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DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS


Serie DOCTRINA JURÍDICA, Núm. 197
Coordinador editorial: Raúl Márquez Romero
Edición y formación en computadora: Wendy Vanesa Rocha Cacho
GIUSEPPE DE VERGOTTINI

DERECHO
CONSTITUCIONAL
COMPARADO

Traducción
CLAUDIA HERRERA

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO


SEGRETARIATO EUROPEO PER LE PUBBLICAZIONI SCIENTIFICHE
MÉXICO, 2004
Traducción de la 6a. ed. italiana publicada por CEDAM, 2004.

Primera edición: 2004

DR Ó 2004. Universidad Nacional Autónoma de México

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Circuito Mtro. Mario de la Cueva s/n


Ciudad de la Investigación en Humanidades
Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F.

Impreso y hecho en México

ISBN 970-32-1886-5
CONTENIDO

INTRODUCCIÓN
LA COMPARACIÓN EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL
COMPARADO. MÉTODO Y CIENCIA

I. La comparación y las instituciones políticas en el campo


del derecho constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
II. Función de la comparación en el derecho constitucional . 4
III. Objeto de la comparación en el derecho constitucional . . 24
IV. La posibilidad de comparar como presupuesto de la com-
paración jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30
V. El modelo de referencia en el juicio comparativo (tertium
comparationis) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
VI. Clasificación y comparación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
VII. Conclusión: reflexiones finales sobre el método del dere-
cho constitucional comparado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50

PRIMERA PARTE
ESTADO Y CONSTITUCIÓN

CAPÍTULO PRIMERO
EL ESTADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57

I. El Estado como forma de poder político . . . . . . . . . . . . . 57


II. Determinación de los elementos del Estado . . . . . . . . . . 60
III. Actividades soberanas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
IV. Soberanía y sistema de fuentes normativas . . . . . . . . . . . 75

V
VI CONTENIDO

V. Alusión a la diversa naturaleza de las fuentes normativas.


Fuentes consuetudinarias, de necesidad, divinas, conven-
cionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78
VI. Las fuentes doctrinarias y jurisprudenciales. Las fuentes
de los ordenamientos del Common Law . . . . . . . . . . . . . 83

CAPÍTULO SEGUNDO
FORMAS DE ESTADO Y FORMAS DE GOBIERNO . . . . 87

I. Tipología tradicional de las formas del poder político . . . 87


II. Nuevas tipologías de las formas del poder estatal y dife-
rencia entre formas de Estado y formas de gobierno . . . . 89
III. Examen de las tipologías propuestas por la doctrina . . . . 91
IV. Tipología adoptada por las formas de Estado: distinción
entre democracia y autocracia. Criterios respectivos de in-
dividuación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95
V. Conexión entre forma de gobierno y forma de Estado. Di-
verso significado atribuido al concepto de democracia.
Relatividad temporal de la calificación de los ordenamien-
tos democráticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98
VI. Las formas de gobierno democráticas y su tipología. En
particular, el recurso al criterio de titularidad del poder de
los órganos y las relaciones recíprocas entre órganos cons-
titucionales. Formas puras y mixtas . . . . . . . . . . . . . . . . 103
VII. Criterio del número de partidos y de la función de la opo-
sición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106
VIII. Formas de gobierno autocráticas . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107

CAPÍTULO TERCERO
LA CONSTITUCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109

Sección I. Significado de la Constitución

I. Concepto jurídico de Constitución: esencia de la Constitu-


ción (Constitución en sentido sustancial) y dificultades
CONTENIDO VII

encontradas para su definición. Distinción entre forma y


sustancia de la Constitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110
II. Significado de Constitución formal en cuanto afirmación
histórica de la ideología garantista (constitucionalismo).
Diversas concepciones de la Constitución . . . . . . . . . . . . 112
III. Necesidad y límites de la forma escrita. La doctrina de la
Constitución “material” como búsqueda del fundamento
primario del ordenamiento y condicionamiento de la
Constitución formal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122

Sección II. Formación de la Constitución

I. Procedimientos de formación de las Constituciones. Fun-


ción de la costumbre. Procedimientos formales “externos”
e “internos” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126
II. Procedimientos monárquicos y democráticos; procedi-
mientos federativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138
III. Procedimientos adoptados por las autocracias contempo-
ráneas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143
IV. Procedimiento constituyente provisional . . . . . . . . . . . . . 146

Sección III. Contenidos de la Constitución

I. Contenidos de las Constituciones: fines, materia constitu-


cional e integración de los textos constitucionales . . . . . . 150
II. Eficacia directa e indirecta de las normas constitucionales.
Carácter normativo de los preámbulos y de las declaracio-
nes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159

Sección IV. Variaciones de la Constitución

I. Modificaciones a la Constitución. Modificaciones forma-


les mediante revisión y sus límites . . . . . . . . . . . . . . . . . 164
II. Modificaciones formales por medio de derogaciones en
casos especiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175
III. Modificaciones temporales mediante suspensión . . . . . . . 177
VIII CONTENIDO

IV. Mutaciones informales, función de la jurisprudencia, de


las costumbres y de las convenciones . . . . . . . . . . . . . . . 180

Sección V. Protección de la Constitución

I. Tutela de las Constituciones. Objeto de las normativas de


tutela en las diversas formas de Estado . . . . . . . . . . . . . . 187
II. Modalidades de tutela: criterios generales de organiza-
ción. Instrumentos técnicos de control sobre órganos y so-
bre actos, justicia política, normativas extra juris ordinem 191
III. Tutela mediante el control de constitucionalidad sobre los
actos. El control político . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194
IV. Control jurisdiccional difuso y control concentrado; moda-
lidades de la puesta en marcha del control; el control de
constitucionalidad a través de la garantía jurisdiccional
de los derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197

Sección VI. Los ciclos constitucionales

Modelos y ciclos constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . 206

SEGUNDA PARTE
EL ESTADO DE DERIVACIÓN LIBERAL

CAPÍTULO PRIMERO
LA FORMA DE ESTADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215

Sección I. El poder limitado

Afirmación del Estado liberal y su evolución. El Estado


social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216

Sección II. Posición del ciudadano en el Estado

I. Igualdad jurídica, libertad y derechos del hombre . . . . . . 224


II. El Estado de derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247
CONTENIDO IX

Sección III. Gobierno directo e indirecto

I. Soberanía y representación. Principio representativo y


principio democrático . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252
II. Institutos de democracia directa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253
III. Institutos de democracia indirecta. Voto y elecciones . . . 257
IV. Los partidos políticos y su intervención en la forma de go-
bierno representativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263
V. Crisis de los partidos y de la representación política y sur-
gimiento del individuo y de los grupos como interlocuto-
res de los órganos constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . 269

Sección IV. Distribución funcional del poder

I. La separación de poderes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274


II. La separación entre Legislativo y Ejecutivo y su evolu-
ción. La función de oposición y la separación entre oposi-
ción y mayoría . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276
III. Independencia de los jueces del poder político . . . . . . . . 281

Sección V. La distribución colaboradora del poder entre el ente


soberano y los entes autónomos

I. Estado y autonomías. Modelo confederativo . . . . . . . . . . 294


II. El modelo federal como expresión del constitucionalismo
de derivación liberal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306
III. La soberanía federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313
IV. Distribución del poder entre el Estado federal y los esta-
dos miembros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320
V. Participación de los estados miembros en las funciones fe-
derales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323
VI. Estado federal y Estado regional . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326
VII. Ejemplos de formas de organización en los Estados regio-
nales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328
X CONTENIDO

Sección VI. La concentración del poder como excepción

Derogaciones del principio de separación . . . . . . . . . . . . 341

Sección VII. Distribución vertical del poder

I. Órganos de dirección y órganos de ejecución. La adminis-


tración civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348
II. Separación entre el “poder civil” y el “poder militar” . . . 356

Sección VIII. La separación Estado-religión

Separación Estado-religión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364

CAPÍTULO SEGUNDO
LAS FORMAS DE GOBIERNO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369

Sección I. La tipología tradicional. Función de los partidos


y de la oposición

I. Las formas de gobierno con separación rígida. Monarquía


constitucional y República presidencial . . . . . . . . . . . . . 370
II. Las formas de gobierno basadas sobre la colaboración en-
tre Legislativo y Ejecutivo. El gobierno parlamentario . . 373
III. Diversas realizaciones de la forma de gobierno parlamen-
tario y presencia de sus elementos en otras formas de go-
bierno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 378
IV. La relación fiduciaria y la responsabilidad política en la
forma de gobierno parlamentario . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382
V. Garantía de la función de oposición como elemento unifi-
cador de las formas de gobierno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385
VI. Variables insertas en la forma de gobierno según la diver-
sa actividad de la oposición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390
CONTENIDO XI

Sección II. Las estructuras constitucionales

A) El Poder Legislativo

I. Disciplina jurídica y organización del Parlamento. Una o


más cámaras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 397
II. El status de miembro del Parlamento y su adquisición . . 406
III. Organización interna. El principio de autoorganización . . 408
IV. Órganos de dirección . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 411
V. Los grupos parlamentarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 412
VI. Las comisiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413
VII. Trabajos parlamentarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 418
VIII. Las funciones parlamentarias (reenvío). La así llamada
función electiva y la función judicial . . . . . . . . . . . . . . . 422

B) El Poder Ejecutivo

I. Organización del Ejecutivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 425


II. Ejecutivo monista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 427
III. Ejecutivo dualista. El jefe del Estado . . . . . . . . . . . . . . . 430
IV. El gobierno, su presidente y los ministros . . . . . . . . . . . . 436
V. Elección de los titulares del órgano de gobierno . . . . . . . 443

Sección III. Las conexiones interorgánicas

I. La distribución de funciones entre el órgano legislativo y


el órgano ejecutivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 452
II. Función de dirección del Ejecutivo . . . . . . . . . . . . . . . . 453
III. Función de dirección y control del Parlamento . . . . . . . . 455
IV. Función cognoscitiva y de inspección del Parlamento . . . 460
V. Función legislativa del Parlamento. Procedimiento legisla-
tivo y sus fases . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 479
VI. El control sucesivo a la aprobación parlamentaria . . . . . . 489
VII. Función normativa del Ejecutivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . 491
XII CONTENIDO

Sección IV. Las formas de gobierno contemporáneas

I. La forma de gobierno inglesa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 495


II. La forma de gobierno de los Estados Unidos de América 506
III. La forma de gobierno francesa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 514
IV. La forma de gobierno alemana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 527
V. La forma de gobierno italiana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 539
VI. La forma de gobierno española . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 554
VII. La forma de gobierno suiza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 566
VIII. Derogaciones temporales de los principios de la forma de
gobierno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 574

TERCERA PARTE
EL ESTADO SOCIALISTA

CAPÍTULO PRIMERO
LA FORMA DE ESTADO Y LA FORMA
DE GOBIERNO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 583

Sección I. Estado y derecho

I. La forma de Estado y su fundamento doctrinal. El carácter


“transitorio” del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 584
II. El derecho y su función . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 590
III. Significado de la Constitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 592
IV. La legalidad socialista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 594
V. Sistema de las fuentes normativas . . . . . . . . . . . . . . . . . 599
VI. Control jurisdiccional de la legalidad de los actos del po-
der estatal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 602

Sección II. Individuo y colectividad

I. Las libertades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 610


II. Minorías nacionales, autonomías territoriales, federalismo 615
CONTENIDO XIII

Sección III. Principios fundamentales sobre las instituciones

I. Soberanía popular y unidad del poder estatal: órganos y


funciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 627
II. Formas de control internas a la estructura estatal . . . . . . . 629
III. Formas de concentración del poder en situaciones de cri-
sis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 630
IV. Democracia directa y representativa . . . . . . . . . . . . . . . . 631
V. El centralismo democrático y la doble dependencia . . . . . 633
VI. Colegialidad de los órganos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 635
VII. Función constitucional del partido . . . . . . . . . . . . . . . . . 636

Sección IV. Los órganos del poder estatal

I. Distribución de los órganos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 645


II. Órganos supremos del poder estatal: la asamblea . . . . . . 645
III. Competencias de la asamblea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 650
IV. Órganos supremos con actividad permanente: el comité
restringido de la asamblea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 658
V. El presidente de la República . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 660
VI. Órganos locales del poder estatal . . . . . . . . . . . . . . . . . . 662
VII. Órganos centrales y locales de la administración . . . . . . . 663
VIII. Organización judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 667
IX. La Procuratura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 670

CAPÍTULO SEGUNDO
LAS CONSTITUCIONES DE LA URSS . . . . . . . . . . . . . . . 673

I. La organización provisional del Estado y la Constitución


de 1918 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 673
II. La Constitución federal de 1924 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 675
III. La Constitución de 1936 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 677
IV. La Constitución de 1977 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 680
XIV CONTENIDO

V. Revisiones constitucionales de 1988-1991. Ley de revi-


sión del 1o. de diciembre de 1988 . . . . . . . . . . . . . . . . . 690
VI. Leyes sucesivas, en particular la ley del 14 de marzo de
1990 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 705

CAPÍTULO TERCERO
EL RECHAZO DEL MODELO SOVIÉTICO . . . . . . . . . . . 715

I. Superación del Estado inspirado en el modelo marxista-le-


ninista. Constituciones transitorias . . . . . . . . . . . . . . . . . 715
II. Las formas de gobierno de los Estados de Europa Centro-
Oriental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 717
III. Las formas de gobierno de la Federación Rusa y de la Co-
munidad de Estados Independientes . . . . . . . . . . . . . . . . 733
IV. Formas de gobierno pos-socialistas y aplicación de la
Constitución: perspectivas de desarrollo democrático . . . 736
V. Continuidad de las Constituciones socialistas en Asia y en
Cuba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 740

CUARTA PARTE
EL ESTADO RECIÉN INDEPENDIZADO

CAPÍTULO PRIMERO
LA FORMA DE ESTADO DE LA MODERNIZACIÓN . . . 747

I. La naturaleza tendencialmente no democrática de los


Estados que persiguen la modernización . . . . . . . . . . . . . 747
II. La forma de Estado del subdesarrollo. Modelos constitu-
cionales externos y propuestas de soluciones originales . . 752
III. Subdesarrollo institucional. Objetivo de adecuar modelos
importados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 753
IV. Poder religioso y poder político . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 758
V. Función política de la burocracia civil y militar . . . . . . . 765
VI. Características de la forma de Estado . . . . . . . . . . . . . . . 767
CONTENIDO XV

CAPÍTULO SEGUNDO
INFLUENCIA DEL CONSTITUCIONALISMO LIBERAL . 771

I. El primer ciclo constitucional y la relevancia de los mode-


los ofrecidos por las potencias coloniales . . . . . . . . . . . . 771
II. Institutos regulados en las Constituciones: concepción del
poder y estructura del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 777
III. Concepción de las autonomías colectivas y de las liberta-
des individuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 784

CAPÍTULO TERCERO
RECHAZO DEL CONSTITUCIONALISMO LIBERAL . . . 795

I. Segundo ciclo constitucional y rendimiento de las institu-


ciones importadas: inestabilidad y reformas . . . . . . . . . . 795
II. Derogaciones y progresiva eliminación de la separación
de poderes. Reforzamiento del Ejecutivo presidencial . . . 796
III. Preeminencia constitucional de las competencias del Eje-
cutivo presidencial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 800
IV. Marginación de la asamblea electiva . . . . . . . . . . . . . . . 807
V. Marginación del Poder Judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 811
VI. Limitación de las autonomías colectivas y de las liberta-
des individuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 812
VII. Tendencia al partido único. Superación del pluripartidis-
mo y negación de la función de la oposición política . . . 814
VIII. La concentración permanente del poder conexa a la elec-
ción presidencial y a la del partido único . . . . . . . . . . . . 819
IX. Una variante de la concentración del poder: el gobierno de
los militares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 821

CAPÍTULO CUARTO
INFLUENCIA DEL MODELO SOCIALISTA SOVIÉTICO 825

I. Tercer ciclo constitucional y la relevancia de los modelos


ofrecidos por las Constituciones socialistas . . . . . . . . . . . 825
XVI CONTENIDO

II. Algunas características de los institutos disciplinados por


las Constituciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 828
III. Utilización del partido único para favorecer la concentra-
ción autoritaria del poder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 832
IV. Estado y partido en las Constituciones de Somalia, Congo
y Argelia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 833

CAPÍTULO QUINTO
REGRESO PARCIAL AL CONSTITUCIONALISMO
LIBERAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 841

I. El cuarto ciclo constitucional y el rechazo del modelo so-


viético . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 841
II. Ejercicio del poder constituyente: participación popular y
transición internacionalmente guiada . . . . . . . . . . . . . . . 842
III. La Constitución provisional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 844
IV. Los institutos de democracia liberal . . . . . . . . . . . . . . . . 845
V. Significado de la Constitución y afirmación problemática
de la democracia. Un balance provisional . . . . . . . . . . . . 853

QUINTA PARTE
EL ESTADO AUTORITARIO

Liminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 859

CAPÍTULO PRIMERO
ESTADO AUTORITARIO Y ESTADO TOTALITARIO . . . 861

Sección I. El Estado fascista

I. Innovaciones de la forma de Estado liberal . . . . . . . . . . . 862


II. Concepción del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 864
III. Exportación del modelo fascista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 866
CONTENIDO XVII

Sección II. El Estado nacionalsocialista

I. La subversión de la forma de Estado liberal . . . . . . . . . . 868


II. Concepción del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 869

Sección III. El Estado totalitario

I. Estado total y Estado totalitario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 873


II. Sobre la existencia de una forma de Estado totalitario . . . 875

CAPÍTULO SEGUNDO
OTRAS EXPERIENCIAS AUTORITARIAS . . . . . . . . . . . . 881

Sección I. El Estado dictatorial

I. La forma de Estado dictatorial. Concepto político y con-


cepto jurídico de dictadura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 882
II. Dictadura comisarial, dictadura constituyente, dictadura re-
volucionaria. Competencia constituyente de las dictaduras 884

Sección II. El Estado militar

I. Estado militar y gobiernos militares . . . . . . . . . . . . . . . . 887


II. Influencia externa y gobiernos militares indirectos . . . . . 888
III. Sobre la naturaleza autoritaria de los gobiernos militares . 903

Sección III. El Estado monárquico

Las autocracias monárquicas contemporáneas . . . . . . . . . 906


XVIII CONTENIDO

NOTAS

Abreviaturas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 911
INTRODUCCIÓN
La comparación en el derecho constitucional comparado. Méto-
do y ciencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 915
PRIMERA PARTE
Estado y Constitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 927
SEGUNDA PARTE
El Estado de derivación liberal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 935
TERCERA PARTE
El Estado socialista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 985
CUARTA PARTE
El Estado recién independizado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1003
QUINTA PARTE
El Estado autoritario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1013
Derecho constitucional comparado, editado por el Insti-
tuto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, se termi-
nó de imprimir el 30 de septiembre de 2004 en los talle-
res de La Impresora Azteca, S. A. de C. V. En su
edición se empleó papel cultural 70 x 95 de 50 kgs. para
los interiores y plástico brillante keratol para la encua-
dernación en pasta dura. Consta de 1,000 ejemplares.
INTRODUCCIÓN
LA COMPARACIÓN EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL
COMPARADO. MÉTODO Y CIENCIA

I. La comparación y las instituciones políticas en el campo


del derecho constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1
II. Función de la comparación en el derecho constitucional . 4
III. Objeto de la comparación en el derecho constitucional . . 24
IV. La posibilidad de comparar como presupuesto de la com-
paración jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30
V. El modelo de referencia en el juicio comparativo (tertium
comparationis) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
VI. Clasificación y comparación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
VII. Conclusión: reflexiones finales sobre el método del dere-
cho constitucional comparado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50
INTRODUCCIÓN

LA COMPARACIÓN EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL


COMPARADO. MÉTODO Y CIENCIA

I. LA COMPARACIÓN Y LAS INSTITUCIONES POLÍTICAS


EN EL CAMPO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

La formación de los Estados nacionales, cuya consolidación se produce


especialmente en el siglo pasado y continúa en el presente, condujo a la
superación de la unidad de los grandes sistemas jurídicos preexistentes,
dando lugar a la aparición de múltiples ordenamientos estatales que se
consideran soberanos y autosuficientes.
Hoy en día, cada Estado pretende poseer un ordenamiento que pro-
cede de unas fuentes propias de producción normativa, capaz de ofrecer
respuestas a todas las exigencias de la comunidad. De la independencia
política y del rechazo de condicionamientos externos deriva el postulado
de su aptitud para disciplinar las relaciones sociales y definir los princi-
pios organizativos esenciales, así como la plenitud de las normativas
adoptadas. Sin embargo, la autosuficiencia de un ordenamiento estatal y,
por tanto, su idoneidad para cubrir con su propia normativa todas las si-
tuaciones que se consideren merecedoras de disciplina, no excluyen la
existencia de conexiones con otros ordenamientos externos. Tales cone-
xiones pueden suponer la simple toma en consideración de la existencia
de otras disciplinas normativas —por ejemplo, para valorar mejor los
proyectos de una nueva Constitución, de revisión constitucional, de le-
yes— o, incluso, la introducción en el ámbito de un ordenamiento de re-
glas jurídicas elaboradas y vigentes en otro, a través del procedimiento
del reenvío.
La toma de conciencia de la existencia de ordenamientos diferentes
del que se toma como referencia y su consideración con fines diversos,
según se indicará, lleva al contraste entre ordenamientos o entre institu-

1
2 INTRODUCCIÓN

ciones pertenecientes a varios ordenamientos. De tales contrastes surgen


coincidencias, semejanzas y diferencias que se tendrán en cuenta en dis-
tinta medida en función de las exigencias de quien los realice. La compa-
ración jurídica es, pues, la operación intelectual del contraste entre orde-
namientos, institutos y normativas de diferentes ordenamientos que, si se
lleva a cabo de manera sistemática y según los cánones del método jurí-
dico, asume las características de las disciplinas científicas.
En el campo del derecho público y, en especial, en el del derecho
constitucional, la comparación reviste unos caracteres particulares que la
distinguen sensiblemente de la que se produce en el derecho privado. En
efecto, aquella considera, sobre todo, los institutos jurídicos que se refie-
ren a los individuos en la medida que afectan a la forma en que los dife-
rentes ordenamientos regulan la organización del poder y, además, la po-
sición de las personas y de los grupos.
Así, pues, aunque el esfuerzo del comparatista se ha de dirigir a la
identificación y examen de la disciplina jurídica de las instituciones, el
conocimiento de las instituciones políticas tiene una especial importancia
para él. Es evidente que la familiarización con las diversas formas polí-
ticas constituye un presupuesto imprescindible para profundizar en los
distintos regímenes jurídicos con ellas vinculados. Reaparece, por tanto,
también al nivel de la comparación, el conocido problema de la relevan-
cia o irrelevancia para el estudioso del derecho de las cuestiones relativas
al hecho político. Problema que se resuelve distinguiendo claramente los
perfiles propios del derecho constitucional de los correspondientes a
otras disciplinas (politológicas, sociológicas, históricas) que cumplen
una función auxiliar respecto de aquel y de los análisis comparativos que
se desarrollan en su ámbito. Las contribuciones que aportan los estudio-
sos de esas ciencias son absolutamente necesarias para comprender una
materia que engloba temas propios de la teoría de la Constitución y de la
teoría de los derechos de libertad en el ámbito más amplio de la teoría de
las formas de Estado y de gobierno.
Tras esta breve introducción, hay que advertir que la ciencia de la
comparación se enfrenta a una serie de problemas que pueden reducirse a
las siguientes cuestiones: para qué se compara (problema de la función);
qué se compara (problema del objeto); cómo comparar (problema del
método). Ahora bien, en el derecho constitucional, salvo contadas excep-
ciones, la comparación se ha hecho siempre con escasas preocupaciones
sistemáticas. De ahí lo limitado del esfuerzo de orientación científica,
LA COMPARACIÓN EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO 3

aunque evidentemente sea posible extraer una serie de criterios metodo-


lógicos implícitos en la mayor parte de las investigaciones que han estu-
diado las relaciones entre el ordenamiento italiano y otros diferentes des-
de una perspectiva comparada.
Las razones que explican esta sustancial falta de atención de los pro-
blemas del método comparativo en el derecho constitucional, pese a que
numerosos autores recurren inevitablemente a la comparación, deben
buscarse en el hecho de que hasta tiempos recientes las comparaciones se
han producido, por un acuerdo general implícito, entre ordenamientos
pertenecientes a un área político-institucional sustancialmente homogé-
nea, centrada en los Estados europeos y en algunos de sus apéndices ex-
tra europeos. Los ordenamientos y los institutos comparados han sido los
propios de la democracia liberal, que era considerada la forma política
“natural” de los Estados que contaban en la escena internacional. Las
desviaciones del modelo liberal clásico se consideraban como “degene-
raciones” de las formas de Estado liberal. Los ordenamientos por los que
se interesaba el estudioso eran normalmente los europeos y el de Estados
Unidos, históricamente ligado profundamente con el inglés. Los ordena-
mientos extraños a esta área constitucional y geográfica suscitaban más
que nada una curiosidad erudita, pero en general eran ignorados.
Esta visión fundamentalmente eurocéntrica comenzó a difuminarse
tras el primer conflicto mundial con la entrada en escena del Estado so-
viético, que constituía una realidad demasiado notoria para ser olvidada
pese a apartarse del modelo “clásico” de los ordenamientos democráti-
cos. Y terminó con la ola incesante de nuevos ordenamientos estatales
surgidos de la descolonización de la segunda posguerra.
Estos dos eventos rompieron progresivamente el consenso sobre cuál
habría de ser la forma de Estado digna de atención para la ciencia consti-
tucional y, en consecuencia, para la del derecho constitucional compara-
do. Hicieron ver que junto a la forma de Estado de democracia “clásica”
iban surgiendo otras. Se tuvo en cuenta al Estado soviético y se comenzó
a pensar que las desviaciones autoritarias del modelo democrático podían
conducir a la individualización de una específica forma de Estado autori-
tario. Se comprendió que los Estados de nueva independencia no siem-
pre podían encuadrarse en el esquema de referencia del Estado democrá-
tico-liberal o en el esquema socialista soviético a pesar de que hicieran
constante mención de principios y soluciones organizativas ya experi-
mentados en tales ordenamientos.
4 INTRODUCCIÓN

La toma de conciencia de diversas o no similares formas de Estado no


significó, sin embargo, que fuese fácil la sistematización científica de las
mismas ni el hallazgo de metodologías de comparación satisfactorias. En
cuanto a la clasificación de las formas de Estado, únicamente el Estado
liberal y el socialista han permitido una determinación clara de elemen-
tos reconducibles a tipologías precisas. Los Estados recién independi-
zados son, a menudo, la resultante híbrida de principios y soluciones
organizativas que se remontan a características histórico-políticas y del
sistema jurídico, propias de tradiciones locales y de principios y solucio-
nes inspirados en el Estado liberal o en el socialista. Su reducción a uni-
dad es problemática, cuando no impropia, y solamente una investigación
analítica de cada ordenamiento o grupo de ordenamientos podría condu-
cir a la elaboración de una tipología científicamente aceptable.
Esto nos hace comprender las dificultades que representa proceder a
comparaciones ampliadas a Estados diferentes del democrático-liberal y
la razón por la cual, durante mucho tiempo, pasaban por estudios compa-
rados análisis meramente descriptivos de ordenamientos específicos reu-
nidos en una recolección. Las dificultades que acabamos de recordar no
han desaparecido y, en la actualidad, a pesar del rico debate sostenido
por los comparatistas en el campo del derecho privado, la clarificación
de los criterios metodológicos de la comparación en el derecho constitu-
cional aún queda por perfeccionarse.
En el estudio que sigue se intentará reordenar conceptos en gran par-
te conocidos y ofrecer una orientación sistemática del estudio compara-
do del derecho constitucional, examinando su función, su objeto y su
metodología.

II. FUNCIÓN DE LA COMPARACIÓN EN EL DERECHO


CONSTITUCIONAL

A la hora de identificar las funciones de la comparación en el derecho


constitucional son de gran ayuda las conclusiones, ampliamente compar-
tidas, que hace ya tiempo alcanzaron los estudiosos de la comparación en
el derecho privado y mercantil: la función primaria de la comparación
es el conocimiento, y su función secundaria es la utilización de los resul-
tados obtenidos por medio de la comparación para conseguir diversos
objetivos que se examinarán más adelante.
LA COMPARACIÓN EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO 5

1. La función primaria de conocimiento; la comparación


del derecho constitucional como ciencia

La comparación, además de instrumental para la verificación de las


generalizaciones y de servir para otros fines que se indicarán después, es
un método que permite la adquisición de nuevos conocimientos. En otras
palabras: del estudio comparado de ordenamientos o de institutos de dis-
tintos ordenamientos surgen elementos cognoscitivos indispensables pa-
ra la ciencia del derecho constitucional. Un ejemplo clásico lo constituye
el estudio comparado del que se extrae aquel conocimiento de los orde-
namientos que permite elaborar las categorías clasificatorias para encua-
drar y analizar las diversas experiencias constitucionales. Los concep-
tos de “forma de Estado” y “forma de gobierno” proceden de intentos
de clarificación realizados por los estudiosos de los ordenamientos polí-
ticos y jurídicos a través de investigaciones comparadas de las experien-
cias institucionales del pasado y del presente. De este modo, la compara-
ción puede ofrecer una ayuda válida en la construcción de los conceptos
con los que se forman las clasificaciones dentro de las que se desarrolla
el estudio del derecho constitucional y, en especial, el comparado.
Aunque sean muy variados los criterios utilizados para elaborar los
esquemas de referencia, la teoría de las formas de Estado y la de las for-
mas de gobierno, estrechamente ligada a ella, parten de un examen empí-
rico de las distintas experiencias constitucionales y, luego, una vez for-
mulados los propios criterios de clasificación, tienden a insertar en ellos
las realidades constitucionales existentes históricamente.
Si, por ejemplo, consideramos la “forma de gobierno parlamentario”,
constatamos que se trata de una fórmula clasificatoria que ha sido teori-
zada a partir de la observación de la experiencia constitucional inglesa y
también de otros ordenamientos (francés, belga). El estudio de las analo-
gías y de las constantes históricas ha conducido a la definición de un mo-
delo dotado de elementos identificadores bien precisos (gobierno repre-
sentativo, elecciones libres, confianza parlamentaria, control político del
Parlamento sobre el gobierno, función de oposición, distinción entre las
funciones parlamentarias y las gubernamentales, función arbitral del jefe
del Estado, etcétera). Todas las veces que se examine un ordenamiento
que, a primera vista, contenga alguno de estos elementos, será inevitable
operar una comparación con el modelo abstracto de gobierno parlamen-
tario o con algunos ordenamientos que habitualmente se definen como
6 INTRODUCCIÓN

de gobierno parlamentario. De este modo se llegará a proponer si se debe


incluir o no el ordenamiento estudiado en la figura tipológica denomina-
da precisamente “gobierno parlamentario”.
También se puede citar la fórmula definida como “gobierno semipre-
sidencial”, que desde hace tiempo hace parte del lenguaje de los consti-
tucionalistas para calificar algunas formas de gobierno: por lo general se
parte de las soluciones ofrecidas por la Constitución francesa y también
por otras Constituciones, identificando así los parámetros que reiteran la
investidura popular directa del jefe del Estado y la presencia de la rela-
ción de confianza entre mayoría parlamentaria y gobierno. También en
este caso la figura tipológica elaborada a partir del análisis de los datos
ofrecidos por algunos ordenamientos sirve como parámetro de referencia
para otros estudios sucesivos que son desarrollados para estudiar y en-
marcar de manera adecuada las nuevas realidades constitucionales.
Otras consideraciones que se hacen comúnmente para subrayar la fun-
ción cognoscitiva del derecho comparado derivan de la observación se-
gún la cual “ningún análisis que se limite a los fenómenos surgidos den-
tro de las fronteras nacionales merece el nombre de ciencia”. Una
disciplina científica, para serlo verdaderamente, no puede limitarse al co-
nocimiento de un solo ordenamiento estatal, aunque sea cierto que el es-
tudio de las ciencias jurídicas, tras la constitución de los Estados nacio-
nales, se ha mantenido normalmente dentro de sus confines. El derecho
comparado permite que la ciencia jurídica se vuelva internacional y, por
tanto, ciencia en sentido propio. Esta opinión, difundida entre los estu-
diosos del derecho privado, puede seguramente extenderse a las investi-
gaciones que tienen por objeto el derecho público y constitucional. La
función de la comparación jurídica incluso en el campo del derecho
constitucional es el conocimiento. El conocimiento es la premisa necesa-
ria para utilizar los resultados de la comparación. Éstos pueden encami-
narse a fines de elaboración doctrinal o, bien, a fines eminentemente
prácticos, según se verá inmediatamente.
Pero el conocimiento es también la esencia de una disciplina científica
autónoma. Basta con mencionar al respecto la amplia polémica que se
produjo —especialmente en las últimas décadas— entre aquellos que
sostenían que la comparación jurídica era un método de investigación
científica y quienes, al contrario, entendían que se le debía reconocer el
carácter de verdadera disciplina científica.
LA COMPARACIÓN EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO 7

Será suficiente recordar, en relación con esta cuestión, que el derecho


comparado no coincide con una disciplina sectorial caracterizada por un
específico ámbito de conocimiento (como cuando el término derecho se
ve calificado por los adjetivos “privado”, “público”, “constitucional” y
otros similares) que afecte a una parte del derecho positivo vigente. El
derecho comparado no es derecho positivo, pero concierne al contraste
entre diferentes ordenamientos positivos y a partir de él se dedica a
operaciones lógicas de análisis y de síntesis. Ese contraste comporta
una metodología específica. Por eso, es innegable que el método com-
parado debe ocupar una posición central en cuanto instrumento y oca-
sión de conocimiento y también es comprensible que muchos autores ha-
yan terminado por reducir la comparación exclusivamente al método
comparativo.
Sin embargo, cuando el método comparado se construye con sus pro-
pias modalidades, cuando la comparación afecta a campos de investiga-
ción concretos, responde a fines específicos y atiende a reglas que sólo
son propias de ella y no de otras disciplinas científicas, bien puede con-
cluirse que es una ciencia autónoma de las demás.

2. Función de comprobación de los conocimientos

La comparación ofrece al investigador la ocasión de efectuar una


comprobación de los datos referentes al conocimiento de los ordena-
mientos examinados. Es, pues, un “elemento de control” para constatar
la exactitud de cuanto resulta de otros métodos de investigación y entra
en el marco más amplio de las posibilidades de las que dispone el intér-
prete de los ordenamientos constitucionales.
A los datos obtenidos a través del examen del derecho positivo y de la
historia constitucional puede añadirse la comprobación comparativa.
Tomemos el instituto de la confianza parlamentaria en la Constitución
italiana. Para conocerlo será imprescindible examinar la normativa escri-
ta y también la práctica constitucional republicana. Sin embargo, en un
momento dado se revisará la regulación (consuetudinaria) de la confian-
za durante la vigencia del Estatuto de Carlos Alberto para convalidar
ciertas valoraciones (recurso al método histórico-constitucional) y se re-
cordará la introducción del instituto de la confianza y su desarrollo en
8 INTRODUCCIÓN

una serie de ordenamientos cuya relación con el italiano se admite con-


vencionalmente (recurso al método comparado e histórico-comparado).
En otros casos se puede recurrir a la comparación para comprobar la
compatibilidad con el ordenamiento de referencia de eventuales modifi-
caciones del ordenamiento constitucional (hipótesis de nueva regulación
o de innovaciones normativas introducidas pero no suficientemente ex-
perimentadas).
Del debate político verificado en Italia en los últimos años pueden ex-
traerse dos ejemplos: las “leyes excepcionales” y “la alternancia”. Frente
a las amenazas del terrorismo político y frente a la exigencia de defender
las instituciones se pensó que los remedios ofrecidos por la legislación
vigente no eran suficientes. Por eso se recurrió a las “leyes excepciona-
les”. Sin embargo, si se examina la Constitución italiana se verá que no
existe en ella reseña formal alguna de tal posibilidad jurídica. Para com-
prender en qué consiste este instituto es inevitable remitirse, además de a
los precedentes constitucionales y a la interpretación sistemática de la
Constitución, a las experiencias positivas de otros ordenamientos seme-
jantes al italiano: artículo 48 de la Constitución de Weimar; artículo 16
de la actual Constitución francesa; capítulo X, inciso a, de la Ley Funda-
mental de Bonn, por citar solamente los más conocidos. De estas normas
—y también de la praxis y de la elaboración doctrinal— se deduce que la
tutela de la Constitución puede justificar una derogación de las garantías,
previstas para los tiempos normales, de la separación de poderes, de las
competencias de los jueces y otras similares.
El ejemplo de la “alternancia” se refiere a la observación que se ha he-
cho acerca de la posibilidad de aplicar también en Italia el principio de la
rotación de las diversas fuerzas políticas en el control del aparato del go-
bierno, principio desconocido en la práctica constitucional italiana, hasta
la reforma electoral de 1993, ya que desde la entrada en vigor de la
Constitución, en 1948, hasta hoy las funciones de gobierno y de oposi-
ción han permanecido tendencialmente estables. El principio de la alter-
nancia es, por el contrario, familiar a numerosos ordenamientos europeos
o históricamente relacionados con Europa (Inglaterra, Australia, Canadá,
Nueva Zelanda, Alemania, Austria, Estados escandinavos). De aquí se
desprende que para comprender su significado será necesario comparar
las instituciones constitucionales italianas —especialmente el sistema de
partidos, la legislación electoral, las concepciones de la lealtad constitu-
LA COMPARACIÓN EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO 9

cional— con las de los ordenamientos que han experimentado realmente


tal alternancia.
En virtud de las consideraciones precedentes parece que se puede
aplicar también al estudio del derecho constitucional comparado una per-
suasiva convicción que expresan los estudiosos de la política comparada:
la comprobación de las generalizaciones que se formulan sobre la base
de los conocimientos empíricos es una función esencial de la ciencia
comparada. Observa, por ejemplo, Sartori que entre los métodos segui-
dos por los científicos sociales (experimental, estadístico, comparado e
histórico), el recurso al comparado se hace inevitable cuando se quieran
comprobar los resultados obtenidos por medio de los demás, especial-
mente los ofrecidos por aquellos de carácter empírico, que parecen, en
principio, los más seguros y satisfactorios.
En particular se suele observar que el método empírico es adecuado
para afrontar cuestiones claramente definidas, institutos bien delimita-
dos, mientras que difícilmente puede utilizarse para análisis de amplio
espectro. Puede recurrirse al método estadístico cuando se cuenta con da-
tos susceptibles de un tratamiento de esta naturaleza. El método histórico
será útil cuando sean necesarios los precedentes históricos para estudiar
un instituto desde una perspectiva diacrónica, que requiere una compe-
tente y meditada atención sobre los elementos y circunstancias de hecho,
a menudo profundamente diferentes de los que caracterizan la realidad
institucional actual de quien efectúa el análisis. En consecuencia, cuando
los datos empíricos, estadísticos e históricos no sean suficientes, el único
remedio será la comparación de las soluciones acogidas por diversos or-
denamientos a fin de comprobar la exactitud de los datos cognoscitivos
disponibles.
Un ejemplo aclarará cuanto se ha señalado. Como es sabido, el institu-
to de la investigación ocupa un lugar significativo en el estudio de los
instrumentos inspectivos del Parlamento en los ordenamientos con sepa-
ración de poderes de los Estados de derivación liberal. Pues bien, la in-
vestigación sobre las indagaciones parlamentarias en el ordenamiento
italiano puede circunscribirse al estudio de una concreta comisión de in-
vestigación (ley institutiva, composición, criterios organizativos, funcio-
namiento, conclusiones, eventual debate parlamentario subsiguiente)
analizando con método empírico un “caso” particular. También puede
efectuarse reuniendo los datos relativos a los criterios seguidos por el or-
denamiento italiano para la creación de estas comisiones y sometiéndo-
10 INTRODUCCIÓN

los a tratamiento estadístico (formación de comisiones monocamerales o


bicamerales; acuerdo constitutivo con forma de ley o sin ella; criterios de
selección de los representantes de los grupos parlamentarios en relación
con su número de miembros o el peso de los partidos; pautas en torno a
la interpretación del principio de “proporcionalidad”; determinación de
las normas procesales, recogidas en los códigos de enjuiciamiento y en
los reglamentos parlamentarios, aplicables a la realización de la instruc-
ción pertinente; previsión de sesiones públicas o secretas; posibilidad de
conclusiones minoritarias; efectos de la presentación de las conclusiones
ante el Pleno, distinguiendo la hipótesis de que se produzca discusión de
aquella en la que no la hay). En fin, será posible llevarla a término me-
diante el método histórico recogiendo los precedentes que existan tanto
en el ordenamiento republicano cuanto en el anterior monárquico (tal co-
mo generalmente se suele hacer respecto al acto institutivo de la comi-
sión, su composición, los poderes de instrucción, las normas aplicables,
los acuerdos que pueden adoptar y respecto de otros aspectos similares).
Por lo regular, los criterios metodológicos observados por el investi-
gador son integrados con consideraciones de carácter comparado que tie-
nen —normalmente de manera implícita— la función de comprobar y
justificar la exactitud de los datos extraídos del análisis directo de un or-
denamiento nacional. Recurriendo a la comparación que relaciona orde-
namientos homogéneos con el italiano (pertenecientes a la misma forma
de Estado), el investigador está en condiciones de comprobar la existen-
cia del instituto de la investigación o encuesta en casi todos los Parla-
mentos; la discrecionalidad política de la mayoría y, en general, la cone-
xión con las directrices del gobierno de la decisión de proceder a la
investigación; la naturaleza excepcional de la competencia parlamentaria
de investigación política sobre el gobierno y la administración pública;
el paralelismo entre las competencias de instrucción parlamentarias y ju-
diciales; la distinción entre el cometido constitucional de la comisión ad
hoc y el de la asamblea, y entre las competencias inspectivas de la pri-
mera y las de control político de la segunda.
Obviamente, el investigador podrá poner de manifiesto elementos que
se apartan de los que existen en el ordenamiento italiano o en la práctica
totalidad de los que se han examinado: notará las diferencias que hay en-
tre la función de las comisiones inquisidoras de los ordenamientos con
gobierno parlamentario y en los ordenamientos presidenciales o con ten-
dencias presidenciales; observará la existencia de tribunales de investiga-
LA COMPARACIÓN EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO 11

ción desvinculados del Parlamento en Inglaterra; encontrará hipótesis de


iniciativa vinculante de la oposición y de atribución de competencias in-
quisidoras a comisiones permanentes en Alemania. Pero, en su conjunto,
el conocimiento comparado ofrecerá un sólido marco de referencia al
análisis realizado sobre el instituto de la investigación en el ordenamien-
to nacional en la medida en que la clarificación de los conceptos esencia-
les de la forma de gobierno de otros ordenamientos —con especial refe-
rencia a las relaciones entre el Parlamento y el gobierno, a la inspección
política y, particularmente, a las investigaciones parlamentarias— permi-
tirá una reflexión profunda sobre la exactitud de los elementos reunidos
mediante el análisis empírico. Es posible concluir, por tanto, que tam-
bién en el derecho constitucional el estudio comparado de otros ordena-
mientos en materia de investigaciones parlamentarias permite perfilar
mejor los contornos de este instituto dentro del ordenamiento italiano.
En consecuencia, es correcto definir el método comparado como un ins-
trumento a través del cual se convalidan los resultados de las investiga-
ciones conducidas con arreglo a otros métodos.

3. Función de comprensión de institutos del ordenamiento

El recurso a la comparación puede realizarse para facilitar —mediante


la confrontación con normas y praxis aplicadas por otros ordenamien-
tos— la comparación de institutos propios del ordenamiento que se toma
como referencia.
A modo de ejemplo, la exigencia de establecer un encuadramiento
científico adecuado del instituto de referéndum indujo al ordenamiento
italiano a realizar un estudio de éste a nivel comparado. Lo mismo acon-
teció para aclarar el significado de la introducción de procedimientos re-
ferendarios en el contexto global de la revisión constitucional o para
comprender mejor la figura organizativa de las autoridades administrati-
vas independientes, introducidas sólidamente en el ordenamiento italiano
con referencia no siempre meditada a otras experiencias precedentes.
Los ejemplos podrían multiplicarse.
En estos casos, el gran número de experiencias maduradas en numero-
sos ordenamientos, entre otras cosas con frecuencia dotado de principios
de base muy similares al ordenamiento italiano, se encuentra en grado de
ofrecer numerosas pautas de reflexión que serán útiles para comprender
12 INTRODUCCIÓN

tanto los aspectos actuales como las perspectivas de desarrollo de los ins-
titutos examinados.

4. Función de auxilio para la interpretación

Más en general, hay que señalar que el método comparado forma par-
te de las técnicas interpretativas de los institutos constitucionales utiliza-
dos en el marco de la interpretación sistemática, especialmente por los
órganos jurisdiccionales. Recurren a la comparación tanto los órganos ju-
risdiccionales nacionales como los internacionales. Se ha hecho notar que
la comparación jurídica es uno de los métodos a los cuales recurren los
tribunales constitucionales en la interpretación de las disposiciones re-
lativas a los derechos fundamentales: junto a los métodos literal, siste-
mático, histórico y teleológico, que tienen su origen en la clásica formu-
lación de Savigny, Häberle ha colocado al comparativo como quinto
método de interpretación, como un estadio imprescindible en la exégesis
de las cláusulas constitucionales sobre los derechos. Tal consideración
sería confirmada, en el plano de los ordenamientos estatales, por la pro-
gresiva referencia que hacen las Constituciones a la relevancia de las
normativas de los pactos internacionales sobre los derechos en los res-
pectivos ordenamientos internos (la Constitución española de 1978, ar-
tículo 10, 2, prevé que las normas relativas a los derechos fundamentales
se interpreten de conformidad con la Declaración Universal de los Dere-
chos del Hombre y con los tratados sobre la materia ratificados por Espa-
ña; similar disposición se encuentra en la Constitución portuguesa de
1976, artículo 16, 2). Además, en el plano de los ordenamientos de las
organizaciones internacionales, la Corte de Justicia de la Unión Europea
recurre a los principios en materia de derechos adoptados por los diver-
sos ordenamientos estatales (como pronto se verá). Se comprende, por lo
tanto, cómo la integración entre ordenamientos conduce inevitablemente
a recurrir a la comparación en la interpretación de la normativa sobre los
derechos realizada por los tribunales constitucionales.
Para arribar a una interpretación del artículo 21, 2 de la Ley Funda-
mental alemana que condujera a la disolución del partido comunista (sen-
tencia núm. 17 del 17 de agosto de 1956), el Tribunal Constitucional ha
recurrido a la disciplina prevista por los ordenamientos de algunos países
cuya Constitución se inspira en los principios liberal-democráticos (Ita-
lia, Francia, Suiza, Estados Unidos), y que prevén regímenes de limita-
LA COMPARACIÓN EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO 13

ción a la Constitución o a las actividades de los partidos que persiguieran


finalidades incompatibles con aquellas propias de tal forma de Estado.
También ha recurrido a la disciplina de dichos ordenamientos a fin de
definir cuáles son los “tratados que regulan las relaciones políticas del
Estado federal” de acuerdo con el artículo 59, 2 de la Ley Fundamental,
valorando además la noción de tratado de naturaleza política a la que ha-
ce referencia el artículo 80 de la Constitución italiana.
La Corte italiana ha hecho múltiples señalamientos y referencias a or-
denamientos extranjeros como también señalamientos y análisis de tipo
comparativo. En tales ocasiones no sólo ha considerado las normativas
positivas sino también los ordenamientos jurisprudenciales de algunos
tribunales constitucionales (sentencias núms. 123 de 1980; 300 de 1984;
161 de 1985; 71 de 1987). Las materias objeto de examen de la Corte
son, sobre todo, el derecho penal y procesal penal, el derecho del trabajo
y de la previsión social, la actuación del derecho comunitario, pero se
encuentran referencias a las relaciones Estado-regiones (núm. 123 de
1980) y a las relaciones entre Ejecutivo y Judicial (núm. 283 de 1986).
Por lo que se refiere a las jurisdicciones internaciones, en necesario
hacer referencia a la circunstancia por la cual, regularmente, es más bien
limitado el ámbito de las disciplinas positivas que serán aplicadas. Ade-
más de los tratados y costumbres, éstas pueden hacer referencia a princi-
pios de derecho que son acogidos por los ordenamientos estatales que
están interesados en la actividad del órgano juzgante (principios defini-
dos “comunes” y “generales”). Los principios que los jueces interna-
cionales pueden considerar incluidos se encuentran en el ordenamiento
internacional (general o particular), pero derivan también de los ordena-
mientos de los Estados miembros de una organización (por ejemplo de
las Naciones Unidas respecto a la Corte Internacional de Justicia o de la
Unión Europea respecto a la Corte de Justicia) o de Estados que están in-
teresados en la solución de una controversia, como en el caso de juicio
de un órgano arbitral, o también de terceros Estados. El órgano judicial
internacional determina los principios de derecho con un margen notable
de discrecionalidad y la experiencia indica que no todos los ordenamien-
tos potencialmente examinables por el juez son considerados, o que sólo
algunos pocos ordenamientos estatales son efectivamente valorados co-
mo merecedores de atención. No obstante, es frecuente la convicción de
que el juez, para enuclear el principio de derecho, proceda a una opera-
ción comparativa entre diversos ordenamientos.
14 INTRODUCCIÓN

La Corte Constitucional italiana utilizó el método comparado cuando,


al confrontar el sistema de garantías previsto por la Constitución italiana
en materia jurisdiccional con el previsto por el Tratado institutivo de la
Comunidad Económica Europea (CEE), llegó, entre otras, a la conclu-
sión de que la cuestión de legitimidad constitucional de la norma nacio-
nal que consiente la ejecución en Italia del artículo 189 del Tratado de la
CEE era infundada (cfr. la sentencia núm. 183 del 27 de diciembre de
1973). Igualmente, la Corte siguió el mismo método para considerar fun-
dada la cuestión de legitimidad planteada respecto del convenio ita-
lo-francés en materia de extradición en la medida en que consentía la ex-
tradición por delitos que en el Estado reclamante eran castigados con la
pena de muerte, no admitida por la Constitución italiana. En este caso, se
comparó el ordenamiento italiano con el francés (véase sentencia núm.
54 del 21 de junio de 1979).
El artículo 38, inciso c, del Estatuto de la Corte Internacional de Justi-
cia dispone que la Corte aplique, además de las convenciones y costum-
bres, los “principios generales del derecho reconocidos por las naciones
civilizadas”. Tales principios proceden, en su origen, de los ordenamien-
tos estatales, pero pueden ser aplicados a nivel internacional, previo exa-
men comparado. Entre ellos destacan los que se refieren a la interpreta-
ción de las normas jurídicas. Por otra parte, el carácter fragmentario de
las reglas procesales a observar ante la Corte Internacional de Justicia ha
impulsado la búsqueda de una disciplina para las hipótesis no reguladas
expresamente por las normas internacionales y ha sugerido el recurso a
la comparación como método para colmar las lagunas.
Pese a que no existe una normativa específica en relación con las
competencias de la Corte de Justicia Comunitaria, el artículo 215 del
Tratado de la CEE —actualmente artículo 288, 2 del Tratado de la CE—
(y el 188 del Tratado de la CEEA) prevé que la Comunidad debe resarcir
los daños causados por sus instituciones en materia extracontractual, “de
conformidad con los principios generales comunes a la legislación de los
Estados miembros”. Esta previsión expresa de los tratados ha llevado a
subrayar la importancia de la comparación entre las regulaciones de la
responsabilidad extracontractual en los ordenamientos de los Estados
que forman parte de la Comunidad.
Pues bien, la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas debe uti-
lizar frecuentemente los principios del derecho comunes a los ordena-
mientos de los Estados miembros para resolver numerosas cuestiones
LA COMPARACIÓN EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO 15

que se le someten en virtud de los tratados, y para obtener esos princi-


pios comunes es evidente que debe proceder a una comparación. A partir
de la sentencia Nold (causa 4-73), la Corte ha reconocido que no puede
separarse de los principios constitucionales “comunes a los Estados
miembros”. Posteriormente, la Corte se ha mantenido, en general, fiel a
esta orientación. Así, a título de ejemplo, señalemos que reconoció su
competencia, en materia contencioso-electoral relativa a la formación de
los comités de personal, para el examen de los “recursos promovidos res-
pecto de dichas elecciones en consideración a los principios de libertad y
democracia comunes a todos los Estados miembros en materia de dere-
cho electoral” (sentencia De Dapper, en la causa 54-75). También admi-
tió la declaración de responsabilidad extracontractual de la administra-
ción por los daños eventuales en la medida en que está prevista por los
ordenamientos de los Estados miembros (sentencia Kampfmeyer, en la
causa 56 a 60-74). Asimismo, procedió a la comparación de los sistemas
nacionales de tutela jurisdiccional para la restitución de impuestos inde-
bidamente percibidos por los Estados miembros (sentencia Denkavit ita-
liana, en la causa 61-79). En fin, en la sentencia dictada en la causa
149-79 (Comisión-Reino de Bélgica), a los efectos de interpretar el ar-
tículo 48, número 4, del Tratado de la CEE (actualmente, artículo 39, 4
del Tratado de la CE) que excluye la aplicación de la normativa comuni-
taria sobre la libre circulación de los trabajadores “a los empleos de la
administración pública”, la Corte se planteó el problema de si era posible
extender tal cláusula, además de a la administración dotada de poderes
de imperio, también a la formada por los entes públicos económicos. Pa-
ra resolverlo tuvo que considerar el régimen de la administración pública
y del empleo público en los ordenamientos de los Estados miembros con
el objeto de comprobar si las diferentes normativas constitucionales con-
sentirían excluir a los no ciudadanos del empleo público.

5. Función de auxilio para la preparación de textos normativos

La preparación de los textos normativos es un momento privilegiado


para recurrir a la comparación. Más aún, históricamente, la ocasión para
el desarrollo de la moderna ciencia de la comparación vino dada precisa-
mente por los estudios de legislaciones comparadas.
En la elaboración de los textos constitucionales escritos siempre se ha
recurrido de una forma más o menos sistemática a la comparación. Pres-
16 INTRODUCCIÓN

cindiendo de la hipótesis en que un Estado distinto al destinado a recibir


la Constitución ha impuesto sustancialmente un determinado modelo
constitucional, en casi todos los casos de adopción de nuevos textos cons-
titucionales los órganos constituyentes realizan una comparación entre
las soluciones ya experimentadas o entre éstas y esquemas de referencia
elaborados por los órganos constituyentes interesados: influencia del mo-
delo norteamericano sobre los constituyentes iberoamericanos; influen-
cia de los modelos de los Estados liberales y de los socialistas sobre los
constituyentes de muchos Estados recién independizados; influencia del
modelo soviético sobre los constituyentes de la totalidad de los Estados
socialistas.
Sin embargo, hay que precisar que el cotejo en un texto constitucional
o legislativo de institutos que parecen inspirados en experiencias de otros
ordenamientos no significa la utilización efectiva de una comparación
precedente. En efecto, en los textos constitucionales y legislativos se
pueden observar a veces verdaderas reproducciones de institutos consa-
grados en otros ordenamientos (a propósito de esto se habla de la “re-
cepción” y del “trasplante”). En tal caso la opción dirigida a introducir
institutos extranjeros puede derivar de un análisis comparado entre las
diversas opciones posibles ofrecidas por los diversos ordenamientos (por
ejemplo: examen de las diversas disciplinas del instituto de confianza
parlamentaria o de la justicia constitucional), tales que conducen a la in-
troducción no tanto de normativas como de principios aceptados por los
diversos ordenamientos, así como también puede derivar de la determi-
nación de adoptar un instituto regulado por un ordenamiento preciso
que se considera haber efectuado un escogimiento percibido como ópti-
mo. En esta última hipótesis podría parecer evidente la simple imitación
de una solución normativa ajena, que no se encuentra acompañada de
una comparación precedente.
En realidad, en casos similares, si bien no se pueden excluir simples
recepciones dogmáticas de modelos extranjeros, es más probable el uso
preventivo de confrontaciones comparativas oportunas. Así, la difusa in-
troducción de institutos de la Ley Fundamental alemana por parte del
constituyente español de 1978 no impide admitir que este mismo haya
evaluado las soluciones ofrecidas por otros ordenamientos.
El nexo entre la comparación y la introducción o recepción por parte
de un ordenamiento de institutos madurados y que se afirmaron en el
ámbito de otro ordenamiento presenta aspectos de particular interés.
LA COMPARACIÓN EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO 17

Es cierto que existieron y existen ordenamientos o institutos de orde-


namientos que se toman como modelos de referencia por otros. Las cau-
sas de tal estado de cosas pueden variar. La imposición por parte de una
potencia hegemónica de propias soluciones organizativas (como en el ca-
so de los instrumentos constitucionales dejados por las potencias colo-
niales en el momento del otorgamiento o concesión de la independen-
cia); el prestigio adquirido por una Constitución (como en el caso del
influjo de la Constitución presidencial de los Estados Unidos con respec-
to a las repúblicas iberoamericanas en el momento de emancipación de
las viejas potencias coloniales) o por una concepción de la Constitución
(como en el caso de la fiabilidad atribuida por muchas Constituciones en
diversos continentes a los principios constitucionales del Estado liberal
en el momento del abandono de los principios propios del socialismo);
un mixto de imposición y prestigio (la adopción de los principios consti-
tucionales socialistas era obligada a finales de los años cuarenta [1940]
para las democracias populares de aquellos tiempos, pero es indudable
que haber adoptado el modelo positivo de la Constitución estalinista de
1936 fue también consecuencia del indiscutible prestigio adquirido por
la Constitución entre los juristas del régimen).
Además de las formas de condicionamiento que afectan la entera con-
cepción del Estado existen las que se refieren a institutos bien precisos.
Por ejemplo en el caso de algunos derechos de la persona o de la colecti-
vidad madurados en algunos ordenamientos y luego transferidos a mu-
chísimos ordenamientos (por ejemplo el derecho a la intimidad y el dere-
cho al ambiente sano) o a una forma de tutela de intereses y de derechos
diversa de la jurisdiccional, como el ombudsman, que desde Suecia pasó
sucesivamente a un gran número de ordenamientos. Obviamente, tales
formas de transferencia de soluciones tienen mayores probabilidades de
obtener un rendimiento satisfactorio en caso de que se realicen en orde-
namientos que sean partícipes de los principios constitucionales del or-
denamiento de proveniencia del instituto. Además hay que considerar
que sólo algunos ordenamientos, según la opinión de Lucas Verdú, están
dotados de Constituciones “abiertas”, y por ende dispuestas a acoger los
institutos propios de otros ordenamientos, creándose una correlación evi-
dente entre apertura y receptividad de institutos ajenos.
Viniendo a ejemplos más próximos, es posible recordar las referencias
a las Constituciones de otros Estados durante los trabajos preparatorios
de la Asamblea Constituyente italiana: la organización del Estado, la
18 INTRODUCCIÓN

descentralización regional y la regulación de las libertades fundamenta-


les fueron objeto de amplios debates, frecuentemente basados en consi-
deraciones y menciones de las experiencias comparadas.
Los trabajos de la Comisión Parlamentaria para las Reformas Institu-
cionales, creada por las dos cámaras del Parlamento italiano en la octava
(abril de 1983) y novena (octubre de 1983) legislaturas con el objetivo
de proponer incluso modificaciones constitucionales, son particularmen-
te ricos en referencias comparadas, del mismo modo que los análisis
efectuados en distintas sedes, también doctrinales, en tal ocasión. Por lo
demás, ya los mismos acuerdos parlamentarios constitutivos de la Comi-
sión aludían a institutos constitucionales propios de otros ordenamientos
(como el Parlamento unicameral o el defensor cívico) que implicaban el
estudio comparado de diferentes experiencias constitucionales.
Similar es la situación que se creó con ocasión de los trabajos de las
sucesivas comisiones bicamerales instituidas en la décima primera y en
la décima tercera legislaturas (ley constitucional núm. 1 del 6 de agosto
de 1993 y ley constitucional núm. 1 del 24 de enero de 1997).
Análisis comparados precedieron a la elaboración de la Ley Funda-
mental de Bonn de 1949, a la de las Constituciones francesas de 1946 y
1958 y han caracterizado los trabajos preparatorios de la Constitución
portuguesa de 1976 y de la española de 1978. Las consecuencias de este
planteamiento del trabajo constituyente emergen a menudo con claridad
en el mismo texto constitucional definitivo. Así, si entre otros ejemplos
tomamos el que ofrece la Constitución española considerando solamente
un número limitado de sus disposiciones, constatamos que: el artículo
113 recoge el mecanismo de la “censura constructiva” regulado por la
Ley Fundamental alemana (artículo 67); el artículo 122 instituye un ór-
gano de garantía de la independencia de la magistratura fielmente mode-
lado sobre la base del Consejo Superior de la Magistratura previsto por
la Constitución italiana (artículo 124); el artículo 155 prevé una forma de
intervención represiva frente a una comunidad autónoma que incumpla
sus obligaciones, que toma como modelo el mecanismo de la Bundesexe-
cution (artículo 37 de la Ley Fundamental alemana); el artículo 54 insti-
tuye el Defensor del Pueblo como alto comisario parlamentario, que se
inspira en el instituto del ombudsman previsto por las Constituciones es-
candinavas.
La comparación tiene una función significativa en la preparación de la
legislación en la totalidad efectiva de los ordenamientos, incluidos los
LA COMPARACIÓN EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO 19

socialistas, aunque en estos últimos se suele limitar exclusivamente a la


que se realiza con los ordenamientos que comparten las mismas premisas
ideológicas. Referencias comparadas y verdaderas investigaciones de es-
ta naturaleza se pueden encontrar en la fase preparatoria de la legislación
en Italia. Citemos, como muestra, la ley italiana núm. 685 del 27 de julio
de 1967, que aprobaba el programa económico 1966-1970. Esta ley fue
precedida por un amplio debate político y doctrinal en el que la valora-
ción y comparación de las experiencias de otros ordenamientos estuvie-
ron al orden del día.
Las referencias comparatistas han sido frecuentes, tanto en la doctrina
como en los trabajos parlamentarios, en la fase que precedió a la adopción
de las leyes núms. 675 y 676 del 31 de diciembre de 1996 en materia de
tratamiento de los datos personales, en las cuales se hace referencia a los
conceptos de intimidad (privacy) desarrollados desde hace tiempo en
otros ordenamientos estatales y de organizaciones internacionales.
Reconocer la importancia de la comparación entre los proyectos de le-
yes nacionales y los textos normativos de otros ordenamientos no debe,
obviamente, inducir al error de aceptar el trasplante de tales textos al or-
denamiento desde el que se realiza la comparación. Por el contrario, es
exacto afirmar que la comparación tiende a suscitar propuestas o a com-
probar aquellas que han madurado en el ordenamiento en cuestión, y que
más que los textos considerados en sí mismos, interesan al legislador na-
cional las “ideas” que están tras las formulaciones normativas o las solu-
ciones ofrecidas a los problemas que se viven en el país.
En cualquier caso, está fuera de dudas que los factores políticos nacio-
nales propios del ordenamiento que recurre a la comparación, así como
el conocimiento del contexto político en el que operan las normativas es-
tudiadas con motivo del análisis comparado, pueden condicionar la even-
tual propuesta de normas que deberían ser “trasplantadas”. En este senti-
do, no se debe ocultar el riesgo de la inutilidad de una comparación
basada únicamente en el dato formal de tales textos normativos, ignoran-
do, en cambio, su aplicación en el ordenamiento considerado.
No existe, pues, ningún criterio orgánico que presida el recurso a la
comparación por parte del legislador: exigencias específicas condiciona-
das por factores locales o por el particular momento histórico, al igual
que la notoriedad lograda por opciones realizadas en otros ordenamien-
tos, pueden incitar a la comprobación comparada.
20 INTRODUCCIÓN

Se admite generalmente que la comparación se efectúa mejor en la fase


preparatoria que tiene lugar en las oficinas legislativas de los ministerios.
En cambio, cuando el proyecto comienza su viaje a través de las comi-
siones parlamentarias, las exigencias políticas contingentes de los parla-
mentarios y de los representantes del gobierno tienden a hacer que se ol-
vide la confrontación con otros ordenamientos.
En fin, se ha observado que el recurso a los análisis comparados ter-
mina por interesar en aquellos sectores de la actividad legislativa que
presentan aspectos técnicos particulares o uniformidad de intereses con
los ordenamientos objeto de estudio comparado (por ejemplo: derecho
penal, derecho mercantil, con especial referencia a la competencia, tutela
del consumidor). Sin embargo, difícilmente se produce en aquellos sec-
tores en los que emerge prioritariamente el carácter exquisitamente na-
cional de los intereses regulados o en los que existen instituciones nacio-
nales sólidamente enraizadas.
En consecuencia, se ha constatado que “la predisposición a la compa-
ración es inversamente proporcional a la originalidad del ordenamiento
jurídico nacional”.

6. Función de auxilio a la armonización y unificación normativas

Los procesos de formación de nuevos Estados y los de colaboración


política entre Estados han conducido a la experimentación de formas de
integración de ordenamientos jurídicos diferentes, frecuentemente con el
recurso determinante a la comparación. Los términos empleados para ca-
lificar el proceso de integración varían. Se habla de unificación, unifor-
mación, aproximación, coordinación, armonización de las normativas es-
tatales y se señala al respecto que con esta incierta terminología puede
aludirse a procesos sensiblemente distintos.
En términos generales puede considerarse que las medidas puestas en
práctica tienen como objetivo una simplificación o eliminación de las di-
ferencias entre ordenamientos, que se pretenden superar mediante formas
de coordinación que permitan una verdadera reconducción a la unidad.
Hablar de armonización significa convencionalmente referirse a un pro-
ceso coordinado de homogeneización de los derechos estatales que con-
servan su propia individualidad aunque revistan características comunes.
En cambio, hablar de unificación significa pensar en un proceso de uni-
LA COMPARACIÓN EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO 21

formación de los ordenamientos implicados de manera que la homoge-


neidad sea lo más completa posible.
El fenómeno de la superación de las diferencias afecta al ordenamien-
to estatal unitario o descentralizado según el esquema federal o regional;
a las relaciones entre ordenamientos estatales regulados por convenios; a
las relaciones entre los Estados que se producen en el marco de las orga-
nizaciones internacionales. La normativa respecto de la cual se produce
la mencionada simplificación o eliminación de las diferencias rara vez
pertenece al campo del derecho constitucional (como, por ejemplo, cuan-
do ordenamientos constitucionales preexistentes son englobados por otro
nuevo). Sin embargo, parece oportuno referirnos a ella por razones siste-
máticas recordando la función de los órganos constitucionales en el pro-
ceso de simplificación.
La unificación de ordenamientos o de normativas se produce cuando
un Estado impone un ordenamiento unitario sobre territorios que ante-
riormente estaban sujetos a otro poder soberano. En estos casos el factor
unificante está constituido precisamente por la voluntad soberana, sin
que pueda excluirse que, en esos supuestos, la imposición de nuevos or-
denamientos se vea acompañada por investigaciones comparativas que
precedan a las opciones políticas. El contraste entre ordenamientos dife-
rentes puede tener lugar también cuando el poder político pretende reali-
zar una centralización a través de la imposición de un derecho uniforme
en el proceso de formación de nuevos Estados, tal y como sucede en mu-
chos Estados recién independizados, los cuales suelen importar ciertas
soluciones institucionales que después tratan de imponer a las distintas
comunidades locales.
Por otra parte, la unificación o la armonización pueden derivarse de
acuerdos entre Estados que aspiran a operar una simplificación de disci-
plinas de interés común —como ha sucedido en el campo del derecho
privado y mercantil—. En efecto, se producirá bien sea conviniendo en
sede internacional una regulación uniforme que, a través de la ratifica-
ción y la orden de ejecución, entrará a formar parte de los ordenamientos
de cada Estado, bien preconstituyendo el compromiso de adoptar, den-
tro de cada Estado, normativas coherentes con los principios uniformes
convenidos previamente, dejando así a cada Estado una esfera de auto-
nomía en su aplicación.
Es posible encontrar perspectivas satisfactorias de integración —que
preferentemente comportan nuevas formas de coordinación—, pero a ve-
22 INTRODUCCIÓN

ces suponen también la unificación de normativas en ámbitos regionales


circunscritos: el área europea, la del Commonwealth, la de los países so-
cialistas, aquella en la que rige el derecho musulmán, han sido objeto de
consideración en cuanto potencialmente idóneas para experimentar fruc-
tíferamente iniciativas facilitadas por la homogeneidad de los principios
que inspiran los ordenamientos jurídicos de los Estados interesados. El
marco institucional en el que se opera puede venir dado por ordenamien-
tos federales o de organizaciones internacionales. En estos casos se in-
tenta conciliar la exigencia de respetar la autonomía (estados miembros
de Estados federales) o la soberanía (Estados miembros de organizacio-
nes internacionales) con la de actuar en un contexto normativo lo más
homogéneo posible, y para ello se prevén soluciones dirigidas a provocar
formas de coordinación que pueden llegar hasta la elaboración de un de-
recho uniforme.
En los ordenamientos federales las mismas características de su Cons-
titución requieren el mantenimiento de un notable grado de autonomía de
los estados miembros. En estos supuestos el objetivo de la uniformación
de los ordenamientos de los estados miembros entre sí o la de éstos con
el del Estado federal se persigue tanto a través de la legislación federal
como por medio de la interpretación del máximo órgano jurisdiccional
federal, lo que en cualquier caso supone el recurso a la comparación. Po-
demos recordar, en relación con Estados Unidos, la experiencia de la for-
mación de esquemas legislativos a adoptar por los estados miembros.
Respecto de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (en adelante,
URSS), señalemos que, desde hace tiempo, está en curso un proceso de
armonización que tiende a aproximar la legislación de las repúblicas fe-
deradas en el campo del derecho constitucional, administrativo y penal, y
a todas ellas a la vigente Constitución federal. Para desarrollar este pro-
ceso, se recurre sistemáticamente al método comparado, estudiando los
distintos institutos y perfilando los aspectos normativos que deben ser
asumidos como modelo para la generalidad de los ordenamientos intere-
sados.
El recurso a la comparación es obligado cuando los entes internacio-
nales pluriestatales elaboran nuevas normativas que han de aplicarse en
su ámbito.
La normativa electoral que adoptará la CEE para las elecciones al Par-
lamento Europeo, en virtud del artículo 138, 3 del Tratado, tendrá en
LA COMPARACIÓN EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO 23

cuenta las normas y las experiencias de los diversos ordenamientos que


forman parte de la Comunidad Europea. La exigencia de una mejora de
la tutela de los derechos fundamentales de los ciudadanos que forman
parte de la Comunidad ha llevado al estudio de diferentes propuestas en-
caminadas a la adopción de un “catálogo” comunitario de derechos o a la
adhesión a la Convención Europea de Derechos del Hombre en el marco
del Consejo de Europa. Todas estas iniciativas han requerido un profun-
do estudio comparado del régimen de los derechos fundamentales de los
Estados europeos miembros de la Comunidad.
En general, en el ordenamiento comunitario europeo la uniformación
de una disciplina normativa se logra mediante la adopción de reglamen-
tos que se aplican en todo el ordenamiento comunitario, así como a tra-
vés de convenios que crean derecho uniforme de acuerdo con el artículo
220 del Tratado —actualmente artículo 293 del Tratado de la CE—,
entre los cuales se prevén los que se refieren a la tutela de los derechos. En
todos estos casos es evidente el recurso preliminar a la comparación. Cier-
tamente, el camino preferido por el Tratado es el de la armonización de las
legislaciones nacionales por medio del concurso de una intervención co-
munitaria previa, a través de directivas, y de su sucesiva actuación esta-
tal. No obstante, también aquí es preciso acudir a la comparación para
extraer los criterios directivos necesarios para elaborar la legislación na-
cional. Este es el sistema que viene siguiéndose para alcanzar la “aproxi-
mación” de las legislaciones nacionales a que aluden los artículos 100
—actualmente artículo 94 del Tratado de la CE— y otros del Tratado de
la CEE. Puede ser un ejemplo válido el de la propuesta dirigida por la
Comunidad a los Estados para que establezcan normativas uniformes pa-
ra la represión de las infracciones cometidas en sectores regulados por el
derecho comunitario.
El Acta Única Europea de 1986 ratifica bien sea la línea de la adop-
ción de normativas uniformes comunitarias válidas en cuanto tales en los
ordenamientos de los Estados miembros, o bien la de la armonización
mediante directivas. Además, la misma contiene en su preámbulo la afir-
mación según la cual los Estados miembros de las Comunidades pro-
mueven un ordenamiento democrático que se funda sobre los derechos
previstos por las Constituciones de éstos, sobre la Convención europea
para la salvaguardia de los derechos del hombre, sobre la Carta social eu-
ropea y en particular sobre la libertad, la igualdad y la justicia social: esto
supone una consolidación de la exigencia para los órganos comunitarios
24 INTRODUCCIÓN

de conocer y confrontar las normativas estatales en materia de derechos,


dilucidándose así el régimen comunitario.
La comparación entre ordenamientos de los Estados miembros y en
particular entre los institutos que caracterizan la propia forma de Estado
y de gobierno continúa siendo también una premisa indispensable de los
análisis encaminados a verificar la federalización progresiva de los orde-
namientos introducidos en el área comunitaria.

III. OBJETO DE LA COMPARACIÓN EN EL DERECHO


CONSTITUCIONAL

Los ordenamientos estatales y sus instituciones son el objeto de la


comparación en el derecho constitucional, aunque es necesario advertir
que la comparación puede interesar a ordenamientos públicos internos, a
los ordenamientos estatales o a los de las organizaciones internacionales.

1. Comparación interna y externa de un ordenamiento estatal

Los ordenamientos, institutos y normativas que forman parte de or-


denamientos estatales son el objeto de la comparación en el derecho
constitucional y en el derecho público según la opinión generalizada en
la doctrina. Sin embargo, teniendo en cuenta el pluralismo de los ordena-
mientos, la comparación podría realizarse tanto al interior de un orde-
namiento como al exterior del mismo.
El recurso a la comparación al interior de un ordenamiento constitu-
cional se produce cuando, por ejemplo, se confrontan los criterios de se-
lección de la representación política y los procedimientos electorales a
nivel municipal, provincial, regional y estatal (tratándose en tal caso de
un contraste entre distintos niveles de un ordenamiento de estructura je-
rárquico-vertical). También cuando se confrontan diferentes legislacio-
nes regionales paralelas que se hayan aprobado en un mismo sector ma-
terial, como la agricultura o la planificación territorial (tratándose en este
supuesto de conjuntos normativos que se encuentran en el mismo nivel).
El examen comparativo entre ordenamientos o entre sectores orgáni-
cos de disciplinas infraestatales responde a particulares cánones de análi-
sis comparativo, pero convencionalmente se considera que se trata de
una materia comprendida en el derecho público interno, si bien no existe
LA COMPARACIÓN EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO 25

unanimidad en torno a si se debe incluir o no en el ámbito del derecho


interno la comparación efectuada en el seno de ordenamientos federales.
La comparación jurídica en cuanto disciplina autónoma se limita a las
relaciones entre ordenamientos estatales diferentes y, por tanto, se orien-
ta al exterior de un determinado ordenamiento de referencia, tanto en el
campo privado como en el público. Pero si es cierto que la comparación
se preocupa, como norma, de la confrontación de ordenamientos estata-
les, ha de observarse, sin embargo, que el ordenamiento estatal puede ser
comparado con el de entidades jurídicas que no sean Estados. Así, puede
producirse la comparación entre la normativa estatal en materia de dere-
chos fundamentales y aquella propia de una organización internacional
sobre el mismo argumento. Además, la regulación estatal puede ser com-
parada con la de ordenamientos supranacionales que vinculan a ciertos
sujetos de derecho prescindiendo de la territorialidad, como ocurre en al-
gunos ordenamientos religiosos.
Las observaciones anteriores se refieren a la comparación entre orde-
namientos estatales o entre un ordenamiento estatal y otros ordena-
mientos en la medida en que el derecho constitucional comparado presu-
pone que, al menos, uno de los ordenamientos implicados en el proceso
comparativo sea estatal. Pero, obviamente, es posible comparar entre sí
otros ordenamientos, como los de organizaciones internacionales o los
religiosos.

2. Derecho extranjero y derecho comparado

Una cuestión que es preciso aclarar es la que se refiere a la función del


derecho extranjero en el estudio de la comparación jurídica, entendiendo
por extranjero aquel derecho distinto del propio del ordenamiento estatal
al que pertenece el autor del estudio comparado —que normalmente
coincidirá con el del lector-usuario del análisis comparado—. General-
mente, el autor contrasta el derecho extranjero con el propio del ordena-
miento al que pertenece, aunque no puede excluirse la comparación de
varios ordenamientos jurídicos positivos todos ellos extranjeros para el
autor.
El estudio del derecho extranjero ha de realizarse con la mayor preci-
sión posible para lograr su conocimiento efectivo y que éste sea útil para
el sucesivo examen comparativo. Así, debería obtenerse un conocimiento
general de la historia constitucional, del sistema de fuentes y de la aplica-
26 INTRODUCCIÓN

ción real de la normativa constitucional para, de esta forma, encuadrar ca-


da instituto objeto de un futuro examen comparado en el apropiado con-
texto de referencia. Del mismo modo, habría que conocer los institutos
típicos del ordenamiento extranjero y familiarizarse con la terminología
jurídica, desconfiando de aparentes afinidades con la propia del ordena-
miento del autor, pues, a menudo, términos homólogos encubren realida-
des jurídicas diferentes.
A pesar de posibles equívocos, está fuera de discusión que el simple
análisis y conocimiento de ordenamientos extranjeros o de sus institutos
o normativas no significa comparación, sino simplemente conocer cuál
es el derecho público o privado de un Estado determinado: muchos estu-
dios que pasan impropiamente por análisis comparativos, en realidad son
obras de derecho extranjero. Así, un estudio sobre la Presidencia de la
República según la Constitución francesa de 1958, si se limita a exami-
nar el derecho y la praxis constitucional franceses, es un estudio de de-
recho constitucional francés, no un trabajo de derecho constitucional
comparado. Igualmente, el estudio separado de varios ordenamientos ex-
tranjeros puede llevar a un simple análisis descriptivo de institutos “país
por país”, no a una comparación. Así, un estudio de las monarquías par-
lamentarias europeas efectuado con tal técnica queda fuera del derecho
comparado.
Para que se pueda hablar de derecho comparado es menester que el
derecho extranjero sea considerado en relación con otro derecho, nor-
malmente con el nacional del autor, por ejemplo con el derecho italiano.
Entonces, el conocimiento del derecho extranjero es un presupuesto in-
dispensable para la futura comparación. Nada excluye que ésta se pro-
duzca entre dos ordenamientos extranjeros. Por eso, serán obras de dere-
cho constitucional comparado tanto aquellas que estudien la Presidencia
de la República italiana relacionándola con los institutos análogos de
otras Constituciones como las que se ocupen de la Presidencia de la Re-
pública y del gobierno en el ordenamiento presidencial y en el parlamen-
tario con predominio del primer ministro (prescindiendo, por tanto, de
los institutos italianos homónimos).
Desde el punto de vista metodológico, la diferencia entre el simple es-
tudio de un ordenamiento extranjero y su consideración a efectos compa-
rativos consiste en que el primero tiene un carácter descriptivo, mientras
que el segundo supone, además del conocimiento de más de un ordena-
LA COMPARACIÓN EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO 27

miento, un examen conjunto y una operación lógica de contraste de la


que se extraen conclusiones.

3. Macrocomparación y microcomparación

La comparación puede referirse a ordenamientos contemplados en su


conjunto (macrocomparación) o a sectores o institutos concretos (micro-
comparación). La comparación de dos ordenamientos, por ejemplo el ita-
liano y el francés, es ciertamente posible, pero por el carácter extrema-
damente amplio de sus términos puede ser problemática y dar unos
resultados excesivamente genéricos. Más factible es la comparación de
sectores de los respectivos ordenamientos o, mejor, la que, considerando
los ordenamientos francés e italiano como dos sistemas normativos, se
efectúa entre dos de sus respectivos subsistemas, por ejemplo el derecho
parlamentario francés y el italiano. Es aún más practicable y más prove-
chosa la comparación de institutos o grupos de institutos en el ámbito de
dos subsistemas, por ejemplo entre las formas de inspección política en
las relaciones Parlamento-gobierno o, incluso, entre los regímenes que
caracterizan un instituto específico dentro de tales formas inspectivas,
como la interpelación o las comisiones de investigación, llamadas tam-
bién de encuesta.

4. El derecho positivo como objeto de comparación

El derecho que constituye el objeto de una posible comparación es el


derecho positivo efectivamente vigente en los ordenamientos afectados
por la investigación comparada. El eventual examen de normativas que
no se encuentran ya en vigor es propiamente objeto de las investigacio-
nes históricas.
Esta observación sirve para introducir un argumento que se maneja
con frecuencia por los estudiosos de la comparación cuando se preguntan
si el examen de los ordenamientos positivos debe limitarse al estudio del
derecho escrito.
La tendencia a circunscribir la comparación al derecho escrito está li-
gada al origen mismo de los estudios modernos de derecho comparado.
Éste nació el siglo pasado bajo la forma de “legislación comparada”, dis-
ciplina destinada a facilitar el auspiciado proceso de unificación de los
derechos nacionales y contrapuesta a la “historia comparada”, encamina-
28 INTRODUCCIÓN

da a esclarecer científicamente los orígenes de los derechos en el marco


más amplio del devenir social, según el planteamiento realizado por Lam-
bert con ocasión del Congreso Internacional de Derecho Comparado (ce-
lebrado en 1900), que tanta influencia tendría sobre los estudios jurídicos
comparados.
El estudio comparado de las legislaciones nacionales continúa siendo
uno de los pilares de los estudios jurídicos comparados. Sin embargo, los
comparatistas, al abrirse camino, han comprendido rápidamente la im-
portancia del derecho en la realidad social con independencia del dato
meramente formal de la inclusión de las normas en las Constituciones o
en las leyes. En este sentido han influido las aportaciones de la sociolo-
gía jurídica, y en el campo de los estudios hechos en los países socialis-
tas, los análisis de la totalidad de los comparatistas están condicionados
por la concepción oficial del derecho fundada en el marxismo-leninismo.
La divergencia, potencial o efectivamente producida, entre los textos
normativos y el derecho que se aplica en la práctica a las relaciones so-
ciales reviste particular importancia en el derecho constitucional, ya que
en él la influencia de la política condiciona evidentemente la aplicación
de los textos normativos. En este ámbito, la simple comparación de dis-
posiciones normativas contrapuestas —en el caso que se disponga de
ellas— es absolutamente insuficiente. Es preciso tener en cuenta su inter-
pretación y aplicación, así como la existencia en los ordenamientos que
se comparan de normas no escritas, entre las que se encuentran costum-
bres y convenciones, y preocuparse por determinar las normativas real-
mente vigentes.
Mirkine-Guetzevitch observaba, en la conclusión de uno de sus traba-
jos, que “los estudios de derecho constitucional comparado nos ponen de
manifiesto la relatividad de los textos, de las fórmulas, de los dogmas.
No son los textos los que crean las democracias. Son los hombres y las
ideas, los partidos y los principios, las místicas y los slogans, los usos y
las tradiciones, los factores determinantes de un régimen. Los textos so-
lamente crean algunas condiciones de evolución, transformación o reali-
zación jurídica”. Y señalaba por último: “El examen de la praxis consti-
tucional se convierte en el objetivo principal del derecho constitucional
comparado”.
Por tanto, comparar significa confrontar poniendo de relieve las seme-
janzas y las diferencias que se advierten en la disciplina normativa esta-
LA COMPARACIÓN EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO 29

blecida por distintos ordenamientos y también las que resultan de la


práctica constitucional y de la jurisprudencia. Por razones evidentes, es
absolutamente impensable limitar la comparación exclusivamente al de-
recho formalizado, es decir, escrito y codificado. Si se procediese de ese
modo, la comparación resultaría parcial, distante de la realidad social y
jurídica y, por tanto, sin valor. El derecho constitucional, además de ser
el derecho de la organización constitucional y de la libertad —y, en
cuanto tal, en principio codificado—, normalmente es también el dere-
cho del hecho político, en la medida en que consiste en un conjunto de
normas que tiende a regular el desarrollo de la acción política. Por eso,
su formalización es, a menudo, imposible o inoportuna. De ahí que mu-
chas normas de comportamiento de los “actores” políticos suelen ser
plasmadas y modificadas por ellos mismos (convenciones) en lugar de
consignarse en normas constitucionales. Añádase, además, que muchas
conductas que se consideran obligatorias son observadas por las fuerzas
políticas y por los órganos constitucionales incluso sin que sean formali-
zadas por la Constitución (costumbres) y que, en algunos ordenamientos,
el propio derecho constitucional no codificado asume una posición con-
currente o preferente respecto de la del derecho escrito (países de Com-
mon Law, Estados islámicos, Estados asiáticos y africanos de nueva in-
dependencia). En fin, el derecho constitucional formal, cuando existe, es
frecuentemente modificado en su aplicación práctica y tales modificacio-
nes de hecho desnaturalizan las previsiones formales. Todas estas preci-
siones indican que el comparatista no puede ignorar el ser real y el fun-
cionamiento de las Constituciones, limitándose, allá donde exista, al
examen del texto formal. La comparación —de ordenamientos o de insti-
tutos— debe, pues, tener en cuenta estos dos —o más— términos de re-
ferencia señalados globalmente, utilizando tanto los elementos de carác-
ter formal (Constituciones, legislación, jurisprudencia) como aquellos no
formales (costumbres, convenciones, praxis interpretativas).
Así, pues, es posible concluir que la comparación se refiere a las nor-
mativas efectivamente vigentes con independencia de su inserción o no
en textos escritos y que ha de tenerse presente la regla, frecuentemente
recordada por los estudiosos del derecho privado comparado, según la
cual el derecho realmente vigente (law in action) que hay que considerar
a efectos comparativos no coincide necesariamente con el derecho escri-
to (law in the books).
30 INTRODUCCIÓN

IV. LA POSIBILIDAD DE COMPARAR COMO PRESUPUESTO


DE LA COMPARACIÓN JURÍDICA

La posibilidad de comparar ordenamientos e instituciones hace refe-


rencia a la selección de los materiales objeto de estudio y a algunas cues-
tiones relativas al método.
Hay que advertir, ante todo, que la posibilidad de comparar ordena-
mientos o institutos pertenecientes a distintos ordenamientos se ha vin-
culado a la búsqueda de su homogeneidad. Sin embargo, es preciso ob-
servar al respecto que el concepto de homogeneidad del que se habla a
propósito de las relaciones entre ordenamientos es diferente del que se
refiere a las relaciones entre institutos de diversos ordenamientos.

1. Homogeneidad y posibilidad de comparación


de los ordenamientos

La homogeneidad de los ordenamientos presupone que pertenecen a


la misma “forma de Estado”. No obstante, conviene señalar al respecto
que excluir la posibilidad de comparación de dos ordenamientos estata-
les solamente porque son “heterogéneos” por pertenecer a formas de
Estado diferentes es un contrasentido. En efecto, la definición de las di-
versas formas de Estado responde a exigencias de clasificación de orde-
namientos distintos y se hace sobre bases convencionales: tiene un valor
indicativo, no absoluto; ofrece en muchas ocasiones un alto grado de dis-
crepancia y, además, los límites entre unas formas y otras se mueven, no
son rígidos. Asimismo, es evidente que una clasificación no puede obs-
taculizar el conocimiento de los diversos ordenamientos, que es el fin de
la ciencia comparada. Máxime cuando es claro que la comparación pue-
de manifestar diferencias junto a las semejanzas.
Por otra parte, en la práctica el análisis científico no puede prescindir
del contraste entre ordenamientos inspirados en principios diferentes
cuando, por ejemplo, se piense en la necesidad de estudiar las relaciones
entre los ordenamientos de los Estados recién independizados y los de
las potencias coloniales europeas (casi la totalidad de los ordenamientos
africanos y asiáticos); o entre las diversas formas históricas de ordena-
mientos que pasan de la vigencia de los principios del Estado liberal a
los del Estado autoritario o viceversa (ordenamientos iberoamericanos,
LA COMPARACIÓN EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO 31

ordenamiento griego, español, portugués, por decir algunos ejemplos de


particular interés para el investigador italiano). Obviamente, la compara-
ción que se produce entre ordenamientos encuadrados en formas de Esta-
do distintas obliga a profundizar en los aspectos sustanciales de los orde-
namientos constitucionales examinados y a desconfiar de los hallazgos
de meras similitudes formales que, a primera vista, podrían inducir a
conclusiones apresuradas que, después, se revelan inexactas y desviadas.
El estudio comparado de ordenamientos heterogéneos está, por tanto,
perfectamente justificado en el marco de la ciencia comparada, siendo
necesario advertir que la insistencia con la que la mayor parte de la doc-
trina exige la homogeneidad de los ordenamientos como requisito de la
comparación o desconfía de contrastes poco cuidadosos procede del he-
cho que la comparación tiene, entre otras, la importante función de sumi-
nistrar materiales para la adopción de textos constitucionales o legislati-
vos, o para la armonización o la unificación del derecho. Objetivos que,
indudablemente, son más fáciles de conseguir moviéndose en el ámbito
de tratamientos normativos homogéneos propios de ordenamientos que
forman parte de la misma forma de Estado.
El problema de la posibilidad de comparar ordenamientos no homogé-
neos ha alcanzado una especial resonancia con motivo del contraste entre
institutos pertenecientes a ordenamientos de derivación liberal y otros
procedentes de ordenamientos socialistas en el campo del derecho priva-
do y mercantil. En efecto, los juristas soviéticos y los de los países in-
cluidos en el área de influencia de la URSS sostenían, refiriéndose a los
principios de la doctrina marxista-leninista del derecho y del Estado, que
la radical diversidad existente entre el ordenamiento económico y políti-
co capitalista y el socialista y, por tanto, entre sus respectivos derechos,
que no son sino una simple superestructura, impedían toda comparación.
Sin embargo, el hecho de la instauración de relaciones económicas ca-
da vez más frecuentes obligó a revisar esa rotunda preclusión de la com-
paración. En consecuencia, se ha puesto de relieve que la comparación
entre institutos propios de un ordenamiento capitalista y los de un orde-
namiento socialista no significa en modo alguno admitir “una semejanza
entre lo que se confronta” (salvándose así el principio de la diversidad y
superioridad del derecho socialista). Y se ha afirmado que lo verdadera-
mente útil es el recurso a la microcomparación, existiendo un indiscuti-
ble interés por estudiar y conocer aspectos prácticos y circunscritos de
institutos específicos.
32 INTRODUCCIÓN

Así, pues, la tendencia más reciente de la doctrina socialista oficial ci-


tada consiste en admitir una comparación que tenga como objetivo evi-
denciar los contrastes entre el derecho capitalista y el socialista con la
preocupación de resaltar siempre aquellos elementos de los ordenamien-
tos socialistas que los caracterizan inequívocamente frente a los capita-
listas.
No fue diferente la posición de la doctrina occidental, que, en un pri-
mer momento, negaba la posibilidad de la comparación con los ordena-
mientos socialistas para mostrar, posteriormente, una mayor disponibili-
dad para admitirla. Es indicativa la posición de Zweigert y Kötz, que si
inicialmente afirmaron, refiriéndose especialmente al área del derecho
público y constitucional de los ordenamientos socialistas y occidentales,
que “la realidad de hecho cubierta por las instituciones legales es de tal
manera diferente que las necesidades legales no son en ningún modo se-
mejantes y, por tanto, no son soluciones comparables funcionalmente”,
poco después no excluían que una atención prudente en el estudio de los
dos grupos de ordenamientos pudiese ofrecer materiales útiles para el
comparatista.
En la doctrina, tras la investigación de Loeber, que ha sugerido distin-
guir las instituciones jurídicas ligadas al sistema social y económico de
aquellas “neutras”, Constantinesco, más específicamente, contribuyó a la
solución del problema de la posibilidad de comparar tratando de identifi-
car en los ordenamientos liberales y en los socialistas los elementos “de-
terminantes” y los elementos “fungibles”. Son elementos determinantes
(concepción del derecho y del Estado, Constitución económica, fuentes
del derecho, principios relativos a la interpretación y otros semejantes)
los que caracterizan un ordenamiento y lo insertan en una concreta forma
de Estado, llevando, en el momento de la comparación, a una oposición
frente a ordenamientos inspirados en principios diferentes. En cambio,
los elementos fungibles pueden coincidir en ordenamientos adscritos a
distintas formas de Estado. En cualquier caso, ya resulten coincidencias,
ya se manifiesten oposiciones, la comparación entre ordenamientos so-
cialistas y de derivación liberal sería científicamente admisible en todos
los supuestos.
Por consiguiente, si se comprende que la comparación entre ordena-
mientos homogéneos puede ser facilitada por las afinidades y coinciden-
cias que caracterizan sus elementos identificadores, no puede excluirse,
sin embargo, la posibilidad de comparar ordenamientos heterogéneos. La
LA COMPARACIÓN EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO 33

comparación entre ellos es consecuencia de los objetivos que se fija el


investigador y el resultado de la investigación bien puede conducir, ade-
más de manifestar semejanzas y equivalencias, a poner en evidencia las
diferencias. En conclusión, la macrocomparación que se realiza entre or-
denamientos estatales pertenecientes a distintas formas de Estado es
científicamente legítima con tal que sea funcional respecto de los objeti-
vos de la investigación.
Después de cuanto se ha aclarado, no hay obstáculos que impidan re-
conocer que la comparación de institutos concretos se realiza fácilmente
cuando se hallan en ordenamientos homogéneos. Partiendo de aquí, no
es difícil comprender lo sencillo que resulta efectuar un estudio compa-
rado del régimen de los derechos fundamentales en los ordenamientos de
los Estados miembros de la Comunidad Europea, ya que, pese a las dife-
rencias de regulación formal, están todos mancomunados por una sustan-
cial homogeneidad en la concepción de las relaciones entre el individuo
y el poder estatal. También es apropiada la comparación de los sistemas
de justicia constitucional de los ordenamientos de derivación liberal en
los que, si bien existen algunas diferencias en su régimen jurídico, se
produce una amplia convergencia sobre los elementos esenciales, como
la institución de un tribunal dotado de competencias para comprobar la
inconstitucionalidad de las leyes en los casos en que no se haya estable-
cido solamente un control difuso de constitucionalidad. Del mismo mo-
do, es posible efectuar una comparación de las instituciones parlamenta-
rias propias de los Estados de derivación liberal en la medida en que
coinciden en la concepción de las instituciones representativas. Por tan-
to, tendrá sentido aproximar el régimen jurídico de los grupos parlamen-
tarios en el Parlamento italiano, por ejemplo, al de los grupos del Parla-
mento español. El instituto que se examina (“grupo parlamentario”) tiene
unos criterios de identificación bien definidos, ya que es la estructura ju-
rídica que permite la presencia en el Parlamento de los partidos políticos
en los ordenamientos democráticos pluripartidistas. De igual manera
puede razonarse a propósito del instituto de las “inmunidades” parlamen-
tarias, que se ha desarrollado en todos los ordenamientos del tipo ahora
recordado para garantía de la función política de los miembros del Par-
lamento. Otro tanto puede señalarse con respecto a muchísimos otros
institutos: por ejemplo, los partidos políticos, la legislación electoral, la
representación política, etcétera. En todos estos casos, los principios fun-
damentales de los ordenamientos democráticos pluripartidistas son se-
34 INTRODUCCIÓN

mejantes, y por eso los institutos mencionados, aunque reciban una regu-
lación diferenciada de Estado a Estado, son fácilmente contrastables.
Del mismo modo que en los ordenamientos de los Estados de deriva-
ción liberal, podrá realizarse la comparación de institutos similares en el
ámbito de otras formas de Estado. Así, en la forma de Estado socialista
es fácil encontrar un régimen en materia de derechos individuales o en la
disciplina de los principios fundamentales del ordenamiento estatal
(asambleas, comité restringido de la asamblea, órganos de la administra-
ción, tribunales, Procuratura) que haga practicable la comparación.
Menos sencilla y que requiere mayor cautela es la comparación de
institutos presentes en ordenamientos profundamente diferentes entre sí
en sus fundamentos políticos y de inspiración ideológica, por ejemplo en
ordenamientos de derivación liberal y en aquellos fundados en los princi-
pios del socialismo “real”.
Así, se puede mencionar el instituto del ombudsman, órgano de ins-
pección de designación parlamentaria que tutela los intereses de los
ciudadanos en sus relaciones con la administración pública en los orde-
namientos escandinavos, que se suele relacionar con el instituto de la
“Procuratura”, introducido en la Rusia soviética y luego difundido en
los Estados de Europa Oriental. A este respecto es menester señalar que
si bien es verdad que formalmente existen semejanzas entre ambos insti-
tutos, sin embargo, sucede que el régimen de los derechos individuales y
el de su tutela, cuestiones éstas estrechamente relacionadas, son de tal
modo distintos y distantes en uno y otro grupo de ordenamientos que no
se puede efectuar una aproximación apresurada.
Otro caso puede ser el de la participación de los ciudadanos en la acti-
vidad legislativa de los Parlamentos. En los ordenamientos derivados
históricamente del Estado liberal encontramos varios mecanismos que
permiten una presencia directa de los ciudadanos a pesar del claro predo-
minio de los institutos de democracia “indirecta”, vinculados a las técni-
cas de la representación política parlamentaria. En los ordenamientos
inspirados por el socialismo “real” se han desarrollado técnicas de parti-
cipación, especialmente para la discusión, a distintos niveles, de las pro-
puestas de ley más importantes presentadas en los Parlamentos. Sobre la
base de este dato, se ha hecho una comparación para poner de manifiesto
que en estos últimos ordenamientos el ciudadano tiene un mayor espacio
político y una mayor influencia ante una propuesta de ley (por ejemplo,
mediante la propuesta extraparlamentaria de enmiendas). En este supues-
LA COMPARACIÓN EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO 35

to, la comparación sería muy discutible si se ignorara la profunda diver-


gencia que existe entre los ordenamientos de derivación liberal y los so-
cialistas, caracterizados por la función determinante del partido-guía, que
se manifiesta también en materia de iniciativa legislativa. De ahí que si
la comparación se efectúa fijándose sólo en el aspecto de la “función del
ciudadano” y no se valora el condicionamiento que ejerce el partido, la
operación tendrá un carácter incompleto y formalista y, en consecuencia,
será muy dudoso que sirva para la comprensión real del problema.
Los ejemplos podrían multiplicarse, extendiéndolos a otros tipos de
ordenamientos, realizando comparaciones entre institutos pertenecientes
a ordenamientos de derivación liberal y otros procedentes de ordena-
mientos de países recién independizados. Así, se podría considerar, entre
otros, el instituto “presidente de la República” en los ordenamientos con
gobierno parlamentario y presidencial de democracia pluralista con sepa-
ración de poderes y el instituto homónimo en la totalidad de los ordena-
mientos de los países recién independizados en los que opera el principio
de la concentración del poder en el presidente.
Está fuera de discusión que una comparación que se limitara al dato
formal, basándose en las estructuras de los textos constitucionales, no se-
ría provechosa porque ofrecería un conocimiento meramente superficial.
La profundización en las realidades constitucionales efectivas llevaría
seguramente a detectar sensibles diferencias que suscitarían dudas sobre
la oportunidad de una comparación que no fuera consciente, ante todo,
de las particularidades de los diversos ordenamientos considerados glo-
balmente como especies de distintas formas de Estado. Por tanto, si den-
tro de una misma forma de Estado (liberal, socialista, etcétera) la seme-
janza de los presupuestos facilita la comparación, entre formas de Estado
diferentes el uso del método comparado exige especiales cautelas que
tengan en cuenta esas radicales diferencias.
Esta última observación se funda también en la conciencia de las nota-
bles dificultades que se encuentran dentro del área de los ordenamientos
de los Estados de nueva independencia, pues se inspiran en principios
extremadamente heterogéneos (derivados de los modelos liberal, socia-
lista y autoritario, aunque ligados a ordenamientos locales tradicionales,
normalmente integrados en diversa medida con los de las viejas poten-
cias coloniales) y, en consecuencia, manifiestan contrastes sustanciales
más allá de llamativas coincidencias formales.
36 INTRODUCCIÓN

2. Homogeneidad y posibilidad de comparar institutos

El concepto de homogeneidad que se aplica a institutos presentes en


varios ordenamientos (homogéneos o heterogéneos) es profundamente
diferente. En este caso, la homogeneidad alude a la determinación de los
elementos identificadores comunes a dos o más institutos objeto de con-
frontación. Elementos que consisten en la identidad de los intereses pre-
sentes en los distintos ordenamientos y en la fijación de las modalidades
(diversamente estructuradas, denominadas y reguladas) encaminadas a
satisfacerlos.
Esto quiere decir, en primer lugar, que los aspectos meramente forma-
les de la calificación de un instituto no son suficientes para establecer a
priori equivalencias entre institutos de ordenamientos encuadrados en
formas de Estado diferentes. El concepto de Constitución y de fuente del
derecho, al igual que los conceptos de derechos de libertad, partidos, re-
presentación, Parlamento y otros, son comunes a los ordenamientos más
diversos, pero sería inoportuno deducir una identidad de contenidos de la
identidad que se desprende de su calificación formal en ordenamientos
de derivación liberal, socialistas y autoritarios.
Si bien se mira, el riesgo de establecer conclusiones apresuradas se da
también cuando la comparación se lleva a cabo dentro de una misma for-
ma de Estado. Por ejemplo, es cierto que en materia de fuentes hay una
clara afinidad entre los ordenamientos de derivación liberal. Ahora bien,
si se estudia el concepto de constitutional convention en el ordenamiento
inglés, se comprenderá que no corresponde al de convención constitucio-
nal propio del ordenamiento italiano, pues la convention inglesa engloba
hipótesis que en Italia se clasificarían como costumbres constitucionales.
Así, pues, si se procede al examen de los institutos constitucionales, en-
seguida surgen por todas partes diferencias sustanciales que confirman el
peligro que supone confiar la simple calificación formal de un instituto
en los ordenamientos observados.
En segundo lugar, la no existencia de institutos que por su calificación
sean aparentemente homogéneos no quiere decir que no existan solucio-
nes jurídicas que, desde el punto de vista sustancial, sean homogéneas.
Citemos nuevamente como ejemplo el ombudsman (procurador o co-
misario parlamentario), órgano de inspección parlamentaria y, sobre to-
do, de tutela de los intereses de los ciudadanos frente a los abusos ad-
ministrativos. Se trata de un instituto sueco exportado a muchos otros
LA COMPARACIÓN EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO 37

países: así Nueva Zelanda, Alemania, Inglaterra. No cabe ninguna duda


de que aquí se puede efectuar una comparación. No obstante, la situación
es sensiblemente distinta cuando el examen se extiende a ordenamientos
que no han acogido el ombudsman, como Italia (donde sólo se ha insti-
tuido a nivel regional y local: el llamado defensor cívico), pero que, sin
embargo, tienen otros instrumentos de protección de los ciudadanos. En
efecto, en el caso italiano cuentan con los recursos administrativos y ju-
risdiccionales, las intervenciones del Tribunal de Cuentas frente a la ad-
ministración y otros semejantes. En estos casos no es improcedente com-
parar el ombudsman con otros institutos heterogéneos, como el control
del Tribunal de Cuentas sobre la administración. Al contrario, es perfec-
tamente admisible, en el marco de una investigación comparada, amplia
y atenta, que estudie globalmente el problema de la tutela del ciudadano
en determinados ordenamientos jurídicos.
Esta última observación nos lleva a subrayar la importancia que, a me-
nudo, asume el enfoque funcional en la comparación de los ordenamien-
tos jurídicos. Cuando se utiliza no se pueden ignorar, al contrastar insti-
tutos de ordenamientos diferentes, las funciones cuya realización inspira
las distintas soluciones organizativas. En efecto, la comparación no pue-
de limitarse a aquellos institutos que reciban la misma o semejante califi-
cación formal (cosa que no siempre ocurre). En el ejemplo propuesto, si
la función del ombudsman en los ordenamientos que lo prevén es la de
proporcionar a los intereses subjetivos una tutela distinta y complemen-
taria respecto de la que ofrecen las garantías jurisdiccionales, podrá re-
sultarle útil al comparatista no tanto dedicarse a la búsqueda de institutos
con análogas calificaciones formales cuanto verificar si existen en otros
ordenamientos (por ejemplo, en el italiano) mecanismos organizativos,
estructurados y cualificados de distintas maneras, que se encaminen sus-
tancialmente a la satisfacción de los mismos intereses y, por tanto, co-
rrespondan a la misma función de tutela. En esos supuestos será proce-
dente comparar tales soluciones organizativas.

V. EL MODELO DE REFERENCIA EN EL JUICIO


COMPARATIVO (TERTIUM COMPARATIONIS)

Como ya se indicó, la comparación comporta una operación lógica de


análisis de ordenamientos y de institutos, de consideraciones de los re-
sultados recogidos, de confrontación entre los mismos y por ende de sín-
38 INTRODUCCIÓN

tesis conclusiva a partir de la cual emergen apreciaciones críticas que


comportan en sentido propio el juicio comparativo.
Así, si se compara la regulación de la investigación parlamentaria en
Italia con la de otros ordenamientos con gobierno parlamentario, se de-
bería establecer ante todo qué se ha de entender por investigación parla-
mentaria. Con seguridad existirá acuerdo sobre los siguientes elementos
calificadores: distinción entre la investigación parlamentaria, la judicial
y la administrativa; distinción de la investigación parlamentaria de las
otras competencias de inspección parlamentarias; carácter derogatorio de
la investigación respecto del principio típico de la forma de gobierno
parlamentario, según el cual el gobierno responde políticamente ante el
Parlamento también por los actos de la administración controlada y, por
tanto, no es admisible una fiscalización parlamentaria directa sobre ella
(excepcionalidad de la investigación); atribución de la investigación a
comisiones parlamentarias normalmente constituidas ad hoc con un
mandato temporal; paralelismo entre los poderes instructorios parlamen-
tarios y los de los jueces. Solamente tras este reconocimiento y tras ha-
ber escogido un modelo abstracto de investigación para usarlo como re-
ferencia se debería examinar el instituto de la investigación en el
Parlamento italiano (comparatum), confrontándolo con el que prevén
otros ordenamientos (comparandum). A continuación del examen orde-
namiento por ordenamiento, al final del contraste resultarán, junto a las
convergencias, las divergencias del instituto italiano respecto del modelo
de referencia (por ejemplo, una tendencial afirmación del carácter nor-
mal, no excepcional del instituto) y las que ofrecen los ordenamientos
extranjeros examinados respecto del citado modelo (por ejemplo, atribu-
ción de competencias de investigación a comisiones permanentes en Ale-
mania; institución de tribunales de investigación externos al Parlamento
en Inglaterra).
En la práctica sucede con frecuencia que quien lleva a cabo la compa-
ración, sobre todo cuando se estudian institutos nacionales ya existentes
y experimentados, confunde el instituto nacional con el modelo abstrac-
to, de modo que, aparentemente, los términos del contraste se reducen a
dos: comparatum y comparandum. Así, para continuar con el ejemplo
propuesto, los elementos identificadores de la investigación se deduci-
rían exclusivamente del ordenamiento nacional que se compara con
otros.
LA COMPARACIÓN EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO 39

Más clara es la exigencia de establecer un modelo de referencia cuan-


do el instituto no está regulado por el derecho positivo, sino que existe a
nivel de propuesta legislativa o de estudio doctrinal. En tal caso, el traba-
jo de abstracción para construir ese modelo es más evidente: por ejem-
plo, extraído el modelo del ombudsman deduciéndolo de la experiencia
de diversos ordenamientos, el esquema normativo nacional se comparará
con las disciplinas normativas existentes en otros Estados.
Aclarada la importancia del modelo abstracto de referencia, se ha de
observar también que no siempre puede hacerse coincidir con la defini-
ción de una fórmula organizativa (por ejemplo, en las hipótesis mencio-
nadas, con una estructura denominada “comisión parlamentaria”, u “om-
budsman”, o “comisario parlamentario”) o con la determinación de una
normativa formal que regule tales estructuras.
Parece más seguro y científicamente más fundado establecer el fin que
está detrás de una solución organizativa y su calificación formal (con los
ejemplos citados, la función de inspección excepcional de los Parla-
mentos y la función de inspección parlamentaria unida a la tutela no ju-
risdiccional de intereses y derechos), sin que con esto se pretenda ex-
cluir la relevancia de los aspectos organizativos o formales, sino poner
de manifiesto que no pueden encubrir la preferencia del elemento fun-
cional.
En efecto, los análisis de derecho comparado en el campo del derecho
privado y mercantil han señalado desde hace tiempo los límites de una
investigación circunscrita al estudio de institutos concretos identificados
por medio de criterios meramente formales. Al contrario, se ha concluido
que el estudio comparado debe orientarse funcionalmente, sin referencias
vinculantes a los conceptos propios de los distintos sistemas legales, sino
teniendo en cuenta, prescindiendo de su forma, las soluciones que se
ofrecen a los diferentes problemas que existen en el cuerpo social.
Según Rabel, Zweigert y Knapp, el derecho comparado no es el dere-
cho que surge de la simple comparación de los textos legislativos, sino el
que procede de la comparación de las diversas soluciones jurídicas que
se dan a los mismos problemas de hecho que afrontan los sistemas lega-
les de los distintos ordenamientos. Así, pues, “los diferentes sistemas le-
gales solamente pueden ser comparados si resuelven el mismo problema
efectivo, es decir, si responden a la misma necesidad jurídica. En otras
palabras, las instituciones de sistemas legales diferentes pueden ser razo-
40 INTRODUCCIÓN

nablemente comparadas únicamente si persiguen el mismo fin, si cum-


plen la misma función, la función es el punto de partida y la base de toda
comparación jurídica. Es el tertium comparationis, durante tanto tiempo
objeto de fútiles disquisiciones entre los comparatistas”. En consecuen-
cia, en la ciencia del derecho comparado solamente es comparable lo que
responde a la misma función, y si el criterio de referencia es la función,
es evidente el peligro que supone para esta ciencia el uso de materiales
escogidos exclusivamente por su semejanza formal.
Trasladando estas anotaciones al campo del derecho público, es evi-
dente que el recurso al concepto de función puede ser, con seguridad, útil
para establecer los elementos de la comparación de institutos que perte-
necen a ordenamientos diferentes, aunque el enfoque funcional no signi-
fica, obviamente, que sea inútil la consideración de los elementos forma-
les que identifican las estructuras constitucionales. En efecto, no debe
olvidarse que sobre todo en los ordenamientos en que se ha impuesto la
Constitución escrita, las soluciones organizativas formalizadas en los
textos constitucionales han asumido una función, extendida por doquier,
de identificación de instituciones concretas. La formalización de los ins-
titutos jurídicos, propia de todos los sectores del derecho, reviste una im-
portancia especial en el derecho público. Es, pues, comprensible, como
señalaba Rozmaryn, que “en el derecho público (y más precisamente en
el derecho constitucional) la misma tendencia estructuralista aparezca
bajo insignia del enfoque orgánico, para el que el objeto propio de la in-
vestigación de derecho comparado lo constituyen en primer lugar los ór-
ganos del Estado y su estructura, aunque este enfoque estructural deba
ser compensado con el funcional”. En conclusión, Rozmaryn observaba
que la comparación debería realizarse teniendo en cuenta ambos crite-
rios: el estructural y el funcional. Objeto de la comparación serían, por
tanto, las estructuras jurídicas, pero las instituciones que las integran ha-
brían de ser examinadas a la luz de la función que cumplen.
En la práctica, la orientación funcional hace tiempo que ha logrado un
amplísimo apoyo en el campo de la comparación, aun cuando se señale
que el análisis científico sobre la cuestión sólo interesa de forma margi-
nal a los estudios de derecho constitucional. Concluyendo sobre este ex-
tremo, se debe aceptar que la determinación de la función esencial de un
instituto es el presupuesto y el parámetro de referencia del juicio compa-
rativo que se efectúa sobre institutos de ordenamientos diferentes.
LA COMPARACIÓN EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO 41

VI. CLASIFICACIÓN Y COMPARACIÓN

Uno de los problemas metodológicos que se le plantean a la ciencia


del derecho constitucional comparado se refiere a la exigencia, anterior a
la misma comparación, de instaurar orden entre los ordenamientos y los
institutos que pertenecen a ordenamientos que solo aparentemente son
semejantes. En efecto, en cualquier comparación “el primer problema a
afrontar es siempre el de comprobar si las variables objeto de contraste
son realmente de la misma clase”. La clasificación supone el agrupa-
miento de los objetos de análisis de manera que formen categorías sis-
temáticas, “contextos comunes”, dentro de los cuales quepan todos los
casos que respondan a los elementos característicos de unas mismas cate-
gorías. Exhaustividad y exclusividad son los rasgos propios de la clasifi-
cación. En efecto, cada clase debería comprender todas sus categorías y
nada más que ellas, excluyendo las que correspondan a otra clase.
No obstante, Pizzorusso ha señalado que la clasificación en el campo
del derecho comparado no puede conducir a resultados dotados de un ri-
gor semejante al logrado por los estudiosos de las ciencias de la naturale-
za. Las causas de las dificultades que se encuentran al intentar una clasi-
ficación satisfactoria han de buscarse en el hecho de que el objeto del
estudio comparado son los ordenamientos jurídicos, preferentemente los
estatales, caracterizados por la compleja heterogeneidad de sus elemen-
tos constitutivos.
Sin embargo, pese a esta advertencia, es preciso esforzarse por alcan-
zar una clasificación aunque no sea completa. En este sentido, si se tiene
en cuenta la constatada prevalencia de los Estados en cuanto forma histó-
rica del poder político contemporáneo, así como que el estudio de los or-
denamientos estatales integra el objeto del derecho constitucional, segu-
ramente se admitirá el recurso a la teoría de las formas de Estado y de
gobierno como esquema en el cual encuadrar la clasificación a los efec-
tos de la comparación, tal como ya lo indicó fructíferamente Biscaretti di
Ruffia.
El agrupamiento de las diversas categorías de ordenamientos estatales
en clases, a la vista de su homogeneidad recíproca, constituye la premisa
necesaria para realizar comparaciones en su interior. Esto no excluye de
raíz, sin embargo, la posibilidad de comparar ordenamientos encuadra-
dos en clases diferentes, ya que todos los ordenamientos clasificables
42 INTRODUCCIÓN

entran en la más amplia unidad de estudio que representa el concepto ge-


neral de ordenamiento estatal. En otras palabras, dentro de la clase “or-
denamiento estatal” se incluyen algunas subclases agrupadas en las di-
versas formas de Estado ya estudiadas por la doctrina constitucional: a la
comparación dentro de la forma de Estado puede añadírsele la que se
realiza entre formas de Estado distintas, diferenciadas por variables sig-
nificativas (y, por tanto, normalmente consideradas heterogéneas), pero
homogéneas entre sí en la medida en que pertenecen a la figura clasifica-
toria “ordenamiento estatal”.
La elección de tales criterios para clasificar es perfectamente admisi-
ble y corresponde a cada investigador escoger los que sean funcionales
para el tipo de trabajo que quiere realizar. De este modo, será posible
identificar algunas características contextuales de los fenómenos estudia-
dos, las cuales servirán como parámetros constantes para la investigación
a desarrollar.
Además, se ha insistido no solamente en la relatividad de los criterios
clasificatorios, sino también en la inevitable diferencia que existe entre
los criterios manejados por unos y otros sectores del derecho, aunque
existe acuerdo en considerar que los que se utilizan en el derecho público
y constitucional son distintos de los usados en el derecho privado.

1. Clasificación y teoría de las formas de Estado. Criterios


para elaborar una tipología

La teoría de las formas de Estado y de gobierno ofrece el esquema


más idóneo para recoger la exposición de un análisis comparado que
afronte los temas propios del derecho constitucional. El estudio compa-
rado de los ordenamientos y de sus instituciones ha de ser precedido por
una reconsideración esencial de los elementos a través de los que se ex-
presa hoy el poder político estatal y de las características propias de las
Constituciones estatales. De ahí que se articule: 1) en una parte en la que
se analizan las instituciones específicas de los Estados que se mueven en
el ámbito de los principios del liberalismo; 2) en una parte en la que se
analizan las instituciones del socialismo realizado según la doctrina leni-
nista; 3) y 4) en fin, en dos partes relativas a las experiencias de los Esta-
dos ajenos a la inspiración liberal socialista y, en particular, a los de tipo
autoritario y de nueva independencia.
LA COMPARACIÓN EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO 43

Ahora bien, antes de continuar es menester justificar la posición meto-


dológica adoptada, aclarando en virtud de qué criterios se ha llegado a la
identificación de las formas de Estado que se estiman propias de la expe-
riencia contemporánea.
La tipología de las formas organizadas del poder político ha sido ela-
borada mediante el método deductivo y el comparativo, partiendo del es-
tudio de las formas históricas del poder para extraer los elementos recu-
rrentes que permitan fijar los tipos que, a su vez, se usarán para ordenar
las experiencias de los diversos ordenamientos examinados.
Los criterios que se consideran idóneos para realizar el análisis y la
clasificación son:

a) El criterio relativo a la titularidad del poder;


b) El criterio relativo a las modalidades de ejercicio del poder, y
c) El criterio relativo a los fines del ejercicio del poder.

La titularidad del poder soberano puede corresponder a sujetos indi-


viduales o colectivos y el poder es ejercido en la práctica por órganos
siguiendo el principio de la concentración o el de la distribución. Las
modalidades del ejercicio del poder aluden a la formación de la decisión
política y a su ejecución, siendo necesario observar que la decisión puede
ser el fruto de un procedimiento dialéctico-contradictorio o ser adoptada
unilateralmente, variando la importancia del consenso de los destinatarios
de la decisión en cada caso. Los fines perseguidos con el ejercicio del
poder están condicionados en diversa medida por las opciones ideológi-
cas que inspiran cada ordenamiento, opciones que también condicionan
los criterios de asignación del poder y sus modalidades de actuación que
acabamos de mencionar.
De la diversa utilización y valoración (total o parcial) de los criterios
indicados, a menudo mezclados con datos históricos, politológicos y so-
ciológicos, se han extraído variadas propuestas de calificación y clasifi-
cación de las formas organizadas del poder, tal como se señalará segui-
damente. No obstante, todavía hoy nos parece clara y útil la distinción
formulada por Kelsen, pues tiene en cuenta las características esenciales
de los ordenamientos jurídicos conforme a sus respectivas Constitucio-
nes, y sitúa en la idea de libertad política o en su negación el rasgo dis-
tintivo de las Constituciones: democracia y autocracia. Obviamente, “la
democracia y la autocracia no son realmente descripciones de las Consti-
44 INTRODUCCIÓN

tuciones históricamente dadas, sino que más bien representan tipos idea-
les. En la realidad política no hay ningún Estado que se ciña completa-
mente a uno u otro de estos tipos ideales”. Hay una mezcla de elementos
de ambos tipos, aunque, según los casos, se perciba el predominio del
principio democrático o del autocrático.
Profundizando en el fundamento de la distinción entre la forma demo-
crática y la autocrática, observamos que la primera manifiesta una ten-
dencial coincidencia entre el Estado-aparato y el Estado-comunidad. La
segunda da preferencia a las exigencias del aparato y, si fuera preciso,
admite distorsiones entre ambos elementos prescindiendo del consenso
de los gobernados respecto a las opciones de los gobernantes. Esto signi-
fica que los criterios relativos a la titularidad del poder y a las modalida-
des de su ejercicio adquieren una importancia determinante para la califi-
cación de un ordenamiento como democrático o autocrático, en la medida
en que terminan por ser el banco de pruebas sobre el que se constata la
efectividad del funcionamiento de los institutos garantistas (libertad, par-
ticipación en la actividad política, elecciones libres, derecho de oposi-
ción, etcétera) más allá de las afirmaciones de principio o de los postula-
dos ideológicos que deberían servir de indicadores para los fines del
poder. Y puesto que los criterios organizativos relativos a la asignación
del poder y a las modalidades de su ejercicio convencionalmente caracte-
rizan la “forma de gobierno” en el ámbito más amplio de la “forma de
Estado” —que se suele distinguir por los principios que marcan los fines
políticos esenciales de cada ordenamiento y que consienten diferenciar
los Estados liberales, socialistas y autoritarios—, es evidente que luego
de un análisis realista de los ordenamientos estatales contemporáneos de-
bería primar la forma de gobierno que respete el principio de la efectivi-
dad y que atribuya una atención particular no sólo a los criterios relati-
vos a la asignación y al ejercicio del poder, sino también a su forma real
de actuar. En la práctica, el funcionamiento de la forma de gobierno
ofrece la posibilidad de captar in concreto la naturaleza democrática o
autocrática de un ordenamiento mejor que el análisis formal de los postu-
lados ideológicos comprendidos en los enunciados dogmáticos de los
textos constitucionales.
Sin embargo, es preciso tener en cuenta que tradicionalmente las op-
ciones ideológicas se nos presentan como un dato que permite determi-
nar fácilmente las características de los ordenamientos más difundidos y
estudiados, como los de los Estados liberales y socialistas y de algunos
LA COMPARACIÓN EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO 45

definidos como autoritarios. En cambio, con relación a otros ordena-


mientos, predominan definiciones meramente residuales o agrupaciones
fundadas en criterios sociológicos (Estados en vías de desarrollo), polito-
lógicos (Estados con partido único, monopolíticos) o geográficos (el de-
nominado Tercer Mundo).
En el intento de proceder a una racionalización que tenga en cuenta
los tres criterios señalados —el de la asignación, el del ejercicio y el de los
fines del poder— se puede considerar el siguiente esquema de las formas
del poder estatal, utilizando para una agrupación expositiva convencio-
nal los términos que califican preferentemente las opciones ideológicas
que inspiran el ejercicio del poder: Estado de derivación liberal, socialis-
ta y autoritario, a los que se añaden los Estados mancomunados por un
propósito de modernización del sistema social y político o por el desig-
nio de conservar el que tradicionalmente han tenido, los cuales, por difi-
cultades sistemáticas objetivas y exigencias expositivas, se van a califi-
car como Estados recién independizados.

2. Las tipologías escogidas

1) Hoy es fácil identificar una forma de Estado que tradicionalmente


se definía como de democracia “clásica” y que está profundamente in-
fluida por la ideología liberal: el Estado de derivación liberal. Se ha ve-
nido caracterizando por contar con Constituciones que hacen hincapié en
las normas que se refieren a la titularidad del poder y a las modalidades
procedimentales de su ejercicio, privilegiando la búsqueda del consenso
de los gobernados. Por el contrario, aquellas normas que se refieren a la
determinación de las finalidades a las cuales confieren el uso del poder
solamente han comenzado a definirse mejor tras el segundo conflicto
mundial (véase segunda parte).
2) Otra forma de Estado que presenta unos contornos bien definidos
es la del Estado socialista en su versión leninista. Sus Constituciones
atribuyen una importancia preferente a la definición de los objetivos que
presiden el ejercicio del poder. En cambio, la normativa referente a la ti-
tularidad del poder y a los criterios relativos a su ejercicio no siempre
permite apreciar la función primaria del partido depositario de la ideolo-
gía oficial, la sustancial concentración del poder y las formas de condi-
cionamiento del consenso de los gobernados (véase tercera parte).
46 INTRODUCCIÓN

3) Junto a las formas de Estado señaladas existen ejemplos de otros


modelos organizativos que suelen tener en común el recurso a criterios
de asignación del poder que comportan formas de concentración en órga-
nos monocráticos o colegiados restringidos. También acostumbran a
configurar el ejercicio del poder prescindiendo de la búsqueda de un au-
téntico consentimiento de los gobernados, llegando incluso a formas de
imposición. Las opciones ideológicas que distinguen a estos ordena-
mientos pueden ser conservadoras o progresistas, pero las mencionadas
pautas de asignación y ejercicio del poder tienden a agruparlos bajo la
etiqueta, genérica pero indicativa, de regímenes “autoritarios” (cfr. quin-
ta parte).
El estudio orgánico y la clasificación de estos ordenamientos no son
sencillos, pues si es fácil excluirlos de los dos tipos antes señalados, es,
sin embargo, menos simple la tarea de encuadrarlos en otros.
En primer lugar, es posible separar del conjunto de las experiencias
autoritarias el caso histórico del Estado fascista, que se basaba en una
propia opción ideológica bien definida, preveía la concentración del po-
der en un complejo homogéneo de órganos y disponía su ejercicio me-
diante formas de imposición. Tal precisa identificación consiente, pues,
un tratamiento separado de esta forma histórica de Estado autoritario, co-
mo, por otra parte, ya se hace en casi todos los estudios.
En segundo lugar, parece oportuno aprovechar la ocasión para exami-
nar algunos conceptos que se han introducido también en la terminología
constitucional y que, a veces, se emplean como sinónimos de Estado au-
toritario, pero que pueden encerrar verdaderos significados autónomos:
Estado “totalitario”, “dictadura”, gobiernos militares.
En tercer lugar, es necesario observar que en algunos casos las solu-
ciones autoritarias no conducen a la adopción de específicas decisiones
constitucionales formales, pudiendo ser la consecuencia de la suspensión
de Constituciones fundadas sobre los principios del Estado liberal. En
otros supuestos se puede apreciar la existencia de textos constitucionales
que acogen principios democráticos y de otros que los rechazan. Situa-
ciones de esta naturaleza son familiares a la experiencia constitucional
iberoamericana, en la que la matriz de las instituciones liberales puede,
según los periodos, dar lugar a soluciones contradictorias.
4) Un problema generalmente irresuelto es el de la calificación de las
formas de Estado de los países denominados del Tercer Mundo o en vías
LA COMPARACIÓN EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO 47

de desarrollo, nociones con las que se describen aquellos Estados que


han surgido de la experiencia de la descolonización. A este respecto, se
intentará poner de relieve las características de estos ordenamientos, los
cuales, tras una fase —que no siempre produjo efectos positivos— en la
que tomaron como modelo las Constituciones de las viejas potencias co-
loniales, han optado por ordenamientos con concentración del poder y un
ejercicio autoritario del mismo. Los motivos que explican las opciones
ideológicas de las diversas Constituciones se reducen al predominante
propósito de modernización. Desde esta perspectiva, los ordenamientos
de las antiguas colonias europeas se asimilan, a menudo, a aquellos orde-
namientos conservadores caracterizados por regímenes tradicionalistas
existentes en las mismas áreas geográficas.
En la práctica, el análisis orgánico de la forma de Estado de tales or-
denamientos engloba casi la totalidad de los Estados africanos, asiáticos,
de Oceanía y Centroamérica que han logrado la independencia general-
mente tras el segundo conflicto mundial (cfr. cuarta parte).

3. Referencia a otras hipótesis de clasificación propuestas

De cuanto se ha dicho resulta que la tipología de las formas de Estado


propuesta se separa de las que se utilizan comúnmente.
No se recoge íntegramente la subdistinción entre Estado de democra-
cia clásica, Estado socialista y Estado autoritario, que deja a los Estados
recién independizados en una categoría residual elaborada con criterios
preferentemente económicos y geográficos que tiende a considerarlos
bajo el ángulo de su conexión con esas tres formas de Estado más estu-
diadas. No se acoge la subdistinción entre Estados democráticos y plura-
listas occidentales y Estados monopolíticos con partido único (definidos
diversamente: totalitarios, autocráticos, monopartidistas, de poder “cerra-
do”, de poder concentrado) grata, sobre todo, a la literatura politológica.
Tampoco se sigue la contraposición propia de la doctrina política y jurí-
dica oficial de los países socialistas entre Estado burgués capitalista y
Estado proletario socialista. Ni siquiera se utiliza una propuesta de clasi-
ficación que tiene en cuenta las orientaciones surgidas de la investiga-
ción de los sistemas jurídicos comparados y del derecho privado compa-
rado, que comporta la tripartición en ordenamientos de Common Law, de
Civil Law y socialistas, proponiendo como subclasificación las agrupa-
48 INTRODUCCIÓN

ciones de ordenamientos religiosos y consuetudinarios de países extra


europeos, reconociendo la dificultad o imposibilidad de su clasificación.
El esquema clasificatorio de los diversos ordenamientos estatales, útil
para los estudios de derecho constitucional comparado, es además pro-
fundamente diferente de los que se utilizan en el estudio del derecho pri-
vado comparado, ya que, como hemos visto, el elemento que caracteriza
al derecho público y, en particular, al constitucional consiste en la esen-
cia y en la estructura del poder político. Por el contrario, los estudios de
derecho comparado, centrados en el análisis del derecho de los particula-
res, se inspiran en criterios que sólo indirecta y parcialmente se preocu-
pan del poder público.
Las clasificaciones existentes tienden a reagrupar los ordenamientos
en distintas familias o sistemas jurídicos. Arminjon, Nolde y Wolff divi-
den los ordenamientos en siete familias de derechos: francés, alemán, es-
candinavo, inglés, ruso, islámico e hindú. David, autor de uno de los in-
tentos de sistematización que ha tenido más éxito, agrupa los derechos
en tres familias principales: la del derecho romano-germánico, la del
Common Law y la soviética, a las que se añaden los sistemas jurídicos
musulmán, hindú y del Extremo Oriente. La clasificación de Ancel no es
muy diferente. Zweigert y Kötz distinguen ocho sistemas: romanista,
germánico, nórdico, de Common Law, socialista, del Extremo Oriente,
islámico e hindú. Malmstrom establece “grupos” de derechos subdividi-
dos en “familias” (grupo occidental, dividido en las familias europea, la-
tino-americana, nórdica y de Common Law; grupo socialista, dividido en
las familias soviéticas, de las democracias populares y china), a los que
se han de agregar, a la espera de ulteriores profundizaciones, la categoría
que comprende los derechos asiáticos y la que comprende los africanos.
Ravà distingue los ordenamientos laicos caracterizados por su no depen-
dencia de preceptos religiosos, éticos o ideológicos, capaces de resolver
por sí mismos la totalidad de los problemas que interesan a las respecti-
vas comunidades estatales y que son los de los Estados europeos junto a
los influidos por el pensamiento jurídico europeo, tanto de inspiración
romano-germánica cuanto del Common Law (a los que uniría el ordena-
miento chino, que tendría un carácter laico pero que no sería receptivo
respecto al valor del comportamiento observado en virtud de las costum-
bres) y los ordenamientos dogmáticos, en los que la fuente primaria del
LA COMPARACIÓN EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO 49

derecho ha de buscarse en los preceptos religiosos (hinduismo, Islam) o


ideológicos (socialismo soviético).
A pesar de las diferentes calificaciones formales, prácticamente todas
las clasificaciones propuestas por la ciencia de la comparación del dere-
cho privado conceden un espacio autónomo a los sistemas de derecho ro-
mano-germánico, de Common Law, socialista, hindú, musulmán y chino.
No obstante, de todos los sistemas así identificados, solamente el so-
cialista, por su segura autosuficiencia y por la complementariedad entre
la disciplina de la organización y ejercicio del poder público y la relativa
a la colocación del individuo en la sociedad política, coincide con los
términos identificadores de la “forma de Estado” socialista estudiada por
la ciencia del derecho constitucional. En cuanto a la contraposición pri-
vatista entre sistemas de derecho romano-germánico y sistemas de Com-
mon Law, aun siendo bien conocida la tradicional determinación de los
elementos característicos propios de un sistema codificado y los de un
sistema basado en el precedente jurisprudencial, y aun compartiendo las
razones por las que en el campo privatista es todavía hoy inevitable la
distinción en el examen de las diferentes soluciones, hay que convenir que
desde la perspectiva constitucional, los elementos comunes propios de los
ordenamientos de derecho romano-germánico y de Common Law, deriva-
dos de la coincidencia en los principios que identifican la forma de Esta-
do de derivación liberal, son suficientes para aconsejar su consideración
unitaria. Por lo que hace al sistema chino tradicional, sin negar que su
estudio pueda tener un interés autónomo para los juristas, resulta que
desde el punto de vista constitucional está superado por la adopción de los
principios socialistas, y por tanto entra en el estudio de la forma de Estado
socialista. En cambio, existen razones para que los sistemas hindú y mu-
sulmán se estudien en el derecho constitucional comparado, pero sola-
mente si se integran con soluciones institucionales que condicionen en
diversa medida formas de Estado que no se limiten a su pura y simple re-
cepción.
En la práctica se ha corroborado que los propósitos que inspiran las
clasificaciones que se han expuesto son sensiblemente distintos de los
que preocupan a los estudios de derecho constitucional y que, por eso,
los esquemas que se han visto no se pueden utilizar con provecho. La op-
ción de recurrir a las diversas formas de Estado como unidades de clasi-
ficación se ha visto confirmada.
50 INTRODUCCIÓN

VII. CONCLUSIÓN: REFLEXIONES FINALES SOBRE EL MÉTODO


DEL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO

Según lo afirmado precedentemente, es necesario formular algunas


consideraciones sobre el método utilizado en la comparación, indicando
esquemáticamente algunos puntos.

a) Como se ha observado ya, la función esencial y primaria de la com-


paración es el conocimiento, pudiéndose utilizar sucesivamente las
nociones adquiridas para diversos fines.
b) Anterior a la comparación es la elección de los criterios de clasifi-
cación. Éstos tienen un carácter relativo, no absoluto, y varían en
función del sector del derecho objeto de investigación y de los fines
que se propone el investigador. La clasificación es una operación
lógica que tiene por objeto la determinación de unidades de estudio
llamadas clases, las cuales pueden, a su vez, subdistinguirse.
En el estudio del derecho público y del derecho constitucional
comparado la unidad de estudio es el ordenamiento jurídico estatal,
identificable en virtud de sus propios elementos extraídos por la
ciencia jurídica.
En el ámbito de esta clase, en la que pueden incluirse todos los
ordenamientos que tengan carácter estatal, pueden realizarse agru-
paciones que coincidan con las diferentes formas de Estado, las
cuales actúan, por tanto, como subclases. Por otra parte, en cada
forma de Estado se pueden efectuar ulteriores subclasificaciones en
función de la forma de gobierno, de la regulación de las fuentes
normativas, de la regulación de los derechos fundamentales, etcé-
tera.
c) Entre los métodos a disposición del investigador para conocer las
instituciones jurídicas está la comparación. Como se suele explicar,
la comparación puede ser espacial (o sincrónica), cuando se exami-
nan los ordenamientos en un momento determinado, normalmente
contemporáneo al análisis que se desarrolla, o histórica (diacróni-
ca), cuando se examinan los ordenamientos en su sucesión tempo-
ral. Convencionalmente se excluye de los estudios comparados la
comparación histórica o se utiliza como un instrumento auxiliar.
LA COMPARACIÓN EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO 51

d) La comparación presupone el examen de uno o más ordenamientos


diferentes, normalmente estatales, y de otras organizaciones como
las internacionales. En cambio, se estima generalmente que es ma-
teria propia del derecho nacional la comparación de ordenamientos
públicos internos, como los regionales.
e) Los ordenamientos comparables pueden pertenecer a formas de
Estado distintas. En otras palabras, la homogeneidad, entendida co-
mo necesaria adscripción a una determinada forma de Estado, no es
un requisito imprescindible para la comparación. También pueden
ser objeto de análisis aquellos ordenamientos que son considerados
heterogéneos entre sí siempre que los que se comparen tengan en
común el ser ordenamientos de comunidades políticas, con inde-
pendencia del nivel de elaboración de sus técnicas organizativas.
Así, pues, tal como se ha intentado poner de relieve, la homogenei-
dad de la que habitualmente se trata es la que se da dentro de una
determinada subclase (forma de Estado) que, en realidad, está com-
prendida en aquella más amplia consistente en el concepto de orde-
namiento político en la cual se engloban las distintas formas de
Estado. La heterogeneidad entre ellas es, por tanto, un concepto re-
lativo y convencional, puesto que todas las formas de Estado tienen
elementos en común que permiten su contraste. Lo esencial para
comparar es encontrar un amplio número de características cons-
tantes que aproximen los distintos ordenamientos, a las que se les
yuxtaponen otras características variables con el fin de efectuar el
contraste.
f) El derecho comparable no es (sólo) el que resulta de los textos nor-
mativos, sino, más ampliamente, el que está efectivamente vigente
en los ordenamientos que se examinan. La investigación deberá,
pues, considerar también el derecho no escrito y tendrá que verifi-
car la vigencia del escrito.
g) Al efectuar la comparación pueden tomarse en consideración orde-
namientos o institutos de diferentes ordenamientos.
La comparación de ordenamientos o de grupos de ordenamientos
(macrocomparación) exige, normalmente, un elevado nivel de ge-
neralización y aproximación y sirve para introducir comparaciones
más puntuales sobre institutos concretos o conjuntos normativos
vinculados a institutos (microcomparación). Según se ha dicho, los
52 INTRODUCCIÓN

estudios comparados más útiles son estos últimos, y la escala que


puede recorrerse para pasar de lo general a lo particular puede ser
más o menos específica. Del examen de los ordenamientos genera-
les puede pasarse, por ejemplo, a los respectivos ordenamientos
parlamentarios y de ahí a los de los grupos parlamentarios y a la re-
gulación del procedimiento legislativo, así como a las normas rela-
tivas a la orientación y control políticos, a las leyes electorales, a
las modalidades de voto y a la formación de las decisiones parla-
mentarias, y así sucesivamente.
h) Esta referencia permite comprender que el método comparado ha
de usar otros métodos para llegar a extraer los materiales sobre los
que dirigir el juicio comparativo:

— El cuantitativo y estadístico (por ejemplo, para determinar el


número y la duración de las legislaturas, de los gabinetes minis-
teriales, de los golpes de Estado, de las modificaciones constitu-
cionales).
— El del estudio de los casos que el investigador considere signifi-
cativos, en la medida en que para comprender el funcionamien-
to de un instituto solamente es posible analizar en profundidad
algunos casos emblemáticos (por ejemplo, el análisis de una elec-
ción presidencial, de una crisis de gobierno, de una comisión de
investigación o encuesta).
— El histórico, que mediante el examen de los precedentes puede
servir para comprender la actual disciplina de un instituto y que
explícita o implícitamente se utiliza casi siempre (por ejemplo,
el análisis histórico de la confianza parlamentaria, de los dere-
chos de libertad, del concepto de democracia).

i) El resultado de la comparación consiste en poner de manifiesto


coincidencias, afinidades y diferencias. Es del todo improcedente,
inaceptable y restrictivo reducir la comparación a la búsqueda de
coincidencias y afinidades.
j) La comparación consiste en una operación lógica que supone el es-
tudio analítico de los ordenamientos e instituciones examinados, la
consideración de los datos obtenidos, su contraste y una síntesis de
la que emerge una valoración crítica que contiene el juicio compa-
rativo.
LA COMPARACIÓN EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO 53

k) El análisis crítico de los elementos que pueden inferirse del estudio


de los ordenamientos y de los institutos bajo examen y su compara-
ción presuponen la determinación preventiva de un marco de refe-
rencia que opera como parámetro con base en el cual el investigador
desarrolla su trabajo. Este parámetro (denominado tertium compara-
tionis) no siempre se elabora expresamente, y puede ser por consi-
guiente implícito, y a veces se confunde con el esquema del instituto
propio del ordenamiento de quien realiza la comparación (coinci-
diendo, por lo tanto, inconscientemente con uno de los términos del
juicio comparativo). Además, como se ha recordado, éste puede ser
identificado mediante simples referencias formales, cuando un con-
cepto definitorio ha adquirido un uso difuso o generalizado (por
ejemplo los institutos del Parlamento, del bicameralismo, del grupo
parlamentario, de la ley) haciendo a menudo referencia al compo-
nente organizativo-estructural. Pero según una evaluación persuasi-
va, la forma más segura de proceder para superar las divergencias
definitorias y las diversas soluciones organizativas consiste en la
identificación de la función a la cual un determinado instituto res-
ponde (por ejemplo, la función de tutela de los derechos, indepen-
dientemente de cómo ha sido calificada formalmente y de cuales
sean las soluciones organizativas empleadas). En tal perspectiva,
por ende, el marco de referencia para desarrollar el juicio compara-
tivo entre institutos pertenecientes a ordenamientos diversos no
puede prescindir de la identificación preventiva de la función de un
instituto.

Una vez ilustradas las características de la comparación en el campo


del derecho constitucional, se procede al examen de las diversas formas
de Estado y de gobierno según la experiencia de varios ordenamientos.
Se observará que en ocasiones serán considerados aspectos de derecho
constitucional general, como también ordenamientos positivos específi-
cos. En la medida de lo posible se intentará presentar un examen siste-
mático de los institutos que resultan de la comparación efectuada entre
las soluciones brindadas por los diversos ordenamientos. Sólo de manera
circunscrita se ofrecerá un análisis descriptivo de algunos ordenamientos
positivos, considerados de modo separado, para poder exponer mejor los
ejemplos emblemáticos de las diversa formas de Estado y de gobierno.
PRIMERA PARTE
ESTADO Y CONSTITUCIÓN

CAPÍTULO PRIMERO
EL ESTADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57

I. El Estado como forma de poder político . . . . . . . . . . . . . 57


II. Determinación de los elementos del Estado . . . . . . . . . . 60
III. Actividades soberanas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
IV. Soberanía y sistema de fuentes normativas . . . . . . . . . . . 75
V. Alusión a la diversa naturaleza de las fuentes normativas.
Fuentes consuetudinarias, de necesidad, divinas, conven-
cionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78
VI. Las fuentes doctrinarias y jurisprudenciales. Las fuentes
de los ordenamientos del Common Law . . . . . . . . . . . . . 83
PRIMERA PARTE

ESTADO Y CONSTITUCIÓN

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CAPÍTULO PRIMERO

EL ESTADO

Entre los conceptos que constituyen presupuesto necesario para la com-


prensión de las formas contemporáneas del poder político aparece el del
Estado. Conviene recordar algunas características que lo califican, entre
las cuales sobresale la soberanía.

I. EL ESTADO COMO FORMA DE PODER POLÍTICO

La máxima forma organizada del poder político en las sociedades con-


temporáneas se define como “Estado”. Se trata, según la enseñanza do-
minante, de un ente independiente con fines generales, que comprende
necesariamente a la población establecida sobre cierto territorio, dotado
de una estructura de gobierno y basado en un conjunto homogéneo y au-
tosuficiente de normas que regulan a la sociedad y su estructura organi-
zativa.
Hoy el concepto de Estado se acepta, unánimemente, que coincide
con la sociedad política organizada y se utiliza en modo indiscriminado
y con independencia de las profundas diferencias que caracterizan los
distintos ordenamientos estatales. Pero el origen del Estado moderno y
del Estado contemporáneo se encuentra en el proceso de institucionaliza-
ción del poder político que se produjo tras una lenta evolución en el área
europea, mientras el conjunto de instituciones que tendencialmente se
identifican con el concepto del Estado, se ha consolidado en tiempos re-
lativamente recientes a consecuencia del proceso de limitación del poder
absoluto y la consiguiente racionalización del poder que culminó en las
revoluciones inglesas de 1689, norteamericana de 1776 y francesa de
1789: el concepto de Constitución; el de distribución del poder entre va-
rios órganos, cada uno de ellos titular de una función pública específica,
y el estatuto de las libertades civiles y políticas del individuo son fijados

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58 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

y transferidos en ese periodo mediante un proceso de imitación o de im-


posición a otros ordenamientos.
El concepto de Estado, como se concibe por lo general, no encuentra
acogida en Gran Bretaña. Históricamente, en este ordenamiento el punto
de apoyo del poder político al momento de la difusión del constituciona-
lismo moderno se identificaba con la institución parlamentaria y se arrai-
gaba a la idea de la preponderancia del poder parlamentario (sovereignty
of parliament) con relación a los poderes de la Corona, mientras que los
órganos judiciales eran garantes de la correcta aplicación de la ley frente
al aparato público enlazado a la Corona. Por consiguiente, el término
Estado, como se usa habitualmente, es desconocido en la tradición
anglosajona que concibe al Reino Unido como un plurilegal unit of sove-
reignity en el cual coexisten diversos ordenamientos jurídicos compren-
didos en el mismo ente político; hasta hace poco que, con el intervencio-
nismo característico del “Estado de bienestar” (welfare state) y con el
fortalecimiento de la función del tesoro, se comienza también en Gran
Bretaña a volver familiar el término “Estado”. De todos modos queda el
hecho que, diverso de cuanto sucede en la mayoría de los ordenamientos,
el Estado en Gran Bretaña no tiene personalidad jurídica, por lo tanto las
relaciones jurídicas que en los demás ordenamientos se atribuyen al
Estado, en esta última se consideran atribuidas a la Corona (Crown).
Si observamos sólo los datos formales deducimos que los ordena-
mientos estatales modernos tienen entre sí numerosos puntos de contac-
to: las sociedades políticas identifican la presencia de comunidades y
grupos menores (locales, étnicos, tribales, religiosos, culturales), mientras
el partido constituye una forma de asociación política tendencialmente ge-
neralizada; la superestructura organizativa distingue a los órganos cole-
giados de tipo asambleario (Parlamentos) y a los órganos colegiados res-
tringidos o monocráticos (gobiernos), dotados de atribuciones primarias
de dirección política, así como órganos a los que se les confían la inter-
pretación de normas, la solución de conflictos (jueces) y la gestión, por
vía administrativa, de los intereses colectivos (administración civil y mi-
litar). Las innegables similitudes que existen entre los ordenamientos es-
tatales están destinadas a perder relieve si el análisis supera el momento
previo de la elemental constatación del hecho que cada sociedad política
necesita aparatos de gobierno y que estos últimos, para satisfacer los in-
tereses colectivos, deben establecer criterios generales de comportamien-
to (reglamentación) y deben aplicar estas normas para resolver las con-
EL ESTADO 59

troversias (jurisdicción) y para gestionar (administración). Los criterios


de asignación del poder, los relativos al modo de adoptar y ejecutar las
decisiones políticas y los principios que inspiran la acción pública, aca-
ban por dar a cada Estado carácter propio que los diferencia entre sí.
En la doctrina el concepto de Estado se utiliza para calificar comple-
jos institucionales profundamente distintos entre sí respecto a los princi-
pios fundamentales que les inspiran (véase más adelante, en el capítulo
segundo, la distinción entre las formas de Estado modernas), como tam-
bién, pero aquí no es unánime la doctrina, para definir retroactivamente
organizaciones políticas de antaño como la gentilicia o la patrimo-
nial-feudal, que en realidad constituían formas de organización del poder
radicalmente distintas, en la medida que desconocían el principio de te-
rritorialidad en sentido semejante al que se consolidó luego del surgi-
miento del Estado moderno, ni habían transferido la titularidad del poder
de las personas gobernantes a la institución estatal. El origen del Estado
sólo se reconoce desde el momento en que se opera una despersonaliza-
ción del poder que pasa del gobernante (históricamente el soberano abso-
luto del tiempo) a una entidad organizada impersonal encargada de ga-
rantizar su continuidad, más allá de la sucesión de los sujetos destinados
a ejercitar el poder. A la institucionalización del poder sigue, también, el
paso definitivo de una concepción privatista a una concepción publicista
del mismo.
Anterior al estudio del Estado es la compresión de los fenómenos aso-
ciativos que originan la sociedad, que se realizan cuando las relaciones
entre los individuos y los grupos asumen un carácter permanente y orgá-
nico e implican la satisfacción de las necesidades individuales y colecti-
vas, que terminan por presentarse como fines sociales. La exigencia de
coordinación que se manifiesta en tal perspectiva origina fenómenos em-
brionarios y luego cada vez más sofisticados de organización que se de-
nominan instituciones. La idea de fijar criterios regulares de conducta es
contextual a la formación de las estructuras organizativas, que aseguran
la realización efectiva de finalidades sociales, que coincidan, recorde-
mos, con la satisfacción de las necesidades. El conjunto de reglas o nor-
mas que configuran un conjunto unitario y homogéneo regulador de la
sociedad constituye el derecho u ordenamiento jurídico. Se definen como
políticos aquellos ordenamientos que potencialmente son destinados a
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satisfacer las diversas finalidades percibidas por sus miembros, y entre


éstos cabe mencionar, en particular, los ordenamientos estatales.
El término Estado es usado en su acepción actual tan solo en tiempos
relativamente recientes (convencionalmente a partir del Tratado de
Westfalia de 1648). Esto indica, según los casos y en sentido amplio, la
comunidad política organizada y/o su ordenamiento global, o bien, en
sentido estricto, sus estructuras organizativas de vértice (distinción entre
Estado-comunidad y Estado-gobierno). La relación que media entre co-
munidad política y vértice organizativo asume un significado particular
según la justificación y fundamento del poder de los gobernantes. Éste,
en los momentos de formación de un Estado o en los momentos preca-
rios de transición de una Constitución a otra, es mero poder de hecho. La
normalización de las relaciones sociales tiende a transformarlo en poder
reconocido y aceptado por la comunidad, y por ende, en poder de dere-
cho. A través de tal proceso (legitimación), que puede ser espontáneo o
interrumpirse de varios modos, el poder se convierte en legítimo apoyán-
dose en varios principios que lo justifican (guerra de conquista, revolu-
ción, voluntad divina, voluntad popular y similares).
En el Estado contemporáneo, cuyo poder se ha institucionalizado, la
legitimación concierne, precisamente, a la misma institución estatal, y el
fundamento de las competencias reconocidas a cada uno de los titulares
de las funciones públicas presupone la legitimidad de toda la institución.
Pero existen formas de poder político, que hoy continúan definiéndose
como Estados, cuyo poder aparece esencialmente personalizado y con-
centrado en la persona del jefe (político, militar, religioso): éste es el ver-
dadero beneficiario del proceso de legitimación, resultando la estructura
estatal frágil y precaria.

II. DETERMINACIÓN DE LOS ELEMENTOS DEL ESTADO

Del análisis de las comunidades estatales emerge como característica


constante su naturaleza plurisubjetiva, territorial y soberana.

1. El Estado como corporación

El Estado se considera, ante todo, como una institución corporativa,


según la terminología tradicional, esto es, como una comunidad formada
EL ESTADO 61

por una pluralidad de individuos que constituyen el elemento personal y


colectivo definido como pueblo. El concepto jurídico de pueblo no coin-
cide con otros numerosos conceptos, utilizados para individuar los entes
colectivos que en modo diverso pueden influenciar su calificación: na-
ción, etnia, raza, clase social.

A. Nación

El concepto de pueblo no coincide con el de nación, con el cual se in-


dica una noción preponderantemente histórica-cultural, étnica y política,
que puede prescindir del vínculo con el Estado, pese a que a partir del si-
glo pasado se adoptó la tendencia a la constitución de Estados naciona-
les; sin embargo ésta no fue dominante, como se evidencia al constatar la
existencia de numerosos Estados plurinacionales (con o sin estructura fe-
deral).
A pesar de la dificultad implícita en dar un contenido jurídico al con-
cepto de nación, la definición que seguramente domina es la que está se-
ñalada en la elaboración consecuente al significado que se difundió con
la Revolución francesa: la nación, sobre todo, es una comunidad de valo-
res que incorpora el elemento popular prescindiendo de las diversidades
locales y étnico-lingüísticas, y que termina por dar un alcance totalizador
que asimila y nivela las divergencias. En contraposición a tal interpreta-
ción del concepto de nación (nación-demos), al cual la Declaración fran-
cesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 (artículo 3)
atribuía la titularidad de la soberanía, se ha difundido en el mundo ale-
mán y eslavo la idea de la nación como una comunidad étnica o racial
(nación-etnos), con la tendencia a excluir y a apartar a las minorías per-
tenecientes a culturas diversas de la que predomina. El concepto de pa-
tria no es fácil de distinguir del concepto de nación. Por patria se entien-
de la entidad común a la cual se refiere el ciudadano para indicar la
pertenencia a la comunidad nacional con la cual se identifica. En ocasio-
nes tal entidad coincide con el territorio, con las instituciones estatales y
con los valores constitucionales que caracterizan al ordenamiento. Las
Constituciones citan la patria como un bien común e indivisible de todos
sus ciudadanos (Constitución española de 1978, artículo 2, y Constitu-
ción rumana de 1991, artículo 4, 2), o bien como un objeto del deber de
defensa del ciudadano (Constitución italiana de 1948, artículo 52; Cons-
titución danesa de 1953, artículo 81; Constitución rusa de 1993, artículo
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59; Constitución húngara de 1949, artículo 70 h; Constitución polaca de


1997, artículo 85). En este caso, es evidente que el concepto es útil para
identificar un conjunto de bienes que deben ser protegidos, en cuyo caso
el deber de defensa implica su activación en favor de dichos bienes: en
caso de agresión, normalmente parece oportuno proteger el propio terri-
torio y enseguida el sistema político previsto por el ordenamiento vigen-
te (valores constitucionales e instituciones). El reconocimiento de la ban-
dera nacional como símbolo de pertenencia común de los ciudadanos a
la misma comunidad está relacionado con el concepto examinado. La re-
gulación constitucional de la bandera (véase Constitución italiana de
1948, artículo 12; Constitución española de 1978, artículo 41; Constitu-
ción rumana de 1991, artículo 12) se puede entender como una evidente
extensión del sentimiento de pertenencia de los ciudadanos a la misma
patria.

B. Etnia

Recientemente se ha hecho referencia al concepto de etnia, que indica


una comunidad caracterizada por una historia, lengua y cultura comunes,
y por esta razón, próxima al concepto anteriormente mencionado de na-
ción: se trata de un concepto con perfiles no muy bien delineados, dicho
en sede política con el propósito de contrarrestar las características de
gran parte de la comunidad nacional por parte de los sostenedores de una
fuerte descentralización del Estado en sentido federal o incluso por quie-
nes propugnan su disgregación a través de la secesión.

C. Raza

El concepto de raza también es considerado distinto, con el cual se in-


dica una comunidad caracterizada por datos biológicos particulares, cuya
definición científica todavía se discute. Tal concepto terminó por identi-
ficarse con el concepto de pueblo en el ordenamiento nacionalsocialista
alemán, mientras en otros ordenamientos (conocidos como “racistas”) las
diferencias raciales han sido presupuesto para la adopción de regímenes
jurídicos discriminatorios a cargo de grupos étnicos diversos de aquellos
que controlan el aparato estatal, como en el caso de la Constitución de
Sudáfrica de 1961, modificada sucesivamente por la Constitución provi-
sional de 1993 y subsiguientemente por la Constitución de 1996.
EL ESTADO 63

El problema de la desigualdad entre las razas existe también en los or-


denamientos que se han dedicado a la abolición de las discriminaciones
relacionadas con la pertenencia a grupos étnicos diversos. Éste es el caso
de los Estados Unidos. La “Declaración de Independencia” del 4 de ju-
lio de 1776 consideraba entre verdades evidentes que todos los hombres
fueron creados iguales, pero tal principio no fue reconocido en la Carta
de Filadelfia de 1787. Así, por ejemplo, el artículo 1, sección 2, parágra-
fo 3, distingue entre “free persons”, “indians” y “other persons”: esta úl-
tima expresión era un eufemismo para referirse a los esclavos.
El problema de la desigualdad entre las razas fue afrontado, sobre el
plano constitucional, con las enmiendas posteriores a la guerra civil. La
enmienda XIII, que entró en vigor el 18 de diciembre de 1865, abolió la
esclavitud. La enmienda XIV, que entró en vigor el 28 de julio de 1868,
estableció en su sección 1 que todas las personas nacidas en los Estados
Unidos eran ciudadanos de los Estados Unidos y del estado en el cual re-
sidían. Así se suprimió la diferencia entre “free persons” y “other per-
sons”; además, la enmienda preveía que ningún Estado rechazaría a na-
die, en los límites de su jurisdicción, protección idéntica por la leyes
(“The Equal Protection of the Laws”); pero es interesante observar que
la sección 2 del mismo artículo distinguía entre las “persons in each Sta-
te” y los “indians”. La enmienda XV, que entró en vigor el 30 de marzo
de 1870, precisaba en la sección 1 que el derecho de voto no podía ne-
garse o limitarse ni por las autoridades federales ni por las autoridades
estatales por razones de raza o por condición servil precedente. La en-
mienda más importante de las tres citadas es la XIV, sin duda alguna. La
Corte Suprema federal a través de su interpretación extensiva pudo inter-
venir en modo tan incisivo, que alguno consideró que se dio un uso inde-
bido del “amending power”.
La Constitución de Sudáfrica (Republic of South Africa Constitution
Act, 1983), posterior a la Constitución de 1961 a consecuencia de la se-
paración del Commonwealth, había formalizado las diferencias raciales
ofreciendo una limitada representación a algunos grupos étnicos (mesti-
zos y asiáticos) pero desconociendo a las etnias Bantú, mayoritarias en
su territorio.
Al instituir una nueva estructura constitucional, basada en la figura del
presidente del Estado, fue previsto un Parlamento tricameral (artículos
37 y ss.), formado por la Asamblea (House of Assembly), por la Cámara
de Representantes (House of Representatives) y por la Cámara de Dele-
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gados (House of Delegates), cada una de las cuales representaba respec-


tivamente a los blancos, a los mestizos y a los asiáticos, compuestas ex-
clusivamente por parlamentarios elegidos por el respectivo grupo étnico,
y vinculadas al propio colegio de ministros. Cada una de las tres cámaras
tenía competencia legislativa exclusiva en las materias indicadas como
propias de cada comunidad (Own Affairs), mientras las cuestiones que
interesaban a la entera colectividad estatal (General Affairs) (artículos 14
y ss.) debían obtener el consenso de las tres cámaras, dejando al presi-
dente, que participaba en la función legislativa a través de su consejo, la
última palabra en caso de que las asambleas no llegaran a un acuerdo (ar-
tículos 30 y ss.). La Cámara de Representantes de los blancos mantenía
una función determinante en la elección del presidente y de su consejo,
en tema de revisión constitucional y de legislación general, y el gabinete
presidencial estaba formado en su mayor parte por blancos. En conclu-
sión, la Constitución de 1983 intentó admitir una forma de representa-
ción y de participación política a etnias minoritarias (mestizos y asiáti-
cos), pero excluía de cualquier forma de representación a la etnia Bantú,
la cual en las áreas con población blanca se encontraba con una doble
consistencia. Los llamados “negros urbanizados” tenían reconocida una
forma de participación en la administración local, mientras que para
una participación más general en las cuestiones de política estatal se con-
templó una cuarta cámara del Parlamento, así como formas de enlace con
la población de Bantoustans en un organismo consultivo.
Superado el comienzo de la fase de liberalización, iniciada el 2 de
febrero de 1980 con la legalización del partido de oposición, a partir
del 20 de diciembre de 1991 la Constitución de 1983 fue objeto de pro-
puestas de revisión en el seno de la Convention on a Democratic South
Africa (Codesa), en la que participaron exponentes de diversos partidos
con el objetivo primordial de reconsiderar la legislación en lo concer-
niente al tema de status al cual pertenecen los diferentes grupos étnicos.
La adopción del Anti-apartheid Act norteamericano de 1986 condicio-
naba, desde 1989, la aprobación de una serie de leyes que eliminaban el
régimen de separación racial y preparaban el compromiso constituyente
(1991-1993) que hubiera conducido, después de la adopción de una
Constitución transitoria (1993), a la elaboración de la nueva Constitu-
ción de 1996. La nueva Constitución, además de fundar la República, en-
tre otras cosas, sobre los valores anti-raciales (non-racialism) (sección 1)
y que consagra la prohibición de discriminaciones basadas sobre la “ra-
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za” y “sobre el origen social o étnico” (sección 9, 3), otorga amplias ga-
rantías a las lenguas oficiales y a las lenguas indígenas (sección 6) e ins-
tituye una comisión adecuada para la protección de los derechos de los
miembros de las comunidades culturales, religiosas y lingüísticas (sec-
ciones 31 y 185).

D. La clase

El concepto de pueblo no coincide con el de clase social, entendida


como una comunidad ligada por concepciones comunes de relaciones
económicas y políticas según la definición dada por la doctrina marxista.
En las situaciones establecidas históricamente, el gobierno de una clase
ha excluido del poder económico y político, aunque no ha suprimido
irreversiblemente, a otras clases, y por ende a otros componentes del
pueblo en sentido lato. Así, el Estado europeo liberal oligárquico del si-
glo pasado ha excluido del gobierno a las clases populares; el Estado so-
cialista contemporáneo en la fase de la dictadura ha excluido a otras de
signo opuesto, mientras la coincidencia lograda entre las clases y el pue-
blo en la fase del socialismo maduro debió dar lugar al Estado de todo el
pueblo, premisa a la auspiciada constitución de la sociedad comunista.
De lo anteriormente dicho, el pueblo está formado por el conjunto de
sujetos a los cuales los diversos ordenamientos estatales reconocen los
derechos y deberes que califican el status del ciudadano. La ciudadanía,
en efecto, entendida como la colocación que el ordenamiento positivo da
a la persona, es un estado jurídico y está calificado, en primer lugar, por
el régimen generalizado de las situaciones activas y pasivas que pueden
en línea de principio depender de todos los sujetos del ordenamiento
(véase segunda parte, capítulo primero, sección II). Sobre esta premisa,
los diversos status jurídicos (status de militar, parlamentario, magistra-
do, dependiente público y otros similares) se añaden en ocasiones a la
base del ordenamiento, comprendida por todos los ciudadanos. De todos
modos, el pueblo no es simplemente una suma de ciudadanos en cuanto
asume relevancia como figura jurídica colectiva dotada, incluso, de la ti-
tularidad de la soberanía (artículo 1 de la Constitución italiana de 1948;
preámbulo de la Constitución japonesa de 1949; artículo 1 de la Consti-
tución sueca de 1974; artículo 1, 2 de la Constitución griega de 1975; ar-
tículos 1, 2 de la Constitución española de 1978 y 2 de la Constitución
rumana de 1991, según las cuales la soberanía nacional reside en el pue-
66 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

blo, español y rumano respectivamente; artículo 3 de la Constitución


rusa de 1993; artículo 2, 2 de la Constitución húngara de 1949). El con-
junto de los ciudadanos dotados de los derechos políticos electorales
conforma, en el seno del pueblo, el cuerpo electoral y participa en las
operaciones electorales y del referéndum. Parece diverso el concepto de
población, que en sentido más amplio se refiere al conjunto indiferente
de los sujetos que se encuentran sobre el territorio, incluidos los extran-
jeros, y que no presuponen la titularidad de situaciones subjetivas pro-
pias de una comunidad organizada.
El conjunto de ciudadanos que forman el pueblo está constituido por
sujetos a los cuales el ordenamiento atribuye expresamente tal calificati-
vo. Las Constituciones generalmente remiten de nuevo la disciplina del
régimen de la ciudadanía (adquisición, renuncia, pérdida, reintegro) a la
ley (federal, orgánica, ordinaria). Los criterios prevalecientes de adquisi-
ción de la ciudadanía consisten en privilegiar la pertenencia a la comuni-
dad nacional con base en la relación de filiación (ius sanguinis), es decir
en el reconocimiento de la ciudadanía basándose simplemente en el naci-
miento sobre el territorio nacional (ius soli), facilitando, en el último ca-
so, la extensión de la ciudadanía también a los sujetos provenientes de
otros países y por tanto pertenecientes a comunidades diversas de las na-
cionales.
Además de adquirir la ciudadanía al momento del nacimiento, la ciu-
dadanía se puede adquirir también a consecuencia de una relación de
adopción, por matrimonio, por naturalización (véase: Italia, ley núm. 91
del 5 de febrero de 1992 y los sucesivos decretos del presidente de la Re-
pública; ley núm. 572 del 12 de octubre de 1993; ley núm. 362 del 18 de
abril de 1994; Constitución suiza de 1874, artículo 44; Constitución sue-
ca de 1974, capítulo II, artículo 7; Constitución griega de 1975, artículo
4, 3; Constitución española de 1978, artículo 11). La ley también regula
los casos de renuncia a la ciudadanía (por ejemplo por la adquisición vo-
luntaria de otra nacionalidad y por tener residencia en el exterior), de
pérdida de la ciudadanía (por ejemplo por el ejercicio de funciones con-
trarias a los intereses nacionales o por servicio militar prestado en el ex-
terior en caso de falta de obediencia a la imposición de terminar la rela-
ción), así como la readquisición de la ciudadanía, según las condiciones
determinadas por cada una de las legislaciones. La Constitución puede
prever expresamente que nadie pueda ser privado de la ciudadanía por
ningún motivo (Ley Fundamental alemana de 1949, artículo 16; Consti-
EL ESTADO 67

tución sueca de 1974, capítulo II, artículo 7; Constitución española de


1978, artículo 11, 2; Constitución rumana de 1991, artículo 5, 2; Consti-
tución sudafricana de 1996, sección 20) o por motivos políticos (Cons-
titución italiana de 1948, artículo 22).
En fin, la legislación puede consentir la doble ciudadanía, mientras
que en Europa, a consecuencia del Tratado sobre la Unión Europea de
1992 (artículos 8 y ss.), el ciudadano de cada uno de los países miembros
también es ciudadano de la Unión. Tal ciudadanía atribuye el derecho de
circular y permanecer en el territorio de la Unión Europea; la asistencia
por parte de la autoridad de los Estados miembros en caso de que el ciu-
dadano europeo se encuentre sobre el territorio de terceros Estados; el
derecho de presentar peticiones al Parlamento Europeo y de dirigirse al
defensor (es decir, al ombudsman) previsto por el Tratado; contempla
también el electorado activo y pasivo para las elecciones locales (véase
sobre este punto, para Italia, el decreto legislativo núm. 197 del 12 de
abril de 1996) y europeas en los Estados de residencia. La ausencia de la
ciudadanía de un Estado provoca el estado jurídico de “apátrida”.

2. Estado y territorio

En segundo lugar, el Estado es considerado una institución “territo-


rial”, en cuanto comunidad política conexa establemente a un ámbito es-
pacial predeterminado sobre el cual se asienta el pueblo y sobre el cual
se ejerce el poder.
La relación entre el concepto de Estado y de territorio es una de las
más complejas, siendo bastante evidente la dificultad de considerar al te-
rritorio un componente del concepto de Estado al igual que el pueblo y
que la autoridad gubernamental. En realidad, hablar de territorio como
elemento constitutivo del Estado significa indicar el ámbito espacial den-
tro del cual se mueve el pueblo y dentro del cual rige el ordenamiento ju-
rídico estatal, y al mismo tiempo significa un objeto físico particular del
poder estatal, con diversa relevancia en el ámbito internacional e interno.
El territorio continúa siendo un término de referencia esencial del po-
der político, aunque, aparentemente, han perdido vigor las valorizaciones
tradicionales sobre el territorio como “elemento” del Estado y el terri-
torio cual ámbito espacial de la vigencia de un ordenamiento jurídico
estatal. En efecto, aún hoy permanece válido el perfil territorial de la
soberanía, asociando la acción del poder político a la de las comunidades
68 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

humanas asentadas sobre los territorios puestos bajo el control de un


Estado que tiende a ser total y exclusivo. A pesar del declive de la era de
formación de los Estados nacionales europeos relacionado con la adqui-
sición del control sobre el territorio, y siendo inadmisibles de manera
ideológica doctrinas similares a las del espacio vital nacionalsocialista
emanadas por las teorías de los geopolíticos, aunque la geopolítica se ha
convertido en un tema de actualidad, no hay lugar a dudas que los con-
flictos sostenidos por las grandes potencias imperialistas, incluso los
conflictos limitados a áreas regionales marginales, son el testimonio del
valor perdurable del territorio como dimensión inevitable del poder polí-
tico.
La afirmación de la ideología pacifista y el predominio de las relacio-
nes de colaboración y cooperación entre los Estados mediante acuerdos y
la creación de organizaciones permanentes que tienen como fin institu-
cional la convivencia pacífica y diversas formas de integración sectorial,
no llevan a la superación de la figura organizativa del “Estado”. La co-
munidad internacional nos ofrece un ejemplo de Estados hegemónicos
que intentan imponerse a Estados dotados de menor peso político por ra-
zones económicas y militares; nos enseña, asimismo, Estados que desa-
parecen y Estados que surgen, nos muestra grupos étnicos en búsqueda
de una estructura estable sobre un territorio que no logran controlar. Pa-
rece importante tener presente que también los movimientos revolucio-
narios que pretenden incorporar una comunidad a partir del componente
étnico o religioso, si bien son sujetos internacionales temporalmente sin
Estado, en última instancia tienden a asegurar a la misma comunidad el
control de un territorio excluyendo del mismo un poder político diverso.
Además, a pesar del cambio radical de los diversos medios de comunica-
ción, que facilitan la superación de las fronteras entre los Estados, está
fuera de discusión que los Estados tiendan a mantener un control político
rígido sobre el propio territorio y los mismos fenómenos organizativos
internacionales que consienten perseguir los intereses pluriestatales tam-
bién mediante la institución de estructuras permanentes de coordinación
militar o económica, no significa, por sí mismo, la cesión de la soberanía
territorial. Las “limitaciones” de soberanía a las que los Estados llegan
para instituir estructuras internacionales son formas de suspensión del
ejercicio (parcial) de la soberanía, y como tales revocables, y tienen na-
turaleza auxiliar e instrumental respecto a la satisfacción de un interés
EL ESTADO 69

estatal. Si fueran renuncias totales y definitivas serían por definición in-


conciliables con la fórmula del Estado.
Las estructuras de las organizaciones internacionales, o son la expre-
sión de fórmulas de coordinación interestatal (y por consiguiente presu-
ponen la existencia permanente de los diversos Estados) o no son tales y
se transforman en Estados federales o llevan de todos modos a la desapa-
rición de los Estados primitivos que le han formado. Frecuentemente se
habla con énfasis de las uniones internacionales como formas de supe-
ración del Estado y de los Estados, como por ejemplo ha ocurrido en la
Comunidad Europea. Pero no se debe confundir un ideal de acción o un
objetivo político con la técnica de las instituciones: la alternativa a la in-
tegración interestatal europea es la “unión política”, es decir una estruc-
tura federal, que nunca existirá hasta que se pueda imaginar un poder po-
lítico europeo que controle un territorio europeo, sustrayendo tal control
a los actuales Estados europeos. Parece inadecuado negar esta evidencia:
no es la imposibilidad de individuar un componente histórico-cultural
común, y por ende una nación europea, que hace las veces de freno al
Estado europeo, sino la eventualidad inimaginable de un control concen-
trado sobre el territorio europeo que vuelve inverosímil la idea del Esta-
do europeo.
Con relación al aspecto interno de los ordenamientos estatales, el
Estado como ente mantiene la supremacía sobre los sujetos privados y
públicos, también a nivel territorial, si bien ampliándose a veces en mo-
do significativo el ámbito de los poderes reconocidos a los sujetos diver-
sos del Estado. Pero cuando los entes dotados de autonomía política ejer-
citan poderes sobre el territorio, esto no puede equivaler jamás a una
eventual exclusión del poder estatal: en efecto, aun en el más descentra-
do políticamente de los ordenamientos federales, el Estado central siem-
pre se reserva el poder de intervenir sobre el territorio o para asistir al
estado miembro o para imponerle el respeto de la Constitución federal. Y
esto vale también cuando los estados miembros de un Estado federal
mantienen sus fuerzas armadas regionales, concurriendo a una de las más
delicadas funciones estatales, cual es la defensa nacional, como ocurre
en el sistema de la milicia suiza.
El control del territorio y de la población que reside en éste siempre
ha caracterizado la esencia de las organizaciones políticas que habitual-
mente definimos como “Estados”, prescindiendo de la forma del régimen
político escogido. Sin embargo, si es cierto que tendencialmente se con-
70 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

fronta una ecuación sistemática entre soberanía estatal y control del terri-
torio, es cierto también que varían sensiblemente las fórmulas escogidas
para ejercitar el control, en cuanto, en línea teórica, a) el Estado puede
presentarse como único sujeto político titular del poder, y b) el Estado
puede permitir la presencia de otros sujetos subordinados y/o coordina-
dos respecto a la propia estructura, que ejercitan poderes también políti-
cos sobre el territorio mismo (véase parágrafo 4).

3. El Estado como ente soberano

En tercer lugar, el Estado se considera una institución “soberana”


atendiendo a la circunstancia de que el poder político que lo caracteriza
se presenta como supremo, originario e incondicionado por otros poderes
que le sean superiores. Según la concepción predominante, el concepto
de soberanía concilia con el de originariedad del Estado, en cuanto que
éste se considera como ente capaz de autojustificarse y, por ende, no de-
riva de otro ente. Es claro que su no derivación, y, por tanto, su origina-
riedad, han de entenderse en sentido jurídico y no histórico, en cuanto
que históricamente son numerosos los ejemplos de Estados que derivan
de un acto de voluntad de otros Estados (concesión unilateral de inde-
pendencia o determinación que deriva de un tratado internacional). Se
relaciona con la originariedad la independencia, que implica la capaci-
dad de evitar condicionamientos por parte de otros Estados una vez que
el Estado soberano se ha constituido realmente. Desde este punto de vis-
ta, soberanía e independencia, proyectadas en las relaciones internacio-
nales, se consideran sinónimas. En fin, la soberanía supone la posibilidad
jurídica que tiene el Estado de determinar, de vez en cuando, el ámbito
de su competencia de intervención (la llamada “competencia de la com-
petencia”), así como la de adoptar todas las medidas necesarias para tute-
larse (llamada autogarantía).
Por el contrario, se habla de soberanía del Estado aludiendo a las rela-
ciones que fluyen entre ordenamientos y sujetos comprendidos en el or-
denamiento estatal para subrayar la supremacía del poder estatal (Esta-
do-gobierno) sobre numerosos sujetos que se instituyen en su interior.
En tal caso se observa que la soberanía interna del ordenamiento se arti-
cula en cierto número de “potestades soberanas” que tienen por objeto
las actividades homónimas de los órganos que ejercen el poder: legislati-
va, ejecutiva y judicial, según la tripartición tradicional, pero a la cual,
EL ESTADO 71

siguiendo una reflexión más atenta, se añaden, por lo menos, la constitu-


yente, la de dirección política y la de revisión constitucional.
Las potestades que integran la soberanía pueden concentrarse en un
sujeto único o articularse entre sujetos diversos, con evidente riqueza
de posibles combinaciones que sigue la variedad compleja de las for-
mas de gobierno correspondientes a las formas históricas del Estado.

4. Soberanía y estructura interna del Estado centralizada


y descentralizada

Tanto la soberanía internacional como la soberanía interna pertenecen


al Estado independientemente de su estructura organizativa centralizada
o descentralizada y, eventualmente, federal.
Especialmente en la hipótesis del Estado federal (el llamado Estado
compuesto o Estado de Estados) se planteó la duda de si la soberanía co-
rresponda también a los estados miembros por lo menos en el ámbito in-
terno. La soberanía pretendida por estos últimos es inexistente tanto en el
plano internacional como en el interno. La soberanía corresponde sólo al
Estado federal entendido unitariamente.
Prescindiendo de las observaciones que serán desarrolladas más ade-
lante, hay que considerar que la supremacía del Estado federal desciende
de la preeminencia indiscutida de la Constitución federal, de la distribu-
ción de competencias entre el Estado federal y los estados miembros, de
la competencia federal en la revisión constitucional y en la solución judi-
cial de los conflictos de atribución, y de la intervención al interno de los
estados miembros, sea para asistirlos en caso de necesidad, sea para ob-
tener su adecuación a los vínculos constitucionales federales.

5. Titularidad de la soberanía

Un problema objeto de debate lo constituye la titularidad de la sobe-


ranía (o de la “pertenencia” o “atribución” de la soberanía) en considera-
ción, entre otras cosas, al frecuente desdoblamiento entre los sujetos titu-
lares de la soberanía y los habilitados para su ejercicio concreto. La
soberanía en cuanto máximo poder político puede atribuirse a una perso-
na o a un grupo restringido, que en este caso puede ejercerla directamen-
te, como sucede en la autocracia, o bien puede corresponder a la colecti-
72 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

vidad, que sin embargo sólo la ejerce directamente de modo restringido


(democracia directa), utilizando, por lo regular, mecanismos de habilita-
ción para su ejercicio en favor de órganos que la ejercen establemente
(democracia representativa).
La determinación del carácter soberano del poder estatal es una conse-
cuencia de la acción de despersonalización del poder del monarca, cum-
plida para configurar la institución-Estado como entidad permanente dis-
tinta de las personas singulares responsables de la gestión del poder
político. El origen de la “definición del poder en términos unipersonales
y abstractos, que caracteriza la aserción del Estado moderno como orde-
namiento jurídico”, aparece con Bodin en su obra Six livres de la Répu-
blique. Desde entonces, las doctrinas jurídicas sobre la soberanía insisti-
rán en la tendencia a la despersonalización de la soberanía, asignada al
ente estatal, el cual mediante su ordenamiento determina con precisión
los órganos (el rey, el pueblo) que toman las medidas para adoptar la de-
cisión política. Análoga tendencia se manifiesta en algunas variantes
propias del periodo de las revoluciones burguesas y nacionales del siglo
pasado, que difundieron la soberanía de la Constitución y de la nación.
Frente a estos planteamientos se han sumado diversas interpretaciones
que rechazan el formalismo jurídico. Estas doctrinas subrayan cómo el
poder real y último de decisión política, dentro del Estado, no correspon-
dería a tal entidad abstracta, sino a una elite política o a los grupos socia-
les en el Estado pluralista.
Según la versión propuesta por Marx y seguida unánimemente por la
doctrina oficial socialista, es la clase dominante la titular real del poder.
En fin, desde otro enfoque se contrapone al Estado-institución, que por
definición es poder constituido, el carácter primario del poder constitu-
yente, exento de límites y por ende, en sentido propio —momento sobe-
rano que decide la estructura del Estado como también el carácter dero-
gatorio de la Constitución—, que es ejercido por el poder en los “estados
de necesidad” para salvaguardar los principios esenciales del ordena-
miento y que no encuentra límites en el poder constituyente. En estas in-
terpretaciones el poder soberano coincide con el poder constituyente o
con el poder de derogar la Constitución en los estados de crisis. En am-
bas apreciaciones el poder soberano termina por definirse como poder li-
bre de límites jurídicos preexistentes. Pero, en realidad, sólo el poder
constituyente responde a ese requisito, en cuanto el poder de decidir so-
bre el estado de crisis tiene un límite, no manifiesto, en el principio de
EL ESTADO 73

salvaguardia de los elementos esenciales de la Constitución. Por lo tanto,


desde el punto de vista de la doctrina jurídica es el poder constituyente,
definido soberano, el atributo que se transfiere al Estado en cuanto poder
constituido.
El problema de la individuación del titular de la soberanía se complica
porque luego intervienen las doctrinas democráticas que localizan al titu-
lar de la soberanía en la nación o en el pueblo, aunque en realidad no
pueden dejar de verificar que este “titular” está obligado a ejercer el poder
mediante sus “representantes”. Por consiguiente, desde el momento en el
cual se afirma el principio representativo, pretender fijar como titular de
la soberanía a la nación, en cuanto persona jurídica unitaria (Declaración
de los Derechos de 1789, artículo 3 y Constitución de 1791, título III, ar-
tículos 1 y 2) o al pueblo, en cuanto conjunto de la mayoría de los ciuda-
danos (Constitución de 1793, artículos 25 y 26 y Constitución del año
III, artículo 2) significa, sobre todo, establecer un principio de legitima-
ción (democrático) sobre el cual se fundamente el poder político, el con-
senso de los gobernados, consenso que plantea problemas complejos y a
veces insuperables que son el eje fundamental de la democracia contem-
poránea, pudiendo éste corresponder, en el espacio y en el tiempo, a un
área restringida o amplia del elemento popular, y ser espontáneo en me-
nor o mayor grado, guiado o manipulado. Por lo tanto parece claro que
también los ordenamientos sustancialmente autocráticos pueden invocar,
para legitimarse, el principio democrático de la soberanía popular.

III. ACTIVIDADES SOBERANAS

De modo más analítico debe recordarse que en todo Estado se identifi-


can, tradicionalmente, tres tipos esenciales de actividades: legislativa,
ejecutiva y jurisdiccional. La primera consiste, según un criterio mate-
rial, en la producción de normas; la segunda, en su ejecución para conse-
guir precisas finalidades colectivas; la tercera, en asegurar el respeto y la
reintegración de las normas violadas, especialmente en caso de conflic-
tos de intereses entre varios sujetos.
En los ordenamientos definidos, de manera común, “con separación
de poderes”, las mismas actividades según un criterio subjetivo se con-
fían a órganos estatales encargados de desarrollarlas (órganos legislati-
vos, ejecutivos y jurisdiccionales), mientras según un criterio formal las
74 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

actividades se califican según el procedimiento y los correspondientes


actos finales del mismo que son típicamente previstos para su desarrollo
(el procedimiento legislativo y la ley, el procedimiento jurisdiccional y
la sentencia): las formas procedimentales y los actos atribuyen a los mis-
mos eficacia típica prescindiendo de su contenido real.
Como se ha mencionado, la tripartición clásica puede completarse ob-
servando importantes actividades ulteriores que, si bien se refieren a las
precedentes, adquieren por su importancia autonomía propia. La activi-
dad constituyente es la actividad normativa por excelencia, dado que
presupone la inexistencia de vínculos jurídicos precedentes a su desa-
rrollo, y que una vez manifestada condiciona la actividad normativa
posterior; la actividad de revisión constitucional también es una activi-
dad normativa, que encuentra aún límites en la parte fundamental de la
normativa constitucional; la actividad de dirección política (o política o
de gobierno en sentido estricto) constituye el impulso para la aplicación de
la Constitución y para el logro de las finalidades esenciales del Estado,
efectuando las coordinaciones necesarias entre los órganos constitucio-
nales, utilizando a veces formas, procedimientos y actos típicos de la ac-
tividad legislativa y ejecutiva, y siendo dotado precisamente de una efi-
cacia particular.
Los cambios extraordinarios que han incidido en la política y en la
economía han provocado la crisis del Estado contemporáneo y una ten-
dencia al desgaste de los poderes estatales tradicionales: el proceso de
desmaterialización de la riqueza ha llevado a la disociación progresiva
entre el Estado y el mercado; las comunidades supranacionales tienden a
limitar en modo significativo las funciones soberanas en el territorio del
Estado, tanto desde el punto de vista interno como externo; diversas au-
toridades supranacionales con funciones jurisdiccionales (en particular el
Tribunal Penal Internacional de los Crímenes contra la Humanidad, cuyo
estatuto ha sido aprobado por 120 países, en 1998, y todavía no opera)
tienen la posibilidad de hacer aplicar por los Estados sus decisiones en
relación a casos concretos; las alianzas militares condicionan la disponi-
bilidad de las fuerzas armadas de diversos países y realizan en concreto
formas de limitación de la soberanía; las empresas multinacionales ope-
ran en el mercado mundial libres de los controles estatales tradicionales.
Con referencia a estos fenómenos, en diferentes partes del mundo se ha
hablado de crisis del Estado, eclipse o erosión de la soberanía, aclaran-
EL ESTADO 75

do que el Estado ha dejado de ser el único asunto exclusivo de la polí-


tica, el único centro autónomo del poder. Existen aún serios motivos que
inducen a retener como probable la permanencia de la actualidad de la
forma de Estado sobre el escenario mundial y de manera más marcada
la ausencia de una forma política, por lo general practicable, diversa del
Estado, junto a la falta de legitimación democrática de las organizaciones
internacionales y supranacionales (que no admite una adquisición ulte-
rior de competencias o funciones soberanas en detrimento del Estado na-
cional), además de la escasa efectividad en concreto del derecho inter-
nacional.

IV. SOBERANÍA Y SISTEMA DE FUENTES NORMATIVAS

Como se ha indicado en el parágrafo precedente, una de las caracterís-


ticas esenciales de la soberanía consiste en la capacidad de producción
de normas jurídicas dirigidas a regir y regular al Estado. Por lo tanto, la
producción de normas jurídicas (iniciando con las que configuran la Cons-
titución) es un elemento común en todos los ordenamientos constitucio-
nales, desde los más simples hasta los más complejos, y esto indepen-
dientemente de las características de la forma de Estado y de gobierno
escogidas, que incide fuertemente sobre el sistema de las fuentes norma-
tivas adoptado en concreto.
Si es claro que en cada ordenamiento estatal existen sistemas de pro-
ducción normativos elaborados por órganos adecuados, de todos modos
no es fácil indicar cuáles son las líneas de tendencia comunes a la mayo-
ría de los ordenamientos. Teniendo presente que constituye “fuente de
derecho cada elemento, hecho o acto, prescindiendo de su forma, que
prescriba una regla obligatoria para los miembros de una sociedad deter-
minada”, puede ser útil subrayar que las fuentes de producción normati-
va tradicionalmente se clasifican en fuentes formales (fuentes-acto) y no
formales (fuentes-hecho). Tenemos así: Constituciones escritas, leyes,
decretos, sentencias de las cortes constitucionales, pero también reglas
consuetudinarias, basadas sobre la necesidad, provenientes de textos reli-
giosos. En un caso es posible individuar un acto que concluye un proce-
dimiento (previsto preventivamente por normas sobre la producción jurí-
dica); en esta medida, la fuente es definida como “acto normativo”. En el
otro caso se individúa una conducta tenida con relación a casos análogos
76 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

que han tenido lugar en el pasado, con relación a circunstancias de emer-


gencia que requieren de un ajuste inmediato, o con relación a preceptos
religiosos. En tal hipótesis, la fuente consiste en un “modelo de compor-
tamiento” que el intérprete es llamado a individuar, y que asume las ca-
racterísticas de la fuente-hecho.
Desde el punto de vista práctico, el conocimiento y por ende el nivel
de “certeza” de los dos grupos de fuentes es regulado por criterios bien
diversos. En efecto, a excepción de la Constitución, la fuente-acto está
regulada por normas que le aseguran de forma preventiva la formación y
el conocimiento por parte de los sujetos que deberán observarla. Por
ejemplo, las Constituciones contienen normas relativas al procedimiento
de formación de la ley y al valor jurídico que deberá reconocerse a las
disposiciones normativas adoptadas a través de tal fuente. La fuente-he-
cho, en cambio, se deduce mediante la comprobación realizada por el in-
térprete de cuál sea el modelo preceptivo de comportamiento a seguir.
Por consiguiente necesitará, por ejemplo, ofrecer al juez, en modo no
siempre fácil, la prueba de una costumbre.
Con cierta tendencia, la mayor parte de los ordenamientos contempo-
ráneos han optado por un sistema formal de regulación de las fuentes
normativas; así prevén, de manera explícita, cuáles son los modos de
producción del derecho. Pero al lado de tales ordenamientos existen
otros que no prevén o que prevén parcialmente el sistema de las fuentes.
Aquí la diferencia significativa entre fuentes “legales” (previstas como
tales) y “extra ordinem” (no contempladas). De ahí también la posibili-
dad de que algunas formas de producción obren en contraste con lo esta-
blecido por una Constitución en materia de fuentes (es frecuente que
normas que tienen origen en la necesidad-fuente deroguen normas conte-
nidas en leyes formales o en la misma Constitución).
Las relaciones entre las fuentes es un argumento que se encuentra es-
trechamente enlazado al tema de las fuentes normativas, ya que en el ám-
bito de cada ordenamiento se verifica una pluralidad de fuentes de pro-
ducción del derecho. La pluralidad impone establecer un orden entre las
fuentes. Este orden se individúa en un principio “jerárquico”: las fuentes
guardan entre ellas una relación de supraordenación-subordinación, con
base en el cual la fuente superior condiciona a las inferiores y estas últi-
mas no pueden influir sobre la primera. El ejemplo más evidente lo tene-
mos en el ámbito de las fuentes-acto: la Constitución condiciona las
EL ESTADO 77

fuentes restantes del ordenamiento, por ejemplo la ley del Parlamento,


la cual deberá adecuarse a la primera sin incidir, obviamente, sobre la
misma.
En la práctica, se puede pensar que en todos los ordenamientos es
posible individuar al menos tres grados de fuentes: las relativas a las
normas constitucionales, las relativas a las normas legislativas (parla-
mentarias) ordinarias (calificadas como “primarias” habitualmente) y las
relativas a las normas reglamentarias (gubernamentales, definidas gene-
ralmente como secundarias). Tal graduación, normalmente referida a los
ordenamientos de los Estados de derivación liberal, encuentra su realiza-
ción inclusive en los ordenamientos de los Estados socialistas. Sin em-
bargo, la graduación sobre los tres niveles no siempre constituye la regla.
En efecto, normalmente se considera que en los ordenamientos con Cons-
titución flexible no hay una diferencia de grados entre las normas consti-
tucionales y las normas legislativas ordinarias (todas son conducidas a
una fuente única: la legislación del Parlamento), mientras en otros orde-
namientos con Constitución rígida puede existir una fuente de grado in-
termedio entre la Constitución y la ley ordinaria, como ocurre con las le-
yes orgánicas en el ordenamiento francés y español.
Junto al principio “escalar” que justifica la concepción jerárquica de
las fuentes, existen también otros principios que son importantes. En pri-
mer lugar, se reitera que las fuentes pueden encontrarse entre ellas en
una relación de paridad: así, en el marco del orden internacional dos o
más Constituciones estatales están paraordenadas; mientras que en el
marco de un ordenamiento estatal dos o más ordenamientos regionales
presuponen estatutos paraordenados.
En segundo lugar, si bien valiendo el principio jerárquico, en respeto
de la preponderancia de la Constitución pueden identificarse hipótesis de
reserva en favor de determinadas fuentes con base en el principio de
competencia. Donde se aplique la reserva se genera una derogación de lo
que por el contrario sería el orden “natural” (jerárquico) de las fuentes de
un determinado ordenamiento. A modo de ejemplo puede citarse el caso
italiano de los reglamentos parlamentarios, fuentes normativas que disci-
plinan los ordenamientos “internos” de las asambleas (su organización,
pero también algunos derechos de los sujetos pertenecientes a las mis-
mas). Esta fuente está subordinada de manera inmediata a la Constitu-
ción, en cuanto existe gracias a la disciplina del ordenamiento interno
una reserva en favor de la competencia de las asambleas, con una con-
78 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

textual sustracción de materias importantes en la jerarquía natural de las


fuentes del ordenamiento. En otros ordenamientos la situación es dife-
rente, como en Francia, en la cual, de acuerdo con la Constitución de
1958, la organización y el funcionamiento de las asambleas son regula-
dos por la misma Constitución, por leyes orgánicas y consecuentemente
por leyes ordinarias (ex artículo 92, Constitución francesa) y, sobre la
base de tales antecedentes normativos, por los reglamentos deliberados
en las asambleas.

V. ALUSIÓN A LA DIVERSA NATURALEZA DE LAS FUENTES


NORMATIVAS. FUENTES CONSUETUDINARIAS, DE NECESIDAD,
DIVINAS, CONVENCIONALES

En el actual momento histórico las fuentes de producción del derecho


son conocidas y analizadas esencialmente en cuanto fuentes escritas de
naturaleza “política”: se trata de fuentes queridas por los titulares de la
soberanía que se configuran en modo diverso en relación con las diferen-
tes soluciones institucionales vinculadas a las diversas formas de Estado.
Pero junto a las fuentes políticas existen también las: consuetudinarias
(justificadas gracias al principio de uniformidad de las conductas tenidas
con anterioridad); jurisprudenciales (justificadas por el principio del res-
peto a las soluciones racionales ofrecidas por expertos del derecho); con-
vencionales (justificadas por el principio del respeto a los empeños asu-
midos); divinas (justificadas por el principio de la obediencia a la
divinidad), y de necesidad (justificadas por el principio de conservación
de cada ordenamiento).
1) La fuente consuetudinaria siempre ha tenido un significado rele-
vante, a pesar de que en muchos ordenamientos se haya difundido pro-
gresivamente la preferencia por la fuente escrita debido a la precisa vo-
luntad de las instituciones estatales (fuente “política”), y considerando la
costumbre como un sinónimo del ordenamiento tradicionalista y conser-
vador. El fenómeno es totalmente evidente tanto en la consagración de la
Constitución escrita y en la superación de los ordenamientos del ancien
régime, en el cuadro del movimiento constitucionalista al final del siglo
XVIII, como en el derrumbamiento del ordenamiento ruso y en la adop-
ción de las primeras Constituciones soviéticas. Además, también los de-
rechos definidos habitualmente como jurisprudenciales, entre ellos el
EL ESTADO 79

Common Law, tienen a la interpretación y a la aplicación judicial de cos-


tumbres en su origen (véase primera parte, capítulo tercero, sección IV,
apartado IV).
2) La fuente de necesidad es la consecuencia de la exigencia por sal-
vaguardar la existencia de cada ordenamiento. Ésta deriva de la constata-
ción, ejercida sobre todo en sede doctrinaria, que en particulares circuns-
tancias de peligro (interno o internacional) el sistema de las fuentes de
producción del derecho formalmente previsto por una Constitución pue-
de no ser idóneo a fin de legitimar decisiones necesarias para la defensa
del ordenamiento. Lo anterior también cuando las Constituciones, como
sucede con frecuencia, prevén expresamente procedimientos simplifica-
dos a fin de permitir a los órganos constitucionales afrontar las emer-
gencias: así la Constitución italiana prevé la atribución del Parlamento
al gobierno de “poderes necesarios” para afrontar una crisis internacional
(artículo 78) y la Constitución francesa prevé la asunción por parte del
presidente de la República de poderes de excepción en caso de que sea
puesto en crisis el funcionamiento de los órganos constitucionales (ar-
tículo 16). Pero en estos casos son las mismas Constituciones las que
prevén y autorizan los procedimientos y (a veces) los órganos destinados
a afrontar las emergencias a través de la adopción de medidas que dero-
gan la Constitución y que la suspenden temporalmente. Es diversa la hi-
pótesis en la cual las Constituciones no prevén derogaciones o en la cual
las precauciones tomadas por los constituyentes no sean suficientes para
enfrentar el peligro. En los casos en donde los órganos constitucionales
adoptan medidas de intervención sin ninguna base jurídica en la Consti-
tución, estas últimas se justifican a causa de la misma exigencia de con-
servación del ordenamiento, definida usualmente como necesidad. Por lo
tanto ésta es calificada como una necesidad-fuente (véase primera parte,
capítulo tercero, sección IV, apartado III y sección V, apartado II; segun-
da parte, capítulo primero, sección VI).
La doctrina de la necesidad como fuente del derecho se justifica en
particular dentro del marco de los ordenamientos garantes que tienden a
ofrecer una regulación exhaustiva de los modos de producción del dere-
cho en los propios textos constitucionales, privilegiando de este modo un
principio de certeza y conocimiento preventivo de cuáles sean los órga-
nos y los procedimientos de formación de los preceptos jurídicos; por lo
tanto en estos ordenamientos la individualización de la necesidad-fuente
tiene valor de “cierre” del sistema de las fuentes, con un alcance absolu-
80 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

tamente marginal en relación al orden “natural” de las mismas, que es el


formal.
Pero la necesidad actúa como fuente en los ordenamientos pertene-
cientes a cada forma de Estado, siendo evidente que entre más restringi-
do sea el sistema de las fuentes formal —bien sea por imprevisión o bien
por inoperancia— más amplia será la demanda de la fuente-hecho que se
identifica con la decisión asumida por los titulares del poder político ba-
sándose en las exigencias contingentes a afrontar día a día. En los orde-
namientos autocráticos, en los cuales no hay un sistema de garantías sa-
tisfactorio, existe la tendencia a ofrecer una dilatación considerable del
concepto de emergencia (interno e internacional) que habilita la adop-
ción de medidas normativas de intervención. Esto es evidente en los or-
denamientos de muchos Estados recién independizados (cuarta parte, ca-
pítulo tercero, apartado III).
En tales hipótesis la necesidad no constituye más una fuente-hecho
marginal, pero sí fuente privilegiada que justifica la adopción de verdade-
ras y adecuadas decisiones de los constituyentes o de una modificación
continua de la Constitución, desapareciendo en muchos ordenamientos la
línea de demarcación entre el poder constituyente y los poderes consti-
tuidos. Esta última es una consecuencia inevitable en el momento en el
que sean rechazados o que de todos modos no hallen espacio los princi-
pios garantes inherentes a los ordenamientos democráticos (véase quinta
parte, capítulo segundo, sección I, parágrafo II). En la práctica, la necesi-
dad-fuente puede coincidir con la esencia misma del poder soberano en
una estructura constitucional que rechaza la separación de los poderes y
por ende un sistema de límites jurídicos preconstituidos. La necesidad
justifica la decisión, verificándose así un régimen constituyente conti-
nuo, que por definición carece de estabilidad y de certezas jurídicas.
3) La fuente divina del derecho se caracteriza por tener una voluntad
sobrenatural que daría origen a los preceptos normativos, atribuyendo a
la violación de éstos unas sanciones ultraterrenas. Por su naturaleza, tal
fuente comporta la presencia de sujetos encargados de interpretar tal de-
recho, así como también la de adaptarlo a las evoluciones que se produz-
can en la sociedad.
El derecho divino es el principal derecho de las comunidades religio-
sas respecto al derecho de la sociedad política, o bien es el derecho ca-
racterizado por una verdadera relación de identificación, de modo que el
derecho resulte como uno de los diversos componentes de la religión.
EL ESTADO 81

Esto sucedería en el derecho musulmán, en donde el Sharia —formado


por el Corán, texto revelado, por la práctica del profeta, por la interpreta-
ción de los expertos, por la analogía— es concebido como un sector de
la religión que contiene las prescripciones dirigidas a la observancia fiel
de los creyentes. Tal relación de identificación se encuentra, por ejem-
plo, en la Constitución iraní de 1979, en la cual son acogidas de manera
integral las fuentes religiosas (ejemplo de un ordenamiento teocrático:
véase cuarta parte, capítulo primero, apartado IV). En otros casos el or-
denamiento estatal distingue a la organización política de la religiosa,
pero sujeta la acción estatal a los principios religiosos, consagrándose,
entre otras cosas, que los principios del Islam asumen un carácter supra-
constitucional, condicionando las disposiciones normativas adoptadas
por los órganos estatales (ordenamiento confesional: véase cuarta parte,
capítulo primero, apartado IV).
En los ordenamientos de los Estados europeos, el derecho divino se ha
distinguido progresivamente, de modo claro, de aquel producido por las
instituciones políticas. Este último es el único que adquiere relevancia
para el Estado (ordenamiento laico). Sin embargo, en ciertos casos el or-
denamiento estatal acepta oficialmente una religión determinada (orde-
namiento confesional), como sucedía en modo claro en el Estatuto alber-
tino de 1848 (artículo 1).
En aquellos ordenamientos en los cuales el derecho de origen divino
toma del ordenamiento estatal tan solo la parte por la cual se logra un
acuerdo entre el Estado y la Iglesia, se presenta una situación particular.
Éste es el caso del “concordato”, con base en el cual algunos ordena-
mientos de los Estados donde prevalece la población católica, el derecho
canónico se hace notable en el ordenamiento general del Estado. Una
gran parte del derecho canónico es de origen divino, una parte formada
por órganos de la Iglesia, y además por normas de derecho natural: des-
pués de haber sido objeto de un centenar de disposiciones doctrinarias y
normativas, finalmente ha sido recogido en una compilación que consti-
tuye el Codex iuris canonici. El derecho canónico asume relevancia en el
ordenamiento estatal sobre la base de un concordato, sobre todo en la
parte referente a las relaciones familiares, que conciernen a sujetos que
son considerados ciudadanos del Estado de modo diverso.
Otros ordenamientos africanos y asiáticos reconocen la preponderan-
cia del derecho divino en materia de derecho de familia, atribuyendo a
los creyentes de algunas comunidades religiosas un “estatuto personal”
82 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

derogatorio respecto a la generalidad de las disciplinas previstas por las


fuentes políticas.
En lo referente al derecho hebreo, contenido en los textos sacros de
revelación divina, éste es considerado el derecho del pueblo hebreo. No
coincide con el derecho expresado por las fuentes políticas del Estado de
Israel, y en tal ordenamiento se aplica en cuanto “estatuto personal” de los
hebreos.
4) La fuente convencional consiste en modos de producción vincula-
dos a la voluntad de los sujetos que serán destinatarios de la normativi-
dad producida. Por tanto, ésta es expresión de su autonomía y en esta
perspectiva particular se contrapone al derecho definido “político”, que
tiene origen en las fuentes institucionales en las cuales la posición de los
sujetos que deberán observar las normas es la de obedecer a cuanto se ha
decidido por la fuente que les es externa (heterónomo).
Los contratos colectivos de trabajo forman parte de las fuentes con-
vencionales. Los contratos colectivos de trabajo son documentos norma-
tivos formados sobre una base negocial y tienen eficacia para todos los
que pertenezcan a categorías determinadas. En el derecho constitucional
asumen un relieve particular las llamadas convenciones constitucionales,
entendidas predominantemente tácitas, formadas por los titulares de los
órganos constitucionales para dar cumplimiento a las propias competen-
cias institucionales (véase primera parte, capítulo tercero, sección IV, pa-
rágrafo IV).
5) El derecho creado por la jurisprudencia asume diversos perfiles:
los jueces pueden crear derecho para regular las funciones que les son
propias en el ámbito del principio de autonomía reconocido por las
Constituciones (por ejemplo en el caso de adopción de normas de orga-
nización y de procedimiento por parte de un tribunal constitucional);
pueden anular los actos normativos en cuanto sean contrarios a las Cons-
tituciones precedentes; con sus pronunciamientos pueden determinar
“precedentes” que condicionan el ejercicio ulterior de la función juris-
diccional. La hipótesis de producción explícita de normas con base en
una habilitación constitucional que atribuya autonomía no genera proble-
mas. Por el contrario, son más complejas las hipótesis de anulación de
las normas y de formación de precedentes.
La anulación de normas adoptadas por los órganos habilitados institu-
cionalmente para crear derecho (los Parlamentos y, en algunos casos, los
gobiernos) se justifica con la exigencia de asegurar, a través de procedi-
EL ESTADO 83

mientos contenciosos desarrollados en presencia de un juez imparcial, el


respeto de la Constitución, pero origina el problema de confiar a un órga-
no que no es expresión directa de la soberanía popular la tarea de eliminar
las normas adoptadas por los órganos que por el contrario constituyen la
expresión directa (o mediata) de tal soberanía. En tal perspectiva, un tri-
bunal constitucional es una especie de legislador “negativo”, en cuanto
elimina las normas inconstitucionales, pero también tiene atribuciones
creativas, en cuanto ofrece una interpretación de integración de la Cons-
titución que es inevitable con el fin de alcanzar el pronunciamiento perti-
nente que invalide una norma parlamentaria. La creación del derecho por
medio de la observancia de sentencias anteriores de los jueces es un dato
común a muchos ordenamientos.

VI. LAS FUENTES DOCTRINARIAS Y JURISPRUDENCIALES.


LAS FUENTES DE LOS ORDENAMIENTOS DEL COMMON LAW

El derecho doctrinario está formado sobre la base de análisis y de ela-


boraciones racionales desarrolladas por los estudiosos del derecho; el
derecho judicial o jurisprudencial se origina en el pronunciamiento que
deriva de procedimientos racionales elaborados por los jueces con
respecto a los casos sometidos a su atención. En realidad la distinción
entre perfil teórico y perfil práctico de las dos formas de creación no
siempre es fácil, en cuanto existen ejemplos históricos de derechos juris-
prudenciales basados en la aplicación de elaboraciones doctrinarias pre-
cedentes. Esto ha ocurrido con el “Veda hindú” y con el derecho chino y
japonés de la antigüedad.
Pero el derecho producido por la actividad de los jueces a través de
precedentes ha asumido un significado particular en el ordenamiento in-
glés y en otros ordenamientos que han recibido la influencia de los prin-
cipios de este último, pertenecientes al Common Law. Con tal término se
indica aquel sistema jurídico que se funda prevalentemente en el desarro-
llo jurisprudencial y que se contrapone a aquel que se basa en el derecho
escrito que deriva de las fuentes políticas, de inspiración romano-germá-
nico, conocido como Civil Law.
En Inglaterra, desde inicios de los primeros siglos del segundo mile-
nio, las cortes reales formaron un sistema judicial centralizado que desa-
rrolló un conjunto de reglas jurídicas aplicables tanto a las relaciones de
84 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

derecho privado como a las relaciones de derecho público (Common


Law). Inicialmente, la actividad de los jueces se basaba en la interpreta-
ción de las costumbres vigentes. A las reglas del Common Law aplicadas
por las cortes se añadieron las reglas complementarias destinadas a regu-
lar los nuevos institutos. Tales reglas contenidas en las decisiones de los
órganos reales y emitidas según la conciencia formaron la Equity y eran
aplicadas por una jurisdicción posterior. De aquí surge la dicotomía tra-
dicional entre los derechos y los remedios judiciales del Common Law y
de la Equity. Al lado del derecho jurisprudencial desarrollado con base
en el Common Law y la Equity existe además el derecho escrito desarro-
llado en los textos legislativos del Parlamento (Statutes). En conjunto, el
sistema inglés del Common Law y de la Equity implica un derecho juris-
prudencial caracterizado por la importancia del antecedente judicial con
la ausencia de una codificación orgánica, que se entiende en los ordena-
mientos que los anglosajones definen como Civil Law. El derecho escrito
contenido en las leyes del Parlamento (Statute law) es considerado com-
plementario respecto al derecho jurisprudencial y ha asumido en los últi-
mos diez años una importancia cada vez más creciente.
Un significado muy particular asume el antecedente judicial que se
relaciona al valor del principio general atribuido por el ordenamiento a la
regla de “stare decisis”, regla que en realidad se refiere a la mera ratio
decidendi de la sentencia que constituye un precedente (y no a los llama-
dos obiter dicta, es decir a las argumentaciones accesorias respecto al
núcleo de las decisiones), determinada por el principio de derecho ya
enunciado. En el ordenamiento inglés no todos los antecedentes tienen
un valor vinculante para el juez que es llamado a decidir casos análogos,
sino únicamente los que son imputables a los jueces que ocupan una po-
sición de vértice en la organización judicial: en orden, la House of Lords,
la Court of Appeal y la High Court. Los precedentes de los diversos jue-
ces no tienen valor vinculante pero sí persuasivo y por lo tanto pueden
ser desatendidos. Es más complejo el problema del alcance de los prece-
dentes para los jueces de vértice que los han adoptado: se han estableci-
do las reglas relativas a la vinculabilidad y se han previsto unos casos de
derogación.
En conjunto, las fuentes del ordenamiento inglés son el Common Law,
la Equity y el Statute Law. Como fuentes primarias se consideran las dos
primeras, que son de elaboración jurisprudencial. Les sigue el Statute
Law, que cada vez más asume mayor importancia, pero que de todas for-
EL ESTADO 85

mas está sujeto a la interpretación del juez. Hay que mencionar también
las llamadas extra-legal sources of law, que son las fuentes de autonomía
conferidas a los sujetos de numerosos sectores de actividad (por ejemplo
derecho de la empresa, del trabajo, sindical).
Como es sabido, una característica del ordenamiento inglés es la au-
sencia de una Constitución escrita. Por lo tanto los principios del ordena-
miento constitucional deben ser hallados tanto en el Common Law como
en los Statutes parlamentarios. Estos principios constituyen lo que la
doctrina ha definido como laws of the Constitution. Al lado de estos
principios existen las conventions of the Constitution, entendidas como
un conjunto de normas no escritas que según la doctrina y la jurispru-
dencia inglesa constituyen una non-legal rules, en cuanto la violación
de éstas no puede ser demandada ante los jueces (sin embargo hay que
subrayar que tales reglas no jurídicas sino simplemente políticas de com-
portamiento, según una valoración diversa de la condicionada por la tra-
dición inglesa, pueden ser individuadas en algunos casos como verdade-
ras costumbres constitucionales, y por ende, en tal perspectiva, formarían
parte de las fuentes “legales”) (véase primera parte, capítulo tercero, sec-
ción IV, apartado IV).
Entre los principios constitucionales deducibles del ordenamiento in-
glés existe el de Supremacy of Parliament, según el cual la ley parlamen-
taria puede modificar cualquier reglamentación preexistente (la ausencia
de una Constitución escrita y la rigidez de la Constitución no permiten
individuar las leyes parlamentarias de revisión que son formalmente di-
versas de las ordinarias). Si se aplicara con gran coherencia este princi-
pio, se podría pensar que la ley del Parlamento (Statute) debería ser la
fuente primaria del ordenamiento inglés y por ende tendría una fuerza
superior al Common Law: pero en realidad, por una parte, el Parlamento
se considera limitado por los principios del Common Law que la ley debe
respetar, y por otra parte, corresponde siempre a los jueces ofrecer la in-
terpretación determinante de la normatividad establecida por el Parla-
mento. Esto explica la aparente contradicción existente entre la insistente
afirmación de la supremacía (“soberanía”) parlamentaria y la primacía
del derecho jurisprudencial y la dificultad de establecer con certeza la
preferencia por la fuente parlamentaria.
Casi la mayoría de los ordenamientos del Commonwealth ha asumido
como propios los principios del ordenamiento inglés, aceptando el Com-
mon Law (se exceptúan Québec y Mauritius, que adoptan los principios
86 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

de los ordenamientos romano-germánicos, así como Sri-Lanka y Lesotho


que adoptan los de los ordenamientos romano-holandeses). Particular-
mente estrecho es el vínculo existente entre el Reino Unido, de una par-
te, y Australia, Canadá y Nueva Zelanda, de otra parte: la jurisprudencia
producida por los jueces de estos ordenamientos está incluida en las re-
colecciones jurisprudenciales inglesas, y por lo tanto existe aún hoy en
día una posible interacción entre los diversos ordenamientos en cuanto a
los desarrollos jurisprudenciales.
El ordenamiento jurídico de los Estados Unidos, al igual que el de Ir-
landa, forma parte de la tradición del Common Law, pero presenta como
característica el ser dotado de una Constitución escrita y rígida de la cual
se reconoce la supremacía en el sistema de las fuentes.
Según una convicción arraigada de los estudiosos angloamericanos,
mientras el ordenamiento inglés se funda sobre el principio de la Supre-
macy of Parliament, el de Estados Unidos se basa sobre la existencia de
una Constitución federal o sobre la Judicial Supremacy, es decir, sobre
la supremacía de la Constitución, la cual es interpretada por la Corte Su-
prema. Tanto la legislación federal (Federal Acts o Statutes) como la le-
gislación de los estados miembros (State Statutes) se encuentran subordi-
nadas a la Constitución. Aparte de la segura supremacía reconocida a la
Constitución, la actitud frente a la legislación, estatal y federal, es análo-
ga a aquella reconocida en Inglaterra. La legislación —cada vez más ex-
tensa y relevante en las relaciones sociales, económicas y políticas—, si
bien aún se considera como una fuente de integración de la fuente juris-
prudencial, también ésta es destinada a ser objeto de análisis por parte de
los jueces. También en el ordenamiento de Estados Unidos, a nivel fede-
ral y estatal, asume un significado relevante el principio de Stare decisis,
pero el antecedente no se considera vinculante. Esta característica es par-
ticularmente significativa para el desarrollo de las orientaciones jurispru-
denciales de la Corte Suprema federal y para las cortes supremas de cada
uno de los estados miembros.
CAPÍTULO SEGUNDO
FORMAS DE ESTADO Y FORMAS DE GOBIERNO . . . . 87

I. Tipología tradicional de las formas del poder político . . . 87


II. Nuevas tipologías de las formas del poder estatal y dife-
rencia entre formas de Estado y formas de gobierno . . . . 89
III. Examen de las tipologías propuestas por la doctrina . . . . 91
IV. Tipología adoptada por las formas de Estado: distinción
entre democracia y autocracia. Criterios respectivos de in-
dividuación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95
V. Conexión entre forma de gobierno y forma de Estado. Di-
verso significado atribuido al concepto de democracia.
Relatividad temporal de la calificación de los ordenamien-
tos democráticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98
VI. Las formas de gobierno democráticas y su tipología. En
particular, el recurso al criterio de titularidad del poder de
los órganos y las relaciones recíprocas entre órganos cons-
titucionales. Formas puras y mixtas . . . . . . . . . . . . . . . . 103
VII. Criterio del número de partidos y de la función de la opo-
sición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106
VIII. Formas de gobierno autocráticas . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
CAPÍTULO SEGUNDO

FORMAS DE ESTADO Y FORMAS DE GOBIERNO

Una vez examinados, sumariamente, el concepto de Estado y sus corres-


pondientes características, hay que dirigir la atención a los aspectos que en
concreto el Estado asume en la realidad histórica de los ordenamientos,
resultando evidente, según una sumaria investigación comparada, la ex-
trema variedad de formas que puede adoptar el poder político.

I. TIPOLOGÍA TRADICIONAL DE LAS FORMAS


DEL PODER POLÍTICO

Los intentos por elaborar una tipología del poder político datan de
épocas muy anteriores a la afirmación del Estado moderno.
Platón distinguió seis formas de instituciones políticas (La Repúbli-
ca); posteriormente pasa (Las leyes) a una configuración dualista en la
cual al poder que corresponde a una autoridad soberana por derecho pro-
pio (monarquía) se contrapone el poder que pertenece al pueblo y que se
confiere por éste a la autoridad que lo ejercitará por su propia cuenta
(politia). Aristóteles (Política) elaboró, a su vez, un esquema que tuvo
muchos seguidores. Entre la monarquía (gobierno de uno) y la democra-
cia (gobierno del pueblo correspondiente a la politia de Platón) insirió la
aristocracia (gobierno de los mejores). A estas tres formas “puras”, desti-
nadas a satisfacer intereses colectivos, Aristóteles atribuyó las respecti-
vas degeneraciones cuando el poder fuera utilizado con fines egoístas
(respectivamente: tiranía, demagogia, oligarquía). Por lo tanto, el pensa-
miento político romano y el medieval elaboraron sus propias clasifica-
ciones teniendo presentes los aportes precedentes y en particular la tri-
partición de Aristóteles.
En la Edad Moderna, Maquiavelo (El Príncipe) distinguió entre repú-
blicas y principados, entendiendo por las primeras una forma de re-

87
88 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

gimiento en la cual el poder era repartido entre los diversos cuerpos cole-
giados, y por los segundos aquellos en los cuales el poder era concen-
trado en manos de uno solo. Esta distinción es tomada de Althusius (Po-
litica metodice digesta) cuando contrapone poliarquía y monarquía. De
todos modos, la tripartición de Aristóteles obtuvo un éxito indiscutible
hasta el siglo XIX e influyó diversas corrientes del pensamiento político
y filosófico. Se encuentran huellas de ésta en Marsilio de Padua (Defen-
sor Pacis), Tomás de Aquino (Summa Theologica), Bodin (Six livres de
la République), Hobbes (De Cive e Leviathan), Locke (Two Treatises on
Government), Rousseau (Contrat Social), Kant (Rechtslehre) y Hegel
(Rechtsphilosophie).
Bodin, en particular, introdujo el principio de soberanía (entendido
como capacidad suprema de decisión normativa) como criterio distintivo
de la forma política, vinculado siempre a la tripartición mencionada: “si
la soberanía reside en un solo príncipe se llamará monarquía, si participa
todo el pueblo el Estado se definirá popular, si participa sólo una peque-
ña parte del pueblo se considerará que el Estado es aristocrático”. Ade-
más, Bodin reconoció la posibilidad de atribuir separadamente a dos ór-
ganos independientes la “soberanía” y el “gobierno”, tratando de resaltar
cómo el órgano soberano ejerce el poder por medio de órganos estructu-
rados según diversas características (que en su clasificación recogen
siempre la conocida tripartición). De la combinación entre las diversas
posibilidades de titularidad de la soberanía, de los tipos de órganos que
la ejercen en concreto y de las modalidades de ejercicio, nacen múltiples
variaciones. Montesquieu (L’Esprit des Lois) distinguió entre gobiernos
despóticos (monarquías absolutas), monárquicos (monarquía constitucio-
nal) y republicanos (gobiernos tanto democráticos como aristocráticos
sin jefe hereditario). En tiempos más recientes, después de la superación
del absolutismo y de la consolidación del Estado liberal, los estudiosos del
siglo XIX contrapusieron el Estado de derecho, que les era contemporá-
neo, a las experiencias históricas precedentes, es decir, al Estado feudal y
además al Estado absoluto y al Estado de policía. En el ámbito del Estado
de derecho liberal se hicieron algunas distinciones y, en particular, se daba
importancia a la contraposición entre monarquía y república, consecuen-
te a la diversa configuración del jefe de Estado hereditario o electivo.
Después del primer conflicto mundial aparecen realidades políti-
co-institucionales que niegan el Estado de derecho: primero el Estado so-
viético, luego el fascista, llevaron a un replanteamiento del concepto de
FORMAS DE ESTADO Y FORMAS DE GOBIERNO 89

Estado y a nuevos intentos de clasificación. Se dieron cuenta que muchas


instituciones constitucionales podían quedar formalmente invariadas pe-
ro asumir funciones diversas de las experimentadas en un tiempo, en
cuanto que se movieron en un cuadro político global profundamente
cambiado. Pero también en tal situación no se abandonó del todo la tri-
partición de Aristóteles (monarquía-aristocracia-democracia) como pará-
metro de referencia de las posibles formas de Estado, si bien combinán-
dola con formas mixtas que derivan de la fusión con los principios
políticos predominantes, como en el análisis de Schmitt relativo al Esta-
do de derecho burgués, y en la gran mayoría de estudios de derecho
constitucional de Europa continental.

II. NUEVAS TIPOLOGÍAS DE LAS FORMAS DEL PODER


ESTATAL Y DIFERENCIA ENTRE FORMAS DE ESTADO
Y FORMAS DE GOBIERNO

El estudio de la evolución del Estado, que partiendo del modelo del


Estado de derecho predominante hasta comienzos del siglo XX ha segui-
do hacia soluciones cada vez más articuladas y diversas, ha dado nuevo
impulso a las investigaciones sobre las formas de poder estatal, con el fin
de intentar la elaboración de esquemas que ayuden a ordenar las diversas
y contrapuestas experiencias constitucionales. Así se han formulado di-
versas doctrinas sobre las “formas de Estado” y sobre las “formas de
gobierno”, partiendo del examen de experiencias conocidas, deduciendo
los elementos cualificados constantes, efectuando la comparación entre los
datos ofrecidos por varios ordenamientos y además elaborando, por abs-
tracción, “tipos” que faciliten, a su vez, la clasificación de otras ex-
periencias estatales. Las tipologías elaboradas por la doctrina resultan de
la observación de la realidad histórica y presentan una validez sobre todo
empírica y no necesariamente lógica. Se trata, en otras palabras, de es-
quemas de referencia que pueden extenderse a nuevas realidades cons-
titucionales, sólo en la medida en que no se separen, en modo pronun-
ciado, de las que se tomaron antes como modelo para la elaboración del
esquema.
Convencionalmente, por “forma de Estado” se entiende el conjunto de
elementos que caracterizan globalmente a un ordenamiento referido en
particular a las finalidades planteadas como objetivos de acción de los
90 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

órganos constitucionales. Empero caen dentro de su ámbito también los


consiguientes criterios relativos a la disciplina del Estado-comunidad, al
papel del individuo y de los grupos y los relativos al Estado-aparato y a
sus modalidades de intervención. Por “forma de gobierno” se entiende el
complejo de instrumentos que se articulan para conseguir las finalidades
estatales, y por lo tanto, los elementos que se refieren a la titularidad y al
ejercicio de las funciones soberanas atribuidas a los órganos constitucio-
nales. Desde esta perspectiva, cada forma de gobierno se encuadra en
una forma de Estado más amplia que la condiciona.
La distinción entre forma de Estado y forma de gobierno tiene como
objetivo resaltar cómo las estructuras de gobierno disciplinadas por las di-
versas Constituciones, con respecto a la titularidad y al ejercicio de las
funciones soberanas, no pueden considerarse prescindiendo de la con-
cepción de fondo acogida por cada Estado en cuanto a bases económicas,
sociales y políticas y a los relativos principios directivos en el cual inspi-
ran su propia acción. Esta concepción de fondo es la que da una “forma”
propia al Estado y que además influye de manera concreta sobre la apli-
cación de la forma de gobierno.
Lo anteriormente dicho ayuda a plantear una cuestión que no parece
clara, causada por la incidencia de las formas de descentralización terri-
torial del poder sobre la forma de Estado y sobre la forma de gobierno.
De la exposición que sigue a continuación (segunda parte, capítulo pri-
mero, sección V) resulta más evidente cómo al lado de los Estados unita-
rios, en los que el poder es tendencialmente centralizado, existen mode-
los de ordenamientos caracterizados por una descentralización del poder
político (Estados definidos tradicionalmente como “Estados de Estados”
o “Estados compuestos”, más conocidos como Estados federales, y que
no son cualitativamente diversos de los regionales). Según un enfoque
acogido convencionalmente, la naturaleza compuesta del Estado articula-
do sobre otros entes políticos territoriales comportaría la presencia de
una forma de Estado particular. En cambio, según otros, no sería apro-
piado hablar de una “forma de Estado” federal sino, simplemente, de una
técnica de descentralización del poder compatible con la unidad del or-
denamiento. Otros, todavía, reconducen el modelo federal a la forma de
gobierno, en cuanto la repartición del poder entre el centro y la periferia
alude a la titularidad y al ejercicio del poder del Estado y por ende impli-
ca importantes opciones características de la individualidad de la forma
de Estado entendida en su conjunto.
FORMAS DE ESTADO Y FORMAS DE GOBIERNO 91

En realidad parece correcto reconducir las opciones sobre la separa-


ción/enlace de las esferas de competencia decisional del Estado central y
de los estados miembros a la forma de gobierno. Al mismo tiempo atañe
a la forma de Estado la concepción del poder distribuido entre el Estado
central y los estados miembros, la valorización particular de las autono-
mías, la escogencia de soluciones institucionales, como el poder confia-
do a órganos que son expresión de las autonomías políticas locales, que
acercan el Estado al ciudadano y a los diversos intereses presentes sobre
el territorio. En efecto, la concepción histórica del federalismo parece
hallar una realización únicamente en el cuadro de la forma de Estado ca-
racterizada por los principios del liberalismo político.

III. EXAMEN DE LAS TIPOLOGÍAS PROPUESTAS


POR LA DOCTRINA

Aunque no es fácil ofrecer una indicación satisfactoria, dada la varie-


dad de criterios propuestos para llegar a la clasificación y considerada la
diversidad de la terminología empleada, recordemos ahora algunos de
los esquemas de clasificación más significativos relativos a las formas
de Estado.
Según el esquema marxista-leninista, aceptado unánimemente por la
doctrina oficial y por los estudiosos del derecho y del Estado de los paí-
ses socialistas, la clasificación que resulte debe seguir el modelo cíclico
teorizado por Marx, y hasta hoy nunca realizado por completo, que va
desde la ausencia del Estado en las sociedades primitivas a su desapari-
ción por “deterioro” en el momento en que debe realizarse la sociedad
comunista, pasando a través de las formas de Estado esclavista, feudal,
burgués y proletario. Estas formas de Estado varían entre sí respecto al
cambio de la clase dirigente que a su vez está relacionada con el modo
de producción que prevalece en un determinado periodo histórico. En la
época actual, la contraposición que predomina es entre el Estado burgués
capitalista y entre el Estado proletario socialista.
Fuera de la clasificación de derivación marxista, tendencialmente uni-
forme, existen las establecidas por la ciencia del constitucionalismo oc-
cidental que dan primacía a las variedades ideológicas y a las orientacio-
nes políticas históricamente manifestadas en la historia contemporánea.
Así se identifica una tripartición entre Estado de derivación liberal (co-
92 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

nocido como Estado de democracia clásica), Estado autoritario fascista y


Estado socialista, que a veces se amplía en una cuadripartición, en cuan-
to que a las tres formas apenas indicadas se añade una cuarta, propia de
los Estados de nueva formación. Otra orientación simplifica la clasifica-
ción reduciéndola a una bipartición entre Estados “pluralistas” sujetos a
la tradición de las democracias occidentales, que comportan una “organi-
zación constitucional” de la competencia pacífica para el ejercicio del
poder, y Estados “monopolíticos” con partido único, que eliminan la
oposición, definidos diversamente: totalitarios, autocráticos, monoparti-
distas, de poder cerrado, con independencia de la ideología y de las
orientaciones practicadas, o bien entre Estados con poder “repartido” en-
tre los individuos, los grupos y sus representantes (régimen constitucio-
nal, democracia) y Estados con poder “concentrado” (dictadura, autocra-
cia). En el primer caso se insiste en la alternativa pluralismo/monismo a
nivel de Estado-comunidad; en el segundo sobre la alternativa reparti-
ción/concentración de poder a nivel del aparato estatal, pero es evidente
la proximidad de ambos planteamientos.
La citada orientación bipartita sirve también como esquema de refe-
rencia de una vastísima literatura politológica que en años recientes ha
afrontado con tenacidad el estudio de las formas políticas estatales (recu-
rriendo por lo general al término “régimen”) sin salir de la contraposi-
ción entre Estados democráticos y Estados no democráticos. Tendencial-
mente esta doctrina intentó profundizar el estudio de los “índices de
democratización” (índices que son individuados de acuerdo a criterios
variables que no siempre son compartidos) con base en el reconocimien-
to de los cuales un Estado puede definirse democrático, mientras que es
calificado como no democrático el Estado para el cual la verificación
arroje un éxito negativo. Se han establecido dos tendencias principales:
a) la primera tiene como objetivo que la democratización derive de un
análisis global de los ordenamientos examinados, y b) la segunda tiende
a individuar la presencia de libertades consideradas mínimas para poder
calificar como democrático un ordenamiento y, sobre todo, mediante el
grado de libertad confirmado por obra de una serie de posibles subdivi-
siones. De acuerdo con esta última orientación se explican una serie de
libertades civiles y políticas, que no siempre son idénticas según los au-
tores, de cuya comprobación se deduce si un ordenamiento puede defi-
nirse libre (democrático) o no, o bien si debe colocarse en una posición
intermedia. En conjunto, los especialistas en ciencia política, ya mencio-
FORMAS DE ESTADO Y FORMAS DE GOBIERNO 93

nados, consideran democráticos aquellos ordenamientos que garantizan


el sufragio universal libre y secreto, elecciones periódicas, pluralidad de
partidos políticos y pluralismo de fuentes de información.
Más complejo es el análisis de los ordenamientos estatales no demo-
cráticos, que se exponen a ser definidos de modo preponderantemente
residual (en cuanto comprenden todas las experiencias que no recondu-
cen al modelo democrático). Sin embargo, la ciencia política intenta
ofrecer una ordenación orgánica para este tipo de ordenamientos.
Considerando la propuesta más articulada, los Estados no democráti-
cos comprenderían ordenamientos dictatoriales, totalitarios, tradiciona-
les, autoritarios, que se articulan entre sí de acuerdo a tres variables:
nivel de pluralismo (del monismo al pluralismo limitado), nivel de parti-
cipación política (de la movilización dirigida a la despolitización) y nivel
de incidencia de la ideología oficial (de la prevalencia total de la ideolo-
gía a su simple presencia formal). En particular se propone la siguiente
tipología:
1) La dictadura, definida como “gobierno interino... surge en periodo
de crisis que no se ha institucionalizado y representa una ruptura de las
reglas institucionalizadas... propias del régimen anterior”. La definición
parece correcta (véase quinta parte, capítulo segundo), pero en cuanto
solución provisoria la dictadura no puede, ciertamente, definirse como
forma de Estado o como régimen al igual que las otras figuras que deno-
tan estructuras estables y duraderas.
2) El Estado tradicionalista comprende el subtipo de “democracia oli-
gárquica” y el definido como “sultanístico”. Se trata de Estados en los
cuales predomina el elemento oligárquico y personalista, con una socie-
dad civil atrasada y despolitizada y sin partidos modernos.
3) El Estado autoritario se caracteriza por el pluralismo político y el
pluripartidismo limitado o partido único, pero también por la baja movi-
lización e influencia limitada de la ideología oficial, mientras que predo-
mina el papel de un líder nacional y a veces de una elite restringida. Se
prevén diversos subtipos de Estado autoritario: a) “burocrático-militar”,
en el cual el poder pertenece a una elite de burócratas y militares y, más
recientemente, de tecnócratas; b) “estatismo orgánico”, en el que existe
una participación política controlada y una movilización de la comuni-
dad estatal por medio de la institución de estructuras corporativas que
tienen el monopolio de la representación en el ámbito de sectores de in-
tereses preconstituidos; c) los definidos como de “movilización”, que son
94 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

instaurados a consecuencia de la crisis de ordenamientos democráticos o


después de adquirir la independencia; en la primera hipótesis, de los or-
denamientos fascistas, se da una reducción del pluralismo, se participa
por medio de estructuras políticas nuevas, partido único análogo al tota-
litario, y hay una ideología elaborada; en la segunda, que corresponde a
muchos Estados recién independizados después de la era colonial, existe
un partido único, un leadership nacionalista, una ideología oficial de di-
versas proveniencias; d) el definido como “democracia racial” compren-
de aquellos ordenamientos en los que las instituciones clásicas de la de-
mocracia rigen para una parte minoritaria de la población, mientras que
la mayoría se sujeta a un régimen discriminatorio; e) el definido como
“totalitarismo imperfecto”, que denota un ordenamiento en el que el
acercamiento al totalitarismo ha sido interrumpido, y el “pos-totalitario”,
que deriva de una modificación a un ordenamiento totalitario anterior.
4) El Estado totalitario se caracteriza por una ideología desarrollada y
que involucra a toda la sociedad, por un partido único y por organizacio-
nes subsidiarias que mantienen a la sociedad en un Estado de moviliza-
ción permanente, por la concentración sin límites del poder en un leader
o en una elite restringida, por la subordinación de los militares al poder
político, y por la práctica del terror contra eventuales oposiciones.
Concluyendo el intento por sintetizar las diversas posiciones de la
doctrina sobre la clasificación de las formas de Estado, reconociendo el
gran esfuerzo de los politólogos, especialmente debe considerarse que
por parte de los constitucionalistas se ha atribuido una atención predomi-
nante al estudio de los Estados que han desempeñado un papel dominan-
te desde el punto de vista histórico: Estados europeos, norteamericanos y
socialistas. Los Estados del llamado Tercer Mundo (o en vías de desarro-
llo, recientemente independizados y similares), que a mi parecer serían
clasificados en dos grupos, según hayan o no experimentado la coloniza-
ción y, luego de la descolonización, si bien agrupados según presupues-
tos de hecho semejantes (modernización), en realidad no han ofrecido
soluciones originales en el plano institucional, tomando prestado de
otros Estados (terceros) modelos ya experimentados. Sin embargo estos
modelos, o no se han mostrado operativos o han sido sustituidos con fre-
cuencia, sea que fueran de procedencia europea-occidental o socialista.
En efecto, el estudio de estos Estados, que “en cuanto instituciones ju-
rídicas definidas abstractamente... son idénticos al Estado de origen más
lejano”, es bastante problemático por la fragilidad de las estructuras esta-
FORMAS DE ESTADO Y FORMAS DE GOBIERNO 95

tales, que a veces suscita dudas sobre su misma existencia; se habla de


“sociedades sin Estado” por la dificultad extrema de reconducir las
mismas a modelos conocidos (debido a la casi cierta y total discrepan-
cia entre instituciones formalizadas en las cartas constitucionales y su
ejecución) o para individuar los originales. Por lo tanto la doctrina cons-
titucionalista occidental no puede dejar de constatar estas dificultades y
se debe limitar a calificar como residual la categoría de Estados en vías
de desarrollo o a indicar la existencia de una forma de Estado cuyas ca-
racterísticas son difíciles de precisar, salvo bajo el perfil de “degenera-
ción de modelos ofrecidos por otras formas”.
También la doctrina oficial de los Estados socialistas, por otro lado,
encuentra dificultades. Por ejemplo, aquellos nuevos Estados que esta-
ban vinculados políticamente a la URSS se consideran orientados hacia
la revolución socialista (mediante la dictadura del proletariado) y además
atraviesan la fase preliminar de la “democracia nacional”. Pero la inte-
rrupción de vínculos políticos con el Estado-guía, si bien subsisten idén-
ticas situaciones económicas, sociales y políticas internas (por ejemplo,
el caso de la República de Somalia en 1979), conduce a eliminar al Esta-
do en cuestión del grupo “oficial” de los Estados progresistas. En cuanto
a los demás Estados, más allá de la órbita política de las potencias socia-
listas, éstos se definen genéricamente como burgueses-capitalistas, si
bien es claro que en muchos casos esta calificación puede ser manifiesta-
mente anti-histórica, faltando en absoluto los presupuestos típicos de las
sociedades desarrolladas sobre los cuales fundar una contraposición
plausible entre los diversos modos de producción y las correspondientes
clases antagonistas.

IV. TIPOLOGÍA ADOPTADA POR LAS FORMAS DE ESTADO:


DISTINCIÓN ENTRE DEMOCRACIA Y AUTOCRACIA. CRITERIOS
RESPECTIVOS DE INDIVIDUACIÓN

En los párrafos anteriores se han mencionado diversas propuestas en-


caminadas a elaborar tipologías satisfactorias de las formas de Estado.
Todas ellas contienen elementos interesantes que se tienen en cuenta pa-
ra ofrecer una tipología de las formas de Estado que sea capaz de recono-
cer las actuales experiencias constitucionales.
96 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

Del conjunto de experiencias examinadas puede deducirse la existen-


cia de dos formas de Estado fundamentales: la democrática y la auto-
crática. La primera asegura una correspondencia tendencial entre Esta-
do-comunidad y Estado-aparato; la segunda da preeminencia al segundo,
prescindiendo, cuando lo juzgue necesario, de garantizar la correspon-
dencia en mención. Democracia y autocracia, según esta perspectiva, son
dos formas ideales elaboradas por abstracción mediante un procedimien-
to deductivo y comparado de experiencias teóricas conocidas. A ellas se
llega mediante la previa determinación de criterios metodológicos a tra-
vés de los cuales opera la clasificación. Éstos son: a) criterio relativo a la
titularidad y al ejercicio del poder estatal; b) criterio relativo a la modali-
dad de uso del poder, y c) criterio relativo a la finalidad del uso del poder.
De las diversas formas que articulan tales criterios se infiere un esque-
ma clasificatorio de las diferentes experiencias estatales.
La titularidad del poder soberano puede pertenecer a la totalidad de
individuos que forman parte de la sociedad política, a un grupo, a uno
solo. El poder se ejerce mediante órganos conforme al principio de con-
centración o de distribución. Las modalidades de uso del poder se refie-
ren a la formación de decisiones políticas y a su ejecución. La decisión
puede ser consecuencia de consulta y debate o puede ser unilateral; pue-
de tener en cuenta la actitud de los destinatarios previstos o puede pres-
cindir de éstos; puede adoptarse respetando una pluralidad de posiciones
individuales que consiente formas legales de contestación o en una situa-
ción totalmente opuesta. La búsqueda del consentimiento de los goberna-
dos y la imposición unilateral son dos métodos contrapuestos con los
cuales los gobernantes, titulares del poder, desarrollan su función constitu-
cional. La finalidad del uso del poder condiciona todas las orientaciones
de un ordenamiento. En todo momento, cuando los órganos del poder
adoptan una decisión política se proponen, también, una meta a alcanzar.
Los fines concretos pueden ser muy variados, difícilmente agrupables a
no ser que se individualice la ideología que caracteriza a un ordenamiento,
la cual obra como principio mediante el cual las diversas inclinaciones de
un gobierno son atribuibles a la homogeneidad y a la sistematización.
Las formas históricas estatales de la época contemporánea, que se des-
prenden del uso diverso de los tres criterios indicados y que se define
preponderantemente de acuerdo a la ideología dominante que las caracte-
FORMAS DE ESTADO Y FORMAS DE GOBIERNO 97

riza, son: de derivación liberal, socialista, autoritaria y, en fin, la moder-


nizadora, propia de Estados recién independizados.
El Estado de derivación liberal da especial énfasis sobre todo a las
modalidades de uso del poder político. Reglas complejas se ocupan de
los procedimientos de participación de los órganos en el proceso de for-
mación de las decisiones y las garantías que corresponden a lo dictado en
los preceptos constitucionales. En cuanto a la titularidad del poder, esta
forma de Estado comenzó con soluciones oligárquicas llegando, después,
a reconocer formas más amplias de participación con la extensión del su-
fragio, mientras que el ejercicio del poder implica siempre la articulación
entre varios órganos según el principio de distribución. En cuanto a los
fines, esta forma de Estado privilegió las libertades políticas respecto a
las económicas y sociales en tanto que el objetivo por una igualdad sus-
tancial de los individuos comenzó a adquirir credibilidad sólo en tiempos
recientes.
El Estado socialista, que mira a la consecución del comunismo, en
cuanto a los fines da preferencia al principio de igualdad sustancial, y de
manera secundaria, en cuanto a la titularidad del poder, afirma privile-
giar el principio de participación de la totalidad de los individuos en la
actividad política, mientras el ejercicio del poder comporta formas sus-
tanciales de concentración. Las modalidades de uso del poder compren-
den formas de consenso guiadas y la imposición de la decisión política.
El Estado autoritario, que se difunde para contrastar al comunismo,
rechaza de manera integral los principios del Estado liberal. En cuanto a
la titularidad del poder las soluciones fueron de tipo monocrático, y en
cuanto a las modalidades de uso se recurrió a formas de consenso guia-
das y a la imposición.
Los Estados de la modernización, afirmados, especialmente, después
de la Segunda Guerra Mundial a consecuencia de la descolonización, tie-
nen como objetivo primario crear una entidad estatal y asegurar la igual-
dad de los individuos y el desarrollo (modernización). La titularidad del
poder se regula por medio de formas monocráticas u oligárquicas y las
modalidades de ejercicio del poder corresponden a la imposición. Algu-
nos Estados tradicionalistas intentan afrontar el problema del desarrollo
manteniendo una situación de equilibrio consolidada en el tiempo. No
conocieron la colonización y el consiguiente proceso de descolonización
como en el caso anterior. El poder de los gobernantes tradicionales que-
98 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

dó sustancialmente intacto. Las diversas finalidades de conservación se


suman a las de modernización y los criterios relativos a la titularidad y a
las modalidades de uso del poder son semejantes.

V. CONEXIÓN ENTRE FORMA DE GOBIERNO Y FORMA


DE ESTADO. DIVERSO SIGNIFICADO ATRIBUIDO AL CONCEPTO
DE DEMOCRACIA. RELATIVIDAD TEMPORAL DE LA CALIFICACIÓN
DE LOS ORDENAMIENTOS DEMOCRÁTICOS

El criterio de la finalidad del uso del poder soberano, estrictamente


asociado a la ideología oficial, sirve para identificar a primera vista las
varias realizaciones concretas del Estado contemporáneo: Estado de deri-
vación liberal, socialista, autoritario, Estado que mira a la modernización
y tradicionalista son tipos en los cuales es más fácil encuadrar, con fines
expositivos, las actuales experiencias estatales. Pero es de la intersección
del criterio de la titularidad del poder con el criterio de las modalidades
de uso del mismo —prescindiendo de la finalidad que termina siendo un
criterio auxiliar— que deriva la posibilidad de individuar con claridad
cuál sea la esencia del poder estatal, democrática o autocrática, por fuera
de aquellas que pudieran ser, por ejemplo, las desviaciones contingentes
fijadas por las fuerzas políticas que conducen a un alejamiento de los
principios constitucionales respetados tan solo teóricamente (por ejem-
plo, la polémica sobre el carácter definido como formal de las libertades
garantizadas en teoría por el Estado “liberal”, desarrollada en su momen-
to por parte de los marxistas, o la relativa a la expropiación del poder po-
lítico del pueblo por parte de una restringida burocracia de partido en el
Estado “socialista”, desarrollada por la prensa política occidental).
Desplazando el énfasis sobre la titularidad del poder y sobre las moda-
lidades de uso de éste, se termina reconociendo la importancia que tiene
la forma de gobierno para calificar la forma de Estado que opera real-
mente en un ordenamiento, con independencia de aquellas que pueden
ser las premisas políticas que pueden ser individuadas históricamente, y
a veces, halladas formalmente en los textos constitucionales.
Cuando se consolidan los criterios relativos a la forma de gobierno y
asumen un carácter tendencialmente permanente, acaban por influir, pro-
fundamente, la concepción misma del Estado. En efecto, la elección so-
FORMAS DE ESTADO Y FORMAS DE GOBIERNO 99

bre la titularidad del poder y sobre la atribución a órganos estatales, si-


guiendo dos esquemas diversos de concentración o de distribución, se
manifiesta siempre determinante y tiende a condicionar la otra elección
relativa a las modalidades de uso del poder. En las formas de gobierno
democráticas las modalidades tienen en cuenta las tendencias que emer-
gen de la sociedad civil y del consenso de los gobernados; en las auto-
cráticas, cuando tales inclinaciones no coinciden con las de los gober-
nantes, se superan mediante formas de imposición. En fin, en la medida
que en algunas experiencias históricas se manifiesta como particular-
mente significativa, la misma elección de las finalidades del Estado
puede manifestarse como instrumental y subordinada respecto a la elec-
ción de fondo relativa a la forma de gobierno.
Considerando todo lo anterior, y dejando a salvo lo que se expondrá
más ampliamente cuando se traten las diversas formas de Estado a nivel
histórico, y las correspondientes formas de gobierno, se debe insistir so-
bre cómo la elección de la forma de gobierno incide sobre la misma for-
ma de Estado. Se puede constatar, tendencialmente, que los Estados en
los que opera un esfuerzo de acercamiento entre gobernantes y goberna-
dos, mediante la regla de elecciones periódicas, son Estados con estruc-
tura organizativa articulada sobre otros centros organizados. Por lo tanto
son Estados con distribución del poder y, dado que distribuir significa
también la posibilidad de control recíproco entre los órganos, son Esta-
dos garantistas en los cuales luego de la distribución del poder sigue la
posibilidad de constatar el uso del poder. Estos Estados entran sólo en
la hipótesis de la forma de Estado de derivación liberal: hipótesis históri-
ca, y además comprobada, en la cual se manifiesta la concepción europea
de la democracia (obviamente esto no significa que todos los Estados
que se inspiran en la ideología liberal sean democracias).
El hecho de referirse al concepto de democracia implica que se aclare
su significado, haciendo referencia a aquellas que se han manifestado co-
mo sus interpretaciones predominantes. En efecto, con el tiempo, se han
afirmado diversas concepciones de democracia. La concepción europea
de inspiración liberal sostiene que el pueblo es titular de la soberanía,
aunque por lo general se transfiere el ejercicio de ésta a asambleas repre-
sentativas y aunque, en la fase de liberalismo oligárquico, la titularidad
del voto era limitada por motivos patrimoniales y culturales. La demo-
cracia liberal insiste en las instituciones de las libertades individuales, en
100 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

los derechos de las minorías políticas, en la dialéctica entre mayoría y


minoría pero con gobierno de mayoría, y en fin, predispone una serie
amplia de instituciones garantes para el funcionamiento de los órganos
constitucionales, llegando, entre otras cosas, a autorizar formas de con-
testación legal del poder constituido mediante el reconocimiento de la
oposición parlamentaria.
A través de los siglos las instituciones clásicas de esta forma de demo-
cracia han cambiado sensiblemente merced a la extensión del derecho de
voto y a la multiplicación de los órganos representativos. Sin embargo,
se ha criticado que el proceso de democratización, tal como se ha desa-
rrollado en los Estados que hoy llamamos democráticos liberales, con-
siste en una transformación más cuantitativa que cualitativa del régi-
men representativo. Además, especialmente en los ordenamientos cuyos
principios fundamentales del Estado de derivación liberal no se han obje-
tado, a menudo el concepto mismo de democracia acaba por identificarse
con el método democrático seguido en la selección de los representantes
y en la formación de las decisiones políticas, prescindiendo, además, del
contenido y de las finalidades de las decisiones.
A la concepción mencionada se contrapone, en particular, la socialista
en la versión marxista-leninista. Sin negar el valor de las libertades ca-
racterísticas del Estado burgués, su utilidad es objetada radicalmente,
cuando éstas no estén acompañadas de la posibilidad de garantizar a la
mayoría popular el usufructo de un nivel suficiente de madurez cultural
y política que supone la disponibilidad de recursos económicos. Es la de-
mocracia económica la que permite sustraer a las masas de la pasividad
política en la que son mantenidas por la democracia burguesa, donde una
minoría termina por gobernar mediante delegación electoral, y por dar a
la democracia política prevista por el Estado burgués un contenido sus-
tancial y no sólo formal. Así, las libertades económicas vuelven sustan-
ciales a las política.
Instaurado el Estado socialista, una vez se alcance una homogeneidad
sustancial y todos los ciudadanos tengan la misma conciencia política,
pierden fundamento las estructuras garantes previstas por la democracia
burguesa: ya no tendrían razón de ser los partidos, el concepto mismo de
mayoría-minoría y el de oposición, con las diversas estructuras de garan-
tía a nivel constitucional. “Etapa ésta indispensable en el proceso de de-
terioro del Estado”. Sin embargo, la doctrina marxista-leninista afirma
FORMAS DE ESTADO Y FORMAS DE GOBIERNO 101

que se podría sostener la existencia de una democracia incluso en el pe-


riodo anterior a la futura instauración del comunismo, en la fase de tran-
sición que sigue a la eliminación del Estado burgués. Si bien la justifi-
cación de fondo radica en el hecho de que en esta fase transitoria es el
gobierno de la mayoría que siempre se afirma, y esta característica colo-
caría en segundo plano tanto la concentración en organismos limitados
en el ejercicio del poder estatal, como a las modalidades autoritarias, eli-
minatorias o restrictivas de los derechos de los ciudadanos pertenecientes
a la vieja clase dominante, hasta la eliminación física de los opositores
aunque éstos sean sólo potenciales. Precisamente es sobre este plantea-
miento sustancialmente diferente que se verifica la divergencia con una
“interpretación” de tipo liberal-garantista de la realidad de los ordena-
mientos socialistas desde el momento de instauración de la dictadura
proletaria en adelante, fase que inicia con la Revolución de Octubre y
que nunca concluye. Por lo tanto, las doctrinas inspiradas en los princi-
pios liberales niegan el carácter democrático de los ordenamientos socia-
listas que se realizan según el modelo marxista-leninista.
Una tercera concepción es la democracia social o pluralista, que no
rechaza la esencia de la concepción liberal tradicional; por un lado tiene
en cuenta los aportes de las diversas concepciones socialistas de la de-
mocracia, haciendo énfasis sobre la importancia de las libertades econó-
micas y sociales, y por otro lado sustituye a los grupos por los individuos
como sujetos primarios interesados en disfrutar la libre competición polí-
tica.
En pocas palabras, parece que deba constatarse el hecho de que el
concepto de democracia esté asociado a la presencia de instituciones pre-
cisas que consientan un enlace real, prescindiendo de formas impositivas
y de condicionamiento entre las colectividades y los órganos superiores,
siendo insuficiente el uso del término para cambiar la naturaleza de las
instituciones. Aparte de toda disputa terminológica-definitoria, los Esta-
dos cuyos titulares del poder prescinden de una investidura real por parte
de la colectividad o establecen instrumentos ficticios que recuerdan sólo
formalmente a los democráticos, son Estados en los que el poder se con-
centra en un leader o en una elite y se ejerce por un órgano o un conjun-
to homogéneo de órganos. Por lo tanto, las eventuales articulaciones
constitucionales no permiten el despliegue real de controles jurídicos in-
terorgánicos que tengan función de garantía.
102 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

La colectividad, en cuanto tal, no tiene posibilidades jurídicas reales


de verificación de la labor de los gobernantes, pues son éstos siempre
quienes, de modo unilateral y centralista, establecen niveles de tutela re-
servados a la colectividad. Estos Estados forman parte de otras hipótesis
históricas que se dan como réplica a las de derivación liberal y pueden
calificarse como autocracias. Por lo tanto, la elección estructural entre
concentración y distribución coincide con la cualitativa en cuanto al mo-
do de concebir el poder del Estado que se condensa en la alternativa entre
poder confiado a un leader o a una elite política, que lo administran en
modo unilateral interpretando directamente las exigencias de toda la co-
lectividad nacional, y poder confiado de modo difuso a toda la colectivi-
dad y ejercido en concreto por órganos constitucionales predeterminados
cuyos titulares son escogidos mediante procedimientos electivos y some-
tidos a controles políticos establecidos en modo preventivo. Esta defini-
ción, sintética, sirve sólo como esquema tendencial de referencia, puesto
que entre las dos figuras esquemáticas recordadas existen figuras organi-
zativas intermedias en las que concurren elementos autocráticos y demo-
cráticos. Lo dicho anteriormente ayuda a comprender cómo los Estados
que son encuadrados en la tipología histórica, que será objeto de examen
en las partes sucesivas, y que son individuados con base en la ideología
oficial que les distingue, pueden, según los periodos, colocarse a nivel
diverso en el ámbito de la forma democrática o de la autocrática, oscilar
entre democracia y autocracia, o bien, como casi siempre ocurre, conte-
ner en sí elementos de una u otra forma de Estado. Recordando que estas
últimas son fruto de una elaboración abstracta de la realidad constitucio-
nal con el fin de formular una tipología de las formas de Estado con va-
lor meramente descriptivo, no preceptivo, y por lo tanto es difícilmente
imaginable su completa realización práctica. En fin, se debe precisar que,
obviamente, el principio de concentración puede caracterizar al Estado
autocrático tan sólo cuando la concentración sea tendencialmente perma-
nente. No obstante, se verifican situaciones excepcionales en las que
también un Estado democrático con distribución del poder puede optar
por un régimen de concentración sin que por esto pierda sus característi-
cas fundamentales: si la concentración se concibe como derogación tem-
poral destinada a facilitar la superación de una emergencia interna o in-
ternacional no por eso cambia la forma de Estado.
FORMAS DE ESTADO Y FORMAS DE GOBIERNO 103

VI. LAS FORMAS DE GOBIERNO DEMOCRÁTICAS Y SU TIPOLOGÍA.


EN PARTICULAR, EL RECURSO AL CRITERIO DE TITULARIDAD
DEL PODER DE LOS ÓRGANOS Y LAS RELACIONES RECÍPROCAS
ENTRE ÓRGANOS CONSTITUCIONALES. FORMAS PURAS Y MIXTAS

En el cuadro de las diversas formas de Estado a su vez han sido indi-


viduadas varias formas de gobierno, con referencia específica a la con-
cepción relativa a la titularidad y al ejercicio de la función estatal.
Una concepción ya superada solía reducir las formas de gobierno a
dos: monarquía o república, utilizando como criterio principal de dife-
renciación la elección organizativa relativa al jefe del Estado, en cuanto
titular del poder soberano; en un caso hereditario, en el otro electivo. En
realidad, esta contraposición estaba estrechamente condicionada por una
concepción (forma) diversa del Estado, siendo evidente que dicha dis-
tinción tuvo una relevancia particular cuando el jefe de Estado heredi-
tario concentraba, al mismo tiempo, en sí mismo el poder soberano: por
consiguiente, el principio monárquico caracterizaba a la forma de Estado
y no sólo a la de gobierno. Con la consolidación del constitucionalismo y
posteriormente de la forma de Estado liberal se limitaron progresivamen-
te los poderes del monarca hasta volver, en ciertos casos, irrelevante la
vieja contraposición.
Predomina el recurso al criterio a través del cual el poder se asigna a
los órganos constitucionales en el supuesto de que éste no deba concen-
trarse sino repartirse, además hay que atender a las inevitables relacio-
nes en la utilización de dichos órganos. Según cierta orientación, se defi-
nen “puras” las formas de gobierno en las cuales cada órgano ejerce
(tendencialmente) sus propias competencias sin sufrir condicionamientos
por parte de otros, mientras que tienen carácter “mixto” aquellas en las
cuales el ejercicio de competencias comporta formas de equilibrio y
coordinación entre los órganos.
En las formas de gobierno “puras” correspondería al Parlamento el
ejercicio de la función legislativa, mientras que competería al gobierno la
función de ejecutar las leyes (o también, según una tendencia más actual,
la función de dirección política). El ejercicio de las funciones parlamen-
tarias y gubernamentales se desarrollaría en modo autónomo, en el ámbi-
to de las respectivas atribuciones, y no se darían formas de responsabili-
dad política del gobierno ante el Parlamento.
104 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

Se han indicado tres tipos de esta forma según que el jefe del Estado
sea monárquico, republicano o directorial, y en particular: a) la monar-
quía “limitada” en su forma de monarquía constitucional pura: forma de
gobierno que se desarrolló en los Estados europeos en la transición del
absolutismo, cuando se verificó una neta escisión entre monarca y asam-
blea; donde el monarca ejercía la dirección política mediante un fiducia-
rio suyo a quien le atribuía notable autonomía se habló de gobierno del
canciller; b) la república presidencial prevista por la Constitución de
Estados Unidos de 1787, que contempla una separación rígida entre el
Legislativo y el Ejecutivo personificado en un presidente elegido a tiem-
po determinado y que es contemporáneamente jefe del Estado y del go-
bierno, y c) la república directorial, que deriva de la Constitución fran-
cesa del año III, pero que es aplicada en Suiza con las Constituciones de
1848 y 1874, establece la separación entre el Legislativo y un Ejecutivo
colegiado (directorio) elegido a tiempo determinado.
En las formas mixtas el reparto de atribuciones entre Legislativo y
Ejecutivo no sigue rígidamente el criterio de la función (legislativa y eje-
cutiva, entendiéndose por esta última la ejecución por vía administrativa
y además la dirección política) pudiendo atribuir las funciones, promis-
cuamente, a dos grupos de órganos que se equilibran entre sí, y además
se prevén formas de coordinación y colaboración entre los mismos, en
particular mediante la investidura fiduciaria que el Parlamento da al go-
bierno y la consiguiente responsabilidad política de este último ante el
primero y por medio del poder gubernamental de disolver la asamblea.
En el ámbito del tradicional Poder Ejecutivo, al jefe del Estado (monár-
quico hereditario o republicano electivo) se le priva, tendencialmente, de
las funciones de dirección política, manteniendo un papel de garantía
constitucional, y se le considera políticamente irresponsable, existiendo,
sin embargo, excepciones muy importantes y extensas cuando se eviden-
cia que es investido con poderes efectivos de dirección.
Las formas de equilibrio y de colaboración citadas han recibido múlti-
ples actuaciones y principalmente se califican como “gobierno parlamen-
tario”. En la práctica, el gobierno parlamentario comporta la preemi-
nencia tendencial de uno o varios órganos constitucionales. Pueden darse:
a) el gobierno parlamentario con predominio asambleario, en el cual se
acentúa el papel del Parlamento respecto al gobierno, y b) el de preemi-
nencia del gabinete ministerial o de su presidente, en el cual el gobierno
dirige firmemente a la asamblea.
FORMAS DE ESTADO Y FORMAS DE GOBIERNO 105

Es incierta la reducción al gobierno parlamentario de las hipótesis en


las cuales el predominio se atribuye al jefe del Estado, reconociéndole
más o menos las mismas competencias de dirección política. En este ca-
so, a menudo, se tiende a un acercamiento a la forma presidencial y, por
consiguiente, se califica a esta experiencia como “semipresidencial”.
Debe observarse que las Constituciones en cuestión, como la francesa de
1958, prevén, también formalmente, el reparto de competencias entre el
presidente de la república-jefe del Estado y el gobierno, así como formas
difusas de colaboración y condicionamiento entre el gobierno y el Parla-
mento, rechazando el esquema clásico (e históricamente único) del go-
bierno presidencial de los Estados Unidos. Por lo tanto, también las lla-
madas formas semipresidenciales se remiten a la matriz del gobierno
parlamentario, si bien pudiéndose considerar de tendencia presidencial
más o menos marcada.
En parte semejante es la situación que se verifica en formas de gobier-
no que hace tiempo se califican (en la práctica y por la ciencia política)
como “presidencialistas”. Según una acepción muy extendida que parte
de la observación del funcionamiento de las Constituciones iberoameri-
canas modeladas según la Constitución presidencial de Estados Unidos,
en algunos ordenamientos regulados formalmente con separación de po-
deres, el presidente tendría una clara preeminencia que deriva de las nor-
mas constitucionales y de su ejecución autoritaria y sin las garantías
características de los regímenes personalistas (el llamado presidencialis-
mo). También es análoga la situación creada en muchísimos Estados re-
cién independizados en varios continentes.
La realidad de las formas de gobierno presidencialistas, y en particular
de las iberoamericanas, es más compleja, y debe aclararse: a) que dichas
Constituciones se alejaron desde su creación del modelo norteamericano,
al disponer formas de colaboración y de condicionamiento entre los po-
deres propias del gobierno parlamentario y, en particular, formas de
responsabilidad política del mismo presidente de la República ante la
asamblea, y b) que la versión personalista y autoritaria no toca a todas
las experiencias llamadas presidencialistas, sino a una parte de éstas. Por
consiguiente, cuando las instituciones son capaces de actuar en modo
que consientan el juego de las cláusulas constitucionales es inevitable
concluir que la situación no es radicalmente diversa de la familiar al go-
bierno parlamentario, si bien tendencialmente se verifica una preeminen-
cia presidencial.
106 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

VII. CRITERIO DEL NÚMERO DE PARTIDOS Y DE LA FUNCIÓN


DE LA OPOSICIÓN

Aunque el criterio de la determinación de los órganos que realiza la


atribución del poder y las relaciones entre éstos es esencial, debe subra-
yarse que se ha extendido, progresivamente, la investigación sobre la in-
fluencia que los partidos políticos ejercen sobre la operación real de la
forma de gobierno. La invocación al número de partidos —que pueden
reagruparse entre ellos de diverso modo en coaliciones y contraponerse
en cuanto forman parte de la mayoría del gobierno o de las minorías de la
oposición— se ha convertido en otro criterio de individualización de las
formas de gobierno, pero con función preponderantemente auxiliar del
anterior (formas de gobierno bipartidistas, con pluripartidismo templado,
con pluripartidismo extremo).
Pero el recurso al número de partidos, para comprender el funciona-
miento de las formas de gobierno, no parece en realidad útil si no se in-
siste, de modo preciso, en las potenciales y reales agregaciones de los
mismos en formas de coalición. En efecto, por ejemplo, los ordenamien-
tos que cuentan con un número considerable de partidos, a través de coa-
liciones, acaban por funcionar en modo semejante a los ordenamientos
bipartidistas o a los ordenamientos con pluripartidismo templado. Así la
ciencia política ha dado un paso más clasificando los sistemas de parti-
dos según el número de partidos y de las alianzas de partidos que operan,
considerando la posibilidad de coalición y de condicionamiento vincula-
do a su ideología (“polos”), que están presentes en un ordenamiento; esta
aclaración puede extenderse de manera útil a la clasificación de las for-
mas de gobierno (bipolares, multipolares), sobre todo con respecto al
problema fundamental de las relaciones que corren entre mayoría y mi-
noría de la oposición.
En fin, se ha observado que las distinciones tradicionales de la ciencia
del derecho constitucional y de la ciencia política en el ámbito de las for-
mas de gobierno, basándose en criterios concernientes a la determinación
de los órganos que ejercen las funciones soberanas y sus relaciones
(gobierno presidencial, directorial, parlamentario en sus diversas espe-
cificaciones), de cuya utilidad se ha dudado, a menudo, dado que en la
práctica los correspondientes caracteres diferenciadores tienden a desva-
necerse, pueden superarse observando que todas estas formas de gobier-
FORMAS DE ESTADO Y FORMAS DE GOBIERNO 107

no son, en realidad, reconducidas a unidad por la comunidad de la insti-


tución oposición parlamentaria. Por consiguiente, no sólo en estos orde-
namientos el pluripartidismo, articulándose en dos o más polos, permite
el funcionamiento de las instituciones; pero sobre todo es la función de
dirección de las minorías de la oposición, en contraposición a la mayoría
gubernamental, la que caracteriza a estas formas de gobierno respecto a
las demás conocidas en la experiencia constitucional. Además, si se re-
curre al criterio de individuación de la oposición es posible establecer
una distinción importante en el ámbito de los ordenamientos que aceptan
formalmente los principios clásicos del constitucionalismo liberal, sepa-
rando los democráticos (con oposición garantizada) de los definidos co-
mo democracias-fachada, en cuanto funcionan en sentido autocrático,
como sucede en el caso de numerosos Estados extra europeos.

VIII. FORMAS DE GOBIERNO AUTOCRÁTICAS

Las doctrinas sobre las formas de gobierno se desarrollaron atendien-


do a las experiencias del Estado democrático de derivación liberal carac-
terizado por la separación de poderes, el pluralismo de los partidos y la
garantía de la oposición. La variedad de las soluciones constitucionales y
su funcionamiento práctico permiten diversas interpretaciones de tales
experiencias, formuladas según los criterios señalados anteriormente.
Las otras formas de Estado se caracterizan por el principio tendencial
de la concentración del poder y por el rechazo del pluralismo de los par-
tidos y de la oposición. En ellas el ejercicio del máximo poder político
tiende a confiarse a un órgano o a un complejo homogéneo y jerarquiza-
do de órganos. Esta situación se da en los ejemplos históricos de Estados
autoritarios y en los Estados tradicionalistas y de la modernización, en
los que las formas predominantes que se han consagrado en la práctica
constitucional son la monocrática (concentración del poder en un órga-
no constituido por un titular, el cual por lo regular reúne en sí mismo el
mando del Ejecutivo y del partido único) y la colegiada (juntas militares,
comités, consejos revolucionarios y otros semejantes).
En los Estados que se definen como socialistas se afirma, doctrinal-
mente, que la pluralidad de órganos constitucionales no ha de entenderse
como “separación de poderes”, puesto que el poder es, por definición,
único y se distribuye en cuanto a su ejercicio sólo por motivos funcio-
108 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

nales. También en tal caso, las dos formas de gobierno son la monocráti-
ca (unión en una sola persona que se encuentra a la cabeza del Ejecuti-
vo y del partido) y, más frecuente, la colegiada (Presidium, Consejo de
Estado).
Sin embargo, la doctrina oficial no acepta la bipartición citada y ha
formulado propuestas clasificatorias asociadas al nivel del perfecciona-
miento de los principios socialistas (que contienen referencias inevita-
bles al desarrollo institucional). Considerando que la única forma de go-
bierno posible es la “república socialista”, ésta se expresaría mediante
dos modelos sucesivos: a) la “dictadura del proletariado, de la cual cons-
tituye una variante la “democracia popular”, que presupone la concentra-
ción del poder en la clase anteriormente dominada y la marginación y
eliminación de la vieja clase dominante, y b) el “socialismo realizado”,
cuando ya se ha obtenido la consolidación de la nueva clase dirigente y
la eliminación de los antagonismos interclasistas, pero no la eliminación
de las clases, hasta dar lugar al “Estado de todo el pueblo”. En ambos se
reconoce el papel primario al partido comunista como centro impulsor
del aparato estatal.
Supuesta la validez de las dos formas de Estado fundamentales, defi-
nidas como democrática y autocrática, teniendo en cuenta los dos crite-
rios unidos de la titularidad y del ejercicio del poder soberano y las mo-
dalidades conexas de intervención, con fines expositivos seguiremos una
distribución de las diversas formas estatales dadas en la historia, tenien-
do en cuenta el criterio de la finalidad del poder influenciado rigurosa-
mente por las diversas ideologías. Es evidente que en el ámbito de estas
formas históricas será fácil de vez en cuando encontrar componentes de-
mocráticos y autocráticos, si bien reteniendo que el ideal democrático se
ha realizado con predominio tan sólo en la forma de Estado que en sínte-
sis definitoria se califica de derivación liberal.
CAPÍTULO TERCERO
LA CONSTITUCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109

Sección I. Significado de la Constitución

I. Concepto jurídico de Constitución: esencia de la Constitu-


ción (Constitución en sentido sustancial) y dificultades
encontradas para su definición. Distinción entre forma y
sustancia de la Constitución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110
II. Significado de Constitución formal en cuanto afirmación
histórica de la ideología garantista (constitucionalismo).
Diversas concepciones de la Constitución . . . . . . . . . . . . 112
III. Necesidad y límites de la forma escrita. La doctrina de la
Constitución “material” como búsqueda del fundamento
primario del ordenamiento y condicionamiento de la
Constitución formal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122

Sección II. Formación de la Constitución

I. Procedimientos de formación de las Constituciones. Fun-


ción de la costumbre. Procedimientos formales “externos”
e “internos” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126
II. Procedimientos monárquicos y democráticos; procedi-
mientos federativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138
III. Procedimientos adoptados por las autocracias contempo-
ráneas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143
IV. Procedimiento constituyente provisional . . . . . . . . . . . . . 146

Sección III. Contenidos de la Constitución

I. Contenidos de las Constituciones: fines, materia constitu-


cional e integración de los textos constitucionales . . . . . . 150
II. Eficacia directa e indirecta de las normas constitucionales.
Carácter normativo de los preámbulos y de las declaracio-
nes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159
Sección IV. Variaciones de la Constitución

I. Modificaciones a la Constitución. Modificaciones forma-


les mediante revisión y sus límites . . . . . . . . . . . . . . . . . 164
II. Modificaciones formales por medio de derogaciones en
casos especiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175
III. Modificaciones temporales mediante suspensión . . . . . . . 177
IV. Mutaciones informales, función de la jurisprudencia, de
las costumbres y de las convenciones . . . . . . . . . . . . . . . 180

Sección V. Protección de la Constitución

I. Tutela de las Constituciones. Objeto de las normativas de


tutela en las diversas formas de Estado . . . . . . . . . . . . . . 187
II. Modalidades de tutela: criterios generales de organiza-
ción. Instrumentos técnicos de control sobre órganos y so-
bre actos, justicia política, normativas extra juris ordinem 191
III. Tutela mediante el control de constitucionalidad sobre los
actos. El control político . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194
IV. Control jurisdiccional difuso y control concentrado; moda-
lidades de la puesta en marcha del control; el control de
constitucionalidad a través de la garantía jurisdiccional
de los derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197

Sección VI. Los ciclos constitucionales

Modelos y ciclos constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . 206


CAPÍTULO TERCERO

LA CONSTITUCIÓN

Cuando se examinan los argumentos relativos al Estado y a las diversas


formas de Estado y de gobierno sobresale el concepto de Constitución,
que se concibe en ocasiones como una estructura organizativa de la co-
munidad estatal o, en sentido más restrictivo, como base fundamental del
ordenamiento estatal. Ahora es necesario considerar cuáles son los diver-
sos significados atribuidos a la Constitución, los contenidos y las formas
que presenta, las modalidades utilizadas para adoptarla, variarla, tutelar-
la; en fin, parece oportuno indicar cuáles han sido los modelos de Cons-
titución que más han influido en las orientaciones de los constituyentes,
identificando grupos homogéneos de ordenamientos constitucionales.

109
110 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

SECCIÓN I

SIGNIFICADO DE LA CONSTITUCIÓN

I. CONCEPTO JURÍDICO DE CONSTITUCIÓN: ESENCIA


DE LA CONSTITUCIÓN (CONSTITUCIÓN EN SENTIDO SUSTANCIAL)
Y DIFICULTADES ENCONTRADAS PARA SU DEFINICIÓN. DISTINCIÓN
ENTRE FORMA Y SUSTANCIA DE LA CONSTITUCIÓN

El concepto de “Constitución” es uno de los más difíciles y discuti-


dos, abarca múltiples aspectos, no sólo jurídicos, de todo ordenamiento
estatal. A título indicativo recordemos que se ha desarrollado una noción
deontológica de la Constitución (en cuanto modelo ideal de organización
estatal), una noción sociológica-fenomenológica (en cuanto modo de ser
del Estado), una noción política (en cuanto organización basada sobre
determinados principios de orientación política) y, en fin, particularmen-
te, una noción jurídica. Esta última se identifica con el ordenamiento es-
tatal o, de modo más estricto, con la norma primaria sobre la que se fun-
da tal ordenamiento.
Según la orientación restrictiva “la Constitución consiste en aquellas
normas que regulan la creación de normas jurídicas generales y, en par-
ticular, la creación de leyes formales”, o mejor en la misma norma “fun-
damental” que se coloca como principio del ordenamiento, en cuanto
condiciona las normas sobre la producción de otras normas.
Según una orientación más amplia, la Constitución coincide con la es-
tructura organizadora de un grupo social y, por tanto, en el caso del Es-
tado, también con la organización de su comunidad. Tal organización
asumiría carácter jurídico, y no de mero hecho, en cuanto fruto de una
autodisciplina social que transforma la “fuerza” en “poder”, poder que
puede calificarse jurídico, supremo. La Constitución es, pues, disciplina
del “supremo poder constituido” que se refleja en las diversas entidades
a las que todo ordenamiento reconoce la titularidad del poder, variando
en concreto de Estado a Estado (según la forma de Estado y de gobierno).
LA CONSTITUCIÓN 111

Afirmar que la Constitución coincide con el ordenamiento del poder


supremo significa, no obstante, hacer una declaración genérica, en cuan-
to que es arduo determinar, exhaustiva y satisfactoriamente, cuál sea en
concreto el ámbito de la materia disciplinada por la normativa constitu-
cional. Decir que la Constitución debe contener la parte “fundamental”
de la normativa del ordenamiento es una tautología. Formular listas de
normas “indispensables” (por ejemplo, relativas a las finalidades que ca-
racterizan la forma de Estado, a la titularidad del poder soberano, a los
criterios respecto a la institución y competencias de los órganos fun-
damentales así como a sus relaciones, a las que median entre gobernan-
tes y gobernados, a la posición del individuo y de los grupos, etcétera),
es en ocasiones ilusorio, ya que cada Constitución parece elegir (formal
y sustancialmente) sus propios criterios individualizadores de la mate-
ria constitucional, criterios positivos que destacan cómo tales enumera-
ciones responden a juicios de valor opinables que valen sólo para quie-
nes los sostienen y no necesariamente para cualquier ordenamiento.
Por lo tanto, hay que remitirse a cada uno de los ordenamientos cons-
titucionales positivos para conocer el contenido de una Constitución.
Contenido que se determina teniendo en cuenta tanto la parte formaliza-
da en un texto solemne (Constitución formal) como la comprendida en
textos escritos distintos de la Constitución formal y en las costumbres
constitucionales, y que se deduce de convenciones constitucionales o de
modificaciones tácitas de la Constitución (la llamada Constitución real o
viviente, o sustancial y otras por el estilo). Constitución formal y Consti-
tución sustancial no están necesariamente en contraste. Se puede limitar
la segunda e integrar la primera. Pero es cierto que pretender limitar la
Constitución al solo dato formal significaría, en general, ignorar aspectos
importantes o fundamentales de un ordenamiento.
Un ejemplo de lo que puede entenderse por Constitución en sentido
sustancial lo encontramos a nivel jurisprudencial en el Conseil Constitu-
tionnel francés con el llamado bloc de constitutionnalité.
En cuanto al tema de la constatación preventiva de la conformidad de
las leyes con la Constitución vigente (1958), era evidente que el control
de competencia del Consejo sería particularmente rígido. En efecto, en la
Constitución formal no existía una norma orgánica y explícita en cuanto
al tema de los derechos de libertad. Sin embargo, el Consejo en algunos
pronunciamientos famosos (16 de julio de 1971, referido a la libertad de
asociación; 28 de noviembre de 1973, referido al tema de tasación) de-
112 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

cidió que la confrontación de las normas legales a examinarse debería


hacerse no sólo respecto al texto constitucional formal sino también te-
niendo en cuenta la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciu-
dadano de 1789, los preámbulos de las Constituciones de 1946 y 1958, y
los principios fundamentales reconocidos por la ley de la república, to-
dos éstos comprendidos en el “bloque de constitucionalidad”, que por
tanto forma parte del derecho constitucional en sentido sustancial.

II. SIGNIFICADO DE CONSTITUCIÓN FORMAL


EN CUANTO AFIRMACIÓN HISTÓRICA DE LA IDEOLOGÍA
GARANTISTA (CONSTITUCIONALISMO). DIVERSAS CONCEPCIONES
DE LA CONSTITUCIÓN

Cuando se menciona la potencial contraposición entre Constitución


formal y sustancial, nos acercamos al tema de la concepción garantista
de la Constitución formalizada en un documento solemne escrito, con-
cepción típica de un particular momento histórico. En efecto, mientras
no se puede discutir que todo ordenamiento político cuenta con una Cons-
titución sustancial (admita o no ciertas formas para regular las institucio-
nes que lo caracterizan), se debe reconocer que sólo en una determinada
situación histórica se ha afirmado una ideología (el “constitucionalis-
mo”) que ha visto en la formalización de la Constitución la esencia mis-
ma del ordenamiento social y político, disciplinando la forma de gobier-
no de modo que se reconociesen y garantizasen a los individuos frente al
poder político los derechos de libertad, de manera que la misma organi-
zación del poder se repartiese según un módulo que asegurase las liberta-
des fundamentales (la llamada separación de poderes). Un valor emble-
mático en tal sentido lo asume el famoso artículo 16 de la Declaración de
los Derechos francesa de 1789, a cuyo tenor: “toda sociedad en la cual
no esté asegurada la garantía de los derechos, ni determinada la separa-
ción de poderes, no tiene Constitución”. Así se identificaba el concepto
mismo de Constitución con una Constitución formalizada con un conte-
nido específico garantista correspondiente a la ideología liberal. El
concepto de Constitución, entonces afirmado, tendía a ser absoluto en
la medida en que eventuales ordenamientos que se dieron Constituciones
con inspiración y contenidos diversos fueron considerados “no constitu-
cionales”.
LA CONSTITUCIÓN 113

Por tanto, es evidente que la Constitución formal o escrita indica, ori-


ginariamente, aquel orden particular del poder que introdujeron las revo-
luciones liberales burguesas en Norteamérica y en Europa entre finales
del siglo XVIII y la mitad del siglo XIX: se trata de la Constitución anti-
feudal y antiabsolutista que garantizó las libertades individuales y limitó
el poder político para asegurar la emancipación y el desarrollo de la bur-
guesía, consagrada en un documento solemne votado por una asamblea o
expedido por el monarca bajo presión de los acontecimientos revolucio-
narios.
La citada ideología y el carácter global de la Constitución como di-
seño orgánico de reestructuración de la sociedad propio de las Consti-
tuciones liberales, diferencian estas últimas de los viejos documentos
constitucionales que aseguraron privilegios a estamentos, corporaciones
y ciudades desde el medioevo en adelante, de suerte que no es posible, a
no ser en aspectos particulares, relacionar las Constituciones escritas de
finales del siglo XVIII con estas premisas históricas. En cambio, hay que
recordar que un proceso de elaboración de muchos conceptos fundamen-
tales para el constitucionalismo moderno se dio en el siglo XVII en
Inglaterra, cuando se discutieron conceptos e instituciones como sobera-
nía popular, limitaciones constitucionales, separación de poderes, fun-
ción del bicameralismo, además del tema tradicional de la posición de las
libertades individuales frente al poder. Según algunos, la historia inglesa
entre 1640 y 1660 tuvo más peso en el constitucionalismo occidental que
la misma Revolución francesa. Sin embargo queda el hecho que los esca-
sos documentos constitucionales de la revolución puritana (Agreement of
the People, 1649, e Instrument of Government, 1653) son etapas fun-
damentales en la afirmación del moderno concepto de Constitución. A és-
tos hay que añadir los textos de las Constituciones elaboradas por los nue-
vos estados norteamericanos antes de la formación del Estado federal.
La idea de la forma escrita que se consolidó durante la Revolución
francesa se mantuvo, aun cuando la restauración preferirá abandonar el
vocablo “Constitución”, evocador de la ideología revolucionaria, en fa-
vor del término carta (Francia, 1814) o estatuto (España, 1834; Cerdeña,
1848). Algo semejante ocurre cuando el documento escrito no tiene pre-
tensiones de exhaustividad, pero regula sólo algunas instituciones consti-
tucionales (leyes constitucionales francesas de 1875, leyes fundamenta-
les de Israel de 1958), o se considera cuando se elaboró como solución
114 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

constitucional transitoria (Ley Fundamental de Bonn de 1949, a la espera


de la reunificación alemana: artículo 146).
El concepto de Constitución relacionado con la ideología liberal no es
el único que se ha desarrollado en la reciente historia constitucional. Si
bien ha cumplido una función determinante en los ordenamientos euro-
peos y en los relacionados con éstos, la concepción garantista compitió
contra otras concepciones, entre las cuales merecen citarse: la tradiciona-
lista, la sociológica-marxista y la autoritaria. Las características de estas
concepciones pueden sintetizarse así:

1. Concepción garantista

Como base de la concepción garantista de la Constitución, que apare-


ce en la Constitución estadounidense y en las francesas, figura el princi-
pio de su carácter racional y normativo. La Constitución es una opción
ordenada y coherente de principios fundamentales, basados en la razón,
que ofrecen una justa posición a la función del individuo y al poder orga-
nizado que se subordina a la misma. La misma forma escrita asegura una
garantía de racionalidad y certeza, que por el contrario no poseen las
Constituciones consuetudinarias tradicionales.
Siempre en el periodo de la Revolución francesa se afirma el concepto
de poder constituyente, que es distinto de los poderes constituidos: el
primero es la expresión total de la soberanía, exento de condicionamien-
tos; los segundos (Ejecutivo, Legislativo y Judicial) están condicionados,
de modo diverso, por la decisión inicial constituyente. El mismo poder de
revisión constitucional termina por ser parte del ámbito del poder consti-
tuido, ya que debe respetar los fundamentos esenciales de la Constitu-
ción o, incluso, es regulado por la misma Constitución (el llamado poder
constituyente “constituido”).
La Constitución se considera un sistema orgánico de normas jurídicas
sobre el cual se basa la organización de los órganos constitucionales, el
complejo de sus competencias, el reconocimiento de la esfera jurídica
del individuo, la relación entre autoridad pública y libertad individual.
La acentuación del carácter normativo de la Constitución conduce a sos-
tener la completa despersonalización de la soberanía estatal que de los
gobernantes pasa primero al concepto abstracto de nación y, por ende, a
la misma Constitución.
LA CONSTITUCIÓN 115

2. Concepción tradicionalista

La concepción liberal de la Constitución como acto de voluntad dota-


do de contenidos que tenían un profundo significado innovador, en cuan-
to incluía nuevos valores superiores de referencia (igualdad y derechos
del hombre), se contraponía a la concepción precedente de la Constitu-
ción propia del ancien régime que concebía a la Constitución como “he-
rencia nacional”, es decir, como una Constitución aceptada tradicional-
mente en un país.
La concepción tradicionalista tuvo su papel durante la fase de la res-
tauración. Las doctrinas de la restauración valoraban la Constitución co-
mo no atribuible a un acto de voluntad del constituyente, negando su
“naturaleza artificial”. Por lo tanto, la Constitución era considerada co-
mo producto de la divinidad, puesto que aquello que es fundamental y
esencial en la vida de una nación no puede atribuirse a un texto escrito
por su naturaleza frágil y que está destinado a ser superado poniendo en
peligro a la nación misma. O bien se valorizaba y exaltaba la estratifica-
ción espontánea de usos y tradiciones que desde hace siglos constituyen
la organización social.
Por lo tanto, la concepción tradicionalista consideraba a la Constitu-
ción como un complejo de reglas transmitidas o derivadas, más no pro-
ducidas de manera específica y contingente por la propia voluntad hu-
mana.
Junto a las doctrinas encaminadas a denegar radicalmente la Constitu-
ción como acto de voluntad del constituyente, existen otras que, acogien-
do la idea de la Constitución-acto, la interpretaban como ejercicio de la
soberanía monárquica restaurada que se manifestaba mediante Constitu-
ciones “otorgadas” (octroyées) o a través de pactos constitucionales entre
el monarca y las clases cualificadas por la función que correspondía a la
clase o al patrimonio, y que en los textos de la Constitución fijaban el re-
conocimiento de garantías de la libertad y de la propiedad (monarquía
constitucional).

3. Concepción positivista

La concepción de la Constitución como acto de voluntad se mantiene


en la fase de consolidación del Estado liberal cuando se extingue el enla-
ce con la doctrina de la Revolución francesa, que veía el fundamento del
116 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

acto constitucional en el poder constituyente de la nación, y el punto


principal de la disciplina del Estado se individúa en el Estado mismo,
que se considera como algo ya constituido y continuativamente viviente.
La decisión constituyente siempre existe pero es expresión del “Estado”
ya existente y por ende “constituido”. En tal óptica, lo que se evidencia
únicamente es la Constitución positiva. A pesar de las profundas diferen-
cias respecto a la fase del liberalismo revolucionario francés, la doctrina
positivista del derecho también considera a la Constitución como acto de
voluntad a través del cual se establecen reglas obligatorias de organiza-
ción y comportamiento, pero ésta se limita a considerar el texto formal
de la Constitución en cuanto normativa vigente.
La doctrina positivista de la Constitución ha tenido un gran éxito y
aún hoy ejerce sus efectos. Sin embargo, sobre todo en el periodo entre
los dos conflictos mundiales, esta doctrina fue criticada y superada con
el objeto de dar respuesta, por lo menos, a dos problemas importantes: el
de la justificación de la naturaleza suprema de la Constitución como fun-
damento de todo el ordenamiento, en cuanto no todos se conformaban
con el texto constitucional y se interrogaban sobre la obligatoriedad de
los fenómenos sociales organizativos o de los principios normativos pre-
constitucionales que condicionaban a las Constituciones subsiguientes, y
el de la vigencia de las reglas constitucionales no formalizadas que sin
embargo tenían una relevancia sustancial en la vida global del ordena-
miento estatal, integrando o sustituyendo a las formales. Los dos proble-
mas se coligan y sobreponen entre sí, pero son distintos: uno consiste en
el fundamento que justifica a una Constitución en caso de que se rechace
la idea de que la Constitución del Estado es válida, ya que se encuentra
en grado de justificarse a sí misma; el otro consiste en explicar el valor
que se le debe reconocer a los principios y a las reglas no insertos en el
texto constitucional (y que en parte pueden inserirse entre los criterios
externos que justifican a la Constitución, ya mencionados).

4. Concepción decisional y normativa

Una doctrina que tuvo varios seguidores es la de Schmitt, que escinde


el concepto sustancial de Constitución, entendido como “decisión políti-
ca fundamental del titular del poder constituyente” desde su formaliza-
ción en un texto (definida como “ley constitucional”).
LA CONSTITUCIÓN 117

Por lo tanto, la Constitución sustancial es externa y prioritaria respec-


to a la Constitución formal y es la decisión suprema sobre la forma del
poder exteriorizado por el titular del poder, titular que preexiste a la deci-
sión en cuanto ya ha alcanzado un grado de identidad y de unidad política
suficiente. La unidad política procede del sujeto político más fuerte que
logra imponerse prevaleciendo sobre los competidores que después son
excluidos, y la decisión es tomada directamente por quien decide sin nece-
sidad de utilizar el recurso de la representación propio de la concepción
francesa de la soberanía popular. Esta doctrina establece una distinción
clara entre decisión constitucional presupuesta y orden jurídico positivo,
comprendido el texto de la Constitución, que representa una de sus con-
secuencias.
En la concepción decisional el presupuesto del ordenamiento positivo
es la unidad política. En una concepción diversa, habitualmente definida
como normativa, el presupuesto está determinado por una norma base.
En efecto, se individúa una norma fundamental que constituye un de-
ber en reconocer como obligatorio para todos cierto derecho basándose
en la convicción, espontánea o forzada pero verificable objetivamente, y
de todos modos seguida efectivamente por la comunidad política, de que
la Constitución es una norma vinculante. De la convicción sobre el ca-
rácter vinculante de la norma deriva la validez de la Constitución para to-
dos los sujetos de un ordenamiento. Ésta es la Constitución en sentido
lógico-jurídico sobre la cual se funda la Constitución positiva. En esta
última se distinguen las normas positivas que regulan la producción de
normas jurídicas generales (Constitución en sentido material) de otras nor-
mas que tienen como objeto diversos contenidos, y que, por ende, única-
mente tienen forma constitucional (Constitución en sentido formal).
La concepción de Schmitt y la de Kelsen, si bien profundamente dis-
tantes, eran puestas en común por la exigencia de individuar el fun-
damento de la validez de la Constitución-acto: uno individúa el presupues-
to justificante en la decisión del sujeto político, el otro en la norma. Se
observa cómo las dos concepciones se basaron en justificaciones y posi-
bles utilizaciones distintas y divergentes. Quien justifica a la Constitu-
ción basándose en la decisión del sujeto que está en condiciones de ex-
cluir a otros concurrentes políticos, en cuanto impone la unidad política,
abre el camino a la afirmación de cualquier régimen político incluyendo
aquellos que se basan sobre la voluntad de una persona o de un movi-
miento político. En cambio, quien hace referencia a la norma jurídica
118 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

plantea como base de la Constitución una opción “neutra” que puede cu-
brirse con diversos contenidos, fijando las reglas procesales del juego
político que ofrecen la posibilidad a las diversas partes políticas para
competir e imponerse con base en la regla de la mayoría. En la práctica,
la decisión schmittiana estructura una Constitución imputable a la parte
política que se impone y, por ende, es una Constitución cerrada sin op-
ciones alternativas, mientras que la norma kelseniana modela una Cons-
titución abierta que tolera contenidos diferenciados. De una simple inter-
pretación se considera que el decisionismo corresponde a la forma de
Estado autocrática, mientras que el normativismo admite la forma demo-
crática.

5. Concepción material

Además del aspecto de la justificación o fundamento de la Constitu-


ción, surge también el de la insuficiencia del solo texto formal para expli-
car y comprender la estructura global de la sociedad. Muchos institutos
que efectivamente disciplinan el modo de vida social, no necesariamente
se regulan en el texto constitucional. De aquí la distinción-contraposi-
ción entre Constitución formal y “Constitución material” y, bajo otro
punto de vista, la diferencia con “institución”.
Entre las diversas doctrinas destinadas a resaltar la realidad de las re-
laciones de fuerza en un ordenamiento se puede citar la elaborada por
Lasalle, que contraponía la Constitución escrita a la Constitución real y
se remonta al modo de las relaciones reales entre las fuerzas sociales. La
Constitución real se transforma en Constitución jurídica escrita, pero la
que al final prevalece en caso de diferencia es la real, porque son las
fuerzas sociales y sus relaciones que en últimas cuentan.
La idea de preponderancia del orden real de las relaciones económicas
y políticas que atañen a las fuerzas sociales sobre el texto escrito se ana-
lizará en la doctrina de la Constitución-balance, propia de la doctrina so-
viética sobre el derecho y el Estado, según la cual la Constitución era
considerada como el documento que reflejaba la efectiva realidad social
y económica en cada fase histórica precisa del desarrollo socialista. Ya
que el programa del partido era valorado como una exposición científica
de los problemas reales de la clase obrera y del partido para la realiza-
ción del comunismo, era inevitable que la Constitución tuviera en cuenta
la “línea política general” trazada por el programa y que los textos cons-
LA CONSTITUCIÓN 119

titucionales se adecuaran a la actualización continua de los programas.


Por lo tanto, la Constitución consistía en el registro de los progresos y de
las innovaciones en todos los campos, comprendido el institucional, ob-
tenidos en avance hacia el comunismo y, por ende, las Constituciones se
concebían casi como un “proceso verbal” de las realizaciones obtenidas,
mientras que solamente correspondía al programa del partido trazar las
líneas del desarrollo futuro. La doctrina de la Constitución-balance fue
expresada con claridad por Stalin en el informe sobre el proyecto de
Constitución de 1936, en el cual se precisaba que “la Constitución no de-
be confundirse con el programa” y que “el programa se refiere sobre to-
do al futuro, la Constitución se refiere al presente”. La Constitución de
Vietnam de 1980 afirma textualmente en su preámbulo “la exigencia que
una Constitución institucionalice la línea política actual del partido co-
munista vietnamita”.
La contraposición entre el papel político de hecho ejercido por las
fuerzas sociales, en particular por su núcleo dominante, y la Constitución
formal constituye la base doctrinal de la Constitución material de Mor-
tati, que ha tenido muchos seguidores en Italia. Tal doctrina hace énfasis
de modo determinante sobre el papel desarrollado por las fuerzas políti-
cas en fijación de los principios organizadores y funcionales que son
esenciales para la vida de un ordenamiento. En tal sentido se realiza una
firme revalorización del papel desempeñado por la realidad social, que
no se limita más al prejurídico. El elemento social del Estado se perfila
ya dispuesto en torno a un núcleo de principios que contribuyen a darle
una configuración política propia. En su interior, puede delinearse un
elemento dominante, titular y gestor del poder, distinto del dominado, o
bien —en los ordenamientos democráticos donde se tiende a negar, por
lo menos en línea teórica, una contraposición bastante rígida— una par-
ticipación necesaria de toda la base social al poder político intentando
obtener una mayor relación entre Estado-comunidad y Estado-aparato:
en ambos casos son las fuerzas políticas en grado de caracterizar el orde-
namiento las que expresan los principios y fines constituyentes de la
Constitución material.
Según esta tendencia, se observa cómo existen en cada ordenamiento
normas constitucionales —por lo regular formalizadas en un texto ad
hoc, pero también contenidas en diversos textos o con carácter meramen-
te consuetudinario o convencional— relativas a decisiones fundamenta-
les en materia de organización del Estado-aparato (en particular: recurso
120 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

al principio de concentración y de separación en la distribución de las


competencias, al principio paritario y al subsidiario en la utilización de
las mismas); en materia de organización del Estado-comunidad (régimen
de las autonomías públicas y privadas); en materia de relaciones entre
aparato y comunidad (régimen de las relaciones autoridad-libertad); en
materia de relaciones entre Estado-ordenamiento y comunidad interna-
cional y similares. Estas normas derivan y son condicionadas por un
principio originario que constituye al mismo tiempo el núcleo efectivo
de toda la organización constitucional. Este principio es el resultado del
juego de las fuerzas políticas que interactúan en el ordenamiento, la op-
ción de base que condiciona a los demás principios de la vida social y ju-
rídica o incluso a las mismas fuerzas políticas dominantes que se estable-
cen directamente en cuanto tales como principio.
Por las razones expuestas la doctrina de la Constitución material esta-
blece que el principio normativo que da origen y justifica a un orde-
namiento es la Constitución por excelencia, la cual consiste en la fuerza
normativa de la voluntad política, con aplicación realista del principio de
efectividad (principio utilizado también con una perspectiva diversa, en
última instancia, por la misma doctrina normativa al tratar de indivi-
duar, procediendo hacia atrás, una última justificación de las normas
graduadas por sistema). Por lo tanto, la Constitución material está en
grado de presentarse como la real fuente de validez del sistema (y, por
ende, también de la Constitución formal); de garantizar la unidad en el
ámbito de valoración interpretativa de las normas existentes y de llenar la-
gunas; de permitir que se determinen los límites de continuidad y de los
cambios estatales teniendo en cuenta a la misma como parámetro de re-
ferencia. Entonces, son los principios constitucionales sustanciales, de
los que se ha hablado, los que revisten una función esencial para com-
prender una Constitución. Es a éstos a los que se hace referencia para in-
dividuar la esencia fundamental. Las normas constitucionales formales
existentes constituyen en general un punto necesario de partida en el
proceso interpretativo, pero es imposible basarse solamente sobre éstas,
ya que muchos institutos formalmente inmutables en el tiempo cubren un
significado útil sólo si se tiene en cuenta el valor efectivo que han ido
asumiendo.
El condicionamiento de la Constitución por parte de los elementos
prejurídicos, también, es propio de la doctrina institucional: según esta
concepción la organización social (institución) preexiste al derecho posi-
LA CONSTITUCIÓN 121

tivo y no se agota en éste. La Constitución “real” (social) y la “formal”


(jurídica), a causa del nexo entre la institución y el ordenamiento, es
cierto que se distinguen pero resultan unitarias. También en esta concep-
ción es importante el elemento factual de la capacidad de las fuerzas po-
líticas a imponerse y, adquiriendo estabilidad, a legitimar al ordenamien-
to, y por ende su Constitución, basándose en el principio de efectividad.

6. Concepción de la Constitución como tabla de valores

Las doctrinas citadas por último han sido criticadas en cuanto no con-
sideran la importancia de reconocer a las personas y los valores éticos re-
lacionados con las mismas. La doctrina decisionista vendría a ser la exal-
tación de la fuerza en el conflicto político que se expresa en la decisión
del vencedor, que impone su concepción del ordenamiento social y jurí-
dico. Pero también la doctrina de la Constitución material ofrece un re-
lieve determinante al simple resultado del juego de las fuerzas políticas.
Bajo un aspecto diverso la doctrina normativa se limitaría a señalar la
norma fundamental que está en condiciones de justificar un conjunto de
reglas procesales que constituyen el marco dentro del cual se desarrolla
cualquier ordenamiento. La insatisfacción por estas orientaciones doctri-
nales se acentúa por el hecho de que durante el periodo entre los dos
conflictos mundiales se afirmaron e impusieron ordenamientos estatales
que desconocieron o violaron sistemáticamente las exigencias elementa-
les de la persona, y que parecen haber confirmado plenamente la idea de
la mera identificación entre la fuerza estatal y el derecho, por una parte,
y de la reducción del derecho a simple contenedor formal-procesal de la
fuerza, por la otra.
Por lo tanto, las múltiples interpretaciones sobre el significado de la
Constitución que se han afirmado en tiempos más recientes concuerdan
en la valorización de la persona humana y de sus derechos, que se con-
vierten en punto central de la concepción del Estado y de su Constitu-
ción. De una manera más persuasiva se considera que el Estado no puede
dejar de tener en cuenta una serie de valores que superan al Estado mis-
mo y a su Constitución. Estos valores, y en particular aquellos que miran
el papel de la persona humana, constituyen presupuestos de la Constitu-
ción estatal que da por cierta la existencia de los principios éticos que
constituyen el fundamento de legitimación del Estado y de su derecho.
Estos principios son compartidos por los miembros de la comunidad es-
122 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

tatal pero también por la comunidad internacional, como lo prevé el ar-


tículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. El dato im-
portante es que tales principios éticos no están limitados al área del viejo
derecho natural sino que son considerados principios jurídicos del Esta-
do y de su Constitución. Por lo tanto se convierten y son considerados
normas de derecho positivo. Los principios son las concepciones domi-
nantes de la realidad social (por ejemplo el principio de igualdad), luego
constituyen la Constitución material en sentido estricto y son trasladados
a la Constitución formal escrita.
La doctrina apenas citada abre el camino a la positivización de los prin-
cipios-valores éticos. Sobre este sendero se han movido algunas Constitu-
ciones de la segunda posguerra: la italiana (1948), la alemana (1949) y
de manera más reciente la portuguesa (1976) y la española (1978). Igual-
mente, la doctrina de los valores ha influenciado la jurisprudencia de al-
gunos tribunales constitucionales, entre ellos a la Corte Constitucional
italiana. De acuerdo con este planteamiento, los principios-valores éticos
(el valor “persona” en sus dimensiones más significativas) son comparti-
dos por la sociedad y luego son acogidos por la Constitución, que atribu-
ye a éstos una posición fuerte e invariable al interior del ordenamiento.
Según algunos, en el ordenamiento constitucional se incorpora una ver-
dadera moral constitucional que tiende a conciliar las exigencias basadas
sobre los principios éticos queridos por la sociedad y las fundadas sobre
los mismos principios “adaptados” a las exigencias de las instituciones
(la moral institucional es una moral ideal “circunstanciada” respecto a
las exigencias de las instituciones políticas).

III. NECESIDAD Y LÍMITES DE LA FORMA ESCRITA. LA DOCTRINA


DE LA CONSTITUCIÓN “MATERIAL” COMO BÚSQUEDA
DEL FUNDAMENTO PRIMARIO DEL ORDENAMIENTO
Y CONDICIONAMIENTO DE LA CONSTITUCIÓN FORMAL

Las concepciones de la Constitución antes expuestas reflejan diversas


pero predominantes concepciones del Estado. De todas formas es evi-
dente que al variar la forma de Estado puede variar el concepto de Cons-
titución, por lo cual en realidad se pueden encontrar tantas concepciones
de la Constitución cuantas sean las formas de Estado que en concreto se
han verificado. Entre las diversas concepciones, la garantista, ligada a la
LA CONSTITUCIÓN 123

racionalidad y normatividad, ha ejercido influjo preponderante en el de-


sarrollo de la ciencia del derecho constitucional, de modo que todavía, y
recientemente, se sostiene que en sentido estricto, sólo un sistema orgá-
nico de garantías puede presuponer la existencia de una Constitución,
que de otro modo no se daría si dominase el arbitrio de un déspota. Se-
gún esta tendencia, el “objeto de una Constitución… es limitar la acción
arbitraria del gobierno, garantizar los derechos de los gobernados y dis-
ciplinar las intervenciones del poder soberano”. Tal concepción tiende a
circunscribir el concepto de Constitución a aquellas formas de Estado
que profesen la ideología liberal. Sin embargo, la doctrina dominante re-
conoce que, despojada de las superestructuras contingentes del Estado li-
beral, la Constitución se define, principalmente, como conjunto normati-
vo orgánico que constituye el fundamento de cada ordenamiento estatal,
con independencia de la ideología elegida.
Si existe concordancia sobre la esencia normativa de la Constitución
no se puede malinterpretar, como resulta de todo lo anterior, una coinci-
dencia entre naturaleza normativa y carácter formal de la Constitución,
puesto que el derecho constitucional, como derecho del hecho político y
de las libertades fundamentales, debe preocuparse de la vigencia real y,
por ende, de la efectividad de la prescripción normativa a nivel constitu-
cional. Tal efectividad no coincide con la vigencia sólo formal de la
Constitución, pero puede relacionarse también con actos formalmente no
calificados como constitucionales, por ejemplo leyes y sentencias de las
cortes, o con hechos normativos. Por lo tanto, el área sustancial de la
normativa constitucional no coincide con el de la normativa formalmente
definida como tal. Pero, como se indicó, la misma definición de la natu-
raleza sustancialmente constitucional de ciertas normas plantea proble-
mas difíciles de resolver y, de todos modos, en la práctica varía de un au-
tor a otro.
La misma tendencia a adoptar la forma escrita para enunciar la Cons-
titución no es de por sí resolutiva. Por esto, se ha intentado identificar
como constitucionales las disposiciones protegidas por la revisión consti-
tucional mediante procedimientos reforzados, es decir, diversos de los
seguidos por la legislación ordinaria, procedimientos a través de los cua-
les es posible individuar una diversificación frente a aquellas Constitu-
ciones que no prevén tal protección (contraposición entre Constituciones
rígidas y flexibles). Sin embargo, la tendencia a esa particular formaliza-
ción de los preceptos constitucionales no significa que éstos se limiten,
124 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

necesariamente, a los introducidos en un texto ad hoc, ni que los formal-


mente individuados mantengan siempre su alcance originario. Sin duda
el recurso a formas agravadas de revisión puede llevar a presumir que las
normas protegidas revistan un contenido de principios realmente esen-
ciales para cierto ordenamiento, pero esto no asegura la perfecta coinci-
dencia entre forma y sustancia constitucional.
Con lo dicho no se pretende sostener que la Constitución escrita ca-
rezca de significado preciso. La forma escrita —que se afirmó claramen-
te pese a la permanencia de Constituciones predominantemente consue-
tudinarias y a la presencia de costumbres constitucionales en cualquier
tipo de ordenamiento— responde a razones evidentes de técnica organi-
zativa de los ordenamientos políticos, en la medida que tiende a asegurar
una estabilización de las estructuras, mientras que el enfoque garantista
impreso por las teorías del constitucionalismo facilita la consolidación y
conservación de valores ideológicos y políticos en protección de intere-
ses individuales y colectivos. Además, la forma escrita parece siempre
tener, con mayor o menor intensidad, un significado instrumental para
las ideologías que contiene un ordenamiento, tanto en el caso de las lla-
madas Constituciones-balance, en las que en polémica con el pasado se
traza el balance de los resultados obtenidos en el campo político, y sobre
todo en el caso de las llamadas Constituciones-programa, que expresan
particularmente, y de modo explícito, un sistema orgánico de directrices
a obtener en breve, mediano o largo plazo. La forma escrita es, al mismo
tiempo, vehículo para difundir los principios acogidos en las varias op-
ciones políticas de los constituyentes. Tal exigencia propagandista ha
producido que los textos constitucionales se recarguen de modo progre-
sivo, con la ampliación de las disposiciones en materia económica y so-
cial, yendo más allá de las simples disposiciones organizadoras relativas
al reparto y al uso del poder político (contraposición entre Constitucio-
nes largas y breves). En general, debe tenerse presente que el recurso a
la forma escrita resulta inevitable si se forman nuevos Estados y si cam-
bia en modo radical el ordenamiento constitucional.
Por consiguiente, la formalización es un intento de cristalización de
los principios esenciales, pero como intento, por lo general termina con
resultados desalentadores. En realidad, si es natural que el poder consti-
tuyente intente imponer a los órganos directivos de un ordenamiento lí-
neas de acción conforme a su propia concepción de las relaciones políti-
cas y sociales, no se ha dicho que el sistema pueda limitarse a marcar su
LA CONSTITUCIÓN 125

propio desarrollo de acuerdo a principios de conservación. En grado más


o menos evidente cabe suponer evoluciones o involuciones. Por lo demás,
a menudo son las mismas directrices queridas por el constituyente las que
producen consecuencias inconciliables con los principios básicos. Por lo
tanto, la incongruencia entre el texto y la realidad de la Constitución es
frecuente, y entre otras cosas se ha puesto en evidencia ampliamente
también en las Constituciones-balance de los Estados socialistas, las que
deberían cumplir la función primordial de describir la realidad de las re-
laciones económicas y sociales.
Estas observaciones indican cómo una de las características inevita-
bles de todo ordenamiento es la búsqueda de una coalición entre el sis-
tema tendencialmente estático de sus normas originarias y las orienta-
ciones impresas por las directivas políticas que formulan los órganos
constitucionales impulsados por la dinámica de las fuerzas sociales. Tal
dinámica provoca un estado continuo de tensión que somete a intensas
solicitudes a los principios formalizados especialmente en las Constitu-
ciones rígidas, pues la adecuación de su texto a las exigencias del mo-
mento tropieza con particulares obstáculos.
Además de la hipótesis de la progresiva separación entre la realidad
constitucional y los principios formales, se ha observado en general que
éstos representan una parte de la Constitución que sólo puede compren-
derse si se hace énfasis de los principios esenciales; lo cual es evidente
tanto en la hipótesis en la cual no existe una Constitución escrita conteni-
da en un documento unitario —como en el caso, a menudo citado, de
Gran Bretaña e Israel—, como cuando nos percatamos de la incongruen-
cia entre los principios formales preexistentes y la realidad constitucio-
nal subyacente —así sucedió en el último periodo de vigencia del orde-
namiento estatutario italiano tras la consolidación del fascismo—.
La identificación de los principios esenciales que constituyen la base
de un ordenamiento constitucional y que hacen parte de su ineliminable
núcleo, y que según una conocida doctrina identifican a la Constitución
en sentido material, se mantienen esenciales con el fin de comprender el
significado último de Constitución.
126 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

SECCIÓN II

FORMACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN

I. PROCEDIMIENTOS DE FORMACIÓN DE LAS CONSTITUCIONES.


FUNCIÓN DE LA COSTUMBRE. PROCEDIMIENTOS FORMALES
“EXTERNOS” E “INTERNOS”

La formación de las Constituciones procede de órganos y procedi-


mientos que pueden examinarse fácilmente sólo en la hipótesis de elabo-
ración de Constituciones escritas generalmente consolidadas. De todos
modos se recuerda la importancia asumida, especialmente en el pasado,
de las elaboraciones consuetudinarias, hoy superadas en cuanto han sido
sustituidas por el recurso predominante de textos escritos que consideran
las costumbres constitucionales como complementarias de los mismos
textos constitucionales.
La Constitución francesa del ancien régime tenía carácter preponde-
rantemente consuetudinario, así como también las restantes Constitucio-
nes de los Estados absolutos anteriores a las revoluciones burguesas, a
cuyo conjunto ancho y prevaleciente de normas consuetudinarias se su-
maban grupos orgánicos de normas de valor constitucional contenidos en
actos que se sucedieron en el tiempo. Esta situación se ha mantenido en el
Reino Unido, donde a una base consuetudinaria se unieron, con el tiem-
po, textos escritos considerados constitucionales (Magna Charta de 1215;
Confirmatio Chartarum de 1227; Petition of Rights de 1629; Bill of Rights
de 1688; Act of Settlement de 1700).
Las viejas Constituciones consuetudinarias o las costumbres que inte-
gran los textos constitucionales escritos que disciplinan sólo algunos ins-
titutos fundamentales, dejando indeterminada la disciplina de otros insti-
tutos fundamentales (por ejemplo las costumbres que integran las leyes
constitucionales francesas de 1875, base de la III República), dependen
de que se consolide la convicción de su carácter obligatorio (con inde-
pendencia de su duración y repetición, ya que para formar una costumbre
constitucional, a diferencia de la costumbre iusprivatista, basta con la
LA CONSTITUCIÓN 127

creación de un precedente) en un ámbito subjetivo no necesariamente


extenso (pues es suficiente que la obligatoriedad la sientan los sujetos ti-
tulares de determinados órganos constitucionales que deben aplicarla y
no siempre la generalidad de los sujetos de un ordenamiento, que pueden
ser ajenos a los comportamientos de los órganos constitucionales). Sin
embargo, en la actualidad, como ya se había dicho, las costumbres cons-
titucionales por lo regular tienen valor complementario de los textos es-
critos, y por lo tanto es a éstos a los que debemos prestar atención.
Cada ordenamiento constitucional tiene un origen propio, que es difí-
cil de individuar en las Constituciones consuetudinarias del pasado y,
por el contrario, es fácil de hallar en las Constituciones que se concen-
tran en un acto formal. En la práctica, prescindiendo de la forma de Esta-
do a la cual se relacionan, las Constituciones contemporáneas derivan de
una decisión inicial que se valoriza en cuanto se fundamenta en cierto or-
denamiento. Los casos más evidentes son aquellos en los cuales la deci-
sión constitucional tiene lugar en el momento en que se afirma un nuevo
Estado que se integra a la comunidad internacional; en otros casos la
Constitución obtiene cambios en la forma de Estado a consecuencia de
una revolución o con la decisión de proceder a una radical reestructura-
ción de la organización estatal, por ejemplo pasando del Estado centra-
lista a una estructura federal. Queda el hecho, extremadamente importan-
te, que todas las veces que se adopta una Constitución el órgano que
decide no está vinculado jurídicamente por reglas jurídicas precedentes.
Por el contrario, no se excluye el hecho que existan vínculos de naturale-
za política. Para calificar al sujeto que decide sobre la Constitución se ha
adoptado el término de poder constituyente desde el periodo de la Revo-
lución francesa, cuando se debían establecer las bases de un nuevo orde-
namiento radicalmente diverso al previsto por la Constitución monárqui-
ca vigente en ese entonces: en esas circunstancias el poder constituyente
de la asamblea se afirmó como esencia de una nueva soberanía, en con-
testación a la monárquica, dejada de lado, y era definido como privo de
límites jurídicos en modo absoluto. Diversamente, los poderes discipli-
nados por la voluntad del poder constituyente, definidos poderes consti-
tuidos, que comprenden los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial así
como también el de revisión, eran por definición sometidos a sujeción de
la Constitución.
La distinción entre poder constituyente y poderes constituidos, y en
particular entre poder constituyente y poder de revisión constitucional,
128 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

conserva una gran importancia con el fin de individuar la continuidad de


una Constitución, que se tiene cuando se ejerce el poder de revisión (co-
mo se explicará a partir del parágrafo I, sección IV), o una disconti-
nuidad entre una Constitución y otra, que ocurre cuando está en juego
el poder constituyente. Los casos más evidentes de uso del poder consti-
tuyente tienen lugar cuando se forman nuevos sujetos de derecho inter-
nacional que se dotan de Constituciones como expresión formal y sus-
tancial de tal poder; es el caso de las Constituciones de Estados nuevos
provenientes de la desmembración de Estados con matriz federativa so-
cialista (por ejemplo República Checa, Eslovaquia, Eslovenia, Croacia).
Otros casos han tenido lugar por el cambio de forma de Estado si bien
continuaban siendo sujetos de derecho internacional (por ejemplo aban-
dono de la forma de Estado autoritario en favor de la de derivación libe-
ral, como es el caso de Portugal y España, o abandono del socialismo, en
el caso de Rumania). Aparte de los casos en los cuales el poder constitu-
yente se manifiesta a través de actos definidos formalmente como Cons-
tituciones, existen ejemplos en que se usan formalmente reglas relativas
a la revisión del ordenamiento precedente (esto ha ocurrido con frecuen-
cia en la fase de abandono de las Constituciones socialistas: Polonia,
Hungría, Bulgaria, Checoslovaquia durante el bienio 1989-1991). En tal
hipótesis se evidencia la legitimidad sustancial de la decisión constitu-
yente, sin que tengan relevancia las formas utilizadas para decidir. A
veces se hace uso del poder constituyente mediante la elección de una
asamblea apropiada, sin renunciar al texto constitucional precedente, sino
que se consideran los principios fundamentales del mismo que vinculan
a los mismos constituyentes (Venezuela, 1999). En otros casos, inclusi-
ve, se retiene ilegítimo un proyecto de ley instituyente de una asamblea
constituyente, sobre la base de que la única modalidad de reforma de la
Carta era, para el caso que nos ocupa, el procedimiento constituido allí
previsto (Bolivia, 2001).
La doctrina ha propuesto superar la distinción entre poder constitu-
yente y poder de revisión, ya que en el Estado constitucional contempo-
ráneo existen principios destinados a permanecer constantes e invaria-
dos, aunque se sucedan en los diversos textos constitucionales, por lo
que el uso del poder constituyente en realidad sería sólo innovador de
manera parcial, y nunca de modo radical. En efecto, es fácil constatar,
por ejemplo, que la concepción de los derechos de libertad no ha cam-
biado con la sucesión de algunas Constituciones (principalmente las nue-
LA CONSTITUCIÓN 129

vas Constituciones danesa de 1953, sueca de 1975, holandesa de 1983 y


belga de 1994) frente a las precedentes. Tal opinión, que de todos modos
sería limitada a la realidad de los ordenamientos de derivación liberal,
tampoco parece aceptable con relación a las hipótesis citadas en el caso
de Constituciones de Estados nuevos y de Constituciones que marcan el
paso de una forma de Estado a otra. Con relación a los ordenamientos de
derivación liberal, que nunca se apartarían de una serie de principios-va-
lores generalmente compartidos, es cierto que la inserción, si bien confir-
mativa, de los mismos principios en el texto se confía únicamente a la
voluntad del constituyente.
Las Constituciones contenidas en un documento formal —aunque éste
no se defina expresamente como Constitución— pueden elaborarse por
un órgano del ordenamiento interesado o por órganos de otro ordena-
miento. En este último caso es claro que la Constitución definida como
tal lo será realmente sólo en el momento en que el ordenamiento al que
se destina llegue a ser plenamente soberano.

1. Procedimientos externos

La hipótesis de procedimientos formativos de Constituciones externas


al ordenamiento al que se destinan se dan cuando un Estado ha perdido
su plena soberanía a consecuencia de una derrota bélica y en el caso de
territorios coloniales que adquieren su independencia.
Los ejemplos son numerosos: la Constitución japonesa de 1946 se
modeló sobre un esquema impuesto por un órgano de un Estado extran-
jero (formalmente por el comandante supremo de las fuerzas aliadas); la
Ley Fundamental alemana de 1949 fue condicionada por los principios
impuestos por las potencias ocupantes (el proyecto fue sometido a apro-
bación de la jefatura de las potencias occidentales); numerosas Constitu-
ciones de Estados que fueron posesiones inglesas fueron dictadas por el
Parlamento británico (Canadá, 1867; Australia, 1901; Sudáfrica, 1909),
o por actos gubernativos (Orders in Council) para Estados recién inde-
pendizados en diversos continentes (por ejemplo Nigeria, 1946; Jamaica,
1962; Bermudas, 1962; Anguila, 1967; Mauricio, 1968; Fidji, 1970; Mal-
ta, 1964).
En el caso de Japón, el gobierno militar aliado, entre los diversos ob-
jetivos trazados, había dado una posición primaria a la reforma constitu-
130 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

cional mediante la introducción de un sistema de democracia parlamen-


taria y la drástica reducción de las prerrogativas del emperador. Estas
reformas fueron realizadas por el mismo gobierno militar que impuso la
nueva Constitución. Como se nota, “el anteproyecto fue escrito por el
staff del SCAP (comandante supremo de las fuerzas aliadas) y por el ge-
neral Douglas Mac Arthur, y luego fue entregado bajo fuertes presiones
al gobierno japonés a inicios de 1947”. La Constitución impuesta fue
aceptada rápidamente por la sociedad japonesa que terminó reconocién-
dola como propia, adecuándose durante medio siglo a sus preceptos.
La tendencia de las potencias aliadas en cuanto a la reestructuración
del Estado alemán fue manifestada con firmeza en diversas ocasiones. La
directiva núm. 1067 emanada por el jefe del Estado mayor de Estados
Unidos en abril de 1945 preveía la descentralización a través de unidades
que tenían que ser incluidas en un Estado federal y el reconocimiento al
gobierno central de poderes específicos. Los Acuerdos de Londres sobre
la futura organización política de Alemania, comunicados a los represen-
tantes alemanes en julio de 1948, autorizaban a los ministros-presidentes
de los Länder a convocar una asamblea constituyente formada mediante
las asambleas de los Länder; sugerían las modalidades electorales y pre-
veían un referéndum popular sobre la Constitución una vez aprobada por
los gobernadores militares aliados. En particular, se preveía que “la Asam-
blea constituyente redactara una Constitución democrática que establecie-
ra para los Estados participantes una estructura gubernamental de tipo fe-
deral... y que proteja los derechos de los Estados participantes, previendo
una autoridad central idónea, y que contenga garantías de los derechos y
libertades individuales”. Los ministros-presidentes acogieron la autoriza-
ción de convocar una asamblea, que fue llamada “Consejo Parlamenta-
rio”, con el propósito de adoptar una Ley Fundamental provisional en es-
pera de poder crear la Constitución definitiva del país. El texto de la Ley
fundamental alemana fue elaborado por los representantes de los Länder
(mientras que el Estatuto de ocupación de las potencias aliadas reservaba
a éstos “el derecho de reasumir en todo o en parte el ejercicio de la auto-
ridad plena”) y fue aprobado por las asambleas de los Länder casi por
unanimidad (habiendo fijado las potencias aliadas una mayoría de dos
tercios).
Los territorios sometidos a la soberanía británica (definidos en su tiem-
po como parte del Imperio) recibieron del gobierno o del Parlamento
estatutos que contenían su disciplina fundamental a menudo definidos
LA CONSTITUCIÓN 131

como Constituciones (Constitutions), y esto sea que fuesen colonias (Co-


lonies), sea que obtuviesen, sucesivamente, un amplio grado de auto-
nomía (Self-government) para convertirse en Dominions en 1931. El Self-
government comportaba una especie de limitada (pero frecuentemente
sustancial) soberanía “interna”, reservando al Reino Unido las competen-
cias de política exterior y de defensa y el poder de suspender la Constitu-
ción en situaciones de emergencia. La concesión de la independencia
comportaba el reconocimiento de la personalidad internacional y el cese
de los vínculos de dependencia del Parlamento y del gobierno inglés,
continuando, tendencialmente, el vínculo constituido por la pertenencia a
la Comunidad de Naciones Británicas (Commonwealth). Se concedía la
independencia con leyes del Parlamento (por ejemplo Indian Indepen-
dence Act y Ceylon Independence Act de 1947) o con actos gubernativos
(Ghana Constitution Order in Council de 1957). Las Constituciones de
Estados de reciente independencia eran preparadas por el gobierno inglés
en contacto con exponentes políticos (partido mayoritario, en general de
acuerdo con los de la oposición) del territorio interesado, a menudo se in-
sertaban en Orders in Council distintas de la ley parlamentaria que reco-
nocía la independencia. Las disposiciones dictadas por la vieja potencia
colonial para que sirviesen como Constituciones de los nuevos Estados
fueron inicialmente reconocidas por éstos como tales, pasándose, sin em-
bargo, en un segundo momento a la afirmación plena de la soberanía me-
diante “revisiones” de los textos británicos por parte de los órganos
constitucionales locales: afirmación del principio de la llamada Constitu-
tional Autocthony.
Un caso de notable interés, articulado en un periodo que va más allá
de un siglo, lo constituye la Constitución canadiense.
En 1867 una ley del Parlamento inglés (British North America Act) re-
guló el régimen constitucional de los territorios de Canadá. Posterior-
mente, con el paso de la autonomía política a un Estado de soberanía in-
ternacional, que culmina con la superación del status de Dominion de la
Corona, el Brithish North America Act de 1867 asumió valor de Consti-
tución canadiense. Pero tan sólo en 1982 el Parlamento inglés, a través
del Canada Act de 1982, reconoció formalmente que ninguna ley del
mismo sería aplicable a Canadá, aprobando un joint resolution delibera-
do por las dos cámaras del Parlamento canadiense con contenido com-
plementario respecto a la Ley de 1867, en cuanto adoptaba la Carta cana-
diense de los Derechos y Libertades (Sección I), y que contenía una
132 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

enmienda al artículo 92 del British North America Act de 1867 en ma-


teria de competencias de las provincias y, sobre todo, disciplinaba ex novo
el procedimiento de revisión constitucional confiándolo por primera vez y
de manera integral a los órganos constitucionales canadienses (Sección V).
En todas estas hipótesis el procedimiento de formación de una nueva
Constitución tiene origen en los actos soberanos (decisión constituyente)
imputables a un Estado diverso de aquel que será regulado por la nueva
Constitución; sin embargo, estos actos se transforman en reales Constitu-
ciones de los Estados interesados al momento en el cual los mismos esta-
rán en condiciones de auto-administrarse cuando alcancen una efectiva
independencia. Terminando, así, la relación jurídica vinculante o deriva-
da respecto al Estado que con antelación los había condicionado en di-
verso modo. Por lo tanto, el hecho normativo que comporta la afirma-
ción de nuevos ordenamientos soberanos tiene consecuencias de novación
con respecto a los actos (las “Constituciones” dictadas por otro Estado)
que en realidad hasta aquel momento hacían parte del ordenamiento del
Estado que les había adoptado, y que por lo tanto se convierten en la base
normativa de los nuevos ordenamientos.

2. Procedimientos internacionalmente guiados

Además de los ejemplos de procedimientos encaminados a adoptar


nuevas Constituciones por obra de órganos estatales diversos de aquellos
destinados a acogerlos, existen ejemplos de procedimientos que se desa-
rrollan recurriendo a acuerdos entre los Estados o a través de la actividad
de organizaciones internacionales. En estos procedimientos se introdu-
cen fases en las cuales también intervienen órganos de los Estados inte-
resados en la adopción de los nuevos textos constitucionales. Para estas
Constituciones se puede recurrir al concepto de poder constituyente “asis-
tido” o “guiado”.
Como ejemplos de poder constituyente guiado se pueden citar: Namibia
(1982-1990), Camboya (1989-1993), Bosnia-Herzegovina (1991-1995) y
Macedonia (2001).
Con respecto a Namibia, a consecuencia de un acuerdo entre Sudáfri-
ca y la oposición local, y gracias al trabajo de un “grupo de contacto”
formado por miembros del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, se
llegó a la resolución núm. 435 del 29 de septiembre de 1978, que fijó los
términos de definición del nuevo ordenamiento. El documento hace refe-
LA CONSTITUCIÓN 133

rencia a “principios constitucionales” elaborados de manera informal por


la oposición namibiana en el exterior. Éstos conciernen tanto los aspec-
tos procesales (elección de una asamblea constituyente sobre la base pro-
porcional) como los sustanciales (conforme a la Declaración Universal
de los Derechos del Hombre, preferencia por la forma de gobierno parla-
mentaria en un Estado unitario). Los principios son incorporados en el
plan de transición incluido en la resolución núm. 632 del 16 de febrero
de 1989. En 1989 se elige la asamblea constituyente y el trabajo se desa-
rrolla bajo la vigilancia y supervisión de un grupo especial de Naciones
Unidas para la asistencia a la transición (UNCTAD), que durante el pe-
riodo constituyente apoya a la administración sudafricana en el ejercicio
de todas las funciones públicas. El trabajo constituyente termina con la
adopción de la Constitución de 1990 que convalida la decisión ya conso-
lidada al momento de la definición y confirmación de los principios
constitucionales mencionados.
En cuanto a Camboya, después de un periodo de conflicto armado, y
bajo la presión internacional, los principales cinco grupos políticos lle-
gan a un arreglo mediante los Acuerdos de París de 1990, aprobados por
el Consejo de Seguridad con la resolución núm. 718 del 31 de octubre de
1991. Los acuerdos contienen “principios” relativos a la formulación de la
Constitución en curso de redacción con referencia a la exigencia por el
respeto de los derechos humanos (conforme con la Declaración Uni-
versal y con otros instrumentos internacionales). En cuanto a la forma de
Estado y de gobierno se refieren a la subdivisión en áreas regionales con
el fin de delimitar las circunscripciones electorales y confiar la represen-
tación de la soberanía nacional a un órgano provisional que represente
a las diversas facciones (Consejo Supremo Nacional). Los asuntos ordina-
rios son administrados por una autoridad transitoria de Naciones Unidas
en Camboya (UNCTAD). Las elecciones para la constituyente se desen-
vuelven efectivamente, pero la introducción de los principios en materia
de derechos humanos en la Constitución de 1993 tienen lugar sólo parcial-
mente, mientras para lo que se refiere a la forma de gobierno se alcanza a
constituir un gobierno de unidad nacional que confirma la solución de la
fase transitoria y que no logra impedir una rápida degeneración de la si-
tuación de hecho.
Por lo que se refiere a Bosnia-Herzegovina tenemos que las etapas re-
lativas a las diversas iniciativas internacionales son múltiples y particu-
larmente complejas. Es suficiente citar la Conferencia Internacional so-
134 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

bre ex Yugoslavia organizada por el Secretariado de Naciones Unidas en


1992, en la cual se formulan principios constitucionales (Plan Vance-
Owen), y las iniciativas del grupo de contacto que conducen a los Acuer-
dos de Dayton de 1995. Los textos adoptados formulan las líneas guías
en materia de derechos humanos (con reenvío a los diversos instrumen-
tos internacionales) y afrontan los temas de la forma de Estado y de go-
bierno con fórmulas inspiradas en el modelo federal ex yugoslavo. Por lo
tanto, se predispone el texto de una Constitución para la federación de
Bosnia y Herzegovina (marzo de 1994, como texto incluido en el acuer-
do de Washington) y el de una Constitución para la República de Bosnia
y Herzegovina (noviembre de 1995), el Estado que incluyó como “entes”
distintos tanto a la mencionada Federación de Bosnia Herzegovina, co-
mo a la República de los serbios de Bosnia.
En la práctica, ante la imposibilidad de convocar a las asambleas ade-
cuadas a nivel de república y de entidades que compongan las mismas
(Federación croata-musulmana y República Serbia de Bosnia), los acuer-
dos de base se convierten en verdaderas cartas constitucionales bajo la
guía de mediadores internacionales. En el texto de las dos Constituciones
se introducen remisiones extensas a los diversos instrumentos internacio-
nales sobre derechos humanos que son acogidos constitucionalmente (si
bien prescindiendo de la ratificación previa por parte de las diversas rea-
lidades estatales) y son confiadas a la vigilancia de órganos cuyo nom-
bramiento corresponde a organismos internacionales (Consejo de Europa
para el nombramiento de jueces constitucionales y OSCE —Organiza-
ción para la Cooperación y la Seguridad en Europa— para los ombuds-
man), mientras que el contencioso constitucional sobre los derechos se
atribuye a una jurisdicción ad hoc (la Corte para los derechos humanos y
la Cámara para los derechos humanos prevista por el anexo 6 de los
Acuerdos de Dayton). A nivel de las formas de gobierno se prevé un Eje-
cutivo colegiado, con presidencia rotatoria, que permite la alternancia de
los diversos componentes étnicos. Ambas Constituciones avalan a las re-
particiones territoriales étnicamente homogéneas que formalmente con-
firman la pasada limpieza étnica y avalan las actuales y futuras operacio-
nes de consolidación étnica. El monitoreo sobre el acatamiento de las
fórmulas constitucionales que derivan del acuerdo es confiado a la ofici-
na del Alto Representante de la Comunidad Internacional (OHR), insti-
tuido según lo dispuesto por el anexo 10 del Acuerdo de 1995. En cam-
bio, la Constitución de la República de los serbios de Bosnia escapó a la
LA CONSTITUCIÓN 135

mediación internacional, una de las dos “entidades” previstas por los


acuerdos como componente de la República de Bosnia Herzegovina. Tal
Constitución, votada por el Parlamento local en 1992, comporta una for-
ma de Estado unitaria, un gobierno presidencial y una amplia tutela de
los derechos. Sin embargo, numerosas enmiendas fueron introducidas
sucesivamente, bajo la presión del OHR, para empalmar el texto a la
Constitución querida por toda la República de Bosnia.
La disgregación de la federación yugoslava y el referéndum de 1991
condujo a Macedonia a la proclamación de la independencia y a la pro-
mulgación de una Constitución democrática. En la base del método adop-
tado para concretizar este fenómeno de asistencia internacional para la
reforma, se formuló el framework agreement firmado el 13 de agosto de
2001 por los representantes del gobierno de Macedonia y por los leaders
de la etnia albanesa, mediadores y garantes, un representante de la Unión
Europea y uno de los Estados Unidos. En la parte inicial del acuerdo, los
contrayentes fijaron las condiciones, contenidos y finalidades del pacto:
desarme inmediato y disolución del ejército de liberación albanés; man-
tenimiento de los confines nacionales actuales; compromiso de las auto-
ridades de Macedonia en la introducción de enmiendas constitucionales
que garanticen a las minorías, expresión de una parte de la población equi-
valente al 20%, por lo menos, del total de la identidad lingüística-cultural
y de cuotas específicas representativas de los órganos constitucionales y
de la administración pública (según el esquema del All. A del acuerdo),
así como el empeño en la adopción de una ley ordinaria sobre la descen-
tralización territorial (All. B). Los garantes internacionales, a su vez, se
comprometían a una doble forma de asistencia: acción militar pacífica de
las fuerzas de la OTAN en la recolección de armas de los guerrilleros al-
baneses (operación Essential Harvest, que se concluye con la entrega de
3,875 piezas de armamento) y supervisión sucesiva del proceso de refor-
ma (operación Amber Fox), y la organización de una conferencia de
“donadores” para la colecta de ayuda financiera al país. La primera fase
de los planes de paz comprendió la cesación de hostilidades y el inicio de
trabajos parlamentarios para la reforma, y se desarrolló regularmente,
confiando a una comisión adecuada el examen del texto de 15 enmiendas
contenidas en el acuerdo. El desvío repentino de la opinión pública y de la
atención de las organizaciones internacionales sobre los episodios de te-
rrorismo internacional acaecidos en septiembre de 2001, coadyuvó a rea-
nimar las resistencias a la reforma, que estaban apaciguadas de manera
136 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

débil desde los acuerdos realizados en el verano precedente. En efecto, la


sesión de la asamblea de Macedonia para aprobar las modificaciones tu-
vo de modo alternado diversas deserciones del partido de oposición y del
partido mayoritario; el punto que creó grandes desavenencias fue la supre-
sión de una referencia explícita del pueblo macedonio en el preámbulo y
de la Iglesia ortodoxa macedonia en el artículo sobre la libertad religiosa.
La convocatoria de las instituciones europeas y el reenvío de la confe-
rencia de los donadores no sirvieron para estimular el regular prosegui-
miento de los trabajos parlamentarios, razón por la cual el procedimiento
en mención, “revisión internacionalmente guiada”, aún no ha dado los
frutos esperados, referentes a la posibilidad efectiva de interiorización
del texto propuesto por parte de las poblaciones locales.
En general, las Constituciones preparadas sustancialmente por órganos
de Naciones Unidas suplen la insuficiencia del consenso que pueda madu-
rarse de modo pacífico y espontáneo en el ámbito de las comunidades in-
teresadas en su sucesiva vigencia. Naciones Unidas obra como agente de
la comunidad internacional con el fin de imponer la paz en aquellos terri-
torios trastornados a causa de las guerras internas entre facciones (Cam-
boya, Bosnia) o destinados a salir de la tutela de una potencia extranjera
(Namibia). La aceptación efectiva del texto heteroproducido por parte de
las comunidades locales, y por consiguiente su legitimación, aún consti-
tuye un problema. Esta circunstancia resulta efectiva en Namibia, mien-
tras que fracasa en Camboya y es bastante incierta en Bosnia. En efecto,
en tales áreas regionales cada facción y grupo étnico tiende a concebir la
fijación de los principios de organización y de funcionamiento en térmi-
nos no autónomos, en el ámbito de una soberanía estatal más amplia que
sea aceptada por todos, pero en términos de autodeterminación con ten-
dencia a romper el marco constitucional impuesto desde el exterior. El
mantenimiento de una Constitución que unifique a las etnias hostiles es
posible sólo si los organismos internacionales que han tomado las deci-
siones constituyentes se encuentran presentes sobre el territorio con sus
propios instrumentos coercitivos. Resultaría extremadamente problemá-
tico si tal presencia coercitiva llegara a cesar.
Una situación que en ciertos aspectos es “anómala” se verifica en Ko-
sovo. En efecto, sustancialmente se está en presencia de un procedimien-
to constituyente internacionalmente guiado por Naciones Unidas, para
ser más preciso, por la autoridad denominada United Nation Interim
LA CONSTITUCIÓN 137

Administration Mission in Kosovo (UNAMK), aunque, desde el punto


de vista estrictamente formal, Kosovo continúa siendo una provincia que
pertenece a la República Federal Yugoslava. El hecho de que la activi-
dad de desmilitarización y de paz puesta en marcha por la autoridad en
mención —y sostenida, entre otras cosas, por un contingente de seguri-
dad guiado por la OTAN— se oriente más allá de tal objetivo, se deduce
del contenido de la resolución núm. 1244. En efecto, con base en tal acto
normativo, la UNAMK es competente para aplicar los principios y los
derechos fundamentales previstos por la resolución y por las convencio-
nes internacionales, todas las veces en las que exista un contraste o dife-
rencia con la legislación vigente en Kosovo. Además, en mayo de 2001,
la Secretaría General de Naciones Unidas aprobó, de acuerdo con la
UNAMK, una auténtica Constitución provisional (Constitutional Frame-
work for Provisional Self Government), la cual, además de los derechos
fundamentales (no catalogados pero mencionados en las convenciones
internacionales), regula de modo detallado la forma de gobierno y las
modalidades de funcionamiento de los órganos constitucionales del país,
excepto lo relativo a la autoridad sobre la provincia por parte de Nacio-
nes Unidas. Estas últimas continúan siendo competentes para intervenir
toda vez que las autoridades, constituidas en el ejercicio de la función le-
gislativa, ejecutiva y judicial, respectivamente, publiquen actos en con-
traste con la resolución núm. 1244. En fin, resultan prácticamente inexis-
tentes las referencias que se encuentran en la Carta relativas al papel de
la República Federal yugoslava, a la cual, como se explicó, Kosovo con-
tinúa formalmente incorporado.

3. Procedimientos internos

Aclarado lo anterior, examinaremos a continuación los procedimien-


tos constituyentes en el ámbito interno de los ordenamientos interesados.
En esta hipótesis, aunque varíe el órgano y las características del procedi-
miento, nos encontramos siempre en el cuadro de un único ordenamiento
de referencia. Los procedimientos de formación de las Constituciones di-
fieren según la titularidad del poder constituyente y las modalidades se-
guidas en la adopción de la decisión constituyente, y están claramente
condicionadas por la concepción del Estado que prevalece en un mo-
mento histórico dado.
138 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

Tal condicionamiento indica que el poder constituyente, si bien por


definición es libre de vínculos jurídicos, puede encontrar límites objeti-
vos. Estos límites se correlacionan con la exigencia de respetar los prin-
cipios trascendentales del derecho natural (por ejemplo los derechos del
hombre); los principios inherentes a la concepción misma del Estado que
se quiere adoptar (por tanto, es inevitable afirmar el principio de sobera-
nía estatal si se quiere dar origen a la Constitución de un ente que no esté
subordinado a otros Estados, o bien ocurre decidirse en favor del predomi-
nio de la soberanía del Estado central respecto a los estados miembros si
se quiere dar origen a una Constitución federal); los vínculos jurídicos he-
terónomos que derivan del ordenamiento internacional (por ejemplo, las
Constituciones deben acoger con frecuencia las consecuencias de aconte-
cimientos bélicos: la Constitución austriaca de 1920 tuvo en cuenta el
tratado de Saint Germain de 1919 y después de la Segunda Guerra Mun-
dial se ciñó al Estatuto de neutralidad impuesto por las potencias que
vencieron en 1955).
El procedimiento constituyente está articulado, por lo regular, en va-
rias etapas: a) etapa de la iniciativa; b) etapa preparatoria, y c) etapa
deliberatoria del texto constitucional. En la primera etapa los órganos de
un ordenamiento precedente, o los órganos instituidos ex novo en contraste
con el anterior, asumen la iniciativa informal o formal de promover la for-
mación de la Constitución. En la segunda etapa se fijan las bases consti-
tuyentes promoviendo la creación de una asamblea o la convocatoria de
un referéndum, también se predisponen proyectos, y rigen los regímenes
constitucionales transitorios; en esta etapa el gobierno obra “de hecho” o
de manera provisional. En la tercera etapa se discuten los proyectos, se
desenvuelve el debate, y se decide sobre la adopción del texto, que con
frecuencia se somete a votación en la asamblea o mediante un referén-
dum. Tal esquema es deducible por gran parte de la experiencia histórica
comparada, pero está sujeto a ajustes y variaciones.

II. PROCEDIMIENTOS MONÁRQUICOS Y DEMOCRÁTICOS;


PROCEDIMIENTOS FEDERATIVOS

Por largo tiempo la distinción que se realizaba fue aquella entre proce-
dimientos monárquicos (el otorgamiento y el pacto) y procedimientos
democráticos (trámite una asamblea constituyente). Hoy tal clasificación
LA CONSTITUCIÓN 139

parece parcial e insatisfactoria y se va integrando con más recientes ex-


periencias.

1. Procedimientos monárquicos

En los procedimientos denominados monárquicos, que hoy presentan


interés predominantemente histórico, el titular del poder constituyente
era inicialmente el rey, posteriormente se pasa a un desdoblamiento de la
titularidad entre el rey y la asamblea representativa.
El “otorgamiento” (octroi), jurídicamente unilateral pero siempre polí-
ticamente consecuencia de presiones externas y de negociaciones, presu-
pone la renuncia o la limitación por parte de un soberano absoluto de su
poder, que consiente fijar en el texto constitucional garantías en favor de
estratos o clases emergentes (véanse las Constituciones francesa de 1814;
de Baviera y Baden de 1818; española de 1834; sarda-piamontesa de
1848; japonesa de 1889; etiope de 1931; tailandesa de 1974). El “pacto”
comporta una negociación bilateral entre el soberano y el pueblo (a tra-
vés de una asamblea), y por consiguiente, también, el reconocimiento a
tal sujeto de una participación en el poder constituyente, afirmando, jun-
to al principio monárquico, la soberanía popular (véanse las Constitu-
ciones sueca de 1809; noruega de 1814; francesa de 1830; prusiana de
1850; españolas de 1845 y 1876).

2. Procedimientos democráticos

Se definían como democráticos aquellos procedimientos que presupo-


nían el paso de la soberanía al pueblo, que podía manifestarla en el plano
constituyente o en modo indirecto, mediante asambleas elegidas, o bien
directamente, mediante referéndum.
La convención o asamblea constituyente es una asamblea elegida con
el fin específico de elaborar una Constitución. El ejemplo inicial provie-
ne de los primeros estados norteamericanos a partir de 1776 y de la
elaboración de la Constitución de los Estados Unidos de 1787, a la cual
siguieron los textos constitucionales franceses de 1791, 1848 y 1875.
La mayor parte de las Constituciones posteriores a los dos conflictos
mundiales se hicieron de este modo, entre ellas la Constitución italiana
vigente y la Constitución portuguesa de 1976. En todos estos casos men-
cionados la asamblea encargada de elaborar la Constitución tuvo una es-
140 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

tructura monocameral. Excepcionalmente puede adoptarse una estructura


bicameral, como en el caso de las Cortes constituyentes españolas pre-
vistas por la octava ley fundamental de 1976 que adoptaron la Constitu-
ción de 1978. El recurso a consultas referendarias puede referirse tanto a
opciones previas a la determinación precisa del texto constitucional, co-
mo para aprobar el texto mismo.

A. Referéndum preconstituyente

En esta hipótesis se pueden incluir las consultas populares relativas a


las elecciones institucionales (monarquía o república), como las ocurri-
das en Noruega en 1905, en Grecia en 1924, 1935, 1973 y 1974 y en Ita-
lia en 1946; las atinentes a la separación de un territorio del Estado al
cual pertenece, como el referéndum sobre la separación entre Noruega y
Suecia en 1905 y la separación entre Islandia y Dinamarca en 1944, pre-
liminar a la formación sucesiva del Estado soberano islandés; como tam-
bién otras análogas a las anteriores y encaminadas a la desmembración
de un Estado federal preexistente, como los referéndum relacionados con
la secesión de Eslovenia y Croacia de la República Socialista Federativa
Yugoslava en 1990 y aquellos relativos a la independencia de Lituania,
Letonia, Estonia y Georgia (1991); las consultas relativas a la aprobación
de una propuesta dirigida a permitir las elecciones de una asamblea
constituyente, como sucedió en Francia en 1945, o para convocar una re-
forma constitucional que es atribuida al Parlamento, el cual para los
efectos se transforma en órgano constituyente, como sucedió en España
en 1976.
Resulta fácil verificar el hecho que las hipótesis históricas tan sólo en
parte versan sobre la determinación precisa de realizar las premisas de un
futuro (formal) proceso constituyente (caso francés y español). En otros
casos, las consultas sobre la forma republicana o monárquica por sí mis-
mas conducen a decisiones constituyentes, en cuanto sobre el punto es-
pecífico las futuras asambleas constituyentes seguramente se vincularían.
En las consultas relativas a la rescisión de los vínculos de subordinación
del territorio, aunque dotados de una amplia autonomía respecto a los or-
denamientos soberanos precedentes, la consulta, si es favorable, conduce
a la consolidación de la soberanía de los nuevos Estados como premisa
para la adopción de nuevas Constituciones.
LA CONSTITUCIÓN 141

B. Referéndum constituyente

En estas hipótesis se incluyen las consultas referendarias relacionadas


con la aprobación de un texto constitucional considerado definitivo, pre-
dispuesto y deliberado por una asamblea representativa encargada (espe-
cíficamente) de preparar el texto (Irlanda, 1937; Francia, 1793, 1795 y
1946; Dinamarca, 1953; Turquía, 1961; Grecia, 1968; España, 1978; Ru-
mania, 1991) o por el gobierno (Francia, 1799 y 1958). El referéndum
sobre la Constitución asume un significado importante en los estados
miembros de Estados Unidos de América. Podemos añadir a los casos ci-
tados el referéndum popular trasnacional sugerido sobre la base de una
propuesta del texto constitucional europeo elaborado por los órganos de
la Unión.
Se observa que por lo general las asambleas constituyentes, una vez
elegidas, se atribuyen funciones de dirección, control y legislación, pues-
to que constituyen los cuerpos electivos representativos de la comunidad
nacional, a pesar de los intentos por restringir su función a la sola apro-
bación del texto constitucional. En el caso de Italia, según el decreto le-
gislativo de la Lugartenencia núm. 151 del 25 de junio de 1944, y el de-
creto legislativo de la Lugartenencia núm. 98 del 16 de marzo de 1946,
se decidió que el gobierno conservara la competencia legislativa hasta la
entrada en vigor de la nueva Constitución. Igualmente, en el caso de
Francia, la Asamblea Constituyente que elaboró la Constitución de 1946
no estuvo dotada de atribuciones de control político y legislativas. En el
caso de Portugal, sobre todo gracias al Movimiento de las Fuerzas Arma-
das, se intentó limitar la función de la Asamblea que debía adoptar la
Constitución de 1976, privándola de atribuciones legislativas, de direc-
ción y de control. Todos estos intentos fracasaron en la práctica, ya que
las asambleas reivindicaron, una vez constituidas, la plenitud de los po-
deres relacionados al carácter representativo del electorado.

C. El pacto entre estados para constituir un Estado federal

El consentimiento de los estados que quieren formar un Estado federal


puede exigirse para verificar si están dispuestos realmente a aceptar las
limitaciones o renuncias de soberanía establecidas en una nueva Consti-
tución federal (Constitución de los Estados Unidos de 1787).
142 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

El 21 de febrero de 1787 el Congreso continental, único órgano de la


entonces existente Confederación de los Estados Unidos de América,
aprobó una resolución en la cual se planteaba la oportunidad de reunir
una convención en Filadelfia para revisar los artículos de la Confedera-
ción. Los delegados de los diversos estados se reunieron en Filadelfia a
partir del 14 de mayo. Sólo el estado de Rhode Island rechazó el envío
de una delegación a la Convention.
La Convention obró formalmente como órgano de revisión de los
Artículos de la Confederación. Cuatro fueron los proyectos presentados en
la Convention: el Virginia (Radolph) Plan y el Pinckney Plan, presenta-
dos el 29 de mayo; el New Jersey (Paterson) Plan, presentado el 15 de
junio, y el Hamilton Plan, del 18 de junio. El primero proponía un cam-
bio decisivo que implicaba la superación de la amending clause de los
Artículos de la Confederación, sugiriendo por tanto un procedimiento
ilegítimo a tenor del ordenamiento confederal entonces vigente. El se-
gundo proyecto se perdió; fue reconstruido en parte basándose en docu-
mentos sucesivos, pero no parece que tenga importancia para el proceso
formativo de la Constitución federal. El tercer proyecto —es decir el New
Jersey Plan— se contraponía al de Virginia sobre todo porque el proce-
so formativo debía seguirse según las modalidades previstas por el ar-
tículo XIII de la Confederación. Las modificaciones fueron sustancial-
mente menos importantes comparadas con las del proyecto anterior, pero
el Plan introdujo el importante principio de la Supremacy clause, que se
incorporó luego al artículo VI de la Constitución. El proyecto de Hamil-
ton nunca se discutió en la asamblea.
Es interesante observar que las modalidades acogidas por la Conven-
tion para ratificar el documento que redactó, proceden en gran parte del
primer proyecto y, por lo tanto, son incompatibles con el artículo XIII de
la Confederación: pero la norma contenida en el artículo VI de la nueva
Constitución federal muestra claramente cómo el documento, después de
aprobarse por el mismo Congreso continental que promovió la Conven-
ción de Filadelfia, se remitió a los estados miembros de la Confederación
para que lo ratificasen (“La ratificación por parte de las asambleas de
nueve Estados bastará para que entre en vigor la presente Constitución
en los estados que la hayan ratificado”).
LA CONSTITUCIÓN 143

III. PROCEDIMIENTOS ADOPTADOS POR LAS AUTOCRACIAS


CONTEMPORÁNEAS

La adopción de las Constituciones que rechazaron la tradicional con-


cepción liberal de la democracia seguiría varias modalidades que en par-
te pretendían respetar el modelo mencionado de procedimiento democrá-
tico.

1. Procedimientos seguidos en los Estados autoritarios


y en los Estados recién independizados

Los Estados definidos como autoritarios y la mayor parte de los Esta-


dos recién independizados contemplan el procedimiento de adopción
unilateral y el plebiscito constituyente.
El plebiscito constituyente es la versión autoritaria del referéndum de-
mocrático. Se diferencia de este último por el carácter meramente formal
de la adhesión pedida al electorado, de tal modo que produce resultados
previstos de antemano. En la práctica, la adopción es sustancialmente
fruto de una decisión unilateral de los auténticos detentadores del poder
constituyente (jefe carismático, leader del partido único, jefe o junta mi-
litar), mientras que el voto popular tiende a ofrecer una mera ratificación
(en el plano jurídico formal) y una legitimación del poder de los gober-
nantes (en el plano político sustancial).
Son considerados prototipos del procedimiento plebiscitario los plan-
teados por Napoleón luego del golpe de Estado de 1799 (concentración
del poder por el primer cónsul) y en 1802 (consulado vitalicio), así como
el de Napoleón III después del golpe de Estado de 1851. Se presentan
procedimientos análogos en la experiencia sucesiva, con referimiento,
por ejemplo, a las Constituciones: portuguesa de 1933; griega de 1968;
argelina de 1976; iraní de 1979; chilena de 1980. Otras veces el papel
popular se reduce aún más, pidiéndose el consenso general para una re-
forma constitucional no muy bien precisada (Constituciones francesas
del año X y del año XII).
En Irán, luego de la revolución que presenció el fin de la Constitución
imperial, el 30 de marzo de 1979 tuvo lugar el referéndum relativo a la
elección de la monarquía o de la República, y después de las elecciones
de la asamblea constituyente del 3 de agosto de 1979, esta última en un
144 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

tiempo breve preparó un texto constitucional que fue sometido a referén-


dum el 2 y 3 de diciembre de 1979. Teniendo en cuenta el clima de ten-
siones y de violencia existente entre los grupos políticos, religiosos y ét-
nicos, y por consiguiente, del seguro condicionamiento por parte de los
votantes, la naturaleza de las consultas no podía dejar de ser de carácter
plebiscitario.
El plebiscito chileno del 1o. de septiembre de 1980 fue regulado por
el decreto-ley núm. 3465 del 8 de agosto de 1980; entre la fecha de pu-
blicación del texto de la Constitución (11 de agosto) y la fecha de vota-
ción transcurrió un mes. La posibilidades de debate sobre el texto pro-
puesto fueron muy limitadas para los exponentes del partido católico (tan
sólo el ex presidente E. Frei logró declarar, en los comicios a los cuales
adhirieron exponentes de las diversas oposiciones, el propio rechazo al
proyecto de Constitución) y nulas para el partido de izquierda. De todas
formas, todos los partidos se encontraban disueltos. El 67% de los votan-
tes aprobó el texto del gobierno.
La Constitución sometida al electorado disciplinaba un régimen defi-
nitivo precedido por un régimen transitorio que en síntesis tendía a man-
tener en la presidencia al general Pinochet por un periodo equivalente a
dos mandatos presidenciales (dieciséis años) como mínimo. Con anterio-
ridad se había convocado para el 4 de enero de 1978 un plebiscito enca-
minado a legitimar al gobierno militar. En el caso de las consultas de
1978 las actividades fueron condicionadas por medio del control mante-
nido por el gobierno militar sobre los medios de información a través de
fuertes restricciones a las formas de oposición; por el condicionamiento
de los electores con la entrega de tarjetas electorales en las que la expre-
sión “sí” aparecía junto a la bandera nacional; por la parcialidad de los
colegios electorales; por la falta de garantías relativas a la manifestación
del voto, y por la ausencia de medios de protección jurídica mediante re-
cursos. El Decreto de Convocatoria de la Consulta Nacional que conte-
nía normas relativas a las votaciones fue publicado el día anterior a las
mismas. Los resultados oficiales arrojaron el 75% correspondiente al
“sí”, el 20.30% referente al “no” y el 4.70% de tarjetas anuladas o en
blanco.
En Uruguay, luego de la disolución del Parlamento en 1973 y de la
deposición en 1976 del último presidente electo, los militares convoca-
ron un referéndum de tipo plebiscitario con el fin de legitimar la Junta
Militar de Gobierno (consejo de seguridad nacional) y de adoptar una
LA CONSTITUCIÓN 145

nueva Constitución; la iniciativa no tuvo éxito: el 30 de noviembre de


1980 el texto fue rechazado por el 58% de los votantes. También en este
caso el texto del proyecto constitucional fue sometido al voto sin que
mediara un debate libre y sin la presencia de los partidos, considerados
fuera de ley. La única sorpresa fue la ausencia de fraudes, en estos casos
bien difusos, con el fin de manipular el resultado electoral.
La adopción unilateral es otro remedio a través del cual el poder
constituyente, detentado por un sector de la población y privo de legiti-
mación popular explícita, adopta directamente la decisión constitucional.
Chile es un caso ejemplar, donde el nuevo orden constitucional transito-
rio, subsiguiente al golpe de Estado del 1o. de septiembre de 1973, fue
adoptado mediante una serie de “actos constitucionales” de la Junta de
Gobierno en ejercicio del poder constituyente.
La adopción de actos o estatutos “institucionales” o “constitucionales”
por parte de los gobiernos militares fue uno de los mecanismos a través
de los cuales, órganos de hecho instaurados mediante procedimientos re-
volucionarios pretendieron obtener su legitimación al poder. Además del
ejemplo chileno, se puede citar el acto institucional núm. 1 de abril de
1964 adoptado en Brasil, que hacía mención al poder constituyente inhe-
rente a la revolución, y los diversos “actos” de reorganización nacional
adoptados por la Junta Militar argentina luego del 24 de marzo de 1976.
Tales actos preveían el mantenimiento de la Constitución nacional en la
medida de su compatibilidad. Es similar el enfoque seguido por el go-
bierno militar en Ecuador en 1976. El gobierno militar de Uruguay, al
aceptar el restablecimiento de la Constitución precedente mediante el de-
creto constitucional núm. 19 del 15 de septiembre de 1984, establecía
una serie de límites en la normativa de la reforma. En la práctica, los ac-
tos institucionales se presentan como expresiones del poder constituyen-
te (ya que están en grado de ignorar los vínculos establecidos por las
Constituciones liberal-democráticas y porque reconocen la vigencia por
parte de las mismas en la medida en que se juzguen compatibles con los
principios establecidos por los actos mismos) y son reconocidos como
tales por las mismas cortes supremas de los Estados interesados, como lo
demuestra la experiencia argentina y de otros países en los cuales se ma-
nifiesta una posición legalizadora de las cortes hacia los gobiernos de he-
cho. Tal valoración no parece objetada por el hecho de que al final de
una fase constitucional autocrática se restablezca la Constitución prece-
dente.
146 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

2. Procedimientos seguidos en los Estados socialistas

En los Estados que sostienen haber realizado un socialismo marxis-


ta-leninista el procedimiento constituyente asumió características parti-
cularmente homogéneas. El partido (único o que aspira a serlo y por tan-
to guía temporal de coaliciones nacionales precarias e instrumentales), a
través de sus órganos directivos, colegiados o monocráticos, adopta la
decisión constituyente que puede ser ratificada por un órgano representa-
tivo asambleario o mediante referéndum.
La adopción por parte de un órgano del partido es típica de la fase re-
volucionaria. Los Congresos de los Soviet adoptaron la primera Constitu-
ción rusa en 1918, así como también la federal de 1924. Asimismo, fue
votada la Constitución de Kampuchea Democrática (Camboya) en 1976,
por el Congreso del Funk.
La adopción por parte de un órgano del partido y sucesiva ratifica-
ción asamblearia, es seguida con variaciones por numerosos ordena-
mientos en los que el partido-guía ya se ha consolidado y comporta una
iniciativa del partido, que se vuelve promotor de una propuesta y, por
ende, del nombramiento de una comisión, en general dentro de la
asamblea parlamentaria, que formula un texto analítico y articulado del
proyecto. El proyecto se difunde y discute por varios organismos controla-
dos por el partido y, eventualmente, se somete a discusión popular. Luego
se envía para que sea votado definitivamente por la asamblea, la cual,
por lo regular, lo ratifica por unanimidad y posteriormente se somete a la
aprobación de un congreso del partido. Un procedimiento similar fue se-
guido por la URSS en lo referente a las Constituciones de 1936 y de
1977 en países de Europa Oriental, en China en 1954, 1975, 1978 y 1982,
y en Albania en 1976.
La adopción por parte de órganos del partido integrada por referén-
dum, bastante insólita, fue seguida en la aprobación de la Constitución
de Alemania Oriental de 1968, búlgara de 1971 y cubana de 1976. En es-
te caso el referéndum es de naturaleza plebiscitaria.

IV. PROCEDIMIENTO CONSTITUYENTE PROVISIONAL

A menudo, especialmente cuando se verifica el paso de una forma de


Estado a otra, preceden a la nueva Constitución hechos y actos encami-
LA CONSTITUCIÓN 147

nados a desarrollar un papel limitado en el tiempo, en cuanto momentos


terminales de procedimientos constituyentes con carácter provisional. En
tales casos no sólo se encuentran textos que expresamente son califica-
dos como Constituciones provisionales o transitorias, pero puede darse
el restablecimiento de Constituciones suspendidas anteriormente (por
ejemplo Argentina, 1983) así como la modificación de la Constitución
material, quedando invariada formalmente la Constitución formal (es el
caso del desmantelamiento progresivo de la Constitución de la URSS de
1977 en la fase articulada que precedió al nuevo texto constitucional ru-
so de 1993). Varían las modalidades y los órganos utilizados en la fase
en la cual se introduce la Constitución provisional.
Éstos implican un hecho revolucionario que ponga fin al ordenamien-
to constitucional precedente o el derrocamiento del viejo orden a causa
de la decisión formal de un órgano de tal ordenamiento o, en fin, la de-
terminación consensual tanto de los órganos del ordenamiento preexis-
tente como de órganos instituidos en la fase de transición. En todos estos
casos la naturaleza constituyente del acontecimiento se aprecia en la
afirmación de una concepción del derecho y del Estado inconciliable
con la anteriormente vigente que lleva a la introducción de un funda-
mento diverso sobre la validez del ordenamiento positivo.
Ejemplos del primer caso son los acontecimientos constitucionales
portugueses del bienio 1974-1976. En 1974, un golpe de Estado militar
acabó con la Constitución del “Estado nuevo”, que data de 1933, y el
Movimiento de las Fuerzas Armadas (MFA) ejerció el poder constitu-
yente adoptando un “Programa” (que tiene naturaleza de Constitución
provisional unilateral: abril de 1974), después tuvo lugar una “Platafor-
ma de acuerdo constitucional con los partidos políticos” (abril de 1975)
que éstos debieron aceptar (como acto constitucional unilateral) y, en fin,
una segunda “Plataforma de acuerdo constitucional entre el MFA y los
partidos políticos” (febrero de 1976) (tercer acto constitucional, pero ya
de naturaleza bilateral, concordado entre el MFA y los partidos). Estos
actos, emanados por un poder constituyente provisional, formaron el nú-
cleo de la Constitución provisional portuguesa antes de que entrara en
vigor la Constitución votada por la asamblea constituyente de 1976.
Un ejemplo del segundo caso es la votación por parte de las Cortes
franquistas de la octava ley fundamental de 1976. Esta ley, adoptada for-
malmente en respeto de la Constitución vigente en ese entonces (leyes
148 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

fundamentales adoptadas por el Estado autoritario), en realidad tuvo co-


mo objetivo romper, sustancialmente, con aquel ordenamiento y prever
toda una serie de nuevos principios constitucionales antitéticos para rea-
lizar en un futuro mediante las nuevas Cortes constituyentes que llevaron
a la Constitución de 1978. La octava ley fundamental contenía en sí una
verdadera Constitución provisional, que solamente era formalmente com-
patible con la Constitución franquista.
Un ejemplo del tercer caso se tiene en la gestión conjunta entre los ex-
ponentes del ordenamiento en curso de desaparición y los movimientos
de oposición reunidos en propicios organismos colegiados, del pasaje de
las Constituciones socialistas a las Constituciones de sello liberal. Se tra-
ta de la fórmula organizativa “Forum”, utilizada en Alemania, Hungría,
Polonia y Checoslovaquia en 1989. Otro ejemplo de notable interés tiene
que ver con el proceso seguido para la superación de la Constitución de
Sudáfrica de 1983, a partir de 1989, a través de una serie de leyes que
eliminasen el régimen de separación racial (Apartheid), la reunión de
conferencias preparativas del compromiso constituyente (1991-1993), y
la aprobación de una Constitución transitoria (1993) destinada a tener
una vigencia durante un quinquenio. La elaboración del texto constitu-
cional se efectuó en la sede del “foro multipartidista”, pero la aprobación
formal (Constitution of the Republic of South Africa Act núm. 200 del 22
de diciembre de 1993, publicada el 28 de enero de 1994) fue efectuada
por el Parlamento tricameral previsto por la Constitución precedente.
Visto el carácter experimental del texto se previó que las dos asambleas
del nuevo ordenamiento en reunión conjunta formaran una “asamblea
constitucional” encargada de redactar el texto de la futura Constitución
definitiva, bajo el control del nuevo tribunal constitucional, sin que se
pudieran modificar algunos principios fundamentales. Y en efecto, en los
términos previstos por el artículo 73, 1 de la Constitution Act de 1993, la
Asamblea constitucional aprueba el texto de la nueva Constitución (8 de
mayo de 1996), rechazado por la Corte Constitucional (6 de septiembre
de 1996) porque no respetaba algunos principios fundamentales, delibe-
rado nuevamente por la Asamblea (11 de octubre de 1996) y entra en vi-
gor el 4 de febrero de 1997 como Constitution Act 1996. Pero con base
en una serie de disposiciones transitorias algunos mandatos constitucio-
nales son destinados a volverse operativos tan sólo en un momento di-
ferido.
LA CONSTITUCIÓN 149

La etapa en que se afirma la Constitución provisional y que preludia


la Constitución definitiva es considerada por la doctrina politológica co-
mo periodo de “transición”. Para el derecho constitucional la noción de
transición puede utilizarse para poner en evidencia la tendencia dinámi-
ca-procedimental del cambio constitucional, con la condición que se ten-
gan bien presentes las diversas situaciones que pueden reconducirse en el
marco de las transiciones. En efecto, la transición de la cual hablan los
politólogos, no necesariamente debe ser siempre una transición de un ré-
gimen a otro o de una forma de Estado a otra. La transición, entendida
como el abandono de las reglas precedentes de convivencia política en
favor de otras, también puede manifestarse al interno de una determinada
forma de Estado, como en el caso del pasaje de la Cuarta a la Quinta Re-
pública en Francia, consagrado con el cambio de las reglas constitucio-
nales formales mediante la superación de la Constitución de 1946 por
obra de la de 1958; asimismo, la transición puede manifestarse mediante
una revisión total de la Constitución con el paso de una forma de gobier-
no a otra, como tendría que ocurrir en Italia de acuerdo con la Ley cons-
titucional núm. 1 de 1997, concluyéndose así un largo proceso cuyo ini-
cio puede identificarse con el referéndum de 1993 sobre la ley electoral
del Senado.
Con referencia específica a los procesos destinados a generar cambios
en las formas de Estado, se debe aclarar que el paso de una forma consti-
tucional a otra no se limita al abandono de formas de Estado autocráticas
para pasar a las democráticas, como habitualmente se señala en la litera-
tura sobre “transiciones democráticas”, sino que también puede darse
con el abandono de una forma democrática en favor de una autocrática
(lo que sucede cuando luego de una “oleada” de democratización sigue
una de “reflujo” en sentido contrario). En general, resulta importante se-
ñalar el hecho que en las transiciones constitucionales puede persistir un
dualismo provisional entre la vieja Constitución que ha sido superada y
la nueva Constitución que se afirma de hecho pero que aún no se forma-
liza. Ejemplos del paso de una forma de Estado a otra se tienen con la
transición del Estado democrático liberal al autocrático en Italia (1922-
1925), con las transiciones de una forma de Estado autocrática a una de-
mocrática (España 1976-1978; Perú, 1977-1979; Argentina, 1982-1983;
Brasil, 1985-1988; Chile, 1988-1990), y con la transición del Estado au-
tocrático socialista al democrático de influencia liberal en Europa del
Este (1989-1990).
150 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

SECCIÓN III

CONTENIDOS DE LA CONSTITUCIÓN

I. CONTENIDOS DE LAS CONSTITUCIONES: FINES, MATERIA


CONSTITUCIONAL E INTEGRACIÓN DE LOS TEXTOS
CONSTITUCIONALES

El examen de los contenidos de las Constituciones es objeto especí-


fico de buena parte del análisis que sigue a continuación, relativo a las
diversas formas de Estado y de gobierno. De todos modos se puede evi-
denciar, en general, que los textos constitucionales escritos están condi-
cionados por las finalidades que caracterizan las diversas formas de
Estado, las últimas de las cuales influyen en modo diverso sobre la elec-
ción de las materias a regular en el ámbito constitucional, aunque hay
materias que habitualmente están presentes en todas las Constituciones
escritas.

1. Finalidades

El contenido de las Constituciones se encuentra estrechamente condi-


cionado a los fines que toda Constitución señala.
Los fines generales son: a) fijación de los criterios de organización del
poder en modo que estabilicen a las fuerzas políticas que controlan al
Estado, asimismo, b) fines estatales a los cuales está predispuesto el ejer-
cicio del poder estatal. En cuanto al inciso a, se tiene que señalar que to-
dos los constituyentes se preocuparon por ofrecer legitimidad, es decir
fundamento jurídico, al poder de los titulares de los diversos órganos es-
tatales. De los procedimientos a través de los cuales se ofrece una justifi-
cación del poder (legitimación) deriva la posibilidad, jurídicamente tute-
lada, de imponer su autoridad a todo el ordenamiento. En fin, el poder se
distribuye según distintos criterios estableciendo reglas de competencia
mediante las cuales los diversos órganos ejercen diferentes funciones pú-
blicas. En cuanto al inciso b, toda Constitución determina los fines a los
LA CONSTITUCIÓN 151

cuales debe encaminarse el poder estatal. Tales fines varían según la for-
ma de Estado, en la medida que la concepción de la Constitución y del
sistema jurídico que ésta disciplina es instrumental respecto a la concep-
ción política que se encuentra en la base y que es acogida por ésta. Tal
carácter instrumental es particularmente claro en los textos constitucio-
nales que tienden a privilegiar enunciaciones ideológicas con respecto a
medidas organizativas. Un ejemplo claro es la Constitución china de
1975; pero en realidad, toda Constitución incorpora siempre su ideolo-
gía, de modo que no existen Constituciones neutras.

2. La materia

Sobre la definición de materia constitucional no existe un acuerdo en-


tre los constitucionalistas que intentan individuar el objeto de las normas
que regulan la materia típica, propia de toda Constitución.
La materia típica comprendería: la organización esencial del ordena-
miento (regulación de los órganos constitucionales y, en particular, los
dotados con facultades de dirección y normación, incluidos los criterios
de elección de sus titulares); el desarrollo de la ideología fundamental
elegida por un ordenamiento (que comporta normas de dirección que
también condicionan la elección organizadora); la posición de los sujetos
gobernados (tanto individuales como colectivos); las relaciones esencia-
les entre órganos constitucionales, entre éstos y los gobernados, y entre
gobernantes.
No todos estos principios se introducen, necesariamente, en el texto for-
mal, mientras que, de otra parte, el texto puede recargarse de normas que
no son indispensables para delinear los fundamentos esenciales pero
que son consideradas como necesarias y oportunas por los constituyen-
tes. Por consiguiente, las Constituciones pueden presentar textos conci-
sos, equilibrados o prolijos.
Las Constituciones liberales del siglo XIX se preocuparon de la fun-
ción de los órganos constitucionales, por tanto, regulaban la posición del
soberano y de la asamblea parlamentaria junto con los derechos de liber-
tad política. El aumento de las tareas de intervención pública, la intro-
ducción de los derechos sociales y económicos a partir de la Constitu-
ción mexicana de 1917 y de la Constitución alemana de 1919, así como
la racionalización de la forma de gobierno, requirieron una regulación
constitucional más amplia en los textos de la primera y de la segunda
152 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

posguerras mundiales. Además, las Constituciones de tipo federal, te-


niendo que regular las complejas relaciones interestatales, resultaban en
general muy extensas, como sucedió con la Constitución de la India de
1950 que llega a casi cuatrocientos artículos.
La tendencia a valorizar las ideologías, acentuando el carácter “propa-
gandístico” de los textos constitucionales, ha contribuido a extenderlas
sensiblemente. Esta orientación estuvo presente en las Constituciones
francesas del periodo revolucionario. Esto ha sido más evidente en las
Constituciones rusas y en las de los demás Estados socialistas, así como
en muchas Constituciones de Estados recientemente independizados, es-
pecialmente en el continente africano. Sin embargo, no siempre esa ten-
dencia lleva a la prolijidad. A veces ocurre lo contrario: la Constitución
china de 1975 es muy sintética, contiene casi siempre normas de direc-
ción política, limitando al máximo las normas orgánicas. En otros casos
el carácter extenso de la Constitución depende, sobre todo, de su enfoque
de transacción entre numerosas y diferentes fuerzas políticas que con-
currieron a formarla: cada una de ellas quiso introducir en el texto cons-
titucional una garantía para realizar su propio programa político-institu-
cional, logrando así un resultado particularmente complejo, como en el
caso de la Constitución portuguesa de 1976, que tiene trescientos trece
artículos.
Como es evidente, el carácter extenso o breve de un texto constitucio-
nal depende de varias causas y no simplemente de una decisión “técnica”
de los constituyentes. Sin embargo, existe un aspecto que no debe subes-
timarse, que se refiere al “rendimiento” de la Constitución: éste, según
cierta doctrina, sería mejor si la Constitución es breve y, por tanto, se
limita a delinear sucintamente sólo los institutos fundamentales confian-
do su integración a la sucesiva aplicación de los órganos constituciona-
les. Por el contrario, una Constitución demasiado detallada se expondría
más fácilmente a una aplicación defectuosa o, incluso, sería destinada a
un fin rápido. Como ejemplo de longevidad de una Constitución breve se
cita con frecuencia la Constitución de los Estados Unidos, que sigue en
vigor pasados dos siglos y se ha adaptado, fácilmente, al cambio radical
de la realidad interna e internacional.
Tradicionalmente, la materia constitucional se trata principalmente
con referencia a la organización constitucional (órganos, competencias y
relaciones entre éstos) y a los derechos de libertad (posición del indivi-
LA CONSTITUCIÓN 153

duo respecto al poder constituido, declaración de los derechos y sus ga-


rantías).
La disciplina de la organización constitucional se refiere a las diver-
sas soluciones relativas a la titularidad del poder, que puede correspon-
der a la generalidad de los sujetos que forman una comunidad política o
a una parte de éstos y que se ejerce de acuerdo con el principio de con-
centración o con el de separación. Además, se refiere a las modalidades
de ejercicio del poder, con particular referencia a los procedimientos de
formación de las decisiones políticas y normativas, administrativas y ju-
risdiccionales, y a la garantía o no del principio consensual de los desti-
natarios de las decisiones políticas en antítesis al principio de imposición
unilateral de las mismas. Esta disciplina se encuentra influida por la fina-
lización del poder que condiciona globalmente las opciones de cada or-
denamiento con relación a la ideología escogida. En la práctica, la parte
de la Constitución relativa a la organización manifiesta con evidencia los
criterios que califican a la forma de Estado y a la forma de gobierno es-
cogida (véase primera parte, capítulo segundo, apartado IV).
En el Estado de derivación liberal se adopta el principio de separación
de poderes en presencia de diversos órganos constitucionales encargados
tendencialmente de desempeñar cada cual las funciones que le son pro-
pias, y se regulan las modalidades procedimentales a través de las cuales
se ejercen estas últimas. En cambio, en el Estado socialista rige el princi-
pio de unidad del poder estatal, que más bien debería responder a la afir-
mación del principio de soberanía popular, por lo cual la presencia de ar-
ticulaciones organizativas se justifica únicamente por las exigencias de
funcionalidad del sistema. El principio de concentración del poder tiene
lugar tanto en los Estados autoritarios que se afirmaron sobre la base del
modelo fascista, como también en los Estados que se formaron después
del proceso de descolonización.
La disciplina de los derechos se contiene principalmente en el texto
de las Constituciones o, a veces, en los actos sustancialmente constitu-
cionales con una denominación diversa. En efecto, históricamente, figu-
ran actos como las “declaraciones de los derechos” del periodo de la Re-
volución francesa, y en particular la de 1789, y las cartas de derechos
(Bills of Rights) de las colonias inglesas de Norteamérica (de 1776).
Tales actos proclamaban en forma solemne los derechos considerados
naturales, como la propiedad, la libertad personal, la seguridad, la resis-
tencia a la opresión. Éstos fueron precedidos por el Bill of Rights inglés
154 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

de 1689, el cual sin embargo pretendía ratificar los derechos tradicional-


mente garantizados al ciudadano en el marco del Common Law. Corrien-
temente las declaraciones y los Bill of Rights aparecen como preámbulo
de la Constitución (véase, por ejemplo, el Bill of Rights que aparece pre-
viamente al texto de la Constitución canadiense de 1960), pero a la vez
pueden ser posteriores a la Constitución, como en el caso de las enmien-
das constitucionales incorporadas a partir de 1789 a la Constitución de
los Estados Unidos de América de 1787.
La disciplina constitucional de los derechos contempla numerosos
asuntos:
En primer lugar se debe recordar la distinción entre los derechos con-
tenidos en actos separados (declaraciones, Bill of Rights, preámbulos) y
los derechos contenidos en el texto de las Constituciones, y el problema
relativo a la relevancia del derecho natural, antecedente al Estado, y que
sólo puede ser constatado y declarado por éste, frente al derecho que es-
tablece el Estado mediante la Constitución. De esta contraposición po-
dría derivar una distinción entre los derechos abstractos del “hombre” y
los derechos positivos del “ciudadano”, pero se observa que la tendencia
consiste en superar la diversificación y considerar también como parte
sustancial de la Constitución el contenido de las declaraciones y de los
preámbulos. A este propósito se puede recordar la jurisprudencia del
Consejo Constitucional francés que considera parte integrante de la
Constitución los derechos enunciados por la Declaración de 1789 a tra-
vés del reenvío realizado por el preámbulo de la Constitución de 1958.
En segundo lugar se deben citar las modalidades de tutela de los dere-
chos constitucionalmente previstos:
Inicialmente, la garantía derivaba principalmente del principio de se-
paración de poderes. La autonomía del Poder Judicial hubiera garantiza-
do la efectividad de la tutela frente al gobierno y las administraciones au-
toritarias. Sin embargo, esta forma de garantía no amparaba respecto a
los abusos provenientes del Legislativo. Los desarrollos de la Constitu-
ción federal estadounidense atribuyeron a la Corte Suprema el control de
constitucionalidad de las leyes votadas por las asambleas. Por tanto, se
han desarrollado técnicas cada vez más garantistas del control hasta pre-
ver explícitamente en los textos constitucionales la privación de eficacia
de las normas contrarias a la Constitución, luego de una sentencia de las
cortes constitucionales.
LA CONSTITUCIÓN 155

En tercer lugar, una vez individuados los derechos como expresión


de libertad individual es posible seguir su desarrollo paralelamente a la
afirmación de las diversas formas de Estado. En este sentido se habla de
derechos civiles (o derechos fundamentales, o derechos de libertad) con
respecto a los derechos que se afirmaron en el Estado liberal en contra-
posición del poder estatal. Son los derechos estrechamente vinculados a
la personalidad del individuo (libertad personal, de pensamiento, de reli-
gión, de reunión, económicos), que se plantean tradicionalmente, en mo-
do tal que excluyen las injerencias limitativas o coercitivas por parte del
Estado. En este sentido se habla de libertades negativas. A tal concep-
ción de los derechos corresponde la división de poderes, el principio de
legalidad, el principio de superioridad de la ley parlamentaria como ex-
presión de la soberanía popular y del principio representativo y, en los
ordenamientos del Common Law, el principio del Rule of Law, que com-
porta la superioridad del derecho declarado por los jueces independientes
que están en grado de reprimir los abusos por perjuicios a los derechos
por parte del poder político y administrativo. Asimismo, se habla de de-
rechos políticos con respecto a los derechos asegurados al ciudadano en
un Estado democrático representativo con el fin de consentir la participa-
ción en la determinación de la dirección política (electorado activo y pa-
sivo, asociación política). Se habla de derechos sociales con respecto a
la tutela de las pretensiones del ciudadano con miras a obtener del Esta-
do aquellas prestaciones que lo coloquen en grado de disfrutar de los ser-
vicios que requieran la disponibilidad de recursos económicos públicos
(trabajo, asistencia, previsión, estudio, cultura, salud). El papel activo del
Estado nos lleva a hablar de libertades positivas. En los ordenamientos
influenciados por los principios liberales los derechos sociales se añaden
a los derechos civiles y políticos precedentes. En los ordenamientos so-
cialistas éstos asumen un papel preponderante, mientras que los primeros
tienden a volverse recesivos.
En cuarto lugar se nota que los derechos no pertenecen únicamente a
los individuos sino que se extienden a las entidades colectivas. En efec-
to, las Constituciones contienen, también, normas sobre derechos de los
grupos sociales. Por ejemplo, los derechos de las minorías étnicas, lin-
güísticas, religiosas, los derechos de las asociaciones políticas como los
partidos y los sindicatos, los derechos de la familia, los derechos de las
escuelas y de la universidad.
156 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

En fin, se observa que a los derechos del individuo y de los grupos se


añaden los derechos de enteras colectividades nacionales (derechos de
los pueblos) y que junto a la normativa de los textos constitucionales se
halla una normativa (que se refiere también a los derechos anteriormente
enunciados de los particulares y de los grupos) contenida en actos de or-
ganizaciones internacionales y en tratados internacionales. Tal normativa
puede ser importante para los diversos ordenamientos constitucionales
en virtud de las normas internas que le permitan ser introducida y puede
ser elevada a canon constitucional mediante evocación explícita de la
Constitución, como sucedió con la Declaración Universal de los Dere-
chos del Hombre de 1948, por obra de las Constituciones de los Estados
recientemente independizados.
Por lo tanto, en la discusión más reciente se habla de individuar tres
“generaciones” de derechos representadas por la extensión progresiva de
los derechos del hombre, a los grupos y a los pueblos.
La primera “generación” de los derechos se caracteriza por la afirma-
ción de la presencia del individuo como sujeto político. Se trata de los
derechos civiles y políticos enunciados en las declaraciones diecioches-
cas y en las Constituciones liberales. La segunda generación la constitu-
yen los derechos sociales y económicos. Es decir, aquellos derechos in-
troducidos por las Constituciones soviéticas y por las Constituciones de
derivación liberal en las cuales se afirmó el llamado Estado social. La
tercera generación se caracterizaría, además del fortalecimiento de la ten-
dencia manifestada anteriormente, por la garantía de exigir una solidari-
dad mayor entre los hombres en modo de asegurar los nuevos derechos
al ambiente, al desarrollo, a la paz y al patrimonio común de la humani-
dad. Sólo algunas de tales exigencias son relevantes en cuanto a dere-
chos en Constituciones estatales, manteniendo regulados en general a los
derechos de la llamada tercera generación a nivel de actos internaciona-
les. Entre los derechos previstos por la Constitución existe el derecho al
ambiente salubre (artículo 192, Constitución yugoslava de 1974; artículo
56, Constitución turca de 1982; artículo 45, Constitución española de
1978; artículo 66, Constitución portuguesa de 1976; artículo 123, Cons-
titución peruana de 1979), y en las Constituciones de Estados reciente-
mente independizados, el derecho al desarrollo (Constitución argelina de
1976, preámbulo y capítulo II).
LA CONSTITUCIÓN 157

3. Integración y perfeccionamiento

No toda la materia referida a la organización fundamental del Estado


y a sus principios básicos de funcionamiento está contenida en el texto
constitucional. Por ello pueden darse, a través de diversos medios, “inte-
graciones” a la Constitución, como sucede en el caso de las leyes consti-
tucionales italianas, que se equiparan, respecto al valor de sus normas, a
las contenidas en la Constitución. Otras veces se encuentran leyes inter-
medias situadas entre la Constitución y las leyes ordinarias, como las
“leyes orgánicas” francesas de integración de la Constitución, adoptadas
con procedimiento reforzado, lo cual exige observar el parecer del Con-
sejo Constitucional (artículo 46, Constitución de 1958); las que deben
aprobarse con mayoría calificada de acuerdo con la Constitución belga
según la revisión (texto de 1994); las “leyes orgánicas” relativas a los de-
rechos y libertades fundamentales, a la aprobación de los estatutos regio-
nales y al régimen electoral, que se han de aprobar con mayoría califica-
da según la Constitución española de 1978 (artículo 81).
Casi todas las Constituciones, como no pueden ofrecer una disciplina
exhaustiva de los institutos a los que dan capital importancia, se ven
obligadas a reenviar a la sucesiva legislación ordinaria. Este remedio da
lugar a la llamada “reserva de ley”, que es absoluta cuando el Parlamento
debe regular en modo exhaustivo la materia que le ha sido confiada, y re-
lativa si el poder reglamentario del Ejecutivo puede intervenir en el cua-
dro de una normativa precedente de dirección parlamentaria. En caso de
que el procedimiento se agrave por el respeto de condiciones procedi-
mentales particulares y por la intervención de otros órganos, se habla de
reserva reforzada.
En fin, conviene aclarar que la integración de la Constitución puede
hacerse por vía informal, mediante costumbres y convenciones, o bien
mediante actos formales como sentencias de los jueces, especialmente de
las cortes constitucionales. En estas últimas hipótesis no siempre es fácil
trazar un confín preciso entre el concepto de integración o perfecciona-
miento de una Constitución y el concepto de modificación. También con
respecto a este último se ha observado la importancia asumida por fuen-
tes como las costumbres y las convenciones, así como también por actos
formales, como las sentencias. Por razones expositivas se reenvía a lo
que expondré, enseguida, sobre tales hechos en el tema de las modifica-
ciones de la Constitución (véase sección IV, apartado IV).
158 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

Por integración de la Constitución se entienden las modalidades diri-


gidas a complementar el texto constitucional de modo que se pueda dar
una aplicación completa. Las fuentes a través de las cuales opera la inte-
gración pueden articularse en diversos niveles, como resulta evidente de
acuerdo con la exposición preliminar.
La hipótesis en la cual una Constitución se forme por varios textos
constitucionales es diversa: de seguro éstos se encuentran “integrados”
entre ellos, al mismo nivel, formando todos el derecho constitucional de
cierto ordenamiento (esto puede afirmarse en línea general, ya que en
realidad en tales casos podría individuarse la preeminencia de ciertos
complejos normativos frente a otros). Existen varios ejemplos: el ordena-
miento austriaco que prevé la Constitución federal (de 1920, en la ver-
sión de 1929, varias veces enmendada) y los actos normativos mencio-
nados por el artículo 149, 1, entre ellos la Ley Fundamental de Estado
sobre los Derechos Generales de los Ciudadanos del 21 de diciembre de
1867 (en la versión de 1982), la Ley sobre Protección de la Libertad Per-
sonal del 27 de octubre de 1862, la Ley sobre Protección del Derecho del
27 de octubre de 1862, así como otros textos normativos; el ordenamien-
to sueco, que prevé el “instrumento de gobierno” (comúnmente definido
Constitución) de 1974, integrado por la Ley de Sucesión y por la Ley so-
bre la Libertad de Prensa (ex artículo 3 del “instrumento de gobierno”);
el ordenamiento de Israel, donde, en aplicación de la Resolución Harari
(1950) adoptada por la primera legislatura constituyente, se aprueban
una serie de leyes definidas “fundamentales” (en parte caracterizadas por
procedimientos de revisión agravados) sobre el Knesset (1958), sobre los
territorios de Israel (1960), sobre el presidente del Estado (1964), sobre
el gobierno (1968, reformado en 1992), sobre la economía de Estado
(1965), sobre las fuerzas armadas (1976), sobre Jerusalén, capital de
Israel (1980), sobre el Poder Judicial (1984), sobre la elección popular del
primer ministro (1992) —basándose en un sistema mayoritario a doble
turno, aplicado a partir de las elecciones de 1996— y sobre el contralor
del Estado (1988), y sobre los derechos fundamentales, específicamente
respecto a la “dignidad humana y la libertad” y respecto a la “libertad de
ocupación” (1992).
Otro grupo significativo de ejemplos se tiene con la regulación sepa-
rada de los derechos individuales en actos conocidos como declaracio-
nes, preliminares al texto constitucional, como sucedió con las famosas
LA CONSTITUCIÓN 159

declaraciones francesas del periodo revolucionario o en actos “pospues-


tos” (posteriores) al texto, como con el Bill of Rights anexo a la Constitu-
ción estadounidense.

II. EFICACIA DIRECTA E INDIRECTA DE LAS NORMAS


CONSTITUCIONALES. CARÁCTER NORMATIVO
DE LOS PREÁMBULOS Y DE LAS DECLARACIONES

La Constitución, en tanto máxima fuente del derecho de un ordena-


miento, obviamente es de naturaleza preceptiva; por tanto, a ella se atri-
buye una eficacia inmediata y directa. Esta consideración, que aparece
fundada con referencia al complejo normativo constitucional, sin embar-
go puede revelarse inexacta si se consideran las diversas normas consti-
tucionales. En efecto, sólo una parte de tales normas tiene eficacia direc-
ta, mientras otras tienen eficacia tan sólo indirecta, requiriendo para su
aplicación de ulteriores intervenciones normativas.
Las normas constitucionales que por su estructura son idóneas a valer,
por sí mismas, como reglas tienen eficacia directa, y pueden ser aplica-
das inmediatamente sin necesidad de normas específicas y que impliquen
su ejecución: se trata de normas referidas a la institución y a la esfera de
competencia de los órganos constitucionales y de aquellas que regulan
los derechos fundamentales y que valen en cuanto tales tanto para el
ciudadano como para la administración y la jurisdicción que deben tu-
telarlos. La naturaleza vinculante de las normas en materia de derechos
fundamentales (que son los derechos de libertad civil) tanto para el legis-
lador como para la administración se prevé, por ejemplo, en el artículo 3
de la Ley Fundamental alemana de 1949, en el artículo 53, 1 de la Cons-
titución española de 1978 y en el artículo 11, 1 de la Constitución turca
de 1982.
Otras normas constitucionales, por lo regular, se consideran con efica-
cia solamente indirecta, ya que no son aplicables por sí mismas frente a
los sujetos del ordenamiento. Se trata de normas que fijan los objetivos
que los órganos constitucionales deben alcanzar (llamadas normas pro-
gramáticas), o que regulan los derechos sociales y económicos, y requie-
ren de la intervención de órganos estatales para satisfacer efectivamente
a los particulares. Estas normas tienen un alcance inmediato y vinculante
para los órganos constitucionales.
160 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

Entre las normas programáticas se hallan la fijación de objetivos gene-


rales de los órganos estatales —por ejemplo promover el bienestar y ga-
rantizar la libertad, previstos por el preámbulo de la Constitución de los
Estados Unidos, o la promoción del bienestar común previsto por el ar-
tículo 2 de la Constitución suiza—, así como verdaderos mandatos con-
fiados al legislador. Entre estos mandatos se hallan, por ejemplo, el diri-
gido a garantizar mediante la ley los derechos y las libertades de las
minorías ideológicas y filosóficas (artículo 6 bis, 2 de la Constitución
belga), el encaminado a garantizar la igualdad legal y social entre los hi-
jos legítimos y naturales (artículo 30, 3 de la Constitución italiana y ar-
tículo 6, 5 de la Ley Fundamental de Bonn), el que tiene como fin asegu-
rar la paridad entre el hombre y la mujer en todos los campos (preámbulo
de la Constitución francesa de 1946, aún vigente). Igualmente, se puede
citar el conocido artículo 3, 2 de la Constitución italiana que fija el prin-
cipio de igualdad sustancial (es un deber de la República la remoción de
los obstáculos económicos y sociales que perjudican la igualdad de los
ciudadanos), pero también existen previsiones análogas en las Constitu-
ciones española de 1978 (artículo 9, 2), portuguesa de 1976 (artículo 9) y
turca de 1982 (artículo 5). Normas de este tipo implican la sujeción úni-
ca por parte de los órganos constitucionales; deben ser respetadas por el
legislador y su violación puede ser reconocida por los tribunales consti-
tucionales.
Los derechos sociales, económicos y culturales, en particular (dere-
chos al trabajo, a la educación, a la cultura, al ambiente y otros simila-
res), son previstos en la mayoría de las Constituciones. Éstos vinculan a
las autoridades (artículo 18, Constitución portuguesa de 1976), ya que
son “criterios que guían el legislador, la administración de justicia y el
funcionamiento de las autoridades estatales” (artículo 53, 3 de la Consti-
tución española de 1978) y su aplicación al individuo presupone una ley
adecuada. También las normas que prevén tales derechos comportan,
en primer lugar, obligaciones para los órganos constitucionales y el
particular puede hacer uso de los derechos una vez que los primeros ha-
yan adecuado la norma al precepto constitucional. En las Constitucio-
nes más recientes, entre los fines puestos por las Constituciones a las in-
tervenciones del legislador se hallan en particular aquellos relativos a
garantizar la cultura, el trabajo y el ambiente. Este trío de derechos se re-
fleja en la Constitución griega de 1975 (artículos 116, 21; 22, 1 y 24, 1;
respectivamente) y en la española de 1978 (artículos 44, 1; 40, 1; 41 y
LA CONSTITUCIÓN 161

45, 2). La distinción que resulta de los textos constitucionales entre las
normas que fijan mandatos para el legislador, cuya aplicación comporta
una ampliación del área de los derechos perteneciente a los particulares
(en materia cultural, laboral, ambiental y otros por el estilo), y las nor-
mas que prevén explícitamente los llamados derechos sociales, es una
consecuencia de las diversas opciones de los constituyentes. La exigen-
cia de legislaciones que desarrollen las normas constitucionales es un da-
to común a ambas hipótesis.
Los “preámbulos” y las “declaraciones”, antepuestos al texto consti-
tucional redactado en artículos, siempre han generado problemas especí-
ficos respecto a su valorización. Surge así la pregunta de si tales actos
forman parte integrante de la Constitución y si su contenido tiene valor
normativo.

1. Los preámbulos

El preámbulo contiene fórmulas de promulgación y referencias a los


precedentes que han dado origen a la Constitución. Asimismo, ofrece
una motivación política; puede expresar votos, auspicios, afirmaciones
de principios, no siempre enunciables fácilmente por normas articuladas
en el texto.
El preámbulo de la Constitución de los Estados Unidos de 1787 asu-
me el valor de una promulgación formal de la Constitución. En muchas
Constituciones del pasado, en el preámbulo se hacía referencia a la fuen-
te de legitimación del poder constituyente, como por ejemplo en el Esta-
tuto albertino de 1848; en el que precede a la Ley Fundamental alemana
de 1949, aprovecha la ocasión para prever una futura Constitución des-
pués de la unificación del territorio alemán; en el de la Constitución por-
tuguesa de 1976 se recuerdan los precedentes políticos que la originaron
y, en particular, el papel del Movimiento de las Fuerzas Armadas; en al-
gunos Estados árabes se citan los valores éticos de su tradición y, en par-
ticular, el derecho islámico (Constitución de la República de Túnez de
1959; Constitución de la República Árabe de Egipto de 1971); en los
Estados basados en la ideología socialista se expresa en modo amplio tal
fundamento doctrinal (Constitución de la República Democrática Ale-
mana de 1968; Constitución china de 1954 y de 1975; Constitución cu-
bana de 1976; Constitución de la URSS de 1977).
162 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

A pesar de la perplejidad en reconocer al preámbulo un valor directa-


mente preceptivo, en ciertos casos no se ha dudado en equipararlo a las
normas constitucionales, como en el caso del preámbulo de la Constitu-
ción francesa de 1946 y de 1958. Lo mismo parece que puede decirse de
los preámbulos de algunas Constituciones de países socialistas en los que
se propende por reconocer su naturaleza preceptiva. Además, las disposi-
ciones de los preámbulos son consideradas particularmente significati-
vas, dado su frecuente y acentuado contenido ideológico, para el proceso
de interpretación de toda la normativa constitucional. En conjunto parece
correcto pensar que la naturaleza de los enunciados de los preámbulos
constitucionales no es homogénea: por lo general es posible acercar su
contenido al de las disposiciones de base, programáticas con eficacia
diferida, salvo hipótesis en las cuales la preceptividad es inmediata. Ade-
más, es cierto que todas las enunciaciones de los preámbulos, compren-
didas las formuladas en modo no preceptivo, deben permitir la interpre-
tación de todo el texto constitucional.
Otro asunto es el inherente a la naturaleza jurídica atribuida a los
preámbulos: es evidente que en razón de la diversa naturaleza jurídica y
del rango que se atribuye a los preámbulos se logran diversos efectos en
lo relativo al procedimiento para su modificación.

2. Las declaraciones

Las “declaraciones” contienen una enunciación articulada y precepti-


va de algunos principios fundamentales que se refieren, sobre todo, a la
posición del ciudadano en la sociedad. Su texto aparece separado formal-
mente del constitucional, porque siguiendo las influencias ejercidas por
las doctrinas políticas del siglo XVIII, se sostuvo que los derechos fun-
damentales del individuo deberían considerarse innatos y naturales y,
por eso, sólo debían ser confirmados y “declarados”, no atribuidos, por
el texto constitucional. El carácter preceptivo de las declaraciones era
cierto al momento de su adopción, mientras que los órganos constitucio-
nales y los órganos judiciales los han considerado tendencialmente como
inmediatamente preceptivos.
La práctica de las declaraciones empieza con la Declaración de los
Derechos del Estado de Virginia de 1776 seguida por la de otros estados
norteamericanos. La Constitución federal de 1787 no contiene en sus
premisas una declaración, pero el equivalente de ésta se encuentra conte-
LA CONSTITUCIÓN 163

nido en las enmiendas que fueron introducidas en 1791. Gran eco tuvo la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, uno
de los textos más famosos del periodo de la Revolución francesa. A ella
siguieron las de 1793, 1795 y 1848. La Declaración de 1789 ha sido evo-
cada recientemente en el preámbulo de la Constitución francesa de 1958.
Sin embargo hay que aclarar que a partir del ejemplo de la Constitu-
ción de Bélgica de 1831, la materia de los derechos y de los deberes fun-
damentales se reguló directamente en el texto constitucional, sea por la
mayor relevancia atribuida cada vez más a tal materia que por razones
estructurales, y por último, para evitar dudas sobre el carácter preceptivo
de tales disposiciones. También durante el trabajo de la Asamblea Cons-
tituyente italiana se rechazó la idea de una “declaración” apropiada, pre-
firiendo introducir las disposiciones en tema de derechos en los “princi-
pios fundamentales” y en la parte anterior al texto.
De todos modos, huellas de la concepción iusnaturalista se hallan en
numerosos textos constitucionales. El artículo 2 de la Constitución italia-
na de 1948 prevé el reconocimiento de los derechos “inviolables del
hombre”. Igualmente, los derechos inviolables e inalienables se mencio-
nan en el artículo 2 de la Ley Fundamental alemana de 1949, como fun-
damento de toda comunidad humana, y ejemplos ulteriores emergen del
preámbulo de la Constitución francesa de 1946, y del artículo 10 de la
Constitución española de 1978.
El método de “declaración” separada fue seguido igualmente en Rusia
con la “Declaración de los Derechos de los Pueblos de Rusia”, de no-
viembre de 1917, y además con la “Declaración de los Derechos del Pue-
blo Trabajador Explotado”, de 1918, premisa de la Constitución de la
República Socialista Federativa Soviética de Rusia del mismo año, pero
con la Constitución de 1936 la materia de los derechos y de los deberes
es introducida en el texto constitucional (capítulos X y XI); este ejemplo
ha sido seguido por la Constitución de 1977 (capítulos VI y VII) y por
las Constituciones de los demás Estados socialistas. Los documentos
que recuerdan las declaraciones son las “Cartas” elaboradas durante el
periodo fascista en Italia (Carta del Trabajo, 1927; Carta de la Escuela,
1938) y los “fueros españoles” (del Trabajo, 1938; de los Derechos de
los Españoles, 1945): el valor constitucional de tales actos no dejaba lu-
gar a dudas.
164 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

SECCIÓN IV

VARIACIONES DE LA CONSTITUCIÓN

I. MODIFICACIONES A LA CONSTITUCIÓN. MODIFICACIONES


FORMALES MEDIANTE REVISIÓN Y SUS LÍMITES

Las transformaciones que inciden sobre una Constitución asumen di-


verso significado según que permitan, o no, el reconocimiento de la per-
manencia de sus caracteres originales que la identifican; en cuanto a la
segunda hipótesis, la transformación sería tan radical que se consideraría
consecuencia de un poder constituyente sustancial. Cuando se habla de
modificaciones se entiende que implícitamente se reconoce la perma-
nencia del núcleo esencial de la Constitución modificada, es decir, de
aquella parte que algunos definen como “superconstitución”. Por consi-
guiente, cuando las modificaciones atañen a gran parte de los institutos
fundamentales, aunque formalmente corresponda a una revisión, en la
sustancia puede darse una modificación radical de la Constitución.
Un ejemplo lo es la ley de revisión 1/82 del 30 de septiembre de 1982
adoptada en Portugal sobre la base de los artículos 164 y 286 de la Cons-
titución de 1976, que preveía la revisión una vez se cumpliera la primera
legislatura. La “revisión” fue radical, cubrió casi todo el texto constitu-
cional y cambió en forma considerable su contenido, tanto de hacer creer
que el órgano de revisión se haya investido de poderes sustancialmente
constituyentes. En particular, la ley de revisión llevó a la superación del
proyecto dirigido a introducir una forma de Estado socialista basado en
el modelo leninista, optando así por una forma que concilia principios li-
berales y socialistas. Igualmente eliminó el papel activo político-consti-
tucional de los militares, restableciendo los principios de la democracia
representativa. Finalmente, introdujo el principio garante de la legalidad
de acuerdo a lo planteado por el Estado de derecho e instituyó el Tribu-
nal Constitucional.
Con la ley de revisión 1/89 del 8 de julio de 1989 se introducen modi-
ficaciones ulteriores encaminadas a completar el proceso de alineación a
LA CONSTITUCIÓN 165

los principios de las Constituciones de inspiración liberal. Esta Ley, en-


tre otras, modificaba el artículo 290 que enumeraba los límites a la revi-
sión (nuevo artículo 288), eliminando parte de la protección que había si-
do prevista para algunos principios de enfoque socialista en materia de
organización económica.
Las modificaciones se distinguen en modificaciones formales del tex-
to constitucional (enmienda o revisión de la Constitución) mediante pro-
cedimientos destinados expresamente a este efecto, y en simples muta-
ciones del valor atribuido a las normas constitucionales formales de
modo que se produce una incongruencia entre el texto formal y la reali-
dad constitucional.
Las modificaciones informales pueden llegar a provocar la falta de
aplicación de la Constitución, la formación de costumbres y convencio-
nes y las intervenciones jurisprudenciales. En general, el complejo fenó-
meno de interpretación de las disposiciones constitucionales tiene una
importancia particular. Con frecuencia se prefiere la adecuación a nuevas
exigencias que recurrir a las modificaciones formales, echando mano,
para esto, de la interpretación. Un ejemplo poco conocido pero significa-
tivo lo constituye la Constitución japonesa actual, en la cual, a pesar del
reconocimiento de la exigencia de modificar algunos institutos y a pesar
de la existencia de cláusulas constitucionales que prevén las modalidades
a través de las cuales se realiza la revisión del texto y el desenvolvimien-
to de los trabajos preparatorios pertinentes, no obstante lo anterior, se
prefiere reenviar el procedimiento formal de revisión a través de una in-
terpretación de adecuación.
Por cuanto se refiere a las modificaciones formales del texto constitu-
cional, cuando éstas se produzcan sin seguir procedimientos particulares
(por lo general recurriendo a la legislación ordinaria), se dice que la
Constitución es flexible (Constitución francesa de 1830, Estatuto alberti-
no de 1848). Si por el contrario para la modificación se requieren órga-
nos o procedimientos particulares, preestableciéndose así una garantía
especial de la Constitución, ésta se define como rígida. Rígida es la
Constitución de Estados Unidos de 1787, así como fueron rígidas casi to-
das las Constituciones de la Francia revolucionaria. Con posterioridad, la
previsión de órganos ad hoc y de procedimientos agravados destinados a
decidir sobre la revisión se convirtió en una regla, en cuanto se consideró
una forma de garantía para la estabilidad del ordenamiento constitucio-
166 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

nal, permitiendo al mismo tiempo las adaptaciones inevitables del texto


que fueran necesarias para la mutación de la situación de hecho.

1. Revisión formal por medio de órganos y procedimientos especiales

Una enumeración de las modalidades que los diversos ordenamientos


contemplan para la modificación de un texto constitucional comprende
hipótesis muy diferenciadas:
1) Asamblea parlamentaria, la cual utiliza el procedimiento ordinario
(en diversas Constituciones flexibles).
2) Del mismo modo, pero con cierta peculiaridad en cuanto a la inicia-
tiva y a los tiempos del procedimiento (un ejemplo característico en
cuanto a los tiempos son las Constituciones portuguesas de 1911 y 1933:
cada diez años; característico en cuanto a la iniciativa es la Constitución
española de 1812 [conocida como Baiona], que reservaba la iniciativa al
rey).
3) De la misma forma, pero con mayorías calificadas. Se trata de uno
de los grupos más amplios de ejemplos históricos de modelos de revi-
sión. A título de ejemplo se mencionan:

a) Mayoría absoluta (acompañada de dos votaciones conformes suce-


sivas): Prusia, 1850 (artículo 107); Brasil, 1891 (artículo 90), 1934
(artículo 178), 1946 (artículo 217) y 1967 (artículo 51).
b) Mayoría de dos tercios (por lo general con una sola votación): Ale-
mania, 1919 (artículo 76) y 1949 (artículo 79); Portugal, 1976 (ar-
tículo 276); Brasil, 1967, modificada en 1969 (artículo 48), con dos
votaciones sucesivas).
c) Mayoría de tres quintos: Brasil, 1988 (artículo 60, 2) con tres vota-
ciones sucesivas.
d) Unanimidad (o dos votaciones sucesivas con mayoría de tres cuar-
tos): Liechtenstein, 1921 (artículo 111).

4) Deliberación al inicio del procedimiento de revisión con o sin ma-


yorías cualificadas, acompañada de disolución de la asamblea, eleccio-
nes, y revisión confiada a la nueva asamblea. Un ejemplo se individúa en
la Constitución francesa de 1791, que pretendía tres votos uniformes ex-
presos con ocasión de tres legislaturas bienales distintas y posteriormen-
LA CONSTITUCIÓN 167

te el voto definitivo de revisión en una cuarta legislatura (título VII).


Múltiples votaciones preventivas fueron previstas por la Constitución es-
pañola de 1812 (artículos 376-383) y por la Ley Orgánica de la Cámara
finlandesa (parágrafo 67). La elección articulada en dos fases (asamblea
de iniciativa y asamblea de deliberación) está presente en numerosos or-
denamientos: Noruega, 1814 (artículo 112); Portugal, 1822 (artículo 28),
1826 (artículos 140 y ss.) y 1838 (artículos 138 y ss.); Brasil, 1824 (ar-
tículos 174 y ss.) y 1934 (artículo 174 para la revisión total); Bélgica,
1831 (artículo 131); España, 1856 (artículo 87), 1869 (artículos 110 y
ss.), 1931 (artículo 125); Rumania, 1866 (artículo 128); Luxemburgo,
1868 (artículo 115); Islandia, 1944 (artículo 79); Grecia, 1975 (artículo
110); Suecia, 1975 (artículo 15); Holanda, 1983 (artículo 137).
5) Revisión subsiguiente a la elección de una asamblea ad hoc con
función exclusiva de reforma (llamada convención). El modelo fue im-
plantado por la Constitución francesa de 1793 (artículos 115-117) y su-
cesivamente de 1848 (artículo 111) y es seguido, en parte, por la Consti-
tución de Estados Unidos (artículo V). En estos ejemplos la iniciativa de
convocatoria puede derivar de las asambleas locales (Francia, 1793), de la
asamblea legislativa (Francia, 1848), de los estados miembros (Estados
Unidos). Es evidente cómo este procedimiento es uno de los más próxi-
mos a la concepción que tiende a confundir el poder constituyente y el
poder de revisión. Esto es seguido en algunos ejemplos históricos en que
la convocatoria es atribuida a la asamblea legislativa: Argentina, 1853
(artículo 30); Serbia, 1889 (artículo 201) y Grecia, 1864 (artículo 107).
6) Revisión realizada por la asamblea ordinaria preexistente o por una
asamblea ad hoc seguida eventualmente por un referéndum popular con
función de ratificación o de veto (Alemania, 1919, artículo 76; Austria,
1920, artículo 44; Italia, 1948, artículo 138; España, 1978, artículo 167).
7) Combinación necesaria en la elaboración de un proyecto de ley de
revisión parlamentaria y su sometimiento a referéndum. En tal caso, sin
la intervención popular que lo apruebe no existe ley de revisión (referén-
dum constitucional en sentido estricto) o no se perfecciona el iter forma-
tivo de la ley (sanción popular que se añade a la deliberación de la asam-
blea).

a) Referéndum necesario precedido de un voto parlamentario con ma-


yoría calificada o no (Suiza, 1874, artículo 120 y artículo 6, 2 in-
ciso c, alusivo al referéndum obligatorio de las Constituciones can-
168 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

tonales; Austria, 1920, artículo 44, relativo a las revisiones totales;


Irlanda, 1937, artículos 46 y 47; Islandia, 1944, artículo 79, relativo
al Estatuto eclesiástico; Japón, 1946, artículo 96; Venezuela, 1961,
artículo 246, referente a la revisión total; por último, se incluye
también el proyecto de Constitución francesa del 19 de abril de
1946, artículo 123).
b) Referéndum necesario precedido de dos votaciones parlamentarias
entre las cuales se desarrollan las elecciones generales (Constitu-
ción de Dinamarca de 1953, artículo 88; España, 1978, artículo
168, atinentes a los principios fundamentales). El antecedente his-
tórico lo contempla la Constitución francesa de 1795 (artículos 336
y ss.): referéndum necesario precedido de tres votaciones parlamen-
tarias, con un intervalo de tres años y con elecciones de la asamblea
ad hoc para la revisión.
c) Referéndum necesario, pero excluyente en caso de que la ley de re-
visión sea aprobada con mayorías especiales (Francia, 1946, artícu-
lo 90) o sea sometida a las dos cámaras reunidas (Francia, 1958, ar-
tículo 89, con iniciativa presidencial).

8) Revisión de las Constituciones federales, uniendo a la deliberación


de los órganos federales la participación de los estados miembros a tra-
vés de los propios órganos asamblearios representativos, o mediante con-
sultas populares con alcance de ratificación o de veto (como ejemplos de
intervención de las asambleas de los estados: Estados Unidos, artículo V;
México, 1917, artículo 135; Venezuela, 1961, artículo 245 referente a la
revisión parcial; Canadá, 1982, artículos 38 y ss., en cuanto a los dere-
chos de las provincias. Como ejemplos de intervenciones de trámite los
cuerpos electivos locales por vía referendaria: Suiza, 1874, artículos
121-123; Australia, 1900, artículo 128, atinente al estatuto de los estados
en el ámbito del Estado federal).
A modo de integración de las indicaciones anteriores, conviene desta-
car que cuando las Constituciones permiten la revisión de amplias partes
de los textos constitucionales (conocida como revisión total) podemos
individuar diversos niveles de rigidez. Esto sucede en los casos previstos
por la Constitución austriaca (artículo 44, 2), suiza (artículo 120), espa-
ñola (artículo 168), así como en las hipótesis previstas en las Constitu-
ciones más recientes, como la búlgara (artículos 157-163). En la práctica,
LA CONSTITUCIÓN 169

junto a los procedimientos agravados dirigidos a modificar las disposi-


ciones constitucionales se regulan otros más agravados dirigidos a mo-
dificar las partes del texto constitucional consideradas mayormente de-
licadas. Así, en el caso de la Constitución española, una ley de revisión
requiere la mayoría de tres quintos en ambas cámaras y se somete a refe-
réndum popular sólo de manera eventual (artículo 167), pero si la pro-
puesta de ley comporta una revisión total o una revisión de los principios
generales o de las normas en materia de derechos de libertad, en este ca-
so se requiere la mayoría de dos tercios en ambas cámaras, la consi-
guiente disolución de las mismas, la ratificación del voto favorable a la
revisión por parte de las nuevas asambleas y una nueva votación con ma-
yoría de dos tercios y, en fin, el sometimiento a referéndum popular que
deberá ser favorable (artículo 168). Como resulta evidente, con relación
a lo que es el ordinario procedimiento legislativo parlamentario y al dife-
renciado encaminado a aprobar las leyes orgánicas (artículos 81 y ss.),
según la Constitución española existen dos niveles de gravedad referen-
tes al procedimiento de revisión, graduados según la importancia de la
protección asignada a la materia que será sujeta potencialmente a even-
tuales modificaciones.
Una observación ulterior tiene que ver con las particularidades de los
procedimientos de revisión, incluyendo en éstas el uso del referéndum,
cuando las modificaciones constitucionales se vuelven necesarias para
aceptar los vínculos internacionales que limitan la soberanía estatal. La
Constitución irlandesa (artículo 29) enmendada varias veces mediante
referéndum (1972, 1986, 1992) para dar vía libre a la ratificación de los
tratados europeos. Igualmente, tuvieron lugar varias consultas referenda-
rias conexas a procedimientos de revisión en Francia (1992) y en Dina-
marca (1993) siempre con referencia a la participación en las organiza-
ciones comunitarias europeas.
Por cuanto se refiere a la iniciativa del procedimiento de revisión, se
tiende a limitarla privilegiando la de los órganos cuyas diversas Consti-
tuciones reconocen su predominio.
Así, en las Constituciones de tipo autocrático, como la francesa de
1852, correspondía al Senado, nombrado por el emperador, tomar la ini-
ciativa. En las Constituciones autoritarias la iniciativa se confiaba al Eje-
cutivo (Constitución portuguesa de 1933, artículo 135; Constitución ru-
mana de 1938, artículo 97). En las Constituciones de tipo demoliberal se
privilegia el papel de las asambleas (Constituciones francesas de 1791,
170 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

del año III, de 1848 y de 1946; Constitución italiana de 1948; Ley Fun-
damental alemana de 1949). La iniciativa puede confiarse también, di-
rectamente, al cuerpo electoral (Constitución francesa de 1793, Constitu-
ción suiza de 1874). En general, en los más recientes ordenamientos de
derivación liberal, caracterizados por un equilibrio entre el Legislativo y
el Ejecutivo, la iniciativa puede ejercerse separadamente por los dos (le-
yes constitucionales francesas de 1875; Constitución francesa de 1958;
Constitución italiana de 1948; Ley Fundamental alemana de 1949). En
los ordenamientos socialistas la iniciativa corresponde a órganos del par-
tido, sin que tal competencia sea sancionada en el texto constitucional.
En los ordenamientos presidenciales de tipo autoritario en muchos países
recientemente independizados, la iniciativa pertenece al presidente de la
República (Constitución de Túnez de 1959, artículo 72; Constitución de
Senegal de 1963, modificada por la ley de revisión de 1970, artículo 89;
Constitución de Egipto de 1971, artículo 189; en todos estos casos en
modo concurrente con hipotéticas iniciativas de la asamblea representa-
tiva).
Una vez adoptada la iniciativa es necesario establecer quién es compe-
tente para tomarla en consideración: en general, conforme a lo consoli-
dado en los ordenamientos de tradición liberal, corresponde siempre al
Parlamento examinar la iniciativa y decidir formalmente si se procede
concretamente a la revisión.
El momento de la decisión corresponde a la deliberación sobre la mo-
dificación del texto constitucional, que puede requerir mayorías especia-
les; votación doble; intervalo de tiempo; referéndum, a veces acumula-
dos entre ellos.
Son frecuentes las mayorías especiales (Constitución de Francia de
1946, artículo 90; Italia, 1948, artículo 138; Alemania, 1919, artículo 76
y 1949, artículo 79; también en la generalidad de las Constituciones de
los Estados socialistas; Constitución de Portugal de 1976, artículos 286 y
287; Constitución de España de 1978, artículos 167 y 168).
A veces se requiere (también) una votación doble e idéntica, pasado
cierto periodo de tiempo entre una y otra operación (Constitución de
Francia de 1946, artículo 90; Italia, 1948, artículo 138; Túnez, 1959, ar-
tículo 73).
En algunos ordenamientos se prevé un fraccionamiento entre la deli-
beración de iniciativas dirigidas a la modificación y la efectiva aproba-
ción específica en dos legislaturas diversas de modo que los resultados
LA CONSTITUCIÓN 171

de las elecciones comporten una especie de referéndum popular sobre la


propuesta (Constitución de Suecia de 1809, artículo 81; Noruega, 1815,
artículo 112; Bélgica, 1831, artículo 131; Holanda, 1877, artículos 203 y
204; Grecia, 1952, artículo 108, y 1975, artículo 110; España, 1978, ar-
tículo 168, sólo para las revisiones “totales” y por lo que concierne a al-
gunos institutos fundamentales).
Otras veces se contempla la integración de la deliberación parlamen-
taria con un referéndum sucesivo previsto de modo eventual (Constitu-
ción de Francia de 1946, artículo 90; Italia, 1948, artículo 138; Consti-
tución de Francia de 1958, artículo 89) o de modo taxativo (Constitución
de Suiza de 1874, artículos 120 y 121; Constitución de Alemania de
1919, artículo 76; Constitución de Irlanda de 1937, artículo 46; Constitu-
ción de Cuba de 1976, artículo 141, en caso de que la revisión se refiera
a institutos fundamentales; Constitución de Egipto de 1971, artículo 189).
La Constitución española de 1978 prevé el referéndum sólo de modo
eventual si lo requiere una décima parte de los miembros de una cámara
(artículo 167, 3), pero de modo taxativo cuando afecte toda la Constitu-
ción o a sus institutos fundamentales (artículo 168, 3).

Revisión de la Constitución de los Estados Unidos

Entre las Constituciones contemporáneas la de los Estados Unidos de


América es —al menos desde el punto de vista formal— una de las más
difíciles de enmendar. El procedimiento lo regula el artículo V de la
Constitución federal que indica dos subprocedimientos alternativos para
la aprobación (ratificación) de las enmiendas mismas. Precisamente las
enmiendas pueden proponerse en el Congreso por mayoría de dos tercios
en ambas cámaras; o bien pueden ser propuestas por un órgano ad hoc
(Convention for Proposing Amendments) convocado por el Congreso a
petición de los legisladores de dos tercios de los estados miembros. La
enmienda así propuesta puede ratificarse por los legislativos de tres cuar-
tos de los estados miembros, o por órganos ad hoc (Conventions) en tres
cuartos de los estados miembros, según que el Congreso escoja uno u
otro tipo de ratificación. La enmienda, así ratificada, es —siempre a te-
nor del artículo V de la Constitución— válida en todos sus efectos como
parte de la Constitución federal. El subprocedimiento de propuesta lo
elaboró la Asamblea Constituyente después de largas discusiones que se
prolongaron hasta dos días antes de la conclusión de los trabajos: el 15
172 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

de septiembre de 1787. En cambio, menos complejo ha sido el iter que


llevó a la determinación de remitir al Congreso la opción por uno u otro
tipo de ratificación, como anteriormente se indicó. De los dos tipos, el
primero data de la experiencia confederal, mientras el segundo —ratifi-
cación por medio de convenciones en los estados— corresponde al siste-
ma adoptado para aprobar la Constitución federal. Se pueden delinear
cuatro procedimientos alternativos de revisión. Las enmiendas pueden ser:
1) propuestas por el Congreso y aprobadas por los legislativos de los es-
tados miembros; o bien, 2) propuestas por el Congreso y ratificadas por
las Conventions en los estados miembros; o aún más, 3) propuestas por la
Convention federal y aprobadas por los legislativos de los estados miem-
bros; o bien, en fin, 4) propuestas por la Convention federal y aprobadas
por las Conventions en los estados miembros. En la práctica, las propues-
tas de enmiendas han sido hasta ahora de iniciativa del Congreso; las pe-
ticiones por parte de los estados para que se convocase una Convention
nunca han tenido éxito porque el Congreso estimó que la petición de
convocación no se realizó según las modalidades prescritas. Frente a lo
anterior, la tendencia del Congreso ha sido objeto de críticas. De veinti-
siete enmiendas hasta ahora vigentes, veinticinco fueron aprobadas por
los legislativos y tan sólo una —la vigésimo primera— por las Conven-
tions.

2. Límites de la revisión

De acuerdo con lo dicho anteriormente, las Constituciones presentan


límites en la revisión sea por cuanto se refiere a los órganos y a las moda-
lidades procedimentales que siguen (límites formales en las Constituciones
rígidas), como por cuanto concierne al respeto de su núcleo esencial (lími-
tes sustanciales presentes en las Constituciones definidas habitualmente
como flexibles). A estos límites hay que añadir aquellos que impiden la
revisión en contingencias particulares o que requieren el decurso de cier-
to periodo de tiempo antes de utilizar el procedimiento de revisión (lími-
tes temporales). Los límites pueden ser indicados expresamente, como
sucede con los límites formales y con los temporales, o pueden ser implí-
citos, como ocurre por lo general con los límites sustanciales (por ejem-
plo, en las Constituciones socialistas no se encontraba una prohibición
explícita de cambio de la forma de Estado, pero nunca se ha dudado de
su rigurosa vigencia). Asimismo, se debe subrayar cómo los límites lla-
LA CONSTITUCIÓN 173

mados “formales” en realidad tienen una conexión estrecha con los sus-
tanciales. En efecto, cuando los constituyentes prevén formas agravadas
y órganos ad hoc, lo hacen con el objeto de proteger institutos específi-
cos previstos en la Constitución: la diferencia más evidente está dada por
la generalidad de los vínculos formales, que protegen un número indeter-
minado de situaciones, respecto a la puntualidad y a la absolutidad de los
límites sustanciales.

A. Límites sustanciales

En primer lugar debe recordarse que una Constitución puede prever el


hecho de no poderse modificar. El Estatuto albertino estuvo concebido
como “Ley fundamental perpetua e irrevocable de la monarquía”. Tal
agudización de las expectativas de protección a tiempo indeterminado de
las decisiones del constituyente fue retractada gracias a la consolidación
por vía consuetudinaria de la posibilidad de enmienda del estatuto en
mención.
En segundo lugar existen Constituciones que no contemplan el tema
de la revisión, como lo son las Constituciones francesas de 1799, 1814,
1815, 1830, 1852 y la Constitución española de 1876. De tal silencio se
deduce la imposibilidad de modificar el texto y por ende, en presencia de
tal conclusión absurda, se admitió la modificación del texto mediante el
recurso a modalidades idénticas a las seguidas para llegar a la aprobación
del texto constitucional originario.
La prohibición de revisión busca, con frecuencia, proteger los dere-
chos fundamentales de los particulares, que no pueden ser eliminados del
texto constitucional (Constitución italiana de 1948, artículo 2; Ley Fun-
damental alemana de 1949, artículo 1, 1; Constitución griega de 1975,
artículos 2, 1 y 5, 1; Constitución portuguesa de 1976, revisada, artículo
288).
Son frecuentes las previsiones que prohíben la modificación de la for-
ma de gobierno: de la monárquica (Constitución de Noruega de 1814, ar-
tículo 112; Constitución de Libia de 1951, artículo 197; Constitución de
Grecia de 1951, artículo 108, 2); de la republicana (ley constitucional
francesa de 1884; Constituciones francesas de 1946, artículo 95 y de
1958, artículo 89; Constitución italiana de 1948, artículo 139; Constitu-
ción de Turquía de 1961, artículo 9; Constitución de Túnez de 1959, ar-
tículo 72; Constitución de Senegal de 1963, revisada en 1970, artículo
174 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

89). A veces es objeto de especial tutela la estructura federal del Estado


(Constitución de Estados Unidos de 1787, artículo V; Ley Fundamental
alemana de 1949, artículo 79, 3). Otras veces, con el objeto de salvaguar-
dar la forma de Estado de posibles intentos de modificación de la relativa
estructura, se introducen normas en tutela de la forma de Estado socialis-
ta y del sistema político social revolucionario (Cuba, revisión de 2002).
Sin embargo, la lista de los institutos típicos que han de salvaguardar-
se puede ser extremadamente extensa y analítica, como sucede en la
Constitución portuguesa de 1976 (artículo 288), donde se sustraen a re-
visión: la independencia y la unidad estatal; la forma republicana; la se-
paración Estado-Iglesia; la separación de los poderes; las autonomías
locales; el pluralismo político y de partidos; el derecho de oposición; la
democracia electiva y el sistema proporcional; los derechos individuales
y colectivos; un régimen de economía mixta público-privado; las garan-
tías constitucionales, y el control de constitucionalidad.

B. Límites temporales

También en las hipótesis teóricamente permitidas, la revisión no es


admisible si se refiere a circunstancias particulares, como el hecho de no
haber transcurrido cierto periodo de tiempo desde la adopción del texto
constitucional (prohibición de la revisión antes de transcurridas dos le-
gislaturas, Constitución francesa de 1791; prohibición de revisión duran-
te la primera legislatura en la Constitución de Portugal de 1976, artículo
286, inciso f) o como la presencia de condiciones que justifiquen preocu-
paciones en cuanto a la serenidad del debate sobre la revisión (prohibi-
ción de la revisión durante la regencia en la Constitución belga de 1831,
artículo 84; durante la ocupación extranjera del territorio nacional en las
Constituciones francesas de 1946, artículo 94 y de 1958, artículo 89; du-
rante la vigencia del estado de asedio [también conocido como estado de
sitio] y del estado de emergencia en la Constitución portuguesa de 1976,
artículo 284; en tiempo de guerra o en caso de impedimento de reunión
de las asambleas sobre el territorio nacional de acuerdo con la Constitu-
ción belga de 1994, artículo 196; en tiempo de guerra y durante los esta-
dos de crisis según la Constitución española de 1978, artículo 169).
A veces está prohibido proceder a la revisión si no ha pasado cierto
periodo de tiempo desde la revisión anterior (diez años desde la adop-
LA CONSTITUCIÓN 175

ción, según la Constitución francesa de 1791; cinco años desde la revi-


sión anterior como en la Constitución griega de 1975, artículo 110, 6).

C. Límites a la Constitución consuetudinaria

Si bien con contornos bastante particulares, el problema de la revisión


se refiere a aquellos ordenamientos desprovistos de una carta constitu-
cional orgánica y basados en gran parte sobre costumbres, como en el ca-
so de la Constitución inglesa. Esta Constitución no contempla un proce-
dimiento formal de revisión, y el Parlamento, que está habilitado para
producir derecho sin ningún límite en cuanto es “soberano”, puede a tra-
vés de las propias leyes modificar el ordenamiento preexistente. Se con-
sideran objeto de no revisión las antiguas leyes como el Habeas corpus
de 1679 y la ley que contiene la declaración de los derechos de 1689, y
las costumbres como la de la “soberanía” parlamentaria, o de los poderes
prerrogativos de la Corona en el nombramiento del gabinete y en la diso-
lución de la asamblea. El principio de supremacía del Parlamento es
aquel sobre el cual convergen la mayoría de las opiniones doctrinales pa-
ra identificar un caso absolutamente inmodificable por obra de la misma
legislación parlamentaria. Pero la aprobación del European Community
Act de 1972, sobre cuya base se admite el predominio de normas comu-
nitarias sobre aquellas adoptadas por el Parlamento inglés, cuando sean
incompatibles frente a las primeras, crea una duda seria sobre la supervi-
vencia del principio tradicional de la Constitución.

II. MODIFICACIONES FORMALES POR MEDIO DE DEROGACIONES


EN CASOS ESPECIALES

Puede darse un caso particular de modificación de la Constitución,


cuando se derogan sus normas sólo en un caso determinado, mientras
que en todos los demás casos posibles tales normas permanecen vigentes
(es la llamada “ruptura” o quebrantamiento de la Constitución), volvien-
do incierto establecer si las posibles derogaciones sean, o no, sólo las
previstas formalmente en el mismo texto constitucional.
El criterio a seguir, en tal caso, parece ser no solamente el relativo a la
singularidad de la ordenanza por derogar, sino también el del nivel de
excepcionalidad de la misma ordenanza frente a una determinada regla
176 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

de la Constitución. La misma hipótesis sobre la clara inhibición, por par-


te del texto constitucional, de una derogación a un caso particular, por lo
general, no parece formar parte de los principios fundamentales de los
regímenes intangibles y que se sustraen al procedimiento de revisión o
de integración constitucional, cuando la derogación dada mediante revi-
sión o integración no sea compatible con los fines constitucionales de
uno o más institutos (en esta óptica, la propuesta de derogar una tantum
algunos criterios de procedimiento entre los cuales el artículo 138 de la
Constitución italiana, de acuerdo con el mensaje del presidente de la Re-
pública del 26 de junio de 1991, sería compatible con la Constitución de
1948). Por lo tanto, se debe verificar si se está en presencia de un simple
obstáculo formal frente a la derogación por parte de la norma constitu-
cional que puede ser removida mediante modificación o integración de la
misma (quebrantamiento de la Constitución en sentido propio) o bien si
surge un impedimento sustancial que no puede ser superado dado que se
refiere a la salvaguardia de los caracteres esenciales y de los principios
característicos de la misma forma de Estado dada por cada ordenamiento
y, por ende, no susceptible de derogación para un caso particular. De
acuerdo con un criterio propuesto, por ejemplo, puede identificarse un
quebrantamiento de la Constitución con la convocación de un referén-
dum de dirección —caso no contemplado, como es sabido, por el orde-
namiento constitucional italiano concerniente a los institutos de demo-
cracia directa— relativo al otorgamiento de un mandato constituyente al
Parlamento Europeo, mediante la ley constitucional núm. 2 del 3 de abril
de 1989.
Entre las rupturas de la Constitución deben distinguirse las llamadas
auto-rupturas, que corresponden a las derogaciones admitidas por el
mismo texto constitucional frente a algunas normas contenidas en el mis-
mo. Esta hipótesis se verifica también al interno de la Constitución italia-
na que, en las propias disposiciones transitorias y finales, configura algu-
nas derogaciones concernientes, por ejemplo el artículo 49, que prohíbe
la reorganización del partido fascista ya disuelto, y el artículo 48, remi-
tiendo a la ley la fijación de los límites para el electorado activo y pasi-
vo, por no más de un quinquenio desde la entrada en vigor de la Cons-
titución, a cargo de los jefes responsables del régimen fascista, excluyendo
asimismo a los miembros y a los que pertenezcan a la ex casa reinante de
Savoia del electorado activo y de la posibilidad de desempeñar cargos
electivos y oficios públicos. Igualmente, en los textos constitucionales se
LA CONSTITUCIÓN 177

puede encontrar, por lo general, una autorización preventiva a la posibi-


lidad de derogar normas constitucionales. Esto ocurrió, por ejemplo, con
relación a la necesidad de adecuar el ordenamiento estatal al tratado in-
ternacional (cfr. a título general el artículo 11 de la Constitución italiana,
pero también, de modo más específico, el artículo 91, 3 de la Constitu-
ción holandesa de 1983, la cual de manera analítica permite que la vigen-
cia de las disposiciones de los tratados contrarios a la Constitución sea
admitida previa votación parlamentaria con mayoría de dos tercios).

III. MODIFICACIONES TEMPORALES MEDIANTE SUSPENSIÓN

Pueden darse modificaciones generales y provisionales de la Constitu-


ción, con motivo de su suspensión, con respecto a la eficacia de la totali-
dad de las normas constitucionales o de algunas de ellas. A diferencia de
la revisión, que comporta una modificación definitiva y general de las
normas, y del quebrantamiento o ruptura, que implica una modificación
caracterizada por la especialidad de los sujetos interesados, con inciden-
cia en la misma validez de las normas afectadas, en el caso de la suspen-
sión las normas permanecen válidas, aunque se suspende, temporalmen-
te, su eficacia.
La suspensión de la Constitución está relacionada con la exigencia
que el ordenamiento sea particularmente eficiente para afrontar situacio-
nes consideradas excepcionales. Por lo tanto, la suspensión abre camino
a la instauración de un ordenamiento de excepción respecto a la normali-
dad constitucional (definido en modo diverso: “estado de guerra” en cri-
sis internacionales; “estado de asedio” y calificaciones análogas en crisis
internas) y, así se comprende en qué modo el concepto de suspensión de
la Constitución y el de ordenamiento de excepción están asociados, como
premisa necesaria, en la presencia de ordenamientos que normalmente
consienten la separación de poderes y la garantía de las autonomías indi-
viduales y colectivas. En efecto, en los ordenamientos con concentración
de poder, por lo general, existe ya un alto grado de eficiencia para afron-
tar emergencias sin que subsistan formas de control del poder y formas
de garantía de los derechos equiparables a las reconocidas a los ordena-
mientos con separación de poderes. A título de ejemplo, en los orde-
namientos con separación de poderes, las normas constitucionales que
por lo general son suspendidas corresponden a las atribuciones de direc-
178 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

ción y control de los Parlamentos y de garantía jurisdiccional de los ór-


ganos judiciales, así como aquellas en materia de derechos políticos.
Un aspecto particularmente delicado relativo a la suspensión concier-
ne a la determinación de la fuente normativa que puede permitirla, habi-
litando a un órgano constitucional, por lo general al Ejecutivo pero tam-
bién al Legislativo, para suspender la Constitución y poner en acción un
ordenamiento de excepción en caso de que se verifiquen situaciones de
peligro para el ordenamiento constitucional. En efecto, característica de las
situaciones de peligro es su imperfecta previsión para una predisposición
normativa precedente (por ejemplo, en el mismo texto constitucional)
porque no es siempre eficaz para cubrir todas las exigencias que se rea-
licen en el futuro. Ante semejante eventualidad será necesario, igualmente,
adoptar medidas de tutela del ordenamiento constituido, a menos que no
se quiera facilitar su fin. En tal caso, el fundamento de la determinación
de suspender la Constitución y de instaurar el ordenamiento de excep-
ción no se encuentra en normas formales de la Constitución, sino en el
principio de necesidad y, por ende, en una fuente-hecho.
Con esta premisa puede advertirse ahora que la actitud de los constitu-
yentes, respecto a la suspensión y a los respectivos regímenes derogato-
rios de excepción, puede variar sensiblemente: puede preverse en la
Constitución, en modo detallado o con normas de reenvío a especifica-
ciones sucesivas, pero puede darse también una omisión de considera-
ción o incluso una prohibición textual. De otra parte, la previsión pre-
ventiva puede contenerse en leyes, o bien la suspensión puede derivar de
una deliberación parlamentaria o de una determinación directa del Ejecu-
tivo que comporta, a veces, una ratificación parlamentaria sucesiva.
Tal tipo de previsión se difundió en las Constituciones de las monar-
quías constitucionales que pretendían así preconstituir un pretexto nor-
mativo para el restablecimiento de regímenes de concentración que favo-
recían al Ejecutivo monárquico (las llamadas cláusulas de salvaguardia
del absolutismo). Véanse, por ejemplo, las Constituciones: francesa del
año VIII, artículo 92; austriaca de 1867, artículo 14; búlgara de 1879, ar-
tículos 47 y 48; rusa de 1906, artículo 87; montenegrina de 1906, artícu-
lo 75. Además el conocido ejemplo ofrecido por el artículo 48, 2 de la
Constitución de Weimar, que habilitaba al presidente del Reich, cuando
la seguridad y el orden público fuesen gravemente perturbados o com-
prometidos, a tomar las medidas necesarias para su restablecimiento, re-
LA CONSTITUCIÓN 179

curriendo también a la fuerza armada, y pudiendo suspender temporal-


mente, total o parcialmente, los derechos fundamentales reconocidos por
la Constitución. Interés particular reviste el artículo 16 de la Constitu-
ción francesa de 1958 que habilita al presidente de la República para to-
mar medidas de excepción en caso de amenaza grave e inmediata a la se-
guridad del ordenamiento y por interrupción del funcionamiento regular
de los órganos constitucionales. También existen previsiones explícitas
en textos recientes (Constitución sueca de 1974, capítulo XIII; Constitu-
ción griega de 1975, artículo 48; Constitución española de 1978, artícu-
los 55 y 116; Constitución portuguesa de 1976, revisada, artículos 19,
138 y 164).
En cuanto a hipótesis en las que existe una prohibición expresa véanse
las Constituciones: francesa de 1848, artículo 5, 1; belga de 1831, artícu-
los 67 y 130; noruega de 1814, artículo 17; luxemburguesa de 1866, ar-
tículos 36 y 113; griega de 1911, artículo 35; finlandesa de 1919, artícu-
lo 28; turca de 1924, artículos 52 y 103. Es conocido que la Constitución
italiana actual prevé (artículo 78) el otorgamiento de poderes necesarios
relativos sólo al estado de guerra internacional, ignorando la hipótesis de
emergencia interna.
Para las hipótesis de previsión legislativa en vía preventiva véanse,
por ejemplo, para Francia, las leyes del 3 de agosto de 1849, 3 de abril
de 1878 y 17 de abril de 1916 sobre el estado de sitio, y las leyes del 3 de
abril de 1955 y 7 de agosto de 1955 sobre el estado de emergencia; para
Inglaterra, la Emergency Powers Act de 1920; para Italia, el Texto Único
de las Leyes de Seguridad Pública (PS) aprobado con decreto regio el 6 de
noviembre de 1926, núm. 1848, el Texto Único sucesivo, aprobado con
decreto regio del 18 de junio de 1931, núm. 773, asimismo el decreto re-
gio del 8 de julio de 1938, núm. 1415 sobre la Ley de Guerra.
En cuanto a las hipótesis de reglamentación parlamentaria, cfr., por
ejemplo, para Gran Bretaña, el Defense of the Realm (Consolidation) Act
de 1914 y los Emergency Powers (Defense) Acts de 1939 y de 1940; pa-
ra Estados Unidos, el First War Powers Act del 18 de diciembre de 1941
y el Second War Powers Act del 27 de marzo de 1942; para Italia, la ley
núm. 671 del 22 de mayo de 1915, con ocasión de la Primera Guerra
Mundial; para Francia, la ley del 16 de marzo de 1956 para la solución
de la crisis argelina; para Suiza los arrêtés de la asamblea federal del 3 de
180 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

agosto de 1914 y del 30 de agosto de 1939, con ocasión de la Primera y


de la Segunda Guerra Mundial.
La autoasunción por parte del Ejecutivo sin consiguiente ratificación
parlamentaria es característica del periodo italiano estatutario; mientras
el recurso a la Indemnity Acts con posterioridad al ejercicio gubernativo
de los poderes de emergencia es característico del ordenamiento inglés.

IV. MUTACIONES INFORMALES, FUNCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA,


DE LAS COSTUMBRES Y DE LAS CONVENCIONES

Mientras los instrumentos de revisión concluyen con una modifica-


ción explícita de las Constituciones, otras mutaciones pueden operar uti-
lizando técnicas que no se encaminan formalmente a tal fin (la jurispru-
dencia), o bien se producen en modo tácito a través de adecuaciones
realizadas por vía de la costumbre y de la convención. En estas últimas
hipótesis es necesario analizar, a su vez, si nos hallamos en presencia de
simples operaciones de aplicación de las Constituciones mediante una
actividad sustancialmente interpretativa (y en tal caso la jurisprudencia,
los usos y las convenciones operan en el cuadro de las normas constitu-
cionales a las que se refieren), o bien si se confronta en sentido estricto
una mutación de tales normas, sea en el sentido que se respete su letra
pero no la ratio que les dio origen, sea en el sentido que se contradicen
aquellas in toto, dándose, entonces, una derogación total.

1. La jurisprudencia

Particularmente importante es la influencia ejercida por la jurispru-


dencia, especialmente la de las cortes que tienen como fin principal veri-
ficar la conformidad de la legislación ordinaria con la Constitución e in-
terpretarla. En tales casos, para saber cuál es el alcance efectivo de la
Constitución es imposible prescindir del conocimiento de las sentencias
de las cortes. La actividad de interpretación que cumplen tales órganos
ha llevado a continuas adecuaciones de los textos constitucionales a la
realidad contemporánea, a veces modificándolas sensiblemente, como lo
demuestra la experiencia de Estados Unidos, de Canadá y de Australia.
LA CONSTITUCIÓN 181

2. Costumbres y convenciones

Las fuentes no escritas asumen una función importante. Éstas se en-


cuentran en grado de producir derecho que integra al ordenamiento gene-
ral, y por ende se equipara al derecho inserido en los textos constitucio-
nales, o bien se limitan a producir derecho que sirve a las relaciones
entre sujetos constitucionales en cuanto expresión de su autonomía (en el
marco de la Constitución escrita o de eventuales costumbres constitucio-
nales existentes).
Entre las diferencias más evidentes que median entre las normas pro-
ducidas por las primeras (costumbres) y las relacionadas con las se-
gundas (convenciones) existe la diversa relación entre éstas y los sujetos
constitucionales a los cuales son destinadas: en el primer caso, una vez
que la costumbre cobra vigencia es operante y vinculante prescindiendo de
la voluntad del destinatario, que está sujeto a observarla al igual que a las
otras normas constitucionales; en el segundo caso, al ser la convención
fruto de la autonomía de los sujetos constitucionales que la establecen,
basándose en supuestos de hecho o históricos bien precisos, la variación
de estos últimos justifica la ausencia del vínculo jurídico anteriormente
vigente.
Con probabilidad es característico que el elemento de “disponibilidad”
por parte de los sujetos constitucionales del vínculo jurídico, posible pa-
ra las convenciones y excluyente para las costumbres, represente la línea
distintiva entre los dos tipos de fuente: las costumbres son expresión del
ordenamiento estatal en su totalidad, son heterónomas con respecto a los
sujetos constitucionales constreñidos a observarlas y por tanto no es po-
sible derogarlas según su propia voluntad; en cambio, las convenciones
son la consecuencia de acuerdos, generalmente informales, entre los su-
jetos constitucionales, por lo tanto constituyen la expresión de la propia
autonomía y pueden ser derogadas por los mismos sin que sean violadas
las normas del ordenamiento estatal.
En la práctica, tan sólo un examen preciso de las situaciones reales
puede identificar la existencia de elementos de una convención o de una
costumbre, teniendo presente que, históricamente, la etapa convencional
puede preceder a la etapa de consolidación de la costumbre. Además,
no se puede atribuir a la terminología adoptada la definición de las fuen-
tes en examen para poder identificar la presencia de convenciones o cos-
tumbres: las conventions of the Constitution, famosas en los ordena-
182 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

mientos anglosajones, comprenden con frecuencia verdaderas costumbres


constitucionales.
Las conventions se consideran parte integrante de la Constitución y
son fuentes que producen normas obligatorias pero que no son objeto de
tutela por parte de los jueces. Según la teoría de Dicey, realizada a fines
del siglo XIX y acogida por la jurisprudencia de los países del Common
Law, el derecho constitucional se compone de reglas del derecho (laws)
y de otras reglas (rules). Las primeras comprenden tanto a las normas
contenidas en la ley parlamentaria (statutes) como a las no escritas y que
forman parte del Common Law, y constituyen en sentido estricto el dere-
cho de la Constitución (the law of the Constitution); las segundas están
constituidas por usos y prácticas que son seguidas por los órganos cons-
titucionales, hacen parte del derecho constitucional del país y de la ética
constitucional (constitutional morality) y son definidas como conven-
tions. Inicialmente, según Dicey, las conventions eran reglas no escritas
que definían el ejercicio de los poderes discrecionales de la Corona y por
ende los de los ministros en tanto servidores de la misma. De modo más
preciso, consentían el ejercicio a través de ministros responsables políti-
camente frente al Parlamento, conforme a los principios del gobierno re-
presentativo, de poderes legales que pertenecían formalmente a la Coro-
na. En la práctica eran las reglas efectivamente operativas las que
consentían la aplicación de lo que sería la forma de gobierno parlamenta-
ria, ante la ausencia de precisas normas constitucionales que definían el
papel de los órganos constitucionales. Marshall añade a estas reglas las
relativas a las relaciones entre el primer ministro y el gabinete ministe-
rial, el gobierno y el Parlamento, las dos cámaras del Parlamento, minis-
tros y administración, ministros y aparato judicial, Reino Unido y países
del Commonwealth.
Al final, las conventions resultan ser reglas, consideradas non-legal en
la medida que no pueden ser sancionadas por los jueces, que consienten
el funcionamiento de un sistema de responsabilidad política (political
accountability) y por tanto son destinadas a garantizar, en última instan-
cia, el respeto de las exigencias de los electores, siendo éstos el eje actual
de la soberanía. También se puede considerar que el sistema de reglas
convencionales consiente una adecuación sustancial del ordenamiento a
los que serían los valores constitucionales dominantes en un momento
histórico determinado.
LA CONSTITUCIÓN 183

Tal opinión se manifiesta en el importante parecer de la Corte Supre-


ma canadiense del 28 de octubre de 1981 en materia de “repatriación” de
la Constitución. El cual puede indicarse como la síntesis de la jurispru-
dencia de las Cortes del Common Law en materia de conventions. Esto
determina cuáles son los requisitos según los cuáles puede considerarse
operativa una disciplina convencional: los antecedentes concordantes, la
convicción de la obligatoriedad de la norma, su justificación. En el caso
específico la Corte debía verificar si existía o no una regla convencional
que requiriera el consenso de todas las provincias canadienses (estados
miembros del Estado federal) con el fin de que las dos cámaras del Parla-
mento pudieran iniciar un procedimiento de revisión constitucional: la
Corte llegó a individuar tal convención. Como será precisado más ade-
lante, la convention de la cual se trata entraría a formar parte precisamen-
te del marco definitorio de una verdadera costumbre constitucional.
Vale la pena evidenciar que el hecho de excluir que las Cortes puedan
sancionar las violaciones de las convenciones, atribuyéndose en este ca-
so la sanción a los órganos político-constitucionales, sin embargo no im-
pide a las mismas asegurar su existencia, como lo demuestra el importan-
te ejemplo citado.
Por lo general, las costumbres admitidas integran y complementan la
Constitución escrita, ya que se considera que la voluntad exteriorizada
por los constituyentes comporta la compatibilidad con los textos escritos
tan sólo para las costumbres que no contrasten los textos constituciona-
les. En cuanto a la función desempeñada, existen, entre otras, costumbres
que interpretan las normas escritas, y costumbres que, si bien no impo-
nen nuevos vínculos jurídicos, admiten comportamientos de los órganos
constitucionales (permisivos o facultativos).
Antes de indicar los ejemplos de costumbres que modifican las Cons-
tituciones, se debe hacer énfasis sobre la importancia que las costumbres
tienen también en los ordenamientos con Constitución escrita, y sobre
todo en los ordenamientos federales. Además debe subrayarse la función
de las jurisdicciones en identificar la existencia de las costumbres. En
efecto, el objetivo de verificar la subsistencia de la consolidación en el
tiempo de la práctica consuetudinaria y de la convicción de la naturale-
za jurídica de la regla que se deriva (longa repetitio e opinio iuris), a
menudo se limita a las opiniones doctrinales, que son discutibles como
tales. Por esto es determinante el papel del intérprete, especialmente del
juez constitucional, a fin de establecer mediante un procedimiento inter-
184 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

pretativo, que no siempre es meramente cognoscitivo sino interpretati-


vo-creativo, si existen o no los requisitos esenciales de la regla consuetu-
dinaria.
De manera ilustrativa se deben mencionar varios ejemplos del caso
italiano. La sentencia 129/1981 de la Corte Constitucional que reconoce
la existencia de una costumbre constitucional derogatoria del artículo
103 de la Constitución, el cual prevé la jurisdicción de la Corte de Cuen-
tas en materia de contabilidad pública, haciendo explícita referencia a los
“...principios no escritos, que se manifiestan y consolidan mediante la re-
petición constante de comportamientos uniformes...”, es decir, en forma
de verdaderas costumbres constitucionales. La sentencia sucesiva 7/1996
que reconoce la formación de una costumbre que habilita la moción de
censura hacia un ministro en particular, derogando así el principio de la
responsabilidad colectiva y unitaria del gabinete ministerial.
La Corte de Casación, salas civiles unidas, en la sentencia 7072/1983
reconoce en una costumbre interpretativa la extensión a la Cámara de
Diputados de la disposición del artículo 26 del Reglamento del Senado
que contempla la institución de órganos bicamerales en respeto del
principio de proporcionalidad en la formación de tales comisiones. La
Corte de Cuentas, sección de control, mediante pronuncia 1038/1980,
afirma que una costumbre secundum legem extiende el alcance del ar-
tículo 2 de la ley núm. 5195 del 18 de febrero de 1888, que preveía la
institución de un subsecretario de Estado para cada ministro, permitiendo
así el nombramiento de una pluralidad de subsecretarios.
En fin, conviene recordar la importancia que tienen las costumbres en
el ordenamiento parlamentario, sea que se trate de costumbres innovado-
ras, ya que se han afirmado en el silencio de específicas normas regla-
mentarias, o bien sea que se trate de costumbres interpretativas de nor-
mas escritas. Las costumbres parlamentarias tienden a ser “facultativas”
en el sentido que comportan la juridicidad del comportamiento en el caso
que sea, prescindiendo de su necesidad. Los casos más interesantes son
aquellos en que es permitido, siempre que no exista oposición, derogar
para casos particulares precisas disposiciones de los reglamentos parla-
mentarios. Como ejemplos de costumbres parlamentarias son indicadas
por el Parlamento italiano: la inmunidad de la sede del Parlamento, que
impide la entrada en los edificios de las cámaras a sujetos extraños y a la
autoridad pública sin previa autorización, y la limitación de los trabajos
LA CONSTITUCIÓN 185

parlamentarios únicamente a actos constitucionalmente necesarios en los


periodos de crisis del gobierno.
Volviendo a la hipótesis de mutación de los textos constitucionales,
son costumbres innovadoras (y no convenciones) muchas de las cabinet
conventions de los ordenamientos de tipo anglosajón: trátase de institu-
tos, seguramente inderogables, no disciplinados por normas escritas, que
sólo regulan la forma de gobierno parlamentaria si bien en presencia de
una Constitución escrita como en Canadá, Australia, Nueva Zelanda.
La introducción de la forma parlamentaria en las Constituciones que
preveían la monarquía constitucional (Estatuto albertino de 1848) tuvo
carácter consuetudinario. Igual carácter tuvo la regulación de la función
del presidente del consejo durante la tercera República francesa, dado
que no fue contemplada por la Ley de 1875. Igualmente, la introducción
del papel de los vicepresidentes del consejo, de los ministros sin cartera
y de los comités de ministros, ante el silencio de la Constitución italiana.
Carácter consuetudinario, innovador, tienen las consultas presidenciales
previas a la formación del gobierno no previstas por el artículo 92 de la
Constitución italiana, mientras que tiene un carácter simplemente con-
vencional la elección de los sujetos consultados y el orden de las consul-
tas. Fruto de una costumbre innovadora fue la introducción de la función
de control político de las comisiones del Congreso de los Estados Unidos
a través de las cules se superaba el principio de la rígida separación de
poderes prevista por la Constitución federal de 1787.
Es discutible el valor de las reglas que se observan en la formación del
directorio suizo. La Constitución (artículo 96) prevé que de siete miem-
bros no se puede escoger más de uno por cada cantón. Esta norma ha
sido integrada por otras reglas: no pueden pertenecer al grupo étnico ale-
mán más de cinco miembros; los tres cantones mayores siempre son re-
presentados; los cuatro partidos políticos de la ya tradicional coalición
deben obtener un número de miembros proporcional a los sufragios. Ta-
les reglas parecen tener carácter consuetudinario, aunque en casos espo-
rádicos las relativas a la representación de los grupos étnicos han sido
derogadas. Carácter consuetudinario tiene la presencia, en el gabinete ca-
nadiense, de miembros procedentes de las diversas provincias. Semejan-
te naturaleza tiene probablemente la regla encaminada a individuar al
presidente del Bundesrat alemán: desde el periodo inmediatamente suce-
sivo a la entrada en vigor de la Ley Fundamental, el presidente es elegi-
do entre los miembros con un mandato de un año, en modo de consentir
186 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

una rotación que permita la alternancia de los jefes de los ejecutivos de los
diversos Länder, siguiendo el orden decreciente de la población de éstos.
Carácter consuetudinario tienen las relaciones entre los órganos de parti-
do y los órganos estatales, que no se encuentran previstos en los textos
constitucionales de los Estados socialistas.
En fin, hay que precisar, en contra de algunas perplejidades manifes-
tadas, que las costumbres pueden tener valor abrogativo. Pensemos en el
debilitamiento de tal modo de muchas normas, todavía formalmente vi-
gentes, que atribuían funciones de dirección al soberano en los ordena-
mientos monárquicos (Holanda, Bélgica, Estados Escandinavos, Reino
Unido) y lo que sucedió, en ese sentido, durante la vigencia formal del
Estatuto albertino en Italia. En este marco es particularmente interesante
recordar la pérdida del valor sustancial de la firma de los actos estatales
por parte del soberano, el debilitamiento de los poderes de prerrogativa,
la pérdida del derecho de disolución de las asambleas representativas: to-
dos ellos son institutos todavía formalmente mantenidos en la Constitu-
ción. En los casos en que las Constituciones de la restauración monárqui-
ca prohibían textualmente la iniciativa legislativa parlamentaria, aunque
consintiendo el derecho de petición al rey (Estatuto real español de 1834),
una costumbre abrogatoria suprimió la prohibición de iniciativa mien-
tras, paralelamente, una costumbre interpretativa extensiva transformó el
derecho de petición en un verdadero derecho de iniciativa legislativa.
LA CONSTITUCIÓN 187

SECCIÓN V

PROTECCIÓN DE LA CONSTITUCIÓN

I. TUTELA DE LAS CONSTITUCIONES. OBJETO DE LAS NORMATIVAS


DE TUTELA EN LAS DIVERSAS FORMAS DE ESTADO

Es connatural a la formación de la Constitución la predisposición de


recursos encaminados a garantizar su observancia y supervivencia. En
efecto, aunque pueden variar las justificaciones ideológicas de una
Constitución —y por ende, las formas de Estado correspondientes— es
cierto que las fuerzas políticas que adoptan una Constitución apuntan a
asegurar mediante ésta su estabilización con el fin de perpetuarse. Co-
mo ya se subrayó con respecto a las modificaciones formales de un tex-
to constitucional, el reconocimiento de la posibilidad de revisión en-
cuentra límites en la salvaguardia del núcleo central de la Constitución
y, por tanto, de la forma de Estado afirmada: “Constitución” también es
sinónimo de estabilidad del sistema político e institucional. Desde tal
perspectiva es fácil comprender la importancia que reviste la tutela de
la Constitución.
Las modalidades de defensa de la Constitución se relacionan con la
misma concepción organizativa de los poderes públicos y con las norma-
tivas específicas de tutela de la Constitución o de los institutos que la ca-
racterizan y con la determinación de órganos dotados de funciones de
garantía específicas, entre ellas la consistente en confiar a los jueces la
tarea de verificar si los actos de las autoridades administrativas o políti-
cas (Parlamentos) están o no de acuerdo con las prescripciones constitu-
cionales.
De un análisis efectuado sobre este tema específico se desprende la
extrema importancia que todo ordenamiento estatal atribuye a la defen-
sa de la Constitución y la variedad de modalidades ideadas para garan-
tizarla.
Comenzando por el objeto de defensa puesto en acción por diversos
ordenamientos, se observa que el criterio más difuso consiste en plantear
188 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

el problema de defensa de la Constitución con respecto a los aspectos


materiales del Estado tradicional: el territorio, al que se vinculan implí-
citamente las poblaciones correspondientes (véanse las Constituciones:
alemana de 1871, preámbulo; austriaca de 1920, artículo 79, 1; mexicana
de 1917, artículo 31, 3; francesa de 1958, artículos 5, 2; 16 y 89, 4; ale-
mana de 1949, enmendada en 1968, artículo 115 a, 4).
La defensa del territorio y de las poblaciones alcanza gran difusión en
cuanto se vincula, tradicionalmente, a una concepción de las relaciones
interestatales que percibe el peligro contra la seguridad de un ordena-
miento en el riesgo de agresiones, conducidas mediante la fuerza arma-
da, provenientes del exterior por obra de otro Estado. Semejante es la
concepción que basa el problema en la defensa de la independencia del
Estado en el ámbito internacional (cfr. Constituciones: holandesa de 1887,
artículo 187, l; mexicana del 1917, artículo 31, 1; yugoslava de 1946, ar-
tículo 134; francesa de 1958, artículo 16), concepción que se preocupa
por destacar la tutela del aspecto “externo” de la soberanía estatal.
El énfasis puesto sobre la defensa del Estado en las relaciones interna-
cionales limita la atención a un aspecto parcial de la defensa de un orde-
namiento. En efecto, una mayor profundización indica que es impropio
sostener que la agresión provenga sólo del exterior de un ordenamiento y
tan sólo mediante el uso de la fuerza armada. Un Estado puede agredir a
otro Estado con medidas diplomáticas o económicas, mientras que desde
el interior mismo de un ordenamiento puede originarse una agresión a las
instituciones constitucionales, sea por la fuerza armada o por otras moda-
lidades subversivas.
El Estado monopartidista afirmado durante el siglo XX contribuye a
aclarar, a través de sus decisiones constitucionales, cómo el objeto de la
defensa tiene carácter homogéneo y total: no sólo el territorio o la inde-
pendencia de que hablaban las Constituciones del Estado liberal, sino el
poder global del Estado-partido, y esto frente a cualquier agresión, exter-
na e interna, desplegada mediante cualquier modalidad y, por tanto, sin
recurrir a las armas.
Las leyes fascistas adoptadas para la defensa del Estado, luego tras-
plantadas al Código Penal de 1930, son una clara indicación de la nueva
concepción global de la defensa. La ley núm. 2008 del 25 de noviembre
de 1926 afirmó que la constitución o reconstitución de los partidos polí-
ticos, como también todo acto dirigido contra la vida, la integridad y la
LA CONSTITUCIÓN 189

libertad personal del jefe de gobierno, serían perseguidos para “defender


al Estado” (artículos 4 y 1, 2) e instituyó un tribunal especial para cono-
cer de los delitos contra la seguridad del Estado (artículo 7). El Código
Penal sucesivo acentuó la concepción de la defensa del Estado, así como
la defensa de la ideología política que caracterizó al régimen y a la orga-
nización del partido. Para el ordenamiento nacionalsocialista la defensa
del partido único, de sus principios y de sus órganos se convirtió en ob-
jeto primario de una amplia legislación que tutelaba al “pueblo”, al “mo-
vimiento” y al “Estado”. La “dirección política del pueblo” estaba perso-
nificada en un único órgano supremo que ocupaba el vértice de aquella
tripartición.
En los ordenamientos socialistas la defensa de las instituciones concre-
tas del régimen en su conjunto está prevista en normas constitucionales
(Constituciones: yugoslava de 1946, artículo 80, 2; checoslovaca de 1948,
preámbulo; húngara de 1949, artículo 3; alemana democrática de 1949,
artículos 4, 2 y 6, 2; por vez primera la Constitución de la República So-
cialista Federativa Soviética de Rusia de 1918, artículo10, conforme a la
revisión de 1925) y en la totalidad de la normativa penal, cuyo fin prima-
rio se define como “la protección del régimen existente y del orden cons-
tituido” (Código Penal de la República Socialista Federativa Soviética de
Rusia de 1961, artículo 1; búlgaro de 1951, artículo 1; húngaro de 1962,
artículo 1; checoslovaco de 1962, artículo 1; yugoslavo de 1960, artículo
1), y en los cuales numerosas normas eran dirigidas a asegurar la protec-
ción del régimen y de sus instituciones más características (por ejemplo,
véase la previsión del delito de propaganda antisoviética en el Código
Penal de la República Socialista Federativa Soviética de Rusia de 1961,
artículo 70, y el régimen de delitos contra la integridad ideológica en el
Código Penal húngaro de 1962, artículos 116-134). Además, las normas
penales en defensa de la ideología socialista tutelan también a los otros
Estados socialistas en virtud del principio internacionalista y, por tanto,
independientemente del área territorial del Estado que adopta la normati-
va de defensa ideológica (Código Penal de la República Socialista Fede-
rativa Soviética de Rusia, artículo 73; Código Penal búlgaro, artículo 98;
Código Penal húngaro, artículo 133; Código Penal checoslovaco, artícu-
los 98-108).
El modelo escogido por el Estado monopartidista influyó, también,
ordenamientos pluripartidistas que siguen ideologías radicalmente diver-
190 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

sas. La exigencia de defender las instituciones liberales frente a la ame-


naza subversiva dirigida a eliminarlas hizo adoptar soluciones marcadas
de una elevada intransigencia ideológica en el plano de la normativa
constitucional y con una orientación fuertemente represiva en el plano
penal; la Ley Fundamental alemana de 1949 declara la inconstitucionali-
dad de los “partidos que según su programa o la actitud de sus miembros
tiendan a atentar contra el orden constitucional liberal y democrático o a
eliminarlo o a poner en peligro la existencia de la República federal” (ar-
tículo 21, 2) y prevé la pérdida de los derechos de libertad de quienes los
usen “para combatir el orden constitucional liberal y democrático” (ar-
tículo 18). La legislación de Sudáfrica (Ley del 26 de junio de 1950), de
Australia (Ley del 20 de octubre de 1950) y de los Estados Unidos (Ley
del 23 de septiembre de 1950 y Ley del 19 de agosto de 1954) preveía
normas represivas frente a actividades subversivas de las organizaciones
comunistas. De este modo nació la denominada “democracia autoritaria”
o “protegida”, expresión de una tendencia sensiblemente diversa de
acuerdo a lo considerado tradicionalmente por el pluralismo liberal.
La normativa orgánica de defensa adoptada por los Estados de partido
único, que en ciertos momentos ha influido también en los ordenamien-
tos pluripartidistas de derivación liberal, ayuda a comprender cómo el
verdadero objeto de la tutela son los principios fundamentales que carac-
terizan la forma de Estado o, incluso, las fuerzas políticas que los adop-
tan. El objetivo de la protección no radica, pues, en el territorio y en la
soberanía, simples valores emblemáticos, sino en la misma Constitución
material del ordenamiento. En consecuencia, la defensa constituye de-
fensa de las instituciones que caracterizan a un ordenamiento: circunscri-
ta a un complejo unitario y concentrado de instituciones en los ordena-
mientos autocráticos políticamente homogéneos; extendida a múltiples
instancias de imputación del poder en los ordenamientos democráticos
políticamente heterogéneos. Al mismo tiempo, la defensa de las institu-
ciones supone la defensa de la ideología, elemento motor de todo orde-
namiento, componente esencial de la Constitución material, en cuanto ín-
sita en las fuerzas políticas dominantes. Ideologías e instituciones se
encuentran íntimamente vinculadas, ya que el ordenamiento “institucio-
naliza” su propia ideología.
LA CONSTITUCIÓN 191

II. MODALIDADES DE TUTELA: CRITERIOS GENERALES


DE ORGANIZACIÓN. INSTRUMENTOS TÉCNICOS DE CONTROL
SOBRE ÓRGANOS Y SOBRE ACTOS, JUSTICIA POLÍTICA, NORMATIVAS
EXTRA JURIS ORDINEM

La exigencia de autoconservación de todo ordenamiento se manifiesta


en la tutela de las instituciones que caracterizan a la Constitución mate-
rial. Pueden ser numerosas las modalidades a través de las cuales se ga-
rantiza la tutela.
1) En primer lugar, en sentido lato, los mismos criterios de estructu-
ración del ordenamiento ofrecen una forma de tutela de la Constitución.
En los ordenamientos con separación de poderes, por ejemplo, la articu-
lación del poder entre varios órganos, que lleva a controles recíprocos,
debería ser una rémora para los atentados contra la Constitución puestos
en acción por un órgano constitucional (el llamado golpe de Estado). Ha-
ce parte de este tipo de garantía la asignación de competencias a órganos,
por lo general colegiados, que ejercen funciones conforme a procedi-
mientos regulados por normas precisas que reglamentan el uso de las
funciones públicas, así como las posibilidades de intervención de tales
órganos con el objeto de ejercer un control obstativo a la adopción de ac-
tos inconstitucionales, incluso mediante el obstruccionismo parlamenta-
rio. En los ordenamientos monopartidistas, en los que sólo quien ofrece
absolutas garantías de lealtad frente a la ideología oficial es llamado para
desempeñar cargos públicos, un mecanismo rígido de selección de los
sujetos a quienes se confía tal responsabilidad debería eliminar cualquier
riesgo contra las instituciones provenientes “de abajo”, es decir de la co-
munidad estatal, cuando el elemento social infiel al régimen pretendiese
cambiar los criterios de participación en el poder estatal.
2) En segundo lugar, las Constituciones pueden prever instrumentos
técnicos destinados a la tutela, como la “rigidez” y los procedimientos
conexos para modificar el texto, así como los límites expresos de revi-
sión destinados a proteger la Constitución, y, sobre todo, órganos y pro-
cedimientos dirigidos a garantizar la Constitución o confiándoles la fun-
ción de tutela respecto a otros órganos constitucionales o sólo respecto a
sus actos.
En la primera hipótesis, la tutela se ejerce frente al comportamiento
global de un órgano o de varios órganos constitucionales; en la segunda,
192 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

tan sólo respecto a determinados actos. Comportaba una forma de tutela


global sobre los órganos de dirección la función del jefe de Estado con-
cebido como “guardián” de la Constitución en el marco de la Constitu-
ción de Weimar. Supone una forma de tutela global sobre los órganos el
control que puede ejercerse por el “poder militar” sobre el “civil” en mu-
chas Constituciones iberoamericanas, en las que los militares se definen
textualmente como garantes de la Constitución (véanse las Constitucio-
nes de: Perú, 1933, artículo 213; Paraguay, 1940, artículo 18; Ecuador,
1945, artículo 113; Brasil, 1946, artículo 177; República Dominicana,
1947, artículo 86; Venezuela, 1953, artículo 56 y 1961, artículo 132; Chi-
le, 1980, artículo 90, 2 y 3) o que confían a los militares la vigilancia del
respeto de cláusulas constitucionales particulares, como “la norma sobre
la alternancia en la Presidencia de la República” en la Constitución de El
Salvador de 1950 (artículo 14). Por lo general, el papel de garantes de la
Constitución se atribuye a los militares en ordenamientos en los que, aún
no concentrándose en órganos militares la totalidad de la dirección polí-
tica (gobierno “directo”), éste se deja a órganos civiles con posibilidad
de supervisión e intervención de los órganos militares (gobierno “indi-
recto”).
El derecho de resistencia, previsto por algunos instrumentos consti-
tucionales, puede remitirse al concepto de control global sobre el com-
portamiento de los órganos constitucionales. Tal derecho, como garantía
contra los abusos del gobierno, fue previsto por las declaraciones diecio-
chescas (Maryland, 1767, artículo 6; Virginia, 1776, artículo 3; Pennsyl-
vania, 1776, artículos 5 y 6; Vermont, 1777, artículos 7 y 8; Massa-
chussetts, 1780, artículo 5; New Hampshire, 1784, artículos 2, 3 y 10;
Francia, 1789, artículo 2, y de 1793, artículo 35), y ha sido recogido
recientemente en las Constituciones de algunos Länder alemanes (Hes-
sen, 1946, artículo 147; Bremen, 1947, artículo 19), en la misma Ley
Fundamental de 1949 (artículo 20), y en la Constitución portuguesa de
1976, revisada (artículo 21). Esto comporta la intervención popular en
defensa de la Constitución en caso de que los otros mecanismos predis-
puestos formalmente no estén en grado de salvaguardarla.
Los controles previstos para verificar la conformidad a la Constitución
suponen formas de tutela limitadas a actos particulares adoptados por ór-
ganos constitucionales. Estos controles, que producen varios tipos de
consecuencias, según sean los órganos que le ejercitan y de los diversos
procedimientos previstos por los diferentes ordenamientos, pueden ser
LA CONSTITUCIÓN 193

desarrollados por órganos que al mismo tiempo son titulares de poderes


de dirección política (controles “políticos”) o por órganos privados de ta-
les competencias (controles “jurisdiccionales”) y que forman parte del
ámbito de aquellos que son definidos controles de constitucionalidad de
los actos (véase infra, apartado III).
3) En tercer lugar, las normas destinadas a la protección del poder
constituido ofrecen formas de tutela específica, tanto a nivel del texto
constitucional que como en la legislación penal, previéndose mecanis-
mos sancionatorios adecuados en caso de infracciones. Estas últimas se
definen como delitos “políticos”, y se articulan como delitos contra la se-
guridad interna y contra la seguridad internacional del Estado: todos tie-
nen en común la característica de dirigirse contra las instituciones políti-
cas estatales. El conocimiento de los delitos se puede confiar a jueces
penales ordinarios o a jueces a quienes se les atribuye, en vía especial, la
competencia para conocer los delitos contra la seguridad del ordena-
miento cometidos por cualquiera, o sólo por titulares de órganos consti-
tucionales, como en el caso de atentado contra la Constitución por el jefe
de Estado, donde se confía la competencia a la Corte Constitucional, se-
gún la Constitución italiana vigente.
4) En cuarto lugar, hay que subrayar que la tutela de la Constitución
no puede obstaculizarse con prescripciones formales de la misma, por
consiguiente puede desarrollarse contrastando y violando los preceptos
constitucionales. En efecto, si es verdad que son los principios que ca-
racterizan la Constitución material y las mismas fuerzas políticas que las
formulan los que deben sobrevivir, es comprensible que en caso de peli-
gro, cuando es imposible recurrir a las modalidades constitucionalmente
previstas, se puede actuar en derogación de la Constitución, provocando
su suspensión temporal e introduciendo una nueva normativa excepcio-
nal. La suspensión de la Constitución y el consecuente ordenamiento de-
rogatorio que (temporal y parcialmente) la sustituye, puede preverse an-
ticipadamente por el texto constitucional. La Ley Fundamental alemana
de 1949, revisada por la Ley del 24 de junio de 1968, es un ejemplo de
cómo se puede prever, con anticipación, una compleja articulación insti-
tucional defensiva en circunstancias de peligro interno y externo, inten-
tando no comprometer a algunos institutos esenciales, pero consintiendo
importantes formas limitadoras de las garantías constitucionales. Si la
Constitución no lo prevé, y de todos modos es indispensable asegurar
la defensa, la justificación de la suspensión y de la introducción de un
194 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

ordenamiento derogatorio se basa en el principio de necesidad que opera


como fuente de la normativa de defensa. En el ordenamiento temporal
instaurado, basándose en la necesidad, normalmente se produce una con-
centración de poder en favor de un órgano constitucional preexistente o
de un nuevo órgano que interviene en defensa de la Constitución sin vin-
cularse con límites formales previstos en el texto constitucional y sin uti-
lizar el sistema de fuentes normales (la llamada dictadura comisarial).
Este órgano, en general forma parte del Ejecutivo cuando el peligro para
las instituciones proviene del exterior (guerra internacional) o de accio-
nes subversivas internas que provienen “de abajo”. Pero se debe advertir
que podrían verificarse hipótesis de agresión “desde arriba” cuando fue-
sen los órganos constitucionales del vértice quienes colocan en peligro la
Constitución. En este caso la violación de los preceptos formales del tex-
to constitucional podrá realizarse por la comunidad estatal con el fin,
siempre, de salvar la Constitución (el llamado derecho de resistencia).

III. TUTELA MEDIANTE EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD


SOBRE LOS ACTOS. EL CONTROL POLÍTICO

Como se indicó en el parágrafo anterior, una forma particular de ga-


rantía de la Constitución se ofrece con el reconocimiento, a un órgano o
a un sistema de órganos, de la competencia para verificar si los actos de
los otros órganos están o no conformes a la Constitución, con la posibili-
dad de adoptar eventuales medidas que restablezcan la legalidad consti-
tucional.
Los actos sometidos a la comprobación de compatibilidad con la
Constitución son tanto los administrativos como los normativos adopta-
dos por órganos, como las asambleas legislativas, titulares de la función
de dirección política. En los ordenamientos con separación de poderes de
Europa continental, un acto administrativo contrario a la Constitución
puede anularse por la misma autoridad administrativa o por un juez que
tiene competencia específica para examinar el recurso contra los actos de
la administración, por otra parte puede desaplicarse por todos los demás
jueces que a causa del principio de separación de poderes no estén habi-
litados para anular una determinación de un órgano del Poder Ejecutivo.
Este sistema lo siguen los ordenamientos que reconocen la distinción en-
tre jurisdicción ordinaria y jurisdicción administrativa, como es el caso
LA CONSTITUCIÓN 195

del ordenamiento italiano. En otros ordenamientos que desconocen el


juez administrativo prevalece el principio de la desaplicación de los ac-
tos contrarios a la Constitución.
Los problemas más delicados surgen con respecto a la comprobación
de compatibilidad con la Constitución de actos que formulan preceptos
normativos de aplicación primaria o secundaria de la Constitución. Éstos
se adoptan, por lo regular, por Parlamentos o por gobiernos que utilizan,
a veces, competencias parlamentarias (decretos delegados u ordenanzas
de urgencia sometibles a conversión), y, por tanto, por órganos que son
titulares de la función de dirección política. Es evidente la dificultad de
permitir que existan órganos que puedan controlar el proceder de los ór-
ganos de dirección política con el fin de verificar si la Constitución ha si-
do violada o no, adoptando medidas que para garantizar su restableci-
miento comporten, como consecuencia, la necesidad de retractar cuanto
se ha decidido en su momento, por ejemplo anulando las disposiciones
de una ley.
Las tendencias afirmadas en los ordenamientos que admiten el control
son de dos tipos: una tiende a consentir una verificación de la constitu-
cionalidad del acto o de sus disposiciones concretas en el ámbito de los
mismos órganos constitucionales que ejercen la función de dirección
(“control político”); el otro admite que la comprobación sea confiada
también a órganos diversos de los de dirección, terceros e imparciales
respecto a la cuestión de constitucionalidad (“control jurisdiccional”),
distinguiéndose la hipótesis en que cada juez puede proceder a la com-
probación de la compatibilidad, de aquella en que tal comprobación sea
concentrada en un solo juez especializado.
El control político confiado a los órganos de dirección comporta una
verificación de la constitucionalidad al interior del procedimiento de
perfeccionamiento del acto normativo. Éste tiene carácter preventivo res-
pecto a la entrada en vigor del acto y puede suscitarse por la solicitud de
un órgano constitucional y no por sujetos externos a los órganos, y com-
porta, si se comprueba la inconstitucionalidad, la no publicación ni entra-
da en vigor del acto o, también, la no adopción cuando el control sea al
interno del procedimiento formativo.
En Italia, a consecuencia de una reforma de los reglamentos parla-
mentarios en 1981, se previó una forma de control de constitucionalidad
preventiva durante el examen del proyecto de ley de “conversión” de un
decreto-ley gubernativo atribuido a las comisiones parlamentarias. Las
196 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

comisiones son llamadas a expresar su propio parecer sobre la existencia


de los presupuestos de necesidad y de urgencia, según el artículo 77, 2 de
la Constitución. Si el parecer fuera negativo, corresponde a la asamblea
deliberar prejudicialmente sobre la existencia de los presupuestos (ar-
tículo 96 bis del Reglamento de la Cámara de Diputados y, en modo par-
cialmente contrario, artículo 78 del Reglamento del Senado). Tan sólo un
examen positivo por parte de las asambleas permite al proyecto de ley de
conversión seguir su propio iter parlamentario.
El control de constitucionalidad mediante un órgano político es carac-
terístico del ordenamiento francés, en el cual se arraigó, desde el periodo
de la Revolución, la doctrina de la soberanía parlamentaria conforme a la
cual no se podía consentir a un órgano extraño al Parlamento, y en parti-
cular a los jueces, invalidar una norma legal (Ley del 16 y 24 de agosto
de 1790). Posteriormente, las Constituciones del año VIII y de 1852 con-
fiaron al Senado “conservador” de la Constitución la tarea de verificar la
constitucionalidad de las leyes antes de su promulgación. La Constitu-
ción de 1958 (artículos 56-63) ha previsto un Consejo Constitucional,
cuerpo político compuesto por nueve miembros nombrados por el presi-
dente de la República y por los presidentes de las dos asambleas parla-
mentarias e integrado por los ex presidentes de la República. Este Conse-
jo utiliza procedimientos de tipo jurisdiccional y está encargado de
examinar preventivamente a la promulgación la constitucionalidad de las
leyes y de los reglamentos parlamentarios, a petición del presidente de la
República, del primer ministro, de los presidentes de la asamblea (artícu-
los 61 y 62 de la Constitución y Ley orgánica del 7 de noviembre de
1958) y a instancia de sesenta diputados o senadores (revisión del artícu-
lo 61 de la Constitución del 4 y 26 de diciembre de 1974).
Una hipótesis particularmente compleja de control mediante órganos
políticos es la prevista por la Constitución portuguesa de 1976 (artículos
277-285). Ésta preveía en primer lugar un control preventivo atribuido al
Consejo de la Revolución, órgano constitucional de dirección política
pero con las mismas atribuciones de garantía, que examinaba los actos
antes de la promulgación presidencial. Si el Consejo optaba por la in-
constitucionalidad ejercía un veto suspensivo sobre los actos parlamenta-
rios y definitivo sobre los gubernamentales. También fue previsto un
control sucesivo a la entrada en vigor de los actos normativos. Éste pro-
cedía a través de diversas modalidades. En caso de recurso presentado
por órganos constitucionales o por las regiones autónomas, el Consejo de
LA CONSTITUCIÓN 197

la Revolución declaraba con valor erga omnes la anulación, previo pare-


cer de la Comisión Constitucional, órgano político dotado de competen-
cia específica en la materia. Cuando la cuestión de constitucionalidad fue
instaurada ante los jueces, éstos, si lo retuvieran, desaplicaban las nor-
mas inconstitucionales, y agotados los remedios ordinarios se recurría a
la Comisión Constitucional, que juzgaba definitivamente tan sólo sobre
el caso concreto (sin eficacia erga omnes). Sin embargo, si la Comisión
retenía por tres veces la inconstitucionalidad de una norma, el Consejo
de la Revolución podía declarar la anulación, con eficacia, esta vez, ge-
neral.
En los ordenamientos socialistas se han previsto controles internos a
los órganos constitucionales. Se confía al órgano asambleario que tiene
la función de adoptar las Constituciones y las leyes, así como también la
verificación de un eventual vicio de constitucionalidad. En esta hipótesis
la concentración de la competencia de control en el órgano que es dotado
de la competencia de adopción, está relacionada a la circunstancia que la
asamblea se considera formalmente supremo órgano del poder estatal, y,
por lo tanto, no censurable por otras instancias, mientras que el principio
de “unidad del poder” estatal ni siquiera permite imaginar la configura-
ción de una instancia de control jurisdiccional contrapuesta a la asam-
blearia. En general, el control de constitucionalidad es (o fue) confiado
al Presidium de la asamblea (Constituciones: rumana de 1965, artículo
43, 13; húngara de 1972, artículo 30; cubana de 1976, artículo 73 c; de la
URSS de 1977, artículo 121, 40; china de 1978, artículo 22, 30), pre-
viéndose, a veces, la institución de una comisión parlamentaria especiali-
zada con atribuciones preparatorias y consultivas respecto a la asamblea
(Constitución rumana de 1965, artículo 53).

IV. CONTROL JURISDICCIONAL DIFUSO Y CONTROL CONCENTRADO;


MODALIDADES DE LA PUESTA EN MARCHA DEL CONTROL;
EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD A TRAVÉS
DE LA GARANTÍA JURISDICCIONAL DE LOS DERECHOS

El control jurisdiccional de constitucionalidad comporta, por lo gene-


ral, una verificación sucesiva al perfeccionamiento del acto, a su promul-
gación, publicación y entrada en vigor, verificación que se opera por un
órgano bien distinto de los órganos de dirección que tienen la tarea de
198 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

adoptar el acto normativo. Este control tiene lugar normalmente en los


ordenamientos garantistas con separación de poderes, y se distingue en
control confiado indistintamente a los jueces (control difuso) y en con-
trol confiado a un órgano especializado que tiene (entre otras) la función
de pronunciarse sobre la cuestión de constitucionalidad (control concen-
trado).
En la hipótesis de control difuso todo juez es titular del poder de veri-
ficación de compatibilidad con respecto a la Constitución de las normas
que es llamado a aplicar. Sin embargo, no tiene el poder de anular estas
normas sino simplemente de no aplicarlas al caso que se le somete. Por
tanto, todo juez es habilitado para reexaminar la cuestión pudiendo darse
evidentes contrastes jurisprudenciales, y pudiéndose replantear el mismo
caso con el tiempo. Sin embargo, en los ordenamientos anglosajones, en
los cuales los jueces inferiores están vinculados a las sentencias prece-
dentes de los superiores (“stare decisis”), las sentencias de estos últimos
que constatan la inconstitucionalidad pueden en la práctica equivaler a
una anulación. El ejemplo más conocido es el de Estados Unidos, en
donde cada juez, en general a excepción de parte, puede declarar la in-
constitucionalidad, y cuando tal juicio es confirmado por la Corte Supre-
ma, aunque se limite en teoría al caso decidido, en realidad será tenido
en cuenta en el futuro por cualquier juez.
En la hipótesis de control concentrado, el juicio sobre la conformidad
con la Constitución se confía a un órgano vértice de la estructura juris-
diccional (como se prevé en la Constitución irlandesa de 1937, artículo
34 y por la japonesa de 1946, artículo 81), o bien, se confía a órganos ad
hoc que obran primordialmente como garantes de la Constitución. Se tra-
ta de tribunales o cortes constitucionales que también acumulan otras
competencias importantes. Tales órganos están formados prevalentemen-
te por técnicos del derecho escogidos, por lo general, por los órganos ti-
tulares de la función de dirección, y que desempeñan un papel político
importante en el equilibrio entre los órganos constitucionales.
Característica de los procedimientos ante las cortes constitucionales
es el reconocimiento de la posibilidad de iniciar éstos no sólo con oca-
sión de un proceso pendiente, sino también a iniciativa del juez o a ex-
cepción de parte, también con acción directa, y la sentencia tiene efectos
erga omnes, consistiendo en una anulación de las normas impugnadas.
Al interno de la más amplia categoría sobre control de constitucionali-
dad de las leyes y de los actos con fuerza de ley, se distingue entre las hi-
LA CONSTITUCIÓN 199

pótesis sobre el control concreto de las normas, ejercido por las cortes
constitucionales cuando sea instaurada la cuestión de constitucionalidad
por parte del juez a quo o por las partes del proceso, que permanece sus-
pendido en espera de la pronunciación del juez constitucional (recurso
incidental), y la hipótesis del control abstracto, que se verifica cuando
ante las cortes constitucionales se interpone la cuestión de constituciona-
lidad, prescindiendo de la existencia de un proceso pendiente, por lo
general a iniciativa del gobierno o por una fracción del órgano representa-
tivo. Al interno de la categoría del control abstracto debe distinguirse,
además, entre control abstracto preventivo y sucesivo, según que el con-
trol de constitucionalidad lo ejerzan las cortes constitucionales en un mo-
mento precedente o subsiguiente a la promulgación o a la entrada en vi-
gor de la ley. Resulta particularmente significativa la facultad otorgada
por algunos ordenamientos a una fracción de la asamblea representativa
(un tercio de miembros del Bundestag en Alemania, un tercio de miem-
bros del Consejo Nacional en Austria, cincuenta diputados o cincuenta
senadores en España y una décima parte de los miembros de la Asam-
blea de la República en Portugal) de recurrir ante las respectivas cortes o
tribunales constitucionales, en el ámbito del control abstracto de las
normas, impugnando las disposiciones legislativas cuya aprobación no
lograran impedir las fuerzas políticas de oposición durante el iter parla-
mentario de formación de la ley. El proseguimiento de competencias po-
líticas a través de medios jurídicos permite de este modo a las minorías
parlamentarias valorizar en modo amplio su propia función de oposición,
que será circundada por una garantía importante e incisiva frente a las
decisiones adoptadas en el Parlamento por la mayoría (véase infra se-
gunda parte, capítulo segundo, sección I, apartado V).
El control de constitucionalidad mediante un órgano jurisdiccional es-
pecial se introdujo en Austria (Corte Constitucional federal) con la Cons-
titución de 1920, lo imitó la Constitución checoslovaca del mismo año,
acogiéndose la tesis de Hans Kelsen que pretendía de este modo instituir
un medio para garantizar el respeto de la Constitución, norma superior,
por las fuentes normativas a ella subordinadas. La Constitución (artícu-
los 139 y 140) atribuía la facultad de impugnar las leyes federales y los
reglamentos locales, respectivamente, al gobierno federal y a los de los es-
tados miembros. Tras la revisión del 7 de diciembre de 1929 se admitió
que las supremas magistraturas civiles y administrativas podían proponer
la cuestión de constitucionalidad, y la ley del 1o. de julio de 1976 reco-
200 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

noció la misma facultad a un tercio de miembros del Parlamento federal


y de las asambleas de los estados miembros. El aspecto fundamental del
sistema austriaco es que el control de la Corte, sucesivo a la entrada en
vigor del acto, conlleva a pronunciar la inconstitucionalidad, produce la
anulación con efecto generalizado (erga omnes), con aplicación a partir
de la publicación de la sentencia (ex nunc) y con facultad dilatoria infe-
rior a seis meses. En fin, la Constitución austriaca introdujo (artículo
144) un recurso individual (Beschwerde) contra actos administrativos so-
lo en el caso de violación de los derechos fundamentales consagrados en
la Constitución, permitiendo el acceso a la Corte después de agotar los
demás remedios jurisdiccionales.
El modelo austriaco tuvo notable éxito después del segundo conflicto
mundial. Fue seguido por la Constitución italiana de 1948 (artículos
134-137), si bien con diferencias importantes. Esta última previó la ac-
ción directa por obra del gobierno y de las juntas regionales, junto al
procedimiento incidental con motivo de un proceso pendiente ante un
juez que, por propia iniciativa o a excepción de parte, puede plantear la
cuestión de constitucionalidad ante la Corte Constitucional (ley núm. 1
del 9 de febrero de 1948, y ley núm. 87 del 11 de marzo de 1953).
La Ley Fundamental de la República Federal Alemana de 1949 ha
instituido un Tribunal Constitucional federal (artículos 93 y 94), previen-
do tanto la acción directa del gobierno federal y del estado miembro o de
un tercio de los miembros del Bundestag, como el procedimiento inci-
dental (ley del 12 de diciembre de 1951). A diferencia de lo previsto en
Austria y en Italia, los efectos de la declaración de inconstitucionalidad
son retroactivos (ex tunc). Además, se regula un recurso individual de
constitucionalidad (Verfassungsbeschwerde), en términos más amplios
que el austriaco, por la violación de los derechos constitucionales funda-
mentales, contra los actos u omisiones de cualquier autoridad, sea ad-
ministrativa como legislativa y jurisdiccional, y una vez agotados los
remedios jurisdiccionales (artículos 90-96 de la ley del 12 de diciembre
de 1951 y artículo 93, 1 de la Constitución, revisado por la ley del 29 de
enero de 1969).
La Constitución española de 1931 (artículos 121 y ss.) instituía el Tri-
bunal de Garantías Constitucionales confiando a éste el control de cons-
titucionalidad de las leyes, así como el recurso de “amparo” (defensa) de
las garantías constitucionales como un remedio para proteger los dere-
LA CONSTITUCIÓN 201

chos fundamentales realizable en última instancia, después de los recur-


sos previos, tanto por el directo interesado como por cualquier otro (ac-
ción popular). La Constitución de 1978 prevé un Tribunal Constitucional
(artículos 159-165), disciplina el control de constitucionalidad con ac-
ción directa del gobierno, del defensor del pueblo, de cincuenta diputa-
dos o cincuenta senadores y de los órganos de las comunidades autóno-
mas, o por vía incidental respecto a las leyes y a los actos con fuerza de
ley. Además, incorpora el recurso de amparo, pero en única instancia, en
favor de los derechos fundamentales garantizados por la Constitución a
cualquier persona física o jurídica que invoque un interés legítimo, como
también del defensor del pueblo y del Ministerio Público.
Debemos citar otros ejemplos de jurisdicción constitucional: la ley de
revisión núm. 1/82 del 30 de septiembre de 1982 de la Constitución por-
tuguesa de 1976 (artículos 278 y ss.) instituyó un Tribunal Constitucio-
nal con competencia para ejercer un control preventivo y sucesivo de
constitucionalidad, que obra también como instancia de apelación contra
las sentencias de los tribunales que apliquen normas que hayan sido de-
claradas inconstitucionales; la Constitución griega de 1975 (artículo 100)
instituyó la Corte Suprema Especial que decide sobre la constitucionali-
dad de las leyes cuando se produzca una jurisprudencia contraria por
parte de las magistraturas supremas del Estado (por ende, luego de una
fase en que el control de constitucionalidad haya sido ejercido por los di-
versos jueces en forma difusa). La sentencia de la Corte tiene eficacia er-
ga omnes. En Bélgica, la reforma constitucional de 1980 instituyó la
Cour d’arbitrage destinada a dirimir los conflictos de competencia entre
el Estado y los entes territoriales y, bajo este perfil, es competente tam-
bién para verificar la constitucionalidad de las leyes (artículo 142, Cons-
titución de 1994); en fin, la Constitución suiza de 1874 (artículo 113)
atribuye al Tribunal Federal el control de constitucionalidad sólo sobre
las leyes cantonales con exclusión explícita (artículo 113, 3) de las leyes
federales, sin embargo se prevé la competencia en cuestiones de conflic-
tos entre estados y cantones y entre cantones, así como la competencia
en tema de recursos en caso de violación de los derechos constitucional-
mente garantizados, que siempre comportan una interpretación, aplica-
ción y tutela de la Constitución.
La preferencia general en favor de un sistema de control jurisdiccional
de constitucionalidad de tipo concentrado tuvo lugar en los ordenamien-
tos de Europa Centro-Oriental durante la transición pos-socialista.
202 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

En algunos ordenamientos socialistas fue prevista una jurisdicción


constitucional con derogación parcial del mencionado principio de su-
premacía de la asamblea representativa, lo que comporta un control “po-
lítico” de constitucionalidad: en Yugoslavia con la Constitución de 1963
(artículos 241-251) y de 1974 (artículos 375-396); en Checoslovaquia con
la Ley constitucional núm. 143 del 27 de octubre de 1968 (artículo 86);
en Polonia con la ley de revisión de la Constitución del 26 de marzo de
1982 (nuevo artículo 33 a) y con la ley del 29 de abril de 1985; en Hun-
gría con la ley de revisión de la Constitución del 27 de diciembre de
1983 (nuevo artículo 21, 3). En todas estas medidas organizativas, reali-
zadas de manera particular en Yugoslavia, la intervención del juez cons-
titucional fue estructurada con el objeto de consentir a la asamblea la po-
sibilidad de reexaminar las disposiciones reconocidas como contrarias a
la Constitución (véase tercera parte, capítulo segundo, parágrafo VI). Tal
situación cambia profundamente con las reformas constitucionales intro-
ducidas en la URSS y en otros ordenamientos a partir de 1988.
Tras la caída del régimen soviético y de la sucesiva adopción en el
Este europeo de textos constitucionales de inspiración democrático-libe-
ral, el sistema concentrado se mantiene sustancialmente en Polonia y en
Hungría, y se introduce ex novo en Eslovenia, Rumania, Albania, Rusia,
República Checa y República de Eslovaquia.
Puede ser interesante indicar que en Cuba, después de la eliminación
del régimen presidencial y de la introducción del socialismo castrista, la
Ley constitucional del 7 de febrero de 1959 mantuvo formalmente el con-
trol de constitucionalidad confiado a la Corte Suprema de Justicia (artícu-
los 150 y ss.), previendo la acción directa tanto de los órganos públicos
como de los ciudadanos contra normas inconstitucionales con la posibili-
dad de anularlas. Tal normativa, que imitaba lo establecido por la Cons-
titución anterior de 1940 (artículos 182 y ss.), que nunca se aplicó, no
fue confirmada por la Constitución de 1976.
El modelo de juez único de constitucionalidad se adoptó en otros or-
denamientos, si bien sin ejercer una función comparable a las realizadas
por las cortes europeas (Guatemala, Constitución de 1965, artículos
262-265; Chile, ley de reforma constitucional del 21 de enero de 1970,
relativa al artículo 78 de la Constitución; Perú, Constitución de 1979, ar-
tículo 296; Turquía, Constitución de 1961, artículos 145-152; Chipre,
Constitución de 1960, artículos 133-151; Irak, Constitución de 1968, ar-
tículo 87).
LA CONSTITUCIÓN 203

De acuerdo con lo anterior, el acceso a las cortes constitucionales, si


bien con diversas modalidades, permite ofrecer un remedio contra las le-
yes que violan la Constitución tanto de manera directa como indirecta
(incidental), en ambos casos las cortes examinan la compatibilidad de las
normas respecto a la Constitución, prescindiendo, en el caso del acceso
incidental, del examen de las situaciones procesales que lo originaron.
Pero ha ocurrido que, junto a este grupo de hipótesis, existen otras en las
cuales procede el recurso ante las cortes por violación de los derechos
constitucionalmente garantizados de los particulares. También en este
caso es indudable que hay siempre una tutela de la Constitución, pero tan
sólo en conexión o en el presupuesto de una exigencia de la tutela del in-
dividuo que resulta relevante en cuanto tal para el juez. Desde esta pers-
pectiva conviene recordar que junto a los recursos directos previstos por
las Constituciones austriaca y alemana, una interesante ampliación pre-
senta en América Latina el instituto del amparo que ha sido acogido, co-
mo es sabido, por la Constitución española. El juicio de amparo se intro-
dujo por primera vez en la Constitución del estado de Yucatán de 1841
(artículos 53, 63 y 64) y luego lo acogió la Constitución mexicana de
1917 (artículos 103 y ss.), siendo objeto de una normativa sucesiva que
lo extendió a diversas hipótesis de tutela. El amparo es una forma de re-
medio ofrecido por el juez ante el recurso individual para tutelar, sobre
todo, las libertades fundamentales y se da contra cualquier tipo de acto
de la autoridad pública (actos administrativos, sentencias) y también
contra leyes contrarias a la Constitución (amparo contra leyes), las cua-
les, si se reconocen como tales, no se aplican, mas no se anulan, por los
jueces y tienen efecto sólo entre las partes del proceso. La competencia
corresponde a los jueces federales y en última instancia a la Corte Su-
prema.
El derecho de cada individuo de recurrir directamente ante la corte
constitucional por la violación de la libertad o de los derechos constitucio-
nalmente garantizados por parte de un acto normativo se prevé igualmente
en algunas Constituciones del Este europeo de carácter reciente, como en
la de Hungría, Albania, República Checa, Eslovaquia, Rusia, Croacia y
Eslovenia. En cambio, en el sistema polaco, la petición realizada por el
individuo es admisible sólo si se dirige a eliminar una decisión judicial o
administrativa “definitiva” fundada sobre un acto normativo que se repu-
ta inconstitucional.
204 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

Por otra parte, haciendo énfasis precisamente de las peculiaridades ín-


sitas en el remedio por vía incidental —previsto en numerosos ordena-
mientos, como se ha dicho—, la doctrina más reciente además de los mo-
delos de tipo concentrado y difuso ha configurado un tercer modelo
definido como mixto, dada la copresencia de elementos que reenvían al
modelo principal. Para ser más precisos, se puede definir como tal el mo-
delo que además de los instrumentos típicos regulados por la Constitu-
ción austriaca incluye también el recurso definido como incidental (sin
embargo, es cierto que el mismo Kelsen no ignoraba la posibilidad de in-
cluir el recurso antes mencionado entre las variantes de control de tipo
concentrado, aunque, como se había dicho, tal solución no halla espacio
en la Constitución austriaca).
Partiendo de estas premisas, según la doctrina, las peculiaridades del
modelo mixto permitirían intensificar la separación tradicional entre el
sistema de control concentrado y el sistema de control difuso, y esto por
una serie de razones bien precisas: a) sobre todo por el hecho del ele-
mento de concreción propio del recurso por vía incidental y típico de los
sistemas de control difuso, el cual, por razones del requisito de la rele-
vancia —y en consecuencia por la necesidad de suspender el juicio ins-
taurado ante el juez ad quo—, permitiría unir el juicio de constitucionali-
dad al juicio del ad quo mediante la citada relación de prejudicialidad
(por ejemplo Italia, Alemania y España); b) en segundo lugar, gracias a
la previsión específica, en el ámbito de los sistemas de control concen-
trado, de soluciones que permiten el acceso directo al tribunal constitu-
cional, sobre todo en hipótesis de violación de los derechos (por ejemplo
España y Alemania); c) en tercer lugar, en razón de la técnica de sen-
tencias adicionales desarrolladas en la jurisprudencia constitucional de nu-
merosos países que acogen el modelo de tipo concentrado, que justamente
favorecería el mencionado acercamiento, sobre todo si tales pronuncia-
ciones resultan acompañadas del requisito de la retroactividad. La conse-
cuencia más significativa, desde el punto de vista comparado, es la de
encontrar una cierta tendencia a privilegiar las formas de control que se
fundan cada vez más sobre el derecho viviente, es decir, sobre un requisi-
to concreto, no pudiendo negar, desde este punto de vista, la influencia
ejercida por el sistema americano (que evidentemente parece asumir una
posición importante).
Partiendo de las diversas formas de control que se encuentran al inte-
rior de la tripartición citada, se pensó en simplificar su clasificación, dis-
LA CONSTITUCIÓN 205

tinguiendo, respectivamente, entre los sistemas que contemplan formas


de control de tipo abstracto, relacionados con juicios que actúan en una
fase del procedimiento de formación del acto legislativo y destinados a
recaer sobre las diversas relaciones que median entre los órganos consti-
tucionales y los sistemas que adoptan formas de control de tipo concreto,
es decir, los que actúan sobre actos normativos en vigor y que se encami-
nan principalmente a la salvaguarda de los derechos fundamentales de
los individuos.
206 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

SECCIÓN VI

LOS CICLOS CONSTITUCIONALES

MODELOS Y CICLOS CONSTITUCIONALES

Como conclusión de todo lo expuesto es útil indicar cuáles pueden de-


finirse como ciclos constitucionales, y que consisten en agrupaciones de
Constituciones reconducibles a algunos tipos que condicionan el desa-
rrollo de las diversas experiencias constitucionales. Por lo general será
fácil advertir cómo todo tipo presupone una forma de Estado y de go-
bierno propias, aunque existen fórmulas organizativas adaptables en mo-
do promiscuo a formas de Estado radicalmente diferentes. La tipología
que sigue tiene valor puramente ejemplificador, ya que es imposible
ofrecer un cuadro completo de los desarrollos atribuibles a diversos mo-
delos constitucionales.

1. La Constitución de los Estados Unidos de América

Las Constituciones liberales comienzan con la “Declaración de inde-


pendencia” de 1776 de los estados norteamericanos, que proclama el de-
recho de los pueblos al autogobierno. A ella siguieron las Constituciones
de las ex colonias y, en fin, la Constitución de los Estados Unidos de
América de 1787.
Esta Constitución, que contenía el primer ejemplo de república presi-
dencial y federal y que, salvo numerosas enmiendas adicionales, todavía
está vigente —y por lo tanto es la más antigua en cuanto texto formal—
ha sido el modelo, aunque deformado, de casi todos los Estados de Amé-
rica Centro-meridional cuando lograron su independencia en el siglo
XIX, tanto en el aspecto presidencial como en el federal (se consideran
habitualmente inspiradas en el modelo presidencial las Constituciones de
Colombia de 1866, Venezuela de 1830, Ecuador de 1821, Chile de 1818,
México de 1824, Argentina de 1826, Perú de 1828, Bolivia de 1831,
Uruguay de 1830). Además, la forma de gobierno presidencial fue adop-
LA CONSTITUCIÓN 207

tada en África por Liberia en 1847 y en este siglo por numerosos Estados
africanos y asiáticos (por ejemplo: Filipinas, 1935 y 1973; Vietnam del
Sur, 1967; Corea del Sur, 1962; Indonesia, 1945; Argelia, 1963 y 1976;
Egipto, 1971; Túnez, 1959; Tanzania, 1965; Zaire, 1974; Botswana, 1966;
Malawi, 1966; Zambia, 1964 y 1973; Bangladesh, 1972; Sri Lanka,
1978). A estos ordenamientos llegó, a menudo, en modo indirecto me-
diante la imitación de las modalidades semipresidenciales adoptadas por
la Constitución gaullista de 1958 (casi todas las Constituciones de los
Estados africanos que forman parte de la Comunidad francesa según el
artículo 77 de la Constitución, que reconocía, si bien con límites, la auto-
nomía constituyente).
En Europa, la inspiración parcial en el modelo presidencial se indivi-
duó en numerosas Constituciones que apuntaban a reforzar al Ejecutivo
si bien sin desconocer los institutos parlamentarios (Constituciones con
tendencia presidencial o semipresidenciales: Alemania, 1919; Austria, 1920
y 1929; Finlandia, 1919; Irlanda, 1937; Islandia, 1944; Francia, 1958; Por-
tugal, 1976; igualmente, la misma Constitución española de 1978, que si
bien monárquica fue influida por la solución gaullista de 1958).
El sistema federal tuvo influjo directo o indirecto en todas las solu-
ciones sucesivas y en particular en la Constitución federal suiza (1848 y
1874), en la australiana (1900) y sudafricana (1909), en la austriaca
(1920), en las alemanas (1871, 1919, 1949), en algunas Constituciones su-
damericanas (Argentina, 1853; Brasil, 1891; México, 1917), africanas
(Nigeria, 1960; Tanzania, 1965) y asiáticas (India, 1950; Malaya, 1957 y
1963). También algunos Estados socialistas han adoptado soluciones fe-
derales (República Socialista Federativa Soviética de Rusia, 1918; URSS,
1924, 1936 y 1977; Yugoslavia, 1946, 1953, 1963 y 1974; Checoslova-
quia, 1968).

2. Las Constituciones francesas de la Revolución

Las Constituciones francesas del periodo revolucionario dejaron hue-


llas profundas en todo el desarrollo constitucional sucesivo.
La “Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano” de
1789 influyó a las sucesivas Constituciones de muchos países que la aco-
gieron textualmente. Esta Declaración fue enunciada en la Constitución
francesa de 1946 (preámbulo) y en la premisa de la Constitución de 1958
208 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

y, a pesar de las profundas enmiendas ideológicas, inspiró a las dos “de-


claraciones” del periodo revolucionario ruso (1917 y 1918).
La Constitución de 1791, que contemplaba la forma monárquica, ins-
piró a la Constitución española (llamada de Cádiz) de 1812, que sirvió
de modelo en Italia a los movimientos revolucionarios de 1821, y a la
Constitución de Noruega de 1814, que a pesar de las sucesivas adecua-
ciones todavía está vigente.
La Constitución jacobina del año I (1793), no aplicada, sin embargo
tuvo una influencia importante en el desarrollo de las ideas políticas, en
cuanto se inspiró en una democracia directa y radical basada en la volun-
tad popular y asamblearia, y por primera vez enunció los “derechos so-
ciales” (derecho al trabajo y a la instrucción) que se replantearán por la
Constitución mexicana de 1917 y alemana de 1919. Esta Constitución
suministrará, también, el esquema organizativo de referencia a las solu-
ciones adoptadas por las Constituciones soviéticas a partir de 1918.
La Constitución del Directorio del año III (1795) adoptó una forma de
gobierno colegiado que persiste en las Constituciones suizas de 1848 y
de 1874 todavía vigente, y consolidó la victoria de las clases burguesas,
adoptando medidas organizativas seguidas por todas las Repúblicas
italianas constituidas tras los éxitos de las armadas francesas y de las con-
quistas napoleónicas.
Las Constituciones napoleónicas (1799, 1802, 1804) introdujeron ins-
titutos correctores de algunos principios democráticos conocidos por la
tradición británica y formalizados en las primeras Constituciones revolu-
cionarias, que tendrán fortuna en los ordenamientos autoritarios de todo
tiempo: eliminación de las elecciones y sustitución de las mismas por el
sistema de las designaciones; subdivisión de las asambleas en colegios
diversos, fraccionando y debilitando las funciones parlamentarias; recur-
so al plebiscito como instituto de enlace con el electorado.

3. Las Constituciones de la restauración; monarquía


“limitada” y constitucional

Las Constituciones de la restauración, después de la caída del régimen


napoleónico (1815), no restablecieron la monarquía absoluta, sino que
introdujeron y generalizaron la monarquía “limitada”, ya experimentada
en Inglaterra, que implicaba la presencia junto al Ejecutivo monárquico
de una asamblea representativa electiva. La Constitución sueca (1809),
LA CONSTITUCIÓN 209

vigente si bien con profundas modificaciones hasta 1974, se movió en


ese sentido. La Constitución francesa de 1814 confirmó esa tendencia,
aceptada por numerosos estados alemanes, que sobrevivió en Alemania
hasta 1918.
En la primera mitad del siglo se afirmaron en Europa las Constitucio-
nes “liberales”. Éstas, en general, no rechazaban el esquema de la monar-
quía limitada, contraponiendo siempre el Ejecutivo monárquico al Parla-
mento electivo, pero tendían a fundar la justificación del poder de todos
los órganos y, por tanto, también del rey, en la soberanía de la “nación”
y en consecuencia de la Constitución. La Constitución francesa de 1830, y
en particular la belga de 1831, introdujeron la “monarquía constitucio-
nal”, seguida por el Estatuto del Reino de Cerdeña (1848), la Constitu-
ción de Prusia (1848-1850), Japón (1889) y por otros numerosos Estados
de Europa (por ejemplo Dinamarca, 1843 y 1866; Holanda, 1887; Lu-
xemburgo, 1848 y 1868; Grecia, 1864; Rumania, 1866; Bulgaria, 1881 y
1893). Muchas de estas Constituciones originaron por vía consuetudina-
ria formas de gobierno parlamentario, repitiendo a un siglo de distancia
lo que se había verificado fuera de cualquier norma formal en Inglaterra.
Las mismas Constituciones permitieron una progresiva democratización
de los ordenamientos mediante la extensión del voto y la organización de
los partidos de masa entre fines del siglo XIX y comienzos del siglo XX.

4. Las Constituciones del parlamentarismo “racionalizado”

El final del primer conflicto mundial contempló en muchos Estados,


incluidos los creados ex novo, la adopción de Constituciones que si bien
permanecieron sustancialmente fieles a los principios del Estado liberal
introdujeron, preferentemente, la forma de gobierno republicana, una di-
fusa disciplina de los derechos sociales y, teniendo en cuenta la ya indis-
pensable presencia del gabinete ministerial y de su vinculación fiduciaria
con el Parlamento, intentaron regular sus relaciones. Se trata de las deno-
minadas Constituciones “racionalizadas”, que interesaron numerosos
Estados europeos; entre éstas figuran la alemana (llamada Constitución
de Weimar, 1919), la austriaca y la checoslovaca (1920) y la española
(1931) (a las que pueden añadirse: Finlandia, 1919; Lituania, Estonia y
Letonia, 1920-1922; Polonia, 1921; Yugoslavia, 1921; Turquía, 1924;
Grecia, 1927).
210 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

Esta tendencia fue confirmada en la segunda posguerra mundial en


otras Constituciones, que insistiendo en la racionalización de la forma de
gobierno parlamentario, ensancharon sensiblemente el ámbito de los ins-
titutos democráticos, sobre todo en el tema de los derechos sociales y
económicos y de garantía de las autonomías (Francia, 1946; Italia, 1948;
Länder alemanes, 1946-1947; República Federal Alemana, 1949; Japón,
1946). La misma tendencia se ha seguido en las Constituciones europeas
más recientes (Dinamarca, 1953; Suecia, 1974; Grecia, 1975; Portugal,
1976; España, 1978). En fin, análoga orientación adoptan las Consti-
tuciones de numerosos países de Europa Oriental al final del régimen de
los dos bloques contrapuestos, oriental y occidental.

5. La racionalización de la Constitución consuetudinaria inglesa

Uno de los procesos más amplios de “racionalización” corresponde al


intento por adaptar los institutos constitucionales ingleses a la realidad
de numerosos Estados a medida que adquirían la independencia respec-
to de Inglaterra. Tal proceso comenzó a fines del siglo XIX para comple-
tarse después del segundo conflicto mundial.
Al no existir una Constitución inglesa, en cuanto documento orgánico
y formal que contenga disposiciones esenciales para la vida del Estado,
las Constituciones de que se habla comportaron una reconstrucción siste-
mática de institutos frecuentemente consuetudinarios o regulados por
normas escritas contenidas en textos escritos de naturaleza diversa. Re-
cordemos las Constituciones de Canadá (1867), de Australia (1901), de
Nueva Zelanda (1931), de Sudáfrica (1909) y otras más, entre ellas las
de: India, 1950; Pakistán, 1956; Ceilán, 1946; Costa de Oro, 1954; Gha-
na, 1957; Nigeria, 1960; Gambia, 1965; Jamaica, 1962; Trinidad y Toba-
go, 1962; Malta, 1964; Mauricio, 1968). Habiendo tomado como modelo
la Constitución inglesa cuando ya se había consolidado el papel predo-
minante del primer ministro, se introducen formas de gobierno de tipo
parlamentario con predominio del primer ministro en sistemas tenden-
cialmente bipartidistas, garantizándose la función de control y la alter-
nancia de la oposición. Sin embargo, sólo las tres primeras Constitucio-
nes citadas han funcionado en modo análogo al modelo de referencia,
mientras que la casi totalidad de las demás han dado resultados diversos
y contradictorios, sin que existan presupuestos de hecho semejantes a
aquellos en que maduró la Constitución inglesa.
LA CONSTITUCIÓN 211

6. La Constitución de la Unión de Repúblicas


Socialistas Soviéticas

Después del primer conflicto mundial se inicia el ciclo de las Consti-


tuciones socialistas de Rusia soviética y de la Unión de Repúblicas So-
cialistas Soviéticas, que tienden a la realización de la sociedad comunista
(1918, 1924, 1936 y 1977). Entre éstas tuvo una influencia particular la
Constitución de 1936, que después del éxito obtenido por la URSS en el
segundo conflicto mundial fue fielmente imitada en Europa Oriental
(Bulgaria, 1947; Rumania, 1948 y 1952; Checoslovaquia, 1948; Repú-
blica Democrática Alemana, 1949; Hungría, 1949; Albania, 1946;
Yugoslavia, 1946; Polonia, 1952), en Asia (China, 1954; Mongolia Exte-
rior, 1940; Vietnam del Norte, 1946; Corea del Norte, 1948). Los acon-
tecimientos consiguientes a la desestalinización (1956) influyeron de
manera marginal a las nuevas Constituciones y a las enmiendas constitu-
cionales más recientes, ya que, si bien se da un espacio amplio a algunas
exigencias nacionales en sus textos, lo cierto es que la estructura del po-
der estatal se mantiene modelada según la Constitución estalinista de
1936 (cfr. Rumania, 1965; República Democrática Alemana, 1968 y
1974; Checoslovaquia, 1960 y 1968; Bulgaria, 1971; Hungría, 1972; Po-
lonia, 1976 y 1983; Albania, 1976; Mongolia, 1960; Vietnam, 1959 y
1980; China, 1975, 1978 y 1982; Corea del Norte, 1972; Cuba, 1976).
Por el contrario, las exigencias nacionales traen consigo diferenciacio-
nes más evidentes en las sucesivas Constituciones de Yugoslavia (1953,
1963 y 1974).
A partir de 1989 la mayor parte de las Constituciones caracterizadas
por principios socialistas marxistas-leninistas son revisadas y, conse-
cuentemente, abrogadas. Entre éstas las Constituciones de los países de
Europa Centro-Oriental y la Constitución de la URSS, que tras varias
modificaciones deja de existir a finales de 1991.

7. Las Constituciones autoritarias

Después del primer conflicto mundial empieza también el ciclo de


Constituciones autoritarias. Sin embargo, se observa que ni la Italia fas-
cista ni la Alemania nacionalsocialista tuvieron Constituciones propias,
sino tan sólo una legislación inorgánica con valor constitucional. En ge-
neral, las respectivas normativas constitucionales derivaban de un con-
212 ESTADO Y CONSTITUCIÓN

junto de adaptaciones de institutos preexistentes y de verdaderas innova-


ciones. Estos institutos han inspirado, en parte, una sola Constitución: la
portuguesa de 1933, así como a las siete leyes fundamentales españolas
del periodo 1938-1967. Otros muchos ordenamientos autoritarios o han
reconocido a algunos institutos del fascismo (por ejemplo, partido único,
instituciones corporativas: Estados europeos Centro-Orientales y balcá-
nicos antes del segundo conflicto mundial) o han utilizado institutos ya
conocidos por el cesarismo napoleónico (por ejemplo, reducción de los
procedimientos electivos y sistema de “propuestas”; fraccionamiento
de la representación política; plebiscitos: Grecia, 1967; Chile, 1973 y
1980).

8. Las Constituciones islámicas

Los Estados recientemente independizados del llamado Tercer Mundo


por lo general han utilizado como modelos las Constituciones de los
Estados coloniales, adoptando la forma parlamentaria y la presidencial, y
aquellas de los Estados socialistas. Sin embargo, existen raros ejemplos
en los cuales estos ordenamientos han escogido modalidades organizati-
vas originales, pero sin que las mismas hayan servido como modelo para
sucesivas adopciones. Parece una excepción el recurso a fórmulas consti-
tucionales que intentan disciplinar de modo orgánico algunos ordena-
mientos siguiendo el restablecimiento de los principios del Islam. En tal
hipótesis se parte de ejemplos en los cuales los principios islámicos
constituyen la base de un ordenamiento que se estructura tendencialmen-
te según los esquemas liberales y socialistas (Pakistán, 1956 y 1962; So-
malia, 1960; Marruecos, 1961 y 1972; Túnez, 1959; Mauritania, 1961),
llegando a ejemplos en los que los principios islámicos infunden toda la
estructura constitucional (Libia, 1969 y 1977; Egipto, 1971; Irán, 1979).
SEGUNDA PARTE
EL ESTADO DE DERIVACIÓN LIBERAL

CAPÍTULO PRIMERO
LA FORMA DE ESTADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215

Sección I. El poder limitado

Afirmación del Estado liberal y su evolución. El Estado


social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216

Sección II. Posición del ciudadano en el Estado

I. Igualdad jurídica, libertad y derechos del hombre . . . . . . 224


II. El Estado de derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247

Sección III. Gobierno directo e indirecto

I. Soberanía y representación. Principio representativo y


principio democrático . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252
II. Institutos de democracia directa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253
III. Institutos de democracia indirecta. Voto y elecciones . . . 257
IV. Los partidos políticos y su intervención en la forma de go-
bierno representativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263
V. Crisis de los partidos y de la representación política y sur-
gimiento del individuo y de los grupos como interlocuto-
res de los órganos constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . 269

Sección IV. Distribución funcional del poder

I. La separación de poderes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274


II. La separación entre Legislativo y Ejecutivo y su evolu-
ción. La función de oposición y la separación entre oposi-
ción y mayoría . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276
III. Independencia de los jueces del poder político . . . . . . . . 281
Sección V. La distribución colaboradora del poder entre el ente
soberano y los entes autónomos

I. Estado y autonomías. Modelo confederativo . . . . . . . . . . 294


II. El modelo federal como expresión del constitucionalismo
de derivación liberal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306
III. La soberanía federal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313
IV. Distribución del poder entre el Estado federal y los esta-
dos miembros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320
V. Participación de los estados miembros en las funciones fe-
derales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323
VI. Estado federal y Estado regional . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326
VII. Ejemplos de formas de organización en los Estados regio-
nales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328
Sección VI. La concentración del poder como excepción

Derogaciones del principio de separación . . . . . . . . . . . . 341

Sección VII. Distribución vertical del poder

I. Órganos de dirección y órganos de ejecución. La adminis-


tración civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348
II. Separación entre el “poder civil” y el “poder militar” . . . 356

Sección VIII. La separación Estado-religión

Separación Estado-religión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364


SEGUNDA PARTE

EL ESTADO DE DERIVACIÓN LIBERAL


CAPÍTULO PRIMERO

LA FORMA DE ESTADO

El modelo al que se uniforma el Estado que surgió cuando fue superado


el absolutismo se caracteriza por reconocer carácter prioritario al papel
que juegan los individuos en la sociedad y por el reconocimiento de una
amplia esfera de derechos y garantías que aseguran su uso pleno. Bajo el
primer aspecto sobresalen los temas de la igualdad y de la libertad y de
la participación directa e indirecta del individuo en el poder estatal. Bajo
el segundo aspecto emergen las múltiples soluciones organizativas enca-
minadas a limitar el poder repartiéndolo entre varios centros de imputa-
ción, tanto a nivel central como periférico, de suerte que se permita el
mejor ejercicio de las funciones públicas por medio de los órganos más
idóneos, y además se dé el control recíproco interpoderes entre los órga-
nos de dirección.

215
216 EL ESTADO DE DERIVACIÓN LIBERAL

SECCIÓN I

EL PODER LIMITADO

AFIRMACIÓN DEL ESTADO LIBERAL Y SU EVOLUCIÓN.


EL ESTADO SOCIAL

El Estado liberal se desarrolló en Inglaterra a partir del siglo XVII


(“Revolución Gloriosa”, 1688-1689), consolidándose progresivamente
en Europa después de la Revolución francesa (1789) y en los Estados
Unidos a partir de la guerra de independencia (1776).
Su característica esencial, que comportaba una neta antítesis con el
absolutismo afirmado en los siglos precedentes en los Estados nacionales
europeos, era la limitación del absolutismo del soberano y la conquista
de un sistema de garantías frente al poder político. En este sentido, la
ideología, que luego se definiría como liberal, fundaba sus raíces en la his-
toria europea. A título ejemplificativo pueden recordarse las autonomías
municipales en la Edad Media; la presencia en toda Europa de asambleas
y de consejos representativos de los estamentos (clero, nobleza, burgue-
sía); el valor de garantía atribuido a las costumbres constitucionales; el
mantenimiento de una cierta autonomía de los jueces respecto del poder
político, vinculándose la interpretación judicial a las antiguas costumbres
del reino. También fue cierta la limitación de los abusos del absolutismo,
merced a la concepción cristiana del valor de la persona humana, mien-
tras que las luchas por la libertad religiosa en muchos países europeos
sirvieron de premisa a más amplias libertades políticas.
Estas alusiones indican cómo, durante el absolutismo, subsistieron
áreas (parcialmente) libres de la injerencia del soberano, mientras ya
existían algunos instrumentos de limitación de su poder. En este último
sentido se reveló determinante la función desarrollada por las asambleas:
a través del poder de votación de los fondos y de la autorización de los
drenajes fiscales requeridos por el rey, intentaron cierto condicionamien-
to de la dirección del soberano y de sus fiduciarios. Sin embargo, a pesar
de la presencia también de ejemplos contrarios, puede sostenerse que al
LA FORMA DE ESTADO 217

consolidarse los Estados nacionales europeos y al aumentar el poder de


los diversos monarcas del siglo XVI en adelante cesa toda función de im-
portancia de las asambleas, salvo en Inglaterra.
Aquí las circunstancias políticas vieron consolidar una agregación de
intereses entre la burguesía urbana y la nobleza rural que logró salva-
guardar las autonomías tradicionales de la ciudad y valorizar la función
de las asambleas. El Parlamento se convierte, durante el siglo XVII, en el
centro de un dramático enfrentamiento entre el rey y los miembros de las
dos cámaras: el poder absoluto se va limitando progresivamente, nace el
gobierno parlamentario con el apartamiento del rey de la lucha política y
la atribución del poder gubernativo a un grupo de personalidades políti-
cas que contaban con la confianza del Parlamento. En el curso del siglo
XVIII la limitación del poder era una realidad en Inglaterra, mientras en
el resto de Europa permanecía el gobierno de los monarcas absolutos, a
menudo en la versión ilustrada del “Estado de policía”, que afirmaba el
principio de que la función del soberano consistía en garantizar el bie-
nestar de sus súbditos.
La revolución de las trece colonias americanas contra el dominio in-
glés (Declaración de Independencia de 1776), derivada de la exigencia
de emancipación económica, asumió el carácter político de lucha de una
nueva sociedad liberal contra la vieja sociedad monárquica y aristocráti-
ca, interesando así a Europa. La Revolución francesa de 1789 alteró el
equilibrio de los Estados europeos, difundiendo los principios-guía de la
libertad y de la igualdad, característicos de la democracia burguesa. Des-
pués de los intentos de restauración, sucesivos a 1815, la serie de revolu-
ciones entre 1830 y 1848 afectó a casi toda Europa.
Las revoluciones liberales, a excepción de las declaraciones formales
referentes a los derechos de libertad y de igualdad, introdujeron de hecho
regímenes de tipo oligárquico (“criptodemocracias”) que se prolongaron
por mucho tiempo en el continente europeo y en los países iberoamerica-
nos, donde la burguesía, única intérprete de la nación y única representa-
da en los órganos constitucionales, mediante la restricción del sufragio,
excluía a los restantes componentes nacionales del ejercicio del poder
político. El constitucionalismo liberal se difundió por todas partes, si-
guiendo el proceso de industrialización y la expansión de las clases me-
dias comerciales, profesionales y burocráticas.
En la concepción del Estado liberal confluyen dos corrientes cultura-
les: la de derivación anglosajona, que surge del desarrollo de la Constitu-
218 EL ESTADO DE DERIVACIÓN LIBERAL

ción consuetudinaria inglesa y de la contribución de la revolución ameri-


cana, y la de derivación francesa, asociada a las aportaciones de la gran
revolución. Esta última es la que más ha influido al constitucionalismo
europeo continental y, principalmente, al italiano. Ésta se caracteriza por
la presencia y predominio del concepto unitario de nación como entidad
general e indiferenciada en la cual se concentra la soberanía que se ex-
presa mediante el poder constituyente, del traslado habitual de la sobera-
nía a una asamblea parlamentaria representativa y de la superioridad de
la ley, que es interpretada por los jueces únicamente. La corriente anglo-
sajona permite una relevancia del pluralismo institucional acentuada y
valoriza las comunidades intermedias hasta privilegiar el federalismo. El
espacio reconocido a los derechos de libertad no se establece por la ley
“soberana” del Parlamento sino que constituye un conjunto de valores
antecedentes respecto a la intervención del legislador. El juez no sólo es
un intérprete ejecutor de la ley sino que también puede convertirse en
fuente de producción creadora del derecho; y, en fin, la ley del Parlamen-
to, sólo en el ordenamiento estadounidense, no goza de una absoluta pre-
ferencia pero puede ser invalidada, cuando no esté conforme a la Consti-
tución, por la intervención represiva del juez de constitucionalidad.
Los principios que hizo suyos el Estado liberal son fruto de un proce-
so formativo secular que ha precedido a las realizaciones constituciona-
les: las luchas por la libertad religiosa, la función de los Parlamentos, las
autonomías municipales tradicionales, las elaboraciones doctrinales en-
caminadas a limitar el poder absoluto, eran ya patrimonio de la cultura
política y jurídica europea.
El principio de igualdad política se planteaba como reacción a las po-
siciones de privilegio hereditario de la nobleza monárquica; el principio
de libertad tendía a garantizar al ciudadano frente a las injerencias y abu-
sos del poder político (libertad de pensamiento, de expresión, de arrestos
inmotivados, de domicilio, de circulación, etcétera: las llamadas liberta-
des civiles), como también procuraba garantizarles la participación en la
vida pública (libertad de asociación, de expresión, de reunión, etcétera:
las llamadas libertades políticas).
Los derechos de libertad y de igualdad asumían, sobre todo, carácter
jurídico: el objeto de tales pretensiones consistía en una expectativa le-
galmente disciplinada que eliminase los obstáculos jurídicos para su uti-
lización. Desde el punto de vista económico, la burguesía tenía ya dispo-
nibilidad suficiente para gozar de estos derechos, una vez legalmente
LA FORMA DE ESTADO 219

garantizados. Además, la característica de los derechos en mención es


que éstos comportan una prohibición para el poder político de intervenir
en la esfera privada. La aspiración era que el Estado adoptase una posi-
ción pasiva respecto a la libertad de acción de los titulares. Las libertades
económicas eran concebidas del mismo modo: plena autonomía de los ti-
tulares de los derechos y ausencia de intervenciones públicas para regu-
lar la economía. La propiedad privada de los medios de producción y de
consumo fue declarada “sagrada e inviolable”; la libertad de empresa se
emancipó de las disciplinas de las corporaciones y también de las del
Estado; la libertad de comercio encontró límites únicamente en las leyes
del mercado competitivo. El régimen de las libertades hallaba una per-
fecta integración con una concepción de las estructuras estatales basadas
en el perfil garantista de la separación de los poderes, que permitía un
equilibrio entre los diversos centros institucionales de modo que asegu-
raba al Parlamento, institución representativa de una comunidad nacional
“soberana”, limitada a quienes detentaban el poder económico, una fun-
ción preferente.
En el mismo momento en que el Estado liberal consolidaba su triunfo
sobre el absolutismo monárquico y sobre las instancias conservadoras,
debía enfrentarse a la amenaza surgida de la ideología socialista y de la
organización de las clases populares excluidas, sustancialmente, del po-
der político. La Revolución francesa de 1848, que llevó luego por reac-
ción a la dictadura de Luis Napoleón, contempló por primera vez el pa-
pel activo del proletariado. En el mismo periodo se publicó el Manifies-
to comunista.
El Estado liberal, si bien combatió el socialismo, acogió algunos valo-
res de éste. Se percató de la evidente discrepancia entre los principios
formales en materia de igualdad y de libertades políticas y sus concretas
posibilidades de ejercicio. Extendió progresivamente el derecho de voto
hasta alcanzar la universalidad del sufragio y reconoció los derechos
económicos y sociales. Cambió radicalmente la actitud de los poderes
públicos en el punto fundamental de las relaciones Estado-ciudadano: el
Estado abstencionista sustituyó al Estado intervencionista y asistencial.
El Estado pasó a la gestión directa de un número cada vez más amplio de
servicios públicos, se convirtió en propietario y en gestor de empresas
frecuentemente en posición monopólica.
Por lo tanto, se verificó una profunda transformación del Estado libe-
ral que sin embargo no comportó la negación de algunos de sus princi-
220 EL ESTADO DE DERIVACIÓN LIBERAL

pios fundamentales y, sobre todo, de sus esenciales fórmulas organizati-


vas que permanecieron inalteradas en gran parte (advenimiento del “Es-
tado social”, Welfare State o Estado de bienestar y otras fórmulas simila-
res). Tal transformación abordó en particular dos aspectos: la ampliación
de la base social del Estado y su repercusión sobre la representación po-
lítica y sobre el funcionamiento de las instituciones al vértice del Estado;
y la concepción del papel del Estado, que pasó del abstencionismo al in-
tervencionismo.
En primer lugar, prácticamente entre fines del siglo XIX y comienzos
del siglo XX se produjo un amplio cambio social que se basó en el ingre-
so progresivo en la escena política de las clases sociales que hasta ese
momento se encontraban marginadas y en el nacimiento de los sindicatos
y de los partidos de masa. Los partidos no se fundamentaban tan sólo
sobre los grupos parlamentarios y sobre los comités electorales sino que
se convirtieron, también, en estructuras organizativas permanentes, sobre
todo en la experiencia de los partidos que eran expresión del proletaria-
do. Tal transformación del papel de los partidos hizo que se modificara
la tradicional concepción de la representación política y, asimismo, limi-
tó el papel de preeminencia que había asumido el Parlamento liberal: en
efecto, el Parlamento no era más la única sede institucional de la cual
surgían los intereses políticos, ya que la mayor parte de los partidos polí-
ticos tendían a convertirse en centro de agregación de los diversos intere-
ses por fuera del Parlamento, llevando posteriormente al seno parlamen-
tario los resultados de su debate interno. En tiempos más recientes el
proceso de reducción de la función parlamentaria se acentuará posterior-
mente, cuando los mismos partidos de masa entrarán en crisis y dejarán
espacio a una miríada de asociaciones que representan los intereses sec-
toriales y colectivos de diversa naturaleza y que intentarán experimentar
nuevos métodos de enlace entre la sociedad nacional y las estructuras de
vértice del Estado.
Indicar la consolidación de estructuras asociativas de partido como
instancias de agregación de los intereses externos de las viejas estructu-
ras parlamentarias, no significa definir como decaída la institución parla-
mentaria: desde el punto de vista constitucional el Parlamento continúa
siendo la única estructura política representativa también en las Constitu-
ciones del nuevo siglo, que después del primer conflicto mundial tienen
en cuenta las modificaciones radicales realizadas en la estructura social y
política. En estas últimas es imposible encontrar el reconocimiento de una
LA FORMA DE ESTADO 221

función directa de los partidos, mientras resulta evidente que las fórmu-
las institucionales escogidas son tales que permiten su presencia en el
Parlamento y aseguran una dialéctica entre las mayorías y las minorías
en la relación Parlamento-gobierno. Es con la legislación electoral que el
papel de los partidos asume toda su relevancia real: el sufragio pasa a ser
realmente universal, dejando de lado, progresivamente, tanto los límites
patrimoniales como los culturales, y se comienza a reconocer el voto fe-
menino, mientras que el método proporcional de evaluación del voto per-
mite la presencia en el Parlamento de un espectro muy articulado de
orientaciones políticas presentes en la sociedad nacional.
El otro aspecto nuevo que caracteriza la transformación del Estado li-
beral es el paso del abstencionismo dieciochesco a un intervencionismo
progresivo. Una de las razones de fondo de este radical cambio de direc-
ción consiste en la variación del equilibrio entre las clases sociales: la
presencia del proletariado anteriormente subalterno exige al Estado inter-
venciones en el campo cultural, social y económico para resolver los
problemas que no eran advertidos por una burguesía tendencialmente au-
tosuficiente y celosa de su propia autonomía en tales ámbitos. Por lo tan-
to, al lado de las tradicionales libertades negativas, encaminadas a impe-
dir las injerencias del Estado en las autonomías del individuo, emergen
los llamados derechos sociales, que suponen el papel activo del Estado
en satisfacer la exigencia de pleno desarrollo de la persona y la participa-
ción efectiva de los individuos y de los grupos en la formación de las de-
cisiones políticas. Las mismas libertades negativas asumen una nueva
configuración en cuanto no se conocen tan sólo como puras y simples
garantías de un derecho atribuido al individuo, sino también como un de-
recho cuya finalidad debe ser la consecución de objetivos sociales, que
van más allá de la esfera del interés individual (así la propiedad y la ini-
ciativa económica continúan siendo derechos individuales característicos
pero son encuadrados en una finalidad social más amplia).
Otra razón que se reveló determinante fue la profunda transformación
de Europa durante los años del primer conflicto mundial. En este periodo
la totalidad de las iniciativas económicas fue sometida a una disciplina
pública rígida por las exigencias de la guerra: los Estados confiaron a
medidas administrativas un régimen de planificación complejo que llevó
al ámbito de los gobiernos casi la totalidad de la actuación de los diver-
sos ordenamientos, y al final del conflicto se consolidó la práctica de
fuertes intervenciones en la economía, apoyados en la legislación social,
222 EL ESTADO DE DERIVACIÓN LIBERAL

así como el papel cada vez más relevante del aparato administrativo pú-
blico que dependía de los gobiernos nacionales. Los gobiernos asumían,
casi en todas partes, un papel preferencial con respecto a los Parlamen-
tos; en algunos casos el gabinete ministerial emergía como directivo de
la mayoría parlamentaria, en otros casos se afirmaban tendencias autori-
tarias que marginaban al Parlamento transfiriendo al gobierno el eje de
los poderes constitucionales.
Para concluir la descripción de la evolución del Estado liberal es nece-
sario recordar algunos cambios ulteriores que se verificaron en los últi-
mos tiempos: la importancia cada vez más perceptible asumida por los
técnicos respecto a los políticos y el surgimiento cada vez más desbor-
dante de los intereses sectoriales en conflicto con los intereses generales.
En cuanto concierne al primer fenómeno, se observa que la expansión
progresiva de la concentración de capital y el papel de los monopolios
privados, así como la importancia de la intervención pública mediante la
administración tradicional o con empresas poseídas por el Estado, por un
lado, hizo decaer la figura del capitalista dieciochesco y, por el otro, la
del administrador público que decide reglas de comportamiento para el
privado: el técnico, es decir, el especialista del sector, con frecuencia se
convierte en el protagonista tanto de la empresa privada como de la ad-
ministración pública y se verifica una transformación evidente en la titu-
laridad del poder de influencia sobre los procesos decisionales, así como
en el mismo poder de decisión. El poder político no pertenece únicamen-
te a los propietarios de los medios productivos (si se mira desde una
perspectiva sociológica) o a las estructuras constitucionales (si el fenó-
meno es observado desde el punto de vista constitucional), sino que se
extiende también a los técnicos, a los administradores de empresas, a los
altos mandos militares y a los dirigentes sindicales. En este proceso de
cambio se advierten también señales en las modificaciones formales de los
ordenamientos (ampliación de la presencia de técnicos en los organismos
consultivos; asociación de técnicos en los procesos de negociación de
medidas administrativas y legislativas; consultas a los mismos por parte
de las comisiones parlamentarias), pero es indudable que en el complejo
el cuadro institucional dieciochesco no cambie sustancialmente. De to-
dos modos hay que recordar que en tal situación la preferencia otorgada
a la función creciente de los expertos no políticos está contenida en la
fórmula definitoria de la tecnodemocracia.
LA FORMA DE ESTADO 223

Otro fenómeno que se verifica es el surgimiento cada vez más fuerte


de instancias dirigidas a tutelar los intereses sectoriales o también los in-
tereses colectivos que no hallan una consideración adecuada por parte de
las estructuras estatales destinadas a ello (ministerios, entes públicos) o
por parte de los partidos, considerados prácticamente en todas partes co-
mo las estructuras asociativas encargadas de transmitir las instancias so-
ciales a las estructuras estatales encargadas de proveer al cuidado de los
diversos intereses presentes en la realidad social. Entre estas instancias
asumen un papel importante las asociaciones sindicales, que se revelan
como protagonistas políticos en las soluciones de importantes cuestiones
que exceden los aspectos estrictamente económicos, y en ciertas circuns-
tancias están dispuestas a enfrentar y resolver los problemas mediante
acuerdos con las propias contrapartes y con el gobierno, incluso en susti-
tución de las decisiones parlamentarias. Otros casos relevantes se en-
cuentran en las numerosas iniciativas asociativas que tienden a transferir
al voto directo del electorado (por ejemplo, mediante los comités promo-
tores del referéndum) o al gobierno y al Parlamento, sin pasar a través de
las mediaciones de los partidos, la solución de los diversos problemas
que puedan presentarse (como por ejemplo el movimiento para la tutela
de la salud, del ambiente, de los consumidores y otros similares) (el lla-
mado Estado corporativo).
Con estas profundas puestas al día, el Estado liberal ha sido capaz de
perpetuarse hasta hoy manteniendo la fe, en su conjunto, en los princi-
pios institucionales fijados desde finales del siglo XVIII. En muchos or-
denamientos ha ido progresivamente cambiando la concepción original
del poder político mediante una ampliación real de las garantías ofreci-
das a los individuos y a los grupos, y, en general, la introducción de efi-
caces institutos democráticos. En muchos otros este proceso se verificó
de modo parcial y esporádico, o bien no tuvo lugar en absoluto, dándose
una fractura evidente entre la letra de los textos constitucionales y la rea-
lidad social.
224 EL ESTADO DE DERIVACIÓN LIBERAL

SECCIÓN II

POSICIÓN DEL CIUDADANO EN EL ESTADO

I. IGUALDAD JURÍDICA, LIBERTAD Y DERECHOS


DEL HOMBRE

El régimen de libertades que se desarrolló en el Estado liberal partía


de la aceptación de un principio constitucional fundamental: la igualdad
jurídica de todos los sujetos, igualdad que se afirmó sobre la base de un
principio natural consolidado en el pensamiento filosófico anterior a la
subversión del Estado absoluto. La Declaración de derechos francesa de
1789 fijó, con precisión, su carácter esencial: “Los hombres nacen y per-
manecen libres e iguales en derechos”.
Por consiguiente, el régimen de las libertades individuales presuponía
su reconocimiento en el marco de la igualdad jurídica, y en esto se dife-
renciaba sensiblemente del régimen de las libertades previstas por los or-
denamientos precedentes que presuponían la desigualdad jurídica de los
individuos, reconociendo libertades diferenciadas en el ámbito de las
corporaciones, de los estamentos, de las ciudades y de los burgos. El ré-
gimen feudal de las libertades variaba según una miríada de situaciones
colectivas distintas, según el diverso status territorial y social, y fue re-
glamentada por diversas fuentes de acuerdo a los grupos interesados:
costumbres, privilegios atribuidos, acuerdos negociados.
En cambio, el régimen liberal de las libertades fue único y general, y
concernía al individuo en cuanto miembro de la colectividad nacional
(y no a colectividades menores) y fue regulado por una única fuente: la
Constitución.
Por tanto, el régimen feudal de las libertades presuponía la desigual-
dad de los individuos ofreciendo una gama diversificada de garantías,
entre otras, a un número reducido de individuos; el liberal, en cambio,
presuponía la igualdad y una garantía jurídica general e indiferenciada.
La libertad se definió como la capacidad jurídica del individuo de ha-
cer todo lo que no perjudicase a otro individuo. Tan sólo esta exigencia
LA FORMA DE ESTADO 225

de garantizar la libertad ajena podía constituir un límite de la libertad in-


dividual, entre otras, fijada por la ley (Declaración, artículo 4). No sólo
esto. “La ley no puede prohibir más que las acciones perjudiciales a la so-
ciedad. Todo lo que no está prohibido por la ley no puede ser impedido, y
nadie puede ser obligado a hacer lo que ella no ordene” (artículo 5).
En la práctica, la regla consistía en la plena autonomía individual y en
la excepcionalidad de los límites que debían encaminarse a garantizar la
libertad ajena. El Estado no podía intervenir sino en casos excepcionales
para limitar la “soberanía” del individuo, que consistía en una esfera de
libertades que comportaba una serie de derechos, los cuales se plantean
como facultades de acción pertenecientes “naturalmente” al individuo
para concretizar la libertad propia y que, en cuanto derechos innatos al
hombre, podían ser declarados solamente por el Estado, o según otra in-
terpretación, podían hacerse valer como derechos sólo en cuanto fuesen
disciplinados expresamente por el Estado en el propio ordenamiento po-
sitivo, convirtiéndose así en auténticos “derechos públicos subjetivos”.
Los derechos individuales a través de los cuales se expresaba la liber-
tad del hombre como ciudadano y no como simple súbdito del Estado
fueron regulados primero en las declaraciones, distintas del texto consti-
tucional, y luego poco a poco fueron introducidos en el cuerpo orgánico
de las Constituciones. Sucesivamente se expresaron en convenciones in-
ternacionales en las cuales los Estados tendieron a darles un reconoci-
miento uniforme a nivel mundial o regional, reservándose, no obstante,
su aplicación en el propio ámbito a la disciplina internacional cuando és-
ta fuese más favorable que la prevista por las respectivas Constituciones.
La mencionada Declaración francesa de 1789 fue precedida por las
numerosas declaraciones de los diversos estados americanos después de
la rebelión contra Inglaterra a partir de 1776. Entre éstas se reconoce un
valor particular a la Declaración de Virginia de 1776. En la Constitución
de los Estados Unidos de 1787 falta una declaración relativa a los dere-
chos como premisa al texto constitucional, y la normativa sobre los de-
rechos se introduce en forma de enmienda a partir de 1791. Después de
la Declaración francesa de 1789, mencionada en el preámbulo de la
Constitución de 1946 y en el texto de la actual Constitución de 1958, si-
guieron otras declaraciones: las de 1793 y 1795. La primera contenía una
previsión de los derechos sociales muy limitada, la segunda contemplaba
los deberes del ciudadano al lado de los derechos. Es natural asemejar la
Declaración de 1789 a la técnica de las cartas de los derechos de la época
226 EL ESTADO DE DERIVACIÓN LIBERAL

preliberal y en particular al Bill of Rights inglés que consagraba los re-


sultados de la Revolución gloriosa de 1689. Sin embargo, las cartas de
los derechos feudales y el mismo Bill of Rights contienen, tendencial-
mente, ratificaciones y garantías de los precedentes derechos consuetudi-
narios o tradicionales limitados a determinadas clases, mientras la Decla-
ración lleva consigo un diseño racional potencialmente universal que
prescinde de particularismos y de ratificaciones de las garantías jurídicas
precedentes, y por ende, en este sentido fue profundamente innovadora
(sobre el valor jurídico de las declaraciones y para una bibliografía sobre
el argumento, cfr. primera parte, capítulo tercero, sección III, apartado II).
En los ordenamientos del Common Law se entiende por Bill of Rights
el conjunto de normas relativas a la garantía de los derechos fundamenta-
les. Las normas son introducidas en el texto constitucional (Constitucio-
nes de India de 1950, parte III; Irlanda, de 1922, artículos 6 y ss. y de
1937, artículos 40-44) o son agregadas mediante la revisión constitucio-
nal (las diez primeras enmiendas de la Constitución de Estados Unidos
adoptadas en 1791 y las que se incorporaron posteriormente, para un to-
tal de veintisiete; los artículos introducidos en 1982 en la Constitución
de Canadá por el Constitution Act de 1982, sección 1). En el ordena-
miento inglés, que no posee una Constitución escrita, la propuesta de
adoptar un Bill of Rights en armonía con los ordenamientos precedentes
no halla acogida. Ejemplos de constitucionalización formal de los dere-
chos se encuentran en numerosos textos constitucionales (cfr., por ejem-
plo, Constitución holandesa de 1815 enmendada, artículos 5 y ss., 165 y
ss.; Constitución belga de 1831, artículos 4 y ss.; Estatuto albertino de
1848, artículos 24 y ss.; Constitución de Luxemburgo de 1868, artículos
11 y ss.; Constitución de Irlanda de 1937, artículos 40 y ss.; Constitución
de Dinamarca de 1953, artículos 67 y ss.; Constitución de la República
Federal Alemana de 1949, artículos 1 y ss.; Constitución italiana de
1948, artículos 2 y ss., 13 y ss.). En cuanto a la disciplina internacional,
la “Declaración Universal de los Derechos del Hombre”, adoptada en
1948 por la Asamblea de Naciones Unidas, contiene una disciplina de
los derechos de libertades civiles, políticas, económicas y sociales, que
halla especificación en otros numerosos actos, entre los cuales tenemos:
el “Pacto Internacional sobre los Derechos Civiles y Políticos” y el “Pac-
to Internacional sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales”
(1966). En Europa, la “Convención Europea para la Salvaguardia de los
Derechos del Hombre y las Libertades Fundamentales” (CEDH) de 1950
LA FORMA DE ESTADO 227

fue elaborada en el ámbito del Consejo Europeo. Dentro de la Comunidad


Europea se discutió la oportunidad de elaborar una carta de derechos, o la
adhesión a la Convención Europea, mientras que la Corte de Justicia reco-
noció que los derechos regulados por las Constituciones de los Estados
miembros, en cuanto principios generales del derecho, constituyen parte
integrante del ordenamiento comunitario. El 12 de abril de 1989, el Par-
lamento Europeo aprobó la Declaración de los Derechos y de las Liber-
tades Fundamentales (publicada en la Gaceta Oficial de la Comunidad
núm. 120 del 16 de mayo de 1989, pp. 51 y ss.), la cual, después de ha-
ber aludido en el preámbulo a los instrumentos comunitarios e interna-
cionales vigentes predispuestos como salvaguardia de los derechos del
hombre, contiene la lista de las situaciones jurídicamente garantizadas,
disciplinando el ámbito de aplicación, los límites y el nivel de protección
en la eventualidad de abuso en el ejercicio de los derechos enunciados en
la misma Declaración.
El Tratado sobre la Unión Europea del 7 de febrero de 1992, artículo
F, previó el respeto de los derechos fundamentales tal como se encuen-
tran garantizados por la Convención Europea de los Derechos del Hom-
bre (CEDH) y como figuran por las tradiciones constitucionales comunes
de los Estados miembros en cuanto considerados principios generales del
derecho comunitario. Existe ya una especie de integración circular Esta-
dos-organizaciones internacionales y viceversa, con una influencia recí-
proca que concierne en ocasiones a los diversos ordenamientos. Al prin-
cipio, los instrumentos internacionales y la jurisprudencia de las cortes
internacionales se inspiraron en las Constituciones y en las jurispruden-
cias estatales; posteriormente, las normativas internacionales y las juris-
prudencias de los órganos de justicia internacional ejercieron un influjo
en la dirección política constitucional de los Estados. En efecto, se puede
considerar que la CEDH recibió un influjo de los principios constitucio-
nales en materia de los derechos presentes en los ordenamientos de los
Estados participantes. La misma conclusión podría ser planteada con re-
ferencia a los demás instrumentos internacionales que conciernen la tu-
tela de los derechos. En particular merece recordarse el artículo F del
Tratado que instituye la Unión Europea. Sin embargo, el derecho inter-
nacional basado en los pactos y la jurisprudencia internacional, a su vez,
influye en las Constituciones y en la jurisprudencia, incluso constitucio-
nal, de los Estados. Así, la Constitución española de 1978, artículo 10, 2,
prevé de forma expresa que las normas relativas a los derechos funda-
228 EL ESTADO DE DERIVACIÓN LIBERAL

mentales se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de


los Derechos del Hombre y con los tratados internacionales sobre la ma-
teria ratificados por el ordenamiento español. De la misma manera lo dis-
pone la Constitución portuguesa de 1976, artículo 16, 2. Hay que agregar
que el proceso de integración progresivo entre los ordenamientos lleva a
las cortes constitucionales a realizar una comparación entre normativas
internas e internacionales.
La clasificación de los derechos encuentra notables dificultades y va-
ría sensiblemente tanto en el derecho positivo de los diversos Estados
como en la doctrina. Sin embargo, existe un amplio acuerdo en distinguir
los derechos según la diversa relación de su contenido respecto al poder
político estatal.

1. Derechos civiles y políticos y predominio del concepto


de libertad “negativa”

La exigencia inicial, que se manifiesta en un clima político y cultural


de denegación del absolutismo, es la de asegurar la protección del indivi-
duo contra interferencias por parte del poder político. De aquí deriva la
definición de los derechos puestos en tutela de la libertad de la persona
en términos de obligación jurídica de abstención por parte del Estado y
la afirmación del concepto de libertad “negativa”.
Antes de recordar las diversas figuras a través de las cuales se mani-
festaba tal forma de libertad, es necesario señalar que el núcleo de los
derechos de la persona ha sido considerado siempre como esencial: de
esto derivan las calificaciones, a menudo recurrentes, de los derechos co-
mo fundamentales y como inviolables.
La definición de los derechos de libertad como fundamentales tiende a
evidenciar la esencialidad de los mismos para la persona. Tal calificación
se reserva tendencialmente a los derechos incluidos en los catálogos co-
mo el Bill of Rights de los Estados Unidos, la Declaración de los Dere-
chos francesa y las partes de los textos constitucionales que disciplinan
los derechos civiles y políticos del ciudadano. Los derechos fundamenta-
les tienden a coincidir con los derechos que se consideran innatos, y este
vínculo natural con la persona se demuestra gracias a la circunstancia por
la cual el individuo puede gozar también de éstos sin la intervención es-
tatal.
LA FORMA DE ESTADO 229

La definición de los derechos como inviolables enfatiza el aspecto de


su protección. Los derechos no son tan sólo esenciales sino también in-
tangibles y su protección tiene lugar no sólo frente al Ejecutivo y la ad-
ministración, sino también frente a los Parlamentos: la primera enmienda
a la Constitución de los Estados Unidos (1791) prohibía al Congreso
adoptar leyes contrarias a la libertad religiosa, de prensa, de reunión y de
petición.
La disciplina positiva de la inviolabilidad de los derechos halla su pre-
misa en las doctrinas contractualistas y iusnaturalistas, que se desarro-
llaron diversamente en Europa durante los siglos pasados. La creencia de
la anterioridad de los derechos con respecto al poder del Estado, sin em-
bargo, ha conducido a diversos resultados.
En el ordenamiento inglés y en los ordenamientos que derivan de éste
prevalece la función primaria del Poder Judicial, encargado de enuclear
los derechos interpretando la Constitución consuetudinaria. Los mismos
principios de la soberanía del Parlamento y de la división de los poderes
se valoran como garantías institucionales de los derechos inviolables. La
presencia de Constituciones escritas, como la estadounidense, no elimina
la función significativa del juez en individuar en concreto las situaciones
de derecho. En el ordenamiento francés revolucionario, la Declaración de
1789 preveía los derechos del hombre pero confiaba a la asamblea la
disciplina legislativa de los mismos. Así, la Declaración se convertía en
un programa para el legislador y la disciplina legislativa positiva se
convertía en el verdadero apoyo de la disciplina efectiva de los dere-
chos. En tal caso el juez era llamado a aplicar únicamente las disposicio-
nes específicas de la ley. Esta dirección desplazaba la importancia hacia
el predominio de la concepción positivista de los derechos de la persona,
circunscribiendo a la normativa diversamente adoptada por los varios or-
denamientos el ámbito real de cada uno de los derechos (tal concepción,
evidentemente, tendía a reducir el ámbito de los derechos cuando los
principios originarios del Estado liberal fueran interpretados en clave au-
toritaria).
La libertad “negativa”, entendida como no interferencia o no impedi-
mento, y por ende, como derecho del individuo a gozar de un espacio re-
servado e inaccesible a cualquier otro sujeto, público o privado, en el
cual se determina de manera autónoma, asumía un valor prioritario con
respecto a la idea de libertad “positiva”, que implicaba la capacidad de
autorrealización del individuo, y la posibilidad de ejercer el propio poder
230 EL ESTADO DE DERIVACIÓN LIBERAL

de elección y de decisión en el ámbito de las alternativas y de las diver-


sas oportunidades, individuadas y garantizadas por el poder estatal.
El núcleo de los derechos propios del Estado liberal ha sido definido
como caracterizado por la pretensión —garantizada por la Constitución—
de excluir intervenciones del poder estatal consideradas peligrosas para
la libertad individual. El Estado debía abstenerse de intervenir con sus
propias medidas limitativas en el sector de las libertades denominadas ci-
viles, que comprendían los derechos: a la libertad personal, con particu-
lar referencia a la seguridad personal y a la libertad de detenciones inmo-
tivadas (habeas corpus); la libertad de movimiento (la cual comprende la
residencia, la circulación, la expatriación); la libertad familiar (matrimo-
nio, filiación, donación, testamento, intimidad privada); la propiedad pri-
vada (incluida la propiedad de empresa, comercio, contrato); la libertad de
pensamiento y sus diversas manifestaciones (conciencia, culto, enseñanza,
prensa); la libertad de reunión y de asociación. Sin embargo, el Estado
debía facilitar y garantizar (llamada libertad positiva) las denominadas
libertades políticas, que comportan la participación del individuo en la
vida de las interrelaciones mediante los derechos del electorado activo y
pasivo, de petición, de participación en referéndum, y, posteriormente, de
formación de los partidos.
La complejidad de la idea liberal de la libertad individual —en la cual
confluían la libertad natural, la libertad negativa, el binomio liber-
tad-propiedad— contribuye a la construcción de un nexo de separación
entre la esfera privada y la esfera pública, entre la sociedad civil y el
Estado. A la proclamación solemne, contenida en las declaraciones de
los derechos y en las cartas constitucionales (flexibles), de los espacios
de actividad reservados a los privados, se contraponía la determinación
con ley ordinaria del área de la acción pública y de los límites de la liber-
tad, primero entre todos, el límite general del orden público.
Sin embargo, la experiencia liberal no podía descuidar el reconoci-
miento, junto a las libertades civiles y políticas, de ulteriores derechos,
ya previstos en la Declaración francesa de 1793 y en el preámbulo de la
Constitución francesa de 1848, para luego generalizarse progresivamente
con la Constitución mexicana de 1917 y la Constitución alemana de
1919. Se trata de todas aquellas situaciones jurídicas subjetivas relativas
a los intereses económicos, sociales y culturales del individuo, en cuanto
necesitado de intervenciones del Estado dirigidas a asistirlo con la posi-
bilidad concreta de satisfacer las múltiples exigencias de la persona, so-
LA FORMA DE ESTADO 231

bre todo para suplir las carencias individuales objetivas conexas a situa-
ciones de desigualdad social y económica. Estos derechos, que tienen
por objeto, con mayor predominio, las pretensiones de prestaciones por
parte del Estado en favor de los individuos, son clasificados como “dere-
chos sociales”.
Es claro que las subdistinciones entre las diversas categorías de dere-
chos parecen, a menudo, arbitrarias, en cuanto que, por ejemplo, muchas
libertades tradicionales llamadas libertades civiles tienen un significado
político fundamental porque son necesarias para la participación del in-
dividuo en la vida asociada, y en cuanto que es discutible la distinción
del régimen de libertades basándose en la obligación de la abstención o
de la intervención del Estado, ya que el Estado se encuentra en condicio-
nes de desplegar siempre una función primaria que sólo varía histórica-
mente en su intensidad. En realidad, el análisis dirigido a la comprensión
del régimen de cada derecho no puede efectuarse prescindiendo de un es-
tudio sistemático y unitario que evidencie los condicionamientos realiza-
dos por el ordenamiento en la esfera de la libertad individual.

2. Tutela de los derechos civiles y políticos. Suspensión


de los derechos

Un aspecto relacionado estrechamente con la disciplina de los dere-


chos es el de su garantía, porque es evidente que éstos correrían el ries-
go de enunciarse sólo de modo formal si no se les protegiese de manera
oportuna.
Entre las formas de garantía previstas por el Estado liberal y por sus
derivados se tiene, ante todo, la que desciende indirectamente de la con-
cepción misma del poder como poder repartido entre varios órganos. El
reparto permitiría controles recíprocos y por tanto debería evitar los abu-
sos y daños a los titulares de los derechos (cfr. Declaración de 1789, ar-
tículo 16). Además, las Constituciones liberales establecieron el princi-
pio de la reserva de ley para regular los derechos de libertad cuando ésta
no fuese exhaustivamente fijada en el texto constitucional: de este modo
se sustrajo la materia a eventuales arbitrariedades del gobierno. También
establecían, a menudo, el no sometimiento a revisión de la normativa en
tema de derechos: de este modo se sustraía, a los mismos órganos expre-
sión de la soberanía popular, la posibilidad de adoptar una disciplina pe-
yorativa de los derechos de libertad.
232 EL ESTADO DE DERIVACIÓN LIBERAL

Fueron formas de garantías específicas las jurisdiccionales, que ofre-


cían la posibilidad de tutela frente a órganos independientes del poder
político en caso de violación de las normas sobre derechos. Estas formas
de tutela, reconocidas inicialmente frente a la administración pública li-
gada al gobierno, se han extendido progresivamente también contra los
abusos de las representaciones políticas populares mediante la institución
de tribunales constitucionales ante los cuales se puede recurrir para inva-
lidar las leyes de los Parlamentos, y a veces también mediante el recurso
directo de constitucionalidad (primera parte, capítulo tercero, sección V,
apartado IV).
Las normas constitucionales en materia de derechos son susceptibles
de privación provisional de su eficacia con la consecuente suspensión de
las garantías de los derechos fundamentales disciplinados por éstas, en
presencia de situaciones de grave emergencia interna o internacional pre-
vistas por la misma Constitución o por fuentes legislativas ordinarias, o
fundadas, en ausencia de indicaciones textuales, en el principio de nece-
sidad (primera parte, capítulo tercero, sección IV, apartado III).

3. Derechos sociales y económicos en la evolución


del Estado liberal

Las profundas transformaciones jurídicas e institucionales relaciona-


das con el paso del Estado de derecho legal dieciochesco al Estado de
derecho constitucional de las democracias pluralistas, que no se funda
más sobre el principio de superioridad de la ley parlamentaria sino sobre
una Constitución rígida y garante, hacían necesaria una nueva formula-
ción de la teoría constitucional de las libertades individuales.
El principio de la libertad natural y abstracta susceptible de concreti-
zación jurídica tan sólo por obra del legislador ordinario era sustituido
por el principio de la “libertad limitada”, entendida como valor que se
coloca al interno de un ordenamiento definido de valores superiores
(Constitución) y que vincula a las mismas asambleas parlamentarias. Por
lo tanto cambiaba el fundamento de la libertad individual, la cual se con-
vertía en “parámetro universal de legitimidad de los diversos actos de los
poderes constituidos (incluido el legislador) y... medida de legalidad de
los comportamientos de los sujetos privados en su esfera personal de frui-
ción y de estructuración de los objetivos chances of life que el ordena-
miento positivo ofrece a éstos”.
LA FORMA DE ESTADO 233

El advenimiento del Estado democrático producía, además, la disolu-


ción de la separación entre la esfera pública y la esfera privada, así como
la transformación del significado del concepto de “personalidad huma-
na” con el consecuente enriquecimiento del contenido estructural del sis-
tema de las libertades. Una vez abandonada la concepción naturalista del
hombre, que se sintetiza en el binomio libertad-propiedad, se afirmó la idea
de la personalidad como un valor espiritual y ético colocado en la cumbre
del sistema constitucional en el cual asumía un papel central el princi-
pio de la dignidad humana. La “persona total” era el titular de las liberta-
des constitucionalmente garantizadas, es decir, es el hombre en la entera
gama de sus acciones potenciales, tanto en las inherentes a la propia es-
fera privada como en las que se manifiestan en el campo de las relacio-
nes sociales y políticas.
La existencia de una multiplicidad de manifestaciones de libertad con-
vergentes de modo unitario hacia el valor supremo e inseparable de la
personalidad humana y, por ende, no susceptibles de ser colocadas en
una escala jerárquica, originaba por primera vez en las democracias plu-
ralistas el problema de definir el nexo entre los valores de libertad en sus
varias dimensiones. Entre la libertad negativa y la libertad positiva se in-
dividuaba una relación de limitación recíproca: la capacidad de la perso-
na de escoger autónomamente y de disfrutar las oportunidades disponi-
bles objetivamente en una sociedad determinada (libertad-autonomía)
presuponía el reconocimiento y la garantía de una esfera personal reser-
vada que no puede ser objeto de controles o condicionamientos externos
(libertad-independencia).
La estrecha conexión e interdependencia que caracteriza al articulado
sistema de la libertad acaba por volver necesario, a veces por la defini-
ción normativa de una determinada situación jurídica subjetiva, el uso
—primero por obra del legislador y, luego, en un régimen de Constitu-
ción rígida y garante, del juez constitucional— de un procedimiento de
equilibrio y ponderación razonable de la pluralidad de los valores invo-
lucrados en el caso concreto.
El conflicto que surge, a mediados del siglo XIX, entre las exigencias
del mercado libre y la reivindicación de la igualdad sustancial por parte
de las clases excluidas de la disponibilidad de bienes económicos, deter-
mina una valorización progresiva de las libertades positivas. El Estado
democrático y social de derecho, que añade el principio solidario al prin-
cipio individualista, no elimina el papel del ciudadano como individuo
234 EL ESTADO DE DERIVACIÓN LIBERAL

activo en una economía de mercado competitivo, pero se propone corre-


gir las situaciones de injusticia social, valiéndose de una organización
constitucional capaz de enfrentar las diversas exigencias de eficiencia y
de eficacia de la intervención pública. En este contexto madura la idea de
derecho social, que se puede definir, en un primer momento, como una
pretensión avanzada por los sujetos que se encuentran en situaciones de
necesidad de recibir prestaciones públicas que se refieren, por ejemplo, a
la instrucción, la seguridad social, el derecho al trabajo, la libertad sin-
dical, el derecho de huelga, la propiedad y la iniciativa económica indi-
vidual, la tutela de la salud y del ambiente, los servicios culturales. No
obstante la acentuada analiticidad de las normativas constitucionales en
cuestión, la noción de derecho social continúa siendo incompleta e insa-
tisfactoria, entre otras cosas, por el hecho de que los derechos sociales y
los derechos fundamentales de la persona son incluidos, habitualmente,
en dos categorías que son distintas o incluso contrapuestas entre ellas.
Con el fin de aclarar los principios que conciernen a la disciplina de
los derechos sociales es oportuno realizar algunas reflexiones.
1) La idea de derecho “social” se origina cuando maduran las preten-
siones de los sujetos que necesitan ayuda a recibir prestaciones pú-
blicas. Por lo tanto, el derecho social tiene a sus espaldas situaciones de
necesidad, de disparidad de las posibilidades económicas y de discrimi-
nación. Aquí surgen las solicitudes de solidaridad y de intervención pú-
blica dirigidas a eliminar una situación de “diversidad” que la voluntad
y la iniciativa del individuo interesado no están en condiciones de eli-
minar.
2) Las prestaciones solicitadas se refieren a la seguridad social y a la
tutela de la salud, pero se extienden a la distribución de servicios cultura-
les, a la tutela del ambiente y a la del consumidor.
3) Definir el derecho social como el derecho a obtener prestaciones
públicas es insuficiente y a veces errado. En efecto, en el ámbito de los
derechos sociales, se introducen derechos construidos en modo semejan-
te a los derechos de libertad tradicionales. Así, el derecho a elegir una
profesión, el derecho de huelga, el derecho de emigración y el derecho
de educación de los hijos requieren la decisión del titular del derecho pa-
ra volverse operativos y comportan la pretensión de abstención de inter-
venciones ajenas dirigidas a obstaculizarlos.
4) El nexo entre derecho social y derechos fundamentales de la perso-
na es muy estrecho. En efecto, al interior de las figuras jurídicas defini-
LA FORMA DE ESTADO 235

das como derechos sociales pueden individuarse como componentes los


derechos tradicionales de la persona. Así, al interior del derecho al traba-
jo, que constituye la base de la participación orgánica del individuo en la
actividad empresarial, se halla el derecho a elegir la propia ocupación y
el derecho a expresar las propias convicciones ideológicas. Pero también
se halla el simple interés en la ocupación plena (habitualmente definido
como “derecho”). Sin embargo, a veces ciertos derechos sociales se en-
cuentran carentes de contenido si no son integrados por la individuación
de derechos tradicionales.
El derecho al ambiente no se encuentra reconocido en Alemania como
derecho individual. En línea de hecho, las posibilidades de tutela de los
intereses ambientales se confían recurriendo al derecho a la salud (artícu-
lo 2, 2 de la Ley Fundamental) y al derecho de propiedad (artículo 14),
en cuanto el perjuicio ambiental puede convertirse en daño a la salud y en
pérdida del valor económico (sentencias del Tribunal Constitucional Fe-
deral en materia de energía nuclear, ruidos producidos en los aeropuer-
tos, lluvias ácidas). En Italia, el derecho a la salud (artículo 32 de la
Constitución) se considera un derecho social. Pero en realidad, de la ju-
risprudencia de la Corte Constitucional se desprende cómo en el concep-
to de derecho a la salud se encuentra incluido un auténtico derecho de la
persona a la integridad psicofísica, que puede hacerse valer ex se erga
omnes, y que puede ser tutelado inmediatamente ante de los jueces (valo-
rizando así el derecho a la integridad personal, ex artículo 13 de la Cons-
titución) y un derecho a la obtención de las prestaciones por parte de las
estructuras sanitarias condicionado por la realización dada por el legisla-
dor al artículo 32. En Portugal el derecho de huelga y el derecho de las
libertades sindicales son incluidos entre los derechos, libertades y garan-
tías procesales (civiles y políticos).
5) Bajo el concepto de los derechos sociales se encuentran algunas
técnicas de tutela indirecta y futura de intereses individuales, de aquí
pueden originarse derechos, pero que por sí mismos no pueden recono-
cer y garantizar los derechos. En muchas Constituciones se fijan objeti-
vos del Estado, objetivos de cuyo cumplimiento puede derivar —aunque
no necesariamente— la tutela de una expectativa. Estas disposiciones ha-
bitualmente se definen como “programáticas” y necesitan de la inter-
vención del legislador para poderse aplicar: se debe verificar, por ende,
la legislación aplicable para poder constatar si al ciudadano se le ha re-
conocido un derecho.
236 EL ESTADO DE DERIVACIÓN LIBERAL

En primer lugar merecen recordarse las proposiciones que fijan prin-


cipios generales de acción del Estado. Entre las Constituciones más anti-
guas, la de Estados Unidos establece en su preámbulo como finalidad la
promoción del bienestar general (general welfare); la Suiza, en el artícu-
lo 2, la promoción del interés común. Entre las Constituciones más re-
cientes, la Constitución española de 1978 señala en su preámbulo como
objetivo de la acción estatal, la consecución de un orden económico y
social justo; el artículo 1 define al Estado como un “Estado social y de-
mocrático de derecho” que consagra como valor superior de su ordena-
miento, entre otros, la igualdad; el artículo 9, 2, tomando como modelo
el artículo 3 de la Constitución italiana de 1948, fija como finalidad del
Estado la promoción de la igualdad sustancial de los ciudadanos con el
fin de asegurar su participación en la vida política, económica, cultural y
social.
En segundo lugar es menester mencionar las normativas que se refie-
ren a los diversos grupos de acciones programáticas en el sector de los
derechos sociales.
La inclusión de la tutela del consumidor en la Constitución española
(artículo 51) prevé que “los poderes públicos garantizarán la tutela de los
consumidores y de los usuarios”. Evidentemente, tal principio innovador
constituía una ayuda para el consumidor en el ámbito de interpretación
de la legislación preexistente, pero no confería por sí mismo un derecho
al consumidor sino hasta cuando se introduce la ley de 1984 sobre la
protección, que a su vez se reveló, en gran parte, sólo programática. Son
numerosas las disposiciones que fijan objetivos al Estado en materia de
tutela ambiental (Grecia, artículo 24, 1, modificado por la revisión cons-
titucional de 2001; Holanda, artículo 21; Perú, capítulo II, artículos 66 y
ss., Constitución de 1993, reformada por la ley núm. 27365 del 2 de no-
viembre de 2000; Portugal, artículo 66, 2; España, artículo 45, 2). Asi-
mismo, resultan numerosas las disposiciones que plantean objetivos esta-
tales en el sector de la cultura y de la acción educativa (Italia, artículo 9,
1; Holanda, artículo 22, 3; España, artículo 44, 1; Portugal, artículo 78;
Grecia, artículos 16, 1 y 24, 6). En todas estas hipótesis las disposiciones
de principio requieren una especificación legislativa. Igualmente sucede
para la especificación de la normativa constitucional relativa al trabajo y
a la seguridad social. El descanso y la regulación del tiempo libre de los
trabajadores están previstos por normas constitucionales pero son regula-
dos de modo analítico por la ley (Luxemburgo, artículo 11, 5; Holanda,
LA FORMA DE ESTADO 237

artículo 22, 3; Portugal, artículo 59, 1; España, artículos 40, 2; 43 y 50).


El empleo pleno o completo es un objetivo de la política de algunos
Estados (Dinamarca, artículo 75, 1; Grecia, artículo 22, 1 modificado por
la revisión constitucional de 2001; Holanda, artículo 19, 1; Portugal, ar-
tículo 58, 2; España, artículo 40, 1), pero su realización exige una pro-
gramación adecuada de intervenciones públicas en la economía.
6) Si los derechos sociales exigen la intervención previa de normas
ejecutivas de los principios constitucionales, éstos se confían a la discre-
cionalidad del legislador. Por lo tanto, los derechos sociales son derechos
“legislativos”. Ésta, por ejemplo, es la situación que se presenta en el or-
denamiento holandés, en donde los constituyentes de 1983 quisieron so-
licitar al legislador la tarea de disciplinar los derechos sociales. Pero en
realidad en muchas Constituciones son reconocidos derechos ejercibles
directamente, que no necesitan especificaciones legislativas para su acti-
vación. La Constitución portuguesa consagra que los derechos sociales
“son aplicables y vinculantes directamente para las entidades públicas y
privadas” (artículo 18, 1). Existen, entonces, los derechos sociales “cons-
titucionales” que emanan directamente de la Constitución sin “interposi-
tio legislatoris”. Estos son, por ejemplo, el elegir una profesión, la for-
mación de la familia, la procreación y la educación.
7) Los derechos sociales se han acercado progresivamente a los dere-
chos de la persona en cuanto a la intensidad de la tutela. Algunos de és-
tos se encuentran ya incluidos, al menos en algunos países, entre los de-
rechos fundamentales. En efecto, para algunos derechos sociales cuenta
la idoneidad natural del individuo para hacer uso del derecho y para exi-
gir que no interfieran otros ajenos. Para efectos de lo anterior se observa
el derecho de huelga o, bien, el derecho a disfrutar de un ambiente sano.
Parece pues que el concepto de derecho fundamental está asociado a
la intensidad y a la relevancia del valor socialmente atribuido en un mo-
mento histórico a una expectativa de tutela por parte de la Constitución.
Por lo cual puede definirse también como fundamental un derecho que
comporte prestaciones públicas. Por consiguiente, por ejemplo, el ciu-
dadano puede percibir como fundamental el derecho a las prestaciones
sanitarias con las cuales está relacionada su supervivencia y el ordena-
miento puede ratificar tal expectativa. Por lo tanto, el debate sobre la ex-
clusión de los derechos sociales del grupo de los derechos fundamentales
es sólo nominalista. En efecto, corresponde a cada ordenamiento decidir
238 EL ESTADO DE DERIVACIÓN LIBERAL

cuáles derechos garantizar y mediante cuáles medidas garantizarlos y


protegerlos.
Respecto al ordenamiento italiano se puede mencionar la orientación
de la Corte Constitucional que ha extendido progresivamente la noción de
derecho fundamental a numerosos derechos sociales (instrucción, salud,
asistencia y previsión, remuneración y descanso, vivienda...). Por lo tan-
to, la naturaleza del derecho fundamental y la inviolabilidad de un dere-
cho no se limita al concepto de garantía “negativa” con respecto a las
ofensas de la esfera de libertad del ciudadano: la inviolabilidad no es tan
sólo una garantía de protección contra las interferencias exteriores (del
Estado o de terceros). La inviolabilidad comprende, también, la inten-
ción del ciudadano de obtener la satisfacción de sus necesidades ele-
mentales por parte del Estado (prestaciones de previsión, vivienda). A
causa del variado clima político-social, por el contrario, la Corte no con-
sidera inviolables los derechos económicos relacionados con la propie-
dad y la empresa (artículos 41 y 42 de la Constitución): éstos pueden ser
limitados con garantías particulares cuando confluyen con el deber de
solidaridad (artículo 2) y con el objetivo de remoción de las discrimina-
ciones sociales sustanciales (artículo 3).

4. Tutela de los derechos económicos-sociales

Todos los ordenamientos regulan los medios para obtener el respeto


de los derechos económicos y sociales, cuya primera garantía se mani-
fiesta por la madurez de la conciencia civil de un país, que a menudo ha-
ce superfluos los mecanismos legales, aunque es evidente que la mayor
parte de los derechos de prestación se encuentran, en vías de hecho,
condicionados por la disponibilidad de recursos financieros y, por tan-
to, adquieren importancia las presiones en el ámbito político para hacer
efectivos los derechos que necesitan de una especificación y de una inte-
gración legislativa. En caso de que el órgano legislativo se abstenga de
ejecutar las normas constitucionales en materia de derechos económicos
y sociales, la Constitución portuguesa (artículo 283) contempla la in-
constitucionalidad por omisión, mientras en Italia, el juez constitucional
ha permitido, mediante una interpretación extensiva, la tutela de aquellas
situaciones en las que el legislador no intervenía explícitamente (senten-
cias aditivas), considerando así dicha conducta omisiva como un trato
discriminatorio para algunas categorías de sujetos.
LA FORMA DE ESTADO 239

A grandes rasgos, la tutela de los derechos sociales se realiza a través


del acceso a la justicia (jueces civiles y administrativos) y surge la im-
portancia del principio por el cual la carencia de los medios económicos
para el recurrente no impide que la acción sea entablada (véase Constitu-
ción española, artículo 119; Constitución italiana, artículo 24, 3; Consti-
tución portuguesa, artículo 20, 1).
Entre los demás instrumentos de protección jurisdiccional merecen ser
mencionados: el recurso dirigido a las Cortes dotadas de atribuciones de
tutela por la Constitución en los ordenamientos españoles y latinoameri-
canos (recurso de amparo); el recurso que pueden promover los grupos y
las asociaciones para la tutela, por ejemplo, de los derechos a la salud y a
un ambiente sano, como en la experiencia italiana y holandesa; el recur-
so de mandado de segurança concedido a las asociaciones sindicales pa-
ra la protección por parte del juez de los intereses colectivos y difusos
(Constitución del Brasil de 1988, artículo 5, parágrafo LXX). Aparte de
los instrumentos jurisdiccionales de garantía resulta interesante como re-
medio el uso del ombudsman: se trata, por lo general, de un órgano par-
lamentario dotado de competencias de inspección política sobre la admi-
nistración, pero también de tutela de los administrados, y su uso se ha
revelado útil, por ejemplo en Italia en el sector de la tutela ambiental y
de la salud a nivel regional, así como en Suecia para la protección de los
intereses del consumidor.
Una vez indicadas de manera sumaria algunas líneas de tendencia en
materia de tutela de los derechos sociales no se puede dejar de mencio-
nar cómo, teniendo en cuenta la opinión tanto mencionada sobre la natu-
raleza tan sólo programática de los mismos, asume una importancia es-
pecífica el aspecto de la efectividad de la tutela. Sobre lo anterior es
oportuno indicar algunos ejemplos de las inclinaciones de la justicia cons-
titucional.

a) A partir de la famosa decisión del 16 de julio de 1971, en la que el


Conseil Constitutionnel francés afirmó su competencia para con-
trolar la conformidad de las leyes con respecto al texto constitucio-
nal en su complejo, comprendiendo el preámbulo de la Constitu-
ción de 1958 que hace referencia a la Declaración de los Derechos
de 1789 y al preámbulo de la Constitución de 1946, el Consejo
adoptó importantes sentencias en materia de derechos económicos
y sociales. Entre éstas se citan las decisiones en materia de derecho
240 EL ESTADO DE DERIVACIÓN LIBERAL

de propiedad, tutelado por la Declaración de 1789, artículo 16 (de-


cisiones del 16 de enero de 1982 y del 25 y 26 de junio de 1986);
derecho a la salud (decisión del 15 de enero de 1975); determina-
ción colectiva de las condiciones de trabajo (decisión del 5 y 20 de
julio de 1977, 18 de enero de 1978 y 10 de noviembre de 1982);
derecho de huelga (decisión del 25 de julio de 1979, 22 de julio de
1980, 22 de octubre de 1982 y 28 de julio de 1987); derecho al
trabajo (decisión del 28 de mayo de 1983), todos estos tutelados,
en particular, por el preámbulo de la Constitución de 1946.
b) La jurisprudencia de los tribunales ordinarios y del tribunal consti-
tucional español en materia de amparo (artículo 53, 2 de la Cons-
titución) ha sido particularmente significativa con respecto a los
derechos de no discriminación, huelga, libertades sindicales y
educación. Igualmente hay que mencionar la incidencia del control
previo y sucesivo de constitucionalidad por obra del Tribunal
Constitucional. Utilizando el control previo a la entrada en vigor
de la ley (suprimido en 1985) el Tribunal examinó la ley de nacio-
nalización del grupo Rumasa, que pone en discusión el derecho de
propiedad (sentencia núm. 121 de 1983).
c) La jurisprudencia de la Corte Constitucional italiana ha reconocido
de manera amplia la naturaleza “fundamental” e “inviolable” de los
derechos sociales y estima que la inviolabilidad no ofrece una sim-
ple configuración “negativa” de un derecho (en cuanto el ordena-
miento prohíbe las interferencias por parte del Estado o de terce-
ros), pero se refiere también a los casos en que la Constitución
prevé un deber de conducta “positiva” del Estado, el cual debe pro-
porcionar una organización idónea que permita el goce del dere-
cho, como sucede en el caso de las prestaciones de seguridad social
y en el de la vivienda.
La Corte Constitucional ha tenido una función determinante en
adecuar a las exigencias actuales el derecho a la salud que la Cons-
titución define como fundamental (artículo 32). La jurisprudencia
de ésta (sentencias núms. 247 de 1974, 88 de 1979 y 142 de 1982),
junto con la jurisprudencia de la Corte de Casación (sentencias
núms. 1463 y 5172 de 1979) lo han hecho transformar de un dere-
cho social genérico a un derecho a la integridad psicofísica absolu-
to, que puede ser invocado inmediatamente ante la administración
LA FORMA DE ESTADO 241

y ante el juez e indemnizable por daño biológico (Corte de Casa-


ción, sentencia núm. 3675 de 1981; Corte Constitucional, senten-
cias núms. 87 y 88 de 1979 y 485 de 1991). En fin, para precisar
con mayor claridad, la Corte Constitucional ha distinguido en el
ámbito del derecho constitucional a la salud el aspecto del derecho
absoluto de la persona, mencionado anteriormente, a la integridad
física, del derecho a obtener las prestaciones del Estado, condicio-
nado por la legislación que está destinada a organizar los servicios
sanitarios (sentencia núm. 455 de 1990).
También ha sido muy importante la jurisprudencia constitucio-
nal sobre el derecho al ambiente, que no era previsto por la Consti-
tución de manera explícita, y por ende se dedujo de la interpreta-
ción sistemática de las normas sobre la protección de la salud
(artículo 32) y del paisaje (artículo 9) (sentencias núms. 210 de
1987 y 641 de 1987, así como la sentencia de la Corte de Casación
5172 de 1979).

5. Tutela de los grupos minoritarios

En el Estado democrático y pluralista de derivación liberal, la titulari-


dad de las situaciones subjetivas puede reconocerse no sólo a los sujetos
individualmente considerados, sino también a los mismos en calidad de
miembros de las formaciones sociales minoritarias. El concepto de mino-
ría se refiere a un grupo social, es decir, a un sujeto colectivo, caracteriza-
do por sus propios elementos que lo identifican, de naturaleza histórica,
cultural y lingüística, y que lo diferencian de la mayoría de la población.
Tal grupo tiene un vínculo con su propio territorio de asentamiento
histórico (autoctonía) que lo diferencia de la comunidad formada por ex-
tranjeros inmigrados. Cuando éste se expresa a través de las propias insti-
tuciones representativas, se dota de autonomía (aunque la aspiración a la
autodeterminación puede ser la premisa de una soberanía futura).
En materia de protección de las minorías y como garantía del ejerci-
cio de los derechos colectivos por parte de sus miembros, según lo dis-
puesto por normativas nacionales específicas, se añade el artículo 27 del
Pacto Internacional sobre los Derechos Civiles y Políticos de 1966, el
cual dispone que los que pertenecen a las minorías étnicas, religiosas o
lingüísticas no pueden ser privadas “del derecho de tener, en común con
los otros miembros de su grupo, su propia vida cultural, practicar o pro-
242 EL ESTADO DE DERIVACIÓN LIBERAL

fesar la propia religión y de emplear su propio idioma”. De manera más


reciente, la Declaración sobre los Derechos de las Personas que Pertene-
cen a las Minorías Nacionales, Étnicas, Religiosas o Lingüísticas, apro-
bada en diciembre de 1992 por la Asamblea General de Naciones Uni-
das, confirmó el planteamiento del artículo 27 ya citado, reconociendo a
los miembros de las minorías la posibilidad de ejercer sus derechos de
manera individual así como en comunidad con los otros miembros de su
propio grupo, sin discriminación alguna (artículo 3, 1). En el ámbito de
la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE)
existen numerosos documentos que tratan el tema de las situaciones mi-
noritarias, al desarrollar el VII Principio del Acto Final de Helsinki de
1975 hasta que fue instituido el cargo de Alto Comisario de las Minorías
Nacionales en 1992. En el ámbito del Consejo Europeo, fuera del princi-
pio de no discriminación, al tenor del artículo 14 de la CEDH de 1950,
existen las resoluciones de 1981, 1983 y 1987, preludio de la Carta Eu-
ropea de las Lenguas Regionales y Minoritarias de 1992, que conforman
un documento abierto a la adhesión de los Estados miembros y que prevé
tanto la modalidad de protección como la de promoción de la lengua me-
diante mecanismos de tutela negativos (prohibición de perjuicio) y posi-
tivos (intervenciones de apoyo) por parte de los Estados. Además, la
Convención-Marco para la Protección de las Minorías Nacionales, abier-
ta desde el 1o. de febrero de 1995 a la firma de los Estados aunque no
sean miembros del Consejo Europeo, presenta a las partes contrayentes
una serie de indicaciones programáticas encaminadas a proteger la iden-
tidad (étnica, cultural, lingüística, religiosa) de las personas que pertene-
cen al grupo minoritario (preámbulo), a cuyos componentes se les reco-
noce, individualmente o en común con los demás miembros del grupo
(artículo 3, 2), la facultad de ejercer los derechos contemplados en el tex-
to de la Convención.
Las normativas internacionales mencionadas anteriormente de modo
sintético, tienden en realidad a asegurar los derechos de protección ele-
mentales a los sujetos que hacen parte de las minorías, y no a las mino-
rías mismas en cuanto entidades colectivas, aunque no se puede olvidar
que los derechos que se refieren a tales sujetos tienen sentido tan sólo si
se pueden ejercer en común con los demás miembros del grupo minorita-
rio. Sin embargo, la efectividad de la tutela minoritaria no puede depen-
der exclusivamente del contenido de las declaraciones de los organismos
internacionales autorizados o de las convenciones-marco y de otros do-
LA FORMA DE ESTADO 243

cumentos de las organizaciones internacionales regionales de naturaleza


esencialmente programática. Si a las declaraciones de la Asamblea Gene-
ral de Naciones Unidas se les debe reconocer un valor exhortativo o in-
terpretativo predominante frente a las normativas internacionales pree-
xistentes, a los instrumentos del segundo tipo no es extraño que se les
reconozca un cierto grado de obligatoriedad para los Estados firmantes, a
los cuales de todos modos quedan amplias facultades de apreciación para
poder nivelar las medidas positivas, abstractamente configuradas en los
ámbitos supranacionales, a las peculiaridades de cada una de las expe-
riencias estatales.
La decisión de proteger o no a las minorías nacionales y, en caso posi-
tivo, de identificar el modelo más adecuado se confía, en definitiva, a la
sensibilidad y a la madurez civil, cultural y política de los diversos orde-
namientos soberanos, que, a través de las normativas constitucionales y
legislativas respectivas, o bien, obligándose recíprocamente a través de
tratados bilaterales o multilaterales, pueden decidir implementar meca-
nismos oportunos de apoyo positivo tanto a las formaciones minoritarias
comprendidas en el territorio nacional como a las minorías autóctonas
eventualmente fragmentadas entre los diversos Estados soberanos confi-
nantes. Además, entre los diversos modelos de tutela, el legislador nacio-
nal puede escoger los regímenes diferenciados para las minorías que se
encuentran presentes dentro del territorio nacional: así por ejemplo, en
Italia mientras las minorías lingüísticas reconocidas gozan de un trata-
miento privilegiado de protección con base en la normativa de los estatu-
tos especiales, los restantes y numerosos grupos minoritarios esparcidos
sobre el territorio nacional aún esperan que se aplique el artículo 6 de la
Constitución; y análogamente, el doble nivel de tutela se consagra de
manera expresa en la Constitución española, la cual, luego de proclamar
la co-oficialización del castellano a las lenguas minoritarias en las res-
pectivas comunidades autónomas de conformidad con sus estatutos, dis-
pone que las demás expresiones lingüísticas de España constituyen un
patrimonio cultural objeto de protección especial (artículo 3, 2 y 3). En
Italia, a la tutela ofrecida a las minorías lingüísticas por los estatutos es-
peciales se adjuntó la contenida en la ley núm. 482 de 1999 (normas en
materia de tutela de las minorías lingüísticas históricas), con la cual se
dio actuación al artículo 6 constitucional. La nueva disciplina prevé (ar-
tículo 2, 1) que “la República tutela la lengua y la cultura de los pueblos
244 EL ESTADO DE DERIVACIÓN LIBERAL

albaneses, catalanes, alemanes, griegos, eslovenos y croatas y de los que


hablen francés, franco-provenzal, friulano, romance, occitano y sardo”.
También con el fin de atenuar o resolver las tensiones sociales, los
ordenamientos de la democracia pluralista desde hace tiempo han aunado
al principio de igualdad formal y de no discriminación con base en el
factor étnico o lingüístico, la definición de mecanismos más o menos
perfeccionados de tutela minoritaria (en el ámbito de las democracias oc-
cidentales, cfr. los ordenamientos de Canadá, Suiza, Bélgica, España e
Italia): del reconocimiento del derecho al uso de la lengua minoritaria en
las relaciones interpersonales, en las relaciones con la autoridad pública
local, en el sector educativo, cultural y de los servicios públicos, a la in-
dividualización de las formas de autonomía política-territorial en las
áreas de mayor concentración de los grupos minoritarios, a las modifica-
ciones del aparato organizativo local, a la representación política en los
órganos locales y nacionales, a la constitución de las llamadas “euro-re-
giones” para no dispersar el patrimonio étnico, lingüístico y cultural co-
mún de las minorías subdivididas entre varios Estados colindantes, a la
equiparación formal de las lenguas minoritarias a la lengua oficial nacio-
nal. La tutela de las minorías tiene lugar de acuerdo con los criterios pre-
dominantes de la territorialidad, en cuanto la minoría está protegida so-
bre un territorio determinado, por lo cual los que pertenecen a la minoría
no son diferenciados de la generalidad de los ciudadanos al margen del
propio territorio de asentamiento. Así, a título de ejemplo, el derecho a la
enseñanza del propio idioma puede hacerse valer en las escuelas organi-
zadas en el área territorial de asentamiento, mientras que no es dable que
pueda ser ejercido sobre todo el territorio nacional (véase, artículo 4 de
la ley núm. 482 de 1999). En ciertos casos rige también el principio de la
personalidad de la tutela (por ejemplo, los ciudadanos de idioma alemán
de la provincia de Bolzano tienen el derecho de usar su propio idioma
ante los tribunales en cualquier parte del territorio italiano).
La tutela del grupo minoritario pasa sobre todo a través de la tutela de
su especificidad lingüística, y al respecto las normativas nacionales osci-
lan entre el reconocimiento del bilingüismo y del separatismo lingüísti-
co. El bilingüismo comporta una equivalencia entre el uso del idioma
nacional oficial y del minoritario en las relaciones con las autoridades
administrativas y jurisdiccionales (por ejemplo, en Italia, artículos 9 y 10
de la ley núm. 482 de 1999 para lo que se refiere a la minoría francófona
del Valle de Aosta; en España, en las comunidades autónomas de Catalu-
LA FORMA DE ESTADO 245

ña, en el País Vasco, Galicia, Valencia, Islas Baleares; en Suiza, limitado


a los cantones de Grigioni, Friburgo, Berna y Vallese; en Bélgica, en la
región de Bruselas-Capital; en las provincias canadienses de Québec y
en New Brunswick). El separatismo implica para quien pertenece al gru-
po minoritario el derecho al uso exclusivo de la propia lengua con la in-
tención de obtener una respuesta de la autoridad pública en la misma len-
gua, y el sistema de instrucción separado (por ejemplo, en Italia para el
grupo alemán en Alto-Adigio y para el grupo esloveno en las provincias
de Trieste y Gorizia, pero sin llegar, en este último caso, a la equipara-
ción jurídica del esloveno al italiano; en Bélgica en las comunidades fla-
menca, francesa y germanófona; en Suiza, que reconoce los idiomas ale-
mán, francés, italiano y romance como lenguas nacionales, pero de las
cuales sólo las tres primeras constituyen también lenguas oficiales de la
Confederación; en Canadá, a excepción de la provincias ya indicadas).

6. Tutela del extranjero

Las previsiones constitucionales en materia de derechos, por lo gene-


ral, se orientan a la tutela del ciudadano. Sin embargo, también el extran-
jero es puesto en relieve como sujeto digno de tutela y tal tendencia pa-
rece destinada a acentuarse a causa de la difusión cada vez más evidente
del fenómeno de los cambios migratorios de los pueblos.
Las Constituciones, por lo general, no se ocupan de la figura del ex-
tranjero de manera directa, optando así por una tutela sólo indirecta, en
la cual se garantizan ciertas libertades a todos o por lo menos al indivi-
duo en cuanto tal (lo mismo vale, generalmente, para las libertades irre-
primibles tradicionalmente, como la personal, y para la tutela de la inte-
gridad física). Existen algunos textos constitucionales que se ocupan
directamente de la figura del extranjero, especificando, sin algún límite,
la gama de las libertades reconocidas al mismo o, de todos modos, las
situaciones jurídicas subjetivas donde éste resulta equiparado al ciuda-
dano.
Los actos internacionales ratificados por los Estados, que intervienen
en el sector de los derechos de los extranjeros, presentan una gran impor-
tancia. Merecen señalarse: la Convención núm. 143 promovida por la
Organización Internacional del Trabajo (OIT), del 24 de junio de 1975,
sobre las migraciones abusivas y sobre la promoción de las mismas opor-
tunidades y trato de los trabajadores emigrantes; la Declaración Común
246 EL ESTADO DE DERIVACIÓN LIBERAL

contra el Racismo y la Xenofobia de 1986, mediante la cual el Parlamen-


to Europeo exige a sus Estados miembros la eliminación de todos los
obstáculos administrativos que existan aún, con el fin de que todos los ex-
tranjeros puedan participar con las mismas oportunidades en la vida polí-
tica, cultural y social en el ámbito de una sociedad pluricultural; igual-
mente, bajo el aspecto de la participación política del extranjero residen-
te en un determinado Estado europeo, la Convención firmada en 1993 en
el ámbito del Consejo Europeo, la cual contiene una serie de derechos de
participación política (instancias, peticiones, propuestas, derechos del
electorado, etcétera) que pueden ser ejercidos por el extranjero residente
a nivel de las autonomías territoriales.
De esta breve enunciación de actos internacionales se puede concluir
que el status jurídico del extranjero resulta condicionado, entre otras co-
sas, por la necesidad de conciliar la identidad cultural (y las exigencias
conexas a ésta) de las poblaciones inmigrantes y la cultura de la pobla-
ción autóctona, que con frecuencia son incompatibles entre ellas. De to-
dos modos, indudablemente, la normativa internacional que progresiva-
mente ha sido adoptada facilita la promoción de reglas que tienen en
cuenta la necesidad de hallar un punto de convergencia sobre los valores
comunes en los ordenamientos basados sobre tradiciones culturales di-
versas.
La legislación de los países que han aceptado los actos internacionales
mencionados contienen disposiciones específicas relativas al ingreso en
su territorio del extranjero (especificando las razones que lo justifican:
trabajo, cuidado, estudio, negocios) y a su alejamiento (expulsión por di-
versos motivos). Algunos Estados europeos han promovido una inter-
vención común para regular el ingreso de los extranjeros. Con este obje-
tivo se firmó, inicialmente, el Tratado de Schengen, ratificado por Italia
mediante la ley núm. 388 del 30 de septiembre de 1993, el cual prevé la
entrada en vigor de una visa o visado “uniforme”, válido a fines de la cir-
culación sobre todo el territorio de las partes contrayentes del Tratado.
Posteriormente, con el Tratado de Ámsterdam, presentado a los Estados
para su ratificación el 19 de junio de 1997, la Unión Europea decide
adoptar una política común en materia de visas, asilo y de inmigración.
Una cuestión aparte es la del refugio político, donde las regulaciones
producidas por la mayor parte de los Estados europeos pueden ser distin-
tas según que se trate de países adherentes a la Convención de Ginebra,
LA FORMA DE ESTADO 247

que aplican exclusivamente las prescripciones que derivan de tal acto in-
ternacional —y que, por lo tanto, autorizan la permanencia en el territo-
rio sólo a quien se encuentre en condiciones de demostrar que ha sido
objeto de una persecución personal por motivos de sexo, raza, opiniones
políticas—, y países cuyos ordenamientos también prevén la posibilidad
de conceder el asilo en el respectivo territorio a quien tenga la capaci-
dad de demostrar la procedencia de un país en el cual se hayan negado,
simplemente, las libertades constitucionales más elementales y, por en-
de, prescindiendo del hecho que el solicitante haya sido objeto o no de
una persecución personal.
En cuanto a las políticas concernientes a la integración, tendencial-
mente tienen lugar tres modelos diversos de referencia. Junto a un sistema
que privilegia fuertemente la integración por asimilación de las poblacio-
nes inmigrantes (modelo francés fundado sobre un auténtico “afrance-
samiento” de las comunidades étnicas presentes sobre el territorio) se
puede encontrar un modelo que privilegia un acercamiento multicultural
—Gran Bretaña, Países Bajos, Suecia, Dinamarca— fundado en el respe-
to y en la valorización de las “diversidades” de los demás. En una posi-
ción intermedia respecto a los esquemas anteriormente mencionados se
puede examinar el modelo escogido por el legislador alemán, cuya legis-
lación, esencialmente dirigida a favorecer una inmigración de tipo “tem-
poral”, o bien funcionalizada a las exigencias económicas contingentes,
no toma en consideración la cuestión relativa a la integración de las po-
blaciones inmigrantes con la finalidad de constreñir a las mismas a regre-
sar a los respectivos países de procedencia. No existe duda alguna de que
un papel de fundamental importancia a los fines de la formación de un
derecho “multicultural” debe reconocerse a la jurisprudencia interna de
cada uno de los ordenamientos.

II. EL ESTADO DE DERECHO

Se definió al Estado liberal como “Estado de derecho” en cuanto pre-


veía una serie de límites jurídicos institucionalizados, y por tanto rígidos,
del poder. Estos límites fueron fijados, en particular, para tutela de los
gobernados, imponiéndose tanto a los órganos de dirección política co-
mo a los administrativos y jurisdiccionales.
La predeterminación de límites jurídicos tiende a despersonalizar el
poder de los gobernantes: éstos saben, en el momento mismo que asu-
248 EL ESTADO DE DERIVACIÓN LIBERAL

men sus funciones, que existen reglas predeterminadas a las que deben
atenerse y que no pueden modificarse salvo con arduos procedimientos y
con la intervención de otros órganos (revisiones constitucionales, nuevas
leyes). Su intervención se mueve siempre dentro del cuadro institucional
preexistente.
El Estado de derecho tiende a eliminar los riesgos conexos a la inde-
terminación de los límites del poder. Las decisiones de los titulares de
los órganos públicos no pueden dejarse a su absoluta discreción, sino
que deben basarse en reglas abstractas y generales predeterminadas: si
es posible, un acto formal fija no sólo las normas organizativas y de pro-
cedimiento de los órganos, además predetermina los contenidos de las
decisiones (por ejemplo, obligación del jefe de Estado de convocar al
Parlamento en ciertas circunstancias definidas de antemano). Si no es po-
sible, se fijan criterios y parámetros por lo general previos a la decisión.
La denominada discrecionalidad (política, administrativa, judicial), en
cuanto poder encaminado a la consecución de fines típicos de toda fun-
ción, jamás debería identificarse con la arbitrariedad, es decir, con actos
de poder ilimitados, estando siempre condicionado de alguna manera por
normas precedentes (principio de legalidad). Sólo en casos excepciona-
les (estado de necesidad) puede derogarse el principio de legalidad, y es-
to sucede cuando las exigencias de salvaguardia de la Constitución im-
ponen la derogación de las garantías previstas como regla.
Históricamente, la tendencia a poner límites institucionales al poder
político es muy antigua. Los antecedentes más próximos se encuentran
en la doctrina del derecho natural de Grocio a Kant y en la de la separa-
ción de poderes propia del constitucionalismo liberal de Locke a Mon-
tesquieu.
Igualmente, la doctrina del Estado de derecho es próxima a la del “ga-
rantismo” sostenida en Francia por B. Constant en su Cours de politique
constitutionnelle (1818-1820). Constant sostuvo el aspecto prioritario de
la tutela de los derechos individuales fundamentales (libertad personal,
de prensa, religiosa, de propiedad) y afirmó que la organización estatal
debería apuntar a la tutela de tales libertades ante el poder político esta-
bleciendo una serie de límites legales a la soberanía real y popular.
El principio constitucional inglés del Rule of Law (gobierno del dere-
cho), a menudo se ha asimilado a la doctrina del Estado de derecho. Tal
principio, común a los ordenamientos de origen británico, es histórica y
esencialmente diferente. Ahora bien, a diferencia de esta doctrina que es
LA FORMA DE ESTADO 249

fruto del pensamiento político antes que conjunto de principios asumidos


como fundamentales por el Estado liberal “constitucional” del siglo XIX,
el Rule of Law, descubierto de nuevo por los doctrinarios del liberalismo
político y jurídico, fue desde hace tiempo un principio consuetudinario
constitucional plenamente vigente, definido como tal por lo menos en el
siglo XVII.
Con esta fórmula se entendía el principio de igual garantía del indivi-
duo ante la ley y la tutela frente a cualquier forma de arbitrio gubernati-
vo que pudiese lesionar derechos tradicionalmente consolidados. Para
comprender la importancia de tal concepto conviene recordar que en la
tradición inglesa no se realizó una identificación completa entre Estado y
derecho. En ésta, las instituciones gubernamentales se insertaban en un
complejo sistema jurídico formado por principios que se pensaba debe-
rían ser superiores a la discrecionalidad política del gobierno y que, por
tanto, éste debería respetar siempre. Los jueces, en cuanto depositarios
del derecho y tradicionalmente independientes, garantizaban su aplica-
ción primero ante el rey y luego ante el Parlamento cuando en el siglo
XVIII afirmó su predominio. Por consiguiente, el ciudadano podía pre-
tender el respeto de ciertos principios jurídicos ante los tribunales, en-
contrándose en tal sede en posición paritaria respecto a las instituciones
gubernamentales.
En su elaboración inicial la doctrina del Estado de derecho estaba le-
jos de intentar ofrecer una garantía para las libertades fundamentales en
el sentido indicado por Constant. La preocupación de fondo fue aquella,
prevalentemente formal, de la concesión de garantías jurídicas relaciona-
das con el respeto de la ley del Estado.
El Estado se consideraba como la única entidad soberana: rey y pue-
blo estaban subordinados a tal entidad jurídica, enucleada mediante un
proceso de abstracción; los ciudadanos no podían reivindicar los dere-
chos contra el Estado soberano, pues él mismo se los había reconocido,
pero podían pretender la garantía de los derechos por parte de los órga-
nos estatales. Una vez constituido el ordenamiento del Estado, éste era
“de derecho” en un doble significado: en cuanto que el mismo Estado y
sus órganos actuaban en el cuadro del derecho preconstituido y en cuanto
que el Estado garantizaba las situaciones jurídicas subjetivas conforme a
su ordenamiento. A consecuencia de lo anterior, la rápida e indiscutible
difusión de la fórmula en toda Europa continental logró que coincidiese
el concepto de “Estado de derecho” con los aspectos que califican las ga-
250 EL ESTADO DE DERIVACIÓN LIBERAL

rantías jurídicas reconocidas a las libertades individuales del constitucio-


nalismo liberal. En esta extensiva acepción se consolidaba y articulaba
una serie de postulados irrenunciables que terminaban, a menudo, por
considerarse como criterios de individuación de una forma de Estado
bien precisa.
Éstos son los siguientes: a) supremacía de la ley parlamentaria en
cuanto expresión, mediante el principio representativo, de la soberanía
popular. El término ley, si bien definido de modo formalista (ley = acto
del Parlamento) se entendió en sentido amplio, y por ende, comprendía
la ley-base del Estado, su Constitución; b) un sistema jerárquico de nor-
mas jurídicas ordenadas de acuerdo a diversos grados, con capacidad di-
ferenciada de intervención en las relaciones sociales; c) separación de
poderes públicos (estructuras organizativas) dotados de esferas de com-
petencia propias, como garantía de la libertad; d) reconocimiento expre-
so y sistema de garantías de la libertad previstas por la Constitución, y
e) principio de legalidad (correspondencia con la Constitución y con las
leyes) de la acción de la administración y sistemas de recursos contra la
acción administrativa de carácter ilegítimo. En ciertos casos, garantías
frente a las posibles arbitrariedades del Legislativo mediante el control
de constitucionalidad de las leyes.

Críticas y transformaciones del concepto originario

La doctrina del “Estado de derecho” fue elaborada sistemáticamente


por el constitucionalismo liberal desde una perspectiva histórica bien pre-
cisa: la lucha por la limitación de poderes de la monarquía. En este perio-
do la burguesía europea, fuerza política emergente, apareció como una
entidad políticamente homogénea que pretendía una serie orgánica de
garantías frente al aparato estatal asociado a la institución monárquica.
La situación cambió considerablemente a partir de finales del siglo
XIX, cuando en algunos países europeos (Francia y Alemania), junto a
los partidos de la burguesía, aparecieron los correspondientes al proleta-
riado. Se transfirió a los Parlamentos el antagonismo entre las clases pre-
sentes en la sociedad civil y se llegó a un punto muerto en el que los dos
grupos de partido se enfrentaban sin que ninguno de ellos prevaleciera.
En este cuadro cambió radicalmente la idea misma del Estado de dere-
cho: este complejo de garantías no se consideraba más para defender a la
burguesía frente al aparato burocrático de las viejas monarquías, sino que
LA FORMA DE ESTADO 251

terminaba por constituir un conjunto de costumbres institucionalizadas que


garantizaron el equilibrio entre las clases. La idea del Estado de derecho
en Constituciones como la de Weimar, llegaba a ser “la línea de confín
entre dos grupos en lucha lejanos de vislumbrar en ésta la ley definitiva
de la distribución interna del poder”. Por tanto, las instituciones estatales
son “neutralizadas”: el Estado ya no es el viejo Estado de derecho, sino
simplemente un “mecanismo jurídico” puesto como garantía del difícil
equilibrio entre las clases contrapuestas. No sólo esto. Porque a menudo
en este tipo de ordenamientos la invocación al Estado de derecho proce-
día de las fuerzas conservadoras, con el fin de ofrecer, con el pretexto de
reclamar el respeto de las fórmulas jurídicas, una interpretación limitati-
va de las cláusulas progresistas de las Constituciones nacidas del com-
promiso entre los partidos de la burguesía y los partidos del proletariado.
El intento por conciliar el principio liberal del Estado de derecho con las
exigencias colectivas maduradas más recientemente, condujo a la elabo-
ración de la noción sucesiva de “Estado social de derecho”. Según esta
doctrina, mientras el Estado de derecho se basaba en el individualismo
político y económico y concebía una función limitada del Estado para no
perjudicar la libertad de mercado, el Estado social de derecho modifica
los aspectos individualistas mediante una orientación intervencionista
que implica el recurso a la programación económica e introduce la tutela
de los intereses individuales en el cuadro de la de los intereses colecti-
vos; la Constitución alemana de 1949 (artículo 20) y la italiana de 1948
(artículos 2 y 3) constituyen ejemplos textuales de esta mediación entre
lo individual y lo social si bien manteniendo los institutos garantistas.
También esta última doctrina mencionada ha suscitado críticas que
derivan de la desconfianza en un tipo de ordenamiento que pretende ase-
gurar la justicia social y la efectividad del principio de igualdad en el
cuadro de instituciones si bien siempre ligadas al viejo Estado liberal y
en una economía sustancialmente capitalista. Según esta orientación, tan
sólo las realizaciones de una economía socialista y de instituciones polí-
ticas que permitan una participación real de todos los ciudadanos en la
gestión del poder podría garantizar el “Estado democrático de derecho”.
252 EL ESTADO DE DERIVACIÓN LIBERAL

SECCIÓN III

GOBIERNO DIRECTO E INDIRECTO

I. SOBERANÍA Y REPRESENTACIÓN.
PRINCIPIO REPRESENTATIVO Y PRINCIPIO DEMOCRÁTICO

El Estado liberal afirmaba la titularidad del poder en favor del conjun-


to de los individuos unidos en la comunidad nacional: la soberanía resi-
día, por tanto, en la nación, entidad jurídica unitaria que se consideraba
comprendía al conjunto de los ciudadanos (Declaración de los Derechos
de 1789, artículo 3). Sin embargo, no se juzgó a la nación capaz de ejer-
cer directamente el poder, pues se confió en concreto a sus órganos re-
presentativos. La representación política se manifestó esencialmente
mediante la elección de una asamblea cuyos ciudadanos, componentes
de la nación, concurrían al verificarse determinados plazos, agotando su
función activa en el momento del acto electoral.
El colegio de los representantes estaba formado por individuos que
asumían una responsabilidad autónoma de acción, desvinculados del
cuerpo electoral mediante el principio de la prohibición del mandato
“imperativo” (Constitución francesa de 1791, título III, capítulo 1, sec-
ción III, artículo 7). Tal autonomía confería a los titulares del mandato
“representativo” un poder particularmente amplio que terminaba por su-
perar de hecho la “soberanía” de la nación, entidad colectiva considerada
carente de voluntad. Voluntad que, en cambio, venía a formarse en el se-
no de la asamblea de representantes.
El mandato representativo se concibió, pues, como un mandato políti-
co que no tenía nada que ver con la concepción iusprivatista (del derecho
privado) del mandato que comporta la individualización de dos precisas
esferas de voluntad, la del mandante y la del mandatario, así como el ca-
rácter circunscrito del encargo confiado al segundo. Se trataba de una in-
vestidura fiduciaria electiva tendente a legitimar el papel del restringido
grupo de los representantes, cuyo poder se configuró como una compe-
tencia derivada de la Constitución, no de la voluntad de los electores. El
LA FORMA DE ESTADO 253

mandato representativo comportaba, además, la vinculación de cada dipu-


tado a la nación entera, nunca a sus fracciones o a cada uno de los indivi-
duos, en cuanto que la soberanía nacional tenía el carácter de indivisibili-
dad, correspondiendo unitariamente a la colectividad entera.
El principio representativo, relacionado originariamente con la plena
autonomía política de los “representantes”, se fue moderando progresiva-
mente por las formas de vinculación con el cuerpo electoral mediante los
partidos y el condicionamiento a través del control político realizado por
los electores sobre el comportamiento de los diputados en la asamblea,
que podía sancionarse con la falta de reelección de los diputados salien-
tes. Se elaboró la concepción orgánica del Estado, interpretándose la
asamblea como órgano constitucional asociado a la satisfacción de inte-
reses colectivos. En la práctica, el principio representativo es armonizado
progresivamente con el democrático de modo que asegurase una co-
rrespondencia tendencialmente efectiva entre la orientación de los go-
bernados (cuerpo electoral) y la de los gobernantes (asamblea y gobier-
no), superando la presunción de correspondencia ínsita en el principio
representativo.

II. INSTITUTOS DE DEMOCRACIA DIRECTA

El principio democrático aparecía garantizado también con precisas


regulaciones jurídicas cuando se reconocía al pueblo una función activa
dirigida a la formación de ciertas decisiones estatales. En tal caso el pue-
blo no se limitaba a expresar la opción electoral, sino que también adop-
taba algunas decisiones gubernamentales que incidían diversamente so-
bre la orientación de los órganos representativos (llamada democracia
semidirecta).
Los institutos a través de los cuales se manifestaba la intervención po-
pular directa, si bien en el cuadro de las instituciones representativas,
eran los siguientes:
1) El derecho de petición, que comporta la facultad de solicitar medi-
das a los órganos constitucionales.
2) El referéndum, regulado como derecho del cuerpo electoral a pro-
nunciarse sobre una medida normativa, distinguiéndose así del plebisci-
to, ya que este último, por el contrario, se refiere al pronunciamiento po-
pular sobre ciertas decisiones políticas como la forma de gobierno, la
254 EL ESTADO DE DERIVACIÓN LIBERAL

anexión territorial, la confianza sobre un leader político y otros. El refe-


réndum podía tener diversa eficacia en la medida que se articulaba de di-
versos modos: consultivo, respecto a las varias medidas por adoptar, dán-
dose a la decisión popular el valor de un dictamen; suspensivo, cuando
podía interrumpir el iter de un procedimiento; confirmativo, cuando se
dirigía a convalidar una decisión ya adoptada por la asamblea o por el
Ejecutivo; abrogatorio, cuando podía provocar la abrogación de un acto
ya vigente; propositivo, si comportaba la decisión popular sobre una ini-
ciativa dirigida a introducir una normativa nueva. El referéndum podía
ser también obligatorio o facultativo y podía concernir tanto a la norma-
tiva ordinaria como a la constitucional y a la de revisión.
Con respecto al vínculo del referéndum con un procedimiento conexo
a un acto normativo, en primer lugar es necesario distinguir entre la pro-
nunciación del pueblo sobre un texto normativo y el caso en el cual cier-
to número de ciudadanos-electores están en condiciones de presentar una
propuesta que seguidamente será sometida al voto popular. En tal hipóte-
sis se considera que el pueblo se convierte en legislador directo. La ini-
ciativa popular se prevé en Suiza, en materia constitucional, mientras
que en Liechtenstein y en los estados miembros de los Estados Unidos se
contempla tanto en materia constitucional como legislativa. En los esta-
dos americanos se distingue entre la iniciativa directa y la indirecta, se-
gún que ésta pueda ser sometida a voto inmediatamente o después de ser
examinada por el órgano asambleario. En Suiza se distingue entre la ini-
ciativa “formulada”, por cuanto se encuentre redactada en artículos, y la
“no formulada”.
El referéndum es relacionado, frecuentemente, con la adopción de las
decisiones constituyentes y con los procedimientos de revisión constitu-
cional. La tipología de las consultas que se refieren de diverso modo a la
Constitución es bastante articulada: referéndum preconstituyente, consti-
tuyente, de revisión total, de revisión parcial (véase, para una ilustración
más detallada de las diversas hipótesis, primera parte, capítulo tercero,
sección II, apartado II).
El referéndum era visto con recelo por quienes sostenían la función
preferencial de las asambleas en el marco del principio representativo.
Sin embargo, en algunos ordenamientos, como el estadounidense, el sui-
zo y el australiano, había obtenido gran reconocimiento. En particular, el
referéndum fue regulado de manera amplia por la Constitución suiza de
1874 (y actualmente por la Constitución de 2000), que prevé el referén-
LA FORMA DE ESTADO 255

dum como instrumento para modificar la Constitución, las leyes o los de-
cretos federales urgentes o un tratado internacional. El referéndum, tam-
bién, tuvo una gran difusión a nivel de los cantones. El referéndum, entre
otras cosas, fue introducido en Alemania por la Constitución de 1919, en
Austria, Checoslovaquia y en los Países Bálticos luego del primer con-
flicto mundial, en España con la Constitución de 1931 y posteriormente
con la Constitución de 1978, en Italia con la Constitución de 1948 y en
Francia con la Constitución de 1958. En los últimos años se observa una
tendencia bien difusa a utilizar el referéndum para las grandes decisiones
políticas nacionales, que superan la subdivisión del electorado siguiendo
las divisiones del partido (por ejemplo en materia del uso pacífico de la
energía nuclear y de la entrada de muchos países europeos en la Comuni-
dad Económica Europea).
3) El plebiscito comportaba la pronunciación del pueblo relativa a la
adopción de una decisión política, y no a la adopción de un texto norma-
tivo como en el caso del referéndum. A la definición de plebiscito como
instituto dirigido a la aprobación de una decisión política —prescindien-
do, por ende, de la evaluación de un texto normativo— se contrapone, de
manera más reciente, la definición según la cual el plebiscito sería un
instituto cuyo uso no se encuentra previamente reglamentado por la
Constitución pero es compatible con los principios de un ordenamiento
democrático: según esta opinión, mientras que el referéndum sería un
instituto previsto sistemáticamente en el texto constitucional y sujeto por
lo general a un procedimiento normativo, el plebiscito sería un instituto
utilizado en circunstancias particulares como en el caso que deba verifi-
carse ulteriormente la voluntad popular. Sin embargo, subsiste el hecho
de que por lo general el plebiscito, en los ordenamientos democráticos,
es utilizado, también, para decidir sobre una decisión política, como en
el caso del llamado referéndum institucional que tuvo lugar en Italia el 2
de junio de 1946, con anterioridad a los trabajos de la asamblea constitu-
yente; lo mismo sucedió en la consulta popular efectuada en Grecia el 8
de diciembre de 1974 para decidir si se optaba por la monarquía o por la
república antes de que se diera comienzo a los trabajos para la nueva
Constitución. Es difusa la preocupación sobre el hecho de que una deci-
sión política propuesta al electorado pueda ser condicionada diversamen-
te por las circunstancias de hecho que influyen negativamente sobre la
serenidad del voto. Además la consulta popular podría transformarse fá-
cilmente en una decisión en favor de un leader político y de su orienta-
256 EL ESTADO DE DERIVACIÓN LIBERAL

ción política —prescindiendo del voto sobre una propuesta precisa que
es sometida al examen de los votantes—, como resulta confirmado por el
uso mismo en sentido plebiscitario del instituto del referéndum en el mar-
co de la Constitución francesa de 1958, en la que el voto sobre una pro-
puesta normativa era utilizado para convalidar la política presidencial.
La desconfianza demostrada por los ordenamientos democráticos frente
a la institución plebiscitaria se justifica, también, sobre la base del uso
dado a las consultas populares en los ordenamientos autocráticos, en los
cuales el plebiscito se decide en una pronunciación popular dirigida a ex-
presar la confianza a un hombre que ha conquistado el vértice del Estado
por la fuerza o que accede al poder de manera formalmente legítima, pe-
ro que pretende cambiar la forma de Estado: así pues la consulta popular
adquiere funciones de legitimación del nuevo poder. Obviamente, poco
importa si se utiliza con más frecuencia el término de referéndum que el
de plebiscito. Las interpelaciones populares de Napoleón I y Napoleón
III han tenido carácter autocrático; así como las declaradas por los coro-
neles griegos (1973), las chilenas (1978, 1980) y la uruguaya (1980): la
técnica del plebiscito comporta que se someta al pueblo una alternativa
para que éste decida entre un sí y un no con relación a una decisión pro-
puesta, y en los sistemas autocráticos quien vota se halla condicionado
diversamente, de modo que resulta sujeto a apoyar la voluntad de los
proponentes.
4) La iniciativa popular asociaba al pueblo a la propuesta de una ley
que quedaba, en cuanto a su adopción, a la competencia de la asamblea.
5) La revocación de los elegidos comportaba la competencia popular
a revocar el mandato político conferido mediante las elecciones, dero-
gando así el principio general, típico de la representación, por el cual los
electores agotaban su función en el momento del voto.
La revocación tenía carácter individual en algunos estados miembros
de los Estados Unidos (Recall) y colectivo (Abberufungsrecht) en algu-
nos cantones suizos, donde son “citables” todos los miembros del órgano
electivo (véase, por ejemplo, la Constitución del cantón Ticino del 4 de
julio de 1830, reformada el 26 de octubre de 1967, artículo 61, a su vez
reformada el 14 de diciembre de 1997, artículo 44). En todas estas hipó-
tesis se estableció una cuota mínima de los componentes del cuerpo elec-
toral para la iniciativa de revocación, y por ende de diversas formas de
mayoría para aprobar la revocación. En otras hipótesis la iniciativa se
LA FORMA DE ESTADO 257

adoptaba por el órgano representativo, correspondiendo al cuerpo electo-


ral la decisión sobre la revocación, como en el caso de la revocación del
presidente federal prevista por la Constitución alemana de 1919 (artículo
43, 21) y en la Constitución austriaca de 1920, revisada en 1929 y aún
vigente (artículo 60, 6).
6) En algunos ordenamientos, como por ejemplo el italiano, con refe-
rencia específica a diversos estatutos regionales, se introdujo el principio
de la participación activa de los ciudadanos, de sus estructuras asociati-
vas y de los entes autónomos en la formación de las decisiones de direc-
ción, queriéndose dar una coordinación orgánica a todos los instrumen-
tos posibles de intervención en la actividad política, comprendiendo los
encaminados a adquirir una información constante y completa sobre la
actividad de los órganos de los entes políticos.

III. INSTITUTOS DE DEMOCRACIA INDIRECTA.


VOTO Y ELECCIONES

Los institutos de democracia directa quedaron en segundo plano con


relación a los de democracia indirecta, que comprenden el gobierno a
través de los órganos constitucionales representativos tanto a nivel del
Legislativo —así las asambleas siempre se formaban mediante la inter-
vención popular directa— como, a veces, también a nivel Ejecutivo,
cuando su vértice es escogido de modo análogo (república presidencial).
Desde esta perspectiva asumían relieve determinante tanto la función
electoral llevada a cabo por el pueblo mediante el voto y la elección de los
representantes, como los partidos políticos, estructuras asociativas de
mediación entre el cuerpo electoral y los órganos constitucionales.
La función desarrollada por el pueblo a través del ejercicio del voto es
central en la forma de Estado liberal y en sus derivados. Hay que subra-
yar a este propósito las opciones relativas a la titularidad del derecho de
voto, al modo de su expresión, a la organización de los electores en ade-
cuadas secciones administrativas y al cómputo de los votos.

1. El voto

El voto puede ser universal o restringido. En el Estado liberal, en su


fase oligárquica, el voto fue restringido, ya que era limitado por motivos
258 EL ESTADO DE DERIVACIÓN LIBERAL

censitarios, culturales, raciales. Progresivamente las limitaciones fueron


eliminándose hasta asegurarse el derecho de voto universal (generaliza-
do) primero masculino y luego también femenino. Sin embargo, el status
de elector siempre se subordinó, en general, a la nacionalidad y al requi-
sito de la edad.
El voto puede ser directo o indirecto. El voto directo comporta la po-
sibilidad de los electores de elegir sin intermediarios a sus propios re-
presentantes, y ésta, tendencialmente, es la regla. En cambio el voto indi-
recto comporta dos o más grados de elección (por ejemplo las elecciones
senatoriales francesas, cuyos senadores son elegidos en cada departa-
mento por un colegio electoral compuesto por los diputados, los conseje-
ros generales y los delegados de los consejos municipales; en las eleccio-
nes al Consejo Federal austriaco cuyos miembros son elegidos por las
asambleas de los Länder; en la elección al Senado irlandés y en la segun-
da cámara holandesa, donde operan complejos colegios electorales para
las elecciones correspondientes).
El voto puede ser igual o desigual, según que el peso del voto de cada
elector sea idéntico o varíe de modo que pueda computarse más veces. El
voto “múltiple” se daba cuando la ley reconocía a ciertos individuos la
posibilidad de votar en varios colegios (Gran Bretaña hasta 1951). El vo-
to “plural” se daba cuando al voto de un individuo se le atribuía un peso
equivalente a varios votos, por ejemplo, igual al número de hijos del vo-
tante jefe de familia (Bélgica entre 1893 y 1921).
Las modalidades del voto varían de un ordenamiento a otro, pero se
basan en algunos rasgos comunes. El ejercicio del derecho de voto está
subordinado a la inscripción en las listas electorales, que se renuevan pe-
riódicamente. El ejercicio del voto es libre u obligatorio. El voto se ex-
presa con la garantía del secreto y se tutela con normas que procuran
asegurar al elector frente a formas de condicionamiento psíquico y físi-
co. El voto, por lo general, es personal, pudiéndose a veces transmitir
por correspondencia o manifestarse por medio de un mandatario.
Sobre la salvaguardia del voto libre trata la disciplina sobre los son-
deos, entre la cual se destaca la introducida en Francia sobre los sondeos
relacionados, directa o indirectamente, con las consultas electorales de
carácter nacional. La ley núm. 808 del 19 de julio de 1977, en efecto,
instituyó una Comisión adecuada encargada de asegurar, en condiciones
de independencia del poder político, “la objetividad y la calidad de los
sondeos publicados o divulgados” (artículo 5), y de controlar su desen-
LA FORMA DE ESTADO 259

volvimiento regular. Además, siempre con el fin de asegurar la libertad


del voto, el artículo 11 de la ley citada prohíbe la publicación, la difusión
y el comentario de los sondeos en el periodo inmediatamente precedente
al cumplimiento de las operaciones de voto (electorales). En Italia, la ley
núm. 28 del 22 de febrero de 2000 previó en su artículo 8, que durante
los quince días precedentes a la fecha de las elecciones está prohibido
publicar o difundir el resultado de los sondeos demoscópicos sobre el
éxito de las elecciones y sobre las orientaciones políticas y de voto de los
electores, aunque tales sondeos hayan sido efectuados en un periodo pre-
cedente al de la prohibición. El segundo párrafo del mismo artículo atribu-
ye además al garante de las comunicaciones la tarea de fijar los criterios
obligatorios de conformidad con los cuales deben realizarse los sondeos.
En caso de inobservancia, el artículo 10, 7 prevé que la misma autoridad
ordene a la emisora o al editor interesado a hacer pública dicha circuns-
tancia en el mismo medio de comunicación que difundió el sondeo y
otorgándole la misma relevancia, el mismo horario, ubicación y caracte-
rísticas editoriales, con los cuales los sondeos fueron promovidos propa-
gandísticamente.

2. Distribución de los votantes

Es muy importante el reparto de los votantes en circunscripciones te-


rritoriales, la asignación de los escaños parlamentarios (uno o más) a las
circunscripciones y el método para el cómputo de los votos emitidos.
Las circunscripciones electorales son distribuciones territoriales traza-
das racionalmente de suerte que dividan el territorio nacional en cuotas
equilibradas de votantes para no crear discriminaciones en el número de
votos necesarios para la elección de los candidatos. Se prevé la compe-
tencia del Parlamento, del gobierno, o de comisiones independientes pa-
ra proceder a revisiones periódicas a fin de actualizar los confines de las
variaciones demográficas y de las eventuales migraciones internas de la
población. El recorte de las circunscripciones en modo artificioso, con
desequilibrios evidentes en la población para favorecer a los partidos del
gobierno (Gerrymandering), es un fenómeno conocido en Estados Uni-
dos y en Gran Bretaña en tiempos pasados y hoy en la Francia de la V
República. Situación distinta se da en los Estados que prefieren el crite-
rio de la circunscripción única nacional (Israel, Holanda).
260 EL ESTADO DE DERIVACIÓN LIBERAL

3. Sistemas electorales

El acoplamiento de los escaños puestos en juego en las circunscripcio-


nes puede prever que a cada una de éstas corresponda un solo escaño
parlamentario (sistema uninominal) o varios escaños (sistema plurinomi-
nal). Los sistemas uninominal y plurinominal se encuentran íntimamente
relacionados con los criterios escogidos para la valoración de los votos
emitidos: criterio mayoritario y criterio proporcional.
El criterio mayoritario supone la elección de un solo candidato entre
los varios concurrentes para el único escaño disponible, cuando éste ha-
ya obtenido el mayor número de votos, o raramente puede aplicarse en
colegios plurinominales, como en las elecciones senatoriales de Estados
Unidos, donde en cada circunscripción se vota a dos candidatos.
El criterio mayoritario puede aplicarse a una sola votación en el es-
crutinio mayoritario a un solo turno: se elige a quien consigue la mayo-
ría, incluso relativa, como en las elecciones a la Cámara de los Comunes
inglesa, a la Cámara de los Comunes canadiense, a la Cámara de Repre-
sentantes de los Estados Unidos, a la Cámara de Representantes japone-
sa, a la Cámara neozelandesa. También puede aplicarse a una doble vota-
ción en el escrutinio mayoritario a dos vueltas. En la primera vuelta se
elige a quien ha alcanzado la mayoría absoluta (mitad más uno de los vo-
tos); en la segunda, que se da cuando no se cumple la hipótesis de haber
alcanzado la mayoría absoluta, participan en general los dos candidatos
más votados (ballotage / segunda votación) y es elegido quien consigue
la mayoría, incluso relativa. Este sistema se sigue para elegir la Asam-
blea Nacional francesa.
El criterio proporcional supone la elección de los parlamentarios de
modo que reflejen lo más fielmente posible las orientaciones expresadas
por los electores reconociendo siempre la representación de las minorías.
Se aplica en circunscripciones plurinominales donde los candidatos se
presentan agrupados en listas.
Los electores votan una lista “bloqueada” e inmodificable cuando no
se permiten votos de preferencia —pudiendo el elector escoger algunos
candidatos de la lista cambiando el orden nominal establecido (eleccio-
nes a la Cámara danesa, al Consejo Nacional suizo)— ni tampoco se per-
mite la elección entre candidatos pertenecientes a diversas listas (pana-
chage), admitiéndose, por ende, modificaciones más incisivas respecto al
orden de presentación de los candidatos, pudiendo el elector influir no
LA FORMA DE ESTADO 261

sólo en el ámbito de una lista sino también en varias listas (elecciones al


Consejo Nacional austriaco; al Consejo Nacional suizo).
Los métodos a través de los cuales se evalúa el voto de los electores y
se asignan en concreto los escaños varían según las legislaciones electo-
rales que siguen criterios proporcionales.
A) En el sistema llamado de Hare se divide el número de votantes por
el de puestos disponibles, obteniendo un “cociente” y considerando ele-
gidos a aquellos candidatos que lo hayan obtenido. El elector está obli-
gado a indicar en la papeleta (tarjeta electoral), además del nombre del
candidato por el que vota en primer lugar, otros nominativos, y cuando
el votado en primer lugar logre obtener el cociente, entonces el voto de
éste se transfiere al segundo indicado y así sucesivamente. Se declaran
elegidos los candidatos que hayan obtenido un cociente (el sistema de
voto transferible se sigue, con algunas adaptaciones, para elegir la Cá-
mara de Representantes australiana y la Cámara de Representantes ir-
landesa).
Los sistemas “de listas concurrentes” son los más difundidos (eleccio-
nes al Bundestag en la República Federal Alemana, con adaptaciones ma-
yoritarias; al Consejo Nacional austriaco; a la Cámara de Representantes
y al Senado belgas; a la Cámara danesa; a la Cámara finlandesa; a la Cá-
mara israelita; a la Cámara noruega; a la primera Cámara holandesa; a la
Cámara sueca; al Consejo Nacional suizo).
B) En el sistema “de listas concurrentes” (método de Hagenbach), en
cada circunscripción se divide el número total de votos válidamente emi-
tidos (cifra electoral general) por los puestos por proveer, obteniendo así
el cociente. Después se divide la cifra electoral de lista, igual a los votos
válidos indicados en cada lista, por el cociente, determinando el número
de puestos asignados en concreto a cada lista que haya conseguido un
cociente. Sin embargo, la situación se vuelve compleja por el problema
de los residuos, ya que en la práctica raramente el número de votos obte-
nidos por una lista es múltiplo exacto de un cociente.
Para la adjudicación de los residuos se han seguido diversos meca-
nismos.

a) El de los “mayores residuos”: los escaños no asignados en la cir-


cunscripción se atribuyen a las listas cuyos residuos se aproximen
al cociente (sistema que favorece en general a los partidos más dé-
biles).
262 EL ESTADO DE DERIVACIÓN LIBERAL

b) El que tenga una “media mayor”: los escaños residuales se asignan


a la lista cuyo total de votos obtenidos dividido por el número de
escaños por proveer en la circunscripción, dé el resultado más ele-
vado o bien a la lista que ha obtenido la mayoría relativa en la cir-
cunscripción (sistema que favorece en general a los partidos más
fuertes).
c) El del “cociente rectificado” (método de Hagenbach-Bischoff): se
añade al número de escaños por proveer una unidad, de modo que
dividiendo los votos por el número correcto de los escaños se ob-
tiene un cociente más pequeño, facilitando la adjudicación de es-
caños.
d) El de la “circunscripción nacional”: en la cual confluyen los resi-
duos obtenidos por las listas en diversas circunscripciones donde
no fue posible conseguir cocientes. La suma de votos residuales
forma la cifra electoral nacional; esta cifra dividida entre los esca-
ños restantes aún no cubiertos forma un cociente nacional; cada
una de las cifras de la lista se divide por el cociente de modo que
se asignen los escaños a cada lista. El recurso a la circunscripción
nacional no excluye, obviamente, la utilización previa de los meca-
nismos de utilización de los residuos a nivel local.

C) En el sistema “del divisor electoral” (método de Hondt), que tiende


a reducir el problema de los residuos, la cifra electoral de cada lista se di-
vide sucesivamente entre 1, 2, 3, 4, según sean los puestos por asignar,
obteniendo series decrecientes de cocientes: los escaños se atribuyen de
acuerdo a una serie única de cocientes elaborada independientemente
de las listas hasta la concurrencia de puestos disponibles. El último co-
ciente utilizable suministra el “divisor electoral”, gracias al cual puede
realizarse una comprobación de la operación efectuada.
D) El método “del número uniforme” no establece de antemano el nú-
mero de parlamentarios a elegir, sino la cifra de votos necesarios para la
elección de un parlamentario. Cada lista obtiene tantos escaños cuantos
resultan de la división de los votos obtenidos entre el número uniforme
preestablecido. Los residuos pasan a un colegio único nacional y se re-
parten con el mismo criterio.
El escrutinio mayoritario a un solo turno fue el método utilizado tradi-
cionalmente hasta mediados del siglo XIX. A finales de siglo se introdu-
LA FORMA DE ESTADO 263

ce progresivamente el criterio de la proporcionalidad (cantones suizos,


1891-1892; Bélgica, 1893; Finlandia, 1906; Suecia, 1908. En Italia el
criterio proporcional fue admitido en 1919). El escrutinio mayoritario a
un solo turno penaliza a las minorías, pero simplifica la formación del
gobierno al lograr que el número de los partidos se contenga. Cuando se
utiliza en ordenamientos bipolares, con una rotación habitual entre los
partidos del gobierno y de la oposición, esta última permite que se com-
pense el inconveniente ya mencionado. El escrutinio mayoritario a doble
turno, que facilita los acuerdos entre los partidos homogéneos en la se-
gunda votación, es particularmente apropiado en los sistemas en los cua-
les existen cuatro partidos con una tendencia bipolar, como en la Francia
contemporánea. Las minorías son representadas equitativamente con el
escrutinio proporcional, que lleva a un incremento del número de los
partidos, facilita las dificultades que se pueden generar en la formación
del gobierno y compromete habitualmente su eficacia y estabilidad.
Sobre el argumento existe desde hace varios años una polémica con-
tinua. La decisión de fondo, que condiciona la de la legislación electoral,
se refiere a la naturaleza del predominio que se quiere reconocer a la
asamblea: si predomina la exigencia de la representatividad con respecto
al cuerpo electoral es indudable que se da mayor preferencia al criterio
de la proporcionalidad. Si, en cambio, predomina la exigencia del papel
decisorio de la asamblea en relación con la dirección gubernativa, debe
darse preferencia al criterio mayoritario. Estas exigencias contrapuestas
entre sí, en la práctica, son moderadas por diversas soluciones que bus-
can privilegiar a ambas, como sucede en la legislación alemana para las
elecciones del Bundestag, en donde se prevé, además de la cláusula blo-
queada que excluye la posibilidad de representación de las listas que no
alcancen el 5% de los sufragios, la asignación de la mitad de los escaños
en colegios uninominales con criterio mayoritario y la asignación de la
mitad restante a través del criterio proporcional votándose sobre las listas
del partido en cada Land.

IV. LOS PARTIDOS POLÍTICOS Y SU INTERVENCIÓN EN LA FORMA


DE GOBIERNO REPRESENTATIVA

Los partidos se fueron manifestando, progresivamente, como institu-


tos fundamentales en la forma de Estado liberal, convirtiéndose en un
264 EL ESTADO DE DERIVACIÓN LIBERAL

trámite necesario entre la comunidad estatal y los órganos de dirección,


especialmente en el desarrollo de aquella función determinante: la selec-
ción de la representación parlamentaria, anteriormente citada.
Los partidos surgieron en el ámbito de ordenamientos constitucionales
caracterizados por una necesaria homogeneidad política. La diferencia-
ción en grupos no implicaba que éstos se hiciesen portadores de modelos
orgánicos político-constitucionales diversos de los consolidados en el
Estado absoluto. Su presencia se limitó principalmente a las cámaras par-
lamentarias donde algunas formaciones se enfrentaron para discutir las
políticas del gobierno del rey. Tal situación persistió después de la intro-
ducción de la forma de gobierno parlamentario que había limitado la
función de la monarquía al finalizar el siglo XVIII en Inglaterra y, suce-
sivamente con la Revolución francesa, en el continente europeo durante
el siglo sucesivo. A los grupos formados en el Parlamento se añadía en el
país una estructura organizativa lábil y eficiente a través de comités elec-
torales con motivo de la renovación de la representación política.
Sin embargo, a partir de la mitad del siglo XIX la progresiva exten-
sión de la competición política a ámbitos que hasta aquel momento se
habían excluido, al constituirse los partidos socialistas y luego con la
ampliación del sufragio, llevaron a un cambio profundo de la función del
partido. Éstos se convirtieron en estructuras asociativas cada vez más
orgánicas y estables, portadoras de un programa propio que podía tam-
bién llegar a presuponer el cambio radical de las instituciones constitu-
cionales preexistentes, lo que de todos modos implicaba una visión glo-
bal de los problemas de la sociedad y una atención potencial por el
cuidado de los diversos intereses de la misma. Por lo tanto, el partido se
convertía por definición en “político”. Sus leaders y sus programas vi-
vían en función del gobierno del Estado.
El partido venía a configurarse como una estructura asociativa dotada
de un programa político propio formada sobre la base voluntaria pero re-
gida por asociados que ejercían algunas funciones con criterios de conti-
nuidad y profesionalismo, agentes con criterios de publicidad en el ámbi-
to social. Fruto de la libertad de asociación, que suponía el pluralismo, el
partido parecía escapar a la disponibilidad de los asociados para volverse
cada vez más una institución controlada por estrechas burocracias de
profesionales de la política. De todas formas, esta institución terminaba
por convertirse en la bisagra necesaria entre la comunidad diferenciada
de los ciudadanos y los órganos del Estado. Por medio de este tipo de ór-
LA FORMA DE ESTADO 265

gano del Estado-comunidad decaía el periodo del individualismo liberal


y se inauguraba el conocido como Estado de los partidos, caracterizado
por el papel primario y generalizado de estructuras asociativas análogas.
Ahora bien, sólo a través del filtro de los partidos se podía analizar la
comunidad estatal (función educativa y formativa de la conciencia políti-
ca de los ciudadanos; esclarecimiento de las opiniones individuales con
ocasión de consultas electorales realizadas por los partidos), así como de
la estructura constitucional (presencia de los partidos en el Parlamento
mediante los grupos parlamentarios; dialéctica entre los partidos mayori-
tarios y los partidos de la oposición en la actividad del Parlamento y del
gobierno; influjo de la tipología de los partidos en la misma clasificación
de las formas de gobierno posibles).
Los ordenamientos estatales adoptaron, gradualmente, posturas dife-
renciadas frente a la afirmación de los partidos, pasando de una fase re-
presiva, en la medida que los partidos fueron considerados como un pe-
ligro para la homogeneidad política del Estado, a una fase agnóstica en
la que fueron considerados irrelevantes y a una fase de legitimación en la
que fueron reconocidos y legalizados, a una fase en la cual los partidos
se integran en el Estado reconociéndoseles su papel indefectible en el
funcionamiento de las instituciones constitucionales. Tan sólo en tiem-
pos recientes, y con muchas cautelas, los partidos han sido reconocidos
directamente por la normativa constitucional, o desde el punto de vista
de la garantía constitucional del derecho de libertad de asociación políti-
ca de los ciudadanos a través de los partidos (artículo 49, Constitución
italiana de 1948; artículo 29, 1 de la Constitución griega de 1975; artícu-
lo 51, Constitución portuguesa de 1976) o según el reconocimiento autó-
nomo constitucional de la existencia de estructuras organizadas a las que
se les garantizan funciones constitucionalmente relevantes (artículo 21 de
la Ley Fundamental alemana de 1949; artículo 4, Constitución francesa
de 1958; artículo 7, Constitución sueca de 1975; artículo 114, Constitu-
ción portuguesa de 1976; artículo 6, Constitución española de 1978).
Independientemente de una posible regulación en el mismo texto de la
Constitución, el derecho constitucional reconoce hoy amplio espacio a
los partidos políticos.

a) Se regula su función para la selección de la representación política


a nivel nacional y local. Esta función de los partidos ha llegado a
ser fundamental en los ordenamientos examinados. La Constitución
266 EL ESTADO DE DERIVACIÓN LIBERAL

francesa de 1958 (artículo 4) afirma que “los partidos políticos con-


curren a la expresión del sufragio”. La sueca de 1975 (artículo 7)
considera partido “cualquier asociación o agrupación de electores
que participa en las elecciones”. Todas las legislaciones electorales
de los ordenamientos pluripartidistas contienen detalladas normati-
vas relativas a la selección de los candidatos y a su presentación a
los electores, a las campañas electorales, a las operaciones electo-
rales, a los sistemas de cómputo de votos y de adjudicación de es-
caños, que presuponen el reconocimiento de una función determi-
nante de los partidos.
b) Se prevé la función de los partidos en la formación de la dirección
política del Estado, reconociéndose por tanto su conexión con los
órganos constitucionales. La Ley Fundamental alemana prevé (ar-
tículo 21) su concurso “en la formación de la voluntad política del
pueblo”, y la Constitución italiana (artículo 49) el concurso en la
determinación de la “política nacional”. La Constitución griega
(artículo 29) afirma que su actividad “debe servir al libre funciona-
miento de las instituciones democráticas”. La Constitución portu-
guesa (artículo 114) prevé que “los partidos políticos participan en
los órganos fundados sobre el sufragio universal y directo según su
representatividad democrática”, concurriendo en la formación de la
voluntad popular (véanse los artículos 3, 3 y 47, 1). La Constitu-
ción española (artículo 6) reconoce que los partidos “concurren en
la formación y manifestación de la voluntad popular”.
Otras normas constitucionales ratifican de modo más o menos
amplio la presencia activa de los partidos en los órganos constitu-
cionales, como las que disciplinan la investidura fiduciaria de los
gobiernos y que se refieren a las relaciones entre mayoría y mino-
ría o las que versan sobre criterios de formación de las comisiones
parlamentarias en proporción al peso de los partidos. Sin embargo,
la función constitucional de los partidos está regulada, sobre todo,
por costumbres y convenciones constitucionales.
c) El papel de los partidos se formaliza, en el Parlamento, mediante la
regulación de las estructuras internas de las cámaras, que son los
grupos parlamentarios, raramente en las mismas Constituciones
(cfr., por ejemplo, los artículos 72, 3 y 82, 2 de la Constitución ita-
liana para simples referencias a los grupos y el artículo 180 de la
LA FORMA DE ESTADO 267

Constitución portuguesa de 1976 para una detallada normativa) y


siempre en los reglamentos de las asambleas.
d) Se han establecido criterios relativos a las financiaciones de los par-
tidos y al uso de sus fondos, dado el peso reconocido que los me-
dios financieros tienen sobre el desarrollo de la acción política y en
cuanto a la influencia ejercida sobre los electores, sea imponiéndo-
se la publicidad de los “orígenes de sus recursos” (artículo 21, 2 de
la Ley Fundamental alemana), sea estableciendo límites a las fi-
nanciaciones suministradas a los candidatos (cfr., para los Estados
Unidos, la Federal Elections Campaign Act de 1971, enmendada
en 1974 y 1976) y a los gastos durante la campaña electoral (la
misma ley para los Estados Unidos, y para Gran Bretaña la Repre-
sentation of People Act de 1978). Se ha llegado, también, a formas
de financiación estatal que impiden o limitan las financiaciones
privadas, para establecer una igualdad de posibilidades de éxito en-
tre los partidos. Así, se reembolsan los gastos de la campaña elec-
toral en proporción a los votos obtenidos (para Alemania, véase la
ley del 24 de julio de 1967, modificada por una ley de 1969, que
prevé reembolsos tanto a nivel federal como para cada uno de los
Länder) o en proporción a los escaños asignados (este sistema se
estableció en Suecia a partir del 1o. de enero de 1969; en Finlandia
con la ley del 10 de enero de 1969), o bien acumulando el criterio
de la refundición de las cargas soportadas en los gastos electorales
—en parte de modo fijo, en parte en proporción a los votos obteni-
dos— con la contribución a la actividad normal de los partidos in-
vertida a través de los grupos parlamentarios con criterios análogos
a los indicados antes (para Italia véase la ley núm. 157 del 3 de ju-
nio de 1999). Generalmente, los criterios que se desprenden de la
legislación tienden a reconocer la función pública de las funciones
de los partidos admitiendo formas de financiación estatal, limitan-
do las financiaciones privadas, limitando los gastos electorales, im-
poniendo criterios de publicidad y constataciones estatales sobre
las financiaciones y los gastos.
e) Se han establecido limitaciones a la autonomía de los partidos, en
cuanto a la fijación de sus principios organizativos y a sus princi-
pios de acción, y se han dictado medidas de control y sanción en
caso de infracción.
268 EL ESTADO DE DERIVACIÓN LIBERAL

Efectivamente, luego de una confirmación ulterior de la relevan-


cia de los partidos en el ordenamiento estatal, las Constituciones y
la legislación pretenden que éstos se den un ordenamiento interno
conforme a los principios constitucionales, como lo establece la
Ley Fundamental alemana (artículo 21, 1), que pretende que “su or-
denamiento interno deba corresponder a los principios fundamenta-
les de la democracia”, o, por lo menos, que actúen de modo compa-
tible con la Constitución, como estatuye la Constitución italiana
vigente (artículo 49) cuando señala el “método democrático” como
inspirador de su acción, y de la Constitución portuguesa (artículo
10, 2) cuando prevé el “respeto de los principios de independencia
nacional y de democracia política” y (artículo 51, 1) que los mis-
mos concurran “democráticamente” a la formación de la voluntad
popular. La Constitución española (artículo 6) une el límite relativo
a la organización y el relativo a la acción en la medida que prevé la
creación de los partidos... “sobre la base del respeto a la Constitu-
ción y a la ley. Su estructura interna y su funcionamiento deberán
ser democráticos”.
Otras veces se establece expresamente la incompatibilidad con la
Constitución de los partidos que sigan ideologías contrarias a la mis-
ma; en el mismo texto constitucional, como en el caso de la Ley
Fundamental alemana (artículo 21, 2), por la cual: “Los partidos
cuya finalidad o comportamiento de sus miembros se propongan
dañar o eliminar el ordenamiento democrático y liberal, o amenazar
la existencia de la República Federal Alemana, son inconstituciona-
les”; en el caso de la Constitución italiana (disposición transitoria
XII), que prohíbe la reconstrucción del partido fascista, y en la
Constitución portuguesa (artículo 46, 4), que prohíbe las asociacio-
nes que adoptan la ideología fascista; o bien en la legislación ordi-
naria, como ocurre con la ley italiana núm. 645 del 20 de junio de
1952 contra las asociaciones inspiradas en el fascismo, y en las le-
yes norteamericanas contra las asociaciones comunistas (Internal
Security Act del 23 de septiembre de 1950 y Communist Control
Act del 19 de agosto de 1954). Se establecen, además, mecanismos
de control en sede administrativa y jurisdiccional, llegándose a pre-
ver la intervención de los tribunales constitucionales para compro-
bar la inconstitucionalidad de un partido (artículo 21, 2 de la Ley
LA FORMA DE ESTADO 269

Fundamental alemana), destinados a causar sanciones que pueden


incluir su disolución.

V. CRISIS DE LOS PARTIDOS Y DE LA REPRESENTACIÓN


POLÍTICA Y SURGIMIENTO DEL INDIVIDUO Y DE LOS GRUPOS
COMO INTERLOCUTORES DE LOS ÓRGANOS CONSTITUCIONALES

Si bien subsistiendo los partidos políticos como vínculo determinante


entre la sociedad y el aparato estatal, se manifiesta de modo cada vez
más evidente su incapacidad para enfrentar las exigencias de los particu-
lares y de los grupos. Muchos intereses, sobre todo sectoriales y locales,
no encuentran desahogo en el tradicional enlace realizado, sobre todo,
mediante el procedimiento electoral que coloca en resalto el nexo parti-
dos-Parlamento y que terminan por relacionarse directamente con la es-
tructura de vértice del Estado con el fin de influir o condicionar de varias
formas las decisiones. Por ende, se individúan “grupos de interés” o
“grupos de presión” en las entidades (entes públicos, empresas privadas
y públicas, sujetos privados, estructuras asociativas) que operan con el
fin de condicionar la acción de los poderes públicos de modo que se sa-
tisfagan intereses de diversa naturaleza (económicos, sociales, culturales,
religiosos) en el momento en que se procede a la adopción de las decisio-
nes de dirección.
El concepto de grupo de interés y de grupo de presión puede referirse
a distintos niveles de organización de los intereses sociales y puede obte-
ner una consideración variada: en el estudio de los aspectos relacionados
más propiamente al análisis de los ordenamientos constitucionales se
evidencian aquellos grupos que, como se acaba de señalar, se ocupan de
intereses sectoriales o generales que tengan consistencia propiamente po-
lítica y terminan por influenciar la dirección de los órganos constitucio-
nales, o bien de hecho o también formalmente, en cuanto las diversas
normativas reconocen una función precisa a los intereses organizados
por fuera de las estructuras del partido.
La importancia de los intereses puede darse a través de dos modalida-
des diversas: o bien previendo su presencia en los ámbitos institucionales
a los cuales la Constitución o las leyes asignan en general atribuciones
de propuesta, y en este caso el órgano estatal en que éstos se encuentren
representados opera como mediador de las diversas instancias presentes
270 EL ESTADO DE DERIVACIÓN LIBERAL

en el mismo, o previendo un acceso directo de los intereses a órganos es-


tatales, en general, a través de procedimientos de consulta, concertación
y negociación, de modo que el Estado tenga en cuenta las exigencias
planteadas: sistemas de acceso a las comisiones y a los comités institui-
dos en los ministerios, de acceso a las comisiones parlamentarias tam-
bién durante el desarrollo de procedimientos legislativos.
Como ejemplos del primer caso deben mencionarse los consejos eco-
nómicos instituidos sobre el modelo del Consejo Económico del Reich,
previsto por la Constitución alemana de 1919 (artículo 165), imitado por
la Constitución francesa de 1946 (artículo 25) y por la de 1958 (artículos
69 y ss.), por la italiana de 1948 (artículo 99) y por otro gran número de
Constituciones. Estos consejos se encuentran formados por representan-
tes de las categorías económicas designados por las mismas, además que
por miembros designados por el gobierno, y pueden ser considerados co-
mo una forma de representación ofrecida a intereses sectoriales (econo-
mía, producción, trabajo) paralela a la de los intereses políticos presentes
en el Parlamento. Los intereses sectoriales, mediados variadamente, pue-
den dar origen a propuestas y dictámenes que influyen en las decisiones
de los órganos de dirección política.
Como ejemplos del segundo caso merecen recordarse las previsiones,
permitidas por los reglamentos parlamentarios, de acceso de los grupos a
los procedimientos cognoscitivos y legislativos del Parlamento a través
del instituto de las “audiencias” de las comisiones parlamentarias, a par-
tir de las más conocidas (hearings de las comisiones del Congreso de
Estados Unidos) para llegar a las de otros numerosos Parlamentos, entre
los cuales el italiano (artículo 144, 2 del Reglamento de la Cámara de Di-
putados y artículo 48, 5 del Reglamento del Senado). La presencia de los
intereses en las comisiones puede limitarse al aspecto de las consultas o
puede llegar a formas de negociación con el fin de obtener una legisla-
ción conforme a las instancias representadas.
La relevancia jurídica de los intereses se corrobora también por las
disposiciones de los reglamentos parlamentarios o de ley que disciplinan
las modalidades de acceso a los Parlamentos de los intereses ajenos al
circuito de los partidos: creación del “registro de los agentes parlamen-
tarios” habilitados para seguir el iter de los Private Bills en Gran Breta-
ña; obligación de registro de quien se empeña mediante remuneración a
seguir la tramitación de un proyecto de ley frente a las cámaras en los
LA FORMA DE ESTADO 271

Estados Unidos (FederaI Regulation of Lobbying Act del 2 de agosto de


1946).
De acuerdo con lo anteriormente dicho se deduce que la representa-
ción de intereses que se verifica mediante formas de conexión directa
con los órganos estatales no sólo no es contraria a los principios consti-
tucionales sino que puede llegar hasta una disciplina expresa que la legi-
time. Obviamente, es diverso el caso en el cual el concepto de “grupo de
presión” es empleado para denotar una actividad ilícita de condiciona-
miento de la acción de los poderes públicos.
Junto a la temática de los grupos de interés y de presión, debe mencio-
narse la de la activación de los instrumentos de democracia directa, ya
familiares a las Constituciones de todos los ordenamientos que han man-
tenido la fórmula clásica de la democracia representativa, en la que el
cuerpo electoral delega al Parlamento, mediante el voto, la representa-
ción política. La individuación de estos instrumentos, y en particular del
referéndum en un marco institucional y político profundamente diverso
del de las Constituciones del siglo XIX, no permite individuar solamente
la función activa del ciudadano —o de la suma de los ciudadanos que
participan— pero también la función determinante de grupos que se co-
locan como alternativos o en competencia con los partidos (se puede ha-
cer referencia al papel de los comités promotores, es decir, de estructuras
asociativas ad hoc que operan para aglutinar el consenso de los votantes).
Desde esta perspectiva se debe recordar también el fenómeno de la
participación, término con el cual se resalta la función activa del ciuda-
dano y de los grupos en la preparación y adopción de las decisiones polí-
ticas, función que puede ser desarrollada tanto operando a través de los
partidos políticos como por fuera de los mismos. Las formas de partici-
pación que prescinden de la función activa de los partidos se justifican,
bien sea recordando el prorrumpir progresivo de intereses “sectoriales” y
“corporativos”, o bien considerando la crisis paralela de los partidos y de
la representación política.
Un esfuerzo notable encaminado a permitir el acceso del ciudadano y
de los grupos al procedimiento de formación de las decisiones tuvo lugar
en Italia con la adopción de los estatutos regionales de derecho común;
sindicatos, entes locales, asociaciones de ciudadanos de cada tipo han si-
do —por lo menos teóricamente— asociados a la formación de disposi-
ciones administrativas de carácter general (Estatuto de Lombardía, ar-
272 EL ESTADO DE DERIVACIÓN LIBERAL

tículo 46; Marche, artículo 56) y se reconoció el principio del “contra-


dictorio” entre la administración y los sujetos interesados en la forma-
ción de las disposiciones (Estatuto Emilia-Romagna, artículo 43). Sin
embargo, estas previsiones parecen destinadas a inaplicarse. Por consi-
guiente, según una valoración realista la participación de los particulares
y de los grupos, para poder ser tal, debería también pasar siempre a tra-
vés de los partidos políticos.
La temática del surgimiento de formas alternativas de tutela de los in-
tereses sociales, a menudo, se incluye en la ya reconocida fórmula del
neocorporativismo que resulta operativa sólo en los ordenamientos que
han alcanzado una homogeneidad política sustancial y que presentan es-
casos conflictos sociales.
En general, el uso del concepto “Estado corporativo” quiere indicar el
intento de llegar a una satisfacción de intereses sociales alternativa o adi-
cional respecto a la operada por los mecanismos institucionales estatales
tradicionales, trámite el reconocimiento de la función esencial de los titu-
lares de los intereses. Sin embargo, es evidente que en términos así gené-
ricos el problema corre el riesgo de seguir básicamente como sociológi-
co, y no resulta simple encontrar su relevancia jurídica.
En una acepción restrictiva, la fórmula neocorporativa es utilizada para
indicar la gestión tripartita de intereses sociales a través de acuerdos en-
tre los sindicatos de los trabajadores, los empresarios y los órganos esta-
tales. La negociación llevada a cabo entre estos sujetos puede llevar a de-
cisiones sustitutivas de las formalmente remitidas a órganos públicos o a
decisiones que serán ratificadas posteriormente por los mismos mediante
actos formales (decretos gubernamentales o leyes parlamentarias). El fe-
nómeno se ha evidenciado en los ordenamientos escandinavos, en Aus-
tria, en la República Federal Alemana, en Holanda, en Gran Bretaña e
Italia, debiéndose precisar que la fórmula de colaboración entre los sin-
dicatos, los empleadores y el gobierno halla también una institucionali-
zación en órganos permanentes ad hoc.
En Austria, en 1957, se instituyó un organismo paritético de sindica-
tos-empresarios para el control de los precios y los salarios. En la Repú-
blica Federal Alemana se instauró un sistema de concertación entre las
partes sociales y el gobierno sobre las cuestiones referentes a la política
económica. En Holanda, con una ley de 1950, se creó un Consejo Eco-
nómico y Social, con miembros designados paritéticamente por los sindi-
catos de los trabajadores, por los empresarios y por el gobierno, dotado
LA FORMA DE ESTADO 273

de competencias consultivas en materia de política económica. El Conse-


jo holandés no es diferente estructuralmente de los consejos económicos
instituidos en numerosos ordenamientos, en todas partes dotados de atri-
buciones de iniciativa legislativa y sobre todo consultiva, pero que sólo
en algunas hipótesis se han revelado sedes institucionales de mediación y
de gestión de los intereses sociales de manera sustitutiva al papel de los
partidos políticos. Un fenómeno que se puede enmarcar en el contexto de
colaboración y decisión política por fuera del tradicional enlace institu-
cional fundado sobre los partidos y sobre los órganos constitucionales,
pero que también se funda sobre la función determinante de los sindica-
tos e interesa a una gama más amplia de estructuras asociativas y de su-
jetos públicos y privados, consiste en la ya recordada negociación de las
disposiciones. Se trata de formas de acuerdo entre las instancias portado-
ras de los intereses más variados y los órganos estatales, y en particular
el Parlamento, como en los conocidos ejemplos ofrecidos por la progra-
mación económica concertada en Francia.
En el complejo, resulta difícil no concordar sobre la crisis de los parti-
dos y del tradicional instituto de la representación política. Sin embargo,
el acceso del individuo y de los grupos a los órganos constitucionales
que detentan la dirección política se pone siempre como complementario
respecto a la función de los partidos que permanecen como estructuras
asociativas con finalidades políticas generales que tienden a recuperar su
función esencial. Además, no hay que dejar de lado el hecho que mien-
tras por un lado la presencia inmediata de los intereses puede ser vista
como una revalorización del principio democrático, desde otro perfil las
formas de presión, de mediación y de concertación activadas por una mi-
ríada de sujetos difícilmente organizables, puede provocar formas de re-
ducción extrema entre el flujo de las “demandas” espontáneas y de las
respuestas de las instituciones, tales como evidenciar este fenómeno co-
mo un factor de ingobernabilidad.
274 EL ESTADO DE DERIVACIÓN LIBERAL

SECCIÓN IV

DISTRIBUCIÓN FUNCIONAL DEL PODER

I. LA SEPARACIÓN DE PODERES

El principio de la separación de poderes asumió una función capital en


el Estado liberal. Apareció estrechamente unido a la concepción de las li-
bertades individuales y terminó por alcanzar el significado dogmático de
mecanismo institucional para tutelarlas: solamente el poder repartido en-
tre distintos órganos estatales podía ser un “poder limitado”, es decir, re-
ducido y controlable, en la medida que a cada órgano constitucional no
sólo se le reconocía una función precisa y activa, además se podrían im-
pedir posibles abusos de otros órganos.
La separación de poderes, regulada por primera vez en la Constitución
estadounidense de 1787 y luego en la Declaración de Derechos francesa
de 1789 (artículo 16), estaba, pues, vinculada históricamente a la exigen-
cia de moderar el poder absoluto y desde esta perspectiva se situaba en el
camino de las doctrinas que auspiciaban una limitación del absolutismo.
En particular, por citar las más conocidas, las de Locke y Montesquieu.
Estas doctrinas miraban, sobre todo, a separar el papel de formación de la
ley de aquel correspondiente a su ejecución. Empero, no pretendían, ne-
cesariamente, imponer una rígida separación entre las atribuciones del
órgano legislativo y las del ejecutivo, ya que mientras dejaban la fun-
ción de ejecución de la ley sólo al Ejecutivo monárquico, admitían que
la función legislativa se repartiese entre el rey y el Parlamento. En efec-
to, las Constituciones liberales no introdujeron una rígida separación de
poderes, excepto en el caso de la Constitución de Estados Unidos, en la
cual se intentó establecer un rígido paralelismo entre el presidente y fun-
ción ejecutiva, Congreso y función legislativa, Corte Suprema y función
judicial. En numerosos países, y también en los Estados Unidos, se reco-
nocieron momentos inevitables de conexión y colaboración entre los di-
versos “poderes”. Los “poderes”, en cuanto estructuras organizadas, se
concibieron equiparados. Todas las funciones que se les asignaban tenían
LA FORMA DE ESTADO 275

idéntica dignidad y se graduaron según una simple sucesión lógica-racio-


nal en una relación de producción normativa-ejecución. Sin embargo, en
la práctica apareció, de modo más o menos consciente, la preeminencia
que asumiría el “poder” que obtuviese la función de dirección y de coor-
dinación entre los diversos “poderes” del Estado. Así se estableció en el
ámbito político, y a veces también en el campo jurídico-constitucional,
una jerarquización de los “poderes”, independientemente de las funcio-
nes asignadas: predominio de la asamblea y del Ejecutivo en las formas
de gobierno parlamentario; oscilación entre el Congreso y el presidente
en la forma de gobierno llamada presidencial.
En la acepción clásica, elaborada a nivel doctrinal mediante un plan-
teamiento dogmático que a menudo prescindía del contacto real con las
instituciones, la separación entre los poderes del Estado se vio como una
fórmula organizadora omnicomprensiva en cuyo ámbito se agotaban las
posibilidades de estructuración del Estado liberal. Esta concepción se
unió a la idea de que por su naturaleza todo órgano estatal desarrollaría
una función particular con forma particular y eficacia particular (coinci-
dencia entre varios elementos calificados: por el contenido, por el órga-
no, por la forma, por la eficacia): la función legislativa correspondía al
Parlamento; la ejecución de las leyes al gobierno; la resolución de las
controversias sobre la aplicación de las leyes a los jueces. Una estricta
aplicación de la teoría comportaba también la irreductibilidad del objeto
y del fin de cada función a los de las otras dos funciones.
En particular, el principio de separación comportaba: a) que la compe-
tencia de un órgano de un determinado poder se determinase según el
contenido “material” del acto a cumplir; b) que la asignación de la fun-
ción al órgano se hiciese conforme a la idoneidad de éste para desarro-
llarla, según su composición; c) que cada poder (grupo de órganos) fuese
independiente del otro a fin de garantizar una autonomía real y operati-
va; d) que los actos de cada función revistan una forma “típica”, y e) que
los actos de cada función tuviesen particular “eficacia”, conexa al fin a
ella asignado. En realidad, esta separación rígida no parecía posible, por-
que se dieron interferencias entre los poderes y contaminaciones respec-
to a los actos adoptables y a sus formas (por ejemplo, actos sustancial-
mente normativos del Ejecutivo; actos sustancialmente administrativos
del Legislativo y del jurisdiccional). Por otra parte, debe precisarse que
algunas funciones públicas fundamentales como la constituyente, la de
276 EL ESTADO DE DERIVACIÓN LIBERAL

revisión y la de gobierno (o de dirección política) al principio no se con-


sideraron.
La motivación garantista del principio de separación entre los tres
“poderes” del Estado (que tocaba sólo a la organización de la cúspide) se
hizo valer a través de otros criterios de especificación y distribución del
poder político en el cuadro de los ordenamientos estatales. En las re-
laciones entre Estado y comunidad, para tutelar a las comunidades te-
rritoriales menores, se estableció un principio de distribución espacial
del poder político entre el centro y la periferia (Estado federal). En las
relaciones entre Estado y comunidad se separó la disciplina de los intere-
ses religiosos de la global de los intereses políticos (separación Esta-
do-Iglesia). En las relaciones dentro de la estructura del Estado-aparato
se separó la esfera de facultades de los órganos de dirección política
(Parlamento-gobierno) de las atribuciones de los órganos de actuación
de la dirección (administración pública), estableciéndose una supraorde-
nación de la primera respecto de la segunda. En este cuadro adquirió im-
portancia fundamental la reconducción al ámbito de la administración
del aparato titular de las fuerzas armadas (separación poder civil-poder
militar).

II. LA SEPARACIÓN ENTRE LEGISLATIVO Y EJECUTIVO


Y SU EVOLUCIÓN. LA FUNCIÓN DE OPOSICIÓN Y LA SEPARACIÓN
ENTRE OPOSICIÓN Y MAYORÍA

La separación entre Legislativo y Ejecutivo fue teorizada según la


perspectiva de la limitación del poder absoluto del soberano: la asamblea
adoptaría las leyes y además limitaría al órgano que debía ejecutarlas, es
decir, el “Ejecutivo” de confianza regia. La contraposición del órgano
parlamentario, entendido unitariamente, al órgano de gobierno presupo-
nía una conexión entre dos órganos apoyados en fuerzas sociales y polí-
ticas distintas y contrapuestas, y la diferenciación de las funciones atri-
buidas a los dos órganos respondía a una exigencia de equilibrio de tales
fuerzas para la gestión del poder estatal. En particular, el dualismo Par-
lamento-gobierno constituía el presupuesto real e indispensable de la
teoría de los controles parlamentarios sobre el Ejecutivo.
Los partidos, que caracterizan la democracia de masas, han producido
una revisión radical de tal esquema consolidando la superación del prin-
LA FORMA DE ESTADO 277

cipio de separación tal como se concibió originariamente, anulando la


identificación entre cierto tipo de órgano constitucional y ciertas fuerzas
sociales, haciendo compatible la presencia de algunas de éstas contem-
poráneamente en el gobierno y en el Parlamento. Así se supera la estruc-
tura rígidamente dualista de las relaciones Parlamento-gobierno: si bien
desde un punto de vista organizativo estos últimos continúan siendo ór-
ganos netamente distintos, desde el punto de vista funcional a menudo se
intercambian, como lo demuestra, para dar ejemplos notorios, por una
parte el extenso fenómeno de la administrativización de la ley y, de otro,
la transformación de la ley en instrumento de acción gubernativa. Por es-
to algunos enfatizan sobre la naturaleza sustancialmente monista de las
relaciones Parlamento-gobierno (o mejor: mayoría parlamentaria-gobier-
no). La manifiesta “simbiosis” entre Parlamento y gobierno significa la
superación de la hipótesis de la separación de poderes tradicionalmente
entendida, quitando al Parlamento, en cuanto unidad homogénea, el pa-
pel de principal controlador de la actividad del Ejecutivo.
La reformulación de la función de control del Legislativo, en el senti-
do indicado, no supone, sin embargo, que el Ejecutivo quede como po-
der exento de controles. La conciliación entre los ideales democráticos y
las formas de gobierno parlamentario, en la medida que permite a los
partidos una conexión con los órganos del Estado-aparato, así transfiere
a los enlaces interorgánicos constitucionales las relaciones competitivas
y colaboradoras que corren entre las fuerzas políticas que caracterizan al
Estado-comunidad. Los partidos de mayoría, aparte de estar representa-
dos en el Parlamento, están ligados al órgano de gobierno y mediante és-
te ejercen el núcleo esencial de los poderes estatales de dirección; los
partidos de la minoría se enlazan sólo con el órgano parlamentario y me-
diante éste pueden controlar la dirección gubernamental.
Se ha producido, pues, un nuevo dualismo funcional que contempla
como polos de la relación de control, por una parte, a los partidos de la
minoría que se expresan en la oposición parlamentaria, y por otra, un
partido de la mayoría, o una coalición mayoritaria, que se manifiesta en
la mayoría parlamentaria y en el gobierno. Desde esta perspectiva el
principio de la separación de poderes asume un aspecto completamente
diverso del tradicional: la máxima garantía consistente en el control in-
terpoder entre el Legislativo y el Ejecutivo se ha transformado en la ofre-
cida por el control ejercido por las minorías de la oposición sobre la ma-
yoría. Tal conclusión es válida incluso si bajo el perfil organizativo no se
278 EL ESTADO DE DERIVACIÓN LIBERAL

ha institucionalizado la oposición como un órgano independiente, mien-


tras que la mayoría ha hecho del gobierno su órgano.
En cambio, desde el punto de vista funcional, la individuación de la
función de dirección política como expresión típica del nexo mayoría
parlamentaria-gobierno tiene en cuenta esta realidad. Un paso ulterior
conduce a dilucidar sobre la función de oposición típica de las fuerzas de
la minoría parlamentaria.
La función de oposición desempeña un papel central en la concepción
del Estado liberal.
Es de observar que una forma primordial de oposición es el “disenso”
de la dirección política que compromete a la colectividad estatal. En los
ordenamientos políticamente homogéneos del periodo absolutista se exi-
gía una lealtad incondicionada al poder constituido, y el hecho de no
adecuarse a la decisión política, por no hablar de las actitudes críticas u
opuestas, se consideraba como un atentado a la homogeneidad política
de la organización estatal y se reprimía con penas muy duras. El paso de
una situación negativa de disenso a otra activa de oposición se dio con el
intento de limitar el poder gubernativo proponiendo modificaciones a las
decisiones de la dirección (oposición-límite). El fenómeno tiene relación
con la afirmación del gobierno parlamentario en Inglaterra en 1700. En
tal periodo, los grupos minoritarios comenzaron a condicionar al minis-
terio contestando algunas decisiones y afirmando que obraban para ga-
rantizar el respeto de la Constitución en interés de la Corona (oposición
constitucional); sucesivamente, se afirmó la posibilidad, asegurada cons-
titucionalmente por vía consuetudinaria, de añadir a las críticas auténti-
cas propuestas alternativas, hasta llegar a presentar programas sustituti-
vos de gobierno. En el ordenamiento bipartidista inglés tal situación tuvo
particular significado, en cuanto que el notable grado de homogeneidad
política y, por tanto, la alternancia entre los dos partidos mayores intro-
dujeron (desde la primera mitad de 1800) una concreta posibilidad de ro-
tación cíclica de la mayoría (oposición alternativa); la posible produc-
ción de una rotación de la mayoría, con el paso repetido de los dos
mayores partidos en las recíprocas posiciones constitucionales de gobier-
no y de oposición, determina que tanto la oposición como el gobierno
sean sensibles al juicio del electorado. En consecuencia, sus programas
están condicionados por el control popular, así como por la probabilidad
de su futura realización como programas de gobierno cuando se obtenga
la mayoría de los sufragios (oposición responsable).
LA FORMA DE ESTADO 279

En los demás ordenamientos liberales se fue consolidando el princi-


pio de la esencialidad de la oposición parlamentaria como réplica dia-
léctica de la mayoría gubernamental a la que compete discutir, obstaculi-
zar, censurar, según modalidades previamente acordadas, las iniciativas
del gobierno. La oposición, aunque limitada por los márgenes fijados de
aceptación de la Constitución, se consideró indispensable porque ejercía
una función de moderación y de mejoramiento objetivo respecto a las di-
recciones de la mayoría, y además no implicaría tan sólo una forma de
garantía de las minorías, sino de la misma Constitución y, por tanto, de la
totalidad de las fuerzas políticas (oposición como garantía).
No obstante el amplio acuerdo sobre las virtudes del gobierno demo-
crático, caracterizado por el continuo debate político, condición para la
supervivencia de las instituciones libres, la concepción citada de la opo-
sición termina por enfatizar su carácter instrumental para el funciona-
miento correcto de la Constitución liberal, interpretada como régimen de
una mayoría parlamentaria permanente e inamovible, pero controlable y
mejorable en virtud del contraste continuo de las críticas de una minoría
a menudo condenada al papel de minoría permanente.
De todo lo dicho resulta que no es posible comprender la función de
los Parlamentos en los ordenamientos de los Estados de “democracia li-
beral” si no se conoce claramente el régimen de la oposición. Se ha cita-
do ya la atribución de los poderes de dirección al Ejecutivo, fiduciario de
la mayoría, justificada por su idoneidad estructural y funcional, que halla
un límite en la exigencia de tutela de las minorías no presentes en el go-
bierno pero con sede natural en el órgano asambleario. Por eso antes
subrayamos que la separación entre el Legislativo y el Ejecutivo tiene,
entre otras, justificación segura en la exigencia de la garantía de las mi-
norías, que se transforman en los titulares más importantes del poder de
inspección y control político frente al Ejecutivo y comportan la perma-
nencia de una estructura dualista que sustituya la tradicional basada so-
bre el gobierno y el Parlamento.
No obstante la conexión ofrecida por el común componente partida-
rio, el Ejecutivo —o mejor, la parte del mismo que en los ejecutivos dua-
listas es titular de los poderes activos de dirección— se pone como enti-
dad organizada distinta a la asamblearia, formada por dos componentes
diferenciados profundamente entre sí: la mayoría y la minoría de oposi-
ción. Respecto a la primera el gobierno asume la función de “comité di-
rectivo” ligado por la relación fiduciaria. La homogeneidad política crea,
280 EL ESTADO DE DERIVACIÓN LIBERAL

ciertamente, una “armonía de dirección política” entre mayoría y gobier-


no, pero sobre todo tiende a concentrar en el órgano restringido de la ma-
yoría (gobierno) el ejercicio del poder político, confinando el elemento
asambleario de la mayoría al papel de colaborador en la realización del
programa gubernamental después de la manifestación determinante y
preliminar del consentimiento sobre la dirección y salvando siempre la
revocación del mandato fiduciario. Respecto a la segunda, el gobierno
asume la función de polo constante de referencia de la inspección políti-
ca en función del control que tiende, en última instancia, a la rotación de
la mayoría existente
La profunda diferenciación connatural a la articulación del organismo
parlamentario induce a distinguir la función de la mayoría de la corres-
pondiente a la minoría opositora, siempre que se refiera a la titularidad
de las atribuciones de dirección. En efecto, las atribuciones conexas a la
dirección en sentido estricto son seguramente propias de la mayoría y
tienen diverso relieve según que se refieran al momento inicial de la
aprobación del programa de gobierno o al resolutivo de la revocación de
la confianza —en el que la dirección de la mayoría asamblearia, si bien
por motivos íntimamente diversos, prevalece respecto a la gubernamen-
tal—, o a la fase, en general prolongada de modo continuo en el tiempo,
en la cual un gobierno está en función —en la que la función de la mayo-
ría por lo general aparece subordinada o como colaboradora respecto al
desarrollo de la dirección gubernativa—. Las atribuciones propias de la
minoría opositora tienen como fin principal incidir sobre la dirección de
la mayoría para provocar su sustitución por otra en la que la minoría
misma asuma una función determinante saliendo de su situación de opo-
sición. Si la función de la oposición consiste en provocar la rotación de
la mayoría, su acción respecto a la dirección de la mayoría sería difícil-
mente de tipo colaborador; de aquí el carácter peculiar que asume la fun-
ción inspectiva y de control de la oposición, que siempre está encamina-
da, en última instancia, al cambio de la mayoría a otra nueva y distinta,
mientras que la función inspectiva y de control de la mayoría apunta a
verificar constantemente la permanencia de la correspondencia entre go-
bierno y mayoría, y provocar, eventualmente, la sustitución del primero
con otro gobierno que sea del agrado de la misma mayoría.
Con estas aclaraciones ahora puede entenderse cómo cuando se hace
referencia a la función del Legislativo en materia de la dirección se alu-
de, implícitamente, a las facultades de la mayoría parlamentaria, quedan-
LA FORMA DE ESTADO 281

do en la sombra el papel condicionante e influyente que cumple la mino-


ría opositora. En efecto, sólo la acción de la primera puede, por lo
regular, expresarse como dirección política (de la mayoría), sea porque
asume una función primaria respecto a la acción gubernativa, como en el
caso de concesión de la confianza, sea una función secundaria, como
ocurre generalmente en la mayoría de los casos en que se presenta un as-
pecto principalmente de colaboración. En cambio, la acción de la segun-
da, exceptuando las hipótesis en que se verifica una convergencia oca-
sional y circunscrita con la de la mayoría, no es capaz de emerger como
orientación —al menos en el sentido en que ésta comúnmente se entien-
de—, y si tuviese que configurarse como tal, no podría dejar de indivi-
duarse un vuelco de la mayoría en favor de la oposición anterior, con el
paso a la posición mayoritaria de las fuerzas políticas en un tiempo mi-
noritarias.

III. INDEPENDENCIA DE LOS JUECES DEL PODER POLÍTICO

La función jurisdiccional se define como aquella actividad ejercida


por un sujeto público en condiciones de independencia para asegurar la
voluntad normativa de valorizar un caso concreto objeto de controversia
entre dos o más partes, públicas y/o privadas, con el fin de eliminar las
incertidumbres surgidas en el ámbito de aplicación de las normas o de
imponer las sanciones previstas por la comisión de ilícitos, para asegurar
entonces la certeza del derecho y el restablecimiento del orden jurídico
violado.
Con el principio de separación de los poderes se generó la necesidad
de que los órganos investidos de la función jurisdiccional sean distintos de
los titulares de la decisión política (el Poder Legislativo y el Ejecutivo):
la presencia de jueces que tienden a ser independientes del poder político
se considera, en efecto, un principio característico del Estado liberal. Sin
embargo hay que señalar, luego de un mejor análisis, que los órganos ju-
risdiccionales pueden considerarse sólo en parte independientes del po-
der político, ya que, si bien se prohíben injerencias en el ejercicio de sus
funciones con ocasión del examen de los casos concretos sometidos a
juicio, al mismo tiempo no se excluye la subordinación de los jueces a las
directrices políticas generales fijadas por la Constitución y por las leyes
que deberán ser aplicadas.
282 EL ESTADO DE DERIVACIÓN LIBERAL

Las diversas modalidades de garantía de la independencia varían de


acuerdo al modelo organizativo de la actividad judicial escogida, refi-
riéndose particularmente a los criterios adoptados en la elección de los
magistrados hasta llegar a distinguir entre el sistema llamado de selec-
ción política-profesional, vigente en los ordenamientos del Common
Law, y los de selección burocrática, difundido en los ordenamientos del
Civil Law.
Comenzando por los ordenamientos del Common Law, se puede decir
que la independencia de los jueces se encuentra asegurada no sólo con
fórmulas organizativas autónomas, sino también mediante la valoriza-
ción de las capacidades profesionales precedentes, por la elevada prepa-
ración cultural y por el nexo socio-político con la colectividad; éstos son
a la vez los requisitos fundamentales para su elección, la cual es realiza-
da por los órganos de dirección política.
En Gran Bretaña el soberano nombra, mediante propuesta del primer
ministro y una vez oído el Lord Chancellor, a los Law Lords y a los jueces
de la Court of Appeal; a su vez el Lord Chancellor nombra a los jueces de
la High Court, el Circuit judges, los recorders, los llamados jueces “sti-
pendiary” y, con la indicación de los comités locales, nombra a los jue-
ces de paz. Cada corte es dotada de autonomía administrativa y finan-
ciera para administrar los fondos y el personal ejecutivo que le ha sido
asignado por el Department dirigido por el Lord Chancellor.
Los criterios seguidos por el poder político para la elección de los jue-
ces, aunque no sean caracterizados, sin embargo responden a la exigen-
cia de permitir el acceso a las actividades jurisdiccionales sólo a los suje-
tos dotados de un seguro profesionalismo técnico que se reconocen en
los valores sociales consolidados, creando así una clase de jueces cultu-
ral y socialmente homogénea. Así, por ejemplo, aproximadamente 110
de los superior judges (es decir, de los miembros de la Corte de Apela-
ción, del Judicial Committee, del House of Lords, el Lord Chief Justice,
etcétera) son escogidos solamente de entre 4000 barristers, y, como se
desprende de un estudio muy cuidadoso, el 75% de los jueces procede de
clases superiores y el 76% de ellos ha estudiado en Cambridge o en
Oxford.
El régimen de responsabilidad disciplinaria puede padecer diversas
formas de control del poder político, distinguiendo así la situación en
que se hallan los jueces superiores respecto a aquella de los demás
jueces. Los primeros (es decir, los jueces de la High Court, del Court of
LA FORMA DE ESTADO 283

Appeal y los Law Lords), nombrados de por vida, pueden ser removidos,
teóricamente, sólo mediante disposición del soberano, previa solicitud de
ambas cámaras, en los casos, bastante genéricos, de mala conducta: tal
procedimiento (removal) se caracteriza, pues, en la praxis como un ins-
trumento de cobertura de los jueces superiores. Los segundos están suje-
tos al poder de control disciplinario por parte del Lord Chancellor, que
puede solicitar al soberano la destitución de los stipendiary magistrates
y remover directamente a los Circuit judges y a los jueces de paz por
motivos de incapacidad o mala conducta.
Por cuanto concierne, en particular, al sector de la justicia penal hay
que recordar que en el ordenamiento británico, inspirado en el principio
de la absoluta paridad procesal entre la acusa y la defensa, la acción pe-
nal es ejercida, discrecionalmente, no sólo por los sujetos privados ofen-
didos por el delito sino también por los diversos funcionarios administra-
tivos según el tipo de delito (para los delitos menores, los funcionarios
de policía dirigidos por el Chief Constable en cada distrito; para los deli-
tos más graves, el Director of pubblic prosecutions que dirige el Crown
Prosecution Service distribuido territorialmente en 31 secciones), que
actúan (personalmente o mediante legales del foro libre) de modo autó-
nomo bajo la vigilancia del Attorney General, supremo Law Officer of
the Crown políticamente responsable ante la Cámara de los Comunes,
que representa a la Corona en los procesos por determinados delitos de
naturaleza política; éste expresa el consentimiento para la posibilidad
de procesar algunos delitos y tiene, en general, el poder de cesar me-
diante fallo, el “nolle prosequi”, cualquier proceso penal iniciado con el
procedimiento formal ante la Corte de jurados.
En los Estados Unidos se distingue el régimen jurídico de los jueces
federales del régimen de los jueces estatales. Los primeros son nombra-
dos de por vida por el presidente con el advice and consent del Senado
(artículo II, parágrafo 2 de la Constitución), sobre la base de considera-
ciones no sólo técnico-profesionales sino también políticas. Entre los
jueces federales, aquellos que pertenecen a la Corte Suprema gozan del
privilegio de ser removidos sólo mediante acusación de la Cámara y con
juicio del Senado, por razones únicamente de “treason, bribery or other
high crimes or misdemeanors” (artículo II, sección 4 de la Constitución).
Los demás jueces, luego de la entrada en vigor del Judicial Council Re-
form and Judicial Conduct and Disability Act, de 1980, son responsables
284 EL ESTADO DE DERIVACIÓN LIBERAL

también por conductas que puedan perjudicar la eficiente y rápida admi-


nistración de justicia o por la incapacidad física o mental para ejercer sus
propias funciones. En estos casos son juzgados por el Judicial Council,
que es el órgano de autogobierno del circuito (unidad organizativa de ba-
se) compuesto por magistrados nombrados por el presidente de la Corte
de Apelación.
Los jueces estatales son elegidos directamente por el pueblo, así pues,
están legitimados democráticamente para el ejercicio de la función juris-
diccional a través de diversos métodos: la “partisan election”, cuando
los candidatos son presentados al cuerpo electoral por los partidos; la
elección denominada “non partisan”, cuando, por lo menos formalmen-
te, los candidatos se presentan por su misma iniciativa, buscando un apo-
yo libre de las fuerzas sociales; el merit plan, o sea la selección preventi-
va por parte de comisiones idóneas, compuestas por juristas escogidos
por los órdenes profesionales y por los exponentes del partido, que pro-
ponen ternas al gobernador del estado competente para efectuar los nom-
bramientos, que sucesivamente son sometidos al voto popular para su
confirmación. De los diversos métodos de elección resulta que el juez es-
tatal, si bien es considerado neutral con respecto a los intereses en causa,
en realidad es, en sustancia, sujeto al juicio político del cuerpo electoral.
En el ordenamiento estadounidense la acción penal es ejercida de ma-
nera discrecional por los prosecutors, que son funcionarios públicos re-
clutados mediante mecanismos típicamente políticos. La represión de los
delitos federales está reservada a los United States Attorneys, nombrados
entre los abogados del distrito, a propuesta del Attorney General (que di-
rige el Department of Justice), por el presidente de los Estados Unidos y
con ratificación del Senado. Los United States Attorneys duran cuatro
años en el ejercicio de sus funciones, a menos que no sean removidos an-
ticipadamente por el presidente de los Estados Unidos; y son apoyados
por asistentes que son propuestos por estos mismos y nombrados por el
Attorney General. La represión de los delitos estatales compete al Dis-
trict Attorneys, que son individuados en la mayoría de los estados con
sistemas electivos análogos a los de los jueces; en otros estados mediante
nombramiento del gobernador (New Jersey) o del Attorney General esta-
tal (Alaska, Delaware y Rhode Island) o por un órgano judicial idóneo
(Connecticut). También los District Attorneys estatales pueden ser aseso-
rados por un número variable de asistentes reclutados por ellos mismos.
LA FORMA DE ESTADO 285

A diferencia de los ordenamientos del Common Law, que siguen un


modelo caracterizado por la tendencia a exaltar al máximo el profesiona-
lismo de los sujetos investidos de la función judicial y por la ausencia de
una estructura administrativa, otros ordenamientos, y especialmente los
europeos continentales, reciben el influjo del ejemplo burocrático de de-
rivación francés. Éste se distingue por la presencia de magistrados “fun-
cionarios”, nombrados por el Poder Ejecutivo, por lo general, previo
concurso público, que hacen parte de una carrera idónea, destinados a
ejercer sus propias funciones hasta una cierta edad con la garantía de ser
inamovibles, y sometidos a un gobierno administrativo y disciplinario
diverso del de los otros dependientes públicos, sobre todo por la inter-
vención de organismos idóneos expresos, al menos en parte, del mismo
cuerpo de los magistrados, que sirven para delimitar las posibilidades de
acción en materia del Ejecutivo en modo de fortalecer la autonomía y la
independencia de los magistrados respecto al poder político en el ejerci-
cio de las actividades jurisdiccionales.
En Francia las funciones jurisdiccionales en los sectores del derecho
civil y del derecho penal son ejercidas por funcionarios públicos que ha-
cen parte del cuerpo judicial, el cual está ordenado jerárquicamente por
grados, comprende tanto magistrados juzgantes (siège) (llamados juzga-
dores en México) como magistrados requirentes (parquet), y que a la vez
forma parte de la organización administrativa más amplia dirigida por el
ministro de justicia, al cual en particular compete establecer el recluta-
miento, la formación, las promociones y la vigilancia de los magistrados
ordinarios en los límites establecidos por la ley.
Si bien hace parte del mismo cuerpo, el régimen jurídico de los magis-
trats du siège es bien diverso del régimen de los magistrats du parquet,
porque mientras los primeros son absolutamente autónomos del poder
político en el ejercicio de las funciones juzgantes así como de gozar de la
garantía de la inamovilidad (en el sentido de que no pueden recibir, sin
su consentimiento, una asignación nueva aunque sea en ascenso), los se-
gundos, como representantes del Poder Ejecutivo ante la autoridad judi-
cial, se encuentran sometidos a la dirección y al control de sus propios
jefes jerárquicos y bajo la autoridad del ministro de Justicia (ordenanza
núm. 58-1270 del 22 de diciembre de 1958) si bien en desarrollo de las
funciones delicadas que fiscalizan el ejercicio discrecional de la acción
penal. Y para fortalecer la subordinación del Ministerio Público al Poder
Ejecutivo, se establece que el ministro de justicia tiene el poder de impo-
286 EL ESTADO DE DERIVACIÓN LIBERAL

ner sanciones disciplinarias a los magistrats du parquet, una vez adqui-


rido el parecer de comisiones consultivas idóneas de primer y de segun-
do grado.
Con el fin de preservar el ejercicio imparcial de las funciones juzgan-
tes, el artículo 64 de la Constitución de 1958 proclama que el presidente
de la República, asistido por el Consejo Superior de la Magistratura, es
garante de la independencia de la autoridad judicial, cuyo estatuto se de-
fine por una ley orgánica apropiada (actualmente: Statut de la Magistra-
ture contenido en la ordenanza núm. 58-1270 del 22 de diciembre de
1958).
El artículo 65 de la Constitución de 1958, reformado el 27 de julio de
1993, establece que el Consejo Superior de la Magistratura es presidido
por el presidente de la República, mientras el ministro de justicia es por
derecho el vicepresidente.
Además, la misma disposición prevé una doble articulación del órga-
no, estableciendo que el Consejo Superior de la Magistratura comprende
dos secciones, una competente para los magistrados que juzgan, y la otra
para los jueces de la fiscalía.
La introducción de una sección adecuada del Consejo Superior para
los magistrados del Ministerio Público no significa sin embargo su equi-
paración al status jurídico de los jueces que juzgan, según lo evidenciado
por la disciplina constitucional de las dos secciones.
La sección competente para los magistrados que juzgan comprende,
además del presidente de la República y del ministro de justicia, cinco
magistrados que juzgan y un juez de la fiscalía, un consejero de Estado,
designado por el Consejo de Estado, y tres personalidades que no perte-
necen ni al Parlamento ni al orden judicial, designadas por el presidente
de la República, por el presidente de la Asamblea nacional y por el presi-
dente del Senado, respectivamente.
La sección del Consejo Superior de la Magistratura competente para
los magistrados que juzgan es titular de importantes funciones: formula
las propuestas para los nombramientos de los magistrados que juzgan en la
Corte de Casación, del primer presidente de la Corte de Apelación y del
presidente de tribunal, mientras los demás magistrados que juzgan son
nombrados de acuerdo con su parecer.
Menos penetrantes son los poderes conferidos a la sección competente
para los jueces de la fiscalía, la cual comprende, además del presidente
de la República y del ministro de justicia, cinco jueces de la fiscalía y un
LA FORMA DE ESTADO 287

magistrado que juzga, el consejero de Estado y las tres personalidades ya


citadas.
La sección del Consejo Superior de la Magistratura competente para
los jueces de la fiscalía da su propio parecer no vinculante sobre los
nombramientos relativos a los jueces de la fiscalía, mientras se excluye
del todo en el procedimiento para la asignación de los encargos estable-
cidos en el Consejo de Ministros (se trata de los nombramientos del vér-
tice, como en el caso, por ejemplo, para cubrir el cargo de procurador ge-
neral).
En lo que concierne a la titularidad del poder disciplinario es necesa-
rio establecer la siguiente distinción: ésta corresponde a los magistrados
y a la sección competente del Consejo Superior que, en tal caso, es presi-
dida por el primer presidente de la Corte de Casación (artículo 65, 6).
Por el contrario, con referencia a los jueces de la fiscalía, la sección
correspondiente del Consejo Superior dispone de un poder consultivo,
dando el propio parecer no vinculante sobre las sanciones disciplinarias
establecidas por el ministro de justicia, y que se refieren a los jueces de
la fiscalía: en este caso, la sección es presidida por el procurador general
ante la Corte de Casación (artículo 65, 8).
El ordenamiento judicial previsto por la Constitución italiana es una
forma peculiar de racionalización del modelo burocrático de derivación
francés, que con la intención de asegurar el desarrollo imparcial de la
jurisdicción ha instituido un cuerpo único de magistrados competentes
para las controversias civiles y penales, sometidos exclusivamente a la
ley, sea que ejerzan funciones juzgantes, estableciendo que “los jueces
se someten sólo a la ley” (artículo 101), sea que ejerzan funciones requi-
rentes, afirmando que “el Ministerio Público tiene la obligación de ejer-
cer la acción penal” (artículo 112) en los casos taxativamente previstos
por la ley (artículo 25). Y precisamente, con el fin de asegurar la actua-
ción independiente de la justicia para garantizar mejor las libertades de
los ciudadanos, los magistrados ordinarios, instituidos y regulados por la
ley sobre el ordenamiento judicial, son encuadrados, con la garantía de
la inamovilidad y sin vínculo jerárquico alguno (artículo 107), en un or-
den autónomo e independiente de cualquier otro poder (artículo 104, 1),
gobernado por el Consejo Superior de la Magistratura.
El Consejo Superior de la Magistratura, con base en la regulación ac-
tualmente vigente (ley 195 de 1958, Decreto del presidente de la Repú-
blica núm. 916 de 1958, ley 74 de 1990), está compuesto por tres miem-
288 EL ESTADO DE DERIVACIÓN LIBERAL

bros por derecho, es decir, por el presidente de la República que lo pre-


side como representante de la unidad nacional, el primer presidente y el
procurador general de la Corte de Casación, que intervienen en represen-
tación del órgano que se encuentra en el vértice funcional del orden judi-
cial, y por treinta miembros electivos nombrados por cuatro años y que
no pueden ser reelegidos inmediatamente, así como no pueden inscribir-
se en los colegios o registros profesionales mientras se encuentren ejer-
ciendo el cargo ni pueden ser miembros del Parlamento o de un consejo
regional. Éstos son elegidos por una tercera parte de los miembros del
Parlamento en sesión plenaria con mayoría calificada entre los profeso-
res universitarios de materias jurídicas y entre los abogados que hayan
ejercido la profesión por más de quince años, en modo de asegurar el
vínculo de la magistratura al órgano dotado de representación política
primario, y las dos terceras partes restantes por todos los magistrados or-
dinarios entre los que pertenecen a las varias categorías. El sistema elec-
toral, originalmente de tipo proporcional por listas concurrentes, después
de la modificación introducida por la ley núm. 44 de 2002, está ahora así
caracterizado: a) en un colegio único nacional, por dos magistrados que
ejercitan las funciones de legitimación en la Corte Suprema de Casación
y en la Procuraduría General de la misma Corte; b) en un colegio único
nacional, por cuatro magistrados que ejercitan las funciones de Ministe-
rio Público; c) en un colegio único nacional, por diez magistrados que
ejercitan las funciones de juez en los juzgados correspondientes. Poste-
riormente, el colegio elige después entre los miembros designados por el
Parlamento al vicepresidente.
El Consejo Superior de la Magistratura ejerce los poderes de gobierno
de la magistratura ordinaria previstos por la ley adoptando disposiciones
referidas al status de los magistrados en materia de contrataciones por
concurso público, asignaciones, traslados, promociones y medidas disci-
plinarias (artículo 105 de la Constitución); designación por méritos al
cargo de consejero de casación entre los profesores universitarios de ma-
terias jurídicas y abogados que lleven ejerciendo la profesión por quince
años y que se encuentren inscritos en los colegios o círculos especiales
para las jurisdicciones superiores (artículo 106, 2 de la Constitución);
exención, suspensión del servicio y transferencias de sede o de funciones
(artículo 106, 3 de la Constitución). De este modo, el Consejo Superior
de la Magistratura asume la función de vértice organizativo de la magis-
tratura ordinaria, competente para tutelar la autonomía y la independen-
LA FORMA DE ESTADO 289

cia del orden judicial frente a los demás poderes, y está habilitado para
formular propuestas al Ejecutivo sobre cualquier materia referente a la
organización y al funcionamiento de los servicios judiciales, para expre-
sar pareceres o conceptos sobre los proyectos de ley referentes al ordena-
miento judicial y a la administración de la justicia y para presentar al
Parlamento informes sobre la situación de la justicia. Para efectos de la de-
finición constitucional sobre los poderes del Consejo Superior de la Ma-
gistratura, al ministro de justicia competen poderes residuales para pro-
mover, en los casos previstos por la ley, la acción disciplinaria contra los
magistrados, cuando lo considere oportuno, y de disponer sobre la orga-
nización y el funcionamiento de los servicios relativos a la justicia (ar-
tículos 107 y 110 de la Constitución).
Así pues, resulta evidente que para el ordenamiento constitucional ita-
liano la administración de la justicia ordinaria se distribuye, por una par-
te, entre el gobierno de la magistratura y, por la otra, en la organización
de los servicios y de los despachos judiciales, ejercida por el Consejo
Superior de la Magistratura y por el ministro de justicia, respectivamen-
te, mediante formas procesales encaminadas a asegurar una colaboración
recíproca y leal en la persecución de las finalidades asignadas; es decir,
para el primero, garantizar la independencia y la autonomía de la magis-
tratura, y para el segundo, responsable políticamente ante el Parlamento,
asegurar el cabal funcionamiento y la imparcialidad del servicio público
de administrar justicia.
Algunos aspectos originales que merecen atención se encuentran en el
modelo judicial español. La Constitución de 1978 califica al Poder Judi-
cial como una expresión directa de la soberanía popular, compuesto por
magistrados independientes, inamovibles y sometidos exclusivamente a
la ley en el ejercicio tanto de las funciones jurisdiccionales en sentido es-
tricto, es decir las de juzgar, de las cuales se afirma también la unicidad
y la exclusividad, entendida como poder de juzgar y de hacer valer la
sentencia como cosa juzgada en los diversos sectores del derecho civil,
penal, laboral y administrativo, como de las requirentes, que son desem-
peñadas principalmente por el Ministerio Público con el fin de promover
la acción de la justicia en defensa de la legalidad, defensa de los dere-
chos de los ciudadanos y defensa del interés público tutelado por la ley,
vigilar la independencia de los tribunales y procurar la satisfacción del
interés social (artículos 117 y 124).
290 EL ESTADO DE DERIVACIÓN LIBERAL

Con el fin de garantizar la independencia y la autonomía entre la ma-


gistratura y los demás poderes en general, y en particular entre ésta y el
Ejecutivo, que en la época franquista había condicionado al Poder Ju-
dicial, el artículo 122 de la Constitución crea el Consejo General del
Poder Judicial (CGPJ) como órgano de gobierno de la magistratura,
compuesto por el presidente del Tribunal Supremo (investido de la presi-
dencia) y por veinte miembros que, con fundamento en la Ley Orgánica
del Poder Judicial del 1o. de julio de 1985, son nombrados por el rey por
un periodo de cinco años, a propuesta (con la mayoría mínima de las tres
quintas partes de los miembros) del Congreso de Diputados y del Sena-
do, y de los cuales doce deben ser magistrados escogidos entre todas las
categorías judiciales y ocho abogados y juristas de reconocida competen-
cia con más de quince años de experiencia en el ejercicio de la profesión.
De este modo se quiso desarrollar el principio según el cual la justicia
emana del pueblo, hasta el punto de provocar el nombramiento de los
miembros del órgano de gobierno de la magistratura sólo del Parlamento,
en cuanto único órgano dotado de representación política primaria.
En aplicación de la reserva contenida en el párrafo 2 del artículo 122
de la Constitución, la Ley Orgánica en mención, integrando y modifican-
do la precedente ley núm. 1 de 1980, definió perfectamente las funcio-
nes del Consejo, que son deliberadoras en materia de status jurídico de
los magistrados (nombramiento mediante concurso, libre o de mérito, es
decir, reservado a juristas de reconocida experiencia; promociones; con-
trol y régimen disciplinario) y consultivas en materia de organización ju-
dicial, legislación procesal y penitenciaria, al punto que al ministerio de
justicia se reservó la tarea de proporcionar los medios (humanos y mate-
riales) necesarios para el desenvolvimiento eficiente en condiciones de
plena autonomía de la función jurisdiccional, con facultad del ministro
para transferir a las regiones autónomas tal atribución.
Con el fin de fortalecer su función en la construcción de un ordena-
miento democrático, se le reconocen al CGPJ, además, algunas atribu-
ciones de gran importancia, como: a) legitimación para promover ante el
Tribunal Constitucional un conflicto de competencia frente al gobierno,
al Congreso de Diputados o al Senado; b) designación (sometida a ratifi-
cación del jefe del gobierno) para el nombramiento real del presidente
del Tribunal Supremo y de dos miembros del Tribunal Constitucional.
En fin, es interesante observar que el Consejo está sujeto al control di-
recto de las cámaras, a las cuales informa anualmente sobre la actividad
LA FORMA DE ESTADO 291

llevada a cabo mediante un informe que es objeto de debate en presencia


del presidente del CGPJ, quien debe responder a las posibles interpela-
ciones o mociones que se presenten, pero que no revisten nunca la forma
de una auténtica moción de censura: los miembros del Consejo pueden
ser removidos de sus cargos solamente por causas taxativamente previs-
tas (vencimiento del mandato, dimisiones, incapacidad, incompatibilidad
o grave inobservancia del ejercicio de las funciones), las cuales son con-
firmadas por la asamblea a la cual pertenezcan mediante mayoría de las
tres quintas partes de los miembros.
Un problema bastante conocido en los Estados de derivación liberal lo
constituye la posibilidad de impugnar en sede jurisdiccional las decisio-
nes adoptadas por el poder político mediante actos del Ejecutivo o del
Legislativo. A propósito de cuanto dicho, hay que mencionar que existen
algunos asuntos importantes relacionados con los intereses fundamenta-
les del Estado, que implican un alto grado de discrecionalidad política y
que no se prestan a ser vinculados por normas y a ser sucesivamente con-
trolados por un juez en caso de controversia que los comprometa (por
ejemplo, todos los asuntos relativos a la seguridad y a su tutela en el ám-
bito interno e internacional).
La consagración del principio del control jurisdiccional de los actos
autoritativos de la administración pública no ha sido siempre fácil, por
lo cual hay que señalar una distinción importante entre la tendencia se-
guida por los ordenamientos del Common Law y la seguida por los del
Civil Law. En líneas generales, tradicionalmente se afirma que el control
jurisdiccional de los actos de la administración pública no encuentra obs-
táculos en los ordenamientos anglosajones (del Common Law, caracteri-
zados por un desarrollo que se basa en precedentes judiciales), en los
cuales los órganos estatales se colocan frente a los jueces sin gozar de
privilegios particulares con respecto a los demás sujetos de derecho.
En Gran Bretaña no existe un orden separado de jueces administrati-
vos, y la actividad de la administración es controlada por el juez ordina-
rio, frente al cual la administración pública se halla en una posición simi-
lar de aquella en la que se encuentra un sujeto de derecho privado. En
efecto, en el ordenamiento inglés no existe contraposición, propia de los
ordenamientos continentales, entre acto administrativo y acto negocial
de derecho privado, así como no existe contraposición entre intereses le-
gítimos y derechos subjetivos, ni contraposición entre jurisdicción admi-
nistrativa y ordinaria. Los actos de la administración, al igual que los de
292 EL ESTADO DE DERIVACIÓN LIBERAL

los sujetos privados, son sometidos al régimen del Common Law y, por
ende, al control del juez ordinario (judicial review). El juez adopta con
respecto a la administración providencias (prerogative orders) que con-
tienen la anulación de los actos, la inhibición de determinadas activida-
des y la orden de ciertos comportamientos. A menudo, la intervención
del juez tiene lugar luego de la labor de los órganos administrativos con-
tenciosos (tribunals, commissions, boards). En particular hay que subra-
yar que los administrative tribunals son autoridades administrativas pre-
vistas por normas de ley del Parlamento que actúan también con relación
a los privados, por medio de modalidades contenciosas, pero no hacen
parte de la estructura jurisdiccional: sus actos son controlables por el juez
ordinario al igual que los de las otras administraciones centrales y locales.
Se pueden realizar consideraciones similares para los ordenamientos
que son un reflejo del modelo inglés y en particular para el de los Esta-
dos Unidos. En este último ordenamiento la expansión de las autoridades
administrativas (agencies, authorities, commissions, boards) dotadas de
competencias reglamentarias, decisorias y contenciosas, no excluye la
continuidad de su acción en el ámbito de la reglamentación común y el
control de sus actos por parte del juez ordinario (judicial review).
En cambio, en los ordenamientos continentales basados en la regla-
mentación escrita, una interpretación rígida del principio de separación
sólo permite a los jueces ordinarios no dar curso a providencias que re-
sulten diferentes o contrarias a las normas preexistentes. Por tanto, cuan-
do se cuestiona una providencia administrativa ante los tribunales ordi-
narios no es posible impugnar directamente un acto contrario a una ley
parlamentaria, sino únicamente elevar una excepción: en tal caso, si el
juez reconoce la ilegitimidad, no aplica el acto. Si este procedimiento se
sigue hasta llegar a las jurisdicciones supremas (cortes de casación) la
desaplicación termina por generalizarse, si bien jurídicamente el acto no
es anulado. En numerosos ordenamientos, entre ellos el italiano (artículo
103 de la Constitución) sobre el ejemplo francés, se introdujo así la pe-
tición ad hoc contra los actos ilegítimos ante los jueces expresamente
constituidos mediante formas organizativas diversas de las de los jueces
ordinarios, tomadas por lo general de la magistratura ordinaria y de la di-
rección estatal o por concurso público o por nombramiento gubernamen-
tal y dotados de una particular competencia de anulación del acto guber-
nativo y con exclusión tendencial de un control de mérito del mismo.
LA FORMA DE ESTADO 293

El control de los actos del gobierno por parte de los jueces, que se di-
fundió en los Estados liberales a partir del siglo XIX, si bien con sus lí-
mites y con sus excepciones a favor de los actos “políticos” del gobierno,
es, sin duda, un importante medio de control y de contención de los abu-
sos de la administración pública con el fin de salvaguardar la esfera de
autonomía y de libertad de los individuos. Obviamente la oportunidad
de someter, también, la acción administrativa al control jurisdiccional hi-
zo surgir rápidamente la exigencia de predisponer, en los diversos orde-
namientos, mecanismos y estructuras idóneos para la consulta jurídica y
la defensa técnico-legal de la administración-parte en el juicio, como por
ejemplo la Avvocatura dello Stato (abogacía del Estado) en Italia, cuerpo
de abogados al servicio de las administraciones estatales.
Otra clase de remedios, difundidos luego de la afirmación de los tex-
tos constitucionales orgánicos a finales del siglo XVIII y del arraigo de
convicción de la superioridad de la Constitución respecto a las leyes or-
dinarias de los Parlamentos, es aquel que supone un control de corres-
pondencia entre la Constitución y las leyes del Parlamento. La compro-
bación de la falta de conformidad de las leyes a la Constitución podía
conducir a la desaplicación de la ley por parte del juez, remedio éste de
carácter general, o incluso a su anulación. Esta última solución más
avanzada comportaba instituir un tribunal superior dotado de una compe-
tencia particular: las cortes, o tribunales constitucionales, como aquellos
introducidos en Checoslovaquia y Austria por las Constituciones de
1920. Igual resultado se obtenía en caso de que la decisión de inaplicabi-
lidad fuera tomada en el vértice jerárquico de los jueces, ya que en este
caso la desaplicación de normas de leyes inconstitucionales equivale a su
anulación. Ésta es la experiencia de la Corte Suprema de Estados Unidos
desde el siglo XIX (cfr. primera parte, capítulo tercero, sección V, apar-
tado VI).
294 EL ESTADO DE DERIVACIÓN LIBERAL

SECCIÓN V

LA DISTRIBUCIÓN COLABORADORA DEL PODER


ENTRE EL ENTE SOBERANO Y LOS ENTES AUTÓNOMOS

I. ESTADO Y AUTONOMÍAS. MODELO CONFEDERATIVO

En el Estado de derivación liberal la distribución del poder a nivel te-


rritorial entre ente-Estado y otras entidades dotadas de autonomía políti-
ca asume una importancia particular. El fenómeno más significativo se
verifica en los ordenamientos estatales formados por varios entes territo-
riales políticos en los cuales a la soberanía del ente-Estado se suma la
institucionalización de esenciales formas de colaboración entre tal ente y
los ulteriores entes políticos territoriales que lo forman. Tales Estados se
definen, habitualmente, federales o regionales. Así pues, es esta solución
original institucional la que se tratará enseguida. Sin embargo, el Estado
federal no es la única expresión de formas de colaboración institucionali-
zadas que se reconducen, tradicionalmente, a la amplia matriz del federa-
lismo. En efecto, junto a las soluciones federativas que son reguladas por
el derecho constitucional de un determinado Estado y que individúan
precisamente un Estado federal, existen soluciones federativas reglamen-
tadas por el derecho internacional que identifican confederaciones de
Estados. En ciertos casos, como en el de la Unión Europea, no resulta
absolutamente fácil, por las razones que expondré sintéticamente, trazar
una línea de demarcación entre la solución propiamente confederativa y
la eventual consagración de un Estado federal europeo. Además, en la
evolución histórica de algunos ordenamientos que seguramente expresan
soluciones estatales federales se individúa con certeza una fase inicial
confederativa regida por el derecho internacional.
En este orden de ideas se analizará a continuación tanto el concepto
de confederación como el de Estado federal y regional.
LA FORMA DE ESTADO 295

1. El modelo confederativo y su actualidad

La confederación regida por el derecho internacional es un modelo


utilizado hoy en día sobre todo para satisfacer las exigencias económicas
de los Estados, y tal vez el caso más interesante y problemático lo ofrece
la actual Unión Europea.
La federación o confederación (concepto que considero preferible) de
Estados es una unión política entre Estados soberanos regulada, como ya
se indicó, por el derecho internacional. Ésta se basa sobre un tratado que
disciplina las finalidades que se relacionan en general a la satisfacción de
intereses relativos, preponderantemente, a la defensa común y al mante-
nimiento de la paz entre los miembros, pero también a la satisfacción de
exigencias comunes más amplias, como las económicas y las comercia-
les. De aquí la atribución a la confederación (sin embargo, no siempre en
modo exclusivo, en cuanto pueden contemplarse atribuciones permanen-
tes de los Estados miembros) del derecho de guerra y paz, de legación
activa y pasiva, y de estipulación de los tratados.
La confederación concierne los Estados presentes en áreas regionales
circunscritas y puede limitarse a los sujetos internacionales que la com-
ponen (cerrada) o se puede extender, con particulares procedimientos que
garanticen los intereses de los Estados fundadores, a otros Estados (abier-
ta): así, los Articles of Confederation de 1777 contemplaban expresa-
mente la futura posible admisión de Canadá; la Unión de Utrecht de