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R ESUMEN
El presente artículo pasa revista a los aspectos centrales del derecho a la libertad personal y
la seguridad individual como derecho fundamental de las personas, considerando el bloque
constitucional del mismo que lo integra, además de la norma constitucional formal, los conte-
nidos del derecho especificados por la Convención Americana de Derechos Humanos
(C.A.D.H.) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (P.I.D.C.P.), complemen-
tado con las disposiciones legales que lo regulan, en especial las normas procesales penales
de los dos códigos (Procedimiento Penal y Procesal Penal) vigentes.
L
a libertad es un valor y principio básico los órganos del Estado y a sus agentes de ejer-
contenido en nuestra Constitución como cicio, como a toda persona, grupo o institu-
lo reconoce el capítulo I de Bases de la ción; siendo deber de los órganos del Estado,
Institucionalidad, cuyo artículo 1º inciso 1º como prescribe el artículo 5º inciso 2º de la
determina “Las personas nacen libres e igua- Carta Fundamental, respetarlos y promover-
les en dignidad y derechos”. los, entendiendo que tales derechos limitan la
La libertad, además de valor y principio soberanía y están constituidos por los enun-
básico que funda nuestro sistema constitucio- ciados normativos contenidos en la Constitu-
nal, es un derecho que está asegurado en dis- ción y en los tratados de derechos humanos
tintos aspectos de su concreción práctica en ratificados por Chile y vigentes.
el artículo 19 de la Carta Fundamental, cons- El presente artículo se centra en el ar-
tituyendo expresión o manifestación concre- tículo 19 Nº 7 de la Constitución que asegura
ta de la libertad el derecho a la libertad de a todas las personas la libertad personal y la
conciencia y culto, el derecho a la libertad per- seguridad individual, además de sus garan-
sonal, de residencia, circulación y entrada y tías y regulación legal, donde nos encontra-
salida del país; el derecho a la libertad de opi- mos con las dos caras de Jano, vale decir, la
nión e información, el derecho a la libertad situación poco satisfactoria dentro de un Es-
de reunión, la libertad de asociación, entre tado Unitario de la vigencia simultánea de dos
otros. códigos de procedimiento penal en distintas
regiones del país, que se explica por la entra-
da en vigencia progresiva del nuevo Código
* Abogado. Doctor en Derecho Universidad
de Lovaina La Nueva, Bélgica. Profesor Titular de procesal penal en las regiones del país, rigien-
Derecho Político y Derecho Constitucional, Facul- do aún en otras el viejo Código de Procedi-
tad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universi- miento Penal, lo que obliga a considerar las
dad de Talca. Chile. regulaciones de ambos cuerpos normativos en
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este período de transición que todavía durará ley y con arreglo al procedimiento estableci-
algunos años más hasta que el viejo Código do en ésta”.
de Procedimiento Penal quede desplazado A su vez, el artículo 12 precisa: “1. Toda
completamente de nuestro ordenamiento ju- persona que se halle legalmente en el territo-
rídico. rio de un Estado tendrá derecho a circular
libremente por él y a escoger libremente en él
su residencia. 2. Toda persona tendrá dere-
2. LA LIBERTAD PERSONAL Y LA cho a salir libremente de cualquier país, in-
LIBERTAD AMBULATORIA
cluso del propio.”
Lo mismo sucede en la Convención
La libertad personal se refiere a la li-
Americana de Derechos Humanos (C.A.D.H.),
bertad de la persona física en cuanto ser cor-
que se refiere a la libertad personal en el artí-
poral1 en sí mismo, constituyendo un derecho
culo 7° y al derecho de circulación y residen-
matriz y residual, ya que protege las expre-
cia en el artículo 22.
siones de libertad no asegurados específica-
El artículo 7° de la C.A.D.H. lleva por
mente por los demás derechos autónomos,
título “Derecho a la libertad personal, cuyo
posibilitando realizar todo aquello que es lí-
cito; es el derecho de toda persona a que los parágrafo 1° determina: “Toda persona tiene
poderes públicos y terceros no interfieran en derecho a la libertad y a la seguridad perso-
la esfera de autonomía personal, vale decir, nales”; asimismo, el parágrafo 2 ° señala:
de disponer de su propia persona y de actuar “Nadie puede ser privado de su libertad físi-
determinado por la propia voluntad sin otras ca, salvo por las causas y en las condiciones
limitaciones que las que imponen el medio na- fijadas de antemano por las constituciones
tural, los derechos de los demás y el ordena- políticas de los estados partes o en las leyes
miento constitucional. dictadas conforme a ellas”.
El encabezamiento del artículo 19 Nº 7 A su vez, el artículo 22 asegura el “de-
de la Constitución establece un derecho ge- recho de circulación y de residencia”, cuyo
nérico a la libertad personal, el cual es más parágrafo 1° señala: “Toda persona que se
amplio que la libertad de movilización o am- halle legalmente en el territorio de un Estado
bulatoria establecido en el párrafo segundo tiene derecho a circular por el mismo y a re-
de dicha disposición constitucional, distinción sidir en él con sujeción a las disposiciones
que también es hecha por el Pacto Internacio- legales”, y el parágrafo 2°, “toda persona tie-
nal de Derechos Civiles y Políticos de Nacio- ne derecho a salir libremente de cualquier
nes Unidas y la Convención Americana de país, inclusive del propio”.
Derechos Humanos. Ello significa que el derecho a la liber-
En efecto, el Pacto Internacional de De- tad personal está íntimamente ligado a la se-
recho Civiles y Políticos (P.I.D.C.P.) asegura guridad personal, vale decir, al derecho a no
la libertad personal en el artículo 9° y el de- ser perturbado en su libertad, a través de de-
recho a la libertad ambulatoria o de circula- tenciones, arrestos y otras medidas que, adop-
ción en el artículo 12. Así en su artículo 9.1 tadas ilegal o arbitrariamente, amenacen, per-
determina: “Todo individuo tiene derecho a turben o priven a la persona de organizar
la libertad y a la seguridad personales. Na- libremente su vida individual o social confor-
die podrá ser sometido a detención o prisión me a sus libres opciones y convicciones.
arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su El derecho a la libertad personal impli-
libertad, salvo por las causas fijadas en la ca que no pueden realizarse privaciones o res-
tricciones de libertad ilegítimas o arbitrarias
que impongan límites a la autonomía de la
1 Pace, Alessandro. Problemática delle libertà persona que desnaturalicen su derecho, lo ha-
costituzionali. Volumen I. Ed. CEDAM, Padua, Ita- gan impracticable o lo dificulten más allá de
lia, páginas 50-51. lo razonable.
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De acuerdo con tales disposiciones que 2.2. La reserva de ley para la regulación y
integran el bloque constitucional del derecho limitación de la libertad personal y la
a la libertad de circulación o ambulatoria, libertad ambulatoria
como asimismo aplicando el principio “favor
homine” o “pro libertatis”, debe determinar- La letra b) del numeral 7º del artículo
se y aplicarse el derecho en su delimitación 19 de la Constitución señala que: “Nadie pue-
que mejor protege el derecho de las personas, de ser privado de su libertad personal, ni ella
que es, en este caso, la norma de la C.A.D.H. puede ser restringida sino en los casos y en
Asimismo, debe aplicarse el artículo 29 de la la forma, vale decir, con los requisitos o res-
C.A.D.H. sobre “normas de interpretación”, guardos, que señalen la Constitución y las
la cual determina que “Ninguna disposición leyes”.
de la presente Convención puede ser interpre- A su vez, la C.A.D.H., en su artículo 7.2
tada en el sentido de: a) permitir a alguno de establece el principio de reserva legal para la
los Estados Partes, grupo o persona, suprimir afectación de la libertad física, disposición ya
el goce y ejercicio de los derechos y liberta- reproducida en el párrafo anterior.
des reconocidos en la Convención o limitarlos El derecho a la libertad personal como
en mayor medida que la prevista en ella”. todo derecho fundamental sólo puede ser afec-
A su vez, el P.I.D.C.P. en su artículo 13 tado y regulado en su ejercicio por la ley, todo
precisa: “El extranjero que se halle legalmente ello de acuerdo con el principio de reserva
en el territorio de un Estado Parte en el pre- legal para la regulación de los derechos esta-
sente pacto sólo podrá ser expulsado de él en blecido en la Constitución y en los tratados
cumplimiento de una decisión adoptada con- de derechos humanos antes señalados.
forme a la ley, y, a menos que razones impe- Solo la ley y nadie más que el legislador
riosas de seguridad nacional se opongan a ello, puede regular los casos y formas en que cabe
se permitirá a tal extranjero exponer las razo- la afectación de la libertad personal o liber-
nes que lo asistan en contra de la expulsión, tad física. Sólo el legislador formal (el Con-
así como someter su caso a revisión ante la greso Nacional) puede regular los ámbitos de
autoridad competente o bien ante la persona la libertad personal. La reserva de ley debe ir
o personas designadas especialmente por di- acompañada del principio de tipicidad, que
cha autoridad competente, y hacerse represen- permite establecer concretamente los supues-
tar con tal fin ante ellas”. tos de afectación de la libertad personal.
La C.A.D.H. en su artículo 22, parágrafo La reserva de ley en esta materia es de
8°, complementa la disposición del P.I.D.C.P. carácter absoluta, por lo que ninguna afecta-
antes transcrito, precisando: “En ningún caso ción de la libertad personal puede efectuarse
el extranjero puede ser expulsado o devuelto a legítimamente sin estar prevista en la ley.
otro país, sea o no de origen, donde su dere- La reserva de ley debe concentrarse de
cho a la vida o a la libertad personal está en acuerdo a las finalidades legítimas previstas
riesgo de violación a causa de raza, naciona- por la propia Constitución y el derecho con-
lidad, religión, condición social o de sus opi- vencional internacional de derechos humanos
niones políticas”. En todo caso, el extranjero ratificados por Chile y vigente (C.A.D.H. y
que se encuentra legalmente en el territorio de P.I.D.C.P.).
un Estado Parte de la C.A.D.H., de acuerdo al A su vez, la C.A.D.H., en su artículo 22,
artículo 22.6 de ella, sólo puede “ser expulsa- numeral 3º, determina que el ejercicio de los
do de él en cumplimiento de una decisión adop- derechos anteriores no puede ser restringido
tada conforme a la ley”. sino en virtud de una ley, en la medida indis-
Debe completarse el catálogo de dispo- pensable en una sociedad democrática, para
siciones garantistas de la C.A.D.H. sobre la prevenir infracciones penales o para prote-
materia con el artículo 22.9., el que determi- ger la seguridad nacional, la seguridad o el
na la prohibición de la expulsión colectiva de orden público, la moral o la salud públicas o
extranjeros. los derechos y libertades de los demás. Nor-
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Humanos ha desarrollado una interesante ju- da y aprobada por el parlamento, que pueden
risprudencia en los casos Engels y otros de 8 denominarse leyes limitativas de los derechos
de junio de 1978, párrafo 58-59; el caso fundamentales, además debe ser conforme con
Guzzardi del 6 de noviembre de 1982, párra- los fines constitucionalmente legítimos para
fo 92; y el caso Ashizdane de fecha 28 de una sociedad democrática y cumpla tres con-
mayo de 1985, párrafo 41, entre otros. diciones adicionales:
La privación de libertad se desarrolla a La primera es el principio de idoneidad,
través de detenciones, arrestos, prisiones pre- vale decir, que el medio empleado para res-
ventivas como medidas cautelares o penas de tringir el derecho fundamental debe ser apro-
prisión. piado al fin que se pretenda, siendo inconsti-
tucional el desarrollo de medidas no idóneas
2.3.2. La restricción de la libertad para fines constitucionalmente legítimos.
ambulatoria o de circulación La segunda es el principio de necesidad
o exigibilidad, que especifica que el medio
La restricción de la libertad ambulatoria utilizado para alcanzar el fin legítimo sea el
se identifica por constituir limitaciones de la menos gravoso y eficaz, ya que si existen otros
libertad de carácter leve, que se practican con medios menos gravosos e igualmente efica-
el objeto de desarrollar averiguaciones vin- ces deben preferirse estos últimos.
culadas a la función preventivo-policial y de La tercera condición es la aplicación del
mantenimiento de la seguridad ciudadana que principio de proporcionalidad en sentido es-
la Constitución entrega como competencia a tricto, que consiste en que aceptada la nece-
las autoridades gubernativas, las que por re- sidad e idoneidad de los intereses, debe
gla general no están vinculadas a la existen- ponderarse si el sacrificio de los intereses in-
cia de un proceso penal. La naturaleza y fina- dividuales que trae consigo la intervención y
lidad administrativa junto a la brevedad de la afectación de la libertad personal guarda una
limitación, son rasgos conceptuales que per- relación proporcionada y razonable con la
miten caracterizar las medidas restrictivas de importancia del interés público que se trata
la libertad como concepto genérico que ad- de preservar. Ello implica evitar no recargar a
mite diversos modalidades que obstaculizan la persona afectada con una medida conside-
la autodeterminación de la conducta libre y rada excesiva, sin que con dicha medida se
lícita de las personas. Si la duración de la vea favorecido el bien común.
medida excede la finalidad propia de ella, se De esta forma, cualquier disposición le-
transforma en una privación de libertad. gal y actuación concreta o privación de la li-
bertad personal incurriendo en falta de pro-
2.3.2.1. Requisitos de las restricciones porcionalidad constituye un acto o actuación
de libertad inconstitucional, todo lo cual es propio de un
Estado de Derecho, en el cual, como el nues-
Las medidas restrictivas de libertad de- tro, la Carta Constitucional, en su artículo 19
ben ser cuidadosamente ponderadas en su ido- Nº 26, busca asegurar el contenido esencial
neidad y adecuación al cometido que buscan de los derechos.
desempeñar, ya que ellas siempre afectan, en A su vez, los sujetos activos de la res-
algún grado, la libertad personal. Una medi- tricción de libertad, salvo el caso de delito fla-
da no idónea o inadecuada debe rechazarse grante, son las fuerzas de orden y seguridad
como contraria al orden constitucional y vio- públicas, que están taxativamente señaladas
ladora del mismo. en el artículo 90 del texto constitucional, ellas
Que la medida sea idónea requiere que son Carabineros e Investigaciones. El sujeto
se fundamente en un precepto legal; los dere- pasivo puede ser cualquier persona, inclusive
chos, entre ellos la libertad personal, sólo aquellas que detenten un status o inmunidad
pueden ser objeto de limitación en virtud del especial, ya que la medida de retención como
principio de reserva legal, por una ley debati- medida restrictiva de libertad debe durar el
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mínimo exigido para el cumplimiento de la directa implica una actuación directa sin la
finalidad legalmente determinada y en el lu- existencia de una orden previa de los miem-
gar donde se retiene a la persona, restringien- bros de la administración respecto del hecho
do su libertad personal. que es contrario al orden establecido.
La restricción de la libertad de circu- En la coacción policial directa, lo direc-
lación por la inmovilización de la persona to es la orden que la pone en marcha, la que
por un momento breve lo puede concretar encuentra su fundamento, su propia causa,
la policía para efectos de labores preventivo- simplemente en la situación contraria al or-
policiales. den y seguridad públicos, lo que en todo caso
Sólo la ley puede establecer los casos y no puede ser la regla general, ya que debe
la forma en que la restricción de libertad es existir un sometimiento pleno a la legalidad
posible, existiendo reserva de ley, la que por de todos los actos de coacción realizados por
la excepcionalidad de la restricción o priva- la administración.
ción exige una proporcionalidad entre el de- La justificación dogmática de la coac-
recho a la libertad y a la restricción de la li- ción directa de la policía se puede basar sola-
bertad, de modo que se excluyan, aun en los mente en la existencia de una norma legal pre-
casos previstos en la ley, ciertas restricciones via que faculte su aplicación.
de libertad al no ser razonables, y romper el La seguridad ciudadana es la situación
equilibrio entre el derecho y su limitación, lo de seguridad pública, caracterizada por la pro-
que transforma a tales limitaciones en incons- tección de los derechos fundamentales de las
titucionales. personas, a través de la acción preventiva y
La actividad de conservación del orden represiva de la criminalidad desarrollada por
público interno o coacción que realiza la po- la policía. La seguridad ciudadana se encuen-
licía es una de las tres tareas clásicas que de- tra concretada cuando cada persona conside-
sempeña la administración pública, siendo las ra que no peligra su seguridad personal.
otras dos, la de fomento y la de servicio pú- La seguridad pública, a su vez, reúne el
blico o prestacional4. conjunto de las actividades realizadas por las
La policía en el marco del Estado de de- fuerzas policiales, tanto institucionales como
recho democrático tiene por finalidad la de- asistenciales y administrativas.
fensa del orden público mediante los medios La restricción de libertad se concreta a
de que disponga el poder público, ante las al- través de citaciones, retenciones, como asi-
teraciones de dicho orden provocadas por las mismo limitaciones en algunos ámbitos de la
personas. El poder de policía considera toda libertad personal, como la residencia obliga-
la actividad jurídica en defensa del orden es- toria dentro de un ámbito territorial para de-
tablecido, dentro de la cual se encuentra la terminadas autoridades, la autorización nece-
coacción judicial, que consiste en el uso de la saria de otro órgano constitucional para que
fuerza para obtener el cumplimiento forzado el Presidente de la República o parlamentario
de deberes existentes para con la policía5. pueda salir fuera del territorio nacional.
La coacción policial puede ser forzada
o directa. La coacción forzada supone la exis- A. Las retenciones policiales
tencia previa de una orden emanada de la au-
toridad administrativa que se pretende hacer En el caso de las restricciones de la li-
cumplir con el uso de la fuerza. La coacción bertad personal, en su manifestación de liber-
tad de movilización o circulación, nos encon-
tramos, entre otras, con las atribuciones de la
4 Garrido Falla, Fernando. Tratado de Dere- policía para retener personas con el objeto de
cho Administrativo. Volumen II. Décima edición. efectuar controles de identidad y controles de
Ed. Tecnos. Madrid. España, 1992. nivel alcohólico a quienes conducen vehícu-
5 Ver Banacloche Palao, Julio. La libertad
los motorizados, entre otros, dentro de las
personal y sus limitaciones. Ed. McGraw Hill.
funciones de prevención e investigación de
Madrid, España. 1996, pág. 178-179.
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delitos. Tales medidas pueden considerarse tigaciones) pueden, “sin orden previa de los
restricciones a la libertad personal y no pri- fiscales, solicitar la identificación de cual-
vaciones de ella cuando dicha retención es en quier persona en casos fundados, tales como
el lugar mismo en que se practica por un lap- la existencia de un indicio de que ella hubiere
so breve. cometido un crimen o simple delito, de que se
El agente de policía que retiene a una dispusiere a cometerlos, o de que pudiere su-
persona tiene ciertos deberes que son, a la vez, ministrar informaciones útiles para la inda-
derechos de las personas retenidas; ellos son gación de un crimen o simple delito. La iden-
los siguientes: identificarse debidamente an- tificación se realizará en el lugar que la
tes de realizar cualquier actuación; informar persona se encontrare, por medio de docu-
al afectado por la medida de los motivos por mentos de identificación expedidos por la au-
los que se le retiene; tener un trato correcto toridad pública, como cédula de identidad,
en las relaciones con el retenido respetando licencia de conducir o pasaporte. El funcio-
su dignidad y honor; cumplir diligentemente nario policial deberá otorgar a la persona fa-
los trámites, plazos y requisitos establecidos cilidades para encontrar y exhibir estos ins-
por la ley respecto de la medida que está ejer- trumentos”.
citando. El inciso 2° del artículo 85 agrega que
La medida de retención será así legíti- “en caso de negativa de una persona a acredi-
ma y eficaz si cumple con las normas legales, tar su identidad, o si hubiere recibido las faci-
se realiza por un agente administrativo poli- lidades del caso no le fuere posible hacerlo, la
cial idóneo, el cual respeta los derechos del policía la conducirá a la unidad policial más
retenido, y se ejecuta en virtud de una fun- cercana para fines de identificación. Si no le
ción preventiva policial. hubiere sido posible acreditar su identidad, se
La falta de cualquiera de dichos requisi- le darán en ese lugar facilidades para procu-
tos afecta la legalidad del acto de retención y rar una identificación satisfactoria por otros
el derecho a la libertad personal del retenido, medios distintos de los ya mencionados. Si esto
siendo inconstitucional, pudiendo el retenido último no resultare posible, se ofrecerá a la
oponer una acción de habeas corpus o ampa- persona ponerla en libertad de inmediato si
ro, además de hacer efectiva la responsabili- autorizare por escrito que se le tomen huellas
dad civil, administrativa y penal del caso. digitales, las que solo podrán ser utilizadas
para fines de identificación”.
B. La retención policial para efectos de El inciso final del artículo 85 precisa que
identificación la facultad policial “de requerir la identifica-
ción de una persona deberá ejercerse en la
En esta perspectiva, la retención de una forma más expedita posible”, agregando que
persona para efectos de control de identidad “En caso alguno el conjunto de procedimien-
constituye una restricción de la libertad per- tos detallados en los incisos precedentes po-
sonal que sólo puede efectuarse en los casos drá extenderse por un plazo mayor de cuatro
previstos por el ordenamiento jurídico y apli- horas, transcurridas las cuales serán puestas
cando el principio de proporcionalidad. en libertad”.
Dicho control sólo puede efectuarse Dicha medida debe practicarse de acuer-
cuando hay un indicio de que la persona haya do con las disposiciones transcritas en el lu-
cometido un delito o que se disponga a come- gar de la retención y durar el mínimo posible
terlo, o de que pueda suministrar informacio- para cumplir la finalidad de la identificación
nes útiles para la indagación de un crimen o de la persona, debiendo darse a la persona,
simple delito, como establece el artículo 260 como determina el artículo 260 del viejo Có-
bis del C.P.P. digo de Procedimiento Penal, todas las facili-
El nuevo Código Procesal Penal, en su dades necesarias para hacerlo. El funcionario
artículo 85, inciso 1°, determina que los fun- policial que actúa arbitrariamente, que se ex-
cionarios policiales (de Carabineros o Inves- tralimite en su cometido o que retenga a la
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persona más allá de lo necesario, será sancio- gentes, el juez puede prohibir la salida del
nado disciplinariamente de acuerdo con el territorio nacional al inculpado mediante la
artículo 293 del C.P.P. dictación de una orden de arraigo, por un lap-
Por último, el orden público se configu- so no superior a 60 días (Art. 305 bis Código
ra por el mantenimiento del orden y la segu- Procedimiento Penal).
ridad ciudadana.
Así podemos concluir que las medidas 2.3.2.2. Las limitaciones ordinarias o
restrictivas de libertad personal practicadas extraordinarias a la libertad
por la policía como coacción policial directa personal o la libertad ambulatoria
tienen lugar cuando el orden y la seguridad
ciudadana puedan verse afectados o se vean Las limitaciones ordinarias de la liber-
afectados, y ellas tienen por finalidad la efi- tad personal y sus garantías-derechos pueden
caz protección de los derechos ciudadanos. provenir de las colisiones entre derechos o de
la colisión con bienes constitucionalmente
C. La obligación de residencia protegidos (orden público, seguridad pública,
etc.) o de limitaciones establecidas expresa-
La obligación de residencia está conte- mente por el propio constituyente en el texto
nida en el art. 331 del Código Orgánico de constitucional o provenir de la autorización
Tribunales, el cual establece que los jueces otorgada al legislador para regular el ejerci-
están obligados a residir constantemente en cio de los derechos (artículos 19 Nº 26 y 60
la ciudad o población donde tenga asiento el de la Constitución).
tribunal en que deban prestar sus servicios. Las limitaciones extraordinarias provie-
Igual obligación rige para los auxiliares de la nen del establecimiento de un estado de ex-
administración de justicia. (Art. 474 Código cepción constitucional que autoriza a suspen-
Orgánico de Tribunales). der o restringir el ejercicio de determinados
derechos, entre los cuales se encuentra la li-
D. Autorización para salir del país bertad personal.
Las penas que afectan la libertad per-
En esta materia, la propia Constitución sonal y de circulación o ambulatoria.
Política de la República establece algunas res- En nuestro ordenamiento punitivo exis-
tricciones para autoridades políticas: ten diferentes penas que afectan la libertad
El Presidente de la República requiere personal y de circulación o locomoción. Ellas
dicha autorización para salir del país por más son las siguientes:
de 30 días o en los últimos 90 días de su man-
dato, la que es otorgada por el Senado (Art. a) Confinamiento: Es la expulsión del con-
25 Nº 3 de la Constitución Política de la Re- denado del territorio de la República con
pública). residencia forzosa en un lugar determi-
También la requieren los senadores y nado. Art. 33 Código Penal.
diputados, los que deben solicitar permiso a b) Extrañamiento: Es la expulsión del con-
la Cámara a la que pertenecen, o en el receso denado del territorio de la República al
de ella, a su Presidente, para ausentarse por lugar de su elección. Art. 34 Código Pe-
más de 30 días del territorio nacional, de no nal.
mediar autorización, el senador o diputado c) Relegación: Es la traslación del conde-
cesa en su cargo (Art. 57 Nº 1 Constitución nado a un punto habitado del territorio
Política de la República). de la República con prohibición de salir
de él, pero permaneciendo en libertad.
E. El arraigo Art. 35 Código Penal.
d) Destierro: Es la expulsión del condena-
Hay restricciones circunstanciales y de do de algún punto de la República. Art.
carácter temporal. Así en casos graves y ur- 36 Código Penal.
170 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XIII
Cabe señalar que las dos primeras penas retención, la cual puede ser efectuada
pueden entrar en conflicto con las normas de solamente por funcionarios autorizados
la Convención Americana de Derechos Huma- por la ley para ello.
nos, especialmente con su artículo 22 n° 5, el 3. El derecho a no ser objeto de detención
cual asegura el derecho a que “nadie puede o encarcelamiento arbitrario.
ser expulsado del territorio del Estado del cual 4. El derecho de los detenidos a ser infor-
es nacional, ni ser privado del derecho de in- mados inmediatamente y de modo com-
gresar al mismo”. prensible de las razones de su detención,
de la autoridad que la determinó y de los
3. EL DERECHO A LA SEGURIDAD derechos que le asisten. El derecho de
INDIVIDUAL toda persona detenida a ser llevada, sin
demora, ante el tribunal competente.
La libertad personal y ambulatoria se 5. El derecho a no declarar contra sí mis-
complementa con la seguridad individual que mo ni a declararse culpable.
busca que la libertad personal y ambulatoria 6. El derecho de asistencia letrada en los
esté rodeada de un conjunto de mecanismos términos que señala la ley.
tutelares que impidan que el abuso de poder 7. El derecho a la acción de habeas corpus
y/o la arbitrariedad anulen, en la práctica, los o recurso de amparo en caso de amena-
derechos señalados. La seguridad individual za, perturbación o privación ilegal o ar-
significa protección contra toda interferencia bitraria de la libertad personal, el que no
que afecte la autodeterminación de la perso- puede ser restringido ni abolido, el que
na conforme al ordenamiento jurídico. puede interponerse por sí o por otra per-
El derecho a la seguridad individual sona.
consiste en la ausencia de medidas que pue- 8. El derecho a la presunción de inocencia.
den afectar la libertad personal en los gra- 9. El derecho a ser juzgado dentro de un
dos de amenaza, perturbación o privación de plazo razonable o a ser puesto en li-
ella, en otras palabras, consiste en la tran- bertad.
quilidad producida por la ausencia de toda 10. El derecho a no ser privado de libertad
forma de arbitrariedad y de abuso de poder o por deudas. Este principio no limita los
desviación de poder que afecte la autodeter- mandatos de autoridad judicial compe-
minación de la persona. tente dictados por incumplimiento de
La Carta Fundamental asegura la liber- deberes alimentarios.
tad personal y la seguridad individual esta- 11. El derecho a la libertad provisional, sin
bleciendo garantías de ellas en los literales c) perjuicio de las garantías razonables y
y siguientes, los que se complementan con las proporcionadas que aseguren su compa-
disposiciones sobre los mismos derechos con- recencia el procedimiento judicial.
tenidos en la C.A.D.H. y el P.I.D.C.P. 12. El derecho a la acción de indemnización
El derecho a la libertad personal y a la por error judicial.
libertad de locomoción o circulación como 13. El derecho de buscar y recibir asilo en
tipos primarios están protegidos así por un territorio extranjero en caso de persecu-
conjunto de garantías que se constituyen, a ción por delitos políticos o comunes
su vez, como derechos autónomos, ellos son conexos con los políticos y de acuerdo
los siguientes: con la legislación de cada estado y los
convenios internacionales.
1. El derecho a que las leyes reguladoras
de los derechos de libertad personal y de Esta enumeración puede realizarse del
locomoción no afecten su contenido análisis sistemático y armónico de la libertad
esencial. personal con los demás derechos que forman
2. El derecho de toda persona “retenida” parte del sistema de derechos constituciona-
debe ser informada de las razones de esta les, los que junto a los derechos asegurados
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por los tratados internacionales ratificados por “a) A que se le exprese específica y cla-
Chile y vigentes, constituyen el bloque cons- ramente el motivo de su privación de libertad
titucional de derechos. y, salvo el caso de delito flagrante, a que se le
exhiba la orden que la dispusiere;
3.1. La Constitución determina que sólo se “b) A que el funcionario a cargo del pro-
puede ser arrestado o detenido por orden cedimiento de detención o de aprehensión le
de autoridad competente para ello, informe de los motivos de ella, los hechos que
después de que la orden le sea intimada se le imputan, los derechos que le otorgan la
en forma legal (art. 19 Nº 7 literal c) Constitución y las leyes, de su derecho a guar-
dar silencio o a declarar si lo estima conve-
En esta materia pueden distinguirse en- niente, sin hacerlo bajo juramento, el dere-
tre condiciones de validez y garantías de la cho a ser asistido por un abogado desde los
detención. Las primeras se refieren al momen- actos iniciales de la investigación primera.”
to en que se concreta el arresto o la deten-
ción, vale decir, las razones que lo legitiman Las garantías de la detención
y los actos que deben realizarse inmediata-
mente de concretada la detención, informan- El artículo 94 del nuevo Código Proce-
do al afectado del motivo de la medida y de sal Penal, dispone las garantías del imputa-
los derechos del detenido. Las garantías de do privado de libertad,en los literales c) y si-
la detención son aquellas que protegen al de- guientes, las cuales son las siguientes:
tenido durante el transcurso de todo el perio-
do en que la persona se encuentra privada de “c) A ser conducido sin demora ante el tribu-
libertad, incluido el plazo máximo de ella. nal que hubiere ordenado su detención;
“d) A solicitar al tribunal que le conceda la
Las condiciones de la detención libertad;
“e) A que el encargado de la guardia del re-
El arresto y la detención son dos moda- cinto policial al cual fuere conducido in-
lidades diferentes de privación de libertad, las forme, en su presencia, al familiar o a la
cuales requieren que la orden se dicta por au- persona que le indicare, que ha sido de-
toridad competente para ello y sea intimada, tenido o preso, el motivo de la detención
vale decir, se exhiba a la persona que es obje- o prisión y el lugar donde se encontrare;
to de la detención, pudiendo esta leerla y co- “f) A entrevistarse privadamente con su abo-
nocer los motivos en que ella se funda, de gado de acuerdo al régimen del estable-
acuerdo a lo que dispone el artículo 19 N°7, cimiento de detención, el que solo con-
literal c) de la Constitución. templará las restricciones necesarias
Ello se refuerza y complementa al con- para el mantenimiento del orden y la se-
siderar el artículo 7º, numeral 4º, de la guridad del recinto;
C.A.D.H., la que determina: “Toda persona “g) A tener, a sus expensas, las comodidades
detenida o retenida debe ser informada de las y ocupaciones compatibles con la seguri-
razones de su detención y notificada, sin de- dad del recinto en que se encontrare, y
mora, del cargo o cargos formulados contra “h) A recibir visitas y comunicarse por es-
ella”. A su vez, el P.I.D.C.P., artículo 9º, nu- crito o por cualquier otro medio, con ex-
meral 2º, precisa: “Toda persona detenida cepción de las situaciones de restricción
será informada, en el momento de su deten- previstas para el éxito de la investiga-
ción, de las razones de la misma, y notifica- ción en curso”.
da, sin demora, de la acusación formulada
contra ella”. 3.1.1. El arresto
El artículo 94 del nuevo Código Proce-
sal Penal en su artículo 94, literales a) y b) El arresto constituye una medida de apre-
especifíca las condiciones de la detención: mio legítima destinada a compeler a la perso-
172 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XIII
A su vez, el inciso 2º del artículo 293 lución fundada, ampliar este plazo hasta por
del Código de Procedimiento Penal precisa: cinco días, y hasta por diez días, en el caso
“El detenido o preso, aunque se encuen- de que se investiguen hechos calificados por
tre incomunicado, tiene derecho a que, en su la ley como conducta terrorista”.
presencia, a la mayor brevedad y por los me- El artículo 131 del nuevo Código Proce-
dios más expeditos posibles se informe a su sal Penal reduce el plazo de detención judicial
familia, a su abogado o a la persona que indi- o imputativa como regla general precisando que
que, del hecho y la causa de su detención o los agentes policiales que la hubieren realiza-
prisión. El aviso deberá darlo el encargado de do conducirán inmediatamente al detenido a
la guardia del recinto policial al cual fue con- presencia del juez que hubiere expedido la
ducido, o el secretario del tribunal ante el cual orden. Si ello no fuere posible por no ser hora
fue puesto a disposición, si no se hubiere dado de despacho, el detenido podrá permanecer en
con anterioridad. Los funcionarios señalados el recinto policial o de detención hasta el
dejarán constancia de haber dado el aviso”. momento de la primera audiencia judicial, por
Por último, la “negativa o retardo injus- un período que en caso alguno excederá de
tificado en el cumplimiento de lo establecido veinticuatro horas.
en los dos incisos precedentes serán sancio- Si la detención fuere una detención pre-
nados disciplinariamente con la suspensión ventiva policial, el artículo 131 del Código
del cargo, en cualquiera de sus grados, por la Procesal Penal en su artículo 131, inciso 2°,
respectiva superioridad de la institución a la determina que “el agente policial que la
cual pertenezca el funcionario infractor o por hubiere realizado o el encargado del recinto
la autoridad judicial que corresponde”. de detención debe informar de ella al minis-
En esta materia debe tenerse presente terio público dentro del plazo máximo de doce
también el artículo 7º numeral 5º de la CADH, horas. El fiscal podrá dejar sin efecto la de-
el que determina que “toda persona detenida tención u ordenar que el detenido sea condu-
o retenida debe ser llevada, sin demora, ante cido ante el juez dentro de un plazo máximo
un juez u otro funcionario autorizado por la de veinticuatro horas, contados desde que la
ley para ejercer funciones judiciales y tendrá detención se hubiere practicado. Si el fiscal
derecho a ser juzgada dentro de un plazo ra- nada manifestare, la policía deberá presen-
zonable o a ser puesto en libertad, sin perjui- tar al detenido ante la autoridad judicial en
cio que continúe el proceso”. el plazo indicado”.
Si la detención se ha desarrollado de
Plazos para la detención preventiva y la acuerdo con la normativa legal, debe al final
detención judicial o imputativa de ella el juez decidir la libertad incondicio-
nal o el sometimiento a proceso del imputa-
La detención judicial o imputativa no do.
puede exceder de cuarenta y ocho horas, de-
biendo dentro de dicho lapso ponerse al dete- 3.1.2.3. La detención de extranjeros para su
nido a disposición del tribunal competente, expulsión del país
como establece taxativamente el inciso 2º del
artículo 19 Nº 7, literal c), de la Constitución: El internamiento de extranjeros de ca-
“Si la autoridad hiciere arrestar o detener a rácter preventivo, previo a su expulsión, tie-
alguna persona, deberá, dentro de las cua- ne diferencias fundamentales con las deten-
renta y ocho horas siguientes, dar aviso al ciones preventivas de carácter penal, tanto por
juez competente, poniendo a su disposición las condiciones física de su ejecución como
al afectado”. en función del papel que cumple la adminis-
La Constitución autoriza un plazo ex- tración en uno u otro caso. En el caso del ex-
traordinario de detención, al agregar, en el tranjero en proceso de expulsión, la decisión
mismo del artículo 19 N° 7° , literal c) inciso final corresponde a la administración y no al
2º, en comento que “El juez podrá, por reso- juez como en la detención penal, el órgano
176 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XIII
delitos a que se refiere el artículo 9º (delitos originó largos debates en la Comisión de Es-
terroristas), deberá siempre elevarse en con- tudios de la Nueva Constitución, en cuya se-
sulta. Esta y la apelación de la resolución que sión 110 del 1 de abril de 1975, el voto parti-
se pronuncia sobre la excarcelación serán cular de don Gustavo Lorca rompió con el
conocidas por el Tribunal superior que co- empate de quienes eran partidarios de la pro-
rresponde integrado exclusivamente por hibición de obligar al inculpado a declarar
miembros titulares. La resolución que aprue- bajo juramento y de quienes eran partidarios
be u otorgue la libertad requerirá ser acor- de que se le obligara a autoinculparse del he-
dada por unanimidad. Mientras dure la liber- cho ocurrido.
tad provisional el reo procesado quedará Complementando la norma constitucio-
siempre sometido a las medidas de vigilancia nal, el Art. 201 del Código de Procedimien-
de la autoridad que la ley contemple”. to Penal señala que no están obligados a de-
Al ser la libertad provisional consecuen- clarar:
cia de la desaparición de la prisión preventiva,
sólo pueden imponerse aquellas garantías que 1º El cónyuge del procesado, sus ascen-
se aplican a los casos de imputados que son dientes o descendientes legítimos o ile-
sometidos a proceso sin prisión preventiva. gítimos reconocidos, sus parientes cola-
Por otra parte, la carencia de bienes no terales legítimos dentro del cuarto grado
puede erigirse en una traba para el ejercicio de consanguinidad o segundo de afini-
de la libertad, ya que ello podría vulnerar el dad, sus hermanos naturales, su pupilo
artículo 1.1. de la C.A.D.H. ya que la “posi- o su guardador; y
ción económica” constituiría un motivo de 2º Aquellas personas que, por su estado,
discriminación, como resolvió la Corte Argen- profesión o función legal, como aboga-
tina de Mar del Plata, en el caso Fasciuto, do, médico o confesor, tienen el deber
sentencia del 18 de septiembre de 1997. de guardar el secreto que se les haya
confiado, pero únicamente en lo que se
3.1.4. Las garantías respecto de la refiere a dicho secreto.
declaración de los inculpados y de
su familia Prohibir la obligación de prestar jura-
mento a los presuntos culpables obedece a un
El artículo 19, numeral 7º, literal f), pre- principio admitido hoy en todas las legisla-
cisa que: ciones y por la mayoría de los tratadistas, se-
gún los cuales no se puede exigir al inculpa-
“En las causas criminales no se podrá
do en que colabore en su perjuicio o que preste
obligar al inculpado a que declare bajo
auxilio para que se le persiga en su delito.
juramento sobre hecho propio; tampo-
Dentro del ámbito moral, exigir juramen-
co podrán ser obligados a declarar en
to de decir verdad a quien se supone culpable
contra de éste sus ascendientes, descen-
de un crimen, implicaría la propia condena-
dientes, cónyuge y demás personas que,
ción o el perjurio.
según los casos y circunstancias, seña-
El Código de Procedimiento Criminal
le la ley”.
italiano prohíbe requerir juramento al impu-
La disposición constitucional transcrita tado, no sólo en cuanto a los hechos propios
dispone que el inculpado no podrá ser obliga- del mismo o que puedan implicar alguna res-
do a declarar en su propia contra y tampoco ponsabilidad para él, sino hasta en que él pue-
estarán obligados a declarar en contra del in- da afectar a otro (Art. 282).
culpado sus ascendientes, descendientes, cón- Por otra parte, la Enmienda de la Cons-
yuges y personas que, según los casos, señale titución de los Estados Unidos señala: “No se
la ley. le podrá obligar (a ninguna persona) en un
Se puede señalar que en el proceso de caso criminal a que testifique en contra de sí
elaboración de la Constitución esta materia misma”.
2002] NOGUEIRA: LA LIBERTAD PERSONAL Y LAS DOS CARAS DE JANO… 183
Esta materia se encuentra regulada tam- monialmente, tanto bienes corporales como
bién en Tratados Internacionales de Derechos incorporales.
Humanos. El artículo 292 del Código Penal pre-
El Pacto Internacional de Derechos Ci- cisa que las asociaciones ilícitas son aque-
viles y Políticos determina en su artículo 14 llas formadas con el objeto de atentar contra
Nº 3, letra g): el derecho “a no ser obligada las personas, la propiedad y las buenas cos-
a declarar contra de sí misma ni a confesarse tumbres.
culpable” Respecto del comiso, el Código Penal
A su vez, la Convención Americana so- establece que está referido a los medios ma-
bre Derechos Humanos o “Pacto de San José teriales de que se han valido los autores para
de Costa Rica”, en su artículo 8º Nº 2º sobre perpetrar el delito, como asimismo de los ob-
Garantías Judiciales determina: jetos materiales sobre los cuales ha recaído o
han sido producto de la acción delictiva.
“Toda persona inculpada de delito tiene
derecho a que se presuma su inocencia 3.1.6. La prohibición de aplicar como pena
mientras no se establezca legalmente su la pérdida de derechos previsionales
culpabilidad. Durante el proceso, toda
persona tiene derecho, en plena igualdad: El literal h) del artículo 19 Nº 7º deter-
g) “El derecho a no ser obligado a de- mina que “No podrá aplicarse como sanción
clarar contra de sí mismo ni a declararse la pérdida de los derechos previsionales”.
culpable”. En cuanto a la eliminación de nuestro
ordenamiento jurídico de la sanción de pérdi-
Las garantías mínimas entregadas por la da de derechos previsionales, ella forma parte
disposición de la Convención Americana de de nuestro ordenamiento jurídico desde la
Derechos Humanos nos señalan el derecho de vigencia de la Ley Nº 17.902 del 15 de fe-
toda persona inculpada de no declarar si con brero de 1973, ley que derogó el Nº 4 del
ello se incrimina. Si revisamos nuestro orde- artículo 38 del Código Penal y la disposición
namiento jurídico nos daremos cuenta que la pertinente del Estatuto Administrativo. La Co-
protección de esta disposición se ve mejor misión de Estudios de la Nueva Constitución
guardada en la Constitución dado que no sólo estudió la materia y estimó que debía ser ga-
el afectado está libre de autoinculparse, sino rantizada constitucionalmente la no afectación
que también sus parientes más cercanos. de los derechos previsionales, ya que ello tras-
cendía a la persona que se sancionaba invo-
3.1.5. La reserva de ley para establecimiento lucrando a su familia.
de penas de comiso y limitación de la Tal perspectiva se garantiza también en
pena de confiscación de bienes la Convención Americana sobre Derechos
Humanos o “Pacto de San José de Costa Rica”,
El numeral 7º letra g) del artículo 19 de Art. 5. Derecho a la Integridad Personal. Nº 3:
la Constitución establece lo siguiente: “La pena no puede trascender de la persona
del delincuente”.
“g) No podrá imponerse la pena de con- La pena es personal, no se aplica a todo
fiscación de bienes, sin perjuicio del co- el grupo familiar del delincuente.
miso en los casos establecidos por las En efecto, la prohibición de la pérdida
leyes; pero dicha pena será procedente de los derechos previsionales que contempla
respecto de las asociaciones ilícitas. nuestro derecho protege al elemento natural
y fundamental de la sociedad que es la fami-
En este ámbito es importante precisar el lia, al evitar un daño y quebrantamiento fa-
tratamiento que se le da al vocablo “bienes”, miliar, con el objeto de no hacer más pesada
el sentido que aquí se le otorga es genérico y aún la carga de la familia del procesado o con-
está referido a todo derecho adquirido patri- denado.
184 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XIII
respectivas y sus certificaciones, donde cons- erróneo, una resolución dictada sin motivo
te el procesamiento o sentencia condenatoria plausible, la existencia de un error craso, una
definitiva y, luego, el sobreseimiento defini- resolución que no tenga fundamento racional.
tivo o la sentencia absolutoria posterior, ade- Así la indemnización por error judicial
más de cualquier otro instrumento público que recae solamente cuando los vicios se desa-
se desee acompañar. rrollan en un proceso criminal, quedando ex-
El plazo para accionar que tiene el titu- cluidos los juicios civiles, laborales, de me-
lar de la acción es de los seis meses siguien- nores, etc., lo que se explica porque la
tes a la fecha en que quedó ejecutoriado el seguridad jurídica resulta más afectada por el
sobreseimiento definitivo o la sentencia abso- castigo a un inocente que por la absolución
lutoria. Dicho plazo no se interrumpe ni se de cien culpables, ya que allí es donde está en
suspende. juego más dramáticamente la dignidad y la
La petición que formula el titular de la honra de la persona o la humillación que pue-
acción a la Corte Suprema es que declare de afectarla.
injustificadamente errónea o arbitraria el auto Dicha indemnización procede aun cuan-
de procesamiento o la sentencia condenatoria do el afectado no haya sufrido privación de
que lo afectó durante el proceso criminal. La libertad, ya que el objeto es indemnizar el
Corte confiere traslado al fisco por el término daño de haber sido sometido arbitrariamente
de 15 días, transcurrido dicho plazo, con res- a un proceso criminal, sin fundamento racio-
puesta o sin ella, los antecedentes se envían nal para ello. La indemnización cubre los per-
al Fiscal de la Corte para su dictamen, eva- juicios morales y patrimoniales que el afecta-
cuado este, la causa se pone en tabla, para el do haya sufrido como consecuencia de la
conocimiento por el Tribunal en pleno. resolución judicial errónea.
En la segunda parte, una vez obtenida la El error judicial constituye así una equi-
declaración de injustificadamente errónea o vocación sin fundamento, racional, crasa o
arbitraria del auto de procesamiento o senten- palmaria, ilógica o absurda, cometida por un
cia que afectó al demandante, este debe esta- juez en el ejercicio de sus funciones jurisdic-
blecer con tales antecedentes una demanda de cionales, que no se deba a culpa o dolo del
indemnización ante el tribunal civil compe- perjudicado y haya causado daños morales o
tente, la cual se tramitará en forma breve y su- patrimoniales individualizados en la persona
maria, de acuerdo con las normas del artículo afectada.
680 del Código de Procedimiento Civil, apre- La indemnización por error judicial no
ciándose la prueba en conciencia. puede basarse en diferencias de criterios de
En la sesión Nº 119 de la Comisión de interpretación de normas del ordenamiento
Estudios de la Nueva Constitución, de fecha jurídico, si el tribunal aplicó con criterio ló-
8 de mayo de 1975, se debatió acerca del sen- gico y racional las normas de hermenéutica e
tido y alcance de la expresión “injustificada- interpretación jurídica, aun cuando esta últi-
mente errónea o arbitraria”, dejándose cons- ma sea minoritaria en la doctrina o jurispru-
tancia que estas expresiones significan dencia.
“aquello en que no hay elementos que inte- El derecho a indemnización por error
lectualmente pudiera llevar a una mente nor- judicial fue objeto de reglamentación por Auto
mal a la conclusión a la que llegó el juez”, o Acordado de la Corte Suprema de Justicia de
algo gravemente erróneo o indiscutiblemente 11 de agosto de 1983.