La Casación 626-2013 Moquegua: un resumen de todos

sus fundamentos*

La Casación 626-2013 Moquegua: un resumen de todos sus fundamentos

En la audiencia de apelación realizada el lunes pasado con el propósito de discutir la prisión preventiva

dictada contra Ollanta Humala y Nadine Heredia, la fuente de derecho más citada por las partes fue

la Casación N° 626-2013 Moquegua. No solo fue invocada en reiteradas ocasiones tanto por el fiscal Rafael

Vela como por los abogados de los procesados, sino que unos y otros se acusaron de no conocer, e incluso,

de no haber leído la mencionada casación.

La importancia de la Casación N° 626-2013 Moquegua, que establece jurisprudencia vinculante sobre la

audiencia, motivación y elementos de la prisión preventiva, no es menor. De hecho, desde que fue publicada

en febrero del año pasado, ha sido reconocida como una medida positiva por diversas instituciones que

permanentemente monitorean la situación de la prisión preventiva en el Perú y la región (el IDL, entre ellas).

Y en esa misma línea, este año ha sido destacada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos

(CIDH) como un “avance significativo a fin de garantizar la excepcionalidad del uso de la prisión preventiva”

(ver Comunicado de Prensa 29/17)

Por esta razón y, mientras se espera conocer la decisión de la Segunda Sala Penal de Apelaciones Nacional

(que podría confirmar o revocar la resolución del juez Concepción Carhuancho, quien dictó 18 mes es de

prisión preventiva para la pareja ex presidencial), compartimos el siguiente cuadro, que ha sido elaborado

por el área de Justicia Previa al Juicio del IDL y que contiene un resumen de todos los criterios (vinculantes

y no vinculantes) de la Casación N° 626-2013 Moquegua.

Fundamentos vinculantes y no vinculantes de la Casación N° 626-2013 Moquegua

SOBRE EL REQUERIMIENTO, AUDIENCIA Y AUTO DE PRISIÓN PREVENTIVA
Fundamentos no vinculantes Fundamentos vinculantes
• Para tomar una decisión, el juez debe cumplir una • La audiencia de prisión preventiva se dividirá
función activa en la audiencia de prisión preventiva, esto necesariamente en cinco partes, de modo que se aborden
es, buscar la mayor información y de la mejor calidad. i) primer presupuesto; ii) segundo presupuesto; iii) tercer

• Una buena práctica a seguir en la audiencia de prisión
preventiva y que asegurará que el juez esté en las mejores
condiciones para tomar una decisión, es que la
argumentación de los presupuestos del artículo 268 del
Nuevo Código Procesal Penal (NCPP) se haga
presupuesto por presupuesto, de modo que solo se pase al
siguiente punto una vez que las partes hayan expuestos
sus argumentos y contraargumentos, y que el juez haya
tenido la posibilidad de hacer preguntas al respecto.
presupuesto; iv) proporcionalidad; y v) duración de la
medida. Se ejercerá contradicción punto por punto y solo
agotado un tema, se pasará al siguiente. Esto posibilitará
que el juez analice y resuelva cada uno.
• El fiscal debe comprender cada uno de estos aspectos en
su requerimiento escrito, fundamentando cada extremo
exhaustivamente. Esto posibilitara que la defensa los
examine antes de la audiencia, se prepare y pueda
pronunciarse sobre estos.

(Fundamento 24)
• Primero se abordará el primer presupuesto. El fiscal
debe relatar los hechos y la intervención del imputado
sobre la base de los elementos materiales obtenidos.
Luego, la defensa expondrá lo necesario.

• En este punto, la función del juez es realizar la

audiencia, captar la información y expedir la resolución,
de manera oral y escrita.

• Su labor de dirección es central, y por lo tanto, debe

controlar los tiempos, focalizar que las partes se refieran
a un tema específico y evitar que se discutan derechos que
no correspondan a la naturaleza de la audiencia. Además
debe controlar que ante la argumentación de cada
presupuesto haya contradicción, porque solo así la
contraparte podrá recordar y refutar lo que se acaba de
argumentar. En ese sentido, el juez debe proveer garantías
pero también eficiencia.

• Agotada la discusión sobre el primer presupuesto, y

habiendo el juez captado la información que requiere,
indicará a el fiscal que continúe con la argumentación del
segundo presupuesto, bajo los mismos términos.

• En la discusión del tercer presupuesto, el fiscal debe

especificar los elementos de peligro procesal que alegue.
Y tras la réplica de la defensa, el juez estará en mejores
condiciones de determinar cuál es la magnitud del peligro
procesal.

• Finalmente, se fundamentará la proporcionalidad, la

magnitud del peligro procesal acreditado y la duración de
la medida.

• El fiscal debe fundamentar por qué es idónea, necesaria

y proporcional en sentido estricto, de conformidad con el
artículo 122 del NCPP, tanto en su requerimiento escrito
como en sus alegaciones orales. La defensa podrá
cuestionarlo.

• Al tratarse de una decisión jurisdiccional que afecta

derechos fundamentales, la motivación debe ser estricta y
debe cumplirse en todos los actos antes señalados.

• La motivación debe incluir a) comprensión del problema

y lenguaje claro y accesible; b) reglas de la lógica y
argumentación; c) congruencia; y d) fundamentación
jurídica, doctrinaria y jurisprudencial.
• El uso inmotivado de la prisión preventiva debe ser
perseguido y sancionado mediante procesos disciplinarios
y en su caso, procesos penales.
SOBRE EL PRIMER PRESUPUESTO: LOS FUNDADOS Y GRAVES ELEMENTOS DE
CONVICCIÓN
Fundamentos no vinculantes
• Debe acreditarse mediante datos objetivos que cada uno
de los aspectos de la imputación tiene una posibilidad de
ser cierta.
SOBRE EL SEGUNDO PRESUPUESTO: LA PROGNOSIS DE LA PENA
Fundamentos no vinculantes
• El análisis sobre la posible pena a imponerse no solo
debe atender a la pena legal fijada, sino que debe
considerar los principios de lesividad y proporcionalidad
–previstos en los artículos IV y VIII del Título Preliminar
del NCPP–, así como las diversas circunstancias, que
podrían influir sobre la determinación de la pena final,
que no necesariamente será la máxima fijada por ley.
SOBRE EL TERCER PRESUPUESTO: LOS ELEMENTOS DEL PELIGRO DE FUGA
Fundamentos no vinculantes
• El peligro procesal es el presupuesto más importante y
la razón por la que se dicta la prisión preventiva.
• La Corte Interamericana ha señalado que el peligro
procesal no se presume, sino que debe realizarse la
verificación en cada asunto, fundado en circunstancias
objetivas y ciertas del caso concreto.
• El artículo 269 del NCPP establece una serie de criterios
no taxativos que debe evaluar el juez de la investigación
preparatoria para determinar la existencia de peligro de
fuga.
Fundamentos vinculantes
• No se exige que se tenga certeza sobre la imputación,
solo que exista un alto grado de probabilidad de la
ocurrencia de los hechos, mayor al que se obtendría al
formalizar la investigación preparatoria; esto, sobre la
base de toda la información oralizada y acopiada hasta ese
momento (primeros recaudos).
• Sobre los actos de investigación se debe realizar un
análisis de suficiencia similar al que se hace en la etapa
intermedia. Los actos de investigación se deben evaluar
individualmente y en su conjunto, extrayendo su
fiabilidad y aporte, a efectos de concluir si es que la
probabilidad sobre el hecho es positiva. Si el fiscal se basa
en prueba indiciaria, deben cumplirse los criterios
contenidos en la Ejecutoria Vinculante recaída en el
Recurso de Nulidad N° 1912-2009-Piura, del 6 de
setiembre de 2005.
• El fiscal debe sustentar claramente su aspecto fáctico y
su acreditación, para que la defensa pueda allanarse o
refutarlo, argumentando irresponsabilidad, causa de
justificación, inculpabilidad, error, etc. El juez deberá
valorar ambos argumentos, pronunciarse, y si este último
está sólidamente fundamentado, hará decaer elfumus
delicti commisi.
(Fundamentos 27, 28 y 29)
Fundamentos vinculantes
• La determinación de la pena debe considerar tres
factores: a) circunstancias generales atenuantes y
agravantes; b) causales de disminución o agravación de la
punición; y c) la regla del artículo 45 del NCPP y las
fórmulas de derecho premial. Este listado no es taxativo,
por lo que el juez puede considerar otra circunstancia que
modifique la pena, siempre que lo justifique en la
resolución.
• Es desproporcional dictar prisión preventiva a quien
sería sancionado con una pena privativa de libertad
suspendida, posibilidad prevista para aquellos casos en
que la pena establecida es menor de cuatro años y no haya
proclividad a la comisión de delitos.
(Fundamentos 31 y 32)
Fundamentos vinculantes
• Toda vez que los criterios para establecer el peligro
procesal no son taxativos, tampoco lo son los del arraigo.
• Las especies de arraigo (familiar, laboral, posesión y
titularidad de bienes) son criterios que desincentivan la
fuga del imputado. Sin embargo, su ausencia también
permite valorar, con otros factores, el peligro de fuga.
La gravedad de la pena
• A diferencia del arraigo, no es un elemento de
proporcionalidad, sino un dato objetivo que se basa en una
máxima de la experiencia: que por temor ante una posible
condena y aplicación de una pena grave, el imputado se
fugue.
• La sola presunción de fuga no puede sustentar un pedido
de prisión preventiva.
• No puede entenderse que la primera parte de este criterio
–la magnitud del daño causado– hace referencia a la
forma de realización del delito ni a la reacción que el
delito produce en la sociedad.
• Tampoco puede entenderse que hace referencia a la
reparación civil, la cual no tiene nada que ver con el
peligro procesal.
• Es uno de los criterios más importantes pues permite
hacer una efectiva prognosis de la probabilidad de fuga
del imputado sobre la base de la conducta que ha
manifestado a lo largo de la investigación u otras etapas
que están ligadas a la huida o intento de fuga.
• También se deben analizar las conductas fuera del tipo
penal que ocurren con inmediatez al hecho; por ejemplo,
de la persona que, consciente de ello, fuga del lugar de los
hechos luego de cometer el delito.
• Que en el caso concreto el imputado haya intentado
modificar la escena del crimen para simular que se
cometió un delito distinto es un hecho que constituye un
elemento de peligro de obstaculización probatoria y que
debe valorarse en conjunto con los demás requisitos. No
constituye un elemento de peligro de fuga.
La pertenencia a una organización criminal
• Como señala la circular R.A. N° 325-2011-P-PJ, la
pertenencia de un imputado a una organización criminal
es un criterio clave para determinar la existencia de un
serio peligro procesal, tanto en el ámbito de la fuga como
en el de la obstaculización probatoria.
• Las estructuras organizadas tienden a generar estrategias
y métodos para favorecer la fuga de sus pares y para
El arraigo
• No existe ninguna razón jurídica para entender que la
presencia de algún tipo de arraigo (criterio no taxativo)
descarta, a priori, la utilización de la prisión preventiva.
• La sola inexistencia de arraigo tampoco genera la
aplicación automática de la prisión preventiva, sobre todo
cuando existen otras medidas que pudieran cumplir estos
fines. Por eso, este requisito debe valorarse en conjunto
con otros para establecer si es que en un caso concreto
existe o no peligro de fuga.
(Fundamentos 39 y 40)
• De la gravedad de la pena solo se obtiene un dato sobre
el peligro de fuga, que debe ser valorado en conjunto con
otros requisitos que también lo sustenten.
(Fundamento 43)
La magnitud del daño causado
• La única forma de interpretación no lesiva a los derechos
del imputado es la que entiende que la magnitud del daño
causado hace referencia a la gravedad del delito,
vinculado a las circunstancias que agravarían la pena a
imponer.
• La redacción de la segunda parte de este criterio –la
ausencia de una actitud voluntaria del imputado para
repararlo–, sugiere que no estamos ante circunstancias del
hecho, sino ante un criterio de reparación civil
inaceptable.
• La reparación del agraviado poco tiene que ver con el
peligro procesal. Sin embargo, atendiendo a una correcta
interpretación, la actitud del imputado luego de cometido
el delito es un aspecto que ayudará a acreditar su buena
conducta en el proceso penal.
(Fundamentos 48, 49 y 50)
Comportamiento procesal
• Para determinar este criterio, es inadmisible considerar
la actitud legítima adoptada por el procesado en ejercicio
de algún derecho que el ordenamiento le ha reconocido;
por ejemplo, el no confesar el delito atribuido no puede
ser considerado como un mal comportamiento procesal.
• La segunda parte de este criterio –comportamiento en un
procedimiento anterior– deber ser analizada con mayor
rigurosidad, pues se analiza un comportamiento anterior y
lejano, que debe ser evaluado con otros criterios del
peligro de fuga.
• El solo hecho de que en un anterior proceso se haya
otorgado prisión preventiva al imputado, no autoriza al
juez a imponer prisión preventiva en el actual proceso.
(Fundamentos 53 y 54)
• Para que se acredite la pertenencia a una organización
criminal no basta indicar que existe una organización
criminal, sino sus componentes (organización,
permanencia, pluralidad de imputados e intención
criminal) y la vinculación del procesado. Además, es
necesario fundamentar qué peligro procesal se
configuraría al pertenecer a dicha organización criminal.
(Fundamento 58)
contribuir en la obstaculización probatoria. De ahí que en
ciertos casos solo baste la gravedad de la pena y este
criterio para imponer prisión preventiva.
SOBRE EL CASO CONCRETO
Fundamentos no vinculantes Fundamentos vinculantes
• El hecho que el juez deba tomar una decisión adecuada
fáctica y jurídicamente sobre la base de lo actuado y
contradicho en la audiencia no colisiona con la
comprobación de su autenticidad a partir de la
información existente en el expediente judicial. Ello no
vulnera su imparcialidad ni el principio de contradicción,
pues la información era de conocimiento del fiscal, ha
sido discutida en la audiencia y no fue incorporada
unilateralmente por el juez.

• Cuando el juez obtiene información del expediente

judicial para verificar el dicho del imputado es porque le
compete hacerlo, por lo que no se ha vulnerado ningún
derecho ni principio, especialmente si el fiscal tuvo la
oportunidad de controvertirlo y no lo hizo.

• Los requerimientos de prisión preventiva deben ser

motivados fática y jurídicamente. En el caso concreto, el
fiscal no cumplió con dicho deber de motivación porque
en su requerimiento escrito de prisión preventiva, para
demostrar la existencia del primer presupuesto, solo
relató los hechos imputados sin ligar separadamente, por
cada uno, los elementos de convicción que lo sustentaría.
Tampoco indicó separadamente los dispositivos legales,
incisos y causales de la existencia de peligro procesal.

• El fiscal debe fundamentar cabalmente su solicitud, más

aun si lo que requiere es la restricción o afectación de
derechos fundamentales. En el caso concreto, se produjo
una grave vulneración porque a pesar de que la defensa
no supo de qué defenderse el requerimiento fiscal se
declaró fundado. Por eso, lo que corresponde es la
emisión de un nuevo pedido fiscal que sea sustentando en
una nueva audiencia de prisión preventiva.

• En el caso concreto, el juez de la investigación

preparatoria redactó los hechos imputados y sintetizó una
serie de elementos de convicción, pero no indicó qué acto
de investigación acredita cada hecho de la imputación.

• En el caso concreto, el tribunal de segunda instancia no

valoró toda la información que se desprendía del caso
como la actitud del imputado de modificar la escena del
crimen para simular un caso de violación sexual donde
hubo un homicidio calificado. Además, sustento el peligro
de obstaculización probatoria en la sola gravedad de la
pena (cuando éste es un criterio del peligro de fuga) y
tampoco indicó en qué consistiría la posible obstrucción
probatoria. Esto constituye la vulneración del deber de
especial motivación del auto de prisión preventiva.

• La prisión preventiva exige una especial

fundamentación que justifique pormenorizadamente su
adopción, lo que se logra con el método de audiencia
desarrollado.