembre de 1988, al igual que la actual ley 14 (ley14/2006 de
Reproducción Humana Asistida), del 26 de mayo de 2006, que la deroga,
mantiene el criterio prohibitivo de la maternidad subrogada por sustitución. Si
bien es una legislación prohibitiva, en los últimos años permitió el registro de
niños nacidos en otros países.
El actual art. 10 de la ley 14 prohíbe expresamente, la gestación por sustitución

en los siguientes términos:
“art. 10: Gestación por sustitución. 1) Será nulo de pleno derecho el contrato
por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer
que renuncia a la filiación materna a favor de un contratante o de un terceo.
2) la filiación de los hijos nacidos por gestación por sustitución será
determinada por el parto. 3) Queda a salvo la posible acción de reclamación
de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas
generales”.
En el año 1997 se creó la Comisión Nacional de Reproducción Humana

Asistida. Se trata de un órgano colegiado definido como de carácter
permanente y consultivo en su propio decreto de constitución, fue prevista en
el artículo 21 Ley 35/1988, de 22 de noviembre por la que se regulan las
técnicas de reproducción humana asistida, para orientar acerca de la
119
utilización de esas técnicas y colaborar con las Administraciones Públicas
Sanitarias en lo relativo a dichas técnicas y sus derivaciones científicas.194
La creación de este organismo ha significado un aporte importante en la

discusión de las materias relacionadas con las técnicas reproducción asistida
en España, debido a la especialización de dicho organismo, que además de
establecer criterios jurídicos y éticos para la procedencia de las técnicas de
reproducción asistida, cuenta con una Comisión Técnica Permanente de cinco
miembros, los cuales aportan los conocimientos científicos necesarios para la
mejor comprensión y toma de decisiones en los temas de su competencia. 195
4.3.2 Francia:
Este sea probablemente el Estado de la Unión Europea que más obstáculos a
puesto al reconocimiento de la filiación derivada de un acuerdo de subrogación
realizado en el extranjero y el que más taxativo se ha mostrado a la hora de
reconocer cualquier tipo de efecto derivado de una gestación por sustitución.
La ley que regula y prohíbe los contratos de gestación subrogada es la ley N.º
94-653, de 29 de Julio de 1994196 relativa al respecto del cuerpo humano, que
se ve completada por la ley N.º 2004-800, de 6 de agosto, relativa a la
Bioética.197
194
Patricia Lucía Marín, “Maternidad Subrogada”, 46.
195
Ibíd. 46.
196
Ley n° 94-653 de 29 Julio 1994 relativa al respecto del cuerpo humano. Disponible en:
http://www.wipo.int/wipolex/es/text.jsp?file_id=127243
197
Ley n° 2004-800 de 6 agosto 2004 relativa a la bioética. Disponible en:
120
Una prueba de lo taxativos que han sido los tribunales franceses en cuanto al
reconocimiento de la filiación derivada de un acuerdo de maternidad
subrogada, son los recientes casos resueltos por el TEDH en los asuntos
Labassee y Mennesson contra Francia. En estos casos, Francia se negó a
reconocer la filiación derivada de un contrato de maternidad subrogada y no
permitió establecer la filiación de los menores a través de ningún mecanismo.
Los tribunales franceses han apoyado sus decisiones en base a que las actas
de nacimiento que se pretendían inscribir eran contrarias al orden público
francés, que establece la indisponibilidad del cuerpo humano y del estado de
las personas (arts. 16-7 y 16-9 del Código Civil francés).
Pese a todo, cabe recordar que el Ministerio de Justicia de Francia, a través

de la circular del 25 de enero de 2013198 , ordenó a los tribunales facilitar la
nacionalidad francesa a los niños nacidos en el extranjero, de padre genético
francés, por el método de gestación por sustitución. Todo ello motivo por las
grandes críticas y problemáticas que se estaban generando como
consecuencia de las resoluciones de los Tribunales. Esta circular fue
confirmada por el Consejo de Estado el 12 de diciembre de 2014,
probablemente como consecuencia de la reciente sentencia del TEDH en el
asunto seguido contra su estado.199
198
Circular del 25 de enero de 2013, relativa a la emisión de certificados de nacionalidad
francesa -Convención de Subrogación – Estado Civil Extranjero.
199
15.
121
4.3.3 Alemania.
Al hablar de la situación en este Estado, se ha de observar la Ley de Protección
del Embrión 745/90 del 13 de diciembre de 1990. Esta ley en su artículo 1,
referido a la utilización abusiva de técnicas de reproducción, establece que:
“Será sancionado con una pena privativa de la libertad de hasta tres años o
de una multa quien:
1) Procediera a transferir a una mujer el óvulo de otra;
2) Fecundara artificialmente un óvulo con fines distintos que los de iniciar un

embarazo en la mujer de quien proviene el óvulo; […];
7) Fecundara artificialmente o transfiriera un embrión a una mujer dispuesta a

entregar el niño a terceros después de su nacimiento”.
Además de la citada ley, hay que destacar los artículos 1591 y 1592 del Código
Civil alemán200, que disponen que se considerará como la madre legal de un
niño a la madre que haya dado a luz al mismo, y se considerará como padre
del menor, al hombre que esté casado con la madre del niño en el momento
del nacimiento de éste.
Si bien, la maternidad subrogada se encuentra prohibida, recientemente el

Tribunal Federal alemán se ha pronunciado sobre la compatibilidad de los
efectos de la gestación por sustitución con el orden público alemán. En la
sentencia de fecha 10 diciembre de 2014, el tribunal alemán resuelve la
solicitud de reconocimiento de una sentencia californiana por la que se
200
(Código Civil Alemán que fue modificado el 21 de abril de 2015).
122
declaraba la filiación de un niño nacido a través de una gestación por
sustitución respecto de una pareja registrada, de dos varones alemanes,
residentes en Alemania.201
4.3.4 Otros países.

En cuanto a Latinoamérica son escasos los países que poseen una normativa
sobre el tema, por ejemplo, Uruguay hace referencia en su artículo 135 del
Código de la Niñez y Adolescencia, estableciendo que: “No tendrá validez el
consentimiento que se otorgue para la separación de un hijo que está por
nacer o dentro de los 30 días de nacido”. México tiene una legislación
permisiva pero atenuada porque cuenta con la creación de un Registro de
Mujeres que ofrecen sus vientres para gestar un hijo, al que luego entregaran,
este proceso debe ser autorizado y supervisado por la dependencia ministerial
encargada de la salud poblacional.
En Estados Unidos, algunos estatutos y propuestas de legislación uniforme

tienen un esquema similar al de la adopción, para brindar eficacia a los
acuerdos de maternidad subrogada. Su situación, no podría ser más
complicada pues mientras que muchos de los Estados no se pronuncian sobre
este aspecto, aproximadamente unos treinta, en otros se encuentran
prohibidos (Nebraska, Kentucky, Indiana y Luisiana), en otros no sólo se
prohíben tales acuerdos, sino que además se castiga penalmente su
realización, tal es el caso de Nueva York, Michigan o Washington, y en algunos
sí que permiten la maternidad subrogada como California o Minnesota. 202
201
16.
202
Ibíd. 18.
123
Australia permite la maternidad subrogada en forma altruista, es decir, sin
remuneración alguna, haciéndose cargo los padres de intención de los gastos
médicos y hospitalarios.
Una vez expuestos algunos ejemplos de los países que ya se han pronunciado
respecto a la maternidad subrogativa, es oportuno y pertinente traer a colación
el esquema que se ha encontrado en la mayoría de países en los cuales se
permite este procedimiento o contrato como ya se aclaró, se advierte que a
pesar de que en otros países no se considera un contrato como tal, si se
concibe como un acto jurídico digno de tener su propio procedimiento para
llevarlo a cabo dentro de una esfera jurídica confiable y bajo la estricta
observancia de la ley. Esta serie de pasos son característicos en la mayoría
de los casos:203
 El primer paso siempre es la toma de decisión por parte de la pareja que

desea tener un hijo, acudiendo a un centro especializado en realizar este
tipo de procedimientos
 La agencia o clínica requiere toda la documentación con la que se cuente

referente a la infertilidad de la pareja, diagnósticos previos, pruebas
médicas, análisis, ecografías, seminograma, entre otros. El médico
encargado del caso en particular evalúa y confirma si realmente se
necesita un proceso de subrogación. Casi siempre como en un proceso
de adopción, se somete a la pareja a entrevistas y sesiones psicológicas
203
124
para determinar si mentalmente están anuentes y estables, preparados
para un procedimiento de esta índole y no presentaran problemas durante
y después de haberse realizado.
 El psicólogo o psiquiatra del centro clínico en donde se hace la gestión

emite un dictamen con el visto bueno y aclara que la pareja se encuentra
apta psicológicamente para iniciar el procedimiento. La agencia entrega
el contrato que debe ser firmado por la pareja, en el que se especifica
entre otras cosas las obligaciones y derechos de ambas partes, así como
los honorarios a cancelar en concepto de asesoría y por motivo de la
intervención de los médicos en el procedimiento.
 La agencia procede a buscar o ubicar una posible madre subrogante

dentro del banco de personas que previamente han mostrado anuencia
en participar como madres sustitutas o bien muchas veces la misma
pareja acude junto a la ya seleccionada madre subrogada, solicitando
solamente que les sea practicado el método.
 La agencia por lo regular facilita un bufete de abogados que representa

a la pareja y se encargara de llevar a cabo todas las gestiones
permitentes. Este se encarga de redactar el contrato entre la pareja
solicitante y la madre subrogante. Preparará todos los documentos y los
presentará al juez para que, en el momento del nacimiento del menor,
de inscribir el mismo y emitir la partida en donde conste los nombres de
los padres solicitantes, ahora esto último solamente se da en algunos
países ya que, en otros el recién nacido se inscribe como hijo de la
125
madre que lo alumbró, pero de inmediato al nacer se inicia un trámite
de adopción para entregárselo a los padres solicitantes.
 Constituido el fondo de garantía y firmado el contrato entre la madre

sustituta y la pareja infértil, ya es posible empezar el tratamiento
médico.
4.4. La maternidad subrogada en el Derecho Internacional Privado.

Se debe tener en cuenta que el Derecho Internacional Privado es una rama
del Derecho Privado que se ocupa de aquellas relaciones jurídicas extra
nacionales, bien sea por contener elementos extranjeros a través de los
sujetos que la componen, del objeto que las ocupa o de la forma que revisten,
se puede analizar que ésta debe hacerse cargo de nuevas relaciones jurídicas
y efectos, tal como la filiación internacional derivada de la maternidad
subrogada viéndose directamente involucrada.
Los mecanismos que los distintos sistemas de Derecho Internacional Privado

conocen para garantizar la eficacia extraterritorial de las resoluciones
judiciales extranjeras son el reconocimiento y el exequátur. Esto se realiza
para evitar dobles procesos o dobles pronunciamientos en un mismo asunto,
así mismo esto permite que una resolución o acto dictado en un estado pueda
ser aplicado o reconocido en otro distinto de aquel que lo dictó y producir
efectos como en el país de origen.
126
Cabe recordar que cada estado será el que fije las normas y reglas que debe
cumplir una resolución, título o certificado extranjero para que pueda ser
reconocido y/o inscrito y producir así efectos en ese país.204 En principio ante
la carencia de jueces internacionales la competencia recae en jueces
nacionales. Si se plantea un conflicto de jurisdicción (dos jueces competentes),
es recomendable escoger el foro en el que se pueda ejercer la coacción de las
personas y los casos, o en caso negativo poder acudir para que se permita la
competencia del juez donde se pueda hacer la coacción.
En caso de presentarse un conflicto móvil siendo sumamente difícil de

determinar el derecho aplicable se podría solucionar a través de la
interpretación, con un criterio flexible en la que el juez resuelva de acuerdo con
la que tenga la conexión más razonable con el conflicto. Fundamentalmente
hay tres cuestiones propias del Derecho Internacional Privado que se hallan
involucradas: La determinación del derecho aplicable a la relación jurídica, el
reconocimiento y ejecución de sentencias y la competencia judicial
internacional.
4.4.1 Determinación del derecho aplicable a la relación jurídica.

Para determinar el derecho aplicable se debe atender a: el derecho del foro o
derecho extranjero. Frente a la maternidad subrogada hay autores que
consideran que negarse a aplicar el Derecho Extranjero es excluirse de la
comunidad internacional.
204
Ibíd. 19.
127
Pueden darse distintos supuestos: Primero, que el país permita la maternidad
subrogada en cuyo caso tiene normas al respecto en su ordenamiento por lo
que tratará la filiación adquirida en el extranjero en idéntica forma, con los
mismos efectos; segundo, que el país la admita, pero limitándola; tercero, que
el país carezca de normativa al respecto y si se considera que se está
hablando de una práctica que involucra a una vida humana se debería
abandonar la rigidez de algunos criterios para determinar la norma aplicable
adoptando un criterio flexible favorable a los intereses del menor; y Cuarto,
que el país prohíba la maternidad subrogada: Caso en el que se plantearía la
excepción de Orden Público Internacional.205
4.4.2 Reconocimiento y ejecución de sentencias.

Desde una óptica del Derecho civil son innumerables las propuestas que han
tenido lugar sobre la maternidad subrogada desde hace unos años. Ciertos
autores coinciden con el criterio legal vigente, por ejemplo en el Derecho
español, que, como es ampliamente sabido, se indica que los contratos de
maternidad subrogada son nulos de pleno derecho (art. 10.1 Ley 14/2006, de
26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida) y que el nacido
como consecuencia de estos contratos de gestación por sustitución es “hijo”
de la mujer que da a luz (art. 10.2 Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas
de reproducción humana asistida).
Estos autores no ven razón alguna para cambiar el criterio legal vigente en
España. Aluden al hecho de que, desde su punto de vista, la prohibición debe
Alfaro Casco, López Ayala y Vásquez Martínez, “Los elementos del contrato de Maternidad
205
Subrogada”, 107.
128
permanecer para evitar el comercio sobre el cuerpo humano y sobre las
personas, así como la explotación de la mujer gestante. 206
Otros autores entienden, por el contrario, que dicha prohibición ha quedado

desfasada por la realidad social y que, en consecuencia, debe ser derogada y
superada. En esta línea, son numerosos los expertos de Derecho civil que
afirman que la Ley española debe admitir la gestación por sustitución, al
menos en ciertos casos. En suma, estos especialistas han puesto de relieve
que el Derecho español, así como muchos otros estados que no reconocen
dicho tratamiento debería admitir la celebración y ejecución de estos contratos,
así como la filiación de los nacidos en relación con los comitentes y no con la
madre que da a luz.
La gestación por sustitución es casi siempre “internacional”. Por ello, debe

aclararse que no es apropiado enfocar el estudio y análisis de la gestación por
sustitución en los casos internacionales desde las normas de Derecho Civil
local. Más bien al contrario, debe seguirse una óptica estricta de Derecho
internacional privado.
El campo de estudio del Derecho internacional privado debe ceñirse,

naturalmente, a los supuestos internacionales de gestación por sustitución
“casos con elementos extranjeros”. Ocurre que la ley, tanto la sustantiva, como
la adjetiva, tienen un carácter territorial, que le es otorgado en virtud de la
Alfaro Casco, López Ayala y Vásquez Martínez, “Los elementos del contrato de Maternidad
206
Subrogada”, 109.
129
soberanía de las naciones. Por eso, las resoluciones dictadas por los jueces
están limitadas a las fronteras del país en que han sido pronunciadas.
En El Salvador una de las formas que se utilizaría para hacer valer una
sentencia de este tipo dictada en el extranjero seria a través de la figura del
exequatur o auto de pareatis, esta es una fórmula jurídica que responde a la
necesidad de dar seguridad jurídica a los derechos, reconocidos
procesalmente por autoridad jurisdiccional en un país diferente a El Salvador.
En términos sencillos, se tiene una sentencia firme y pasada en autoridad de

cosa juzgada y un principio universal llamado Non bis in ídem y se necesita
que la aludida sentencia, sea aplicada en un país diferente a aquel en que fue
pronunciada, pero sus efectos legales se han quedado limitados allá, en su
país de origen.207 Es entonces que surge la necesidad de solicitar a la
autoridad competente, permiso para darle vida legal a esa resolución, como si
hubiese sido pronunciada por un tribunal acreditado en El Salvador. Se trata
de una solicitud de Exequatur, y la autoridad a quien va dirigida es la Corte
Suprema de Justicia, en pleno, según el Art. 182 No. 4 de la Constitución de
la República.
Ahora bien, las sentencias pronunciadas en países extranjeros tienen en El

Salvador la fuerza que a ese efecto establecen los tratados respectivos.
Entonces, se tiene un reconocimiento constitucional, que le da validez al auto
de pareatis, regulación en la legislación internacional y remisión en la
legislación secundaria. Por lógica debe haber alguien interesado en que la
207
Ibíd. 114.
130
sentencia extranjera sea aplicada en El Salvador, usualmente se tratará de
alguien que ha sido parte en el litigio y no será extraño que precisamente sea
quien resultó victorioso por la sentencia a aplicar.
En el caso del contrato de maternidad subrogada, por el hecho de que su

naturaleza no proviene de un litigio, no sería necesario realizar el proceso de
pariatis. Se debe hacer únicamente en los casos donde exista una sentencia
judicial que deba surtir efectos en el país y que afecte los derechos del niño,
por ejemplo, en el caso de que los padres se hayan divorciado en el extranjero
y la autoridad parental le corresponda únicamente a uno de ellos, el cual será
el responsable del menor; asimismo cuando existan derechos y deberes de
visita o alimentos como parte de esa sentencia que deba hacerse valer en El
Salvador.
En el caso de producirse un nacimiento a través de la maternidad subrogada

y que este quiera hacerse valer en El Salvador existen dos maneras de
inscribirlo, las cuales son:
1- Si la pareja reside en el extranjero puede acercarse a la embajada o

consulado correspondiente al lugar donde ocurrió el nacimiento.
2- Si la pareja se encuentra en El Salvador, deberá acercarse a las oficinas del

Ministerio de Relaciones Exteriores y en ambos casos los documentos que son
necesarios presentar: la Partida de nacimiento extranjera, la Certificación de
131
la Partida de nacimiento de ambos padres y el Documento Único de Identidad
o pasaporte de ambos padres.
Una vez realizado este trámite, se debe acudir al Registro del Estado Familiar
de la alcaldía correspondiente y en base al artículo 69 de la Ley Transitoria del
Registro del Estado Familiar y de los Regímenes Patrimoniales del Matrimonio,
para inscribir el nacimiento se necesitará presentar el Certificado de
nacimiento original autenticado o apostillado, las diligencias de traducción,
ante notario salvadoreño, cuando el documento está en otro idioma, la
certificación de la partida de nacimiento original de ambos padres y el
Documento de identidad de ambos padres.
4.4.3 Competencia judicial internacional.

La jurisdicción competente es uno de los grandes aspectos que hacen al objeto
del Derecho Internacional Privado. No sólo porque lógicamente los jueces
deben entender en los casos que les corresponden en razón de su
competencia, sino también, en razón de que es el juez ante quien se insta la
acción y que si es competente deberá juzgar en el caso, el que buscará en su
ordenamiento jurídico la norma de conflicto aplicable a la relación jurídica en
cuestión.
También será la lex fori la que imponga las normas de procedimiento bajo las
que tramitará dicha acción, y los principios del foro los que habrán de
respetarse de acuerdo a la excepción de la aplicación extraterritorial del
derecho extranjero que es el orden público internacional. Las acciones
relativas a la determinación de impugnación de la filiación deben interponerse,
132
a elección del actor, ante los jueces del domicilio de quien reclama el
emplazamiento filial o ante los jueces del domicilio del progenitor o pretendido
progenitor.
En caso de reconocimiento son competentes los jueces del domicilio de la

persona que efectúa el reconocimiento, los del domicilio del hijo o los del lugar
de su nacimiento. En suma, se entiende que sería más claro establecer como
puntos de conexión alternativos, tanto para la reclamación de la filiación como
para su impugnación: el domicilio del demandado, el del actor, y también la
residencia habitual del menor.
En principio ante la carencia de jueces internacionales la competencia recae

en jueces nacionales. Como se mencionó anteriormente sería necesaria la
existencia de normas bio jurídicas208 para la resolución de los casos, pero éste
es un derecho todavía en construcción.
Si se plantea un conflicto de jurisdicción (dos jueces competentes) sería

recomendable escoger el foro en el que se pueda ejercer la coacción de las
personas y los casos. O en el caso negativo (cuando ningún juez resulta
competente) es menester acudir al Derecho Internacional de los Derechos
Humanos para que se permita la competencia del juez donde se puede hacer
la coacción. Los casos de litispendencia con sentencias contradictorias que no
208
La Biojurídica, tiene por objeto el fundamento y pertinencia de las normas jurídicas
positivas, para adecuarlas a los valores de la Bioética, estudia el contenido moral y ético de
las leyes, ya que la moral es parte fundamental de las normas jurídicas y está contenida en el
Derecho, en la legalización, despenalización o prohibición de diferentes actividades.
133
se puedan solucionar con exequátur se resolverán también acudiendo a
Derechos Humanos.
Es muy común, dado que las contrataciones sobre maternidad subrogada, se

realizan con suma facilidad, con carencia de regulación, a través de internet o
por medio de agencias, en los que las partes pueden elegir de acuerdo a sus
conveniencias, que pueda darse el fenómeno del “fórum shopping”, que es una
práctica de los abogados de plantear la solución de sus controversias
internacionales ante el tribunal que competa y que, a tenor de la ley aplicable,
dará la respuesta jurídica más favorable a sus intereses, la cual usan cuando
se les presente mejor a sus intereses aludiendo que tendrán mejores
resultados, además consiste en la elección del foro o jurisdicción más
favorable para el interesado, intentando elegir las partes al juez según
convenga a sus intereses.
En este caso se ha propuesto como solución la prorrogatio fori o sumisión a

una jurisdicción, que debe ser expresada en el contrato. Pero dado la nulidad
de estos contratos en algunos países, se plantean serios inconvenientes. Otro
mecanismo de evitar el fórum shopping es a través del Forum non conviniens
lo que es el nombre con el cual se ha denominado a la doctrina que permite a
una corte declinar su competencia por considerar que los intereses de las
partes y la justicia estarían mejor atendidos si la controversia se decidiera en
otro foro, siendo necesario aquí que el juez demuestre enfáticamente que el
foro resulta inconveniente para las partes.
134
4.5. Elementos del contrato de maternidad subrogada según el Derecho
Comparado, que se pueden aplicar a El Salvador:
En El Salvador, no existe una regulación expresa de la maternidad subrogada,
ni legislación sobre los requisitos que han de concurrir tanto los donantes como
las usuarias y receptoras de las técnicas de reproducción humana asistida. Ya
que tanto quienes deseen recurrir a ellas como quienes, en su caso, vayan a
actuar como donantes, deberán ser informados y asesorados sobre estas
técnicas, sobre todo en los aspectos biológicos, jurídicos y éticos, así como de
las condiciones económicas del tratamiento.
Regular la maternidad subrogada es la solución que mejor satisface el interés

superior del niño o la niña, porque desde el mismo momento del nacimiento,
el niño o niña encuentra una familia que lo quiere; además, él mismo o ella
misma no hubiese existido de no haber mediado el acuerdo. El interés superior
del niño o niña se asegura limitando el poder de las partes, y esto sólo puede
hacerse a través de la regulación legal de estos convenios. Ese interés exige
contar con un marco legal que proteja al bebé, le brinde seguridad jurídica y le
garantice una filiación acorde a la realidad volitiva.
La carga obligacional en el contrato de maternidad subrogada se define en el

principio de la autonomía de la voluntad privada, que consiste en la atribución
a los particulares del poder suficiente para crear, modificar o extinguir
relaciones jurídicas; se encuentra en el contrato su más fecunda aplicación,
porque en materia contractual la ley no asume, por regla general, una actitud
dispositiva.
135
El Código Civil regula en su artículo 12 que podrán renunciarse los derechos
conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del
renunciante, y que no esté prohibida su renuncia; con esto, se podría entender
que una mujer puede renunciar al derecho de ser madre y llevar la gestación
a cabo aún si no posee dificultades para serlo, y así contratar los servicios de
una mujer la cual alquilará su útero para llevar a cabo dicha gestación; pero
cabe aclarar, que esto no sería posible, porque no se puede renunciar a ese
derecho debido a que un requisito indispensable para realizar el contrato de
maternidad subrogada, es que la mujer solicitante no sea capaz de llevar a
cabo por sí misma la gestación; por lo tanto, si no posee esta característica no
le sería posible renunciar al derecho de ser madre y de gestación.
Vale decir, que tampoco asume una actitud imperativa, sino más bien procura
reconocer y amparar las manifestaciones de la voluntad de los contratantes, e
interpretar o suplirlas solo cuando sean oscuras o deficientes.209
Establece el Derecho Civil que para que una persona se obligue a otra por un
acto o declaración de voluntad, es necesario recalcar la capacidad legal, tanto
de la pareja solicitante como de la portadora, es decir, por sustracción de
materia, que no sean legalmente incapaces de acuerdo con el régimen de
incapacidad; y que la declaración consiente, no adolezca de vicios de error,
fuerza y dolo.210
209
Guillermo Ospina Fernández, Régimen General de las Obligaciones, 7ª ed. (Bogotá: Temis,
2001), 39.
210
Emilio José Aguilar Gómez, Contrato de arrendamiento de vientre de la mujer: Una mirada
de la norma constitucional colombiana (Colombia: Universidad Libre Sede Cartagena, 2010),
34.
136
Con el objetivo de determinar claramente los efectos que se producen a partir
de la celebración del contrato de Maternidad Subrogada, es necesario dividir
el desarrollo de este en tres etapas fundamentales. Así entonces, una primera
etapa se denomina “etapa previa a la gestación”; la segunda etapa se llama
de “gestación” y, por último, la llamada “etapa del nacimiento, entrega del
nacido y registro”.
1. Etapa previa a la gestación: durante esta primera fase, la parte no gestante

se compromete en primer lugar a aportar o facilitar todos los recursos, ya sean
económicos y/o médicos, que permitan realizar un estudio sobre la viabilidad
de la gestación en la mujer seleccionada. Una vez costeados estos recursos,
y en un segundo momento, la parte no gestante deberá sufragar los gastos
que se requieran para lograr la procreación mediante la introducción del
material genético en el útero de la madre sustituta quién, en contraposición,
deberá permitir la intervención quirúrgica adecuada.
2. Etapa de la gestación: luego de la procreación asistida, la mujer gestante

deberá cuidar de su salud y, de igual forma, de la salud del feto. La parte no
gestante deberá asistir a la mujer en las necesidades que surjan a raíz del
contrato, como, por ejemplo: transporte, alimentación y medicamentos.
3. Etapa de nacimiento, entrega del nacido y registro: En la última etapa,

específicamente cuando la criatura nace, surgen quizás las obligaciones y los
derechos determinantes del contrato de maternidad subrogada: por un lado,
porque quien figuraba como mujer gestante tendrá como obligación primordial
entregar al recién nacido; y, por otro lado, la contraparte deberá recibirlo y
137
efectuar el correspondiente registro para establecer la filiación entre la parte
no gestante y el recién nacido.
De la bibliografía consultada no se encontraron mayores discusiones en torno

al incumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato de Maternidad
Subrogada, ni en la legislación, ni jurisprudencia. Por tal razón, para continuar
el presente capítulo se acudió a ciertos sectores en la doctrina internacional
con el fin de ilustrar algunas formas de incumplimiento.
4.5.1 Por parte de los padres de intención.

La española Ana Beorlegui, se refiere al tema del incumplimiento de la
maternidad subrogada al exponer en su trabajo final de Máster lo siguiente:211
“a) Impago de la compensación razonable fijada a la madre gestante:
La indemnización razonable fijada en el indicado convenio deberá abonarse

con anterioridad a dicha entrega, pero una vez producido el alumbramiento, y
ello debido al carácter irrevocable del consentimiento prestado por las partes.
La situación problemática que se plantea aquí es que los padres contratantes

realmente desean encargarse del bebe, pero al momento de nacer él bebe
no cuentan con solvencia económica, por lo que no pueden hacer frente a la
prestación económica acordada Desde el punto de vista del Derecho
211
Ana Beorlegui Loperena, “La Maternidad Subrogada en España” (Trabajo Fin de Máster
de acceso a la Abogacía, España, 2014), 71-74. http://academica-
e.unavarra.es/bitstream/handle/2454/9666/Ana%20Beorlegui%20.pdf?sequence=1
138
Contractual puro, la madre gestante podría el cumplimiento de la obligación
(incluso con un anejo derecho de retención) hasta que se le abonen las
cantidades debidas, más intereses legales, daños y perjuicios.
“b) Falta de recepción del nacido por los comitentes o contratantes:
Al tratarse de un convenio de eficacia obligatoria inmediata, los padres o

madre contratantes están obligados a cumplirlo, debiendo hacerse cargo de
su hijo nacido, con independencia de su estado, es decir, aunque naciere con
alguna discapacidad física o psíquica, cláusula que, no se olvide, deberá
constar expresamente en el contrato.
Para evitar futuros problemas de este tipo será conveniente establecer una
cláusula en la que se abarque aquellos casos en los que el comitente o
comitentes (debidamente notificados del nacimiento del hijo), no cumplieren
su deber de hacerse cargo del nacido se procederá a su guarda y acogimiento,
tutela o adopción conforme a la legislación vigente, sin perjuicio de la
responsabilidad penal de aquéllos.
4.5.2 Por parte de la mujer gestante.

Continuando con el análisis del trabajo de la española Ana Beorlegui,
identificamos las causas imputables a la mujer gestante, que son las
siguientes:212
212
Ibíd, 69-71.
139
“a) Supuesto en el que la mujer gestante decida llevar a cabo la interrupción
del embarazo: Como ya se comentó en otro de los apartados de este epígrafe,
la mujer gestante tendrá derecho a una indemnización razonable por los
gastos de embarazo y parto que no sean cubiertos por la Seguridad Social,
aunque la gestación no culmine por causas no imputables a ella”.
Es obvio que la compensación de los gastos producidos y la obligación de

satisfacer la “indemnización razonable” deberá subsistir si la gestación no
culmina por causas no imputables a la mujer gestante, esto es, por aborto
espontáneo o inducido por circunstancia sobrevenida respecto de ella o del
concebido como seria el grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada
o el riesgo de graves anomalías en el feto, como son anomalías fetales
incompatibles con la vida.
Esto se puede modificar al introducir una cláusula en el Contrato de

Maternidad Subrogada que contuviese que en el caso de que la mujer gestante
decidiese ejercer su derecho de abortar voluntariamente, sin causa grave y
justificada de salud, además de devolver cuanto hubiera recibido por el
convenio, deberá indemnizar al comitente o comitentes los gastos y daños y
perjuicios causados, en particular, el daño moral.”
“b) Falta de entrega del nacido de manera voluntaria por parte de la mujer
gestante:
Los padres o madres contratantes tienen derecho a hacerse cargo del niño
desde el momento mismo de su nacimiento, eso sí, esperando al tiempo de
adquisición de su personalidad jurídica. No obstante, podría establecerse
140
como alternativa el momento de alta médica del nacido, de manera que no
habría incumplimiento del convenio ni podrían exigirse responsabilidades
mientras el niño estuviera bajo tratamiento médico, pero entendiendo que la
virtualidad del vínculo de filiación desde el momento del nacimiento conlleva
inmediatos derechos y deberes para los verdaderos padres, por lo que serán
éstos los que hayan de tomar las decisiones oportunas sobre la actuación
médica a realizar sobre el nacido (consentimiento o intervención quirúrgica o
a tratamiento alternativo, etc.) y quienes decidan qué hacer para su mejor
cuidado (traslado a otro hospital, consulta a otros especialistas, etc.).
Para evitar esta situación será apropiado hacer constar de forma clara y
precisa en el contrato de maternidad subrogada una cláusula en la que se
contenga la responsabilidad en la que se incurriría de no entregar al nacido;
en el caso de falta de entrega del nacido a requerimiento del comitente o
comitentes, la mujer gestante o quien lo tuviere incurrirá en responsabilidad
civil y penal conforme a la legislación vigente. Si existiese riesgo fundado de
sustracción del menor podrá solicitarse al Juez la adopción de prevenciones
necesarias conforme a la normativa en vigor.
Las gestantes son mujeres que se ofrecen de forma voluntaria para gestar al
hijo de otra persona o pareja. Ante todo, su comportamiento se basa en el
altruismo, en el deseo de ayudar a que otros hagan realidad su sueño de ser
padres. Sin embargo, puede ocurrir que la gestante incumpla con las
condiciones establecidas en el contrato y decida actuar de forma indebida. Un
141
ejemplo prototípico es el de una gestante que, en mitad del embarazo o tras
dar a luz, decide reclamar la maternidad del bebé.213
En Estados Unidos, por ejemplo, algunas jurisdicciones obligan a que cada

una de las partes cuente con un asesor legal distinto para que el contrato
pueda ser considerado válido y aplicable. Las partes deben actuar con
transparencia y de buena fe.
Pero no solamente pueden surgir conflictos relacionados con la filiación del

bebé. Otras complicaciones derivadas de una mala conducta por parte de la
gestante pueden ser debido al consumo de alcohol, drogas o cualquier otra
sustancia que pueda poner en riesgo la salud del feto durante el embarazo,
y/u ocultación o tergiversación de información relevante para el embarazo
sobre su estado de salud.
Para evitar cualquier problema es importante dejar por escrito, en el contrato,

todos los derechos y deberes de los padres de intención y de la gestante. Se
debe hablar sobre aspectos controvertidos como la postura ante el aborto en
caso de malformaciones fetales o qué hacer en caso de que los futuros padres
se separen. Pueden considerarse poco importantes en el momento, pero
contemplarlo en el contrato puede evitar grandes consecuencias.
213
“Comportamiento indebido de la gestante subrogada”, Sandra Fernández, Babygest,
acceso el 30 de junio de 2018, https://www.babygest.es/comportamiento-indebido-de-la-
gestante/
142
Por otro lado, los futuros padres deberían conocer en persona a la gestante y
hablar con ella sobre su visión de la vida, la familia, hábitos alimenticios, entre
otros. Todo esto puede ayudar a descartar candidatas que no se ajusten a la
visión de los padres intencionales y a elegir a la mujer adecuada.
Si la mujer gestante quiere quedarse con el bebé dependerá del país en el que
se lleve a cabo el tratamiento. En Rusia, por ejemplo, la gestante puede decidir
quedarse con el bebé. De hecho, después de dar a luz existe un tiempo
establecido por ley para que pueda pensarlo bien antes de transferir los
derechos de paternidad a los padres de intención. Sin embargo, en Ucrania
esto no es así. En este país la ley establece que la gestante no tiene ningún
derecho ni obligación sobre el bebé y, por tanto, no puede quedárselo. 214
Asimismo, en caso de ser necesaria la intervención de un juez, se tendrá en

cuenta lo establecido en el contrato siempre y cuando no vaya en contra de lo
que dicta la ley y se respete el interés superior del menor. En El Salvador se
considera más conveniente establecer que la madre gestante no tiene
derechos ni obligaciones sobre el bebe, por lo que no puede quedárselo y por
lo tanto no existirá ningún periodo de tiempo en el que esta y el bebe convivan.
4.5.3 Análisis del incumplimiento de las obligaciones:

Es necesario efectuar un análisis más completo, de las obligaciones, si son de
resultado o de medio; calificación que tendrá una influencia directa en el
incumplimiento de estas. Para ello se debe identificar la diferencia entre las
214
Ibíd.
143
obligaciones de medio y las de resultado, según el doctrinante Alberto
Tamayo, de la siguiente manera:
La obligación de medio, conocida también como obligación de prudencia y

diligencia, es aquella que impone al deudor el deber de emplear al servicio del
acreedor los medios de que dispone, y de observar especial cuidado y
diligencia con miras a alcanzar un fin; pero sin garantizar en ningún momento
ese fin buscado, sin asegurar un resultado. Por el contrario, la obligación de
resultado es de naturaleza bien distinta: el deudor se compromete a producir
un resultado a favor del acreedor. En estos casos, el resultado obtenido indica
cumplimiento, la ausencia de resultado inejecución de la obligación.215
Conforme con esta clasificación y luego de identificar cada una de las

obligaciones según las etapas establecidas anteriormente, que surgen del
acuerdo de Maternidad Subrogada con el fin de establecer el posible
incumplimiento que puede llegar a presentarse con base en cada una de ellas,
se analiza lo siguiente:
1. En torno a las obligaciones que se ubican dentro de la primera etapa, al

comprometerse ambas partes a desplegar conductas tendientes a producir un
resultado específico, es dable concluir que todas esas obligaciones
pertenecen a la categoría “de resultado”.
215
Alberto Tamayo Lombana, Manual de Obligaciones: Teoría del acto jurídico y otras fuentes,
5ª ed. (Santa Fe de Bogotá: Temis, 1997), 67.
144
De tal manera, en esta primera etapa, las situaciones que se enmarcarían en
el posible incumplimiento serían los siguientes: Cuando la parte no gestante
no sufraga cabalmente los estudios previos que determinan la viabilidad de la
gestación, cuando la parte no gestante no sufraga totalmente la práctica de la
técnica de reproducción asistida necesaria, cuando la mujer que va a gestar
no permite la realización efectiva de los estudios previos y también cuando la
mujer que va a gestar no admite la práctica de la técnica de reproducción
asistida necesaria.
2. En la etapa de “gestación”, las obligaciones son de resultado exceptuando

la obligación de la mujer gestante consistente en cuidar de su salud y de la
salud del no nacido. Esto significa que en los demás compromisos ambas
partes se obligan a un determinado resultado, en tanto que en la obligación de
cuidado la mujer gestante se obliga exclusivamente a desplegar una conducta
responsable para intentar cuidar su salud propia y la del que está por nacer.
En otras palabras, la mujer gestante no puede garantizar el estado de su salud
toda vez que la misma no depende enteramente de su voluntad.
Ahora bien, las posibilidades de incumplimiento en las obligaciones que se

desprenden de la etapa de gestación se concretan en las siguientes
conductas: Que la parte no gestante no sufrague los gastos que pueden llegar
a generarse como una cuota alimentaria, cuando la parte no gestante no
cumple con el acompañamiento a la mujer gestante, cuando la mujer gestante
no sea diligente al momento de cuidar su salud y la salud de la criatura que se
encuentra dentro de su vientre y que la mujer gestante decida no permitir el
acompañamiento de la parte no gestante.
145
3. En la última etapa, surgen para ambas partes obligaciones de resultado,
porque tanto en la entrega del niño o la niña como en el correlativo acogimiento
de él o ella, las partes se obligan al resultado, lo cual se extiende a que se
permita y se realice el registro del menor para establecer la filiación en nombre
de la parte no gestante y al pago de la remuneración donde fuere posible y
pactada en el contrato. En esta etapa, se tendrán por incumplidas las
obligaciones cuando las situaciones anteriores no se lleven a cabo de acuerdo
a lo estipulado.
146
CAPÍTULO V:
CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA
En este capítulo se tratará de dar respuesta a la problemática en El Salvador

sobre la inexistencia de una ley que regule la maternidad subrogada,
desarrollando las características y elementos específicos que debe contener
en primer momento el contrato de maternidad subrogada, así como las partes
que intervienen y las obligaciones que surgen para cada uno de ellos; además,
si debe existir una homologación por parte de un juez u otra autoridad;
asimismo, los efectos que resultan de la incorporación de la maternidad
subrogada a otras leyes como por ejemplo la filiación, los derechos
patrimoniales y derechos hereditarios.
5.1 Contrato de maternidad subrogada

En este apartado se debe recordar que la maternidad subrogada se realiza
“mediante un contrato en el cual intervienen como mínimo tres partes, por un
lado, la persona o personas comitentes, por el otro, la mujer que dispone de
su útero para llevar a cabo la gestación; y, en tercer lugar, el equipo médico
encargado de efectuar la implantación del embrión en la portadora. Podría
incluso entrar en juego una cuarta parte contractual, en el caso de que fuese
una persona (distinta a los comitentes y a la mujer que presta su útero para la
gestación) la que aportara los gametos necesarios para completar con éxito el
proceso."216
216
Ana Melodi Ramírez Martínez, “La problemática actual de la Maternidad Subrogada” (tesis
para optar al grado en Derecho, Universidad de Almendría, 2016), 17.
147
Dicho contrato puede analizarse desde diferentes puntos de vista doctrinarios
los cuales se expondrán a continuación para tener a una mejor compresión del
a desarrollar; para luego lograr obtener una definición uniforme y clara del
concepto de Contrato de Maternidad Subrogada.
Al ser este un proceso que no está regulado en El Salvador no existe contrato

alguno en la actualidad, por lo que las definiciones de contrato que ha
retomado principalmente de otros países, tales como las del estado de
Luisiana, el cual concibe el contrato de maternidad subrogada bajo los
siguientes términos:
Un contrato de maternidad subrogada significa un acuerdo por medio del cual

una persona no casada con el contribuyente de la esperma acuerda por una
contraprestación de valor pecuniario al permitir ser inseminada, llevar el feto
resultante hasta el nacimiento, y luego entregar al contribuyente de la esperma
la custodia y todos los derechos y obligaciones del recién nacido.217
Por otra parte, en el estado de Michigan a este contrato se le denomina

“ascendencia subrogada” que significa un contrato, acuerdo o arreglo en el
cual una mujer acuerda concebir un niño mediante inseminación natural o
artificial, o en el cual una mujer acuerda sustituir en la gestación, y
voluntariamente renunciar a sus derechos parentales o de custodia sobre el
niño. Se presume que, en un contrato, acuerdo o arreglo en el cual la mujer
acuerda concebir un niño por medio de inseminación natural o artificial por una
217
“Contrato de gestación subrogada”, Rodrigo A., Babygest, acceso el 2 de julio de 2018,
https://www.babygest.es/gestacion-subrogada/.
148
persona diferente a su esposo, o en el cual la mujer acuerda sustituir en la
gestación, incluye una provisión, expresa o no, de que la mujer renunciará a
sus derechos parentales o de custodia sobre el niño”.218
De lo anterior se desprende, que este contrato puede encuadrarse dentro de

los que la doctrina civil denomina “atípicos”, sino tienen una regulación legal
prescrita en la ley, siempre en los límites de la autonomía de la voluntad, a
título oneroso, aunque no se excluye que sea a título gratuito; se realiza a
través de la fecundación in vitro y transferencia del embrión o inseminación
artificial y consiste en contar con los servicios de una mujer para que lleve el
embarazo con la intención de entregar al hijo al nacer a las personas que los
han encargado.
La expresión, usada frecuentemente, de “vientre de alquiler”, no es adecuada,

porque no solo es un órgano el que se pone al servicio de terceros por una
remuneración, sino que es la persona entera, muchos critican esta figura
debido a que se piensa que la madre subrogada esta incomparablemente más
expuesta y desprotegida por su contrato de subrogación, ya que ella provee a
la pareja que la contrata una función que normalmente se realiza en un ámbito
estrictamente privado, como es gestar su propio hijo, en estrecha relación con
su familia y específicamente con su esposo; pero además, en estos casos, la
función de gestar está regida por un contrato de obligado cumplimiento, en
cuanto a los tiempos y a otras condiciones que disponga la pareja que ostenta
el derecho sobre el niño en gestación en el vientre de la madre subrogada. 219
218
Ibíd.
219
Zunín Manuel Anzar Justo, La maternidad subrogada de alquiler o voluntaria y sus
implicaciones bioéticas y jurídicas (s.l.: Universidad Católica de Valencia, 2015), 3.
149
Asimismo, una definición amplia y comúnmente aceptada por la doctrina es la
que resulta de la sentencia n° 826 de la sección 10° de la Audiencia Provincial
de Valencia, del veintitrés de noviembre del dos mil once, que establece que
la gestación por sustitución: “consiste en un contrato, oneroso o gratuito, a
través del cual una mujer consiente en llevar a cabo la gestación, mediante
técnicas de reproducción asistida, aportando o no también su óvulo, con el
compromiso de entregar al nacido a los comitentes, que pueden ser una
persona, una pareja, casada entre sí o no, que a la vez pueden aportar o no
sus gametos”220
Ahora bien, se puede concluir que el contrato de maternidad subrogada es

aquel por medio del cual una pareja contrata los servicios de una mujer la cual
libremente está dispuesta a comprometerse a prestar su útero y llevar a cabo
la gestación, pudiendo ser también portadora de sus gametos en algunos
casos, realizando el procedimiento por medio de técnicas de reproducción
asistida, con la condición de entregar al recién nacido a la pareja contratante
y renunciar a los derechos que pudiera tener sobre la criatura, esto a cambio
de una contraprestación económica o por fines altruistas. Si se analiza dicha
definición, se pueden destacar los elementos siguientes:
Primeramente, es necesario que exista una mujer esté dispuesta a prestar

voluntariamente su cuerpo para que le sea implantado un embrión ajeno, la
cual serviría como el medio para que pueda llevar a cabo el embarazo hasta
220
Borja González Pineda, “La maternidad Subrogada, realidad actual, problemas y posibles
soluciones” (tesis para grado de derecho, Universitas Miguel Hernández, 2015), 6.
150
el término, permitiendo que las personas contratantes puedan tener una
familia, descendencia, que de no ser de esta forma no les sería posible.
Por otro lado, es necesaria la existencia de un contrato entre la mujer gestante,

la cual está dispuesta a renunciar a sus propios derechos como madre, y la
pareja contratante a la cual se le imposibilita la procreación, el cual como
puede ser oneroso o gratuito, y que servirá para poder regular y controlar
diversas situaciones que se podrían presentar durante ese proceso, y así
evitar futuros problemas.
Finalmente, es necesaria la existencia de una pareja que aporte o no sus

gametos, ya sea por parte de la mujer o del hombre solamente o de ambos;
en el caso de que sea solo el hombre el que aporte sus gametos tendría que
haber una donación de óvulos ya sea por parte de la gestante o de una tercera
persona. Es de hacer notar que en el tema de la maternidad subrogada es
importante quien aporta el óvulo, pues si la mujer que solicita alquilar el vientre
no es quien aporta el material genético, o sea el óvulo, entonces surge la
pregunta ¿cómo podría alegar ser la madre del niño/a que nacerá?, puede
llegar a serlo debido a que se puede contemplar la posibilidad de que ella
pueda realizar la diligencia de jurisdicción voluntaria de la adopción, pero en
cambio, si es la mujer solicitante es la que aporta el óvulo, se crean lazos más
fuertes entre ella y el niño/a producto de la gestación subrogada, lazos como
la consanguinidad, los derechos hereditarios que tendrá, las características
físicas y de personalidad, entre otros.
151
En distintos países europeos existen diferentes tipos de regulación legal en
materia de reproducción asistida; algunos se rigen por recomendaciones de
tipo médico-ético emitidas por instituciones de profesionales médicos, otros
por decretos y normativas. Por último, existen países que tienen una
legislación específica vigente sobre las técnicas de reproducción asistida y/o
experimentación embrionaria, como es el caso de Suecia, Dinamarca,
Noruega, España, Inglaterra, Alemania y Francia. España e Inglaterra
consideran en sus legislaciones respectivas que la vida humana comienza a
partir del día 14 de la fecundación (de forma expresa o implícitamente). 221
La maternidad subrogada al ser una práctica actual que con el paso de los
años ha ido aumentando su demanda en diferentes países a nivel mundial,
genera la necesidad de regular obligatoriamente esta materia en El Salvador,
ya que para nadie es un secreto que el derecho y su normatividad debe
avanzar de la mano de la sociedad y de sus cambios, debido a que no puede
ser una ciencia estática.
Este contrato debe contener consideraciones manifestadas por las partes y los
compromisos aceptados por las mismas, los cuales pueden ser: 222
 La forma de entrega de la compensación económica por parte de los

padres biológicos o contratantes, a la madre gestante.
221
Cindy Arteta Acosta Maternidad Subrogada, Colección de Ciencias Biomédicas
(Cartagena: 2011), 95.
222
Morán de Vicenzi, El concepto de filiación en la fecundación artificial (Lima, 2005), 200.
152
 El consentimiento de los padres biológicos o contratantes para que la
madre gestante lleve en su vientre el material genético.
 La declaración de la madre gestante después de terminada la gestación,

donde conste que no tiene ningún tipo de reclamo hacia la pareja
contratante.
 El consentimiento para que los padres biológicos o subrogados inscriban

a su hijo como tal, este consentimiento de la madre gestante debe de
tener testigos o constar por escrito.
Existen determinadas obligaciones de hacer o no hacer que forman parte de

este contrato, como por ejemplo: el compromiso que adquiere la madre
subrogante de llevar la gestación libre de vicios, en un ambiente tranquilo, de
tal manera que la gestación llegue a su fin con gran éxito; y el deber que es
entregar a la criatura a sus padres; al mismo tiempo la madre o la pareja
subrogada se compromete a entregar cierta cantidad de dinero, la cual ha sido
acordada con anticipación con la madre subrogante lo cual tampoco es una
condición obligatoria, esto se debe de ver más bien como un aporte voluntario;
al estar presentes estas obligaciones de las cuales se hablará a profundidad
más adelante, el contrato se aleja del concepto de arrendamiento y se
aproxima más a un contrato de servicios. 223
223
M.G. Villagómez, Régimen jurídico sobre la Maternidad Subrogada en Ecuador (Quito:
2007), 28.
153
5.2 Características.
5.2.1 Bilateral.
- Bilateral o Sinalagmático Perfecto:
Este tipo de contratos se clasifica así, ya que genera obligaciones recíprocas,

para ambas partes desde su origen, debido a que, tanto la madre gestacional
como la pareja contratante resultan obligados, la primera a llevar a cabo la
gestación y a la entrega de la criatura una vez haya finalizado ésta; y la
segunda al pago de la compensación económica voluntaria a la que se
comprometen, así como a correr con los gastos médicos de la mujer gestante
dentro del término que dure el embarazo.
- Bilateral o Sinalagmático Imperfecto:
Este contrato nace originalmente como un contrato original, pero con

posterioridad se convierte en bilateral, por generarse obligaciones a la otra
parte, en este caso, a la pareja contratante, debido a que a pesar de que el
contrato asuma el carácter de gratuito, en esta modalidad, donde no hay un
precio, es posible que las partes acuerden el pago de los gastos incurridos
durante el proceso de gestación, por lo que su objeto reporta utilidades para
ambas partes.
5.2.2 Oneroso.
El contrato de maternidad subrogada se pactaría como un contrato oneroso
cuando sea considerado como bilateral, al encontrarse presente dos
obligaciones reciprocas originadas por el contrato, como por ejemplo entregar
al niño/a a sus padres genéticos o contratantes y entregar una prestación en
154
dinero por parte de la pareja solicitante a la madre gestante, la cual
previamente ha sido pactada.
Asimismo, la utilidad es de ambas partes como se mencionó anteriormente

(aunque sea solo un beneficio económico), cuando tiene por objeto la utilidad
de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro; la utilidad
de los padres consiste en tener un hijo con su carga genética; y la utilidad de
la portadora yace en la remuneración económica que esta recibe por haber
permitido el uso de su vientre224para fines procreacionales.
Para tener claro si este contrato es de materia civil o mercantil, es importante

resaltar que todas las obligaciones mercantiles son onerosas y las
obligaciones civiles, pueden ser gratuitas u onerosas, esto es debido a que en
los contratos mercantiles existe un esfuerzo patrimonial por ambas partes, y
que ambos contratantes han dispuesto una parte de su patrimonio
sacrificándolo para originar el vínculo jurídico; en cambio las obligaciones
civiles pueden ser onerosas o gratuitas, y son gratuitas las obligaciones en
donde una de las partes no realiza ningún esfuerzo económico. Debido a esto
se puede dar la situación de que aun cuando lo normal es que las partes hayan
pactado una retribución económica voluntaria, también este tipo de contratos
puede llevarse a cabo como un contrato bilateral gratuito.
En este caso la madre subrogante se obliga a entregar a la criatura luego del

proceso de gestación a la pareja subrogada, pero dicha pareja no daría
224
subrogada”, 57.
155
ninguna retribución económica a la madre subrogante ya que ésta realizaría el
proceso de manera altruista. De ser así el contrato de maternidad subrogada
se encasillaría en el grupo de los contratos gratuitos ya que no existiría ninguna
disminución de capital, pero si representa un sacrificio físico, psicológico y
moral por parte de la persona que decide llevar a cabo el proceso de gestación
con embriones de una pareja subrogada.225
5.2.3 No conmutativo.
El alquiler del útero por parte de la madre gestante no se puede ver como
equivalente al precio pagado por la pareja gestora, el precio es variable y no
existe forma de determinarlo como equivalente al préstamo del útero; esto a
pesar de realizar esfuerzos y ajustar un precio por los servicios prestados.226
Por lo tanto, este tipo de contratos no es posible verlos como conmutativo ya
que las prestaciones no son equivalentes, hay que entender como la falta de
equivalencia por los valores que están en juego dentro del contrato.
Es así entonces que al no ser un contrato conmutativo se puede clasificar

dentro de los aleatorios, debido a que las partes no pueden hacer ningún
cálculo racional en relación a las consecuencias económicas que producirá
este contrato, el destino del contrato queda supeditado al azar, a la suerte, a
la incertidumbre.227
225
Andrea Carolina Yánez Morales, “Propuesta de modelo de contrato de maternidad
subrogada elaborado según los principios de la legislación civil ecuatoriana” (tesis para optar
al grado de Licenciatura, Universidad de las Américas, 2013), 37.
226
subrogada”, 57.
227
Jorge López Santamaría, Los contratos, parte general, 2ª ed., tomo 1 (Santiago: 1998),
114.
156
5.2.4 Principal.
El contrato de maternidad subrogada se clasifica como principal ya que existe
por sí solo sin necesidad de que exista otro acuerdo para su realización; es
decir, que tiene existencia y validez propia, sin depender de otro tipo de
contrato, las obligaciones de las partes nacen de la convención en este
contrato y no están supeditadas a un acto realizado con anterioridad para que
puedan surtir efecto.
Sin perjuicio de lo anterior, las partes pueden optar por establecer una
garantía, la cual servirá para asegurar el cumplimiento de la obligación; dicha
garantía puede consistir en una fianza, con lo cual, la pareja solicitante le
asegura a la madre gestante el pago de la retribución económica que se había
acordado y que podrá ser exigida, sólo cuando la gestante cumpla con su
obligación dentro de la relación contractual y la pareja solicitante se rehúse a
pagar.
Es de aclarar, que para la mujer gestante no se exigirá dicha garantía debido

a que ella entregará al bebe producto de la gestación, y si ésta incumple con
la obligación de dar al hijo a los padres solicitantes se deberá de recurrir a los
juzgados civiles para resolver dicho incumplimiento, por lo que puede llegar a
tener consecuencias económicas por las costas procesales y por los daños y
perjuicios que la pareja ha sufrido, ya que de exigirse la garantía a la madre
gestante, se estaría poniendo al bebe como un objeto mercantil, como un
producto que está dentro del comercio y por el cual se puede pedir nada más
una prestación económica.
157
5.2.5 Innominado.
Este tipo de contrato es innominado debido a que no se encuentra regulado
en el ordenamiento jurídico salvadoreño, por lo tanto, no existe normativa
alguna que le sea aplicable, al no encontrarse regulado crea incertidumbre
jurídica para las partes, ya que los participantes si desean celebrarlo lo hacen
bajo su autonomía privada, sin que intervenga ninguna institución o regulación.
Esta práctica, al no estar regulada, genera vulnerabilidad tanto para la pareja

subrogada como para la madre gestante, ya que se corre el riesgo de que
alguna de las partes incumpla con lo acordado anteriormente y que exista
violación a los derechos tanto de la pareja que contrata como de la mujer que
presta su útero. En El Salvador se puede dar el caso que la práctica de la
maternidad subrogada por medio de las técnicas de reproducción humana
asistida, incurra en el delito establecido en el artículo 140 del Código Penal,
sobre manipulación genética, ya que las técnicas no están reguladas en la
legislación vigente.
5.2.6 Consensual.
El carácter consensual del contrato es fundamental para determinar si su
celebración pertenece al ámbito de acción del derecho a procrear, en virtud de
la voluntad pro creacional, o si éste constituye un grave atentado a la dignidad
de la persona, afectando esta infracción tanto a la mujer que gesta como a la
criatura producto de la gestación.228
228
subrogada”, 58.
158
De tal modo, parece interesante agregar aquella propuesta por Lacruz
Berdejo, al identificar tres contratos distintos y que definirían los distintos tipos
de relaciones jurídicas en el contrato de maternidad subrogada, a saber:
El primero calificado como un arrendamiento de obra o de servicio entre el

facultativo, la pareja y la madre portadora. Un segundo calificado como atípico
entre la madre gestacional y la pareja destinataria de la criatura; y un tercero
como un arrendamiento de servicio, entre el médico y el centro médico donde
se realizará la técnica. Es de aclarar que, la relación que tendrán la pareja y la
madre portadora con los médicos será un contrato de prestación de servicios
profesionales y no un arrendamiento de obra. Por lo que se ve la importancia
de esta característica en este tipo de contrato, ya que a través de esta se
establece si se hará uso de formalidades.229
El contrato de maternidad subrogada se ve como consensual ya que para su

formación bastaría con el consentimiento expreso de las partes, sin necesidad
de cumplir con tantas formalidades para su celebración; no obstante, si las
partes así lo desean, pueden incluir en el contrato las formalidades que crean
necesarias para su seguridad jurídica.
5.3 Elementos de existencia y validez del contrato de maternidad subrogada.

Los contratos para ser considerados como tales requieren de dos requisitos
esenciales para su formación, estos son: Los elementos de existencia y
validez.
229
José Luis Lacruz Berdejo, “Informe sobre la Fecundación Artificial y otros extremos
semejantes”, Revista, n. 2 (1985): 11.
159
Cuando se analiza el contrato de maternidad subrogada implica que se realice
una revisión exhaustiva de los requisitos de existencia y de validez de los actos
jurídicos; es decir, debe inicialmente efectuarse una calificación de tipo
contractual que sea aplicable y una vez realizado lo anterior, proceder a
precisar la caracterización del mismo contrato y así determinar su eficacia y
validez dentro del ordenamiento jurídico salvadoreño.
5.3.1 Elementos de existencia.

Los elementos de existencia son los que permiten al contrato existir; tanto la
doctrina como la legislación reconocen como elementos de existencia de todo
contrato los siguientes: consentimiento, objeto, causa y por último en algunos
casos la solemnidad.
5.3.1.1. Consentimiento.
El consentimiento es la manifestación de la voluntad, el cual puede ser de

manera expresa o tácita, en el que se necesitan por lo menos dos personas
las cuales reconocen y aceptan las obligaciones y derechos; en el ámbito
contractual, el consentimiento se entiende como la conformidad que las partes
expresan con relación al contenido o a lo acordado en dicho contrato, motivo
por el cual es el primer requisito que nuestra ley exige para la existencia del
acto jurídico, mismo que se ve reflejado en el contrato de maternidad
subrogada, al momento de acordar las partes intervinientes en que se concrete
y se produzca la gestación con sus respectivas consecuencias jurídicas; es
decir, la entrega del recién nacido a la pareja contratante, y de parte de esta
ultima una determinada compensación económica por los gastos incurridos
como producto de dicha gestación.
160
Además, en el consentimiento debe manifestarse una voluntad seria, con el
propósito de producir efecto de Derecho, requisito que, en el contrato de
maternidad subrogada, se puede ver reflejado al momento de perfeccionarse
dicho acuerdo230. También la voluntad puede manifestarse de manera expresa
o tácita, y tanto una como la otra tiene idéntico valor, salvo que la ley o las
partes exijan un modo especial; pero en el caso de la maternidad subrogada
por la naturaleza del contrato, se entenderá, que se ha consentido siempre y
cuando se manifieste expresamente.
Para que el consentimiento sea tomado en cuenta por el Derecho es necesario

la concurrencia de dos etapas, las cuáles son la oferta y la aceptación, las que
en el contrato de maternidad subrogada se evidencian en cuanto que existe
una manifestación de voluntad ejercida por las partes, se da una aceptación
por parte de la madre gestante de alquilar su vientre, ante la oferta efectuada
por la pareja contratante.
La oferta y la aceptación son figuras jurídicas que concurren en un objeto y

una causa, determinando la perfección del contrato. Cabe resaltar que existe
una diferencia de estas figuras, en materia civil y en materia mercantil, la cual
es que en la primera es la aceptada, perfeccionándose entonces el contrato;
la segunda es una iniciativa que, casi siempre, genera una contraoferta o
nueva oferta, que constituyen el itinerario habitual de las negociaciones
preparatorias de un contrato. De todas ellas, sólo la última oferta, la que
precisamente es aceptada, es oferta en el sentido jurídico.
230
Raquel Sandra Contreras López, “La maternidad sustituta y el contrato de prestación de
servicios gestacional”, UNAM, vol. 35, n. 2 (2013): 60.
161
5.3.1.2. Objeto.
Determinar el objeto del contrato es el primer problema, ¿se trata de un

contrato de hacer, de no hacer o de dar? ¿El objeto indirecto será el útero de
la mujer, el niño que nacerá o la capacidad gestacional de la mujer? 231
En el caso de los compromisos de gestación subrogada, las prestaciones de

las partes son fáciles de determinar. La prestación debida por la pareja
contratante es la remuneración económica que se ofrece a la madre gestante.
Por otra parte, esta última se obliga a prestar su útero y al final del plazo
entregar al hijo a la pareja, renunciando al mismo tiempo a sus derechos y
obligaciones sobre el mismo232.
Por otra parte, la prestación a que se obliga la madre gestante implica la

prestación de un servicio concluido con la entrega material del hijo/a,
acompañada de la renuncia de sus deberes como madre legal. Se ve que la
prestación de la gestante implica a la vez tanto un hacer material como un
hacer jurídico.
Es así, que, en el contrato de maternidad subrogada, el objeto del contrato lo

constituye el útero que se dará en alquiler, cuyo objeto directo está constituido
por las obligaciones; asimismo, se concluye que el contrato de maternidad
subrogada lo constituyen obligaciones de dar en primer lugar, debido a que la
231
Ingrid Brena Sesma, La gestación subrogada ¿una nueva figura del derecho de familia?
(México: Universidad Nacional Autónoma de México, 2012), 145.
232
Aida Elena Minero Reyes, “Análisis de los compromisos de gestación subrogada según la
normativa de los actos jurídicos” (tesis para optar a Licenciatura, Universidad Dr. José Matías
Delgado, 1990), 120.
162
madre gestante debe de entregar al bebé a los padres solicitantes una vez
haya concluido la gestación, así como éstos últimos se obligan a dar la
retribución económica acordada a la gestante; además, en segundo lugar
existe la obligación de hacer, ya que la gestante se compromete a llevar a cabo
la gestación hasta el final y la pareja se compromete a realizar las acciones
concernientes a los cuidados necesarios tanto del bebé como de la gestante
para que el embarazo se lleve a cabo con normalidad.
5.3.1.3. Causa.
En el contrato de maternidad subrogada, la causa del contrato será aquella

que obedece a determinar el motivo para contratar; es así, que la razón de ser
de este contrato yace de una parte, en el anhelo de conformar una familia
(pareja contratante), y de la otra en obtener una remuneración económica o
bien de realizar la buena acción por parte de la gestante y permitir que el
anhelo de la pareja se haga realidad (si se realiza por fines altruistas),
mediante una actividad que si bien es cierto no está regulada en el
ordenamiento jurídico salvadoreño, no está legalmente prohibida.
Es así que se presentan las causas impulsivas 233 por las cuales la pareja
contratante desea acudir a la subrogación de la maternidad, lo cual implica el
arrendamiento del vientre de una mujer.
233
Ana Soledad Delgado Calva, “La Maternidad Subrogada: un Derecho a la Reproducción
Humana a la luz del Derecho Mexicano” (tesis de maestría, Universidad Nacional Autónoma
de México, 2004), 60-65.
163
Dichas causas pueden ser por ejemplo, cuando una mujer es estéril, pero su
óvulo es apto para realizar la fecundación; cuando una mujer es infértil, por lo
que no puede gestar, pero su óvulo sirve para la fecundación; cuando el óvulo
de la mujer no es apto para la fecundación y por medio de una donadora de
óvulo, solicita a otra mujer, o a la donadora, que geste para que dé a luz un
bebé; cuando una mujer simplemente no quiere embarazarse, pero sí tener un
hijo propio; y cuando la mujer ha muerto y, antes de morir deja un embrión
congelado, producto de unir su óvulo y el esperma de su marido mediante una
fecundación in vitro234.
Por el contrario, el contrato de maternidad subrogada revela un interés legítimo

por parte de los padres biológicos o contratantes en alcanzar su propósito, y
así su propia realización personal y de pareja.
5.3.1.4. Solemnidad
En el caso de los contratos de maternidad subrogada, no se encuentra en la

legislación salvadoreña requisito alguno que mande que la voluntad que
expresen las partes interesadas quede sujeta a algún tipo de formalidad. La
legislación salvadoreña, no manda que la obligación que se contrae de pagar
una cantidad de dinero, de renunciar a un derecho o de hacer una entrega de
un hijo sean las obligaciones que las partes contraen, que requieran sujetarse
a algún tipo de formalidad para producir efecto jurídico; sin embargo, hay
países donde la maternidad subrogada se vuelve un contrato solemne al
234
Ibíd.
164
requerir una autorización judicial para poder llevar a cabo este tipo de
contratos como es el caso de Ucrania.235
El contrato de maternidad subrogada pese a no estar regulado en las leyes

secundarias salvadoreñas, no quiere decir que este tipo de relación jurídica no
pueda sujetarse a ciertas solemnidades para el perfeccionamiento de dicho
contrato; si las partes lo consideran necesario, y que sin su concurrencia no
produciría efecto jurídico alguno para los contratantes, pese a que ambas
partes han consentido en dicho proceso de gestación. Lo anterior responde al
principio de Libertad Contractual, regulado en el artículo 23 de La Constitución
de República de El Salvador, lo que significa que un contrato consensual,
puede convertirse en uno solemne si así lo decidieren las partes involucradas.
La solemnidad ad probation se puede apreciar en atención a que, por la

naturaleza del contrato de maternidad subrogada, este puede constar en una
escritura matriz o en documento privado autenticado, para efecto de otorgar
valor probatorio en un juicio a un acto jurídico. En el contrato de maternidad
subrogada, se puede apreciar la existencia únicamente de la solemnidad
convencional, pues son las partes quienes de común acuerdo pueden volver
el contrato de maternidad subrogada un contrato solemne.
235
subrogada”, 63.
165
5.3.2. Elementos de validez.
Cuando hemos comprobado ya los requisitos que le dan existencia jurídica a
un contrato, debemos analizar además si reúne los requisitos de validez para
que dicho contrato pueda tener vida jurídica.
En el caso del contrato de maternidad subrogada siempre ha existido un

debate sobre su aceptación legal, el cual gira en torno a si cumple o no con
los requisitos de existencia y validez que debe contener un contrato; las
personas que se oponen a esta práctica arguyen que atenta contra la moral y
las buenas costumbres, así como contra la dignidad humana de la madre
gestante e incluso del niño/a que nace bajo esa figura.
Es así que para que el contrato sea válido las partes que intervienen deben de
ser capaces, no deben de existir vicios del consentimiento, el objeto de dicho
contrato debe ser lícito y el consentimiento debe de ser tan que cumpla con lo
estipulado en la ley.
5.3.2.1. Capacidad.
En el contrato de maternidad subrogada la capacidad juega un papel muy

importante ya que es uno de los requisitos esenciales para que dicho contrato
pueda tener validez; cuando hablamos de capacidad nos referimos a la
capacidad de goce y de ejercicio, de lo cual ya se habló anteriormente; es así,
que tanto la mujer gestante, así como la pareja que contrata deben poseer
capacidad de ejercicio para poder llevar a cabo el acto jurídico. Si una de las
partes carece de este requisito, esto conllevaría a la nulidad del contrato.
166
Por tal motivo, sería nulo e ilícito el contrato si por ejemplo la gestante, es una
menor de edad, ya que ésta no posee aún capacidad de ejercicio, así como si
la gestación la lleva a cabo una mujer que no tiene pleno usos de sus
facultades y que posea alguna incapacidad o que haya sido declarada como
interdicta.
5.3.2.2. Consentimiento libre de vicios.
En relación al contrato de maternidad subrogada, el consentimiento libre de

vicios debe existir para que las partes puedan obligarse válidamente; es
necesario que el consentimiento tanto de la pareja comitente, como el de la
madre gestante, sea manifestado de manera espontánea. Es decir, que no se
haya conseguido dicho consentimiento mediante el uso del error, fuerza o
dolo.236
Es necesario entonces que al analizar el consentimiento en este contrato éste

no puede incurrir en el error, debe de existir una claridad total a la hora de
manifestarlo y en lo que se ha acordado por las partes, no se debe dar lugar a
equivocaciones sobre las condiciones que se han acordado tanto por la pareja
contratante como por la madre gestante; además, el consentimiento no debe
de sufrir de alguna fuerza externa que induzca a la madre gestante para
aceptar el acuerdo, no debe de existir presión alguna, finalmente este no debe
de adolecer de dolo, no debe de haber intención de causar algún tipo de
engaño o injuria por parte de las personas contratantes.
236
Ibíd. 66.
167
La honorable Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia, en resolución
pronunciada, a las once horas y cuarenta minutos del veintidós de septiembre
de dos mil tres, la cual reza: las técnicas de reproducción humana asistida a
falta del elemento natural de la unión sexual, la manifestación de la voluntad
pro creacional se da con actos de otra índole, como el consentimiento tácito o
presunto, mediante la dación del material genético para que la concepción se
produzca; o el consentimiento expreso, a través de la manifestación verbal o
escrita dada con anticipación.237
5.3.2.3. Objeto como elemento de validez.
Para la regularización de la maternidad como contrato, se requiere desarrollar

la idoneidad del objeto, es decir la aptitud del objeto, para darle la naturaleza
contractual y evitar problemas jurídicos derivados de los argumentados que
consideran al objeto del contrato de arrendamiento de vientre como ilícito y por
lo tanto sin validez.238 Las calidades que determinan la idoneidad de un objeto
y que son exigidos por ordenamiento salvadoreño son: existencia, posibilidad,
determinación y licitud.239
 La existencia.
Con respecto al contrato de maternidad subrogada, la existencia del objeto no

representa ningún inconveniente debido a que el objeto del contrato al ser el
237
Sentencia de casación, Referencia: 1055-2003 (El Salvador, Sala de lo Civil de la Corte
Suprema de Justicia, 2003).
238
subrogada”, 67.
239
Fernando J. López De Zavala, Teoría de los Contratos, Parte General, 4° ed., tomo 1
(Argentina: 1997), 236.
168
útero (porque éste es el que se pretende alquilar) tiene existencia en la mujer
y no la posibilidad que exista, es así que al comprobarse que la mujer que
alquilará su vientre posee las condiciones adecuadas para llevar a cabo este
tipo de contratación (por medio de exámenes médicos) se lleva a cabo el
contrato.
 La determinación.
En cuanto a la determinación, vemos que en el contrato de maternidad

subrogada el objeto debe ser determinado o determinable, y como ya se
mencionó anteriormente que el objeto de dicho contrato es el útero que se
arrendará, entonces ya existe determinación del objeto y esto es realizable
mediante exámenes físicos que los especialistas en fertilidad realizarán para
determinar las cualidades del útero y ver si este está en condiciones para
concebir.
 La posibilidad.
El útero si bien es cierto se encuentra fuera del comercio, este no tiene

prohibida su arrendamiento de manera expresa en la Ley. (Art. 1332 c.c., y
Arts. 140, 141, 156,157 Pn). Por lo que, si es posible jurídicamente. En cuanto
a su posibilidad física la maternidad subrogada es un procedimiento que
actualmente con los avances de la medicina, es una realidad, el hecho que
una mujer alquile su útero para la implantación del ovulo de otra mujer.240
240
subrogada”, 68.
169
 Licitud.
La legislación salvadoreña no puede aceptar contratos los cuales tengan

objeto ilícito, o sea, que sean contrarios a la ley, la moral o las buenas
costumbres; por ejemplo, dentro del Código Penal Salvadoreño se regulan
tipos penales específicos, aspectos vinculados con el avance científico en el
ámbito de la medicina, tales como: La manipulación genética Arts. 140 y 141
Pn, la inseminación artificial no consentida (art. 156 Pn) o fraudulenta (Art. 157
Pn) También se consideran ilícitos los siguientes contratos: sobre herencias
futuras (1334 c.c.); los celebrados en el extranjero para violar leyes nacionales
(1333 inc. 2); etc.
En la actualidad, como El Salvador no posee normativa alguna al respecto,

dichas técnicas no son sujetas a control administrativo o judicial alguno, por lo
cual de forma implícita el acceso y la utilización de tales mecanismos no ha
tenido más control que la posibilidad de sufragar los gastos económicos que
implica su aplicación. Por otra parte, tampoco existen en el ordenamiento
jurídico salvadoreño normas que establezcan los límites de estas técnicas de
reproducción asistida, diferenciándolas por ejemplo de otras prácticas como lo
son las manipulaciones.241
La discusión sobre la licitud del objeto del contrato de maternidad subrogada

suele esgrimirse a la hora de establecer si es contrario a la ley, buenas
costumbres o al orden público. Sin embargo, se considera que esta dependerá
de la categoría, de la cual formaría parte dicho contrato, es así, que no puede
241
Raúl Eduardo Miranda Luna y Roberto Enrique Rodríguez Meléndez, “Bioética y derecho
de familia: Problemas actuales sobre filiación y responsabilidad”, Revista n. 3 (2005): 7.
170
considerarse como una compraventa, porque, en el arrendamiento de vientre,
se contrata con el fin de conseguir el alquiler de un útero (si bien es cierto el
útero se encuentra fuera del comercio, pero eso no imposibilita que pueda ser
arrendado a cambio de una prestación económica o en algunos casos de
manera altruista cuando es motivado por lazos de amistad o de parentesco)
en el cual se pueda gestar un bebé que no le pertenecerá, por no poseer su
rasgos biológicos, por haber aportado la pareja solicitante el material genético,
así como pagar por el alquiler de su vientre.242
Se puede llegar a considerar a este tipo de contrato como un arrendamiento

por parte de la madre gestora, ya que es ella quien alquilará su útero por el
tiempo que dure la gestación, a cambio de una prestación económica, la cual
será condicionada debido a que al final de dicho arrendamiento tiene que
entregar al recién nacido; esta situación no lo excluye de ser considerado
como arrendamiento; debido a que la pareja solicitante al inicio del contrato,
entregó su material genético (ovulo y espermatozoide o solo espermatozoide)
para ser fecundado en el útero que se ha dado en arrendamiento; por lo que
se permite concluir que el hecho de tener que entregar el recién nacido, no le
quita la categoría de arrendamiento.
La ilicitud del objeto en el presente contrato respecto del útero de la mujer

como objeto del mismo, ya está dicho que no hay prohibición expresa de la ley
en esta materia, contrario sensu, varios instrumentos internacionales abren
242
subrogada”, 69.
171
este campo, lo que permite concluir que el útero de la mujer no representa un
objeto ilícito en la figura contractual bajo estudio.243
Ahora bien, en cuanto si es contrario a las buenas costumbres, si bien es

cierto, las buenas costumbres están compuestas por las reglas de la moral,
estas pueden variar según el tiempo, es así, que tanto los avances en las
ciencias médicas permiten conocer distintas formas de procreación como
solución a la infertilidad o problemas de procreación, las cuales están siendo
aceptadas por la sociedad actual.244
Se puede concluir entonces, que el contrato de maternidad subrogada no es

contrario a las buenas costumbres, hay que recordar que es la pareja
contratante quien aporta el material genético para que sea fecundado en el
vientre de la gestante el cual será alquilado.
5.3.2.4. Causa Lícita.
El Código Civil salvadoreño en su artículo 1338, establece lo que podemos

entender por causa ilícita, que es aquella prohibida por la ley, contraria a las
buenas costumbres o al orden público.
243
Emilio José Aguilar Gómez, contrato de arrendamiento del vientre de la mujer, una mirada
de la norma Constitucional Colombiana. (Colombia: Universidad Libre Sede Cartagena, 2010)
7
244
subrogada”, 70.
172
Para poder determinar si la causa del contrato de maternidad subrogada es
lícita, es necesario acudir a las causas que lo originan. Si ya de por si
moralmente es un debate el tema de la maternidad subrogada, hay causas
impulsivas que estarían en contra de la moral. Y es que la causa final del
contrato siempre será la misma, obtener una familia, de ahí la necesidad de
acudir a las causas impulsivas.
De los motivos que se dan con mayor frecuencia son los relacionados a la
esterilidad y la Infertilidad las cuales son las más aceptadas por la sociedad ya
que se dan por un impedimento natural de no poder tener hijos lo que ocasiona
la necesidad en las parejas de utilizar este método como solución para poder
ser padres.245
Existen además causas que son reprochadas moralmente por la sociedad,

como por ejemplo el caso de que una mujer quiera tener un hijo pero no
embarazarse por el hecho de no perder su físico y conservar su figura, esto es
rechazado moralmente, debido a que este tipo de mujeres no padecen ningún
impedimento físico para poder procrear un hijo y solamente harían uso del
método de subrogación de la maternidad por una simple vanidad de poder
conservarse en buen estado y no sufrir las secuelas de un embarazo.
La escuela clásica entiende a la teoría de la causa como el fin, en vista del

cual ha contratado la parte246 se parte entonces de que en el contrato de
maternidad subrogada, ya caracterizado por su bilateralidad y no
245
Ibíd. 71
246
Álvaro Ortiz Monsalve, Manual de Obligaciones, 3ª Ed, (Bogotá: 2003), 73.
173
conmutabilidad, las obligaciones son reciprocas por cada una de las partes.
En los términos mencionados anteriormente en cuanto a la obligación de cada
una de las partes, tenemos así que la gestante se obliga a cumplir con el
término de la gestación y a entregar a la criatura que nacerá, simultáneamente
la pareja solicitante lo hace en reconocer el precio que van a pagar por dicho
arrendamiento, lo que trae como consecuencia una causa licita.
El fin que persiguen las partes en la maternidad subrogada es el de tener un

hijo, y satisfacer así un deseo de paternidad. Por otra parte, el fin que persigue
la madre gestante va a variar dependiendo de los móviles que hayan
impulsado a cada una de ellas a participar en este compromiso. Así habrá
algunas que hayan sido impulsadas por móviles altruistas, proporcionándole a
una pareja incapaz de tener hijos la tan anhelada por ellos, mientras que otras
por móviles meramente económicos.
Por lo que, el móvil perseguido por las partes en este tipo de compromisos es
lícito, y no atenta contra la ley, el orden público y las buenas costumbres, ya
que los hechos realizados dentro del contrato no están prohibidos por ninguna
ley, por lo tanto no tienen la calidad de ser ilícitos.247
5.4 Elementos propios y comunes de los contratos.

Existen determinadas obligaciones de dar, de hacer o no hacer, que forman
parte del objeto de un contrato, siendo que estas cláusulas pueden ser
esenciales, naturales y accidentales.
247
Alfaro Casco López Ayala y Vásquez Martínez, “Los elementos del contrato de maternidad
subrogada”, 73.
174
 El contrato de maternidad subrogada debe contener clausulas, donde se
manifiesten las consideraciones y los compromisos aceptados por las
partes, que pueden ser248:
 La forma de entrega de la compensación económica voluntaria por parte

de los padres biológicos.
 El consentimiento de los padres biológicos para que la madre subrogante

lleve en su vientre el material genético.
 La declaración de la madre subrogante después de terminada la gestación,

donde conste que no tiene ningún tipo de reclamo hacia los padres
biológicos.
 El consentimiento para que los padres biológicos inscriban a su hijo como

tal, este consentimiento de la madre subrogante debe tener testigos.
5.4.1 Elementos esenciales

Los elementos esenciales son aquellos sin los cuales el acto jurídico no
produciría efecto alguno, son los elementos que no pueden faltar dentro del
contrato, debido a que sin ellos degeneraría en otro acto totalmente diferente;
248
Andrea Carolina Yánez Morales, “Propuesta de modelo de contrato de maternidad
subrogada elaborado según los principios de la legislación ecuatoriana”, 25 y 26.
175
los elementos esenciales que debe contener el contrato de maternidad
subrogada son los siguientes:
 En primer lugar, se debe especificar la buena condición médica que tiene

la mujer que arrendará su útero a la pareja.
 La edad y características físicas específicas, así como las generales de la

pareja solicitante, así como de la mujer que llevará a cabo la gestación.
 Se debe de especificar en qué tipo de gastos médicos incurrirá la pareja en

el tiempo que se lleve a cabo la gestación, así como a la hora del
nacimiento de la criatura.
 El precio que será pagado por la pareja contratante a la madre gestante, el

cual ya se ha acordado con anterioridad y que se dará de manera
voluntaria.
 La entrega del recién nacido a la pareja.
 Debe aclararse si la mujer gestante aportará solo su útero o si también será

la responsable de aportar sus óvulos para la gestación.
176
 Especificar qué tipo de técnica de reproducción asistida se utilizará en su
caso.
 Se debe acordar la confidencialidad del contrato ya que la identidad de la

pareja contratante, así como la del niño/a que nacerá deberá permanecer
en anonimato para proteger los derechos y la integridad del menor; no así
para la madre gestante ya que es optativo para ella si quiere que su
identidad frente a terceros permanezca oculta o no, siempre debiendo
respetar la confidencialidad de la pareja y del menor, caso contrario estaría
incumpliendo un requisito del contrato.
5.4.2 Elementos naturales

Como se ha expresado anteriormente, los elementos naturales son aquellos
que le pertenecen al acto jurídico sin necesidad de una cláusula especial, los
cuales pueden ser modificados por las partes si así lo desean y que no son
esenciales al contrato, pero sí están inmersos en él; algunos de los elementos
naturales que posee el contrato de maternidad subrogada son los siguientes:
 El compromiso de la madre gestante de llevar la gestación libre de vicios,

en un ambiente tranquilo, de tal forma que la gestación llegue a su fin con
gran éxito.
 Las formalidades que contendrá el contrato para su celebración.
177
 Los tratamientos médicos a los que se deberá de someter la mujer que
arrendará su útero para poder lograr la gestación.
 Si el parto será de manera natural o por cesárea (ésta última puede ser
acordada voluntariamente o en el caso de que existan complicaciones
médicas a la hora del nacimiento).
5.4.3 Elementos accidentales.

Son aquellos que no le pertenecen al contrato ni de manera esencial ni de
forma natural pero que la pareja o la mujer que arrendará su útero pueden
incluir al contrato de común acuerdo; en el contrato de maternidad subrogada
algunos de los elementos accidentales que se pueden incluir son:
 El hecho de que si la pareja asumirá la manutención completa de la mujer

gestante durante el término que dure el embarazo.
 El tipo de atención médica que se le dará o no a la mujer gestante en el

plazo post natal.
 Si la mujer gestante se abstendrá de realizar algún tipo de acto para no

poner en riesgo la gestación, como por ejemplo, que se abstenga de tener
relaciones sexuales o de hacer alguna actividad cotidiana como practicar
algún deporte o ir al gimnasio.
178
 Si la mujer gestante se debe someter a algún tipo de dieta o alimentación
especial para poder llevar a cabo de una mejor manera la gestación.
 Acordar cada cuanto tiempo la gestante deberá hacerse chequeos médicos

para estar al tanto de la salud tanto de ella como de la criatura.
 Que la gestante se abstenga de realizar viajes fuera del país hasta que la
gestación se finalice con éxito.
 El tipo de hospital y los cuidados médicos en que incurrirán la pareja para

el control de la gestante y el parto, entre otros.
5.5 Partes intervinientes en el contrato de maternidad subrogada.

El tema de la subrogación es muy complejo debido a que implica y comprende
una gran variedad de elementos e involucra a varias personas en el proceso
las cuales dependerán de la clase de maternidad que se lleve a cabo. Dentro
de las partes que pueden intervenir en el contrato de maternidad subrogada
se tiene: la madre solicitante o pareja comitente, la mujer gestora y por último
el padre.249
5.5.1 Madre contratante o solicitante

Es aquella persona que poseen capacidad de goce y de ejercicio para poder
contratar, y que se ve imposibilitada de poder procrear de manera natural por
249
Aida Elena Minero Reyes, “Análisis de los compromisos de gestación subrogada según la
normativa de los actos jurídicos”, 45.
179
las razones que se han expresado con anterioridad, debido a ello, recurren a
la opción de contratar el vientre de una mujer que se encuentra apta para
concebir y que sea ésta la que lleve a cabo la gestación a cambio de una
prestación económica voluntaria.
Respecto a la mujer que contrata existen dos variables; la primera de ellas es

que sea ésta persona quien aporte el material genético para que la gestación
se lleve a cabo, o sea, que sea quien aporte los óvulos, los cuales le serán
implantados a la mujer que arrendará su útero, y por ende ser la madre
biológica de la criatura que nacerá; la segunda variable, es que la mujer solo
sea la persona que contrata sin aportar sus gametos, y que sea la mujer
gestante quien además de arrendar su vientre sea quien aporte sus óvulos.
5.5.2 La mujer gestante

Es la mujer que posee capacidad de goce y de ejercicio y que además posee
una buena salud física y reproductiva, la cual alquila su útero (y en algunas
ocasiones también aporta sus óvulos) a una pareja ya sea a título oneroso o
de manera altruista, esto con el fin de llevar a cabo la gestación, con la
condición de entregar al recién nacido a la pareja una vez haya finalizado la
ésta.
5.5.3 El padre
Es un hombre con capacidad de goce y de ejercicio el cual aporta su material
genético (espermatozoides) para que la gestación pueda llevarse a cabo,
siendo entonces el padre biológico de la criatura que nacerá; también, existe
la posibilidad de que no sea el hombre que contrata quien aporte sus gametos
180
y que se recurra a una tercera persona para obtenerlo e implantarlo en la mujer
gestante, siendo así, solo el padre solicitante dentro de la relación contractual.
5.6 Obligaciones que produce el contrato de maternidad subrogada

El principio de la autonomía de la voluntad privada, que consiste en la
atribución a los particulares del poder suficiente para crear, modificar o
extinguir relaciones jurídicas, encuentra en el contrato su más fecunda
aplicación, porque en materia contractual la ley no asume, por regla general,
una actitud dispositiva; vale decir, imperativa, sino más bien procura reconocer
y amparar las manifestaciones de la voluntad de los contratantes, e interpretar
o suplirlas solo cuando sean oscuras o deficientes.250
En el contrato de maternidad subrogada al momento de su celebración surgen

una serie de obligaciones para las partes. Así el artículo 1331 del Código Civil
salvadoreño establece que “Toda declaración debe tener por objeto una o más
cosas que se trata de dar, hacer o no hacer”. En esencia este artículo hace
referencia a las tres formas en que se pueden dar las obligaciones, en este
caso se refiriere al contrato de maternidad subrogada, y se ve que las
obligaciones principales que nacen del contrato para las partes son: para la
pareja solicitante entregar el pago al cual se llegó al acuerdo con la madre
subrogada por el alquiler del vientre, y por parte de ésta facilitar su vientre para
que sea implantado el ovulo fecundado y al nacer este, que se dé la entrega
del nacido y el consentimiento para que este sea registrado de forma legal
250
Guillermo Ospina Fernández, Régimen General de las Obligaciones, 39.
181
como hijo legítimo de la pareja solicitante, vemos que estamos en presencia
de una obligación de dar.251
Ahora bien, el Código Civil en su artículo 1419 regula lo que es la obligación

de dar que es aquella que contiene de la entrega de la cosa, acción que se da
en la celebración del este contrato al momento de que ambas partes cumplen
con las obligaciones nacidas por la celebración del mismo.252
Así también se ve que la obligación principal en el presente contrato es una

obligación a plazo, esto según el artículo 1365 CC., el cual expresa “el plazo
es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación” en este caso se
ve que para poder darle cumplimiento a la misma se da un plazo que en este
sería el tiempo de duración del embarazo que normalmente es de nueve
meses, después de transcurrido este plazo la obligación se vuelve exigible
para cada una de las partes, para la pareja solicitante que se le haga entrega
del recién nacido y para la madre subrogada que le remuneren por sus
servicios y gastos médicos; ya que como dice Bullard González, “no se ve
inconveniente alguno en permitir la onerosidad del contrato, en aras del
dinamismo del Derecho y de su adaptabilidad a la realidad, del libre comercio,
del aprovechamiento de la capacidad reproductora de la de la mujer que
arrienda su útero, y su correspondiente valorización económica, así como del
probable interés de la pareja solicitante en incentivar la devolución del nacido,
sano”.253 A lo cual Brugi aporta estableciendo que se debe tomar en cuenta
251
subrogada”, 78.
252
Alejandra Selma Penalva, “Los nuevos retos de la prestación por maternidad ante los
avances médicos en materia de reproducción asistida”, Bioderecho, vol.1, n. 1 (2014): 4.
253
Alfredo Bullard Gonzales, “El alquiler de vientre, las madres sustitutas y el Derecho
Contractual”, Asociación ius et veritas, n. 10 (1995): 55.
182
que la gratuidad del contrato hace menos rigurosa la evaluación de la culpa,
quedando generalmente excluida la garantía en los contratos gratuitos.254
Es así que a la vez estamos en presencia de una obligación civil ya que estas
son según el artículo 1341 inciso 2 CC. “Aquellas que dan derecho para exigir
su cumplimiento.” En el caso del presente contrato como se ha establecido
anteriormente al término del plazo le da el derecho a las partes para exigir de
la otra el cumplimiento de la obligación contraída.
Las obligaciones que se crean al celebrar este contrato para las partes no son
solamente las principales, por parte de la pareja contratante, pagar el precio
del arrendamiento del útero a la madre gestante y por parte de esta facilitar su
vientre para engendrar el ovulo fecundado y entregar él bebe que ha llevado
durante nueve meses en su útero a la pareja solicitante, debe saberse que
durante este tiempo existen una serie de obligaciones a cumplir por ambas
partes,255 las cuales se detallan a continuación:
5.6.1 Obligaciones de la madre gestante.

Primeramente, hay que tener claro que las parejas que optan por este tipo de
contratos lo hacen por la imposibilidad de poder procrear por ellos mismos,
debido a casos de infertilidad o problemas médicos; recurren a estos métodos
por el deseo de ser padres y tener una familia, es por ello que depositan su
254
Brugi Biagio, Instituciones de Derecho Civil, Traducción de Jaime Simo Bofaull, (México:
Editorial Hispano-América, 1946), 305.
255
subrogada”, 79-80.
183
confianza en la mujer que será la que lleve a cabo la gestación, sobre la cual
recaen una serie de obligaciones.
En los Estados Unidos, por ejemplo, los contratos de maternidad subrogada

incluyen cláusulas sumamente restrictivas que condicionan la vida de la madre
gestante, su dieta, sus actividades deportivas, su vida sexual, chequeos
médicos exhaustivos, que van más allá de los requeridos normalmente, visitas
por sorpresa para comprobar que se cumplen las condiciones establecidas, y
los padres genéticos o solicitantes se reservan el derecho de asistir al parto,
provocar el aborto en el caso que se detecte algún defecto en el feto en
gestación y en algunos casos rescindir el contrato. Además, las condiciones
impuestas a la madre gestante deben ser cumplidas inexorablemente, so pena
de incumplimiento de contrato y exponerse a severas penas.
En algunos casos, se llega a mantener recluida a la madre gestante durante

toda la gestación, fuera del ámbito familiar y estrechamente vigilada.
De igual forma, en los Estados Unidos, que es donde tiene peso jurídico este
tipo de contratos, como sucede en el Estado de California, los contratantes
pagan a la gestante y a la agencia (la cual selecciona a las madre subrogadas,
supervisa su fecundación, el cuidado médico durante el embarazo y el
nacimiento, al tiempo que elabora el contrato especificando los derechos y
obligaciones de las partes) una cantidad que generalmente es mucho mayor
184
que una compensación razonable por los gastos teóricamente básicos
derivados de la gestación, ya sean médicos, legales o psicológicos.256
Con todo ello es posible identificar un conjunto de obligaciones particulares

que surgen para las partes del contrato. Así para el caso de la madre
subrogada, éstas consistirán por un lado en permitir ser inseminada
artificialmente con el esperma del padre biológico; por otro lado, en llevar al
feto en su vientre hasta el nacimiento del niño/a y finalmente en renunciar a
los derechos de la custodia sobre el recién nacido.257
La madre subrogada se obliga a realizar el examen médico durante el período

preparatorio en la clínica, indicada por los padres gestores, siguiendo la
cantidad de los test y los análisis establecidos por los médicos tratantes, estos
exámenes se someten al pago por parte de la pareja solicitante. 258
Además, la madre gestante está obligada a proporcionar a la pareja solicitante

la información completa y real sobre si padece enfermedades hereditarias o
crónicas, si se le han practicado intervenciones quirúrgicas, historial de si en
su familia se ha padecido de enfermedades psicológicas o venéreas, entre
otras; así como comprobar que no consume ningún tipo de drogas o
sustancias alucinógenas y que no posee algún tipo de adicción.
256
Borja González Pineda, “La maternidad Subrogada, realidad actual, problemas y posibles
soluciones”, 21.
257
Ibíd.
258
“Acuerdo de gestación subrogada en Ucrania”, Andrea Rodrigo, acceso el 10 de agosto de
2018, http://www.babygest.es/acuerdo-gestacion-subrogada-en-ucrania/.
185
La madre subrogada se compromete a proporcionar a la pareja solicitante el
consentimiento de su marido en caso de que ya esté casada, debidamente
formalizado y certificado por el notario, para su participación en el programa
de "Maternidad subrogada”. El consentimiento escrito del cónyuge de la madre
subrogada se adjunta en el Anexo al presente Contrato y es la parte
inseparable del mismo. Asimismo, la madre subrogada se compromete a
firmar el consentimiento informado para la participación en el programa según
los procedimientos y de acuerdo con los plazos establecidos para la clínica
que llevara a cabo el tratamiento.259
Así también, la gestante se tiene que comprometer a cumplir con exactitud y

en tiempo las prescripciones de los médicos especialistas y tomar los
medicamentos necesarios que se le requieran, así como a someterse a
tratamientos que sean necesarios para la salud y el buen desarrollo de la
criatura.
Una vez se ha confirmado el embarazo de la gestante, esta se compromete a

estar en observancia de la clínica donde se realizó el tratamiento y a
presentarse a los exámenes físicos que la pareja solicitante requiera para la
buena gestación del bebé, así como también a tomar los medicamentos
necesarios para el normal desarrollo del embarazo, también sobre la
posibilidad o no de que la gestante tenga relaciones sexuales durante el
tiempo del embarazo, si las partes llegan al acuerdo de que está prohibido, la
259
subrogada”, 81.
186
gestante se comprometerá de manera consciente a no hacerlo, esto debido a
los riesgos de contraer enfermedades que puedan dañar al feto.
Durante el período del embarazo la madre gestante se compromete a tomar

todas las medidas necesarias para la alimentación normal y completa, evitar
por todos los medios las situaciones de estrés, renunciar a las costumbres
viciosas (tabaquismo, bebidas alcohólicas, etc.). En el período de embarazo
esta se compromete a tomar todas las medidas que estén en su alcance para
evitar las situaciones que ejercen la influencia negativa o pueden ejercerla
sobre el desarrollo del feto y el nacimiento del niño y pueden afectar el
cumplimiento de sus obligaciones asumidas según el presente Contrato. 260
La madre gestante deberá de estar de acuerdo con cualquiera de las formas

para dar a luz a la criatura, sea esta de forma natural o mediante cesárea; la
decisión sobre la utilización del método de la “cesárea” la puede tomar
exclusivamente el médico obstetra que realiza el seguimiento. La madre
subrogada tras el nacimiento del niño se compromete a expedir su
consentimiento escrito para registrar a la pareja solicitante como los padres
del niño que alumbró, y no causar ningún impedimento para el registro oficial
en los órganos estatales.261
5.6.2 Obligaciones de la pareja contratante o solicitante.

En el contrato de maternidad subrogada además de la mujer gestante
interviene la pareja que es la que solicita este tipo de contratación, por el deseo
260
Ibíd. 83.
261
Rosa Adela Leonsegui Guillot, “La maternidad portadora, sustituta, subrogada o de
encargo”, Boletín de la Facultad de Derecho, n. 7 (1994): 321.
187
de querer formar una familia, en dicha figura por lo tanto, interviene una mujer
que es la que puede aportar o no sus óvulos así como un hombre que puede
o no aportar su esperma para la fecundación; sin embargo, aunque uno de
ellos no sea el padre biológico de la criatura que nacerá, son los que soportan
el embarazo y el alumbramiento económicamente, así como los cuidados de
la madre gestante y los posibles riesgos que puedan surgir durante el proceso.
La regulación sobre estas prácticas debe contemplar una garantía de que los
solicitantes se harán responsables por los daños o perjuicios que pudiera sufrir
la gestante a causa del embarazo o alumbramiento, dichas garantías se ven
reflejadas en las obligaciones que tiene que asumir la pareja solicitante.
Por su parte, en contraprestación a las obligaciones asumidas por la madre

gestante, los solicitantes, se obligan por un lado a pagar todos los gastos
médicos y legales generados como consecuencia del embarazo. Asimismo,
asumen la responsabilidad de custodia sobre el recién nacido y como regla
general pagan a la madre subrogada una compensación.262
Todos los gastos, relacionados con la realización de los protocolos del

tratamiento, incluido el pago de los servicios de la clínica, gastos para la
adquisición de los medicamentos, realización de las consultas médicas,
exámenes y análisis, se pagan por parte de la pareja solicitante.
262
González Pineda, “La maternidad Subrogada, realidad actual, problemas y posibles
soluciones”, 21.
188
También puede existir la obligación (si es que así se pacta) de que en el
período de embarazo la pareja solicitante se compromete a pagar los gastos
de alimentación y manutención de la madre gestante en la cuantía y fecha que
acuerden, desde el momento de haberse llevado a cabo el procedimiento de
fecundación. Este importe debe gastarse por la madre subrogada según sus
razonamientos, pero exclusivamente para los objetivos correspondientes al
objeto del presente contrato y para cumplir sus condiciones.263
Cuando exista complicación en el embarazo no siendo imputable a la madre

gestante, y sea necesaria intervención médica o quirúrgica cuando la
gestación aun es temprana, la pareja solicitante debe de pagar a la madre
gestante la compensación económica en la cantidad acordada; sobre este
punto es necesario aclarar, que las partes serán las que de común acuerdo
decidan cuantas semanas de embarazo ha de transcurrir para que sea válida
la compensación económica.
Y por último la pareja solicitante se compromete a pagar la compensación a la

madre gestante por el restablecimiento de la salud, pérdida de la capacidad
laboral, pérdida de ingresos, que hayan surgido como resultado del
cumplimiento por la madre gestante de sus obligaciones. La entrega del dinero
se produce después del nacimiento del niño y la firma del consentimiento de
la madre subrogada para registrar a la pareja solicitante en calidad de los
263
Alfaro López Ayala y Vásquez Martínez, “Los elementos del contrato de maternidad
subrogada”, 84.
189
padres, pero no más tarde del momento del alta de la madre subrogada del
hospital de donde se realizó el tratamiento.264
Básicamente esas son las principales obligaciones que se crean al momento

de celebrar este contrato, cada una de las partes se obliga al cumplimiento de
todas y cada una de las obligaciones resultando de tal celebración, lo que debe
ser regulado por un cuerpo normativo que garantice el cumplimiento de estas
obligaciones y así evitar que se generen vacíos legales que perjudiquen la
seguridad jurídica de las personas.265
5.7 Naturaleza jurídica de la maternidad subrogada.

En lo que respecta a la naturaleza jurídica del contrato de maternidad
subrogada, se entiende que los convenios que producen o transfieren las
obligaciones y derechos toman el nombre de contratos, es entonces que surge
la interrogante sobre si es propiamente un contrato, ya que ello representa una
relación de índole patrimonial y naturaleza privada; confiriéndole poder a las
partes para decidir sobre el objeto del acuerdo de voluntades, si ello fuera así,
se convalidaría el hecho que la vida humana en formación, sea de disposición
de los contratantes, y que su vida sea objeto de una cláusula, dado que ello
no es posible sin contravenir el orden público y los derechos humanos; se
considera que dicho contrato no es netamente de carácter privatista, por el
contrario priva en él, el interés público, puesto que lo que acá se discute es
una vida humana, y la salud de la arrendante, bienes jurídicos protegidos por
264
Maricruz Gómez De La Torre Vargas, “La fecundación in vitro y la filiación”, (Santiago de
Chiles: Editorial Jurídica Conosur ltda, 1997), 205.
265
Juan Espinoza Espinoza, Derecho de las Personas, 4ª ed. (Lima: Gaceta Jurídica, 2004),
95.
190
nuestro sistema jurídico, que son de tutela efectiva en el ordenamiento
positivo.266
Compete al interés público del Estado, regular la presente relación jurídica en

observancia del principio tuitivo (guarda, ampara o defiende) y de respeto a la
dignidad y los derechos humanos, siendo él quien prevenga, el fin lícito del
mismo y la necesitad del servicio, a través del órgano jurisdiccional con la
intervención y derecho de contradicción por parte del Ministerio Público, es por
ello que es necesario la autorización judicial para contratar este tipo de
servicios.
Hay algunos que consideran que este tipo de relaciones jurídicas es de interés
social, así a decir del connotado jurista español Jaime Vidal Martínez, 267 un
contrato de tal naturaleza estaría signado por su contrariedad a la moral y al
orden público, por la cual se entiende que dicho acto jurídico como contra
viniente a las buenas costumbres aceptadas, sería nulo, viciado de invalidez y
de repudio moral por parte de la sociedad, si bien esta posición es respetada,
este punto de vista, no conduce a la solución del problema sino por el contrario
lo agrava, ya que es un fenómeno social que requiere solución por parte de la
ciencia jurídica.
266
subrogada”, 85.
267
Jaime Vidal Martínez, Derechos reproductivos y Técnicas de Reproducción Asistida,
(Granada: 1998),191.
191
Es así como se considera que dicha relación es de interés público, pero de
derecho privado, al igual que el derecho de familia que adopta un enfoque
ecléctico.268
Es entonces, que la naturaleza jurídica de la relación contractual que existe

entre los padres contratantes y la madre gestante es de derecho privado, pero
siempre posee un interés público.
5.8 Resolución de los contratos de maternidad subrogada

Como se explicó anteriormente, la resolución del contrato consiste en la forma
de extinción de éste y por consiguiente la extinción de la relación jurídica
nacida con él; con la particularidad que en el contrato de maternidad
subrogada no puede existir el efecto retroactivo debido a que en este tipo de
contratos las cosas no pueden regresar al estado en el que se encontraban.
El contrato de maternidad subrogada no podrá extinguirse si no es por la

terminación de éste, es decir, por la terminación de la gestación y nacimiento
de la criatura, debido a que las partes de común acuerdo o unilateralmente no
pueden decidir dar por terminado el embarazo antes del término completo de
la gestación ya que esta acción caería en un ilícito al ser el aborto ilegal en El
Salvador, así como lo regula el artículo 133 del Código Penal; es por esto, que
aun cuando en el embarazo existan complicaciones médicas hacia la madre
gestante o cuando el bebé que nacerá padezca de alguna malformación o
enfermedad que le impida un normal desarrollo, incluso si el feto no es viable,
268
Héctor Cornejo Chávez, Derecho Familiar Peruano, 10ª ed. (Lima: Editorial Gaceta
Jurídica, 2004), 33.
192
el embarazo tiene que llegar a su término, no existe la posibilidad de un aborto
por causas terapéuticas. Debido a esta situación es que antes de llevar a cabo
el contrato, se debe de tener la certeza de que la madre gestante goza de
perfecta salud y que la criatura se desarrollará con normalidad.
5.8.1 Condición Resolutoria.

El Código Civil salvadoreño en su Art. 1360 regula lo siguiente:
“En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no

cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la

resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de
perjuicios en uno u otro caso”.
Ahora bien, un aspecto controversial de la maternidad subrogada son los

problemas que pueden derivar del incumplimiento de las obligaciones
contractuales, tales como269:
a) Que la mujer gestante desee quedarse con el niño.
b) Que antes del nacimiento se detecte en el niño alguna anormalidad y se

solicite aborto terapéutico, negándose a ello la madre gestante. (En este punto
269
Cristóbal Antonio Santander, “El Contrato de maternidad subrogada o de alquiler: ¿Ejercicio
Legítimo del derecho a procrear o atentado a la dignidad?” (tesis para optar al grado de
Licenciado, Universidad Alberto Hurtado, 2012), 18.
193
es de aclarar que esta opción no sería válida debido a que, en la legislación
salvadoreña, el aborto es ilegal y está penado según el artículo 133 del Código
Penal).
c) Que ni la mujer gestante, ni quien solicitó el inicio del proceso quieran

quedarse con el niño, por adolecer, por ejemplo, de taras 270.
d) Que como consecuencia del parto la gestante muera o contraiga una

enfermedad grave.
e) Si la gestante cede al hijo y ello le produce daños psicológicos de

importancia.
f) Si el hijo reivindica su origen genético y obstétrico.
g) ¿Que sucede si la pareja solicitante se divorcia o muere durante el periodo

de embarazo? o si la mujer gestante está casada o forma pareja estable,
¿debe contar con el consentimiento de su cónyuge o pareja antes de
someterse a la subrogación de útero?
270
Defecto físico o psíquico generalmente hereditario.
194
h) Que lo contratado por la pareja comitente sea sólo un niño y que fruto del
proceso gestacional resulten dos criaturas271.
i) ¿Quiénes serían los beneficiarios del permiso postnatal? ¿Surgen dudas

acerca de si sólo le corresponde a la madre gestante o también a la madre
subrogante, o bien por partes iguales?
j) Desde el ámbito del Derecho Internacional Privado, ¿Tiene validez la

inscripción en el Registro Nacional de las Personas Naturales del niño/a nacido
en el extranjero mediante un contrato de maternidad subrogada? (si es que
ese fuera el caso y la pareja decide llevarlo a cabo en otro país); ¿Está
obligado dicho organismo a inscribir la certificación de partida de nacimiento,
en virtud del principio del interés superior del niño y el derecho a la identidad
del menor?
En consecuencia, resulta claro que del contrato de maternidad subrogada

pueden derivar problemas motivados dada la naturaleza de la convención. En
otras palabras, estas eventuales situaciones invitan a evaluar si con la
271
En este sentido, es dable señalar un caso que tuvo lugar en Estados Unidos donde se
acordó un contrato de maternidad subrogada entre una pareja estadounidense y una británica
llamada Helen Beasley a la cual se le implantó un ovulo fecundado con el esperma del varón
de la pareja, acordando pagarle a Helen 19.000 dólares. En el mismo contrato se contempló
una cláusula donde se estipuló una reducción selectiva en caso de producirse un embarazo
múltiple.
Así las cosas, la madre gestante quedó embarazada de gemelos, comunicándolo a la pareja
contratante que ante esta situación solicitó que está se deshiciera de uno de los fetos al final
de la decimotercera semana, amenazando con no pagar sus obligaciones comerciales, si ello
se incumplía. Finalmente, Helen, la madre gestante, decide dar a luz a ambos y no
entregárselos a la pareja comitente. Véase en Souto, Beatriz. Dilemas Éticos sobre la
Reproducción Humana. La Gestación de Sustitución. Proyecto de Investigación “Bioética y
Derechos Humanos”, (Universidad Complutense de Madrid, 8 de diciembre de 2006) 189.
195
celebración de un contrato de estas características, se ejerce un derecho o se
atenta contra la dignidad.272
En caso de que el contrato de maternidad subrogada se incumpla por alguna

de las partes, queda a salvo el derecho de pedir indemnización por el
incumplimiento del contrato y por los daños y perjuicios causados.
Puede ocurrir que la mujer gestante se niegue a entregar a la criatura a los

padres biológicos o contratantes ya sea porque fue ella quien donó los óvulos
y por ende es la madre biológica del niño/a y porque desarrolla un afecto hacia
el bebé que crece en su vientre y al cual dará a luz; así también, puede ocurrir
que sean los padres biológicos o solicitantes los que se nieguen a recibir a la
criatura y quieran deshacer cualquier compromiso relacionado con esta ya sea
porque el bebé nació con alguna enfermedad o malformación o porque
simplemente no quieren asumir la responsabilidad que conlleva; en este tipo
de situación, será un juzgado el que decida sobre la responsabilidad de cada
una de las partes y el que se asegure de que se le dé fiel cumplimiento al
contrato.
En la jurisprudencia de Estados Unidos nos encontramos con múltiples

supuestos relacionados con incumplimientos de contratos de maternidad
subrogada, el caso más conocido es el llamado comúnmente “Baby M” que
tuvo lugar en 1986 en New Jersey; en dicho caso, el acaudalado matrimonio
Stern a través del “Infertility Center for New York” contrataron con una mujer
272
Cristóbal Santander, “El Contrato de maternidad subrogada o de alquiler: ¿Ejercicio
Legítimo del derecho a procrear o atentado a la dignidad?”, 19.
196
casada, un contrato de maternidad subrogada para la gestación en útero
ajeno, quien fue además, la que aportó el óvulo para la fecundación; fruto de
esta gestación nació una niña, tras producirse el nacimiento de ésta, la
gestante se negó a ceder la custodia alegando que no podía desprenderse de
la criatura, por lo que los padres contratantes, iniciaron un proceso judicial. El
juez de primera instancia determinó que el contrato era válido y entregó la
custodia al matrimonio Stern, pero la madre gestante apeló al Tribunal
Supremo del Estado de New Jersey que revocó el fallo de primera instancia y
declaró la nulidad del contrato al no constatar que se había prestado un
consentimiento válido por la madre gestante; no obstante, en aplicación a la
teoría del interés superior del menor, valoró cual era la opción que mejor
protegía los intereses de la niña y respetó la custodia a favor de la pareja
solicitante por considerar que le podían proporcionar una mejor calidad de
vida, cediendo los derechos de visita a favor de la madre gestante.
5.9 Homologación.
La homologación es el control jurisdiccional que hace el Juez sobre un acuerdo
que las partes procesales han alcanzado, y si este no es conforme a derecho,
se negará el mismo teniendo que presentar uno nuevo o pudiendo el Juzgador
modificarlo, todo bajo el respeto de las garantías jurisdiccionales, entonces
dictara una sentencia homologatoria del acuerdo.273
En el ámbito jurídico, homologar es un acto administrativo del juez o la

autoridad competente en el cual debe de confirmar actos, convenios, y
273
Karín Armando Batres Ángel “Los límites de la ejecución forzosa regulada en el Código
Procesal Civil y Mercantil” (tesis para optar al grado de licenciatura, Universidad de El
Salvador, 2012), 155.
197
sentencias para hacerlos firmes, luego de contrastrar su legalidad a la luz del
Derecho Constitucional y los principios generales del derecho, a fin de evitar
que una de las partes se imponga sobre otra, tratando de lograr un equilibrio
en sus intereses.
5.9.1 Homologación según marco internacional

En materia de maternidad subrogada, en países como Argentina, México y
Estados Unidos, se regula la existencia de un ente encargado de tramitar este
tipo de procedimientos o de autorizar previo evaluaciones y dictámenes,
centros clínicos que estén autorizados para llevarlo a cabo, intervenir de forma
directa en su realización, decidir si procede o no realizar en una mujer la
reproducción asistida que conlleva la subrogación.
Y como algo opcional si las partes lo consideran necesario y como un filtro o

final contralor, la intervención de un juez de familia quien finalmente decida si
homologa y aprueba todo el tramite llevado a cabo en la entidad administrativa
encargada de subrogaciones, a manera de que se constate que sea cual fuere
la forma de llevarlo a cabo, no es por negocio que se realiza y se garantiza la
vida e integridad tanto de la mujer que prestara su vientre como del futuro ser
humano que se pretende traer a esta vida.274
También en las formas de dirimir conflictos, toda disputa resultante de un

contrato de maternidad subrogada deberá en primer término ser resuelta por
las partes involucradas y de no llegar a ningún acuerdo (preferiblemente
274
Noelia Guerrero, “Problemática de la maternidad subrogada en la legislación nacional”
(tesis para optar al título de abogado, Universidad Abierta Interamericana, 2015), 112.
198
notarial), se sujetarán a la decisión que imponga el juez. El cual, en este caso
tendrá que ser competente el del ramo de familia, esté habrá de tomar muy en
cuenta la intención y deseo inicial del negocio en combinación con el aporte
genético, la declaración de voluntad de las partes y otras circunstancias de
riesgo.
En todo caso el Estado velará por los intereses del niño o la niña, producto de
dicha práctica y protegerlo o protegerla pese a cualquier conflicto, el juez
deberá tomar en cuenta como la validez del negocio jurídico, el consentimiento
prestado, la intención de las partes y sobre todo hacer cumplir el contrato
respetando fielmente el principio de cumplimiento de buena fe de las partes,
habiendo firmado el contrato para cumplirse, será una tarea difícil para el juez,
pero podrá y deberá auxiliarse de expertos no solo en bioética, genética y la
ciencia de la medicina sino en peritos, ya sean psiquiatras o psicólogos y sobre
todo bajo la estricta observancia de protección a la vida humana, la familia y
el bien común.
5.9.2. La Homologación por Autoridad Judicial, una aproximación a la realidad

salvadoreña
En el contrato de maternidad subrogada, como ya se ha expresado
anteriormente, el consentimiento juega un papel trascendental ya que sin éste
el contrato en cuestión no podría celebrarse o caería en un ilícito al poseer
algún vicio; es por ello, que el consentimiento además de ser expresado por
las partes que contratan, también debe ser homologado por una autoridad
judicial que corrobore y se asegure que el contrato que se celebrará, está
dentro de la ley y que no vulnera los derechos tanto de la pareja solicitante
199
como de la madre subrogada y eventualmente de la criatura que esta por
nacer.
La postura indicada en el parrafo anterior se considera la más acertada,

tomando como simil lo relativo al proceso de divorcio de mutuo consentimiento,
en el cual luego de firmar un convenio que busca extingir la relación jurídica
matrimonial, para producir efectos entre las partes éste debe pasar por
homologación judicial a fin de que el Juez en la medida de lo posible evite que
una de las partes se imponga sobre la otra.
En el caso de la maternidad subrogada la homolagación del acuerdo que se

pretende establecer como requisito sine quan non tiene por finalidad: 1)
proteger a la madre gestante que no se convierta en un mero objeto o que su
vientre se reduzca a una cosa mercantil que este en el comercio; 2) que los
padres de intención no se vean burlados o estafados por las madres gestantes
al no entregar a niño o niña engendrado luego del parto o protegerlos en el
tiempo que dure el proceso de gestación; 3) Que el juez verifique el
consentimiento de las partes al procedimiento de gestación y evitar asi vicios
del consentimientos o nulidades contractuales que puedieran existir; y 4) que
el juez vele por el interes superior del menor y autorice la realización del
proceso una vez homologado el acuerdo, para que luego de la entrega se
puedan realizar los asentamientos respectivos.
A continuación, se menciona una serie de pasos y requisitos que se deben

cumplir para realizar la homologación judicial:
200
PASO 1: Un profesional médico capacitado es el que se encarga de examinar
a la pareja que contrata y asegurarse que están verdaderamente
imposibilitados para procrear por sí mismos, asimismo, dicho médico se
asegura de que la mujer que llevará a cabo la gestación esté en perfecta salud
tanto física como mental para realizar el procedimiento y que el embarazo no
será un riesgo para su salud y aún más para su vida, todo lo cual deberá
acreditarse en la solicitud de homologación del contrato a través de
dictámenes médicos.
PASO 2: Una vez se tenga el consentimiento del médico o centro médico que
estará a cargo de realizar el procedimiento mediante la técnica de
reproducción asistida que convenga, se debe firmar el contrato entre las
partes: padres de intención, madre gestante y centro asistencial donde se
seguirá el procedimiento, para luego llevar el contrato a una autoridad judicial
que será la encargada de la homologación de éste para que pueda llevarse a
cabo el procedimiento médico. Ahora bien, la solicitud de homologación
deberá cumplir con ciertos requisitos:
 El contrato deberá realizarse en escritura pública, para brindar más

seguridades a las partes a través de la intervención de un notario.
 El poder con el que se acredite a los abogados que se encargarán de las

diligencias deberá ser un Poder General con cláusula Especial.
201
 Se deberán anexar todos aquellos documentos que sirvan como prueba
para sustentar al contrato tales como: certificaciones de partidas de
nacimiento de las partes; exámenes médicos tanto de la pareja solicitante
en los que conste que no son capaces de concebir por sus propios medios,
así como los de la mujer que llevará a cabo la gestación para probar que
se encuentra en perfecto estado de salud para poder llevar a cabo el
proceso de gestación.
 Se deberá anexar el testimonio del contrato celebrado para que el juez

examine su contenido, y en caso de considerar que alguna o algunas
cláusulas son gravosas para una o todas las partes hará las modificaciones
que considere convenientes las cuales serán plasmadas en la sentencia
de homologación.
 Se deberá anexar, además, una declaración jurada de la mujer que llevará

a cabo la gestación en la cual manifieste que no ha tenido más de dos
procesos de gestación por medio de contratos de maternidad subrogada,
también los documentos y datos pertinentes sobre el centro médico que
realizará la fecundación por medio de la técnica de reproducción asistida
que más convenga.
PASO 3: Realizado lo anterior, al ser una Diligencia de Jurisdicción Voluntaria

se celebrará una única audiencia en la cual deberán estar presentes las partes
así como sus apoderados legales, no pudiendo faltar la presencia personal de
las partes intervinientes en el contrato, ya que de lo contrario, se deberá
reprogramar dicha audiencia, en ésta, el juez de familia analizará todas las
202
pruebas presentadas y valorará la opinión de cada una de las partes con lo
cual, tomará la decisión de si es procedente o no homologar el contrato,
teniendo incluso el juez la potestad de ordenar exámenes para mejor proveer
al equipo multidisciplinario adscrito a los juzgados de familia.
Se establece, como necesario, para que un juez homologue el acuerdo

gestacional se lleve a cabo una diligencia de jurisdicción voluntaria con reglas
propias que finaliza con una autorización judicial, en la cual deberán
respetarse ciertos requisitos, entre ellos los más importantes:275
 Que se tenga en cuenta el interés superior del niño
 Que la gestante tenga plena capacidad, buena salud física y psíquica
 Que el o los comitentes posean imposibilidad de concebir o de llevar un

embarazo a término.
 Que la gestante haya dado a luz por lo menos a un hijo propio y que no se
haya sometido a un proceso de gestación por sustitución más de dos
veces.
Todos estos requisitos contribuyen a tener certeza de que la mujer que presta
su propio cuerpo lo haga libremente y que este recurso tan debatido no sea
usado como un mero capricho sino como una alternativa. 276 Es de aclarar,
275
Ibíd. 30.
276
Ibíd. 31.
203
que los médicos que llevarán a cabo el procedimiento de implantación no
podrán proceder si no se tiene la autorización judicial con anterioridad.
PASO 4: Una vez homologado el contrato de maternidad subrogada, las partes

podrán llevarlo a cabo, no siendo necesario un control por parte del juez que
homologó dicho contrato ya que, de existir incumplimiento sobre éste, lo que
se debe hacer es dirimir los conflictos en un juzgado de lo civil si son aspectos
propios del contrato, tales como vicios de consentimiento o la posibilidad de
nulidades civiles ; si son aspectos relacionados a la filiación o a los alimentos
por ejemplo, el que deberá dirimir el conflicto es el juzgado que se encargó de
la homologación del contrato, es decir un juez de familia o de la niñez y
adolescencia.
En el caso de los municipios en los cuales no se cuente con un juzgado de

familia para conocer sobre el asunto, los interesados podrán presentar la
solicitud en cualquier juzgado de familia del país , al ser esta una Diligencia de
Jurisdicción Voluntaria, debiendo de tener en claro que siempre se deberá
velar por la seguridad jurídica y la protección de la identidad de las partes así
como del menor; una vez se tenga la homologación del contrato, las partes
podrán iniciar el procedimiento de fecundación con la mujer gestante y darle
vida al contrato en el centro asistencial correspondiente.
5.10 Filiación de los hijos nacidos mediante la Maternidad Subrogada

La utilización de técnicas de reproducción asistida produce un
desmembramiento de la maternidad, paternidad, y por ende un conflicto al
momento de establecer la filiación, situación que no ocurre cuando la
procreación es producto del acto sexual, sin intervenciones extrañas.
204
Como resultado de los avances científicos, maternidad y paternidad dejan de
considerarse una relación de filiación basada en un puro reduccionismo
genetista o biológico; por el contrario, se impone el establecimiento de una
realidad no genética sino socio afectiva determinada por la aportación del
elemento volitivo: la voluntad procreacional.277
En la Maternidad Subrogada, la voluntad de los padres es exteriorizada antes

de la gestación, mediante la manifestación del consentimiento legalmente
requerido para dichos procedimientos. Es decir, es la voluntad procreacional
manifestada, la que posibilita su gestación, la determinada concepción, ya que,
la voluntad de ser padres incluso es más fuerte que la que se produce
naturalmente, porque el deseo de crear un nuevo ser concurre antes de que
ni siquiera exista la posibilidad de engendrar un nuevo ser.278
Existen algunos aspectos relativos a la filiación del niño o la niña que nacen
bajo la figura de la maternidad subrogada, como el tipo de filiación, el medio a
través del cual se determina la filiación y la persona o las personas sobre las
cuales se determina la filiación.279
La filiación es el medio legal para identificar a los padres, quienes serán los
titulares de la autoridad parental, por lo que se les atribuyen derechos y
deberes correspondientes a la misma, es decir que no puede ser utilizada para
discriminar o crear cierto privilegio entre los hijos. La atribución de derechos y
277
278
Ibíd. 17.
279
Andrea Carolina Yánez Morales, “Propuesta de Modelo de Contrato de Maternidad
Subrogada elaborado según los principios de la legislación civil ecuatoriana”, 28.
205
deberes es para cada hijo, producto de un vínculo jurídico de filiación, la única
forma de mostrar los derechos y deberes del hijo frente a sus progenitores es
determinar legalmente la relación entre ellos.280
Con base en el principio de veracidad biológica, se logra determinar la filiación,

si por alguna razón la madre gestante rechaza la maternidad que es atribuida
para sí, sería muy posible permitir que la madre genética se convirtiera en
madre legal. En la maternidad subrogada, la condición de madre estaría
determinada a favor de la madre gestante y de la madre genética.281
Es de suma importancia conocer la diversificación de las “funciones” maternas,

ya que resultaría efectivo para determinar la filiación de estos niños puesto que
se identifican tres “tipos” de madres: la madre que aporta el material genético
(maternidad genética); la madre que gesta y da a luz al nacido (maternidad de
gestación) y; la madre legal (maternidad jurídica). Evitaría así conflictos en el
momento de inscribir al niño nacido por gestación por sustitución en el Registro
del Estado Familiar, ya que estarían bien determinadas las distintas
maternidades.282
5.11 Efectos que resultan de la incorporación de la maternidad subrogada a

otras leyes:
Toda institución jurídica que se reconozca como tal con todas las formas y
medios para materializarla posibilitando a los individuos hacer uso de ella,
280
Ibíd. 24.
281
C. Morán de Vicenzi, El Concepto de Filiación en la Fecundación Artificial (Lima: ARA,
2005), 191.
282
Rubio Sanchis, “Gestación por sustitución”, 50.
206
generará inmediatos y futuros efectos en la esfera de lo legal, es por ello que,
se considera oportuno hacer una breve exposición de los principales efectos
que generaría el desarrollo de la institución de la maternidad subrograda en
caso de retomarse su concepción por parte del Legislador, para tener una
noción de que tanto de la institución como de la forma de su aplicación.
5.11.1 Efectos Registrales:

El legislador debe determinar la conveniencia o no de que, en el Registro del
Estado Familiar de las Alcaldías o en el Registro Nacional de las Personas
Naturales, aparezcan datos sobre la madre subrogada o bien, de donadores
de gametos. Aunque se está de acuerdo en que se debe respetar cierto grado
de confidencialidad en cuanto a los elementos subjetivos de la subrogación
maternal y respetarse la libre disposición o acto de liberalidad y despojo que
todo donador hace, por razones médico-hereditarias y por considerar que todo
ser humano tiene el derecho a conocer su origen, debe existir algún registro
de carácter especial ya sea médico, notarial o estatal en el que se asienten
estos acontecimientos.
La información relativa al procedimiento de gestación subrogada, en cuanto al

origen de la madre gestante se puede o no confesar al niño que nazca
producto de una subrogación, pero al llegar a una edad adulta tendría todo el
derecho de saber cualquier tipo de información de su origen, por ello la misma
debe constar en libros o documentos estateles confidenciales para cualquier
persona, ya que al hacer constar toda esa información, resultara muy
elemental para dirimir conflictos de filiación, patria potestad, demandas futuras,
determinar el médico que practicó la fecundación y la inseminación, por citar
algunos ejemplos. Ahora bien, al incluir los nombres de los donadores de
207
gametos no es recomendable pues no tendría efectos positivos sino lo
contrario pues, se estaría desmotivando la finalidad de todo donador, que lo
que desea es ayudar al prójimo, discreción y su privacidad, por lo que hacer
constar su nombre vendría a causar un desanimo en este sentido.
5.11.2 De nacionalidad:
Esto resulta ser un tanto específico y hasta muy extenso, en virtud de que se
parte desde la premisa en que no toda subrogación se realizará de modo
tradicional o normal, ya que si una pareja extranjera, si se llegase a permitir,
solicita a una madre subrogada salvadoreña conciba a un ser humano por
ellos, se estaría ante la situación en la cual, se debe establecer en donde
nacerá el menor y que nacionalidad debe adquirir, de la misma forma aunque
se tratare de una pareja salvadoreña y que desee practicar la inyección del
gameto en el útero de la mujer en el extranjero por confiar más en médicos
internacionales.
Entonces qué nacionalidad se le otorgara al futuro menor, la del lugar en donde

se realizó la concepción, en donde se firmó el contrato o donde se dará el
alumbramiento. Estas y muchas más interrogantes son las que surgen al
pensar en cada uno de los efectos que esto conllevara, de momento se sugiere
dar la nacionalidad del lugar en donde nazca el bebe.283
5.11.3 Autoridad parental

Es necesario definir a quién se le va a conferir la autoridad parental del niño
subrogado. Aquí nuevamente se debe resaltar que se requiere legislar en favor
283
208
del parentesco genético en combinación con el deseo inicial, pero en función
del mejor interés del bebé.
En las legislaciones que muestran un avance significativo en esta materia le

confieren la autoridad parental a los padres que solicitaron se practicará este
procedimiento médico, ya que es la principal finalidad que se tenga un hijo a
través de esta modalidad y por ende ser entregado al momento de su
alumbramiento, teniendo desde un principio tomar como su hijo al nacido y por
ende que la ley les otorgue la Autoridad parental única y definitivamente a los
padres solicitantes, ya que si la mujer gestante respeta y cumple lo convenido
en el contrato de nada le servirá reclamar la patria potestad sobre el recién
nacido, diferente es que se arrepienta en el transcurso del embarazo y por
consiguiente reclame el derecho a la potestad de educarlo, criarlo y de los
demás derechos que engendra ser padre de un menor.284
5.11.4 De sucesión hereditaria:

Este es uno de los temas que desencadena cierta problemática ya que surge
la interrogante ¿el menor que nace bajo la figura de la maternidad subrogada
hereda, solo de los padres solicitantes o también de la madre subrogada?,
existen diversas posturas al respecto, hay quienes establecen que solo deben
heredar de los padres que solicitaron la subrogación, otros en cambio, afirman
que por existir parentesco consanguíneo también herede legalmente de la
madre subrogada, ya que aunque no se desee que se sepa que ella fue quien
284
Ibíd. 120.
209
lo dio a luz, es innegable para el derecho el hecho mismo que guarda con
aquella, un parentesco directo que difícilmente se podría contradecir. 285
Por otro lado, existe la postura en la doctrina que asemeja esta institución a la
adopción, para hacer notar que el niño subrogado, de manera similar al niño
adoptado, tenga herencia recíproca con los padres prospectivos, y herencia
unilateral, de madre subrogada y donadores de gametos cuando éstos así los
dispongan expresamente. Es considerable desechar esta última opción, para
solamente abrazar la postura de que exista la posibilidad de herencia tanto
con los padres solicitantes como con la madre subrogada por privilegiar el
parentesco irrefutable que guarda con ésta.
Desde el punto de vista contractual del país, la doctrina salvadoreña considera

al contrato de maternidad subrogada como nulo de nulidad absoluta, ya que el
artículo 1552 del Código Civil establece que:
“La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por
la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el
valor de ciertos actos o contratos, en consideración a la naturaleza de ellos, y
no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son
nulidades absolutas (…)”.
En la maternidad subrogada por sustitución existe un acto de disposición del

propio cuerpo, la madre sustituta da su útero para que en él sea implantado
285
Ibíd. 121.
210
un embrión, este acto no puede ser nunca calificado como un contrato, ya que
para nuestro país el cuerpo humano está fuera del comercio. Por regla general
en estos contratos el consentimiento del sujeto priva de ilicitud el acto, siempre
que con ese acto no se vulnere ni la ley ni la moral.
Art. 988.- Son llamados a la sucesión intestada: 1º Los hijos, el padre, la

madre y el cónyuge, y en su caso el conviviente sobreviviente; 2º Los abuelos
y demás ascendientes; los nietos y el padre que haya reconocido
voluntariamente a su hijo; 3º Los hermanos; 4º Los sobrinos; 5º Los tíos; 6º
Los primos hermanos; y, 7º La Universidad de El Salvador y los hospitales.
Con referencia a éste artículo, el hijo que nace dentro de ésta figura tiene
derechos patrimoniales sobre los bienes de los padres entre otros, y
perfectamente podría acceder a la sucesión intestada en el caso de que alguno
de los padres fallezca, estando este en primer lugar para poder acceder a la
sucesión; tomando la figura de la sucesión intestada ya que en el caso de que
haya testamento, el causante puede dejar sus bienes a cualquier persona, sea
ésta hijo o no, familiar o no.
Art. 969.- Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios: 1º

El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto o ha
intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dejó perecer pudiendo
salvarla; 2º El que cometió un hecho que la ley castiga como delito contra la
vida, el honor o los bienes de la persona de cuya sucesión se trata, o de su
cónyuge o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes legítimos, con
tal que el delito se pruebe por sentencia ejecutoriada; 3º El cónyuge o
consanguíneo dentro del cuarto grado inclusive, que en el estado de
211
enajenación mental o de indigencia de la persona de cuya sucesión se trata,
no la socorrió pudiendo; 4º El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición
testamentaria del difunto, o le impidió testar, o variar el testamento; 5º El que
dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto;
presumiéndose dolo por el mero hecho de la detención u ocultación.
En el numeral 2° de este artículo puede existir el hecho de la falsedad de

declarar la existencia de un hijo que no lo era del causante, esto con el único
motivo de poder cobrar la herencia, esto se relaciona con el artículo 1186 del
mismo Código Civil en el cual se muestra la situación de probar la calidad de
mejor heredero, con lo cual además de esto se tendría que realizar un proceso
de Impugnación del Reconocimiento de Paternidad en los juzgados de familia
si es el caso de que se ha comprobado que la persona no es un legítimo hijo
del causante.
Art. 1139.- Si el asignatario fuere descendiente legítimo del testador, los

descendientes legítimos del asignatario no por eso se entenderán sustituidos
a éste; salvo que el testador haya expresado voluntad contraria.
Siempre tomando en cuenta los derechos patrimoniales del hijo nacido bajo
esta figura, sería un descendiente legítimo del causante y por lo tanto éste, así
como sus descendientes pueden acceder a la herencia.
212
CAPÍTULO VI:
BASES PARA LA CREACION DE UNA LEY ESPECIAL
REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE MATERNIDAD
SUBROGADA.
En el presente capitulo ha desarrollar, se dará a conocer las bases para

propuesta de ley que se considera debería de ser aplicada en El Salvador
respecto al contrato de maternidad subrogada iniciando primeramente con la
regularización que debe existir en cuanto a las técnicas de reproducción
asistida; asimismo, la estructura que debe contener la Propuesta de ley
concerniente a la regulación de los contratos de maternidad subrogada, la cual
se presentaría a la Asamblea Legislativa e incluirá todos los aspectos
necesarios que se deben prescribir para la protección de las partes que
intervienen, de los niños/as que nacerán y de la figura en sí para que ésta no
sea vista como una forma de negocio o explotación hacia la mujer.
Es necesario realizar una propuesta para que sea considerada y presentada

como un Proyecto de Ley ante la Asamblea Legislativa, en donde se regule la
maternidad subrogada, ya que debido a la creciente importancia de la voluntad
procreacional surge el desarrollo de las técnicas de reproducción asistida.
La propuesta tiene por objeto establecer normas y garantías para la protección

de las partes involucradas en el instrumento contractual de la maternidad
subrogada, así como proteger la dignidad y el interés superior del niño y la
niña que nace por medio de esta práctica. La necesidad de reglamentar esta
213
práctica responde a una necesidad social que reclama el uso de las Técnicas
de Reproducción Humana Asistida.
De igual forma, se mencionan los requisitos para las mujeres que desean
participar del procedimiento médico, es decir, que desean ser madres
portadoras, como, por ejemplo, haber tenido un hijo, complementar una
evaluación médica y mental, estar asesorada por un abogado en cuanto a los
términos del instrumento de subrogación, debe haber obtenido una póliza de
seguro médico, ser mayor de edad. También se establece requisitos para los
padres subrogados ellos son: haber aportado material genético (en caso de
matrimonio uno de ellos al menos), certificado donde conste su insuficiencia
reproductiva, deben estar asesorados por un abogado.
En cuanto al instrumento donde constan las obligaciones, garantías y

derechos de las partes, se denomina “Contrato de Maternidad Subrogada”, el
mismo debe ser redactado por escrito y en el mismo debe constar que sean
cumplidos todos los requisitos anteriormente mencionados. En caso de que la
madre portadora o los padres subrogados sean casados, el cónyuge debe
prestar su consentimiento. Las partes deben tener un asesoramiento legal en
todo el proceso. Por medio de escritura pública las partes deben contar que
están informadas sobre todos los términos de instrumento de subrogación.
Con la propuesta a abordar se proyecta la creación de una “Agencia Pública

de Maternidad Subrogada”, con las funciones que le corresponderían como un
ente contralor de las instituciones Públicas o Privadas que lleven a cabo el
procedimiento. Se prevé un registro de madres gestantes y de instrumentos
214
de maternidad subrogada celebrado entre particulares y se detallan los
requisitos del Instrumento que formaliza convenio entre la madre gestante y
los padres subrogados.
También es necesario regular tanto aspectos generales como especiales, tales

como crear la figura contractual de la maternidad subrogada, los requisitos y
elementos que deben de concurrir para considerársele licita y exigible, las
partes que intervienen en la maternidad subrogada, las calidades que
estrictamente deben cumplir las personas que deseen participar en él, los
derechos y obligaciones que emanan de ella, las modalidades en las cuales
se puede llevar a cabo, este punto es muy importante ya que en muchos
países se ha prohibido la forma onerosa, lo cual no parece del todo atinado ya
que, decir que sea remunerada no quiere decir que por esto se convierta en
un negocio o se permita que se comercialice su realización, aceptar y permitir
que al momento de darse puede acaecer gratuitamente por la persona que así
lo desee o recibir cierta compensación en concepto de agradecimiento.
A continuación, con esta propuesta, se realizará una breve explicación de los

conceptos que deben ser entendidos, así como de la estructura que debe
contener el Proyecto de Ley.
6.1. Conceptualización:
6.1.1 Regulación de las técnicas de reproducción asistida.
Con lo dicho en capítulos anteriores el lector puede tener una idea más clara
sobre las Técnicas de Reproducción Asistida (TRHA), con el fin de profundizar
sobre la problemática de la “Maternidad Subrogada” y la posibilidad de
215
incorporar dicha práctica en forma legal en nuestro país. Las Técnicas de
Reproducción Asistida, se presentan para contrarrestar, la imposibilidad de
concebir naturalmente, es decir, como una solución ante los problemas de
infertilidad, es la asistencia médica al servicio de la salud reproductiva. Es
importante recordar que existe un vacío legal con respecto a esta práctica.
Es por esa razón, que se debe considerar su regulación en donde se

establezca el acceso a los procedimientos de reproducción asistida, cuya
autoridad de aplicación será el Ministerio de Salud, que deberá arbitrar las
medidas necesarias para asegurar el derecho al acceso igualitario de todos
los beneficiarios a las prácticas normadas. También deberá publicar la lista de
centros de referencia públicos y privados habilitados, distribuidos en todo el
territorio nacional con miras a facilitar el acceso de la población a las mismas
y efectuar campañas de información a fin de promover los cuidados de la
fertilidad en mujeres y hombres.
6.1.1.1 Condiciones personales de la aplicación de las técnicas de

reproducción asistida:
- Donantes de gametos.
En este apartado se considera “donador” a la persona que dispone de sus

gametos, óvulos o semen, en favor de otra a fin de que se realice una
fecundación artificial.
216
En este sentido, el consentimiento del donante tiene que abarcar el conjunto
de acciones que confluyen en la fecundación, es decir, aceptar que le sean
extraídos los gametos, si esto se hace por los padres que solicitan la
maternidad subrogada, no conlleva mayores responsabilidades, más que
tener el pleno conocimiento que están aportando material biológico para la
creación de un ser humano, en sentido contrario, si son donadores ajenos al
procedimiento de subrogación, en la mayoría de países, como lo debe de ser
en El Salvador, lo hacen de forma confidencial, renunciando expresamente en
que útero se utilizaran y por ende a conocer todo sobre el nacimiento de un
menor por motivo de su donación, conllevando en su extremo renunciar a toda
demanda de filiación.
6.1.1.2 Centros Médicos donde se practiquen las técnicas de reproducción

asistida.
En la actualidad, la procreación asistida y en especial la subrogada es un

recurso de la tecnología médica utilizado con frecuencia, se reconoce por
ayudar a salvar los problemas de infertilidad con mucha eficacia. El mundo
entero registra ya miles de niños y niñas nacidos de la utilización de estas
técnicas en circunstancias de diversa índole.
El médico o la institución manifiestan su voluntad para la realización de las

técnicas de procreación asistida por medio del consentimiento requerido para
la celebración del contrato de prestación de servicios profesionales, integrado
entre paciente y médico. A través del contrato, el centro médico queda
autorizado para realizar todas las actividades necesarias para lograr la
fecundación de una mujer, que será la madre sustituta siempre que se
manejen en el marco de licitud que se permite a la actividad terapéutica. En
217
cambio, la responsabilidad se torna más compleja porque abarca varios
momentos que comprenden desde el secreto profesional hasta la
responsabilidad profesional.286
La responsabilidad del personal médico también abarca la pericia en la

práctica profesional en el ámbito civil, responsabilidad contractual; y en el
ámbito penal, si se llegare a incurrir en alguno de los ilícitos prescritos por las
normas. El equipo médico tiene que realizar sus intervenciones con la
diligencia necesaria para evitar que surjan patologías que puedan minar la
salud del nasciturus. En los debates sobre este tema en particular se enfocan
en dos puntos: la especificación que el daño injusto que el nasciturus puede
resentir por la inexacta realización de la concepción; y el nexo de causalidad
entre acción del personal médico y la consecuencia dañosa, en principio, al
fruto de la concepción misma, en este orden de ideas es como se debiese de
tomar en cuenta al momento de incorporarlo al ordenamiento jurídico
salvadoreño.
De esa forma se pueden identificar los derechos y obligaciones que debiesen

de recaer en dichos centros: el único derecho que tienen es el de cobrar sus
gastos y honorarios, siempre que no sea una subrogación ilícita, pudiendo ser
onerosa, pero estrictamente calificada y no convertirse en un mero negocio.
Están obligados a evaluar y revelar la condición de salud física y mental de las
partes en un arreglo de subrogación. También tienen la obligación de velar por
la salud de la madre y supervisar que la madre subrogada respete la salud del
286
218
nuevo ser, cuidando de su cuerpo, su alimentación, sus horas de descanso y
ejercitación.
6.2 Requisitos de las partes.

6.2.1 Los padres de intención o solicitantes.
Por lo general, se señala que los padres de intención deben cubrir toda una
serie de requisitos y exámenes antes de iniciar la práctica de la maternidad
subrogada. El consentimiento es indispensable para iniciar las actividades
médicas encaminadas a lograr la reproducción, y que entre las personas que
requieren manifestar expresamente su voluntad están los padres de intención.
Desde luego, de esta manifestación de voluntad deriva la aceptación de la
maternidad del ser así concebido. Mientras que no se externe la voluntad de
la mujer y a la vez no se cuente con la homologación por parte del respectivo
juez, ni el médico ni la institución podrán iniciar cualquier acción para inseminar
o para extraer óvulos, mucho menos implantar embriones o cualquier otra
actividad relacionada con la procreación asistida. El consentimiento del esposo
o compañero, en el caso de la mujer gestante, es también indispensable,
según los criterios más aceptados en el mundo.287
En este contexto, el esposo o compañero que consintió expresamente a que

su compañera o esposa fuera inseminada artificialmente con semen de otro
tiene la responsabilidad de asumir la paternidad inherente. De hecho, en un
eventual juicio de desconocimiento de la paternidad, el documento en donde
conste la expresión de la voluntad del inconforme será prueba para establecer
287
Ibíd. 103.
219
el vínculo de filiación. Desde luego, el conflicto puede ser posterior al parto y
el padre legal podría desconocer al recién nacido entonces.
Algunas legislaciones de muchos países, señalan que después del nacimiento,

el padre legal ratifica su consentimiento al reconocer al hijo nacido, en El
Salvador debe considerarse prestar el consentimiento y contar con la debida
homologación judicial del contrato antes de la fecundación y al momento de su
inscripción en el Registro del Estado Familiar, ratificar el deseo de reconocer
a ese hijo, precisamente porque en pareja se decidió realizar un procedimiento
de maternidad subrogada, en el caso de que solo el hombre aporto o solo la
mujer, ya que está claro que si ambos aportaron y solo lo fecundaron in vitro
en el vientre de otra mujer resultaría inútil discutir sobre la filiación.
Es necesario que la voluntad del marido o compañero de la madre conste en

escritura pública, ya que se trata de un instrumento que servirá como título de
determinación legal de la filiación y por su carácter de prueba plena, señalando
que se está en presencia de un reconocimiento previo del hijo. En cambio,
para la mujer sola basta con que se externe en documento privado ante el
médico o en la institución que practique la procreación asistida de maternidad
subrogativa.
Desde luego, un exceso de formalidades puede producir un efecto contrario al

deseado, por ello es conveniente el equilibrio entre la posible valoración de un
consentimiento expresado de manera tácita y los requisitos de elevarlo a
escritura pública. Entre ambos extremos, existen formas indubitables de
expresar la voluntad que, en su momento, deberán ser valoradas en beneficio
220
del interés superior del ser nacido a consecuencia de esa expresión de
voluntad.
Es de suma importancia de que, si se llega a regular en El Salvador, se debe

hacer constar el consentimiento como ya se mencionó anteriormente, en
escritura pública tanto para la mujer como para el hombre que solicitan como
pareja la maternidad subrogada haciendo constar desde allí la aceptación de
la filiación existente.
6.2.2 La madre subrogada.

Son muchos los derechos y obligaciones que debe tener la madre subrogada,
ya que se busca su protección, y por el papel tan importante que está llevando
a cabo, es importante resaltar algunos de ellos:
a) Derecho a exigir el reembolso de gastos efectuados durante el embarazo y

el alumbramiento, a menos de que ese dinero se haya pactado que no se
reembolsará sino se le entregará por adelantado o según lo vaya necesitando.
b) Derecho a ser remunerada por el o los padres prospectivos con al menos

un salario que cubra las necesidades básicas durante nueve meses y una
bonificación para los períodos pre y postnatal.
c) Obligación de tener seguro médico para estar protegida ante cualquier

problema. Y dentro de sus obligaciones principales estaría obligada a no
trabajar ni desempeñar actividades peligrosas.
221
d) Obligada a respetar la salud del nuevo ser cuidando de su cuerpo su
alimentación, sus horas de descanso y ejercitación. Esto incluye prohibición
de fumar, ingerir bebidas alcohólicas, drogas o medicamentos de cualquier tipo
no prescritas por su médico.
e) El más importante y lamentablemente punto de discordia, debe ser obligada

a entregar al niño luego del alumbramiento, ya sea por disposición legal o
dándole en adopción.
6.3 Bases para un Proyecto de Ley sobre Maternidad Subrogada.

6.3.1 Antecedentes:
Al discutirse la viabilidad y la positividad de regularse la maternidad subrogada
en el país, inmediatamente surgirá la interrogante que se convierte en un
obstáculo de como regularse y cuál es la forma o figura legal que se deberá
utilizar para su inserción en el ordenamiento legal, interrogante que debe ser
despejada previamente a la creación de la ley específica en la materia, para
prevenir cualquier inconstitucionalidad o efectos negativos.
La siguiente propuesta podría ser considerada como referente para el posible

Proyecto de Ley de Maternidad Subrogada, basada en los derechos
fundamentales de la persona y la dignidad humana, los cuales han sido
abordados y desarrollados en España, México y Argentina, también en el
estado de California en Estados Unidos, países donde se regula la figura de la
maternidad subrogada, así como de las técnicas de reproducción asistida.
222
Para conocer un poco más acerca de estas regulaciones se realizará una
breve descripción del contenido de cada una de ellas, ya que serán tomadas
en cuenta para realizar la propuesta que se desarrollará más adelante.
 México:
En la Ciudad de México, existe una iniciativa con proyecto de decreto que crea
la Ley de Maternidad Subrogada, aprobada por la Asamblea Legislativa el
treinta de noviembre del dos mil diez y enviada al Jefe de Gobierno para
eventuales observaciones, mismas que se remitieron el diecisiete de
septiembre del dos mil once a la Asamblea para su estudio. Una segunda
iniciativa, presentada en la pasada Legislatura de la Asamblea Legislativa y
que no pudo ser dictaminada por las comisiones a las que les fue turnada, fue
aprobada el ocho de diciembre del dos mil once y subió al pleno el veinte de
diciembre de ese año, y sigue pendiente su promulgación y publicación en la
Gaceta Oficial de la Ciudad de México.288
En el marco jurídico vigente, la Constitución Política Mexicana establece en su

artículo 4º, el derecho a planificar libre y responsablemente el número y
espaciamiento de los hijos, reconociendo los derechos reproductivos, de la
población mexicana, es decir, corresponde al Estado la asistencia a las
personas para garantizar su derecho a decidir libremente el número y
espaciamiento de hijas e hijos, lo que lleva implícito el reconocimiento a los
derechos reproductivos.289
288
Iniciativa con Proyecto de Decreto por el que se expide la Ley de Maternidad Subrogada
del Distrito Federal presentada por la Diputada Maricela Contreras Julián; Exposición de
motivos, Asamblea Legislativa del Distrito Federal. México, 2009. 3
289
. Ibíd.
223
Esta Iniciativa de Ley busca que se brinde certeza jurídica al derecho
consagrado en la Constitución para acceder a los Derechos Reproductivos,
entendidos estos como parte de los Derechos Humanos. Los legisladores, en
su actividad tienen la obligación de plasmar la realidad social en que viven.
Las mujeres que por una condición biológica se encuentran imposibilitadas de
llevar a término un embarazo, saben que este hecho se puede convertir en un
obstáculo que reduzca otros aspectos de su vida.
 Argentina:
En Argentina, en la provincia de Santa Fe, se ha presentado un proyecto de

ley en el 2011 que intenta regular la maternidad subrogada en el ámbito de su
provincia. Entre los fundamentos en los que se apoya dicho proyecto, se
menciona la necesidad de reglamentar esta práctica responde a una realidad
social en la que se deben establecer normas y garantías para la protección de
las partes involucradas en el instrumento de la maternidad subrogada. 290
En el cuerpo de ley menciona los requisitos para las mujeres que desean
participar del procedimiento, es decir que desean ser madres portadoras,
también establece requisitos para los padres subrogados. En cuanto al
instrumento donde constan las obligaciones, garantías y derechos de las
partes, el cual el diputado lo denomina como “Instrumento de Subrogación
Gestacional”, el mismo debe ser redactado por escrito y en él debe constar
todos los requisitos que deben poseer ambas partes. Además, por medio de
escritura pública las partes deben contar que están informadas sobre todos los
términos de instrumento de subrogación.
290
224
El diputado neuquino de la Concertación, Hugo Prieto, presentó un proyecto
de ley en el año 2011 sobre maternidad subrogada con el objetivo de que ésta
sea una práctica tendiente para superar la imposibilidad de procrear. Intenta
reglamentar el procedimiento para subrogar la maternidad, en todo el país,
mediante una ley de orden público. Proyecta la creación de una Agencia
Pública de Maternidad Subrogada, con las funciones que le corresponderían
como ente contralor de las instituciones Públicas o Privadas que lleven a cabo
el procedimiento. 291
Prevé un registro de madres gestante y de instrumentos de maternidad

subrogada celebrado entre particulares. Detalla los requisitos del Instrumento
que formaliza convenio entre la madre gestante y los padres subrogados. Lo
novedoso de este proyecto es que la madre gestante, no puede aportar
material genético. Más allá que parece ser un proyecto que contempla los
aspectos más importantes de la práctica de la maternidad subrogada, no
menciona nada a cerca de la gratuidad u onerosidad del convenio entre
partes.292
 Estados Unidos: California.
En Estados como California, hay leyes que protegen los derechos de los
futuros padres y que les permite obtener un juicio de paternidad antes del
nacimiento, lo que permitirá que sus nombres aparezcan en el certificado de
nacimiento original del niño.
291
Ibíd. 63.
292
Ibíd. 64.
225
California es uno de los pocos estados que acepta acuerdos de subrogación,
y aunque California no tiene un estatuto que se ocupa directamente del
proceso de subrogación, los tribunales del Estado han utilizado la ley de
paternidad uniforme de California con el propósito de interpretar una serie de
casos diferentes que se relacionan con este procedimiento.
La maternidad subrogada fue legalizada de facto en California a través de una

sentencia en 1993. Después las regulaciones se han ido limando a través de
litigios en los tribunales cuando surgían problemas. La ley estableció que el
contrato de subrogación se tiene que llevar hasta el final. Sean cuales sean
los sentimientos, nadie se puede echar atrás. El sistema se terminó de blindar
por completo con una ley de 2013 que básicamente venía a confirmar el
carácter de industria de esta práctica y la regulaba como un negocio más. En
otros sitios, el debate sobre la gestación subrogada sigue en un nivel ético. En
California no, el debate ético está superado. 293
La historia legislativa se llevó a cabo el 23 de septiembre de 2012, cuando el

Gobernador de California, Jerry Brown, firmó AB 1217294, un revolucionario
proyecto de ley que modifica el Código de Familia de California (Uniform
Parentage Act) en relación con acuerdos de maternidad subrogada. El
legislador de California Felipe Fuentes patrocinó el proyecto de ley que ha
293
https://www.sdfertility.com/es/aspectos-legales-de-la-maternidad-subrogada-en-estados-
unidos/ (Consultado el 15 de noviembre 2018).
294
http://www.leginfo.ca.gov/pub/11-12/bill/asm/ab_1201-
1250/ab_1217_bill_20120923_chaptered.pdf Enmienda completa. (Consultado el 15 de
noviembre 2018)
226
necesitado de dos años para aprobarse.295 Éstos son algunos aspectos
destacados de este nuevo proyecto de ley:
 Requiere la Madre Subrogada y de Los Padres Futuro(s) a ser

representadas por un abogado independiente.
 Se requiere la firma del Acuerdo de Subrogación ser notariado.
 No se permite la realización de la transferencia de embriones o que haya

tomado medicamentos antes del Acuerdo de Subrogación que se ejecuta.
Estos tres puntos importantes destinados a dar seguridad a todas las partes
implicadas. Primero, obliga a que la gestante y los futuros padres tengan
abogados distintos. Aunque tienen el mismo interés, se debe estar seguros de
que no hay coerción y de que la gestante entiende el contrato. Sus actividades
se van a ver restringidas y se tiene que sentir cómoda con el médico y con la
agencia. De la misma forma, que los padres entiendan que tienen obligaciones
pase lo que pase. Por ejemplo, si hay un aborto, tienen que respetar el acuerdo
igualmente. Al tener abogados distintos se evita que estos tomen partido.
El segundo punto importante es que la ley obliga a que esté todo firmado y
notariado antes de que empiece todo el proceso. Es importante que esté todo
295
https://www.europapress.es/economia/noticia-comunicado-california-legisla-igualdad-
paternal-traves-maternidad-alquiler-20121018120545.html (Consultado el 15 de noviembre
2018)
227
firmado antes de empezar a tomar la medicación para preparar el embarazo,
ya que es ahí cuando la mujer gestante empieza a alterar su cuerpo.
Por último, y quizá lo más interesante para los futuros clientes, la ley de
California permite obtener un mandato judicial que nombra padres del bebé
antes de que nazca. Es decir, durante el embarazo, un juez reconoce que de
acuerdo con el contrato firmado el padre del niño es el cliente y ya deja
ordenado cómo debe ser inscrito en la partida de nacimiento. Cuando nazca,
la paternidad legal está blindada.
Con todo lo establecido en la Ley de 2013, incluso si alguien decide ir por su

cuenta y contactar a una madre por un anuncio de internet sin trabajar con una
agencia, estará obligado a contratar dos abogados, un médico y seguramente
un psicólogo, que aplicarán sus estándares éticos al proceso.
En el caso de la filiación materna podría establecerse tanto a favor de la madre

gestante como de la madre solicitante o comitente. Por ello, el Tribunal
Superior de California estableció la maternidad respecto de la madre
comitente, puesto que fue ella y no la madre gestante quién decidió tener el
niño asumiendo todas las consecuencias, con independencia de que el
material genético pertenezca o no a la madre solicitante. El reconocimiento de
la filiación no es automático, requiere que la parte interesada inste el
procedimiento judicial regulado en la sección 7630 (f) del California Family
228
Code, que trata de dirigir la filiación que pueda derivar conforme con la
voluntad de las partes expresada en el acuerdo.296
Así pues, se trata de confirmar los derechos parentales y establecer la filiación

del nacido respecto de los dos miembros de la pareja comitente a partir de una
sentencia que declara la filiación a su favor. Quedando por tanto extinguida la
filiación que se pueda establecer de la madre gestante y de su marido, si
hubiera este. De esta manera la filiación del nacido pasaría a los padres o
individuo comitente.
6.3.2 Propuesta de Ley Especial Reguladora de los Contratos de Maternidad

Subrogada:
La propuesta se plantea en una estructura de seis títulos, doce capítulos y
disposiciones transitorias. (VER ANEXO 1)
6.3.2.1 Título Primero: Disposiciones Generales
Este título se refiere al objeto de la Ley y su ámbito de aplicación, las técnicas

de reproducción asistida, las autoridades encargadas de velar por su
cumplimiento y en caso de controversia o de aplicación supletoria, se
establece que serán los tribunales y las normas que regulan el Derecho Civil
en el caso de los aspectos patrimoniales (herencia, obligaciones y reglas
generales de los contratos, vicios del consentimiento y la nulidad) las normas
del Derecho de Familia en cuanto a la filiación, el derecho de alimentos y la
autoridad parental, en el país las que serán aplicables, si existiera duda.
296
Rubio Sanchis, “Gestación por Sustitución”, 73-75.
229
Se establece que la misma es de orden público y que tiene por objeto regular
los requisitos y formalidades para llevar a cabo la maternidad subrogada. Así
como que esta Ley se encuentra regida por los principios de dignidad humana,
interés superior del menor y que la familia es la base fundamental de la
sociedad. Esta Ley no tiene fines de lucro para las partes, es decir, no se trata
en sí misma de una renta de úteros, sino de la posibilidad de colaborar con un
fin altruista y de buena fe, para que puedan tener descendencia dos personas
que así lo desean.
Establece que debe entenderse por maternidad subrogada a aquella en la que,

mediante un contrato, una mujer ofrece su vientre para llevar en su matriz el
hijo de otra pareja, hasta el momento de su nacimiento, ocurrido el parto, la
madre gestante deberá entregar al bebé a los padres biológicos, y a su vez la
madre gestante deberá renunciar a cualquier derecho que pudiera tener sobre
el recién nacido, a cambio de una contraprestación, en algunos casos.
Asimismo las definiciones de la Ley, destacando que la práctica médica que
rige esta Ley es a través de las Técnicas de Reproducción Asistida, cuyas
siglas son TRA, por existir identidad entre los aportantes de la carga genética
y los padres biológicos del embrión humano.
La Ley será aplicable en tanto en instituciones de salud públicas, como en las

privadas que posean infraestructura para hacer este tipo de intervenciones
médicas y que cuenten con la autorización otorgada por la autoridad
competente.
230
Se establece la supletoriedad del Derecho Común Civil en caso de duda o
controversia, ya que para la aplicación supletoria de una ley respecto de otra
y para integrar una omisión en la ley , es necesario interpretar sus
disposiciones y que se integren con otras normas o principios generales
contenidos en otras leyes, como en este caso, el Código Civil, el Código
Procesal Civil y Mercantil, Código de Familia y la Ley Procesal de Familia.
6.3.2.2 De la Maternidad Subrogada
El titulo establece las disposiciones sobre las Técnicas de Reproducción

Asistida, como las condiciones personales de la aplicación de dichas técnicas,
los donantes y los usuarios, la crioconservación de gametos y preembriones,
el diagnóstico preimplantacional y sobre la creación de la Comisión Nacional
de Reproducción Humana Asistida.
6.3.2.3 Autoridad de aplicación
En el Titulo Tercero denominado Autoridad de Aplicación, se establece la

creación de una Agencia Pública de la Maternidad Subrogada, sus
atribuciones, sus autoridades y funciones, así como el presupuesto que le
corresponderá a dicha agencia.
6.3.2.4 Del Instrumento de la Maternidad Subrogada
En el Título se establece la forma y límites que tiene la maternidad subrogada.

Se enuncian requisitos previos, tales como la residencia en El Salvador al
menos de uno de los contratos, lo que ataja la posibilidad de que exista alguna
especie de turismo con fines de procreación, también se establece que se
231
deberá tener los certificados médicos expedidos por el especialista en
reproducción humana que certifique la imposibilidad para llevar a cabo la
gestación por parte de la madre subrogada, así como la certificación de que la
mujer que llevará a cabo la gestación cuenta con plena salud física, planteando
incluso la posibilidad de hacer exámenes complementarios, tales como el
llamado antidoping, con el objeto de evitar que tenga alguna toxicomanía.
Adicionalmente se blinda la posibilidad de que pudiera existir alguna especie

de lucro por parte de la mujer gestante al imponer, como parte del
procedimiento de firma de Instrumento Jurídico, que el Notario deberá
consultar un registro de maternidades subrogadas el cual será a través de un
certificado extendido por la Agencia Pública de Maternidad Subrogada, que
luego deberá relacionar en la escritura pública, agregándolo a los anexos de
su protocolo, para constatar que la mujer que se compromete a gestar, no lo
haya hecho en más de dos ocasiones, protegiendo por una parte su salud
física y por otra garantizando que no exista algún lucro de su parte.
Además, se establece la libertad de los que firman el Instrumento para la

Maternidad Subrogada para que este documento contenga las cláusulas que
consideren necesarias, para asegurar la integridad del embrión y
posteriormente el feto, así como el bienestar integral de la mujer gestante. Y
en caso de matrimonio o Unión no Matrimonial, los cónyuges o convivientes
con mutuo consentimiento podrán acordar en el Instrumento la filiación a favor
del que no se constituyó como parte al inicio del procedimiento, en cualquier
etapa de la gestación hasta antes del nacimiento.
232
El Instrumento de Maternidad Subrogada formaliza el acuerdo de voluntades
y constituye una parte indispensable para que exista, es decir, este artículo
establece el eje del acuerdo de voluntades y la protección jurídica que trae
consigo. Estableciéndose la homologación del instrumento por la autoridad
judicial competente, es decir el Juez de Familia, previo a la realización del
procedimiento médico, así como la sustitución de la presunción de maternidad
establecida en el artículo 136 del Código de Familia, por la filiación que
determina el instrumento homologado. Una vez homologado el documento, el
Juez está obligado a informar de su homologación al Registro del Estado
Familiar de la Alcaldía correspondiente, haciendo del conocimiento de la
dependencia los datos que establece el capítulo del Registro; por consiguiente,
se establecen los requisitos y obligaciones para las partes, la mujer gestante
y los padres de intención, así como de los médicos intervinientes en la práctica.
Se dispone que, si bien la mujer gestante no es una madre biológica, si es en

estricto sentido una mujer embarazada, sujeta a las disposiciones que las
leyes establecen, tales como no discriminación y acceso a servicios de salud;
las disposiciones que deberán atender los médicos tratantes, en particular,
refiriendo principios como el secreto profesional, así como el asesoramiento
médico a todas las partes que intervienen en la práctica médica, explicándoles
los riesgos y alcances.
6.3.2.5 Del menor nacido mediante la Maternidad Subrogada
Este Título señala que el certificado de nacimiento verificará el alumbramiento

mediante la técnica de reproducción asistida, dando cuenta del hecho y
atribuyendo la maternidad a la madre biológica o mujer subrogada. Ninguna
niña o niño nacidos por esta técnica de reproducción asistida serán
233
distinguidos por esta circunstancia en sus actas de nacimiento. Blindando
cualquier posibilidad de conflicto posterior respecto a su identidad,
garantizándola y protegiéndola.
La Ley dispone la Agencia Pública de la Maternidad Subrogada, en

coordinación con el Registro del Estado Familiar de las Alcaldías Municipales,
llevará un registro de maternidades subrogadas, con el objeto de registrar y
controlar los instrumentos y nacimientos. Así como de los médicos tratantes
que lleven a cabo la maternidad subrogada. Este registro permitirá tener
certeza y datos estadísticos respecto esta práctica médica, a través de la
extensión de un certificado por la Agencia Pública de Maternidad Subrogada
que acredite dicha situación.
6.3.2.6 De la nulidad, las sanciones y prohibiciones de la Maternidad

Subrogada
Se establecen las nulidades que pueden afectar o viciar la voluntad de las

partes, no obstante, se aclara que, si bien el Instrumento pudiera ser nulo, este
hecho no los exime de las responsabilidades adquiridas y derivadas de su
existencia. Se instaura la posibilidad para la mujer gestante de demandar vía
civil a los padres subrogados de gastos médicos, en caso de patologías que
deriven de una inadecuada atención y control médico prenatal y postnatal, así
también como la facultad de demandarlos por daño moral a causa de los
problemas que puedan generarse en el procedimiento médico. Otro aspecto
que regula la Ley es el posterior y derivado de la existencia del acto, en un
afán por proteger a la dignidad humana, se prohíbe a los médicos tratantes,
234
que realicen la implantación de mórulas297 humanas sin el consentimiento y
plena aceptación de las partes que intervienen.
Por otra parte se establece que la mujer gestante que desee obtener un lucro,
en virtud de la divulgación pública con el objeto de causar algún daño a la
imagen pública de los padres subrogados, le serán aplicables las sanciones
que se hayan previsto en las cláusulas del Instrumento de la Maternidad
Subrogada o en su caso las disposiciones que establece el Código Penal en
el Título VI de los Delitos relativos al Honor y a la Intimidad, además de lo
dispuesto en la Ley de Reparación por Daño Moral, es decir, incluso sin que
exista cláusula expresa de confidencialidad respecto a la maternidad
subrogada, esta conducta puede ser denunciada y sancionada por un juez.
Finalmente, se establecen una serie de disposiciones finales y artículos

transitorios que tienen por objeto la publicidad de la Ley y el cumplimiento por
parte de las autoridades que se les otorga atribuciones.
297
En el proceso de división celular, en el primer día de fecundación al óvulo fecundado se le
denomina ovocito fecundado, entre el día 2 y 4 después de iniciada la segmentación celular,
se le denomina mórula. La mórula está envuelta por dos membranas: una más interna,
denominada membrana pelúcida; y otra más externa, de nombre corona radiada.
235
CAPÍTULO VII:
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES.
7.1 CONCLUSIONES:
1. Las expresiones gestación subrogada o gestación por sustitución pueden
resultar novedosas; sin embargo, se pueden hallar, indicios de que la
gestación subrogada es una práctica mucho más antigua de lo que podría
parecer; desde siglos antes de Cristo, debido a la falta de las técnicas de
reproducción avanzadas, la gente se veía obligada a recurrir a la
fecundación natural de la donante que a la vez era madre de alquiler, por
ello la modalidad que se empleaba era la tradicional y de manera carnal,
fue hasta el año 1790 que se realizó la primera inseminación artificial en un
ser humano en la historia.
2. En El Salvador se afronta el problema, el ordenamiento jurídico carece en

su totalidad de regulación respecto de la maternidad subrogada,
representando esto la posibilidad de que, por no estar legalmente
prohibido, bien puede practicarse al libre arbitrio de cada persona
interesada creándose un ambiente de desprotección para las personas que
participan en este.
3. Con la aplicación del C.C. se puede pensar incluso que realizar un contrato
de maternidad subrogada podría ser declarado nulo absolutamente por
tener objeto ilícito, al no estar en el comercio el uso del vientre que una
236
mujer hace para el beneficio de otra persona o para una pareja que no
puede procrear por situaciones naturales.
4. Como se ha expresado con anterioridad, la maternidad subrogada es

aquella en la que, mediante un contrato, una mujer ofrece su vientre para
llevar en su matriz el hijo de otra pareja, hasta el momento de su
nacimiento, y que ocurrido el parto, la madre gestante deberá entregar al
bebé a los padres biológicos, y a su vez la madre gestante deberá renunciar
a cualquier derecho que pudiera tener sobre el recién nacido, a cambio de
una contraprestación, en algunos casos; la cual también puede ser a su
vez por fines altruistas y los efectos que produce son los mismos que los
contratos civiles.
5. Las consecuencias que se producen por la falta de una ley especial

reguladora de los contratos de maternidad subrogada son la
comercialización del cuerpo humano, tanto de la mujer como del futuro
bebé por lo que puede llegar al punto de la “venta de gametos” y la venta
de óvulos que finalmente se traduce en trata de personas; asimismo al no
regularse la figura de la maternidad subrogada se permite rebajar a nivel
de cosa y/o de mercancía, explotando los cuerpos femeninos,
reduciéndolos sólo para gestar bebes.
6. Al no existir una prohibición expresa de la práctica de la maternidad

subrogada, no existe limitación o exigencia sobre los requisitos que un
contrato sobre esta figura debería de cumplir por lo tanto, los requisitos
establecidos en el derecho común, es decir el derecho civil para cualquier
237
contrato son aplicables al Contrato de Maternidad Subrogada por ende no
existe ilicitud en la causa porque la razón de ser de este contrato yace de
una parte, en el anhelo de conformar una familia, y de la otra en obtener
una remuneración económica o bien de realizar la buena acción por parte
de la gestante; ni el objeto del contrato ya que este lo constituye el útero
que se dará en alquiler, cuyo objeto directo está constituido por las
obligaciones.
7. La homologación del contrato de maternidad subrogada es conveniente

realizarla a través de un juez de familia quien será el encargado de revisar
el contrato y darle seguimiento al procedimiento luego de su homologación.
8. Para aquellos que son infértiles, la adopción puede llenar su deseo de ser
padres, pero no puede satisfacer el anhelo de crear un hijo y de ver una
versión de sí mismos. Es por eso, que se afirma con esta idea, la
importancia de este deseo de conexión genética se pone de manifiesto con
la búsqueda de sus donantes o hermanos genéticos por parte de los niños
nacidos por técnicas de reproducción asistida.
238
7.2 RECOMENDACIONES
1. En El Salvador, para que exista una regulación de la Maternidad
Subrogada, primero, debe de legalizarse el medio por el cual se realiza
esta práctica, dicho medio son las Técnicas de Reproducción Asistida, las
cuales debido al fenómeno social que es la problemática que afrontan las
parejas infértiles para formar una familia en la actualidad, debería
considerarse la inclusión de estas Técnicas en la Constitución de la
República, como la visibilización del derecho a una familia que poseen las
parejas que utilizan estas técnicas.
2. El Gobierno de El Salvador debe entender que los métodos tradicionales

de reproducción asistida nacieron para lograr la concepción de un ser
humano; por lo que debe lograrse apertura mental de parte de la sociedad
para aceptar que la maternidad subrogada, puede concebirse como una
institución del derecho en El Salvador y así posibilitar su realización
legalmente.
3. La Asamblea Legislativa de El Salvador debe aceptar que la realidad

nacional está cambiando y así ejercer su derecho constitucional de la
Iniciativa de Ley, a través de la creación de una Ley Especial Reguladora
de la Maternidad Subrogada que posibilite su realización legal, segura y
confiable; así como de prevenir su comercialización y destinos mercantiles,
ya que actualmente en el país, se practican procedimientos de maternidad
subrogada de forma clandestina, no existiendo ninguna ley que regule
dicho procedimiento.
239
4. La creación de una Agencia Pública de la Maternidad Subrogada en El
Salvador, como organismo de aplicación de la Ley Especial Reguladora de
la Maternidad Subrogada, que vele por su cumplimiento y la consecución
de sus objetivos.
5. Los legisladores deben entender que la maternidad subrogada es una

institución del derecho; por lo tanto, puede ser un negocio jurídico entre las
partes intervinientes, a través de un contrato civil, formalizado en escritura
pública por un notario, concurriendo para su validez los elementos que
establece la ley; adicionándose, la gratuidad por la concepción del ser
humano y gestación en el vientre y, onerosidad por la cobertura de gastos
médicos, seguro, alimentación, coercible; tal convenio ante los órganos
jurisdiccionales, por ser un acto válido y lícito; en tal sentido se debe
legislar.
240
BIBLIOGRAFÍA:
Fuentes bibliográficas:
 Aguilar Gómez, Emilio José. Contrato de Arrendamiento del Vientre de

la Mujer, una mirada de la norma Constitucional Colombiana. Colombia:
Universidad Libre Sede Cartagena, 2010.
 Alessandri Rodríguez, Arturo y Somarriva Undurraga, Manuel. Curso de

Derecho Civil “De las Obligaciones en General”, Tomo 3, Chile: Editorial
Nascimento.
 Alessandri Rodríguez, Arturo y Somarriva Undurraga, Manuel. Curso de

Derecho Civil, Redactado por Antonio Vodanovic H., Tomo 4. Chile:
Nascimento,1942.
 B. Scotti, Luciana. El reconocimiento extraterritorial de la maternidad

subrogada: una realidad colmada de interrogantes sin respuestas
jurídicas. Argentina: Comité Editorial de Pensar en Derecho del Instituto
de Investigaciones Jurídicas y Sociales “Dr. Amborsio L. Gioja” de la
Universidad de Buenos Aires.
 Biblia Latinoamericana, 148ª Edición, Editorial Verbo Divino, Madrid:

Sociedad Bíblica Católica Internacional (SOBICAIN), 2005.
 Braudy-Lacantinerie et Barde, Tratado teórico-práctico de Derecho

Civil: De las obligaciones, tomo 2. Paris, 1908.
 Brena Sesma, Ingrid. La gestación subrogada ¿una nueva figura del

derecho de familia? México: Universidad Nacional Autónoma de
México, 2012.
241
 Brugi Biagio, Instituciones de Derecho Civil, Traducción de Jaime Simo
Bofaull. México: Editorial Hispano-América, 1946.
 Claro Solar, Luis. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado,

2ª edición. Tomo 11 De las Obligaciones II. Santiago de Chile: Editorial
Jurídica de Chile, 1978.
 Cornejo Chávez, Héctor. Derecho Familiar Peruano, 10ª edición. Lima:

Editorial Gaceta Jurídica, 2004.
 De La Torre Vargas, Maricruz. La Fertilización In Vitro y la Filiación, 1º

edición. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1993.
 Diccionario Biográfico Universal de Mujeres Célebres. Tomo II. España:

Imprenta de D. José Félix Palacios, 1844.
 Diccionario de Medicina Océano Mosby. 1996 ed. España: Océano

Grupo Editorial Milanesat, 1996.
 Díez Picazo, Luis y Guillón, Antonio. Instituciones de Derecho Civil

Patrimonial, tomo 1. España: Tecnos, 1998.
 Díez Picazo, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, tomo 1.

España: Civitas, 2007.
 Espinosa Prado, O. Principales contratos en el Código Civil del Ecuador

y semejanzas con la legislación de Colombia y Chile. Quito: 2002.
 Espinoza Espinoza, Juan. Derecho de las Personas, 4ª edición. Lima:

Gaceta Jurídica, 2004.
 Gómez De La Torre Vargas, Maricruz. La fecundación in vitro y la

filiación. Santiago de Chile: Editorial Jurídica Conosur ltda, 1997.
242
 Gutiérrez y González, Ernesto. Derecho de las obligaciones, 15ª
edición. México: Porrúa, 2003.
 Hurtado Oliver, Xavier. El derecho a la vida ¿y la muerte? procreación

humana, fecundación in vitro, clonación, eutanasia y suicidio asistido,
problemas éticos, legales y religiosos, 2ª edición. México: Porrúa, 2000.
 Lamm, Eleonora. Gestación por sustitución. Ni maternidad subrogada

ni alquiler de vientres, Colección de Bioética. España: Edicions
Universitat Barcelona, 2013.
 Lema Añon, Carlos. Reproducción, Poder y Derecho, 1ª edición.

España: Editorial Trotta, 1999.
 López De La Vieja, María T. Maternidad y contrato en: Principios

morales y casos prácticos. Madrid: Tecnos, 2001.
 López De Zavala, Fernando J. Teoría de los Contratos, Parte General,

4° edición. Tomo 1. Argentina: 1997.
 López Faugier, Irene. La prueba científica de la Filiación. México:

Editorial Porrúa, 2005
 López Guzmán, José y Aparisini Miralles, Ángel. Aproximación a la

problemática ética y jurídica de la maternidad subrogada, Cuaderno de
Bioética 23º, 2ª edición. España: Universidad de Navarra, 2012.
 López Santa María, Jorge. Los contratos, parte general. Chile: Editorial
Jurídica de Chile, 1986.
 López Santamaría, Jorge. Los Contratos, Parte General, 2ª edición.

Tomo 1. Santiago: 1998.
 Messineo, Francesco. Doctrina General del Contrato, Tomo I. Buenos

Aires, 1968.
243
 Morán de Vicenzi, C. El Concepto de Filiación en la Fecundación
Artificial. Lima: ARA, 2005.
 Ortiz Monsalve, Álvaro. Manual de Obligaciones, 3ª edición. Bogotá:

2003.
 Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría general

del contrato y de los demás actos o negocios jurídicos, 2ª edición.
Bogotá: Temis, 1994.
 Ospina Fernández, Guillermo. Régimen General de las Obligaciones,

7ª edición. Bogotá: Temis, 2001.
 Ovsejevich, Luis. El consentimiento: sus términos, tomo I. Buenos Aires:

1971.
 Rigo Represas, Feliz y Stilit, Rubén. Contratos. Buenos Aires: La

Rocca, 2001.
 Somarriva Undurraga, Manuel. Tratado de las Cauciones. Santiago,

Chile.
 Somarriva, Alessandri, Curso de Derecho Civil, Parte General. Chile:

Nacimiento, 1971.
 Tamayo Lombana, Alberto. Manual de Obligaciones: Teoría del acto

jurídico y otras fuentes, 5ª edición. Santa Fe de Bogotá: Temis, 1997.
 Tigueros H., Guillermo. Teoría de las Obligaciones, Colección Textos

Universitarios, tomo 1. San Salvador: Delgado, 1984.
 Vidal Martínez, Jaime. Derechos reproductivos y Técnicas de

Reproducción Asistida. Granada: 1998.
244
 Zannoni, Eduardo. Inseminación artificial y fecundación extrauterina.
Proyecciones Jurídicas, 8ª edición. Buenos Aires: Astrea, 1973.
Investigaciones Previas:
 Alfaro Casco, Oscar Saturnino, López Ayala Rosendo y Vásquez

Martínez Luis Enrique. “Los elementos del contrato de maternidad
subrogada y la necesidad de su regulación en El Salvador”. Tesis para
optar al título de Licenciado de Ciencias Jurídicas, Universidad de El
Salvador, 2016.
 Anzar Justo, Zunín Manuel. La maternidad subrogada de alquiler o

voluntaria y sus implicaciones bioéticas y jurídicas. Universidad Católica
de Valencia, 2015.
 Arévalo Coreas, Rosa Evelin, Hernández Ventura Francisco Antonio y

Miguel Rogel, Elías Osmín. “Problemas que generan la falta de
reglamentación y denominación de la procreación asistida en las leyes
secundarias salvadoreñas”. Tesis para obtener el Título de Licenciado
en Ciencias Jurídicas, Universidad de El Salvador, 2003.
 Arteta Acosta, Cindy. Maternidad Subrogada, Colección de Ciencias

Biomédicas. Cartagena: 2011.
 Delgado Calva, Ana Soledad. “La Maternidad Subrogada: un Derecho

a la Reproducción Humana a la luz del Derecho Mexicano”. Tesis de
maestría, Universidad Nacional Autónoma de México, 2004.
 Escobar Enríquez, Rodolfo Federico. “Importancia de la institución

jurídica de la maternidad subrogada, análisis de las consecuencias
positivas legales de su incorporación al sistema jurídico guatemalteco”.
245
Tesis para optar al título de licenciado en Ciencias Jurídicas,
Universidad de San Carlos, 2011.
 González Morales, Margarita de Jesús y Rodríguez Jovel, Maryluz

Vanessa. “Fecundación In Vitro. Límites, alcances y consecuencias
jurídicas”. Tesis para optar al grado de Licenciado en Ciencias
Jurídicas, Universidad de El Salvador, 2013.
 González Pineda, Borja. “La maternidad Subrogada, realidad actual,

problemas y posibles soluciones”. Tesis para grado de derecho,
Universitas Miguel Hernández, 2015.
 González Quintero, David. “La maternidad como situación protegida en

el derecho del trabajo y en el derecho de la seguridad social, en especial
la maternidad por subrogación”. Trabajo de maestría en Derecho
Privado, Universidad Complutense de Madrid, 2016.
 Guerrero, Noelia. “Problemática de la maternidad subrogada en la

legislación nacional”. Tesis para optar al título de abogado, Universidad
Abierta Interamericana, 2015.
 Hernández Euceda, Rosa Angélica, Hernández Méndez, Baltazar de

Jesús y Lobo Flores, Linda Jesica. “La filiación en las técnicas de
reproducción humana asistida y su regulación jurídica”. Tesis para
obtener el grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas, Universidad de
El Salvador, 2003.
 Hurtado Portocarrero, Melissa Eugenia y Lozano Aristizábal, Martha

María. “De la licencia de maternidad y otros derechos de la seguridad
social en salud en la maternidad subrogada” Especialización en
Seguridad Social, Universidad de San Buenaventura, 2013.
246
 Marín, Patricia Lucía. “Maternidad Subrogada”. Trabajo final de grado
de Abogacía, Universidad Empresarial Siglo Veintiuno, 2013.
 Minero Reyes, Aída Elena “Análisis de los compromisos de gestación

subrogada según la normativa de los actos jurídicos”. Tesis para optar
al título de Licenciada en Ciencias Jurídicas, Universidad Dr. José
Matías Delgado, 1990.
 Minero Reyes, Aida Elena. “Análisis de los compromisos de gestación

subrogada según la normativa de los actos jurídicos”. Tesis para optar
a Licenciatura, Universidad Dr. José Matías Delgado, 1990.
 Paz Martín, Pablo. “Maternidad subrogada: eficacia en España de las

certificaciones extranjeras”. Trabajo de fin de grado de curso
2014/2015, Universitat de Girona, 2015.
 Ramírez Martínez, Ana Melodi. “La problemática actual de la

Maternidad Subrogada”. Tesis para optar al grado en Derecho,
Universidad de Almendría, 2016.
 Rubio Sanchis, María José. “Gestación por sustitución. La situación de

la mujer gestante”. Trabajo de Maestría, Universidad de Salamanca,
2012.
 Santander, Cristóbal Antonio “El Contrato de maternidad subrogada o

de alquiler: ¿Ejercicio Legítimo del derecho a procrear o atentado a la
dignidad?”. Tesis para optar al grado de Licenciado, Universidad Alberto
Hurtado, 2012.
 Tello, Lorena Sofía. “Maternidad subrogada, su reconocimiento

territorial, un nuevo paradigma”. Tesis para optar al grado de Licenciado
en Ciencias Jurídicas, Universidad Nacional de La Plata.
247
 Yánez Morales, Andrea Carolina. “Propuesta de modelo de contrato de
maternidad subrogada elaborado según los principios de la legislación
civil ecuatoriana”. Tesis para optar al grado de Licenciatura, Universidad
de las Américas, 2013.
Fuentes de hemeroteca:
 “VIENTRES DE ALQUILER, Maternidad Subrogada. Una nueva forma

de explotación de la mujer y de tráfico de personas”, Mujer, Madre y
Profesional de PROFESIONALES DE LA ETICA, n. 58-60, E-25 (2015):
3.
 Ana Trejo Pulido, “Vientres de alquiler: violación del derecho a la salud

materna y primal”, Revista Digital Tribuna Feminista (blog) 18 de
septiembre 2018 http://www.tribunafeminista.org/2017/07/vientres-de-
alquiler-violacion-del-derecho-a-la-salud-materna-y-primal/
 Arámbula Reyes, Alma. Maternidad Subrogada. México: Centro de

Documentación, Información y Análisis Dirección de Servicios de
Investigación y Análisis Subdirección de Política Exterior, 2008.
 Aréchaga, Ignacio. “Gestar un hijo para terceros, ¿Contrato o abuso?

La maternidad subrogada transforma el embarazo en proceso de
producción”, ACEPRENSA ENFOQUE, 125, 6° A, Fundación
Casatejada, (2017): 3
 Beorlegui Loperena, Ana. “La Maternidad Subrogada en España”.

Trabajo Fin de Máster de acceso a la Abogacía, España, 2014.
http://academica-
e.unavarra.es/bitstream/handle/2454/9666/Ana%20Beorlegui%20.pdf?
sequence=1
248
 Bullard Gonzales, Alfredo. “El alquiler de vientre, las madres sustitutas
y el Derecho Contractual”, Asociación ius et veritas, n. 10 (1995): 55.
 Código de Hammurabi, versión digital

https://www.guao.org/sites/default/files/biblioteca/C%C3%B3digo%20d
e%20Hammurabi.pdf .
 Contreras López, Raquel Sandra. “La maternidad sustituta y el contrato

de prestación de servicios gestacional”, UNAM, vol. 35, n. 2 (2013): 60.
 El Diario de Hoy. Jueves 8 de enero de 1998. Pág.6. Reportaje de la

Periodista Evelin G.
 Emakunde. ¿Gestación subrogada o vientres de alquiler? INFORME

FINAL (España: Fundación EDE, 2018),
http://www.emakunde.euskadi.eus/contenidos/informacion/publicacion
es_informes/es_emakunde/adjuntos/ges_sub_vie_alq_informe.pdf
 Estatuto de Roma versión digital

http://www.un.org/spanish/law/icc/statute/spanish/rome_statute%28s%
29.pdf
 Gamboa Montejano, Claudia y Ayala Cordero, Arturo. “Maternidad

subrogada análisis de las iniciativas presentadas en el tema, a nivel
federal”, Cámara de Diputados. Dirección General de Servicios de
Documentación, Información y Análisis, n. 2 (2010).
 Guzmán Ávalos, Aníbal. “La subrogación de la maternidad”, Revista del

Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla (2007): 119.
 Hernández & J. L. Santiago, “Ley de maternidad subrogada del Distrito

federal”, Revista UNAM, n. 12 (2011): 21-22
249
 Iud, Carolina Daniela “Los matices del orden público internacional en
las relaciones de familia”, Revista de Derecho de Familia y de las
Personas, Año V, n. 8 (2013): 8.
 Jiménez, Héctor Enrique. “Breves consideraciones de la sucesión

intestada”. Tesis doctoral, Universidad de El Salvador, 2005,
http://www.csj.gob.sv/BVirtual.nsf/f8d2a0b5ee4651a386256d44006c12
3c/9ff0f49cb7b5e1ed06257a760050f131?OpenDocument
 Lacruz Berdejo, José Luis. “Informe sobre la Fecundación Artificial y

otros extremos semejantes”, Revista, n. 2 (1985): 11.
 Leonsegui Guillot, Rosa Adela. “La maternidad portadora, sustituta,

subrogada o de encargo”, Boletín de la Facultad de Derecho, n. 7
(1994): 317-338.
 Mir Candal, Leila. “La maternidad intervenida, reflexiones en torno a la

maternidad subrogada”, Revista Redbioética UNESCO, n. 1 (2010):
179.
 Miranda Luna, Raúl Eduardo y Rodríguez Meléndez, Roberto Enrique.

“Bioética y derecho de familia: Problemas actuales sobre filiación y
responsabilidad”, Revista n. 3 (2005): 7.
 Pérez, Pilar. “El matrimonio en el Antiguo Egipto”, Boletín Informativo

de Amigos de la Egiptología, n. BIAE 38 y n. BIAE 39, (agosto y
septiembre 2006)
 RAE, Diccionario de la lengua española, 23ª edición (Versión

Electrónica), http://dle.rae.es/?id=ObhmSF0 .
250
 Selma Penalva, Alejandra. “Los nuevos retos de la prestación por
maternidad ante los avances médicos en materia de reproducción
asistida”, Bioderecho, vol.1, n. 1 (2014): 4.
Fuentes electrónicas
 “Comportamiento indebido de la gestante subrogada”, Sandra

Fernández, Babygest, acceso el 30 de junio de 2018,
https://www.babygest.es/comportamiento-indebido-de-la-gestante/
 “Contrato de gestación subrogada”, Rodrigo A., Babygest, acceso el 2

de julio de 2018, https://www.babygest.es/gestacion-subrogada/.
 “Historia de la gestación subrogada: antecedentes y casos previos”,

Isabel Gutton, Babygest, https://www.babygest.es/historia-casos-
previos-gestacion-subrogada/ .
 Jorge Machicado, "Las Solemnidades", Apuntes Jurídicos (blog),

http://jorgemachicado.blogspot.com/2013/03/sol.html
 Kika Fumero, “Vientres de alquiler: desigualdad y derechos vulnerados”,

Revista Digital Tribuna Feminista (blog) 18 de septiembre 2018,
http://www.tribunafeminista.org/2016/10/vientres-de-alquiler-
desigualdad-y-derechos-vulnerados/
 Naciones Unidas Consejo de Derechos Humanos, “Informe de la

Relatora Especial sobre la venta de niños, la prostitución infantil y la
utilización de niños en la pornografía” (periodo de sesiones 34°,
Consejo de Derechos Humanos, 27 de febrero a 24 de marzo de 2017).
Disponible en: https://documents-dds-
251
ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G16/440/29/PDF/G1644029.pdf?OpenEle
ment
 Orrego Acuña, Juan Andrés. “Teoría General del Contrato”, Juan

Andrés Orrego Acuña Abogado & Profesor (blog),
https://www.juanandresorrego.cl/apuntes/teor%C3%ADa-del-contrato-
y-contratos-en-particular/ .
Fuentes Legislativas
 Recopilación de Leyes Civiles, Código Civil, 39ª ed. (El Salvador:

Editorial Jurídica Salvadoreña, 2013), 161.
 La Ley de Fertilización Humana y Embriología de 2008, una importante

revisión de la legislación relativa a la fertilidad derogó la Ley de
Clonación 2001 al hacer modificaciones de similares a las de la Ley de
1990. La Ley de 2008 también permite la experimentación con
embriones híbridos humano-animales.
 Ley n° 2004-800 de 6 agosto 2004 relativa a la bioética. Disponible en:

 Ley n° 94-653 de 29 Julio 1994 relativa al respecto del cuerpo humano.

Disponible en: http://www.wipo.int/wipolex/es/text.jsp?file_id=127243
 UNICEF. Convención sobre los derechos del niño. Madrid: Unicef

Comité Español, 2006. Disponible en:
http://www.un.org/es/events/childrenday/pdf/derechos.pdf
252
Otras fuentes
 Cfr. CORELESAL, Documento Base del Anteproyecto de Código de

Familia, octubre 1990, San Salvador, Pág. 214.
 Circular del 25 de enero de 2013, relativa a la emisión de certificados

de nacionalidad francesa -Convención de Subrogación – Estado Civil
Extranjero.
 Iniciativa con Proyecto de Decreto por el que se expide la Ley de

Maternidad Subrogada del Distrito Federal presentada por la Diputada
Maricela Contreras Julián; Exposición de motivos, Asamblea Legislativa
del Distrito Federal. México, 2009. 3
 Yedo Yagüe, F. “El alquiler de úteros y el problema de las madres

sustitutas o por encargos” (ponencia, II Congreso Mundial Vasco La
filiación a finales del siglo XX. Problemática planteada por los avances
científicos en materia de reproducción humana, Madrid, 28 septiembre
a 2 octubre 1987).
253
ANEXOS:
Anexo 1:
LEY ESPECIAL REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE MATERNIDAD

SUBROGADA.
TÍTULO PRIMERO
CAPÍTULO ÚNICO
DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 1: La presente Ley es de orden público, y tiene por objeto establecer

y regular los requisitos y formalidades para llevar a cabo la maternidad
subrogada en la República de El Salvador.
Esta práctica médica deberá realizarse protegiendo en todo momento la

dignidad de la persona y el interés superior del menor.
Artículo 2: La aplicación de las disposiciones establecidas en la presente Ley,

son relativas a la Maternidad Subrogada como práctica médica auxiliar para la
procreación entre un hombre y una mujer, permitiendo el acceso a la
maternidad o la paternidad de aquellas personas que por causas naturales se
encuentran imposibilitadas de procrear.
La Maternidad Subrogada se realizará sin fines de lucro para los padres

subrogados y la mujer gestante, además procurará el bienestar y el sano
desarrollo del producto de la fecundación durante el periodo gestacional.
Artículo 3: La maternidad subrogada debe entenderse como aquella en la

que, mediante un contrato, una mujer ofrece su vientre para llevar en su matriz
el hijo de otra pareja, hasta el momento de su nacimiento, ocurrido el parto, la
madre gestante deberá entregar al bebé a los padres biológicos, y a su vez la
254
madre gestante deberá renunciar a cualquier derecho que pudiera tener sobre
el recién nacido, a cambio de una contraprestación, en algunos casos.
Artículo 4: Para efectos de esta Ley se define y entiende por:

I. Contrato: Instrumento para la Maternidad Subrogada.
II. Filiación: al vínculo de familia existente entre el hijo y sus padres, y
se encuentra sujeto a lo dispuesto en el artículo 133 del Código de
Familia vigente, lo dispuesto en esta Ley y la legislación del orden
común vigente;
III. Interés Superior del Menor: la prioridad que ha de otorgarse a los
derechos de las niñas y los niños respecto de los derechos de
cualquier otra persona, en los términos que establece el Derecho
Internacional Público;
IV. Instrumento para la Maternidad Subrogada: Instrumento suscrito
ante Notario, en el que se establece el acuerdo de voluntades a
título gratuito mediante el cual una mujer con capacidad de goce y
ejercicio se compromete a gestar el producto fecundado e
implantado en su útero hasta las 40 semanas o antes, por existir
prescripción médica; lo anterior en beneficio de dos personas
unidas mediante matrimonio o que viven en concubinato y que
aportan su carga o material genético a través de un óvulo y un
espermatozoide fecundados e implantados en el útero de la mujer
que se faculta como mujer gestante y que concluye con el
nacimiento;
V. Ley: Ley Especial Reguladora de los Contratos de Maternidad
Subrogada;
VI. Maternidad Subrogada: es el compromiso de una mujer a
someterse a técnicas de reproducción asistida para llevar a cabo la
gestación en favor de una pareja, a quienes se compromete a
255
entregar el niño que pudiera nacer, sin que se produzca vínculo de
filiación alguno con la mujer gestante, sino únicamente y de pleno
derecho con los padres de intención;
VII. Mujer Gestante: mujer con capacidad de goce y ejercicio que se
compromete mediante un instrumento jurídico, a llevar a cabo la
gestación del producto de la fecundación de una pareja unida
mediante matrimonio o concubinato que aportan el material
genético y cuya obligación subrogada concluye con el nacimiento;
VIII. Madre Subrogada o de Intención: mujer con capacidad de goce y
ejercicio que posee una imposibilidad física o contraindicación
médica para llevar a cabo la gestación en su útero y que aporta su
material genético para la fecundación, y que se compromete
mediante un instrumento, desde el momento de la implantación con
las reglas que dispone la legislación vigente respecto a la
maternidad, velando por el interés superior del menor y ejercer los
derechos y obligaciones que emanan de la maternidad biológica;
IX. Padre Subrogado o de Intención: hombre con capacidad de goce y
ejercicio que aporte su material genético para la fecundación y que
se compromete mediante un instrumento desde el momento de la
implantación, a las reglas que dispone la legislación vigente
respecto a la paternidad, velando por el interés superior del menor
y ejercer los derechos y obligaciones que emanan de la paternidad
biológica;
X. Personal de Salud: profesionales, especialistas, técnicos, auxiliares
y demás trabajadores que laboran en la prestación de los servicios
de salud;
XI. Preembrión: es el embrión in vitro constituido por el grupo de células
restantes de la división progresiva del ovocito desde que es
fecundado hasta 14 días más tarde;
256
XII. Médico Tratante: médico especialista en infertilidad humana, que
puede auxiliarse de más especialistas en diversas ramas de la
medicina para la atención de la maternidad subrogada;
XIII. Técnicas de Reproducción Asistida (TRA): estas técnicas son las
que manipulan el óvulo o el espermatozoide con el fin de conseguir
un embarazo, con independencia de la causa de la esterilidad.
Artículo 5: La presente Ley se aplicará en las instituciones de salud pública

o privada que cuenten con la infraestructura para hacer este tipo de
intervenciones médicas y que cuenten con la autorización otorgada por la
autoridad competente.
Artículo 6: En lo no previsto en la presente Ley, se aplicará de manera

supletoria lo dispuesto por el Código Civil, el Código de Familia, cuando fueren
aplicables, y no afecte derechos de terceros y sin contravención de otras
disposiciones legales vigentes.
TÍTULO SEGUNDO
DE LA MATERNIDAD SUBROGADA
CAPÍTULO ÚNICO
TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA.
Artículo 7: Se regulará la aplicación de las técnicas de reproducción asistida

que estén acreditadas científicamente y clínicamente indicadas. Así como la
regulación de los supuestos y requisitos de utilización de gametos y
preembriones crio conservados.
Las técnicas de reproducción humana asistida que, conforme a lo que se

determina en este artículo, reúnen las condiciones de acreditación científica y
clínica son la inseminación artificial, la fecundación in vitro e inyección
257
intracitoplasmática de espermatozoides procedentes de eyaculado, con
gametos propios o de donante y con transferencia de preembriones.
Artículo 8: Las técnicas de reproducción asistida se realizarán solamente

cuando haya posibilidades razonables de éxito, no supongan riesgo grave para
la salud, física o psíquica, de la mujer o la posible descendencia y previa
aceptación libre y consciente de su aplicación por parte de la mujer, que
deberá haber sido anterior y debidamente informada de sus posibilidades de
éxito, así como de riesgos y de las condiciones de dicha aplicación.
En el caso de la fecundación in vitro y técnicas afines, sólo se autoriza la

transferencia de un máximo de tres preembriones en cada mujer en cada ciclo
reproductivo.
Artículo 9: La aceptación de la aplicación de las técnicas de reproducción

asistida por cada mujer receptora de ellas quedará reflejada en un formulario
de consentimiento informado en el que se hará mención expresa de todas las
condiciones concretas de cada caso en que se lleve a cabo su aplicación.
La mujer receptora de estas técnicas podrá pedir que se suspenda su

aplicación en cualquier momento de su realización anterior a la transferencia
embrionaria, y dicha petición deberá atenderse.
Artículo 10: Todos los datos relativos a la utilización de estas técnicas

deberán recogerse en historias clínicas individuales, que deberán ser tratadas
con las debidas garantías de confidencialidad respecto de la identidad de los
donantes, de los datos y condiciones de los usuarios y de las circunstancias
que concurran en el origen de los hijos así nacidos. No obstante, se tratará de
mantener la máxima integración posible de la documentación clínica de la
persona usuaria de las técnicas.
258
Artículo 11: La práctica de cualquiera de las técnicas de reproducción asistida
sólo se podrá llevar a cabo en centros o servicios sanitarios debidamente
autorizados para ello por la autoridad correspondiente. Dicha autorización
especificará las técnicas cuya aplicación se autoriza en cada caso.
Artículo 12: La donación de gametos y preembriones para las finalidades

autorizadas por esta Ley es un contrato gratuito, formal y confidencial,
concertado entre el donante y el centro autorizado.
La donación no tendrá carácter lucrativo o comercial, la compensación

económica resarcitoria que se pueda fijar sólo podrá compensar estrictamente
las molestias físicas y los gastos de desplazamiento y laborales que se puedan
derivar de la donación y no podrá suponer incentivo económico para ésta.
Artículo 13: El contrato se formalizará por escrito entre los donantes y el

centro autorizado, antes de la formalización, los donantes habrán de ser
informados de los fines y consecuencias del acto.
Artículo 14: La donación será anónima y deberá garantizarse la

confidencialidad de los datos de identidad de los donantes por los bancos de
gametos, así como en su caso, en los registros de donantes y de actividad de
los centros que se constituyan.
Los hijos nacidos tienen derecho por sí o por sus representantes legales a
obtener información general de los donantes sin que incluya su identidad. Igual
derecho corresponde a las receptoras de los gametos y de los preembriones.
Artículo 15: Los donantes deberán tener más de dieciocho años, buen estado
de salud psicofísica y plena capacidad de obrar. Su estado psicofísico deberá
cumplir las exigencias de un protocolo obligatorio de estudio de los donantes
que incluirá sus características fenotípicas y psicológicas, así como las
259
condiciones clínicas y determinaciones analíticas necesarias para demostrar,
que los donantes no padecen enfermedades genéticas, hereditarias o
infecciosas transmisibles a la descendencia.
Estas mismas condiciones serán aplicables a las muestras procedentes de

otros países; en este caso, los responsables del centro emisor correspondiente
deberán acreditar el cumplimiento de todas aquellas condiciones y pruebas
cuya determinación no se pueda practicar en las muestras enviadas a su
recepción.
Artículo 16: El número máximo de hijos nacidos que hubiesen sido generados
con gametos de un mismo donante no deberá ser superior a seis. A los efectos
de mantenimiento efectivo de ese límite, los donantes deberán declarar en
cada donación si han realizado otras previas, así como las condiciones de
éstas e indicar el momento y el centro en el que se hubieren realizado dichas
donaciones.
Artículo 17: Toda mujer mayor de dieciocho años y con plena capacidad de
obrar podrá ser receptora o usuaria de las técnicas reguladas en esta Ley,
siempre que haya prestado su consentimiento escrito a su utilización de
manera libre, consciente y expresa.
La mujer podrá ser usuaria o receptora de las técnicas reguladas en esta Ley,
con independencia de su estado civil.
Artículo 18: Los preembriones sobrantes de una Fecundación in Vitro, por no

ser transferidos al útero, se crío conservarán en los bancos autorizados, por el
plazo que dispongan las regulaciones legales o especiales sobre la materia.
La crioconservación de los ovocitos, del tejido ovárico y de los preembriones

sobrantes se podrán prolongar hasta el momento en que se considere por los
260
responsables médicos, con el dictamen favorable de especialistas
independientes y ajenos al centro correspondiente, que la receptora no reúne
los requisitos clínicamente adecuados para la práctica de las técnicas de
Artículo 19: Los diferentes destinos posibles que podrán darse a los
preembriones crio conservados, así como, en los casos que proceda, al
semen, ovocitos y tejido ovárico crio conservados, son:
a) Su utilización por la propia mujer o su cónyuge.
b) La donación con fines reproductivos.
c) La donación con fines de investigación.
d) El cese de su conservación sin otra utilización. En el caso de los
preembriones y los ovocitos crio conservados, esta última opción sólo
será aplicable una vez finalizado el plazo máximo de conservación
establecido en esta Ley sin que se haya optado por alguno de los
destinos mencionados en los apartados anteriores.
Artículo 20: La utilización de los preembriones, o en su caso, del semen, los

ovocitos o el tejido ovárico crio conservados para cualquiera de los fines
citados, requerirá del consentimiento informado correspondiente debidamente
acreditado. En el caso de preembriones, el consentimiento deberá ser
prestado por la mujer o en el caso de la mujer casada con un hombre, también
por el marido, con anterioridad a la generación de los preembriones.
Artículo 21: Los centros debidamente autorizados podrán practicar técnicas

de diagnóstico preimplantacional para:
a) La detección de enfermedades hereditarias graves, de aparición precoz
y no susceptibles de tratamiento curativo post natal con arreglo a los
conocimientos científicos actuales, con objeto de llevar a cabo la
261
selección embrionaria de los preembriones no afectos para su
transferencia.
b) La detección de otras alteraciones que puedan comprometer la
viabilidad del preembrión.
Artículo 22: Se creará la Comisión Nacional de Reproducción Humana

Asistida, como órgano colegiado, de carácter permanente y consultivo, dirigido
a orientar y asesorar sobre la utilización de las técnicas de reproducción
humana asistida, a contribuir a la actualización y difusión de los conocimientos
científicos y técnicos de esta materia, así como a la elaboración de criterios
funcionales y estructurales de los centros y servicios donde aquellas se
realizan.
Artículo 23: Formarán la Comisión Nacional de Reproducción Humana

Asistida representantes destinados por el Gobierno, las comunidades
autónomas, las distintas sociedades científicas y por entidades, corporaciones
profesionales, asociaciones y grupos de representación de consumidores y
usuarios, relacionados con los distintos aspectos científicos, jurídicos y éticos
de la aplicación de éstas técnicas.
Artículo 24: Será necesario el informe de la Comisión Nacional de

Reproducción Humana Asistida en los siguientes supuestos:
a) Para una autorización de una técnica de reproducción asistida con
carácter experimental, no citada anteriormente;
b) Para la autorización ocasional para casos concretos y no previstos en
esta Ley de las técnicas de diagnóstico preimplantacional, previsto en el
artículo 21 de esta Ley;
c) Para la autorización de los proyectos de investigación en materia de
reproducción asistida;
262
d) En el procedimiento de elaboración de disposiciones generales de esta
Ley o directamente relacionadas con la reproducción asistida;
e) En cualquier otro supuesto legal o reglamentariamente previsto.
Artículo 25: Los miembros de la Comisión Nacional de Reproducción

Humana Asistida deberán efectuar una declaración de actividades e intereses
y se abstendrán de tomar parte en las deliberaciones y en las votaciones en
que tengan un interés directo o indirecto en el asunto examinado.
TÍTULO TERCERO
AUTORIDAD DE APLICACIÓN
CAPÍTULO I
AGENCIA PÚBLICA DE LA MATERNIDAD SUBROGADA.
Artículo 26: Se crea la Agencia Pública de la Maternidad Subrogada, como

entidad descentralizada en jurisdicción del Ministerio de Salud.
La Agencia Pública de la Maternidad Subrogada tendrá su sede principal en la

ciudad de San Salvador, estableciendo al menos una delegación por
departamento.
Artículo 27: Corresponde a la Agencia Pública de la Maternidad Subrogada:

a) Actuar como organismo de aplicación de la presente Ley, velando por su
cumplimiento y la consecución de sus objetivos.
b) Diseñar e impulsar campañas educativas tendientes al conocimiento de
los objetivos de la presente Ley.
c) Recopilar y mantener actualizada la información que se conozca de
legislación comparada sobre maternidad subrogada y participar en la
elaboración y negociación de tratados, acuerdos o convenios
internacionales de maternidad subrogada.
263
d) Modificar, sobre bases legales o técnicas, los parámetros técnicos y
constitutivos del Instrumento de la Maternidad Subrogada acordado por
quienes sean parte del procedimiento.
e) Constituir y actualizar el registro de las mujeres gestantes.
f) Autorizar, bajo las condiciones que establezca, la práctica de la
maternidad subrogada en las instituciones de salud públicas o privadas
que lo soliciten.
g) Otorgar autorización, bajo las condiciones que establezca, a los centros
médicos que soliciten constituirse en receptores de donación de
gametos.
h) Fiscalizar, percibir y administrar los bienes y recursos asignados a la
Agencia, y los que correspondan por donación, legados, asignaciones
específicas o multas.
i) Resolver en instancia administrativa los recursos y reclamos que se
susciten en el marco de su actuación.
j) Proporcionar a los tribunales judiciales asesoramiento técnico
especializado en los asuntos relativos a la temática de su competencia.
k) Establecer su estructura organizativa y funcional.
l) Elaborar el presupuesto anual de gastos, el cálculo de recursos y la
cuenta de inversión.
m) Nombrar a su personal, quienes quedarán sujetos al régimen de Empleo
Público.
n) Elaborar y aprobar los reglamentos que regulen el funcionamiento del
directorio.
o) Autorizar, de acuerdo con la normativa vigente en la materia, la
contratación de servicios para la realización de tareas especiales que no
puedan ser realizadas por el personal del organismo.
264
p) Establecer los exámenes médicos psico-físicos a los que debe
someterse la madre gestante para poder ser inscrita en el registro de
madres gestantes.
Artículo 28: La Agencia Pública de la Maternidad Subrogada, llevará un

registro de los instrumentos aprobados de la Maternidad Subrogada y de los
nacimientos que se hayan efectuado mediante esa práctica médica. El registro
deberá contener el nombre de las personas que participaron en el
procedimiento, así como su edad y estado civil; además de la fecha de
suscripción del Instrumento de la Maternidad Subrogada, nombre del médico
tratante y de la institución médica en la que se lleve a cabo dicho
procedimiento. Este registro será confidencial.
CAPÍTULO II
AUTORIDADES Y PRESUPUESTO DE LA AGENCIA PÚBLICA DE LA
MATERNIDAD SUBROGADA.
Artículo 29: La conducción y administración de la Agencia Pública de la

Maternidad Subrogada será ejercida por un directorio integrado por: un
presidente, un vicepresidente y un director.
El presidente y el vicepresidente serán designados por el Poder Ejecutivo

Nacional. El director será designado por el Ministerio de Salud y representará
a organizaciones gubernamentales con reconocida trayectoria en técnicas de
El presidente, el vicepresidente y el director durarán en sus cargos cuatro años

y podrán ser reelegidos por un período.
Artículo 30: El presidente del directorio es el representante legal de la Agencia

Pública de la Maternidad Subrogada, estando a su cargo presidir y convocar a
265
las reuniones del directorio, según el reglamento dictado por la autoridad de
aplicación en uso de sus facultades. Las votaciones serán por mayoría simple.
La reglamentación deberá incluir las causales de remoción de los miembros
del Directorio.
Artículo 31: Es obligación permanente e inexcusable del Directorio dar a sus

actos publicidad y transparencia en materia de recursos, gastos,
nombramientos de personal y contrataciones.
Artículo 32: El presupuesto de la Agencia Pública de la Maternidad

Subrogada estará conformado por:
a) Los importes resultantes de la aplicación de multas;
b) Las donaciones y/o legados y/o subsidios que se le otorguen;
c) Los recursos presupuestarios provenientes del presupuesto de la
nación; y
d) Cualquier otro ingreso que legalmente se prevea.
TÍTULO CUARTO
DEL INSTRUMENTO DE LA MATERNIDAD SUBROGADA
CAPÍTULO I
DE LAS FORMALIDADES DEL INSTRUMENTO DE LA MATERNIDAD
SUBROGADA
Artículo 33: El Instrumento de la Maternidad Subrogada es el documento legal

en el que se expresa el compromiso a través del cual la mujer gestante y los
subrogantes acuerdan concretar el procedimiento de la Maternidad
Subrogada. El instrumento se perfecciona con la homologación por parte de la
266
autoridad competente, no surtiendo efecto jurídico alguno hasta entonces,
según lo establecido en el literal e) del artículo 27 de la presente Ley.
Este Instrumento formaliza el acuerdo de voluntades para la maternidad

subrogada, y es constitutivo e indispensable para que ésta sea válida y
existente.
Artículo 34: El Instrumento para la Maternidad Subrogada podrá ser suscrito

por la madre y el padre de intención y la mujer gestante, previo cumplimiento
de los siguientes requisitos:
a) Ser habitantes de El Salvador, hecho que deberá ser acreditado a
través de una constancia de residencia, expedido por autoridad
competente;
b) Poseer capacidad de goce y ejercicio.
c) La madre subrogada acredite mediante certificado médico, expedido
por el médico tratante, que posee una imposibilidad física o
contraindicación médica para llevar a cabo la gestación en su útero;
d) La mujer gestante otorgue su aceptación pura y simple para que se lleve
a cabo la implantación del embrión, y manifieste su obligación de
procurar el bienestar y el sano desarrollo del feto durante el periodo
gestacional y a concluir su relación subrogada, respecto a el menor y
los padres subrogados con el nacimiento, y
Artículo 35: El Instrumento de la Maternidad Subrogada deberá contar con

las siguientes formalidades y requisitos:
a) Ser suscripto por todas las partes que intervienen, estampando su
nombre y firma en el mismo;
b) Contener la manifestación de las partes de que el Instrumento se
suscribe respetando la dignidad humana y el interés superior del menor;
267
c) Suscribirse ante Notario, presentando para tal efecto los documentos
descritos en el artículo 34 de esta ley, y
d) Contener las cláusulas que consideren necesarias las partes para
asegurar la integridad del embrión y posteriormente del feto, así como
el bienestar integral de la mujer gestante.
Previa firma del Instrumento, el Notario deberá consultar el Registro a que

refiere el artículo 57 de esta Ley, constatando que la mujer gestante no ha
participado en más de un procedimiento de Maternidad Subrogada.
Artículo 36: El Instrumento para la Maternidad Subrogada podrá contener las

cláusulas que consideren necesarias las partes para asegurar la integridad del
embrión y posteriormente el feto, así como el bienestar integral de la mujer
gestante.
Se entiende por bienestar integral aquel que busca la satisfacción de las

necesidades alimentarias y de desarrollo personal en los términos que
establece el Código de Familia.
Artículo 37: En caso de matrimonio o de Unión no Matrimonial, los cónyuges

o convivientes con mutuo consentimiento podrán acordar en el Instrumento la
filiación a favor del que no se constituyó como parte al inicio del procedimiento,
en cualquier etapa de la gestación hasta antes del nacimiento.
Artículo 38: La voluntad que manifiesten las partes para la realización del
Instrumento de la Maternidad Subrogada debe ser indubitable y expresa.
Los derechos y obligaciones que de ella emanan son personalísimos, no

habiendo lugar a la representación legal para su firma. Es una excepción a
este artículo que alguna de las partes posea una discapacidad que le impida
plenamente manifestar su voluntad, aun con las herramientas humanas o
268
tecnológicas, debiéndose asentar dicha imposibilidad en el Instrumento de
Maternidad Subrogada.
El Instrumento de Maternidad Subrogada formaliza el acuerdo de voluntades

para la Maternidad Subrogada y constituye una parte indispensable para que
exista.
Artículo 39: La homologación del contrato de Maternidad Subrogada deberá

realizarse por el Juez de Familia competente para generar el vínculo filial a
favor de los subrogantes desde el momento de la fecundación en la mujer
gestante.
La solicitud de homologación deberá cumplir con ciertos requisitos:

a. El contrato deberá realizarse en escritura pública.
b. La acreditación de los abogados deberá ser a través de un Poder
General Judicial con cláusula Especial.
c. Declaración jurada de la mujer que llevará a cabo la gestación en
la cual manifieste que no ha tenido más de dos procesos de gestación por
medio de contratos de maternidad subrogada.
Se celebrará una única audiencia en la cual deberán estar presentes las

partes, así como sus apoderados legales, no pudiendo faltar la presencia
personal de las partes intervinientes en el contrato.
En el caso de los municipios en los cuales no se cuente con un juzgado de

familia para conocer sobre el asunto, los interesados podrán presentar la
solicitud en cualquier juzgado de familia del país al ser esta una Diligencia de
Jurisdicción Voluntaria.
El Instrumento para la Maternidad Subrogada, una vez que sea homologado,

deberá ser notificado en sus efectos al Registro del Estado Familiar de la
269
Alcaldía Municipal correspondiente para que el estado del menor nacido
mediante esta práctica sea contemplado en su filiación como hija o hijo desde
el momento de la fecundación de sus progenitores biológicos, es decir, madre
y padre subrogados.
Artículo 40: La presunción de maternidad del Art. 136 del Código de Familia,
queda sustituida por la filiación que determina el Instrumento homologado.
Asimismo, y a los fines de la maternidad subrogada, prevalece siempre la
voluntad del o los subrogantes.
CAPÍTULO II
DE LA MUJER GESTANTE
Artículo 41: De los requisitos para ser mujer gestante:

a) Ser mayor de edad y no tener más de treinta y cinco años al momento
de la suscripción del Instrumento de la Maternidad Subrogada.
b) Contar como mínimo con cinco años de residencia en el país.
c) Poseer plena capacidad.
d) Estar inscripta en el Registro de la Agencia Pública de la Maternidad
Subrogada.
e) Realizarse los exámenes médicos psico-físicos que delimite la
autoridad de aplicación y la institución de salud autorizada previo a la
concreción de cada procedimiento de gestación a que se someta.
f) No haber participado en más de dos procedimientos de maternidad
subrogada.
g) Manifestar que no ha estado embarazada durante los 365 días previos
a la implantación del embrión y que su intervención se hace de manera
libre.
270
h) No padecer alcoholismo, drogadicción, tabaquismo o alguna
toxicomanía, ni enfermedades susceptibles de contagiar al feto durante
el embarazo o el parto.
i) Prestar su consentimiento informado para formalizar el Instrumento de
la Maternidad Subrogada.
Artículo 42: De las obligaciones de la mujer gestante:

a. Seguir todas las instrucciones médicas que le sean dadas en los
controles prenatales.
b. Acceder a las visitas domiciliarias por parte del personal de la Agencia
Pública de la Maternidad Subrogada y del personal de la institución de
salud tratante conforme lo establezca la reglamentación.
c. Procurar el bienestar y el sano desarrollo del feto durante el período
gestacional.
d. Conservar el anonimato del o los subrogantes.
e. Concluir su relación subrogada respecto del menor y la parte
subrogante con el nacimiento.
f. Actuar por medio de Abogado para la realización del contrato de
Maternidad Subrogada, así como para las diligencias judiciales
posteriores.
Artículo 43: La mujer gestante no podrá nunca aportar sus óvulos para la
fecundación del embrión que luego le será implantado.
Artículo 44: Durante el período de gestación, la mujer gestante gozará de

todos los derechos y la protección que establecen las leyes respecto a las
mujeres que se encuentran en estado de gravidez hasta el nacimiento.
271
CAPÍTULO III
DE LOS PADRES DE INTENCIÓN:
Artículo 45: De los requisitos para ser padres de intención o subrogantes:

a. Ser mayores de edad. Para el caso de parejas, al menos uno de ellos
deberá tener no más de cincuenta años de edad, límite que se aplicará
a las personas solas que participen de un procedimiento de
maternidad subrogada.
b. Contar como mínimo con tres años de residencia en el país.
c. Poseer plena capacidad.
d. Prestar consentimiento informado para formalizar el Instrumento de la
Maternidad Subrogada.
Artículo 46: De las obligaciones de los padres de intención o los subrogantes:

a) Solventar los gastos íntegros del procedimiento de maternidad
subrogada.
b) Contratar un seguro de vida para la mujer gestante y nombrar como
beneficiario del mismo a quién ésta designe.
c) Conservar el anonimato de la mujer gestante.
d) Actuar por medio de Abogado para la realización del contrato de
Maternidad Subrogada, así como para las diligencias judiciales
posteriores.
272
CAPÍTULO IV
DE LOS MEDICOS INTERVINIENTES:
Artículo 47: Los profesionales o personal de salud que realicen esta práctica
médica informarán ampliamente de las consecuencias médicas y legales de la
implantación de mórulas en el cuerpo de una mujer gestante.
Los profesionales o personal de salud que realicen esta práctica médica

actuarán con estricto apego al secreto profesional, respecto a la identidad de
las personas que intervienen en la implantación.
Artículo 48: Queda estrictamente prohibida la práctica de crioconservación de

gametos humanos que no sea con el fin reproductivo, así como la
conservación de gametos humanos que tenga por objeto la disposición de
gametos con fines de lucro o prácticas homólogas que atenten contra la
dignidad humana.
Artículo 49: Ningún médico tratante realizará el procedimiento de maternidad

subrogada sin que exista un Instrumento de la Maternidad Subrogada firmado
por las partes que intervendrán en la práctica médica, y que éste se encuentre
homologado por la autoridad de aplicación.
Artículo 50: El médico tratante que realice la implantación del gameto deberá
certificar, que:
a) La madre subrogada posee una imposibilidad física o contraindicación
médica para llevar a cabo la gestación en su útero;
b) El padre subrogado se encuentra plenamente convencido para aportar
su material genético para la implantación, y
c) La mujer gestante se encuentra en buen estado de salud.
273
Artículo 51: En la atención médica que se le proporcione a la mujer gestante
por parte de las instituciones públicas o privadas, el médico tratante y el
personal de salud, no discriminarán la condición de mujer gestante, ni harán
distinciones en su atención por este motivo.
TÍTULO QUINTO
DEL MENOR NACIDO MEDIANTE LA MATERNIDAD SUBROGADA
CAPÍTULO I
DEL CERTIFICADO DE NACIMIENTO
Artículo 52: El certificado de nacimiento será el documento que expida el

médico autorizado o tratante que haya asistido a la mujer gestante en el
nacimiento del menor y que llenará el formato expedido para tal efecto por el
Ministerio de Salud y que contendrá en este caso, la constancia de que la
maternidad fue asistida a través de una técnica apoyo a la reproducción
humana o práctica médica, denominada Maternidad Subrogada.
Las alusiones o referencias que hace la normatividad vigente en El Salvador y

relativas a la madre o a la identidad de la madre, se entenderán referidas a la
madre subrogada o biológica del nacido.
Artículo 53: Una acción para establecer la relación padre-hijo entre los padres
de intención y el hijo, en cuanto es concebido en virtud del Instrumento de la
Maternidad Subrogada puede presentarse antes del nacimiento del niño y
puede ser ante la Alcaldía Municipal del municipio donde se anticipa que
nacerá, el municipio donde residen los padres de intención, el municipio donde
se ejecuta el acuerdo de reproducción asistida para portadores gestacionales,
274
o el municipio donde se realizan los procedimientos médicos conforme al
acuerdo a realizar.
Las partes en el Instrumento deberán certificar, bajo pena de perjurio, y según

su leal saber y entender, el cumplimiento de esta disposición, al entrar en el
acuerdo de la maternidad subrogada.
Artículo 54: A petición de cualquiera de las partes del Instrumento de la

Maternidad Subrogada ejecutado correctamente, el tribunal correspondiente
emitirá un fallo u orden que establezca una relación padre-hijo, ya sea de
conformidad con esa Ley o de otra manera.
El fallo u orden puede ser emitido antes o después del nacimiento del niño o
la niña. Sujeto a la prueba de cumplimiento de este artículo, el juicio o la orden
establecerá la relación padre-hijo a los padres de intención, identificada en el
Instrumento de la Maternidad Subrogada y deberá establecer que la madre
sustituta, su cónyuge o pareja no es un padre y no tiene derechos o deberes
parentales con respecto al niño o la niña.
Artículo 55: La sentencia u orden anulará los derechos paternales de la madre

sustituta y su cónyuge o pareja sin más audiencia o evidencia, a menos que el
tribunal o una de las partes que suscriben el Instrumento, tenga una creencia
razonable y de buena fe de que el acuerdo establecido para la práctica de la
maternidad subrogada o las declaraciones de los abogados no fueron
ejecutados de acuerdo con esta disposición.
Artículo 56: Los efectos de la Maternidad Subrogada son los mismos a los
casos en que por causas de fuerza mayor no se cuente con certificado de
nacimiento o constancia de parto, e incluso a las denuncias hechas ante los
tribunales de justicia que den cuenta de una Maternidad Subrogada.
275
Para efectos legales, será imprescindible la presentación de un testimonio
público del Notario que dio fe del Instrumento para la Maternidad Subrogada.
CAPÍTULO II
DEL REGISTRO Y CONTROL DE NACIMIENTOS
Artículo 57: La Agencia Pública de Maternidad Subrogada en coordinación

con el Registro del Estado Familiar de las Alcaldías Municipales llevará un
registro de los instrumentos de Maternidad Subrogada y nacimientos que se
hayan efectuado mediante esa práctica médica.
Artículo 58: El registro deberá contener el nombre de las personas que

participaron en la Maternidad Subrogada, así como su edad y estado civil;
además de la fecha de suscripción del Instrumento para la Maternidad
Subrogada, nombre y número del Notario, folio y libro en que se encuentra
inscrito el Instrumento, nombre del médico tratante y de la institución médica
en la que se lleve a cabo dicho procedimiento.
TÍTULO SEXTO
DE LA NULIDAD, LAS SANCIONES Y PROHIBICIONES DE LA
CAPÍTULO I
DE LA NULIDAD DE LA MATERNIDAD SUBROGADA
Artículo 59: Es nulo el Instrumento para la Maternidad Subrogada realizado

bajo las siguientes circunstancias:
a) Exista algún vicio de la voluntad relativo a la identidad de las personas;
b) No cumpla con los requisitos y formalidades que establece esta Ley;
276
c) Se establezcan compromisos o cláusulas que atenten contra el interés
superior del menor y la dignidad humana, y
d) Se establezcan compromisos o cláusulas que contravienen el orden
social y el interés público.
Artículo 60: La nulidad del documento no lo exime de las responsabilidades

adquiridas y derivadas de su existencia.
Artículo 61: La mujer gestante puede demandar civilmente de la madre y del

padre subrogados, el pago de gastos médicos, en caso de patologías que
deriven de una inadecuada atención y control médico prenatal y postnatal.
Artículo 62: El Instrumento para la Maternidad Subrogada carece de validez

cuando haya existido error o dolo respecto a la identidad de los padres
subrogados por parte de la mujer gestante, en cuyo caso están a salvo sus
derechos para demandar civilmente los daños y perjuicios ocasionados y las
denuncias penales, en su caso.
CAPÍTULO II
DE LAS SANCIONES EN RELACIÓN CON LA MATERNIDAD
SUBROGADA
Artículo 63: Se harán acreedores a las responsabilidades civiles y penales

aquellos médicos tratantes que realicen la implantación de mórulas humanas
sin el consentimiento y plena aceptación de las partes que intervienen. Siendo
aplicables las penas que establece el delito de procreación asistida e
inseminación artificial.
277
Artículo 64: La mujer gestante que desee obtener un lucro derivado de la
maternidad subrogada practicada en su cuerpo, o pretenda obtenerlo en virtud
de la divulgación pública con el objeto de causar algún daño a la imagen
pública de los padres subrogados, le serán aplicables las sanciones que se
hayan previsto en el clausulado del Instrumento de la Maternidad Subrogada
o, en su caso, las disposiciones que establece el Código Penal en el Título VI
de los Delitos relativos al Honor y a la Intimidad, además de lo dispuesto en la
Ley de Reparación por Daño Moral.
CAPÍTULO III
DE LAS PROHIBICIONES DE LA MATERNIDAD SUBROGADA
Artículo 65: Queda estrictamente prohibida la implantación de óvulos
fecundados en úteros de animales y en mujeres en estado de coma, como
cualquier otra práctica que contravenga la dignidad humana.
Queda estrictamente prohibida la clonación.
Artículo 66: Queda estrictamente prohibida la práctica de crío conservación

de gametos humanos que no sea con el fin reproductivo, así como la
conservación de gametos humanos que tenga por objeto la disposición de
gametos con fines que atenten contra la dignidad humana.
Las instituciones de salud que cometan alguna de las prohibiciones

establecidas en el presente título, serán penadas con una multa de $3,000 a
$50,000.
278
DISPOSICIONES FINALES.
Artículo 67: La inscripción del o los hijos nacidos a través de un procedimiento

de maternidad subrogada deberá contener el nombre y apellido de los padres
de intención.
Artículo 68: En caso de incumplimiento de las obligaciones por parte de la

mujer gestante o de los padres de intención, será aplicable la acción más
expedita y rápida existente en la jurisdicción en que se hubiere celebrado el
Instrumento de la Maternidad Subrogada, atendiendo a las circunstancias del
caso y privilegiando el interés superior del menor.
Artículo 69: El Poder Ejecutivo reglamentará esta ley y adoptará las medidas
necesarias para que la Agencia Pública de la Maternidad Subrogada se halle
constituida y en funcionamiento en un plazo no mayor de noventa días a partir
de la fecha de promulgación de la presente.
ARTÍCULOS TRANSITORIOS.
Artículo 70: La autoridad correspondiente deberá realizar, a más tardar en 90

días, las adecuaciones correspondientes para incorporar la Maternidad
Subrogada y llevar a cabo el registro correspondiente, que establece esta Ley.
Artículo 71: A partir de la entrada en vigor de la presente Ley, se derogan las

demás disposiciones que contravengan a la misma
Artículo 72: La presente Ley entrará en vigor al día siguiente de su publicación

en el Diario Oficial.
Artículo 73: Publíquese el presente Decreto en el Diario Oficial para su mayor

difusión.
279
Anexo 2:
ESCUELA DE CIENCIAS JURIDICAS
PROCESO DE GRADUACION
TEMA: “La falta de una Ley Especial Reguladora de los Contratos de

Maternidad Subrogada que determine los derechos de alimentos,
filiación y patrimoniales de los padres de intención, así como las
obligaciones de las partes intervinientes en la relación contractual”
DOCENTE ASESOR: Lic. Lucio Albino Arias López.
ENTREVISTA PARA JUECES EN MATERIA CIVIL:
La siguiente guía está conformada por una serie de interrogantes donde las
respuestas obtenidas serán utilizadas con la finalidad de identificar los
conocimientos y criterios que poseen las personas identificadas como
abogados, jueces en materia civil y en materia de familia.
1. ¿Cuál es su área de especialidad?
2. ¿Qué significa para usted el término de “maternidad subrogada”? ¿es lo

mismo que “vientre de alquiler”?
3. ¿Tiene conocimiento sobre qué consiste esta práctica?
4. ¿Tiene conocimiento si en la doctrina o en una legislación este autorizada

esta práctica? En caso de que la respuesta sea afirmativa, continuar con las
siguientes preguntas: - ¿Qué elementos considera que son importantes de
280
resaltar? - ¿Cree que lo regulado en otros países puede ser implementado en
El Salvador? - ¿Por medio de qué se autoriza la práctica de esta figura? - ¿La
maternidad subrogada es una figura con fines gratuitos u onerosos?
5. ¿Conoce alguna propuesta legislativa o un proyecto de ley, referente a la

maternidad subrogada en El Salvador?
6. ¿Cree que es necesario regular la maternidad subrogada? ¿Por qué?
7. ¿Cuáles consideraría usted que serían las consecuencias de la falta de

regulación de la maternidad subrogada?
8. De existir una ley que regulara esta figura, ¿Cuáles elementos considera
necesarios que se legislen? ¿Considera que debe firmarse un contrato? ¿o
que sería necesaria la autorización de un juez? ¿O en su caso un contrato con
homologación?
9. ¿Conoce algún caso en concreto sobre un contrato de maternidad

subrogada en el país?
10. ¿Qué elementos debería contener un contrato sobre maternidad

subrogada para que tenga fuerza obligatoria entre las partes firmantes?
11. ¿Considera necesario que en caso de autorizarse esta práctica haya un

control por parte de un Juez? Si lo considera, ¿De qué área debería ser?
12. ¿Por qué considera que la maternidad subrogada no ha sido regulada?
13. ¿Considera viable que una ley especial regule la misma y permita la
realización de contratos que generen fuerza obligatoria entre las partes que
participen en el desarrollo de una maternidad subrogada?
14. ¿Considera que debe ser necesario adicional a un contrato que un juez
controle el desarrollo de una maternidad subrogada?
281
15. ¿Qué derechos cree que son vulnerados por la falta de una ley sobre
maternidad subrogada? ¿Por qué?
16. ¿Cuál es la importancia de homologar un contrato de maternidad

subrogada?
17. En caso de incumplimiento de este contrato, ¿Quién debe estar facultado

para conocer sobre dicho incumplimiento?
282

ENTREVISTA PARA JUECES EN MATERIA DE FAMILIA:
conocimientos y criterios que poseen las personas identificadas como
abogados, jueces en materia civil y en materia de familia.
2. ¿Qué significa para usted el término de “maternidad subrogada”? ¿es lo

mismo que el vientre de alquiler?
3. ¿Tiene conocimiento sobre qué consiste ésta práctica?
4. ¿Tiene conocimiento si en la doctrina o en una legislación este autorizada

esta práctica? En caso de que la respuesta sea afirmativa, continuar con las
283
5. ¿Conoce alguna propuesta legislativa o un proyecto de ley, referente a la
6. ¿Cree que es necesario regular la maternidad subrogada? ¿Por qué?

8. De existir una ley que regulara esta figura, ¿Cuáles elementos considera
necesarios que se legislen? ¿Considera que debe firmarse un contrato? ¿o
que sería necesaria una autorización de un juez? ¿o en su caso un contrato
de homologación?
9. ¿Conoce algún caso en concreto sobre un contrato de maternidad

subrogada, en el país?
10. ¿Qué elementos debería contener un contrato sobre maternidad

subrogada para que tenga fuerza obligatoria entre las partes firmantes?
11. ¿Considera necesario que en caso de autorizarse esta práctica haya un

control por parte de un Juez? Si lo considera, ¿De qué área debería de ser?
12. ¿Por qué considera que la maternidad subrogada no ha sido regulada?
15. ¿Cómo se determina el vínculo materno-filial en El Salvador?
16. En el caso de la maternidad subrogada, ¿Cómo se determina dicho

vínculo?
284
17. ¿Por qué consideraría que en el Código de Familia no hay disposición
alguna en las que se regulen las Técnicas de Reproducción Asistida?
18. ¿Por qué cree que no se encuentra en el Código de Familia la posibilidad

de adquirir la filiación por medio de dichas técnicas?, ya que en sólo se
encuentran contempladas en este cuerpo normativo la filiación por
consanguinidad y adopción?
19. ¿Qué derechos cree que son vulnerados por la falta de una ley sobre
maternidad subrogada? ¿Por qué?
20. ¿Cuál es la importancia de homologar un contrato de maternidad

subrogada?
21. En caso de incumplimiento de este contrato, ¿Quién debe estar facultado

285

ENTREVISTA PARA ABOGADOS
2. ¿Qué significa para usted el término maternidad subrogada? ¿Es lo mismo

que el vientre de alquiler?
3. ¿Tiene conocimiento sobre qué consiste esta práctica?
4. ¿Tiene conocimiento si en la doctrina o legislación esté autorizada esta

práctica? En caso de que la respuesta sea afirmativa, continuar con las
5. ¿Conoce alguna propuesta legislativa o proyecto de ley referente a la

6. ¿Cree que es necesario regular la maternidad subrogada en El Salvador?
286
8. De existir una ley que regule esa figura ¿Cuáles elementos consideraría
necesarios que se legislen? ¿Considera que debe firmarse un contrato? ¿O
que sería necesaria una autorización de un juez? ¿O en su caso un contrato
con homologación?
9. ¿Conoce algún caso concreto sobre la celebración de un contrato de

maternidad subrogada, en el país?
10. ¿Qué elementos debe contener el contrato de maternidad subrogada para

que sea considerado como tal?
11. ¿Por qué considera que el contrato de maternidad subrogada no ha sido

regulado?
12. ¿Qué derechos cree que son vulnerados por la falta de una ley que regule
la maternidad subrogada? Y ¿Por qué?
15. ¿Cuál es la importancia de homologar el contrato de maternidad

subrogada?
16. En caso de incumplimiento de este contrato ¿Quién debería estar facultado

17. ¿Por qué consideraría que en el Código de Familia no hay disposición

alguna en las que se regulen las Técnicas de Reproducción Asistida?
287
18. ¿Por qué cree que no se encuentra en el Código de Familia la posibilidad
de adquirir la filiación por medio de dichas técnicas, ya que solo se encuentran
contempladas en este cuerpo normativo la filiación por consanguinidad y
adoptiva?
288

ENTREVISTA PARA MEDICOS:
conocimientos y criterios que poseen las personas consideradas por el grupo
como especialistas expertos en el campo de la salud, específicamente en el
área de la ginecología y obstetricia.
2. ¿Qué significa para usted el término de “vientre de alquiler”?
3. ¿Tiene conocimiento si en la literatura médica está documentada esta

práctica?
En caso de que la respuesta sea afirmativa, continuar con las

siguientes preguntas:
- ¿Qué elementos considera que son importantes de resaltar sobre

el “vientre de Alquiler?
289
- ¿Cree que lo establecido en la literatura médica de otros países
puede ser implementado en El Salvador?
- ¿Considera viable la práctica de esta figura en nuestro país?
 Si la respuesta es afirmativa: A su juicio ¿Cómo podría
ponerse en práctica?
 ¿Debería ser de exclusividad de entes públicos o privados
o ambos?
4. ¿Conoce alguna propuesta legislativa o un proyecto de ley, referente al

“vientre de alquiler” en El Salvador?
5. ¿Cree que es necesario regular la práctica de vientre de alquiler en materia

de Salud? ¿Por qué?
6. ¿Cuáles consideraría usted que serían las consecuencias medicas de la

falta de regulación del vientre de alquiler en la mujer y en los hijos?
7. ¿Conoce algún caso en concreto sobre la práctica de vientre de alquiler en

El Salvador?
8. ¿Cuáles son las Técnicas de Reproducción Asistida que pueden utilizarse

en la práctica de Vientre de Alquiler?
9. ¿Con que frecuencia la población busca estas Técnicas de Reproducción

Asistida?
10. ¿Cuál sería el costo por realizar estas Técnicas, si es que lo sabe?
11. ¿Conoce algún establecimiento que se especialice como una Agencia de

Técnica de Reproducción Asistida en el país o en algún otro país del
mundo?
290
En caso de que la respuesta sea afirmativa:
¿En dicha agencia se practica el Vientre de Alquiler? ¿Cuál es su costo? o

¿es gratuito con fines altruistas?
12. Según la realidad salvadoreña. ¿Cuántos podrían ser los partos por Vientre
de Alquiler que podría realizar una mujer a lo largo de su vida? Teniendo
en cuenta que podría ser voluntaria a esta práctica desde los dieciocho
años y que ella deberá tener derecho a procrear sus propios hijos.
13. ¿Con que frecuencia podría realizar este procedimiento una misma mujer?
14. ¿Considera que hay Hospitales nacionales o privados que puedan brindar
un buen procedimiento para estos casos en caso que por ley fuera
autorizada esta institución?
291

Tesis Imprimir PDF

Transféré par

Informations du document

Titre original

Copyright

Formats disponibles

Partager ce document

Partager ou intégrer le document

Options de partage

Avez-vous trouvé ce document utile ?

Ce contenu est-il inapproprié ?

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Tesis Imprimir PDF

Transféré par

Droits d'auteur :

Formats disponibles

UNIVERSIDAD DE EL SALVADOR

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES

LA FALTA DE UNA LEY ESPECIAL REGULADORA DE LOS

TRABAJO DE GRADO PARA OBTENER EL TITULO

ARRIAZA GUEVARA, GABRIELA BEATRIZ

CIUDAD UNIVERSITARIA, SAN SALVADOR, FEBRERO 2019

LIC. LUCIO ALBINO ARIAS

MSc. Roger Armando Arias

Dr. Manuel de Jesús Joya Abrego

Ing. Agr. Nelson Bernabé Granados Alvarado

Lic. Cristóbal Hernán Ríos

Licda. Alely Castellón

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES

Dra. Evelyn Beatriz Farfán Mata

Dr. José Nicolás Ascencio Hernández

Msc. Juan José Castro Galdámez

Lic. René Mauricio Mejía Méndez

Licda. Digna Reina Contreras de Cornejo

Licda. María Magdalena Morales

A mi PADRE, José Luis, quien me enseñó que todo se logra de la mano de

A mis HERMANOS, Elizabeth y José Luis, por su apoyo incondicional en este

A toda mi FAMILIA, porque con su apoyo, sus oraciones, consejos y palabras

Gabriela Beatriz Arriaza Guevara.

Por haberme brindado sabiduría, inteligencia, fortaleza, ánimo y

Por haberme apoyado a lo largo de mi vida en todos los aspectos posibles y

A MI NOVIO Y LEAL COMPAÑERO

por haberme mostrado su amor y apoyo incondicional a lo largo de mi carrera

A MIS AMIGOS Y SERES QUERIDOS:

Por el apoyo y estímulos mostrados hacia mi persona a lo largo de mi carrera,

Necti Xotchilt Castillo Sánchez

A mi hermana, por estar siempre conmigo, por escucharme y comprenderme

A la vida, por darme la oportunidad de estar y disfrutar al lado de mis amigas

“L'arte di vivere è l'arte di saper credere nelle bugie”.

Chantal Belliny Morales Aguilar.

1.1.1. Génesis: ............................................................................................. 3

1.3. Edad Media: ............................................................................................. 9

1.4. Época Moderna: .................................................................................... 10

1.5. Época Postmoderna: ............................................................................. 11

1.6. Época Actual .......................................................................................... 19

2.2 Definición de Maternidad Subrogada. ................................................... 29

2.2.1 Noción de maternidad. ..................................................................... 29

2.3.1 La madre solicitante. ........................................................................ 35

2.4.1. Dependiendo de quienes aportan el óvulo y el espermatozoide. .. 37

2.6. Características de los contratos. ........................................................... 45

2.6.1 Bilateral. ............................................................................................ 45

2.7.1 Requisitos de existencia................................................................... 49

2.9. Tipos de elementos. .............................................................................. 61

2.9.1. Elementos esenciales. .................................................................... 62

2.11. Requisitos de la Condición Resolutoria ............................................ 64

CAPITULO III: ................................................................................................... 66

3.2. Las madres de alquiler como producto: ................................................ 72

3.3. Las niñas y los niños convertidos en producto comercial: ................... 76

3.4 Tráfico de personas: ............................................................................... 80

3.5.1 La filiación originada de la inseminación artificial. .......................... 91

3.7 El parentesco y la filiación por maternidad subrogada: ...................... 104

CAPITULO IV: ................................................................................................ 110

4.2. Países que permiten la maternidad subrogada: ................................. 113

4.2.1 Grecia.............................................................................................. 113

4.3.1 España. ........................................................................................... 119

4.4.1 Determinación del derecho aplicable a la relación jurídica. .......... 127

4.5.1 Por parte de los padres de intención. ............................................ 138

5.2 Características. ..................................................................................... 154

5.2.1 Bilateral. .......................................................................................... 154