- Derecho para Kelsen y Hart: normas fundadas en normas

En todo caso, para Kelsen y para Hart el derecho está formado sólo por normas fundadas en
otras normas. Esta mentalidad considera que la ciencia jurídica sólo puede dedicarse a estudiar
las normas válidas. La forma en que estas normas son efectivamente cumplidas, aplicadas,
obedecidas o eludidas no es objeto de la ciencia del derecho, sino de otra disciplina diferente:
la Sociología jurídica. (Recordemos que la postura de Kelsen y Hart adoptaron una actitud
crítica frente al sociologismo jurídico).

Sin embargo, como hemos visto, ni Kelsen ni Hart respetaban la pureza normativa, aunque
Hart al menos reconocía abiertamente sus reticencias ante el formalismo y no trataba de
encubrir sus insuficiencias como Kelsen. Ambos remitían el último fundamento del derecho a
cierta idea de adhesión o reconocimiento por parte de los propios destinatarios del derecho. Y
es que, en última instancia, todo Positivismo reposa sobre una base: las normas que
efectivamente se imponen, con independencia de su contenido, son derecho. Durante el siglo
XIX los positivistas entendieron que los hechos jurídicos estaban integrados por la voluntad del
Estado. Ya hemos visto que desde finales del siglo XIX y principios del XX, la jurisprudencia
sociológica había rechazado esa reducción del derecho a la voluntad legisladora. A pesar de la
reacción kelseniana (que se produce a partir de los años 20 del siglo pasado) los intentos
teóricos de identificar el derecho con hechos diferentes a la actividad del Estado continúan. La
corriente que seguirá esa línea con más radicalidad es el llamado Realismo jurídico
escandinavo. Su clave es una teoría sobre los hechos a partir de los cuales comprobamos la
existencia de la norma (esta consideración de los hechos no tiene nada que ver con el papel de
la situación de hecho a la que se aplica una norma mediante el silogismo judicial). La base de
estas teorías está en un empirismo teórico elaborado ya por los ingleses del XVII: no hay más
conocimiento que el proporcionado por los sentidos. Ya vimos que empiristas como John
Locke no fueron completamente coherentes con sus presupuestos epistemológicos; partieron
de los datos sensoriales como única fuente de saber, pero al mismo tiempo defendieron la
existencia de leyes naturales y realidades similares no cognoscibles empíricamente. Ocurrió
que los positivistas del siglo XIX tampoco adoptaron ese empirismo, sino que se ciñeron a los
textos legales emanados de los parlamentos. Los realistas del siglo XX sí fueron coherentes,
porque no admitieron otra realidad que el hecho empírico. Esta asunción derivó hacia lo que
podríamos llamar Positivismo psicológico, aunque siga teniendo mucho de sociológico; este
Realismo está relacionado en cierto modo con las corrientes sociologistas (Derecho Libre,
Pound, etc.) que mencionaba páginas atrás, aunque estos últimos no adoptaron el empirismo
radical de los realistas.

- Realistas jurídicos escandinavos

Los realistas escandinavos consideran que no existen las normas como entidades
independientes. Cuando hablamos de normas, obligaciones, etc., nombramos en realidad las
sensaciones psicológicas de los ciudadanos que les llevan a sentirse obligados. Así, la ley sólo
existe en la medida en que un juez la sienta como vinculante y los ciudadanos acepten de
hecho comportarse de esa forma. El derecho existente es el derecho eficaz, el efectivamente
cumplido por los ciudadanos, no el que está escrito en las normas consideradas válidas desde
un punto de vista exclusivamente formal. Si las normas no se obedecen, aunque posean todos
los requisitos formales, no son derecho. A pesar de las diferencias con las posiciones
normativistas, el Realismo podría ser una forma de Positivismo, si entendemos por tal la
negación de la existencia de cualquier instancia valorativa objetiva mediante la que pueda ser
medida la juridicidad de los comportamientos fácticos de jueces y ciudadanos. Lo que de
hecho se obedece es lo que importa para ser conceptuado como derecho; algo parecido decía
un normativista como Austin. Por tanto, el Realismo también niega cualquier vinculación entre
derecho y moral.

- Realismo jurídico americano

Otro Realismo es el denominado Realismo jurídico americano surge en los EE.UU. de los años
30. Está protagonizado por juristas que, además de a las investigaciones teóricas, se dedicaron
a la práctica jurídica, muchos de ellos en la judicatura. Sus reflexiones vienen de un país de
common law, y buena parte de ellas están referidas a esa mentalidad jurídica. Sin embargo,
también meditaron sobre el statutory law (derecho legislado) y sus ideas pueden ser
interesantes para nosotros. Estos realistas americanos rechazan la existencia de normas
jurídicas en un plano diferente de la realidad fáctica. La ciencia jurídica sólo puede ocuparse de
los hechos, de lo que ocurre en el tráfico jurídico. El derecho consiste en las decisiones de los
integrantes de una sociedad concreta, sobre todo en la decisión de juez. Uno de los
precedentes de este Realismo jurídico fue el juez Oliver Wendell Holmes, quien opinaba que el
derecho no es más que lo que los jueces dicen que es. Para los realistas el derecho es vida
cotidiana, hecho social. Su visión del derecho es sociologista, no normativista, porque el
derecho no está en la norma sino en la vida social.

Desconfían de los conceptos generales y de las reglas supuestamente capaces de regir la

decisión concreta. Piensan que hay un abismo insalvable entre la norma general y la decisión
del juez. En consecuencia, sólo es posible saber lo que la norma dice de verdad después de que
el juez decida. Kelsen también pensaba que las normas generales no controlaban la decisión,
pero entendía que la decisión judicial es derecho por ser norma individual que, a su vez, extrae
la normatividad de la norma superior. Los realistas rechazan esa jerarquización normativista.
La decisión del juez crea derecho porque produce resultados sociales eficaces y útiles para la
sociedad.