DERECHO DEL CONSUMIDOR. TARJETAS DE CRÉDITO.

PRINCIPIOS
PROTECTORIOS.

“…se repara que el Tribunal de Apelaciones omitió dar respuesta en orden al

derecho de información a partir del cual el Sr. D.A.P. basa su postura defensiva,
en el sentido de que la tarjeta adicional Visa Classic había perdido vigencia
frente al nuevo paquete comercial, ofrecido telefónicamente por la entidad
bancaria, de acceder a la tarjeta Visa Gold, atento a la mayor calidad
crediticia…resulta evidente que las sentenciantes de segundo grado brindaron
un tratamiento inadecuado a la discusión suscitada, al omitir pronunciarse
sobre cuestiones oportunamente propuestas y conducentes para la decisión del
caso de marras, perdiendo de vista la materia principal en discusión y la
trascendencia de los fines protectorios que enrolan a la Ley de Defensa al
Consumidor, de orden público…”.

N°__60__/ En la ciudad de Resistencia, capital de la Provincia del Chaco, a los

veintidos días del mes de abril del año dos mil quince, reunidas en Acuerdo las señoras

integrantes de la Sala Primera Civil, Comercial y Laboral del Superior Tribunal de

Justicia, IRIDE ISABEL MARÍA GRILLO y MARÍA LUISA LUCAS, asistidas por el

Secretario Autorizante, tomaron en consideración para resolver el presente expediente:

“PONCE, DARIO ALBERTO C/ BANCO DE GALICIA Y BUENOS AIRES S.A.

SUCURSAL RESISTENCIA S/ SUMARISIMO”, Nº 8457/09-1-C, año 2014, y su

acumulado por cuerda expediente: “PONCE, DARIO ALBERTO C/ BANCO DE

GALICIA Y BUENOS AIRES S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS Y DAÑO MORAL”,

Nº 5001/11-1-C, año 2014, venido en apelación extraordinaria en virtud del recurso de

inconstitucionalidad interpuesto a fs. 288/308 por la parte actora, contra la sentencia

dictada por la Sala Segunda de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de

esta ciudad, que obra a fs. 269/278.

 ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar en autos?

1º) Relato de la causa. El remedio de marras fue declarado admisible a

fs. 309 y vta., corriéndose el respectivo traslado, fue contestado por la contraria a fs.

313/315 vta. y luego se lo concedió a fs. 316 y vta. Elevadas las actuaciones, se

radicaron ante esta Sala Primera a fs. 318 y se llamó autos, haciéndose saber a fs. 319 la

nueva integración, encontrándose la causa en estado de resolver.

2º) Recaudos de admisibilidad. En el análisis de la concurrencia de los

extremos que hacen a la viabilidad formal del remedio en trato, constatamos que se

encuentran reunidos los de interposición en término, legitimación para recurrir,

sentencia definitiva y oportuno planteo de la cuestión constitucional.

3º) El caso. El Sr. Darío Alberto Ponce promovió demanda sumarísima

tendiente a rectificar y dejar sin efecto los consumos plasmados en los resúmenes de

cuenta con vencimiento el 26/02/2009 y el 10/03/2009, correspondientes a la tarjeta de

crédito adicional Visa Classic Nº 4934 otorgada a favor de su ex-esposa Sra. Silvia

Karina Gauna, alegando que dichos gastos fueron posteriores a la baja que se produjo en

septiembre de 2008 con la entrega de las nuevas tarjetas Visa Gold, ya que conforme la

publicidad telefónica ofrecida por la entidad bancaria éstas últimas reemplazaban a

aquéllas. Agregó que también son ulteriores a la solicitud de baja de dicha Visa Gold

que por nota se produjo el 07/01/2009 y que por lo tanto existió un obrar negligente por

parte del banco. Asimismo reclamó el resarcimiento de los daños y perjuicios

resultantes de su conducta omisiva.

A su turno, el Banco de Galicia y Buenos Aires S.A., argumentó que el

actor en ningún momento solicitó la cancelación de la extensión de la tarjeta Visa

Classic Internacional, sino únicamente Visa Gold, como que tampoco entregó los

respectivos plásticos, lo que permitió a la Sra. Silva Karina Gauna continuar generando

gastos. Remarcó que el otorgamiento de otra tarjeta de crédito no implica sin más que la

anterior haya perdido operatividad.

4º) La sentencia de primera instancia. La juez a-quo, tras un desarrollo

minucioso de ambas causas, resolvió rechazar la demanda incoada, por considerar que:

a) la omisión de la cancelación de la tarjeta de crédito adicional Visa Classic se debió a

una falta imputable al actor, ya que debió notificar fehacientemente a la entidad

bancaria su voluntad de rescindir ese contrato, atento a la renovación automática

prevista como operatoria contractual; y b) la Sra. Gauna recibió y utilizó el plástico,

siendo que además reconoció las compras efectuadas, no pudiendo válidamente

sostenerse que las nuevas tarjetas Visa Gold tuvieron por objeto cancelar la operatividad

de las anteriores.

5º) La Cámara confirmó lo decidido en origen en base a similares

fundamentos, lo que provocó que la parte accionante interpusiera recurso extraordinario

de inconstitucionalidad.

6º) Los agravios extraordinarios. Básicamente el impugnante entiende

que la sentencia atacada contiene una motivación generalizada y dogmática, centrando

sus quejas en que: a) se prescindió de considerar el derecho a la información que posee

el consumidor al momento de dar de baja la extensión; b) en caso de duda, la letra del

contrato debe ceder frente a los principios protectorios que rigen la relación de

consumo; c) no existe prueba que corrobore que se retiraron ni que se recibieron nuevos

plásticos de Visa Classic; d) se omitió valorar la prueba en función de la teoría de las

cargas probatorias dinámicas, toda vez que el banco estando en mejores condiciones de
probar no lo hizo, manteniendo una actitud pasiva; e) no se aplicaron las disposiciones

de la ley 24.240 en el contexto del caso particular de autos.

7º) La solución propiciada. Planteada en estos términos la cuestión

traída a conocimiento de esta Sala, cabe precisar que el examen del presente remedio

permite visualizar “ab initio” que concurre el supuesto de excepción a la regla general,

que autoriza la apertura de la instancia extraordinaria, toda vez que lo decidido por el

Tribunal de segunda instancia luce arbitrario por no ser derivación razonada del

derecho vigente en relación con las particulares circunstancias y probanzas de la causa,

en el contexto de la voluntad del consumidor.

Ello así, por cuanto la Cámara luego de resaltar las garantías clásicas y

proteccionistas que rodean la celebración del contrato, se focalizó en analizar si el banco

realizó actos contrarios a la buena fe que debe reinar en la ejecución de la relación de

consumo y otorgó relevancia al contrato de adhesión de sistema de tarjetas de crédito

celebrado entre las partes, por haberse reconocido la firma inserta y por lo tanto, su

contenido.

Bajo ese prisma, la Alzada se parapetó en el texto contractual y las

previsiones de la ley Nº 25.065 que establece las condiciones de vigencia de la tarjeta

titular y adicional, la renovación automática de las mismas, dando importancia a la

cláusula que exige al usuario manifestar fehacientemente su voluntad de rescindir a la

entidad con 30 días de anticipación a que se opere dicha renovación y de ese modo

desechar el argumento que al recibir los nuevos plásticos correspondientes a la tarjeta

Visa Gold quedaba sin vigencia la Visa Classic, a tenor de lo expuesto por la

propaganda telefónica que ofreció el nuevo producto.

 8º) La arbitrariedad del fallo. Frente a este panorama, dable es advertir

que el Tribunal de Apelaciones prescindió de ponderar las particularidades que

exhibe el sub-discussio en función de la normativa que resulta aplicable y los fines

proteccionistas que la informan, toda vez que responde a un supuesto singular de

hecho que demanda una solución también propia o especial.

En efecto, el presente caso responde a un supuesto singular de hechos

que demanda también una solución propia o particular, condicionado por notas de

hecho específicas que obstan a la concreción de una línea de principios con validez

amplia.

Es que, aún cuando los agravios de fs. 288/308 se refieren a cuestiones

de hecho, prueba y derecho común, materia ajena -en principio- a esta instancia

extraordinaria (Adla, 1852-1880, 364), tal extremo no constituye óbice decisivo para

admitir el recurso cuando lo resuelto no se apoya en una valoración suficiente de los

distintos elementos incorporados al proceso, pues omite la consideración de extremos

“prima facie” conducentes a la solución del litigio y se sustenta en pautas de excesiva

latitud, todo lo cual redunda en menoscabo de la adecuada fundamentación exigible de

los fallos judiciales y lesiona el derecho de defensa (C.SJ.N., 27/08/1993, “Casavilla,

Miguel C. c. Hermes Cía. De Seguros, La Ley, 1993-E, 183 – DJ, 1994-1-596).

9º) Y decimos así, en primer lugar, porque no debemos perder de vista

que la Ley de Defensa del Consumidor (ley Nº 24.440 y su modificatoria ley Nº 26.361)

posee el carácter de orden público, lo que sistemáticamente funciona a través de: a) la

garantía del consentimiento pleno; b) la protección de la parte más débil; c) la

adecuación a los valores esenciales del ordenamiento jurídico, mediante standards como
la socialidad del contrato, buena fe, etc. Se trata pues de establecer un mínimo

inderogable que condiciona la autonomía privada y también la dirección del Estado, a

fin de salvaguardar intereses que el Derecho atiende especialmente.

Dentro de ese marco del orden público, la vulnerabilidad del

consumidor es la que justifica la aplicación del principio protectorio constitucional

(art. 42º de la Constitución Nacional y art. 47º de la Constitución Provincial). Este

temperamento de amparo proteccionista ha sido resaltado por este Alto Cuerpo

Provincial en distintas oportunidades (confr. Sentencia Nº 298/12 de esta Sala Primera

Civil, Comercial y Laboral y Sentencia Nº 88/13 de la Sala Contencioso

Administrativa).

Es por dicha razón que tal principio actúa en forma armónica y

conglobada con las normas generales y especiales de que se trate; vale decir en el caso

en estudio, la ley Nº 25.065 de Tarjeta de Crédito. Enseña Juan M. Farina, sobre la

mentada ley que “…si bien no está dirigida a tutelar exclusivamente a los consumidores

y usuarios, contiene en su normativa una serie de disposiciones en tal sentido, por lo que
se amplía de este modo el plexo normativo que integra el llamado derecho del

consumidor y usuario. Al respecto debemos tener en cuenta que según el art. 57º sus

disposiciones son de orden público. El art. 3º de la ley 25.065 dispone que las relaciones

entre el emisor de la tarjeta, por una parte, y entre el titular de la tarjeta y usuario por la

otra, se aplican por la misma ley, y supletoriamente por los códigos Civiles y de

Comercio y la ley 24.240. Atento a lo dispuesto por el art. 42º de la Constitución

sostenemos que cuando el titular de la tarjeta o usuario actúa en una relación de

consumo encuadrable en el art. 1º de la ley 24.240, se debe aplicar esta ley en primer

lugar por su carácter de norma especial y no supletoriamente” (confr. autor citado

“Defensa del consumidor y del usuario” 2da. edición actualizada y ampliada, Editorial

Astrea, Buenos Aires, 2000, pág. 32).

También ilustra el maestro Luis Moisset de Espanés que “Sin duda que el

favor debitoris debe ser tenido en cuenta por los jueces como principio orientador, al

interpretar la ley, pero adviértase que el fundamento de esta regla es siempre una

finalidad de justicia, ya que se propone restablecer el equilibrio entre ambas partes,

porque presume que el deudor suele ser, en la mayoría de los casos, la parte más débil

de la relación jurídica obligatoria” (confr. autor citado en “El favor debitoris y la

demora judicial”, en Jurisprudencia Argentina 1975-25-376, pág.736).

10º) Ahora bien, entendemos que la relación habida entre el actor y la

demandada queda enmarcada por la Ley de Tarjeta de Crédito Nº 25.065 en lo que

respecta al contrato; pero ese mismo contrato debe ser interpretado y ponderado

bajo los fines proteccionistas garantizados por la Ley de Defensa del Consumidor,

cuyos principios encuentran respaldo constitucional (art. 42º C.N. y art 47º C.P.).

Ello así, porque si bien el art. 3º de la Ley Nº 25.065 prevé la aplicación

supletoria de la Ley de Defensa del Consumidor, queda claro que la disposición del art.

57º cierra el circuito protectivo declarando sus normas de orden público, a fin de

evitar que las partes contratantes puedan eludir ese orden con estipulaciones contrarias o

bien sustituirlas o interpretarlas de otra manera. Refiere en este sentido Carlos Gilberto

Villegas que “Es lo que pasa con las normas de la Ley de Defensa del Consumidor

24.240 (art. 65) y ahora con las disposiciones de la Ley 25.065 de Tarjetas de Crédito

(art. 57), donde en protección del contratante débil y a fin de evitar o mitigar abusos, el

legislador ha consagrado ese carácter” (confr. autor citado en “Tarjeta de Crédito”,

ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1999, pág. 187).

 11º) Toda la línea de la ley Nº 24.240 se engalana del fin protectorio,

estableciendo siempre que en caso de duda, se estará a la interpretación más

favorable al consumidor (art. 3º, ley Nº 24.440), lo que se proyecta también en la

interpretación de los contratos (art. 37º), pues ambos coordinan hacia un mismo

objetivo.

El problema aquí es que las partes pudieron haber emitido correctamente

su declaración, expresado el consentimiento, tal como lo señalan las magistradas de

segundo grado a fs. 272 vta. basándose en el contrato agregado al sobre de prueba

documental Nº 21833 (más allá de indagar hasta qué punto puede decirse que quien

entra en relación con una empresa y se adhiere a las condiciones prefijadas ha tenido

conocimiento de ellas y otorga, respecto de su contenido, un verdadero consentimiento,

celebrando una genuino contrato), pero lo cierto es que estamos frente a una

desigualdad económico-social en virtud de la cual no hay discusión, negociación, sino

mera adhesión; y precisamente este extremo no fue razonablemente ponderado por la

Cámara.

En efecto, el segundo párrafo del art. 37º, utiliza el adverbio “siempre”,

lo cual nos está indicando que ello constituye un deber impuesto al juez, e incluso aún

cuando el consumidor no lo plantee, por cuanto guarda estrecha relación con el carácter

de orden público que dispone la Ley de Defensa del Consumidor. Sin embargo, esta

pauta valorativa proteccionista no luce incorporada en el pronunciamiento impugnado

en oportunidad de examinar las concretas circunstancias de la causa, ya que sólo se

justipreció la letra textual del contrato celebrado entre las partes (v. fs. 273).

De tal suerte que la Alzada se posicionó en la renovación automática

pactada como cláusula y los requisitos previstos para la renuncia del plástico, no
obstante lo cual se desentendió de los extremos que propuso a debate el accionante. Esto

es, que a raíz de la invocación de un llamado telefónico por el que se le adjudicara una

nueva tarjeta (Visa Gold) con mayor capacidad de crédito, se le informó que operaba la

baja de la anterior (Visa Classic), limitándose las sentenciantes en señalar que del juego

armónico del contrato suscripto y la Ley de Tarjeta de Crédito para obtener el efecto

conclusivo debió el actor comunicar por medio fehaciente su voluntad de rescindir (v.

fs. 273 vta., 3er. párrafo).

12º) Lo expuesto denota que el fallo no consideró las invocaciones del

actor referidas: a) por un lado, que las cláusulas del contrato de tarjeta de crédito no son

negociables por el usuario, que se adhiere por simple firma del formulario, circunstancia

que tiene relación con la garantía del consentimiento pleno sobre el cual cumple su

función el orden público; b) por otra parte, que tanto la ley Nº 25.065 como la ley Nº

24.240 disponen que en caso de duda sobre la interpretación del contrato o su

cuestionamiento, debe estarse al sentido más favorable para el consumidor, pauta que

está impuesta como deber para los jueces a los fines de evaluar la situación planteada,

todo lo cual -se reitera-, no aconteció en la especie.

Cabe tener presente la jurisprudencia que “…en los contratos de

adhesión, el adherente se encuentra en la imposibilidad de discutir e intentar modificar

las cláusulas predispuestas; siendo que sólo puede aceptarlas o no en su integridad, el

juez debe sustituir al adherente y soslayar con su autoridad jurisdiccional aquella

imposibilidad cuando la actitud del predisponente impone un irracional e injusto

privilegio de su parte (CNCom., Sala D, “in re”, “Banco Liniers S.A. c/ Chirom, Julio”,

del 19/10/87; ídem esta Sala, mi voto, “in re”, “American Express Argentina S.A. c/

Dagna, Carlos A. s/ ordinario”, del 27/3/91; “La República Compañía de Seguros

Generales S.A. c/ Dakota S.A. s/ ordinario”, del 29/05/03, entre otros)…” (confr. C.

Nac. Com., Sala B, 25/10/2006, “American Express Argentina S.A. c. Chueke, Alberto

R.”).

13º) Bajo ese mismo prisma del favor debitoris, también se repara que el

Tribunal de Apelaciones omitió dar respuesta en orden al derecho de información a

partir del cual el Sr. Darío Alberto Ponce basa su postura defensiva, en el sentido de que

la tarjeta adicional Visa Classic había perdido vigencia frente al nuevo paquete

comercial, ofrecido telefónicamente por la entidad bancaria, de acceder a la tarjeta Visa

Gold, atento a la mayor calidad crediticia.

Esto traducido en el sub-lite significa que la Cámara -más allá de la

postura que asuma-, dadas las especiales características que presenta el tema relativo a

los derechos del consumidor, debió dar tratamiento al respecto, en correlato al derecho

sustantivo de información del usuario previsto en el art. 42º de la Constitución

Nacional, toda vez que el banco emisor de una tarjeta de crédito debe suministrar

información veraz, detallada, eficaz y suficiente al usuario que denuncia algún

desperfecto (ya sea robo, hurto, pérdida o como en el caso, la baja de la extensión)

acerca del procedimiento a seguir para evitar gastos y liberarse de responsabilidad. La

importancia de ingresar a esta materia se sintetiza porque la información es un bien que

tiene un valor jurídico y, consecuentemente, protección jurídica (CNCom., Sala B,

28/04/98, ED del 09/09/98).

Dice con razón Ricardo Luis Lorenzetti que: “La información es el tema,

el gran asunto de los tiempos modernos que el Derecho recoge y regula” (confr.

“Defensa del Consumidor, Ley 24.240”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, pág. 78).

Imperativo sobre el cual las magistradas de segundo grado debieron indagar y analizar
las probanzas incorporadas en la causa, y en su caso, valorarlas conforme el principio

protectorio, en tanto ello constituyó el núcleo alrededor del cual articuló su defensa el

recurrente de marras.

Es que, el conocimiento es fuente de poder, lo que nos permite afirmar

que tiene la suficiente importancia como para merecer la atención del Derecho y dentro

de la esfera jurisdiccional, de los jueces encargados de estudiarla, interpretarla y

ponderarla. Lo dicho, no importa sin más acceder a la argumentación del impugnante,

sino destacar la importancia que tiene tratar este punto bajo los paradigmas

puntualizados, más allá de la solución que en definitiva se adopte.

El marco constitucional que garantiza el derecho a la información que

tiene el consumidor está dado por el art. 42 de la Constitución Nacional y el art. 47 de la

Constitución Provincial. A su vez, su previsión específica está contenida en la Ley Nº

26.361 (que sustituyó el art. 4 de la ley Nº 24.240). La reforma introducida por dicha ley

tuvo como fundamento adecuar el objeto de la norma en el sentido de alcanzar a “bienes

y servicios”, como así también ampliar el campo informativo a las “condiciones de

comercialización”, cuyo conocimiento cabal, sobre todo en la etapa precontractual, es

tan importante para el consumidor como las características esenciales de esos bienes y

servicios.

En el contexto expuesto se ha dicho “El artículo 42 de la Constitución

Nacional señala que los consumidores y usuarios tienen, en la relación de consumo,

derecho a una información adecuada y veraz. Es razonable que el Derecho Fundamental

de un Estado se ocupe de regular el derecho a la información, porque es un presupuesto

de la participación democrática libre, y un control difuso del poder. El deber de

informar tiene un fundamento constitucional en el respeto de la libertad, puesto que no

puede avasallarse la libertad de otro sin su consentimiento. En la dogmática jurídica

puede indicarse que, siendo el contrato un acto jurídico, debe ser voluntario. Para que

exista voluntariedad debe existir discernimiento, intención y libertad. La existencia de

un desnivel informativo afecta a los tres elementos. De tal modo, debe darse la

suficiente cantidad de información como para que el sujeto tenga capacidad de

discernimiento libremente intencionado hacia la finalidad perseguida en el contrato”

(Ricardo Luis Lorenzetti “Consumidores”, Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 2003, pág.

173).

Asimismo la jurisprudencia ha dicho: “…la ley de Defensa del

Consumidor consagra la protección de los intereses económicos de consumidores y

usuarios, otorgándoles derecho a una información adecuada y condiciones de trato

equitativo y justo. Se trata de un derecho con explícita base constitucional, de alcance

operativo e inmediato principio de cumplimiento (conf. C. Nac. Com., Sala B,

12/09/2002, “Derderian, Carlos v. Citibank N.A.”, en idéntico sentido, C. Nac. Com.,

Sala B, 28/12/2001, “Multidiseño S.A. y otro v. BBV Banco Francés S.A.”, entre otros).

14º) Y acá nos detenemos para precisar un aspecto fundamental relativo

al derecho de información consagrado tanto en el art. 42º de la Constitución

Nacional (en idéntico sentido el art. 47º de la Constitución Provincial) y en el art. 4º de

la Ley de Defensa del Consumidor (conforme Ley Nº 26.361), que garantiza el

derecho del consumidor a obtener una información veraz, detallada, eficaz y suficiente

sobre el negocio que realiza, tutelando un concepto amplio y comprensivo de todo

aquello que resulte indispensable para conocer y ponderar el desarrollo y marcha de la

relación.
 En un notorio trabajo dirigido por Aída Kemelmajer de Carlucci y

Alberto Bueres, se señala que “La esencia del deber de información es proporcionar al

consumidor 'la verdad' sobre los aspectos de la contratación que son determinantes de su

consentimiento…” (confr. autores citados en “Responsabilidad por daños en el tercer

milenio”, Abeledo – Perrot Nº 101/010215). La veracidad es entonces el eje sobre el

cual gira la información, entendida como la adecuación entre lo sucedido y lo

transmitido. Así, la información necesita que haya una correlación entre los hechos

acaecidos y el mensaje, descartando la presentación engañosa, mendaz, maliciosa, etc.

La jurisprudencia viene pregonando reiteradamente que el consumidor

tiene que estar tutelado en la etapa de la negociación previa, en el momento del

perfeccionamiento del contrato y al ejecutarse los términos del mismo, recibiendo la

información que le permita saber, con mayor precisión posible, cuáles son sus derechos

y obligaciones (C.Civ. y Com., Rosario Sala II, 04/11/97, “Diners Club Argentina

S.A.C. y T. c/ Secretaría de Comercio e Inversiones”, en similar sentido C.Civ. y Com.,

Rosario Sala III, 28/2/97, “Moriconi, Marcelo y otra c/ Banco Argencoop Ltdo.”, La

Ley, tomo 1999-B, pág. 273, con nota de J.J. Casiello). Agregándose que “La

información es un tema central, casi obsesivo, recurrente en la ley de protección, puesto

que no se puede prescindir del desconocimiento medio, ordinario o general de los

consumidores (CNFed. Cont. Adm. Sala II, 25/11/99, “Lacroze Propiedades S.R.L. c/

Secretaría de Comercio e Inversiones”, ED Boletín jurisprudencia CNACAFCF nº 3).

Por lo tanto, el deber de información también deviene en instrumento de

tutela del consentimiento. Es que, la razón de ser de la norma del art. 42º de la

Constitución Nacional se encuentra en la necesidad de suministrar al consumidor los

conocimientos de los que carece, a fin de permitirle elegir, en forma racional y fundada,
el servicio o bien que pretende contratar, y así disminuir la desigualdad que

naturalmente existe entre quien concibe y publicita un producto o servicio y quien lo

adquiere.

15º) Y precisamente, conforme las constancias y probanzas de la

causa, este derecho a la información fue infringido por la entidad bancaria

demandada, desde dos vértices.

Por una parte, ya que el Sr. Ponce en el convencimiento de lo informado

telefónicamente por la persona que le ofreció una nueva tarjeta de crédito con mayores

posibilidades crediticias (Visa Gold), frente a las desavenencias maritales ocurridas a fin

del año 2008, concurrió a la sucursal del Banco de Galacia y Buenos Aires S.A., a

efectos de cancelar la circulación del plástico Nº 3828. Obviamente, la lógica y la

experiencia conllevan a pensar que si su intención era no permitir que su ex-cónyuge

utilice y se beneficie de su crédito, justamente por el conflicto matrimonial existente,

solicitaría la baja de ambas tarjetas “Visa Classic” y “Visa Gold”, porque de una u otra

manera ello le generaría un daño y un perjuicio a su patrimonio, tal como en definitiva

ocurrió.

Admitir lo contrario, conllevaría a una solución distorcionada y alejada

de lo que aconsejan las reglas de la sana crítica, pues un sentido común, basado en la

experiencia, la observación, la perspicacia y la moderación que los jueces deben tener

de las cosas del mundo, permiten arribar a un juicio de razonable certeza acerca de lo

ocurrido.

Por otro lado, no está demás apuntar que la solicitud de baja (v.

documental aportada por el actor en sobre Nº 21774) admitida por el banco, resulta ser

un formulario impreso y redactado por su cuenta en primera persona del denunciante,

pero con léxico propio y ajeno al mismo, de donde no le fue posible esbozar las razones

o motivos que justificaban el pedido, extremo respecto del cual también se verifica un

límite a la autonomía de la voluntad y que debe ser ponderado en función del derecho

de consumo dentro de un marco de imperatividad conocido como orden público de

protección (confr. Guillermo Cabanellas “Ley de Defensa del Consumidor. Su

aplicabilidad y su incidencia sobre los mecanismos de contratación”, RDCO, 1994, año

27, págs. 101 a 130, citado en fallo de la C. Civ. y Com. Mar del Plata, 18/4/95, “Banco

de Quilmes c/ Ojea, María y otra”).

16º) Por lo demás, tampoco la firma accionada comunicó al Sr. Ponce

que, en su caso, estaba vigente la otra tarjeta o la forma en que operaría la baja,

retaceando datos al respecto, sin brindarle adecuada noticia sobre la situación particular,

pues lo cierto es que se desentendió del problema con un simple mecanismo de

formulario preconstituido, tal como es corriente verlo en la práctica cotidiana. Esta

conducta también debe ser valorada en el contexto proteccionista de raigambre

constitucional (art. 42º C.N. y art. 47º C.N.), toda vez que es el orden público el que se

impone, tanto para proteger al sujeto más débil y vulnerable, como para ordenar la

sociedad en base a principios de sociabilidad.

En este sentido, se ha dicho “…en ausencia de normas específicas sobre

la emisión y uso de tarjetas de crédito, las medidas generales de protección al

consumidor adquieren importancia particular, pues su objeto es garantizar el reparto

equitativo y justo de los riesgos y el respeto de sus derechos” (C.N.Com., sala B,

28/04/98, “Finvercon S.A. c/ Pierro, Claudia A.”, La Ley 1998-C-624, D.J. 1998-2-

1220) (confr. Osvaldo Alfredo Gozaíni “Derecho Procesal Constitucional – Protección

procesal del usuario y consumidor, editorial Rubinzal – Culzoni, Santa Fe 2005, pág.

403).

Es que, el banco emisor de la tarjeta de crédito debió suministrar la

información veraz, detallada, eficaz y suficiente al usuario, a fin de poner a

conocimiento del actor todas las características del servicio de la “Visa Gold” y su

relación con las otras categorías de “Visa” que ya poseía. Vale decir, aclararle o

especificarle el modo de operación y vigencia respectiva, como asimismo las

consecuencias de la cancelación o coexistencia de varios plásticos en distintos paquetes

mercantiles.

Insistimos, el Sr. Ponce alegó que conforme lo informado

telefónicamente por la persona que le adjudicó el paquete crediticio de la tarjeta “Visa

Gold” automáticamente la otra tarjeta “Visa Classic” quedaría extinguida, sin perjuicio

de los gastos ya efectuados con anterioridad, incluso que no debía realizar ningún tipo

de gestión extra. Este argumento cobra virtualidad y coherencia frente a la actitud y

conducta desplegada por el accionante cuando solicita la baja de la adicional de su ex-

cónyuge, pues se relaciona con la descripción telefónica antes mencionada.

Desde este ángulo se expresó “…atenta contra el derecho de usuarios y

consumidores a que se les brinde información adecuada, veraz, detallada, eficaz y

suficiente -artículos 4º y 19º, ley 24.240-, atento a la falta de aviso a los clientes sobre

las nuevas condiciones de contratación, no sólo mediante una descripción detallada de

sus derechos y obligaciones, sino también de las consecuencias de su silencio”

(JNCom., Nº 18, 12/05/2003, “Unión de Usuarios y Consumidores c/ Banco de la

Provincia de Buenos Aires”, La Ley del 17/07/2003, pág.11).

 17º) Resta adunar a lo expuesto, que si alguna duda cabría en el caso

sometido a estudio, la norma del art. 3º de la Ley de Defensa del Consumidor despeja

el panorama, al expresar que siempre debe estarse por la solución más favorable al

consumidor, desde que es la noción de vulnerabilidad la que define el supuesto de

hecho de protección.

Así, el marco protectorio demanda la presencia de un sujeto débil frente

a otro en la relación jurídica, tal como acontece en la especie, pues el Sr. Ponce se

encontró en una situación de hiposuficiencia y desigualdad frente a la entidad bancaria,

circunstancia que autoriza la operatividad del sistema de resguardo constitucional y

legal.

18º) Finalmente y en orden a las quejas que esgrime el impugnante

respecto de la valoración de las pruebas colectadas en función de la teoría de las cargas

probatorias dinámicas, también cabe visualizar arbitrariedad en el fallo atacado en el

contexto de los principios protectorios del consumidor sobre los cuales se proyecta la

necesidad de ponderar la prueba en el marco de la desigualdad que se caracteriza en la

especie.

La lectura de la sentencia refleja una postura rígida y tajante no sólo en

la interpretación del texto del contrato -tal como se explicó en los considerandos

precedentes-, sino además en el análisis de los elementos incorporados al proceso,

pasando por alto la vulnerabilidad del sujeto más débil en la relación jurídica y

desechando por completo la consideración de la carga que pesaba sobre el banco al estar

en mejor condiciones de contribuir a la verdad real (v. fs. 274).

Desde la mencionada perspectiva, es dable tener presente en el caso

concreto de autos, que frente a los reclamos y la postura sustentada por el Sr. Ponce, el
demandado negó los hechos, sosteniendo la validez de lo consignado en el contrato

celebrado entre las partes, el que adjuntó a la causa. Sin embargo, la Cámara no

encuadró la cuestión dentro de dicha moderna teoría, sino en base a los principios

clásicos de distribución del onus probandi. Ello, pese a que en el sub-discussio la

entidad bancaria se encontraba en mejores condiciones fácticas, económicas y técnicas

de acreditar su postura, lo cual es otro elemento demostrativo de la arbitrariedad del

fallo en crisis.

Esta pauta reviste importancia conforme la doctrina recepcionada por la

Corte Suprema de Justicia de la Nación, al señalar la necesidad de “valorar la conducta

asumida por las partes…” (Fallos: 311:73) y “que las reglas atinentes a la carga de la

prueba, deben ser apreciadas en función de la índole y características del asunto

sometido a decisión del órgano jurisdiccional…”, a los efectos de dar primacía -por

sobre la interpretación de las normas o las cláusulas que forman parte de un convenio,

como ocurre en la especie- a la verdad jurídica real, de modo que el esclarecimiento no

se vea perturbado por un excesivo rigorismo formal, ni menos aún por el proceder

opuesto de una de las partes (CS, 2-4-98, “Rudaz Bissón, Juan C. c/ Editorial Chaco

SA”, L.L. 1998-E-243, E.D. 179-259; 6-2-2011, “Galli de Mazzucchi, Luisa c/ Correa

Miguel y otro”, L.L. 2011-C-959).

Indica Jorge W. Peyrano, que la teoría de las cargas probatorias

dinámicas “…se inclina por poner el peso de la prueba sobre la parte que está en

mejores condiciones de hacerlo, o posee a su alcance con mayor facilidad los medios

para el esclarecimiento de los hechos, en virtud de que la situación, en principio, es de

superioridad técnica con respecto a la contraparte, debiendo realizar aportes probatorios

consiguientes y no ampararse en una mera negativa, o transferir la responsabilidad de la

prueba a la otra parte, invocando criterios absolutos o rígidos (confr. autor citado

“Cargas Probatorias Dinámicas”, editorial Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2004, pág.

116).

Efectivamente, sobre el particular ha dicho con reiteración la doctrina y

jurisprudencia que la carga importa un deber de colaboración. Ambas partes deben

colaborar con el juez en la demostración de los hechos y no limitarse a una conducta

ajustada estrictamente a lo que demanda la carga que se le impone. Ello tiende a evitar

que una de las partes, relevada de probar un aspecto, no haga absolutamente nada,

impidiendo de hecho que la otra parte cumpla su cometido (confr. “Teoría General de

distribución de la carga probatoria”, por Ricardo Luis Lorenzetti en publicación de

“Revista de Derecho Privado y Comunitario – Prueba I-, Rubinzal-Culzoni Editores,

Santa Fe, 1997).

19º) Es que, frente a la dificultad demostrativa que representaba para la

parte más débil probar este hecho, ya que era muy difícil o prácticamente imposible, la

demandada asumió una conducta pasiva, amparándose en la letra estricta de las

cláusulas del contrato de tarjeta de crédito y en el formulario impreso, pero se

desentendió de extremar fatiga probatoria en este aspecto, extremos que no fueron

ponderados ni merituados por los jueces de Alzada.

Desde tal perspectiva se ha dicho que “La doctrina de las cargas

probatorias dinámicas es de interpretación y aplicación necesaria para aquellos casos en

los que por sus particularidades corresponde aplicarla para llegar a la verdad de los

hechos y así a un resultado justo, y esto se verá valorado por el juez conforme las reglas
de la sana crítica. Por lo tanto, se trata de formar una regla que sólo pueda aplicarse a

aquellos casos donde las reglas clásicas de distribución de la carga de la prueba operan

mal, y acarrean consecuencias disvaliosas, por haber sido previstas para los supuestos

comunes y corrientes, que no son los que se dan en determinados tipos de casos. Y es

precisamente en estos casos donde deben ser necesariamente aplicadas” (confr. Jorge W.

Peyrano obra citada, pág. 138).

20º) Finalmente, resta puntualizar que en los procesos de consumidores y

usuarios, se desenvuelve una actualización de los principios tradicionales, por cuanto el

activismo de los jueces, la modernización de los lineamientos en materia de carga

probatoria y, esencialmente, los principios específicos, requieren sustentabilidad en la

exigencia constitucional de eficacia procesal. La Corte Suprema de Justicia de la Nación

ha receptado la doctrina de las cargas probatorias dinámicas; esto marcó un precedente

que opera con efectos expansivos y clarificadores, por lo que ningún litigante podrá

excusarse en su aplicación, tanto más cuando las particularidades que presenta el caso

así lo aconsejan.

21º) De tal modo, resulta evidente que las sentenciantes de segundo

grado brindaron un tratamiento inadecuado a la discusión suscitada, al omitir

pronunciarse sobre cuestiones oportunamente propuestas y conducentes para la decisión

del caso de marras, perdiendo de vista la materia principal en discusión y la

trascendencia de los fines protectorios que enrolan a la Ley de Defensa al

Consumidor, de orden público; todo lo cual conduce a la frustración de derechos

amparados constitucionalmente (art. 42 de la Constitución Nacional y art. 47 de la

Constitución Provincial).

En este sentido se ha dicho “Si bien, como regla general, las cuestiones

de hecho, prueba y derecho común resultan ajenas al recurso extraordinario federal,

cabe apartarse de este principio cuando la sentencia efectúa una interpretación del

régimen legal aplicable que desvirtúa las normas en juego en el caso y omite la

valoración de constancias relevantes para la correcta solución del litigio, motivos que

impiden considerar al pronunciamiento como derivación razonada del derecho vigente

con arreglo a las circunstancias de la causa” (C.S. 1999/02/23 “Frieboes de Bencich,

Emilia I. s/ quiebra”, La Ley, 1999-D, 772 (41.719-S) – J.A. del 18/8/99, p. 36, en igual

sentido, C.S. 1998/11/12 “Ibarra, Aníbal”, La Ley 1999-B, 399, DJ, 1999-2-99).

22º) Por último y como lógica consecuencia de todo lo expuesto en los

considerandos que preceden, también existe arbitrariedad en lo decidido por la Alzada

respecto del expediente: “PONCE, DARIO ALBERTO C/ BANCO DE GALICIA Y

BUENOS AIRES S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS Y DAÑO MORAL”, Nº 5001/11-1-

C, año 2014 (acumulado por cuerda), toda vez que adolece del adecuado tratamiento de

los distintos temas propuestos a debate y crítica (daño moral, lucro cesante, daño

punitivo). Repárese lo acotado de su argumentación (v. fs. 276 y vta., punto 4.4.), pues

más allá de la postura que admitiera el Tribunal de Apelaciones, lo cierto es que el fallo

en este aspecto contiene defectos serios de fundamentación y de razonamiento que

causan un menoscabo a las garantías constitucionales invocadas y justifican su

descalificación como acto jurisdiccional válido (C.S.J.N., 23/10/1990 “Granada, Jorge

H. c. diarios y Noticias S.A.; 06/12/1997 “Automóviles Saavedra S.A. c. Fiat Argentina

S.A., La Ley, 1998-C-114).

 Es que, la Cámara se limitó a señalar que “…frente a la inexistencia de

antijuridicidad en la conducta del accionado, condición sine qua non para el ejercicio de

la acción promovida y presupuesto para que funcione la responsabilidad civil, deviene

adecuada la desestimación” (v. fs. 276 vta. 4to., apartado), circunstancia que pone de

manifiesto la ausencia de un desarrollo fáctico y jurídico -al menos sucinto- de las

implicancias de cada uno de los rubros reclamados y los motivos que justifiquen

fundadamente la decisión adoptada, todo lo cual se traduce en una arbitrariedad.

23º) Consecuentemente, cabe hacer lugar al recurso de

inconstitucionalidad interpuesto a fs. 288/308, por la parte actora, y por ende, declarar la

nulidad de la sentencia dictada por la Sala Segunda de la Cámara de Apelaciones en lo

Civil y Comercial de esta ciudad, que obra a fs. 269/278.

24º) Asimismo, en razón de lo expuesto y sin entrar a emitir opinión

sobre la procedencia sustancial de la parte recurrente, que deberá ser examinada con

amplia jurisdicción por los tribunales ordinarios a fin de dar acabada respuesta a todas

las cuestiones que interesan en la solución del presente conflicto, desde el miraje

proteccionista que con carácter de orden público establece la ley Nº 24.240 en el marco

del art. 42º de la Constitución Nacional y el art. 37º de la Constitución Provincial;

corresponde devolver los autos a la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de

esta ciudad, para que la Sala que corresponda dicte nuevo pronunciamiento (art. 29 de la

ley 6997).

Ello así, por cuanto el reenvío de las actuaciones resulta la solución más

razonable y ajustada a la naturaleza de la materia sometida a debate y a las

particularidades que presenta el caso, todo lo cual requiere de un amplio campo de

revisión al amparo del debido proceso que les asegure a los justiciables la defensa de

sus derechos.

25º) Costas. Dada la forma en que se resuelve el sub-discussio y el

resultado que se propicia, se imponen a la parte demandada recurrida, atento lo normado

por el art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia.

26º) Honorarios. La regulación de los estipendios de los abogados que

actúan en la presente instancia extraordinaria, deberán diferirse para la oportunidad en

que exista base (arts. 5, 4º párrafo, ley Nº 2011, t.o. y modif. ley Nº 5532).

Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente

SENTENCIA Nº__60__

I.- HACER LUGAR al recurso de inconstitucionalidad interpuesto a fs.

288/308, por la parte actora, y por ende, DECLARAR LA NULIDAD del

pronunciamiento dictado por la Sala Segunda de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y

Comercial de esta ciudad, que obra a fs. 269/278.

II.- DISPONER el reenvío de estas actuaciones a la Cámara para que la

Sala que corresponda dicte nuevo pronunciamiento.

III.- INSERTAR por Secretaría copia de la presente sentencia en los

autos acumulados caratulados: “PONCE, DARIO ALBERTO C/ BANCO DE GALICIA

Y BUENOS AIRES S.A. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS Y DAÑO MORAL”, Nº 5001/11-

1-C, año 2014, atento a lo dispuesto a fs. 318.

IV.- IMPONER las costas de esta instancia a la parte demandada-

recurrida, en calidad de vencida.

 V.- DIFERIR la regulación de honorarios de los profesionales

intervinientes en esta instancia extraordinaria para la oportunidad explicitada en el

considerando Nº 26º) del Acuerdo que antecede.

VI.- REGÍSTRESE. Protocolícese. Notifíquese. Remítase oportunamente

la presente, por correo electrónico, a la señora Presidente de la Sala Segunda de la

Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de esta ciudad y a la señora Presidente

de dicha Cámara, dejándose por Secretaría la respectiva constancia. Oportunamente

bajen los autos como esta dispuesto en el punto II).

IRIDE ISABEL MARÍA GRILLO DRA. MARÍA LUISA LUCAS

Jueza Subrogante Presidenta

Sala 1ra. Civ., Com. y Lab. Sala 1ra. Civ., Com. y Lab.

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 FERNANDO ADRIÁN HEÑIN

Abogado - Secretario

Sala 1ra. Civ., Com. y Lab.

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