“Garantía de la No Autoincriminación”

Análisis de su contenido en la legislación peruana y española.

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Por: Liliana Campos Aspajo.
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Rosa Karina Salas Pachas

Creo que soy una persona de una sola obsesión, que apuesta
por la amistad, por la lealtad, por la fidelidad: tengo todas las
cartas a un solo número. (Alfredo Bryce Echenique)

INTRODUCCIÓN. I. Incidencia y repercusión de la Constitución en el Sistema

Procesal Penal. II. Delimitación conceptual de las garantías constitucionales en el
Proceso Penal. III. Definición de la garantía de la no autoincriminación. IV.
Fundamentos. a. La dignidad. b. La búsqueda de la verdad. c. Derecho de Defensa
y la Presunción de Inocencia. V. Evolución histórica. a. El juramento en la historia.
VI. Regulación legal. a. Regulación en España en su Constitución, Tratados y
Convenios Internacionales. b. Regulación en Perú. VII. Contenido de la Garantía a
la No Autoincriminación. VIII. Alcances de la Garantía a la No
Autoincriminación. IX. Conclusiones. X. Bibliografía

INTRODUCCIÓN

El trabajo que a continuación presentamos se enfoca en el protagonismo de las

garantías constitucionales en el proceso penal como instrumentos de protección que se
han articulado como principios penales tendientes a garantizar una protección eficaz
por parte del órgano jurisdiccional competente, independiente e imparcial, que, a su
vez, se encuentra presente en numerosos Tratados Internacionales a los que tanto el
Perú como España se han suscrito.

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Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Máster con la mención en Derechos Fundamentales y Libertades Públicas por la Universidad Castilla
La Mancha, España.
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Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

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 Los criterios expuestos en el presente trabajo son planteados desde el punto de
vista constitucional y procesal penal, con el fin de obtener un punto temático de
continuidad y de análisis del fenómeno de constitucionalización de las garantías
procesales junto a la consecuencia de dicho fenómeno en el sistema procesal penal
español y peruano. Para luego, girando nuestra atención en específico en la Garantía de
la No Autoincriminación, teniendo como definición acorde de la presente garantía la
conexión profunda, por decirlo de alguna forma inseparable, como son el derecho
fundamental de presunción de inocencia junto al derecho de defensa. Por lo tanto, una
de las grandes manifestaciones del derecho a la presunción de inocencia conlleva a
afirmar que una persona de no colaborar con su propia condena o de decidir si desea
voluntariamente introducir alguna información al proceso, es lo que conoceremos
como el ejercicio de su derecho a declarar. Esto tiene mucho que ver con el
desplazamiento de la carga de la prueba que la asume quien acusa, lo que genera que el
inculpado no tenga la obligación de declarar o de aportar elementos que lo lleven a su
propia incriminación o, por último, a aceptar su propia culpabilidad.

Nuestra reflexión sobre el tema aborda múltiples focos de información y de

debate, en ese aspecto, el presente estudio busca esgrimir que los fundamentos de la
garantía de la no autoincriminación se hallan en la dignidad del ser humano, la
búsqueda de la verdad y los derechos de presunción de inocencia en un primer
momento junto con el derecho de defensa. .

De lo anterior, podremos perfilar la regulación legal que nos presentan tanto la

realidad española como peruana, conjuntamente con los diversos Tratados
Internacionales que abordan la materia, con el fin de garantizar el estudio del contenido
de la garantía de la no autoincriminación, donde podremos encontrar que contiene una
serie de elementos, como la proscripción de preguntas capcionas, la inexigibilidad del
juramento, la facultad de faltar a la verdad y de declarar las veces que el inculpado
considere pertinente, la exigibilidad de un abogado defensor para una correcta defensa
técnica, el derecho a guardar silencio y que su ejercicio no haga presumir

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responsabilidad alguna, cualquier mecanismo de coacción como la tortura o
manipulación de la psique, entre otros.

I. Incidencia y repercusión de la Constitución en el Sistema Procesal Penal

Cuando estudiamos las figuras jurídicas que componen el Sistema Procesal

Penal, nos encontramos con muchas instituciones con contenidos que, muchas veces,
son polémicos desde su creación hasta su implantación, por lo que nos parece
apropiado, para comenzar el presente estudio, indicar tres de ellos que son, sin lugar a
duda, los que enervan en forma primigenia todo lo que conocemos. Nos referimos a los
conceptos tradicionales de jurisdicción, acción y proceso. Tanto se ha escrito sobre
estas instituciones que nos parece razonable volver a Calamandrei, como lo ha
indicado Cordon Moreno1, al referirse en un primer lugar sobre el ejercicio de una
actividad o función típica dotada de unos propios y de unos fines específicos,
jurisdicción, ejercida por el Estado en forma monopólica a través de los órganos
jurisdiccionales. Otro momento escénico, es cuando nos referimos al llamado del juez a
resolver un problema o conflicto intersubjetivo que lo coloca como un tercero
imparcial donde examina y resuelve aplicando la ley en los términos en que fue
planteado, nos referimos a la acción. Un tercer momento, es el lapso de actos
concadenados antes del juzgar, aplicando la ley al caso concreto, estos actos y la
actividad del juez regulado por ley es lo que conocemos como proceso.

Con lo señalado, deseamos partir a navegar en el estudio de un fenómeno que

envuelve los sistemas procesales en general, como marco de nuestro estudio central,
nos referimos al fenómeno de la constitucionalización; que conllevan en sus entrañas,
la presencia de las garantías procesales en los textos fundamentales, como un centro de
gravedad del orden jurídico. Es así que, ya desde el siglo XIX, ese orden tuvo a la ley
como eje esencial; a partir de fines del siglo XX, el eje fue la Carta Fundamental. Hoy,

1
Vid. CORDON MORENO, Faustino: Las garantías constitucionales del proceso penal, Navarra:
Aranzandi, 1999, p. 17.

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debe, en consecuencia, hablarse de Principio de Constitucionalidad porque la
Constitución no es ya más un Derecho de preámbulo ni otro de índole política, sino que
es verdadero Derecho. Por ello, Picó i Junoy nos ilustra el panorama al estudiar este
fenómeno de la constitucionalización, que tras la Segunda Guerra Mundial, se produce
en Europa, en especial, en los países con régimen totalitarios. Siendo esto así, este
fenómeno recoge la constitucionalización de los derechos fundamentales de la persona,
y dentro de éstos, una tutela de las garantías mínimas que debe reunir todo proceso
judicial. Para dicho autor, se pretendía evitar que el futuro legislador desconociese o
violase tales derechos, protegiéndolos, en todo caso, mediante un sistema reforzado de
forma constitucional.2 En verdad, nada es menos seguro porque el proceso de
constitucionalización no es necesariamente vinculado con la existencia de un acceso de
los individuos a la justicia constitucional3, sin embargo, es cierto que sin justicia
constitucional no existiría este proceso. Por tal razón, creemos que en el proceso
de constitucionalización deben tomarse en consideración, primero, la acumulación de
normas constitucionales a través del desarrollo de la justicia constitucional, y luego, el
mecanismo de difusión de estas normas en el orden jurídico.

Con razón, ya lo expuso Fix Zamudio cuando señaló que la verdadera garantía de
los derechos de la persona consiste precisamente en su protección procesal, para lo cual
es necesario distinguir entre los derechos del hombre y las garantías de tales derechos,
que no son otras que los medios procesales mediante los cuales es posible su
realización y eficacia.4

Las constantes en todos los países, por tal razón donde es posible ver la
impregnación de una justicia constitucional, verificarán primero, por el hecho de que la

2
Vid. in extenso a PICO i JUNOY, Joan: Las Garantías Constitucionales del Proceso, Barcelona: J.M
Bosch, 1997, pp. 17 y ss.
3
L. FAVOREU: La constitutionnalisation du droit rendtelle moins nécessaire l’ exception d’
inconstitutionnalité , Congreso de la AFDC, Burdeos, 15 de mayo de 1993, Annuaire international de
justice constitutionnelle, VIII 1992, pp. 12 y ss.
4
Vid. FIX ZAMUDIO, Héctor: La protección procesal de los derechos humanos, Madrid: Civitas, 1982,
p.51.

Página | 4
Constitución es considerada, cada vez más, como una regla de derecho: la
normatividad de la Constitución está siendo admitida, aun si parece todavía difícil de
considerar por generaciones de juristas formados con otro espíritu. Las nuevas
generaciones conciben mucho más fácilmente que, como en Alemania, Italia o España,
"La Constitución, es derecho”; las reglas constitucionales son directamente aplicables
tanto por el juez ordinario como por las autoridades administrativas o los particulares.

Segundo, la impregnación constitucional del orden jurídico va a resultar ser

también del hecho que, debido a que la mayoría de las leyes importantes están siendo
transmitidas y van "vinculando" y llevando a cabo, cada vez más, las normas
constitucionales, propagándolas en todo el derecho. Es así que, por citar un ejemplo, en
materia de derecho penal y del procedimiento penal se notará la influencia benéfica de
los principios constitucionales de la presunción de inocencia o de la aplicación
retroactiva de la ley penal más favorable o bien del respeto de los derechos de la
defensa, entre otros. Como vemos, a nuestro entender, este fenómeno de
constitucionalización en el proceso penal con especificidad se llega resumiendo que las
normas constitucionales se transforman progresivamente en fundamento común de la
rama del derecho penal y procesal penal.

Otros ejemplos interesantes y más específicos de la constitucionalización lo

encontramos con Pico i Junoy cuando cita claramente como parte de este fenómeno los
casos italiano y alemán. Así, señala el Art. 24 de la Constitución italiana de 27 de
diciembre de 1947 que indica al derecho de defensa y, de igual modo, la Ley
Fundamental de Bonn de 23 de mayo de 1949 que recoge el derecho de acceso a la
jurisdicción, Art. 19.4, el juez predeterminado por ley, Art. 101.1, y a la defensa, Art.
103.1.5 En España, esta constitucionalización de las mínimas garantías procesales no se
ha alcanzado plenamente hasta la Carta Magna de 1978, tal como lo señala su Art. 24. 6
Pero, sin duda, el reconocimiento extremo, como se evidencia en cuanto a nivel de

5
PICO i JUNOY, Joan, op.cit., p.18
6
Ibidem, p.20.

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derechos y garantías procesales, se alcanza en el Convenio Europeo para la Protección
de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950 que en su Art. 6
señala los derechos a la que toda persona tiene derecho.7

Por último, nos parece trascendente reconocer que la constitucionalidad de las

garantías procesales es afirmar la buscada y muy pretendida Justicia8, reconocido en
casi todas las Cartas Magnas como valor superior de los ordenamientos jurídicos, en tal
razón, el proceso penal se convierte en un escenario esencial para la realización de
dicho fin. Es así que, la impartición de justicia pronta y cumplida aparece como una de
las funciones básicas de toda formación jurídicamente regulada, donde dicha
obligación sirve de fundamento constitucional del derecho procesal penal brindando la
contrapartida de suponer que los órganos de administración de justicia están obligados,
en todo el ámbito y de modo permanente, a proveer tutela jurisdiccional efectiva a los
derechos de todas las personas, lo cual es un síntoma de monopolio oficial, dejando de
lado la venganza privada, donde hay una prohibición de la justicia por mano propia,
que conlleva a los gobernantes a garantizar la impartición de justicia y la averiguación
de la verdad en un inicio que aparece como una finalidad principal del procedimiento.
Cabe decir que todo este ideal se concibe en un Estado de Derecho donde los
fines de coerción penal, y, de modo específico, los del ordenamiento procesal deben
estar orientados en pro del respeto de la dignidad y libertad irreductibles de la
personas, esto deja a la concepción tradicional del proceso penal fuera de escenario, ya
que hoy no basta con considerarlo un mero instrumento para la realización del ius
puniendi, sino debe ser revisada, analizada y enfocada en base a un Estado
Constitucional de Derecho9, tal como Ruiz Vadillo señala, que la función del proceso
penal no puede ser reconducida exclusiva y mecánicamente a la aplicación del derecho

7
Ibidem, p.19.
8
Vid. FERRAJOLI, Luigi: Derecho y Razón, Madrid: Trotta, 1995, p. 50
9
Así, de la armonización entre el Derecho Penal y el Derecho Constitucional, se deriva la premisa de
que los institutos procesales penales vigentes, deberán ser coherentes o funcionales con el ordenamiento
constitucional y, en consecuencia, no deberán ser incompatibles entre sí. Vid. GIMENO SENDRA,
Vicente: Constitución y Proceso, Madrid: Tecnos, 1988.

Página | 6
penal por la sencilla razón de que también está destinado a declarar la libertad del
ciudadano inocente y a facilitar la reparación de la víctima.10

El panorama indicado genera consecuencias, nos referimos a la

constitucionalización como derechos fundamentales de las garantías procesales
previstas en el Art. 24 de la Constitución española, que comporta estos derechos
vinculándolos en todo momento con los poderes públicos de su Estado. Existe, por lo
tanto, un catálogo y la posibilidad de invocar cualquier precepto constitucional para
fundamentar cualquier actuación procesal.11 Todo esto en razón de la vinculación tanto
de los ciudadanos y los Poderes Públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento
jurídico, en virtud del Art. 9.1 de la Constitución española de 1978, ya que los
derechos fundamentales suelen ser reconocidos en leyes de rango constitucional y,
como lo ha señalado Alcalá Zamora12, la expresión de la justicia constitucional
constituye una de las preocupaciones de los procesalistas del último decenio.

II. Delimitación conceptual de las garantías constitucionales en el Proceso

Penal

El proceso penal, entendido como instrumento del que se sirve la jurisdicción

para realizar la actividad de juzgar y ejecutar lo juzgado, es una actividad jurisdiccional
del Estado, lo que señalamos es la regla general, pero encontraremos matices, sin
embargo, los mismos sólo son divergencias en cuanto a su estructura y contenido, todo

10
Vid. RUIZ VADILLO, Enrique: El Derecho Penal Sustantivo y el Proceso Penal. Garantías
Constitucionales Básicas en la realización de la Justicia, Madrid: Colex, 1999, p.24
11
Vid. GARCÍA DE ENTERRIA, Enrique: La Constitución como norma jurídica, en “La Constitución
Española de 1978. Estudios sistemático”, Madrid: Civitas, 1998, pp. 95 y ss.
12
Vid. ALCALÁ – ZAMORA, Niceto: Veinticinco años de evolución del Derecho Procesal, México:
UNAM, 1968, p. 149., y FIX ZAMUDIO, Héctor: Veinticinco años de evolución del Derecho Procesal,
México: UNAM, 1968, p. 151. Ambos muestran su preocupación por condicionar las ventajas del
control judicial sobre otros sistemas.

Página | 7
esto en función a la naturaleza de su norma jurídica, pero el fin es el mismo en todo
momento, es decir, común a todo proceso.

El desarrollo del Derecho Procesal Penal ha generado el redescubrimiento de

una serie de principios y garantías consustanciales a la actuación de los órganos
encargados de la administración de justicia penal, tanto así, que la conjunción de estos
principios y garantías permiten afirmar la materialización y concreción del derecho al
debido proceso, de naturaleza constitucional y supranacional. Así lo sostiene Cafferata
Nores13, que existe una proyección procesal de las garantías penales, que le indicarán
al Estado, cuándo y cómo podrá condenar a una persona a cumplir determinada pena y
cuándo y cómo no podrá hacerlo, ya que el Derecho Penal actúa mediante la gestión
judicial, acordándole al imputado, garantías procesales.

En este panorama, nos percatamos que las nuevas tendencias del pensamiento
jurídico en el mundo hoy, más que nunca, se refieren al tema de las garantías judiciales
que deben tener los ciudadanos de un Estado y, específicamente, aquellos que actúan
como sujetos procesales dentro de una investigación de carácter penal. El proceso
penal, como herramienta para el control social propio del poder punitivo que tiene el
Estado, debe estar en completa armonía con todos aquellos principios de respeto a la
dignidad humana. Esta constitucionalización del proceso establece mecanismos de
protección para la defensa de derechos y, se incluyeron también, en tratados
internacionales para un criterio de interpretación diferente a las normas legales. Así,
elevaron a rango constitucional ciertos mecanismos propios del derecho procesal penal,
en donde aparece este mismo como un conjunto de acciones, recursos, procedimientos
que consagra el legislador como medio más efectivo donde se van a materializar todos
aquellos derechos y es dentro del mismo que pone en práctica todo el poder punitivo
del Estado como reacción frente a la transgresión de normas establecidas.

13
CAFFERATA NORES, José: Eficacia del sistema penal y garantías procesales ¿Contradicción o
equilibrio?, Argentina: Mediterránea, 2002, p.63.

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 Por tal razón, con mayor relevancia, están en juego garantías fundamentales del
ser humano, que no pueden ser desconocidas ni trasgredidas, ni siquiera, en función del
interés social. Y esta controversia ha sido una constante preocupación y ha despertado
el interés de diversos sectores, de tal forma, que se ha convertido en el punto central en
torno al cual giran la expedición de normas y códigos, de tratados y de jurisprudencia
que del tema se han desarrollado. Ya lo dijo Roxin, “el derecho procesal penal es el
sismógrafo de la Constitución política del Estado”14, por lo tanto, nos parece apropiado
estar de acuerdo con la idea de que muchos de los derechos, principios y garantías que
conforman el derecho al debido proceso tienen reconocimiento constitucional, este
reconocimiento de algunos de estos derechos, principios y garantías se vincula con la
relación conflictiva que suele existir entre el proceso penal y los derechos
fundamentales15, que ha motivado que los legisladores constitucionales hayan optado
para resolver estos conflictos en la sede constitucional. De allí que se aluda en la
actualidad a una “relación mutuamente necesaria” entre Constitución y Derecho
procesal16,17 que se sostenga que el Derecho procesal penal es un “derecho
constitucional reglamentado”18 o que se subraye el carácter limitador del Derecho
penal que tiene la Constitución política19.

14
CLAUS Roxin: Derecho Procesal Pena, 25° Edición, Buenos Aires: EL Puerto, 2003, p.10
15
TIEDEMANN, Klaus. Citado por ROXIN, Claus/ ARZT, Günther/ TIEDEMANN, Klaus:
Introducción al Derecho penal y al Derecho procesal penal, traducción de Luis Arroyo Zapatero y Juan-
Luis Gómez Colomer, Barcelona: Ariel, 1989, p. 134. Cfr. SAN MARTÍN CASTRO, César: Derecho
procesal penal, volumen I, reimpresión de la primera edición, Lima: Grijley, 1999, p. 49.
16
Vid. in extenso GALBERÍ LLOBREGAT, José: Constitución y Derecho Procesal, Pamplona:
Aranzadi, 2009, p.35.
17
Para el caso peruano ver ENRIQUE ANAYA, Salvador: Aplicación de la Constitución y Derecho
procesal constitucional, en: Castañeda Otsu, Susana (coord..): Derecho procesal constitucional, tomo I,
Lima: Jurista, 2004, p. 117.
18
PASTOR, Daniel R.: Tensiones ¿Derechos fundamentales o persecución penal sin límites?, Buenos
Aires: Del Puerto, 2004, p. 149.
19
KUHLEN, Lothar: ¿Es posible limitar el Derecho penal por medio de un concepto material del
delito?, en: Wolter, Jürgen & Freund, Georg (Eds.): El sistema integral del Derecho penal. Delito,
determinación de la pena y proceso penal, traducción a cargo del Área de Derecho penal de la
Universitat Pompeu Fabra, Madrid: Marcial Pons, 2004, p. 137. Categórica es la afirmación del Tribunal
Constitucional en Sentencia del 15 de noviembre de 2001 (Exp. N° 005-2001-AI/ TC): “El poder
punitivo del Estado tiene límites impuestos por la Constitución. No puede ser arbitrario ni excesivo.
Debe ser congruente con los principios constitucionales y razonablemente proporcionado no solo al
hecho delictivo sino también al bien jurídico protegido”.

Página | 9
 Bacigalupo sobre el tema fija en el ámbito procesal penal la idea de baremo
para establecer qué tipo de carácter tiene el Estado 20, lo cual conjuga con lo expresado
por Goldschmidt quien sostuviera en su momento que la estructura del proceso penal
de una nación no es sino el termómetro de los elementos corporativos o autoritarios de
una constitución”21. Por lo que nosotros somos de la posición de realzar la importancia
de la relación entre Constitución y Proceso Penal, por su importante papel, que en el
campo de juego el rol principal se lo llevan los tribunales Constitucionales del Estado
que ejercen en forma fáctica la interpretación de la Constitución del Estado, para
mayor especificidad nuestro caso peruano 22.

Con lo señalado hasta este momento podemos ir conceptualizando lo que es

muy frecuente encontrar en los textos sobre materia procesal y es que efectivamente
hablar de conceptos como “Derechos Fundamentales”, “Derechos Fundamentales
Procesales”, “Derechos Humanos”, “Principios Procesales”, “Libertades Públicas”,
“Garantías Institucionales”, entro otros conceptos para referirse por lo que en general
terminamos en lo mismo: “Las Garantías Procesales Penales Constitucionales” 23.

Que si bien no interesa realizar un deslinde terminológico sin embargo

definiremos los conceptos señalados:

20
Cfr. BACIGALUPO, Enrique: Justicia penal y derechos fundamentales, Madrid: Marcial Pons, 2002,
p. 133.
21
Citado por: ARMENTA DEU, Teresa: Principios y sistemas del proceso penal español, en: Quintero
Olivares, Gonzalo & Morales Prats, Fermín (Coordinadores): El nuevo Derecho penal español. Estudios
penales en memoria del Prof. José Manuel Valle Muñiz, Pamplona: Aranzadi, 2001, p. 57.
22
Cfr. TOCORA, Fernando: Principios penales sustantivos, Bogotá: Temis, 2002, pp. 21-22.
23
Sobre este punto coincidimos con lo señalado por CARO CORIA, Dino Carlos: Las Garantías
Constitucionales del Proceso Penal, México: Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2006.

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DERECHOS FUNDAMENTALES

•Son los derechos

DERECHOS FUNDAMENTALES
públicos subjetivos
consagrados en la
Constitución a •Son •Son Derechos

DERECHOS HUMANOS
aquellos
favor de la persona derechos que Fundamentales
humana. Si existe tienen aplicación reconocidos y

PROCESALES
alguna afectación directa en el protegidos a nivel
arbitraria se proceso como por internacional y
protengen a través ejemplo el tambipen a nivel
de garantías . principio de constitucional.
Operan frente al defensa
Estado como en un
proceso penal. Por
ejemplo: La
Dignidad

• Son aquellas • La Constitución • Este es un concepto

LIBERTADES PÚBLICAS
PRINCIPIOS PROCESALES

máximas que consagra las parecido al que

configuran mismas para que vimos en los
esencialmente un ciertas derechos
INSTITUCIONALES

proceso. Por organizaciones o fundamentales , lo

ejemplo: Igualdad instituciones que tiene de plus es
GARANTIAS

Procesal. puedan cumplir con que han sido

• Como nota sus funciones positivizadas en la
caracteríscita puede propias frente a Constitución, por
coincidir o no con injerencias ejemplo : El
los Derechos externas, por Derecho de
Fundamentales ejemplo: La Libertad.
Procesales. autonomía
unversitaria o la
irrenunciabilidad al
derecho de defensa.

Página | 11
 Cabe aclarar que los Derechos Fundamentales operan frente al Estado y
también pueden oponerse dentro de un proceso penal, afirmamos que son el pilar de un
Estado Constitucional de Derecho que sólo pueden verse limitados por otros derechos
fundamentales y bienes o valores constitucionales. También es importante acotar que
los Derechos Humanos contienen cuatro generaciones como presentamos en el
siguiente cuadro, siendo los de primera, en mayor medida, y segundas generaciones
afectadas, conllevando a un proceso penal:

• DERECHOS DE LIBERTAD
PRIMERA
GENRACIÓN

• DERECHOS ECONOMICOS Y SOCIALES

SEGUNDA
GENERACIÓN

• DERECHOS DE LA SOLIDARIDAD HUMANA

TERCERA
GENRACIÓN

• DERECHOS DE SOCIEDAD TECNOLÓGICA

CUANTA
GENERACIÓN

Por lo tanto, en este sentido Caro Coria, y como bien coincidimos nosotros
también, con Arsenio Oré24 para quien es conveniente evitar confusiones, como lo
indicamos, y por lo tanto en base a lo aportado por el presente autor es que debemos
tener en cuenta en primer lugar que hablar de derechos, es hablar de facultades que
asisten a cada individuo para exigir el respeto o cumplimiento de todo cuanto se
establece y reconoce en su favor el ordenamiento jurídico vigente. Por libertades,
entendemos un campo más amplio que los derechos y su esencia es fundamentalmente
política y por garantías debemos entenderlo como el amparo que establece la

24
Cfr. ORE GUARDIA: Arsenio: Manual de Derecho Procesal Penal, Segunda Edición, Lima:
Alternativa, 1999, pp. 56 y ss.

Página | 12
Constitución y que debe prestar el Estado para el efectivo reconocimiento y respeto de
las libertades y derechos de la persona individual, de los grupos sociales, e incluso del
aparato estatal, para su mejor actuación y desenvolvimiento. Lo señalado concuerda
con lo expresado por Colomer25 para quien los derechos fundamentales, que siempre
son derechos humanos, pueden ser considerados desde un punto de vista distinto,
libertades públicas, garantías institucionales o principios procesales. También señala
que los derechos fundamentales procesales en sentido amplio incluyen también a los
principios procesales, garantías institucionales y libertades públicas reconocidas por la
Constitución y que tienen aplicación en el proceso penal. Por lo tanto, la necesidad de
que un Estado Democrático vele por el respeto y protección de los derechos
fundamentales obliga a que se defina en la Constitución los límites al ejercicio del
poder estatal. Así, entendemos por garantías constitucionales como las reglas mínimas
de un debido proceso penal como un diseño constitucional del proceso penal, tal como
lo afirma Binder26. Se puede advertir entonces que entenderemos por garantías
constitucionales del proceso penal al cúmulo de principios, derechos, y libertades
fundamentales reconocidos por la Constitución y Tratados Internacionales, en un
sentido extenso; también debemos entender que éstas tienen por finalidad otórgale al
imputado un marco de seguridad jurídica y, en última instancia, mantener un equilibrio
entre la llamada búsqueda de la verdad material y los derechos fundamentales del
imputado.

III. Definición de la garantía de la no autoincriminación

La definición acorde de la presente garantía tiene una conexión profunda, por

decirlo de alguna forma inseparable, de otras que vamos a mencionar y que podemos
comenzar a afirmar que la garantía de la no autoincriminación es originada de ellas,

25
Vid. GOMEZ COLOMER: Juan Luis: El proceso penal español, Valencia: Tirant lo Blanch, 1997,
pp. 58 y ss.
26
Vid. BINDER, Alberto: Introducción al Derecho Procesal Penal, Buenos Aires: Ad hoc, 2002,
pp.67y ss.

Página | 13
nos referimos al derecho fundamental de presunción de inocencia junto al derecho de
defensa en una línea más distante.

Por lo tanto, una de las grandes manifestaciones del derecho a la presunción de

inocencia conlleva a afirmar que una persona de no colaborar con su propia condena o
de decidir si desea voluntariamente introducir alguna información al proceso es lo que
conoceremos como el ejercicio de su derecho a declarar. Esto tiene mucho que ver con
el desplazamiento de la carga de la prueba que la asume quien acusa, lo que genera que
el inculpado no tenga la obligación de declarar o de aportar elementos que lo lleven a
su propia incriminación o, por último, a aceptar su propia culpabilidad.

Este cúmulo de afirmaciones se enmarca en la dignidad que tiene toda persona,

puesto que el respeto hacia la persona es lo que en prima facie ubica un Estado
Constitucional de Derecho con un sistema procesal garantista. Por lo tanto, Pico i
Junoy27 señala que los derechos a no declarar y a no confesarse culpable están
conectados entre sí y ambos son garantías o derechos instrumentales del genérico
derecho de defensa, al que prestan cobertura en su manifestación pasiva, esto
precisamente como lo señala el autor es la que se da con la inactividad del sujeto sobre
el que recae o puede recaer una imputación. Por ello, el autor sugiere que el órgano
judicial debe ilustrar al imputado siempre desde el primer acto procesal, sus derechos
constitucionales.28

Este derecho a no declararse contra sí mismo y a no confesarse culpable o

simplemente el derecho a la no incriminación es una modalidad de autodefensa,
siguiendo la línea anterior, por lo tanto, cualquier acto que perturbe o vicie esa
voluntad de declarar o de no hacerlo es lo que se conoce como garantía a la no
incriminación. Por lo tanto, toda voluntad de declarar, como lo ha señalado el
Tribunal Constitucional español, se encuentra ligado a la idea de que el órgano

27
PICO i JUNOY, Joan, op.cit., p.151.
28
Sentencia del Tribunal Constitucional español 197/ 1995, de 21 de Diciembre, fjs. 6°

Página | 14
jurisdiccional no puede exigir, ni expresa ni tácita, la declaración del acusado contra sí
mismo29; pero, como Pico i Junoy30 señala, si éste de forma voluntaria declara contra
sí mismo, su declaración no infringe los Art, 17.3 y 24.2 de la Constitución Española,
en adelante C.E. Esto concuerda con la declaración contra sí mismo donde medie
engaño, la cual no debe ser tomada en cuenta e invalidarse por privarla del carácter de
31
voluntaria que le es esencial y cuando hablamos sobre tortura o compulsión es
igualmente nula por violentar los anteriores artículos de la C.E.32

Entonces nos encontramos frente a la garantía que tiene una persona para decidir
libremente si declarará o no cuando viene siendo objeto de una persecución penal, así
como también, de ser quien escoge el contenido de su declaración. Ya Binder ha
señalado que el imputado tiene el señorío y poder en su decisión sobre su propia
declaración, por lo que sólo él podrá determinar lo que quiere o lo que no le interesa
declarar33, todo esto de manera voluntaria y libre.

Somos de la opinión que la garantía estudiada tiene por finalidad desterrar las
concepciones inquisitivas que buscaban desmedidamente lograr la confesión del
imputado, incluso en desmedro de su dignidad 34. Por lo tanto, si hablamos de la
dignidad humana, esta garantía no sólo surte efecto en sede judicial, sino en cualquier
etapa de la persecución penal, desde la policial hasta la judicial.

IV. Fundamentos

La razón de ser de la garantía de la no autoincriminación contiene un trípode que

contiene dos elementos históricos como son la dignidad y la búsqueda de la verdad,

29
Sentencia del Tribunal Constitucional español 127/ 1992, de 28 de Setiembre, fjs.2°.
30
PICO i JUNOY, Joan, op.cit., p.152.
31
Sentencia del Tribunal Constitucional español 812/ 1985, de 20 de Noviembre, fjs.1°.
32
Sentencia del Tribunal Constitucional español 197/ 1995, de 21 de Diciembre, fjs.6°.
33
BINDER, Alberto, op.cit., p.300.
34
EDWARDS, Carlos Enrique: Las garantías constitucionales en materia penal, Buenos Aires: Astrea,
1996, p.180.

Página | 15
acompañado del tercer y en demasía importante, nos referimos al derecho de defensa y
a la presunción de inocencia; conjuntamente la historia nos ha mostrado el cambio de
visión del papel de acusado hoy predominante, por lo que lejano se ve la postura de
considerarlo objeto del proceso.

a. La dignidad

La historia nos ha enseñado que ha sido un gran avance la forma como se

aprecia la figura del inculpado en una investigación penal y, mucho más, en el interior
del desarrollo del proceso penal, es así que, por mucho tiempo, se lo consideró objeto
de prueba, lo cual conllevó a una serie de movimientos liberales para considerarlo
sujeto del proceso. Hoy, la dignidad humana juega un rol en las Constituciones porque
ella es quien prohíbe degradar a un individuo a un objeto involuntario35,36. Lo afirmado
se traduce en el Art. 15 de la C.E, donde textualmente manifiesta que en ningún caso
una persona humana pueda ser sometida a tortura ni a penas o tratos inhumanos o
degradantes.
Los estudios de Eser y Robinson entre Alemania y Estados Unidos sobre la
dignidad humana, concluyen que es un derecho del inculpado por razones profundas
que desde la historia de los pueblos donde un sujeto sospechoso ante todo y sin duda
porque puede ser inocente, tiene derecho al respeto a su dignidad de hombre y de su
libertad y la protección eficaz de sus intereses legítimos.37

b. La búsqueda de la verdad

Tiene mucho en relación con la garantía de la no incriminación, ya que la

búsqueda de la verdad es un problema, puesto que es una constante en el modo como el

35
Vid. ESER, ALbin: Temas de Derecho penal y procesal penal, Lima: Idemsa, 1998, p.21.
36
ZAMORA PIERCE, Jesús: Garantías y Proceso Penal, México: Porrúa, 1994, p.186.
37
Vid. ESER, Albin y ROBINSON Cyril: Le droit du prevénu au silence et son droit à étre par un
défenseur au cours de la phase préjudiciare en Allemagne et aus Ëtat-unis d´- Amerique, Paris: Revue
de Science Criminelle et de Droit Pénal Comparé N° 3, 1967, p- 568.

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sistema procesal se presente ante el inculpado para obtener su declaración,
precisamente es la forma de obtención de ésta lo que marca la diferencia entre los
modelos inquisitivo del garantista.38

Es así que, se han ido marcando pautas para el desarrollo de las garantías del
inculpado, del tal forma que la noción de verdad que se elija es la base de un sistema
de enjuiciamiento procesal penal garantista; así, la búsqueda de la verdad real favorece
un sistema procesal con una declaración obligada. Por lo tanto, si hablamos de verdad,
la que se señala en las sentencias no es una verdad contrastable, no podemos aseverar
que es la que ocurrió en la realidad, por lo cual no es objetiva, sino consensual 39. En
este sentido, Hassemer indica que el proceso penal tendrá por objeto la búsqueda de la
verdad formal o forense, puesto que la búsqueda de la verdad material está prohibida
de muchas formas por la prevalencia de los derechos humanos40.

Otros autores como Ferrajoli indican que estamos ante una verdad
aproximativa41, mientras que Cafferata42 afirma que la verdad aproximativa funcionará
como garantía de quien resulte penado lo será porque verdadera y probadamente es
culpable y de que a nadie se le imponga una pena arbitraria, no sólo porque realmente
es inocente, sino porque no se pudo probar acabadamente que sea verdaderamente
culpable, ésta debe ser una aspiración irrenunciable.

Debemos acotar que los fundamentos de la garantía estudiada tiene en la historia

de las garantías procesales un origen que no es otro que la defensa de la persona
humana, más precisamente en su dignidad. Por lo tanto, se procura con la garantía de

38
Debemos tener presente que la búsqueda de la verdad se encuentra íntimamente vinculada a la
obtención de los elementos de prueba por lo que también se encuentra relacionada a la forma y
naturaleza de la declaración.
39
VIVES ANTON, Tomás: La Reforma del Proceso Penal, Valencia: Tirant lo Blanch, 1992, p.127.
40
Cfr. RAGUES I VALLE, Ramón: El dolo y su prueba en el proceso penal, Barcelona: JM Bosch,
1992, p. 292.
41
Vid. FERRAJOLI, Luigi: Derecho y Razón, Madrid: Trotta, 1995, p. 50
42
CAFFERATA NORES, José: Cuestiones actuales sobre el proceso penal, Buenos Aires: El Puerto,
1997, pp. 62-63.

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no incriminación el respeto a la libertad de conciencia y dignidad de la persona humana
como el derecho a no suministrar pruebas contra sí mismo, representa así el medio
institucional para limitar los avances del poder en los fueros de la persona individual43.

Es así que, dentro de la No autoincriminación encontraremos la facultad legítima

de permanecer en silencio, si el imputado considera necesario, esto en conformidad
con el principio de inocencia y, a la vez, con el derecho a no confesarse culpable ni
contra sí mismo, todo esto en salvaguarda de la inocencia que constitucionalmente se
presume, sumado al derecho de defensa de su libertad.

c. Derecho de Defensa y la Presunción de Inocencia

La garantía de la no autoincriminación se ubica precisamente en estos dos

principios que le sirven de barómetro, de tal forma que si comenzamos nuestro análisis
debemos partir primigeniamente en identificar que en la idea de declaración
propiamente dicha, merece una forma de ser analizada un poco peculiar; es decir,
podemos analizarla como una fuete de prueba, y es precisamente que aquí encontramos
si se han respetado los derechos fundamentales del imputado para su obtención junto a
las teorías de la validez de la prueba; y el otro punto de análisis es su valoración. Aquí
precisamente en la valoración nosotros consideramos que puede ser vista como un
indicio directo y como un contra indicio.

Garberí Llobregat nos ilustra sobre la presunción de inocencia, señala su doble

dimensión44, por un lado es una regla de juicio en la actividad probatoria y por otro
lado es una regla de tratamiento al imputado. En el primer aspecto claramente se puede
ver la determinación de la carga de la prueba que recae sobre la acusación lo que
conlleva a afirmar que la defensa del procesado no tenga que demostrar su inocencia,

43
BUTELER, Patricio: El derecho a no suministrar pruebas contra sí mismo, Argentina:
Jurisprudencia Argentina Vol. VI, 1967.
44
Vid. in extenso GARBERÍ LLOBREGAT, José, ob. cit., p. 277.

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que se encuentra en términos del autor, constitucionalmente presumible. De lo
señalado también es importante indicar que la inadmisibilidad de la prueba y la
consecuente valoración nula para destruir la presunción de inocencia se da si la misma
ha sido obtenida mediante vulneración de derechos fundamentales como por ejemplo la
confesión del inculpado arrancado por tortura o sin previa ilustración de sus derechos a
no declararse culpable contra si mismo ni a confesarse culpable.45

A la par de lo señalado, nos parece importante realizar nuestra explicación sobre

la cual elevaremos nuestra postura, por lo tanto debemos tener en cuenta en primer
lugar que el imputado es sujeto principal del proceso penal. Dentro de los derechos que
posee el imputado en referencia a su declaración debemos tener en cuenta que se
pueden dar tres escenarios; el primero de ellos es la negativa a confesar, y acogerse
por lo tanto a guardar silencio; un segundo panorama, es sí el imputado puede brindar
una declaración falsa o contradecirse con alguna declaración antes brindad y un tercer
panorama es la aceptación de responsabilidad. Nosotros somos de la opinión que tanto
el primero como el segundo panorama pertenecen al derecho a la no autoincriminación
y en el tercer panorama nos encontramos ante el derecho de defensa por lo cual se
manifiestan institutos como la conformidad. Mientras que en los dos primeros
panoramas; consideramos que tanto el derecho de guardar silencio como el derecho de
contradecirse en sus declaraciones no deben ser considerados como indicio en contra
del mismo imputado ya que si él considera que se acoge a alguna de éstas
manifestaciones, está ejercitando su derecho fundamental a la no autoincriminación por
lo que enfocar el ejercicio de este derecho como indicio en contra el mismo imputado
carece de lógica para nosotros ya que el ejercicio de un derecho fundamental no puedo
conllevar un perjuicio para el mismo imputado, en todo caso nos parece que podría ser
catalogado como un contra indicio para desvirtuar la acusación o la hipótesis de
acusación, más no para desvirtuar la presunción de inocencia.

45
Ibidem, p. 285

Página | 19
 Ahora la problemática claramente se puede evidenciar en el tercer panorama
puesto que la declaración que brinda el imputado aceptando su responsabilidad, es
decir en contra de él mismo, como se da en el caso de la conformidad, puede verse
como atentatorio a la garantía de la no autoincriminación; sin embargo, somos de la
opinión que su fundamento se encuentra en el derecho de defensa por lo que para
nosotros claramente se trata de un mecanismo de autodefensa. Tener una postura en la
cual se busque garantizar completamente la vigencia de la garantía de la no
autoincriminación conllevaría a la lógica de prohibir que se realice declaración alguna
al procesado con lo cual se estaría atentando el derecho de defensa del mismo
procesado; por lo que somos de la opinión que la mejor postura es la más garantista y
esta nos indica un proceso penal en donde se dé una vigencia de la garantía de la no
autoincriminación analizada desde la no obligación de declarar, guardar silencio y el
derecho a mentir que juega con la presunción de inocencia, esto es que a pesar de que
se tome las posturas señaladas como ejercicio de su derecho a no compeler en contra
de sí mismo, esta no debe ver domo un indicio para otorgarle una sentencia
condenatoria. Del mismo modo si analizamos de declaración del imputado como una
aceptación de responsabilidad, esta no debe verse como lesiva a la garantía de la no
autoincriminación, todo lo contrario debe verse como una manifestación del derecho de
defensa.

V. Evolución histórica

En esta parte de nuestra investigación debemos tomar como baremo los aportes
de Vazquez Sotelo46 , en tanto y en cuanto, la evolución de la garantía que es motivo
de nuestro estudio, es así qué; durante largas etapas históricas, según la configuración
atendiendo a las convicciones históricas, sociales y políticas dominantes de la época. es
así que el proceso penal ha concretado las instituciones, de tal forma que la garantía
que estudiamos, la no autoincriminación, no ha aparecido de la noche a la mañana, sino

46
Vid. in extenso VAZQUEZ SOTELO, José Luis: Presunción de Inocencia del Imputado e Íntima
Convicción del Tribunal, Barcelona: Bosch, 1984, pp. 11 y ss.

Página | 20
es a consecuencia de una serie de factores y procesos que van originariamente desde
aquellas instituciones procesales destinadas a lograr la confesión del reo siendo
altamente lesivas como la prisión del reo, la indagatoria, la confesión del reo con
cargos y reconvenciones, el tormento47,48; todas estas claramente de corte inquisitivo
puesto que el objetivo era la obligación por parte del procesado de decir la verdad.

El aforismo nemo tenetur edere contra se, es una consecuencia que aparece en el
proceso penal contemporáneo que nos enuncia la falta de obligación por parte del
inculpado de declarar contra sí mismo, es decir de auto inculparse o auto incriminarse.
En un sentido genérico nos referimos a que nadie puede actuar en contra de sí mismo.
Entonces claramente vemos que su aparición es a consecuencia de la abolición de todas
las instituciones de corte inhumano como las que se daban en los métodos de
forzamiento y accionar al declarante; por lo tanto, podemos ubicar su aparición en la
línea de tiempo del movimiento humanizador del Siglo de las Luces en toda Europa.

47
Vid. in extenso TOMAS Y VALIENTE, Francisco: La tortura en España, Barcelona: Ariel, 1973. El
autor toma como protagonista del acto de aplicación del tormento: el Juez y el reo. Y dos los principales
comparsas: el verdugo o ejecutor material y el escribano. Tomas y Valiente nos ilustra, señalando que la
tortura propiamente dicha fue admitida y parcialmente regulada tanto por el Derecho Romano como por
los más antiguos ordenamientos y definitivamente construida por la doctrina italiana de la Baja Edad
Media, posteriormente apareció en Bolonia entre 1263 y 1286que fue citada como Tractatus de
tormentis, donde la tortura recibía un tratamiento sistemático, examinándose sucesivamente su concepto,
sujeto pasivo, grados, efectos, etc. p.106.
48
Ibidem, pp.114 y ss. Ciertamente el tormento solo era admitido como medio de prueba subsidiario,
pero en la práctica no siempre se respetaba ese carácter. El autor recomienda tener en cuenta que los
medios de prueba en ese momento se encontraban poco desarrollados, por ejemplo la prueba documental
penal, por tal razón se explica el uso excesivo del mismo y a considerar la confesión del reo como la
prueba perfecta. Otro punto curioso es que dada la similitud entre delito y pecado; pena y penitencia,
como idea religiosa no es extraño que se creyera que nada mejor para saber si un hombre es culpable, si
el mismo admite su culpabilidad mediante su propia confesión y puesto que no se producía
espontáneamente habría que recurrir a medios violentos para lograrla con los cuales se pretendía vender
la instintiva resistencia la autoacusación. Podemos evidenciar claramente que existe una ficción de
equiparar la verdad y la confesión del reo hasta sostener que la tortura tiene como finalidad la
indagación de la verdad. Claro está pareciera que la finalidad real del tormento fuera la verdad objetiva,
sin embargo la adecuada forma de verla es enfocándonos en la obtención de una confesión por la que
alguien se declare culpable.

Página | 21
 Gómez Orbaneja49 nos ilustra la siguiente afirmación que este periodo caracteriza
el sistema acusatorio en oposición al inquisitivo, el que el inculpado, obligado a
comparecer, no lo está a declarar. El mismo autor indica que, si bien lo afirmado,
podría dar la idea de que el interrogatorio se reduce a un medio de defensa, no es lo
apropiado ni lo verás puesto que sigue siendo una condición de medio o fuente de
prueba y tampoco significa que en todos los sistemas procesales contemporáneos se
presente de la misma forma y medida en cuanto a contenido. Es así que para citar
algunos ejemplos, que el autor ilustra50, el caso angloamericano, donde el arrestado o
imputado es advertido que “no tiene que decir nada” y que puede guardar silencio, pero
si decide hablar “todo cuanto diga será utilizado en su contra”, es decir si declara lo
hará como testigo con lo cual se niega, en palabras del autor, el derecho o la
posibilidad de mentir en su propio provecho en aras del principio de probidad.
Comparativamente con el caso italiano, la doctrina reconoce mayoritariamente la
vigencia del principio meno tenetur edere contra se, que se induciría de las
previsiones sobre el modo de interrogar que contenía el Código de procedimiento
penal. El Autor51, nos indica que pese a lo afirmado, se realizó varias reformas en el
Código de Procedimientos Penales, mediante la Ley N° 932 de 5 de diciembre de
1969, donde se reconoce al imputado el doble derecho a guardar silencio y a mentir
sobre los hechos de la causa, dado que solo está obligado a decir la verdad en cuanto a
sus circunstancias personales. En el sistema alemán52, la doctrina ha venido
reconociendo que el interrogatorio del inculpado es más bien un “permiso para ser
interrogado” que el imputado concede, al cual se le concede el derecho a guardar
silencio, por no ser forzada su voluntad junto a la posibilidad de mentir ya que su
mentira no se trata como delito ni como infracción procesal, viniendo a ser este
sistema muy parecido al español a través de su Ley Criminal, mientras que el sistema
francés, en su moderno Código de 1958, mantiene el criterio ya establecido en la

49
Vid. in extenso GOMEZ ORBANEJA, Emilio y HERCE QUEMADA, Vicente: Derecho Procesal
Penal, 8va. Edición, Madrid: Artes Gráficas, 1995, pp. 251-252.
50
Ibidem, p. 97.
51
VAZQUEZ SOTELO, José Luis, ob.cit., p.98
52
Ibidem, p.99

Página | 22
legislación anterior, reconociendo al inculpado un derecho o facultad de guardar
silencio, al que la doctrina suele unir la facultad de tergiversar o alterar los hechos y de
ser reticente e incuso mendaz en sus manifestaciones en propio interés. 53

Para el caso español se deja en claro a través de su LECrim afectada por la

Constitución de 1978 que el único deber y la única obligación de decir la verdad por
parte del imputado es una de naturaleza moral por lo tanto sin sanción jurídica alguna.
Luego de la Promulgación de la vigente Constitución española, toda exhortación o
advertencia que hoy ya no proceden no dejan de ser solo una manifestación a que
Kelsen llamó “consejo amistoso del Juez”, que no tiene trascendencia jurídica.54

Entonces nos encontramos ante un principio penal contemporáneo que a partir de

la progresiva abolición de todas las instituciones o métodos de interrogar que de algún
modo podían forzar o coaccionar al declarante hacen que exista un movimiento más
humanizado del proceso penal que siguió Europa; por lo que Vazquez Sotelo sostiene
que si ya no se podía torturar para arrancar al reo una declaración (…) es porque de
algún modo se le estaba reconociendo la posibilidad de apartarse de su declaración
todo aquello que lo podía perjudicar, todo aquello que podría ir contra de él,
reconociéndosele sino un derecho sí al menos la posibilidad de declara con reticencia o
mordacidad55.

La lucha por el reconocimiento del procesado como sujeto procesal, la idea de

objeto del mismo alejado del panorama procesal penal permitió una abolición del
tormento; en las Constituciones y en la práctica judicial es decir, con este paso se
comenzó a reconocer derechos, garantías y porque no afirmarlo, principios procesales
penales cada vez más constitucionalizados. Es éste escenario el que permite ir
formando la garantía que estamos estudiando, puesto que al reconocerse el derecho de

53
Ibidem, p.100
54
Ibidem, p. 107
55
Ibidem, p. 96

Página | 23
defensa y el principio de inocencia como derechos fundamentales previstos a nivel
Constitucional y ratificado por Tratados internacionales; la garantía de la no
autoincriminación va tomando contenido que es precisamente parte de la postura que
tenemos en este trabajo que va desde la prohibición de preguntas capciosas o
sugestivas hasta la prohibición de compeler en contra de sí mismo.

Lo señalado como vemos pasa de ser un deber jurídico de colaboración del

procesado a un simple deber moral de veracidad; por tal razón es que comienzan las
exhortaciones y a dejar de lado los juramentos o promesas de decir la verdad mediante
una confesión. Junto a esto se manifiesta la posibilidad de guardar silencio, de
contradecir o retractarse de las anteriores declaraciones.

Para Gómez del Castillo y Gómez, el proceso es un instrumento de justicia y por

lo tanto persigue la consecución de la misma, el logro de la verdad 56. En consecuencia,
la evolución histórica nos lleva a afirmar que, en teoría, la verdad y la justicia se
consiguen siempre o, al menos, desde un punto de vista legal o formal, que se ve
revestido por dos puntos que a continuación veremos:

a. El juramento en la historia

Cumple un rol importante en la historia, puesto que se ha manifestado junto a la

declaración, ya que la forma de hacerla era bajo juramento, antiguamente conocidos
como los juicios de dios, la cual iban de la mano con pruebas tormentosas de agua y
fuego.

Toda declaración debían ser sellados con la verdad de un juramento para luego
sostener la verdad bajo tormento y si soportaba dicha prueba no cabía duda para los

56
GÓMEZ DEL CASTILLO Y GÓMEZ, Manuel: EL Comportamiento procesal del imputado,
Barcelona: Bosch, 1979, p.17.

Página | 24
jueces que era dios que respaldaba su declaración, por lo que el juramento previo tenía
el carácter de purificación.

En Roma no hubo este procedimiento para averiguar la verdad y alcanzar en sus

términos la justicia de dios, por tal razón Ihering nos indica que estuvo proscrita, es
decir, para los romanos el alejamiento de esta concepción era un acto digno de un
pueblo, cuya vocación era el derecho, una de sus proezas más colosales, porque
significaba no solamente una ruptura completa con el pasado porque era una ruptura
con el pasado al liquidar una institución religiosa. 57

Por nada dejamos de afirmar que la máxima nemo tenetur edere contra se, se
encuentra en el proceso romano, dando origen a este aforismo que no es otra cosa que
nadie se encuentra obligado a declarar en su contra, es decir, que nadie está obligado a
suministrar pruebas en su contra, ya que ello significaba suministrar pruebas a favor
del adversario58.

VI. Regulación legal

Los Orígenes legales de la garantía a la no autoincriminación, para comenzar

encuentran un fundamento anglosajón y, posteriormente, en la famosa V Enmienda de
la Constitución de los Estados Unidos, que para algunos es una de sus más importantes
normas, que textualmente nos dice:

“ Enmienda V.- Nadie estará obligado a responder de un delito

castigado con la pena capital o con otra infamante si un gran
jurado no lo denuncia o acusa, a excepción de los casos que se
presenten en las fuerzas de mar o tierra o en la milicia nacional

57
IHERING, Rudolph Von: Bromas y Veras en la ciencia jurídica, Madrid: Civitas, 1987, p. 182.
58
Cfr. COUTURE, Eduardo: Sobre el precepto Nemo Tenetur edere contra se , México: La Justicia,
Año XVI, N° 228, 1946, p. 26.

Página | 25
 cuando se encuentre en servicio efectivo en tiempo de guerra o
peligro público; tampoco se pondrá a persona alguna dos veces
en peligro de perder la vida o algún miembro con motivo del
mismo delito; ni se le compelerá a declarar contra sí misma en
ningún juicio criminal; ni se le privará de la vida, la libertad o
la propiedad sin el debido proceso legal; ni se ocupará la
propiedad privada para uso público sin una justa
indemnización”. (Subrayado nuestro.)

Este derecho y garantía tiene aplicación universal y se encuentra regulada en

diversos Tratados Internacionales de carácter supranacionales y de aplicación entre los
países signados como en nuestro, Perú, tales como:

Art. 1 y 8, punto 2
Convención Americana sobre los literal g.
Derechos Humanos :

El Pacto Internacional de Art. 2° punto 2 y

Derechos Civiles y Políticos 14 punto 3 literal
g.

Convención sobre los Derechos

del Niño Art. 40 punto 2
literal a.

Convenio de Ginebra III

Art. 99 PROHIBICION
A LA
AUTOINCRIMINACIÓN
Protocolo I que se Adiciona al
Convenio de Ginebra
Art. 75 punto 4
literal f.

GARANTIA DE LA NO AUTOINCRIMINACION

Página | 26
 a. Regulación en España en su Constitución, Tratados y Convenios
Internacionales

La configuración legal de este derecho en el orden procesal penal surge con la

Constitución de 1978 posteriormente con la modificación a la LECrim a finales de
1981 y básicamente en 1983, por lo que debemos destacar que la doctrina del Tribunal
Constitucional español ha mantenido unánime su fundamento teniendo coherencia
desde sus inicios, en tal razón podemos afirmar que los siguientes aspectos son las
figuras logradas por su configuración unánime:

 No obligatoriedad en la declaración del inculpado.

 Validez de la confesión realizada de modo voluntario, aunque sea contra sí
mismo.
 No desvirtuación o invalidez de la declaración realizada en la etapa sumarial
por el hecho de su rectificación en el acto del juicio oral.
 Insuficiencia para desvirtuar el principio de inocencia efectuada por la
declaración contra sí mismo sin la presencia de un órgano jurisdicción.
 Distinción del derecho a no declarar contra sí mismo y no declarase culpable
con actos que entran en conflicto con el mismo como el deber del ciudadano de
someterse a test de alcoholemia, el deber de contribuir aportando documentos
acreditativos de su situación económica, etc.59.

Por ello, toda concepción de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no

confesarse culpable se manifiestan en los Art. 17.3 y 24.2 respectivamente.

Encontramos la presencia de la garantía de no autoincriminación, tal como lo

señala Pico i Junoy, que los derechos a no declarar y a no confesarse culpable se

59
Vid. in extenso GARBERÍ LLOBREGAT, José: Presunción de inocencia versus deber de
colaboración cívica con la Administración, Revista Poder Judicial, 2° Época, N° 14, Junio 1989, pp.
113-123.

Página | 27
encuentran constitucionalizados en los Art. 17.3 y 24.2 de la C.E, así como en el Art.
14.3 literal g del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el Art. 6 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Además, se desarrollan también en la Ley Orgánica 14/1983, de 12 de diciembre,

dando una nueva redacción al Art. 520.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en
adelante LECR. Así como la presencia de las Sentencias del TC: 197/ 1995, de 21 de
diciembre, 127/1992, de 28 de setiembre, 86/1995, de 6 de junio, 170/1995, de 5 de
noviembre, 103/1985, de 5 de noviembre, 36/1983, de 20 de mayo. 60

En concreto, esta garantía dispone en el Art. 520.2 LECR , respecto a los

sujetos en detención, que toda persona detenida o presa será informada, de modo tal
que le sea comprensible, y de forma inmediata de los derechos que le asisten como el
derecho a guardar silencio y el derecho a no declarar contra sí mismo, de igual forma
en Art. 789.4 de la LECR en el procedimiento abreviado preceptúa al imputado no
privado de libertad sus derechos, entre los cuales ubicamos el derecho a guardar
silencio.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sus Sentencias del 17 de

Diciembre de 1996, caso Saunders contra Reino Unido, párrafo 68, del 25 de Febrero
de 1993, caso Funk contra Francia, párrafo 44, del 08 de Febrero de 1996, caso John
Murray contra Reino Unido, párrafo 45, que el derecho al silencio y el derecho a la no
autoincriminación se encuentran ligados con la presunción de inocencia, ya que no los
indica expresamente en el Art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Como vemos existe un listado de Tratados Internacionales que reconocen la

garantía de la no autoincriminación, como también es reconocido en textos
constitucionales de forma expresa o de modo delegado como veremos en el caso

60
GARBERÍ LLOBREGAT, José, ob. cit. pp.262 y ss.

Página | 28
nuestro peruano, que se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la
presunción de inocencia, de este modo ha sido invocado por los Tribunales
Internacionales.

b. Regulación en Perú

El Derecho a la No Autoincriminación se encuentra actualmente en la

Constitución Política del Perú de 1993, en adelante CPP, en su Art. 2 inc. 24 literal h y
parcialmente regulado en el Art. 125 y 132 del Código de Procedimientos Penales. Este
último numeral señala que se prohíbe en lo absoluto el empleo de promesas u otros
medios de coacción, aunque sean simplemente morales, el juez instructor deberá
exhortar al inculpado para que diga la verdad, pero no podrá exigirle juramente ni
promesa de honor.

En el Código Procesal de 1991 también se hace presente en el Art. 121 que nos
indica que en ningún momento se requerirá al imputado el juramento o promesa de
honor de decir la verdad. Tampoco se ejercerá contra su persona medios coercitivos
alguno para obligarlo, inducirlo o determinarlo ya sea a declarar contra su voluntad, ya
sea que confiese su autoría o participación en el hecho delictuoso materia del proceso.
Como Antecedente La Garantía de la No Autoincriminación se encontró reconocida
expresamente en la Constitución Política de 1979, en el Art. 2 inc. 20 literal k.
Actualmente, se encuentra establecida en la Constitución de 1993 de forma limitada en
el Art. 2 inc. 24 literal g.

Se desarrolla, también, en el Art. 14.3 literal g del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos, Convención América de Derechos Humanos en su Art.
8.2 literal g y en el Art. 67 del Estatuto de Roma.

Página | 29
VII. Contenido de la Garantía a la No Autoincriminación

Hablar del contenido del derecho a la no autoincriminación es tomar como

contenido los siguientes puntos:

Se prohibe
manupulación de
la psique.

No se presume No se puede exigir

el silencio como juramento.
responsabilidad

Derecho a
guardar Se proscribe
silencio preguntas
capciosas.

Exigencia de la
presencia del Existe la facultad
Abogado de faltar a la verdad
defensor en las respuestas

Facultad de
declarar las veces
que se considere
pertinente.

Tomando en cuenta el presente cuadro podemos afirmar que la libertad de

declarar es el señorío del inculpado en tanto y en cuanto sus declaraciones. Por lo
tanto, las prácticas de terror fueron denunciadas por Beccaria61, quien señala que la
tortura era una forma subsistente de los juicios de dios, que hemos indicado en su

61
Vid. BECCARIA, Cesare: De los delitos y las penal, Buenos Aires: Orbis, 1984, p.61.

Página | 30
momento. Otra forma de coerción es la moral, cuyo contenido es bastante extenso que
incluye desde amenazas hasta las promesas, un ejemplo es el ofrecimiento de atenuar la
pena, siendo un problema en los mecanismos de simplificación procesal como la
terminación anticipada o la colaboración eficaz, puesto que para los seguidores de esta
teoría no se distingue bien la frontera de la voluntad.

Además, constituyen coacción moral, las observaciones o advertencias que se

hagan al imputado si es que decide mantenerse en silencio, todo esto en cuanto a los
posibles efectos en su contra, o cualquier situación de ventaja destinada a influir y/o
modificar su conducta a la hora de declarar.

Otro punto, es la coacción física en contra del procesado, en este rubro se

encuentra una ampliación a lo que entendemos por violencia, debiendo entenderse por
la misma a cualquier medio que sirva para compeler y contravenir la voluntad de la
persona comprendiendo en este rubro todo lo concerniente a la hipnosis o fármacos que
permitan manipular la psique. Debemos agregar, que la tortura y coacción se encuentra
proscrita en términos generales tanto para la legislación peruana como española, por
citar un ejemplo, esta última se suscribió al Convenio de las Naciones Unidas contra la
tortura de 10 de Diciembre de 1984, ratificado por España el 19 de Octubre de 1987,
como también el Convenio Europeo para la Prevención de la Tortura o Trato Inhumano
o Degradantes de 26 de Noviembre de 1987, ratificado por España el 30 de Junio de
1989. En esta misma línea, la tortura se encuentra proscrita, también, por el Art. 174
del Nuevo Código Penal español; por lo tanto, también, desde el punto de vista
procesal, cualquier diligencia practicada sin las condiciones exigidas por la
Constitución será absolutamente nula por la vulneración del derecho de defensa.

Dentro del contenido de la garantía de la no autoincriminación se encuentra

también la proscripción de preguntas capciosas, tal como indica nuestro cuadro
precedente, por lo que el derecho de declarar sólo puede tolerar preguntas claras y en
sentido univoco, entendiéndose, por lo tanto, por capciosas todas aquellas que inducen

Página | 31
al engaño y poseen un término de sugestivas, es decir, que tienden a sugerir
determinada respuesta62.

Esta concepción es netamente garantista, donde es el desarrollo normal del juicio

contradictorio y el permitir al imputado refutar la acusación que es su principal medio
de defensa del inculpado, por tal razón Ferrajoli sostiene que la posibilidad de tender
trampas al inculpado es propio del sistema inquisitivo, donde el interrogador es quien
tenía los poderes y en inculpado sólo deberes63. Pues, es aquí donde se generan el
cauce de las preguntas oscuras y ambiguas.

Otro foco de contenido de la garantía de la no autoincriminación, es el derecho

de silencio, el cual no implica que el imputado reconozca alguna participación en los
hechos. Siendo el Tribunal español quien lo explica como una posible estrategia
defensiva del imputado o de quien pueda serlo o pueda garantizar la futura elección de
dicha estrategia. Para nosotros si bien es cierto posee el carácter de renunciable,
siguiendo la postura de Montero Aroca, para otro sector de la doctrina constituye un
derecho que el sujeto pasivo puede o no hacer uso, lo cual no significa que pueda
renunciar ya que es una manifestación del derecho de defensa y por tanto para este
sector posee el carácter irrenunciable.64

Como antecedente histórico sabemos que en Italia se consagró en 1969 cuando se

modificó el ya derogado Códice de 1931, muestra de una elección legislativa liberan
que reforzó la libertad de autodeterminación del imputado por encima de lo que
pudiera considerarse como interés en el acercamiento a la verdad 65.

62
Cfr. GIMENO SENDRA, Vicente, MORENO CATENA, Víctor y CORTES DOMINGUEZ,
Valentín: Derecho Procesal Penal, 3ra Edición, Madrid: Colex, 1999, p.392.
63
FERRAJOLI, Luigi, op.cit., p.607.
64
Todo esto concordable con la Sentencia del Tribunal Supremo español del 22 de Diciembre de 1980 y
la Sentencia del Tribunal Constitucional español del 25 de mayo de 1987. Cfr. MONTERO AROCA,
Juan y otros: Derecho Jurisdiccional III Proceso Penal, Valencia: Tirant lo Blanch, 8va. Edición, 2002.
65
REVILLA GONZALEZ, José Alberto: El interrogatorio del imputado, Valencia: Tirant lo Blanch,
2000, p. 34.

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 Actualmente, el derecho al silencio tiene una concepción neutra, lo cual conlleva
a que no se le puede equiparar de algún significado para quien lo ejerce; por lo tanto, al
ser una importante figura para el inculpado, merece necesariamente que se brinde la
información al imputado de que goza de este derecho a fin de que pueda ejercerlo
cuando lo considere necesario.

Cabe destacar también como contenido de la garantía estudiada, la facultad de

faltar a la verdad en las declaraciones por parte del inculpado, esto a raíz de la forma
como concurre el inculpado al aparato estatal, ya que si bien en el ordenamiento
peruano no existe la figura del juramento, es una situación en la cual lo que declare el
imputado no es esperable que sea verdad y, en consecuencia, no puede existir
responsabilidad por su declaración falsa, mientras que en el caso norteamericano el
inculpado al declarar como testigo tiene la obligación de prestar juramento y, por lo
tanto, de decir la verdad. Para Gimeno Sendra la obligación de veracidad es
incompatible con el derecho de silencio, razón por la cual no sólo debe eximirse al
acusado del delito de falso testimonio, sino que debe prestar declaración siempre en
calidad de imputado y no en la de testigo 66. Para Carocca, el planteamiento del
problema en cuanto a si existe o no un derecho a mentir se resume en ver que resulta
improcedente en un proceso penal acusatorio definir las declaraciones como
verdaderas o falsas, ya que en ambos casos son puntos de vista, alegaciones diferentes,
para este autor es una forma de autodefensa, ya que las alegaciones constituyen frente
a la parte contraria argumentaciones en mérito de que el juez observará para resolver,
al margen de que constituyan o no verdad, lo que no existe forma de constatar, por tal
razón, procesalmente casi no tiene sentido preguntarse sobre la existencia de un
derecho a mentir o una obligación de decir la verdad porque verdad o mentira, el
proceso será siempre de alegaciones parciales, postulaciones en favor del litigante que
hace la manifestación y por lo tanto será objeto de prueba.67

66
GIMENO SENDRA, Vicente, op.cit., p.115.
67
Cfr. COROCCA PEREZ, Alex: Garantía Constitucional de la Defensa Procesal, Madrid: Bosch,
1998, p. 480.

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 El derecho a la pluralidad de declaraciones es otro foco de contenido, que
implica que el inculpado tiene el derecho a ser escuchado cada vez que considere que
tiene algo que agregar o decir en el proceso, cuyo correlato es el derecho a ser oído,
establecido en el Art. 139 inc. 14 de la CPP.

Ante el hecho de existir pluralidad de declaraciones, el cual no es un incentivo

para prestar las mismas de diferente forma en un mismo proceso, por tal razón Gimeno
Sendra68 citando la Sentencia del Tribunal Supremo español del 25 de Mayo de 1990
señala que se debe hacer constar en el acta el tiempo que se invirtió en el interrogatorio
la declaración, aún cuando esta omisión no acarre nulidad.

Por último, la proscripción de la exhortación de decir la verdad constituye otro

contenido importante, donde la versión afirmativa de la misma es sin lugar a duda
propia del esquema inquisitivo por la búsqueda de la verdad material 69. Sobre este
punto, en España encontramos el Art. 387 de la LECR que señala la no exigencia al
juramento a los procesados, exhortándolos solamente a decir la verdad por lo tanto en
virtud de la vigente Constitución Política de 1978 esta situación se proscribe por el Art.
24 inc. 2 que encarna el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse
culpable. Por lo tanto, se estable la obligación de advertir que se no tiene la obligación
de declarar y por el cual debe entenderse por derogado el articulo señalado de la
LECR. Lo mismo sucede en nuestro ordenamiento jurídico peruano, con el Art. 132 del
Código de Procedimientos Penales que exhorta a decir la verdad, por lo que en virtud
de la supremacía constitucional queda derogado ante el Art. 2 inc. 24 de la CPP de
1993.

68
GIMENO SENDRA, Vicente, MORENO CATENA, Víctor y CORTES DOMINGUEZ, Valentín,
op.cit., p.395.
69
Cfr. COROCCA PEREZ, Alex, op.cit, p. 472.

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VIII. Alcances de la Garantía a la No Autoincriminación

Los alcances de la presente garantía tiene que ver con lo que entendamos
primero por extensión de la libertad de declarar, por lo tanto, el primer foco de
atención se centra en el alcance del derecho a la no autoincriminación que según cada
sistema procesal va variando. Por ejemplo, el alcance de ésta en nuestro sistema
romano-germánico se encuentra dominado por el principio de legalidad y éste fija los
parámetros para la libertad de declarar. Otro punto a tomarse en cuenta es el momento
en que puede invocar el ejercicio de este derecho siendo el alcance extensivo a los
realizados en la Policía, Ministerio Público, Jueces, etc.

Por último, el foco debe centrarse en la cuestión de los medios de tal forma que
establezcamos hasta donde alcanzan, por lo tanto este va desde la tortura hasta
cualquier medio que compele la incriminación.

Otro punto a tomarse en cuenta viene destinada a ver si estos alcances sólo se
quedan con el inculpado o puede extensivamente ser ejercido por otras personas como
los testigos y/o familiares. Por lo tanto, la V Enmienda realizada a la Constitución
Norteamericana hace extensivo el derecho de declarar y a la no autoincriminación a los
testigos, de tal forma que la persona que sea testigo puede negarse a declarar cuando
considere que va aportar algún dato que al final lo termine incriminando, aparte
también los tribunales norteamericanos establecieron que no puede invocarse esta
garantía si la persona a quien se obliga a declarar se encuentra por alguna razón exenta
de persecución penal. En cuanto a si la presente garantía alcanza a los familiares,
nuestro estudio nos lleva a ver que en las Constituciones como la Paraguaya de 1992
extiende la garantía no solo a los cónyuges, sino a las personas que se encuentras
unidas de hecho. El Código de Procedimientos Colombiano en su Art. 358 señala que
no existe la obligación de declarar en contra de sí mismo ni contra su pariente siempre
y cuando se encuentre dentro del cuarto grado de consanguinidad y el segundo de
afinidad. Para nuestro caso peruano, también existe la misma medida denominada

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excusa absolutoria, que consiste según el Art. 141 del Código de Procedimientos
Penales, en excusas al declarar como testigos y que puede, en todo caso, el inculpado
negarse a declarar en contra de sus familiares en virtud de su derecho al silencio en
igual medida que el de su homólogo colombiano.

Sin embargo, nos llama mucho la atención que la doctrina también ha

manifestado que puede existir un ámbito de desarrollo de la garantía de la no
autoincriminación en un tema extra penal; ya que encuentra su esencia en
procedimientos donde medie una sanción como un proceso administrativo disciplinario
o sancionador, vale decir, que es requisito el carácter sancionador, ya que si nos
encontramos en frente de un proceso administrativo simple no surtiría efectos.

IX. Conclusiones

1. El derecho a no declarar y el derecho a la no autoincriminación se fundamentan

en la dignidad de la persona humana al ser reconocido el imputado o, en su caso
acusado, como sujeto y no como mero objeto del proceso. Es un derecho
reconocido en el constitucionalismo moderno y, en la medida en que el
imputado puede defenderse de forma pasiva, guardando silencio, entronca
también con el derecho fundamental de defensa y con el derecho de presunción
de inocencia, este último porque, a pesar del silencio, la carga de la prueba
sigue correspondiendo por entero a la parte acusadora.

2. Del ejercicio del derecho fundamental a la no autoincriminación nos parece

claro que no pueden derivarse consecuencias negativas para su titular. Por ello
somos muy críticos con aquella jurisprudencia, tanto del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, como del Tribunal Constitucional y de la propia Sala
Segunda del Tribunal Supremo, que permite tener en cuenta de forma negativa
el silencio del interesado “en situaciones que requiriesen una explicación por su
parte para apreciar la fuerza persuasiva de las pruebas de cargo". Entendemos el

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 silencio del acusado no puede ser utilizado ni siquiera como indicio, que
sumado a otro, pudiera llevar a fundamentar una sentencia condenatoria, pues
ello desvirtuaría el contenido esencial de este derecho fundamental reconocido
en el artículo 24.2 de la Constitución, el cual sería irreconocible si el silencio
pudiera ser utilizado en contra del reo.

3. El derecho a la no autoincriminación, si bien tiene sustantividad propia, está en

íntima conexión con el derecho fundamental de defensa y con la presunción de
inocencia, pues en un proceso penal garantista la pasividad del acusado ha de
considerarse como un modo que tiene éste de defenderse, habida cuenta que la
carga de la prueba de los hechos objeto de acusación corresponde
exclusivamente, también en estos casos de defensa pasiva, a la parte acusadora.

4. Si el acusado decide no acogerse a su derecho fundamental y opta por declarar,

lo hará exclusivamente en ejercicio de su derecho de defensa, pues el derecho a
la palabra que tiene el acusado, sea a la primera o la última palabra, es siempre
manifestación de este derecho fundamental. El problema está en si esta
declaración es un verdadero medio de prueba y si, de serlo, puede ser no sólo
de descargo sino también valorado como prueba de cargo. Entendemos que la
declaración del acusado, en tanto en cuanto su práctica depende de él mismo,
no puede ser considerado estrictamente un medio de prueba de cargo. Ahora
bien, en tanto en cuanto su declaración es una manifestación como hemos dicho
del derecho de defensa del acusado, sí puede ser utilizado como prueba de
descargo capaz de desvirtuar por sí o con otros medios de prueba la hipótesis
acusadora. Somos conscientes de que es un tema complejo, pero con ello lo que
queremos destacar es la imposibilidad en un proceso penal garantista de que la
declaración del acusado sirva como prueba en la que fundamentar la sentencia
de condena. En caso contrario sería de peor condición, desde el punto de vista
constitucional, el acusado que decide hablar que aquél otro que guarda silencio,
y si esto último no puede servir de indicio incriminatorio entendemos que

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 tampoco puede serlo lo primero. Todo ello en aras al respeto del contenido
esencial del derecho fundamental a no declarar contra sí mismos y a no
confesarse culpable.

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