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ESSAI D'ANALYSE DUALISTE

de L'0BLIGATI0N EN DROIT PRIVÉ


Fábio Konder COMPARATO

ESSAI
D'ANALYSE DUALISTE
DE L'OBLIGATION
EN DROIT PRIVE

PARIS
LIBRAIRIE DALLOZ
I I, RUE SOUFFLOT, I I

1964
10 ©K,

' TOTS S i5

A MES CHERS PARENTS

I
« Loiigteinps Ia science a considéré Tatome
cüinine un élément simple, au delà duquel
il était inutile de poursuivre les recherches.
Au contraire, Ia chimie moderne admet que
Ton n'est plus ici en présence d'un élément
insécable et dont les parties sont identiques.
n semble qu'un phénomène analogue se
produit depuis soixante ans dans Ia notion
d'obligation ».
René Demogue.
PREFACE

« II n'est dc richesse que d'hommes >.

Cet axiome, combien de fois Vai-je évoqué au Brésil, ce pays aux pos-
sibilités si impressionnantes, quand des amis brésiliens m'expliqnaient
leur manque de techniciens, Ia difficulté oii ils sont de trouver des fonc-
tionnaires compétents et des gouuernants qui se vouent au bien de tous
les citoyens, Vextension de Ia fraude fiscale. Ia tragíque déficience de
Venseignement public 7
Et comment te mot ne me reviendrait-il pas á fesprit, suscitant eu moi
cette fois Vespoir, et Ia joie que donne Vespoir pour un pays que Vou
aime, au moment de présenter au lecteur Ia thèse de Fábio Konder Com-
parato ?
Bien qu'inscrit au barreau de São Paulo, celui-ci n'était hier, á Paris,
qu'un étudiant de doctorat parmi d'autres. Un étudiant attachant, certes,
par sa culture, sa curiosité d'esprit, son intelligence du droit et des
hommes, son amour de Ia justice. Mais un étudiant qui avait encore à
faire ses preuves. Ces preuves, sa fhèse les apporte. Elle révèle un juriste
aux qualités si marquantes qu'on peut certainement lui prédire qu'il de-
viendra un grand juriste s'il ne se laisse pas absorber par Ia pratique
ou si le destin ne Vappelle pas á servir son pays dons des fonctions poli-
tiques oü sa mission ne serait pas moindre, mais serait différente,
Le lecteur français sera excusable de marquer quelque scepticisme à
Vègard d'une thèse consacrée à Vanályse dualiste de Vobligation en droit
privé. La distinction du debitum (schuld) et de Tobligatio (haftung) lui
a été présentée par des auteurs dont les noms ne lui sont pas inconnus:
Jean Maillet, Popa, Pelet. Mais, normalement, il s'est gardé de les lire
ne voyant nullement pourquoi il s'attacherait à cette source de compli-
cations. Vingt ans aprés. Ia remarque du Doyen Jean Maillet, selon la-
quelle Ia doctrine française rejette Ia théorie dualiste < sans avoir fait
son procès ni même son examen ■», reste à peu près aussi exacte qu'au
jour oü elle a été émise.
Une évolution, pourtant, s'est récemment produite. Certains des meil-
leurs représentants de Ia jeune doctrine française, dans leurs thèses de
doctorat, ont éprouvé Ia nécessité de dístinguer dans Vobligation divers
éléments (V. sartout J.-J. Dupeyroux, Contribution à Ia théorie générale
PnipACE PREFACE III

de 5 l'acte à tifre gratuií


Ia
Nicole Caf^i \ Boyer, J. Martin de naturelle à Vhomme, mais aussi parce que, du moins si l on en juge par
Vexemple de VAllemagne et de Vltalie, jusqu'ici ouvertes que lá
iBoul ''estent, même chp"f manuels classiques de France à Vanalyse dualiste de Vobligation, Ia vic juridique quotidienne
de ^orandièrp) ^^^^'nuateurs contemporains peut se poursuivre sans recours à cette analyse, même si l on en admet
tade hT "'^"''Offes les d/„, f^^^rables à Vanalyse dualiste Vexactitude. Mais cette analyse permet, d*une p(mtf de comprendre plus
e 4(frr' 'eJ^l aad Vo^T ,exactement un certain nombre de phénomènes institutions, d'autre
« ^irf""' <^^ZcUoTJí '•" Leçons de droit part et en conséquence, d*apporter une solution pl^^ cxacte et plus équi-
^'^xistence d'unV - ^^éments dons Vobligation table à un certain nombre de cas particuliers, H P^s, semble-t-il,
<="il (n° 205) écru'.''"'^ reeonnattre lui chercher d*autre intérêt — mais c'est déjà un intérêt considérable,
cAose de /a/p„, 1,* súr, c'eif Ainsi, un étudiant brésilien venii à Paris appTofondir sa connaissance
^ ''^^ord de Ia cor, ». 5'/?"^ ^ "'^^'thèse répond à quel- du droit français aura laissé à celui-ci, avant de pct^ü^» contribution
^^itent du mn' ^^aliste Cnh • ^ P^^t-être plus réservés importante : une analyse de Vobligation en droit français plus poussée
""■'■'««S: ®"'" •="«.'''■é•■Vn-Tfr'"
^ympathip f, vx d'intpre,
" ferre Paynané ae,-
auteurs modernes
qu'aucune autre. Bel exemple de Venrichissement mutuei qui résulte de
Ia rencontre des droits et des civilisations. Son travail lui fait grand hon-
; '«»rfoiiscta.V'»"<',
mjg ' rr vraí
mltZlT" '""el-rione ..
yu'elle peuí apporter
neur, comme il honore les universités brésiliennes q^i Pont formé, Puis-
sent celles-ci donner au Brésil un grand nombre de jeunes qui allient le
^qiiait aa ^ ^ de c Q^elque fruit, se pro- même amour de Ia justice qu*on trouve chez lui à Ia même valeur tech-
nique, pour que Ia nation, résoluant ses problèmes sociaux, atteigne, non
cT: ^nvespèce, ce qni
«'«'ej, to!; "^éJcelle de M. seulement Ia prospérité, mais Ia vie intellectiielle et spirituelle que lul
méritent les qualités humaines de son peuple.
fe droit ''««a/yse Par hístoríques).
Konder ^^fnparato^ co«Te^P^^ain''o^%aí/o^
Co # systématíqae,
P^^^ait expliquer dons André Tunc,
"""rape gwa écrí, FaMo Professeiir à Ia Faculte de Droit
et des Sciences Economiques
de V Université de Paris.
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«ne dém
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^oriiair,
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^°«ísées e/ concp P/«s ^^eres, d Vaísance avec la-
í''"«'«njp/,7 de /gj/Jíí" opUtuT^^ ««a/psesconservaflt
/e^ pl"^
^oitibfc j,. '' B''^senté d ° ^onstítué, en faveur
^'^etés r<5e/?'''"''°«s : Zt'^"^^ doss/er. En
, ' ^^lidartí/' ^®'díonn /'oA/,- fort séduísantes
íf/f^^^^enía,,. ' ''o&/íga// naturelle, bien súr,

en raig^j^^" ^ serait imprudent


'o paresse d'esprit si
f.r

INTRODUCTION

1. — « II serait diílicilc d'espérer que Ton püt encore faire des pro-
grès dans cette partie de Ia scíence législalive. Si elle est susceptible de
quelque perfectlonnement, c'cst en Iiii appiiquant une luéthode qui Ia
rende pius faclle à ceux qui se livrent à cette étude, et avec laquelle
Tusage puisse en devenir farailier à ceux qui, pour diriger leur con-
duite, voudraient en connaitre les principales règles... ».
Cette aíTirmation de Bigot de Préanieneu, dans sa présentation au
Corps Législatif du Titre III, Livre III, du Code Napoléon (1) passait
sans doute a I'époque pour une vérité d'évidence. De tentes les parties
du droit privé. Ia niaticre des obligations apparaissait comme celle qui
possédait Ia pIus longue tradition dans les príncipes, ct Ia pIus grande
certitude dans les règles. Les propos élogicux de Leibniz sur Ia haute
qualité logique de Ia jiirisprudentia, coinparable à 1'cxactitude de Ia géo-
niéti ie, seinblaient trouver dans ce doinaine leur appiication Ia pIus
parfaite.
Depuis lors, on le sait, les avis ont bien changé. Tout un courant mo-
raliste, dont Ia source remonte à quelques exégètes comme Larom-
bière (2), ct pIus loin encore au jansénisme de Pothier s'est fait jour au
xx"" siècle pour critlquer cet esprit faussement mathématique qui préten-
dait faire Ia loi dans Ie droit des obligations. Depuis les travaux du
doyen Ripert (3), certaines idées reçues sur Ia continuité de Ia tradition
romaine en cette matière ont été battues en brèche. La doctrine a mis
en lumière, derrière Fidentité de technique juridique, toute Ia diíférence
qui sépare notre droit des obligations de celui des Romains, quant à leur
source d'inspiration morale. Elle a montré, par là-même, Ie caractère
éminement perfectible de cette partie de Ia « science législative ».
II n'en demeure pas moins, cependant, que cette nouvelle conception
morale de Pobligation, si elle se voulait franchement rénovatrice, ne
mettait pas en doute pour autant cette identité de technique juridique
à laquelle nous venons de faire allusion : les príncipes moraux ont bien

(1) Apud Feni:t, Rcrueil romplcl des traiHiiix pn-paTaU-ires du Code civil Paris Isac
Xlll. 11.215. ' ■
(2) (>f. SLirtoLit Ia préfacc à Thénvic rf pratitinc dt\s ob!i(jaii(,ns. Paris, 1857
(3) C.f. La rcglc morale dans les obligalions eiviles, pe Paris, 1927.
INTHOnUímON INTUO OUCTION

changé, mais les concepts et les institutions restent les mêmes. Et sur ce L'objet de Tobligation doit être distingué de son contenu. Si celui-ci
point-là, par conséquent, les propos de Bigot de Préaineneu pourraient s'analyse, coinnie nous venons de le voir, en une domination de Ia volonté
encore paraitre tout à fait valables. II serait dimcile d'espérer que l'on du créancier sur celle du débiteur, Tobjet du droit de créance n'est, en
püt encore faire des progrès quant à Ia technique du droit des obliga- définitive, qu'un acte ou des actes isolés du débiteur (7). On y trouve
tions et surtout quant à l'analyse du concept même d'obligation. Toutc même le trait caractéristique du vinculiim juris. II opère, écrit Savigny,
ringénicsité du jurisconsulte ne pourrait désormais s'appliquer qu'à Ia « Ia transformation d'actes, qui, jusque-là, devaient être considérés
découverte d'une meilleure méthode d'exposition du droit des obl c comme des évènements futurs accidentels et incertains, en évènements
tions, et non pas à une nouvelle conception du sujet qui, elle était dé " nécessaires et certains. Même le but définitif de Tobligation est de placer
parachevée depuis deux mille ans. le créancier dans une position telle qu'il puisse compter avec certitude
Or, c'est justement contre ce dernier postulat, contre ce qui restait sur Tarrivée des évènements » (8).
donc de Ia tranquille certitude des auteurs du Code civil sur Timinuta La théorie volontariste conçoit donc Tobligation comme un rapport de
bilité du droit des obligations, qu'une théorie élaborée dès Ia fln du deux activités distinctes, Tune consistant dans Ia prestation du débiteur
XIX' siècle en Allemagne a voulu opposer le démenti le pius formei. Cette et Tautre dans Ia coercition que peut employer le créancier sur ce der
théorie, appelée depuis théorie dualiste de Vobligation, proposait une nier. « Gependant », écrit Savigny, « dans cette conception, c'est Tacti-
nouvelle conception de Ia nature du rapport obligatoire, et pour bien vité du débiteur qui doit être considérée comme le point capital, comme
comprendre sa signification, il faut rappeler les courants doctrinaux d'oü Lessence propre de Tobligation, et celle du créancier comme Paccessoire.
elle est issue, à savoir, Ia théorie volontariste des pandectistes allemands Car dans Tobligation comme dans tout rapport de droit en général, Tétat
et Ia doctrine de Brinz.
normal et naturel consiste dans Ia reconnaissance et Pexécution volon-
taire du droit, tandis que Ia lutte contre une résistance injuste (Ia coerci
tion, Taction) ne peut être considérée que comme le redressement d'un
La théorie volontariste de Vobligation
état anormal » (9).
Ces idées ont été depuis reprises et développées par un autre auteur
2. D'après J'école volontariste, le lien de droit qui constitue Tobli- de Ia même école, Sohm (10), qui les a poussées jusqu'à leurs dernières
gation est essentieilement un rapport de devoir et de prétention, une conséqiiences.
relation entre deux volontés. Le créancier, dit-il, dispose d'un droit à un acte d'autrui doué de va-
« Les droíts de créance écrit Windscheid (4) « constituent une sub- leur patrimoniale. Mais tandis que le droit réel confère à son bénéficiaire
division des droits personnels. Les droits personnels sont ceux en vertu pouvoir d'agir lui-même. Ia valeur de Ia créance réside tout entière dans
desquels Ia volonté du titulaire détermine Ia conduite d'un individu (ou le devoir dhin tiers, qui est son contenu exclusif (11).
d'une pluralité d'individus), placé en face de ce titulaire, par opposition Par conséquent, Tobligation implique seulement Texistence d'un devoir
aux droits réels, en vertu desquels Ia volonté du titulaire détermine Ia de Ia part du débiteur et non celle d'un pouvoir du créancier. Celui-ci,
conduite d'autrui à I'égard d'une chose »• à vrai dire, n'est autorisé, en vertu de sa créance, à accomplir aucun
Les droits de créance ainsi définis, les tenants de cette ecole se de- acte, si ce n'est celui de recevoir Ia prestation (12).
mandent successivement quel est le contenu et l'objet de ce droit. II est vrai que le droit positif prévoit certaines sanctions unilatérales à
Son contenu ou sa portée (Gehalt) juridique n'est rien d'autre que le Pencontre du débiteur récalcitrant. Mais celles-ci n'ont rien à voir avec le
pouvoir qu'il confère au créancier, et grâce auquel celui-ci adresse au droit de créance originei. Le droit d'intenter une action n'est pas un élé-
débiteur un ordre juridique tendant à ce que ce dernier exécute au proíit ment constitutif du lien obligatoire. II lui est même totalement étranger,
du créancier une certaine prestation (5). Autrement dit, le contenu im- parce que de nature publique (13).
mediat (unmittelbarer Inhalt) du droit de créance consiste dans Ia sou-
nussion de Ia volonté d'autrui (6). (7) Cf. Windscheid, cit., p. 13: Savigny, cit., \). 32 í,
(8) Op. cit., p.2L
(9) Op. cit., p. 17.
WmScHpín Francfort, 1900, t. 11, § 250. (10) « Der Begriff des Forderungsrechts », dans Zeitschrifi für das privai nnd õffent
ef P T ' *' ^ Savigny, Le Droit des Obligations, tracl. liche Recht der Gegenwari {GrünhiiVs Zeitschrifi). n" 4, 1877, p. 457 474 '
(11) /d.,p. 460.
Windscheid, cit., § 251. (12) /f/., p. 462-472.
(13) /r/.,p. 470-472.
INTRODUCTION

En conséquence, le droit i dans un devoir du débiteur d'accomplir Ia prestation. Mênic si Ton admet
que ce dernier constituo à Ia limite le motif ou Ia raison de Ia création
sencrd-u"^ Puissance^u?^''"^^"
dun Vonvoir {Forderun """ " •'^"''
essentielleinent l'ab- d'une obligation, il faudrait bien reconnaitre, affirme Bekker, qii'il é-
cliappe au domaine du Droit, ressortissant plutôt à Ia Morale.
C taperçusommaired7 /./ OI.unacIü) (14). Cependant, Ia véritable révision du concept d^obligation date de
Brinz (18), considéré três généralement comme Tinspirateur de toutes les
théories modernes. Cest lui en eíTet qui, reprenant le point de vue de
S: ^p;:: :::m;;.':::'o;.':...... Bekker, jota les bases d'une analyse nouvelle et créa Ia terminologie de-
En interprétant • Ja souinission í. In volonté venue désormais courante en ce domaine.
II commence par critiquer Ia théorie traditionnelle, fondement de Té-
cole volontariste, selon laquelle Ia prestation du débiteur constituerait
ier Tobjet de Tobligation (19).
Lorsque Ton considère, dit-il. Ia chose comme formant Tobjet d'un
L>ns. droit réel et les enfants comme étant Tobjet de Ia puissance paternelle, on
envisage comme objet, dans les deux cas, quelque chose de durable et de
saisissable, siir laquelle Ia domination inhérente à tout droit subjectif
peut réellement s^exercer.
II n'en va pas de même de Ia prestation qui, en toute bypothèse, s'ana-
VClUl^'
lyse en un acte du débiteur. Car cet acte est, par sa nature, quelque chose
de momentané et d^insaisissable. Avant qu'il soit accompli il n^existe
pas : on peut parler d'une intention, d'un projet d^activité, mais pas d'un
acte. De même, une fois eíTectué, Tacte n'existe pius et seules ses consé-
qiiences subsistent. II ne reste donc que Ia possibilité d'envisager cette
maitrise du créancier sur Ia prestation du débiteur pendant Taccomplis-
.-. ...... sement de celle-ci. On Ty chercherait cependant en vain. Aucune inter-
vention du créancier dans Texécution volontaire de Tobligation par le
.*íire„. ' ■ ".'"ain, ...'. " '1.. siccic cii AIIC.pS ct' débiteur ne présente le caractère d'une domination, d'une maitrise.
P»M.i«!. leu •""«iTs, en particulier de BelíUí^i" II faut donc conclure que Fidée d'une maitrise exercée sur un acte est
lon une contradictio in adjecto, d'autant plus flagrante dans le cadre d'une
au dé analyse volontariste que celle-ci partait du postulat de Ia liberté du débi
C'Í' :n <lan.s Ic va.ste coun llS" teur dans Faccomplissement de son devoir (20).
de ] ^ ^''■"^-'ipe.s métaphvsiíp"''^
taphysiciii^'' ^
''«lie. I' a t..r '^uton Egalement abstruse est cette idée d'un contenu de Eobligation, entendu
tío, "'Pie de 1 ^ ^ ^ttaquer, dan.s Ic doiii*'! comme « Ia soumíssion de Ia volonté d^autrui ». Une volonté libre, élé-
au ^§eant l"-«iniee . ^P^'olont6 (16).
ProP re
•le ser^^P à Partr^'"''''' eonception traditJoP (18) Cf. de Brinz, dans rordre chronologique : Kritische Blâftery Eriangen, 1853;
trai., "«e d^ ^^P^laad d en de/ «anction. Ainsi, l'obl'" « Der Begriff Obligatio », dans Zeitschrift für das privai and ôffentliche Recht der Gegen-
^el>M/n/„. analyse,
«nalyse, que
aue 1'r « état d P" wari, éditée par le Dr. C. S. Grünhut, vol. 1,1874, p. 11-40, (cité désormaisGrünhurs
Zeitschrift); Lehrbuch der Pandekten, Eriangen,1879, II-l, § 206-217; compte rendu
(14) "''eit leT
Io , ^Pt- CW
CV.f , P^siiltant
P^sfltant pour 1'obligp du livre de Amira, «Nordgermanisches Obligationenrecht», dans Gõttingische gelehr^
a<H, •) s/. ' *'4.
(Í5
Pj. 1"'al
"'""PPl Lt"' 1.. possibililé
.-.Pe (Iç ToMigation, et """ """
ien Anzeigen, 1855, n^ 2, p. 513 et s. ; « Obligation und Haftung », dans Archif für die
Civílistische Praxis, 70, 1886, p. 371 et s.
(19) Cf. GrünhuVs Zeitschrifí, cit., p. 11 et s.; cette critique est reprise dans Lehrbuch
a»;; - i:,r>«,""""
1, ....T t, der Pandekten, cit., § 208, p. 3-7.
ji)5(b (20) Pour toute cette argumentation, cf. Pelet, La Théorie dualiste de Vobligation
'>/)/)/
iuttzhni, t. II. .Miliiii. et son application en droit suisse, th. Lausanne, 1937, p. 41-42.

' '•«' * -. -., iiiridiq ue a '^''V...,,,.


vS/^^ ' F. K. Comparato.
P'27. t. I, p. 215
A,,,, |',iris. 9Í'

'• ' v.,|, , 1,S7I-1S7.'Í


INTRODUCTION
INTHODUCTION

fin de compte, appeler aussi ce but de robligation son objet mais nous
ment psychologiquc et abstrait, peut certaincmcnt être influencée, mais n'en tenons pas moins fermement qu^un objet de droit qui n'existe que
ne saurait jamais faire l'objet (l'une mainmise. En admettant l'existence dans la pensée aussi longtemps que le droit existe, et par raccomplisse
de cc prétendu « contenu » de l'obligation, « Iaresponsabilité
personne du etdébiteur
Titius
ment duquel le droit s'éteint, est de tout autre nature qu^un objet de droit
semble échapper après coup dans sa totalité a Ia responsabilité et Titius sans rexistence réelle duquel rexistence réelle du droit lui-même n'est
^""'rn'avoir abandonné que sa volonté aux mains du créancier » (21).
.í- niip cn volonté uiix iiiaíns dii créancier » (21).
pas concevable ; et nous estimons de môme que lorsque diíTérents objets
^Ces contradictions internes de Ia théorie traditionnclle, et en particu- doivent avoir difTèrents noms, il est préférable de designer Tacte auquel
de ranaly.se volontariste, se révèlent encore plus flagrantes, Iorsqu'on (woraaf) tend une obligation comme son but ou objectif, plutôt que
comme son objet » (25).
e d'appliquer ces doctrines aux sources romaines. Car ici le paral- II faiit dono, concliit Brinz, abandonner des principes qui par leurs
Jeli.sme de ,sens des expressions
hypothéquépersona obligaía
ou Tobjet donnéetenresgage,
obligata, celle-ci
est indénia- conséquences se révèlent manifestement erronés, et élaborer une analyse
designan dernier cas parler de Ia maitrisc sur un acte ou de entièrement nouvelle de Tobligation.
ble. Peut- volonté (22) ? « Une fois que Titius est obligé dit
Ja soumissio ^^,ite qu'il y a une charge pcsant sur sa 4. Pour ce faire, estime-t-il, il faut suivre une toute autre démarche.
Brinz, « et formules romaines (obligatio, nexum, vincu- Au lieu de partir d'un devoir d^accomplir la prestation, dont Taction en
volonte. ie„t nullement d'un devoir mais d'un lien (Ge&unden- justice et rexécution seraient tout simplement la sanetion, il faut faire
lum tenen) ne (Hafiuno) auxquels correspond toujours un un cherain inverse ; il faut partir de la chose (Diiig) qui, en tout état de
cause, procurera au créancier la satisfaction à laquelle il a droit, ou, en
pe--
d'autres termes, de la chose qui répond (haftet) (26).
ble » (23). eertains auteurs de Fécole volontariste, ayant entrevu Cest alors seulement que Ton comprend Tunité de nature entre la per-
II est vrai que c _ surmonter par des explications sonae obligatio et la rei obligatio. Dans les deux cas cette unité se fait
autour d'un objet permanent et saisissable, sur lequel porte le droit de
ces dlíBcultes, windscheid, par exemple, en parlant dans .son créance.
plus ou moins . créance, pnt som de p Mais quel est cet objet dans le cas de la personae obligatio ? Brinz
Traité des droits de créance tendent à raccomphsse- n'hésite pas à répondre, c'est la personne même du débiteur. « L'objet
ciser dans une n acte ». Car, con i sur lequel le créancier a un droit correspond à la chose qui est obligée
^ent d'un acte, droits de créance sont des droits sur un ou qui répond (Iiaftet) ; or, il est inconcevable que soit obligée ou que
nue-t-il, « ^!''^!?"pacte qu'en vertu de ce droit on peut exiger, a a c o , réponde personne d'autre que le débiteur lui-même. Certes, continue-t-il,
acte, on assimile 1 acte, q permanent au transitoire ». les sources romaines ne donnent pas de précisions sur ce qu'il faut en-
cc qui existe à ce qui n ex p . • cctement rinsuffisance de toutes tendre par objet de Tobligation, selon notre conception abstraite ; mais
C'é4it pourtant déjâ pas fait faute de le re nous n'avons pas à prouver que pour elles, lorsque Titius commet un
les explications i^nd à raccomplissement d'un acte, mais délit ou passe un contrat, c'est lui-même qui est obligé. Si Titius ainsi
marquer. Dire qu un critique purement nega obligé est objet de Tobligation, alors il n'y a que lui qui puisse être Tobjet
ne porte pas sur un acte, c est f^ire de^^ H leui sur lequel porte le droit du créancier. II est inconcevable que le droit de
nettement irisufflsante, « ^ tendent à des actes, on évitait ainsi créance et Ia dette divergent dans leur objet (27).
On voit ainsi, dês maintenant, jusqu'oü mène cette analyse de robliga
'"'''"^^a^s^n^^épon^e la question de savoir sur quoi alors elles por- tion à sens inverse. Comme toute pensée véritablement critique, la doc-
ZZ.tt.loZ' : Nous ne prétendons pas que Fon ne puisse pas. trine de Brinz opère une sorte de révolution copernicienne dans Tinter-
prétation du réel. Le fondement de Tobligation passe d'un pôle à Tautre,
rt Prinz GrünliuVs Zeitschrift, cit., p. M-
S ã:IZÍ Grünbufs ZeitsC.ifi, cit., p. 18. (25) GríinhuVs Zeitschrift, cit., p. 12-13.
(26) Id., p. 18.
S Op cFt' § 250, note 2: « Die Forderungsrcchte sind mdem (27) /d., p. 13-14.
luíg- aber sicsind nicht Rechte an einer Handlung oder eme ngnnt,
man die Fordcrungsrechte Reclite an einer Handlung oder "tier eme H
stellt man die Handlung, welche kraft derselben gefordert ^erden ka ' .j^erge-
glelch, dem Rxlstiorendcn das Nichterexistiercnde, dcm Bleibenden aas
.hendc ».
INTRODUCTION INTRODUCTION »

de resprit au corps, de Ia volonté abstraite du débiteur à son individua- ment cngagées indépendamment de celle-ci, mais en tant que choses lui
lité physique. appartenant. Cest ce lien de propriété ou d'appartenance du patrimoine
Les termes techniques prennent par là-même une tout autre sicnifica- à la personne qui constitue, en dernière analyse, la raison décisive de
tion. Brinz tient du reste à le souligner à plusieurs reprises « Dire aue Tengagement de celui-ci dans Pobligation ordinaire (31).
Ia personne est obligée, responsable, ce n'est pas dire qu'on attend dVll,. Ainsi, dira Brinz, le but de la poursuite, la distractio et Vexsecutio,
Ia prestation à laquelle elle est tenue, mais qu'elle sera Ia chose (Dino) à peut se localiser en quelque sorte dans les extrémités de la personne,
laquelle, comme à un otage ou à un gage, le créancier pourra avoir re dans son argent, dans ses biens meubles ou immeubles. Mais la persecu-
cours en cas de non accomplissement de Ia prestation > (28) Elle est 1»" tio, elle, est toujours dirigée contre la personne (32).
aussi bien pour le cas oü Ia prestation est accomplie que pour le cas nl Si le patrimoine était directement engagé dans Tobligation, celle-ci
ceUe-ci fait defaut EUe constitue bien cet objet permanent et saisissable ne serait finalement qu'une sorte de gage général au sens propre, et fon
sur lequel porte 1'obligation et sans lequel aucune domination, aucune n'aurait alors aucune possibilité de distinguer la personna obligaíio de
maitnse mhérente au droit subjectif du créancier ne peut s'exercer la reriim obligatio (33).
M....c. surg.t une grave objection. Commenl pe„l.„„ encorc eonccvoir Or, cette assimilation est absolument inacceptable. Outre les traits
Ia personne du debiteur comme conctih.onf i» u- » j , i-u"cevoir distinctifs bien connus de l'absence de droit de suite et de droit de
à la manière d'un otage ou Tun ZTT ' " préférence dans le droit de créance dépourvu de súreté réelle, Brinz
sur la personne est révolue depuis^lonst pense que 1'exécution avance encore à ce propos un argument de procédure. Si 1'obligation
afflnnation invraisemblable avec le caracXrd concilier cette ordinaire était assimilable à un gage général, la procédure d'exécution,
de 1'obligation moderne ? patrimonial dans Taction personnelle, ne devrait pas nécessairement commencer par
Brinz ne craint pas d'affronter cette Hífr u' une saisie. Or, qu'est-ce que la saisie dans ce cas particulier ? Cest,
ment apparente. difficulte qui pour lui est pure- dit-il, la séparation, par intervention de la puissance publique, du patri
Certes, la personne phvsiaue d., moine d'avec la personne, pour que le créancier puisse puiser dans celui-
un objet de satisfaction pour le créa^nc plus aujourd'hui là la satisfaction de son droit (34).
employé à 1'extinction de la dette par son t débiteur ne peut plus être Par conséquent, conclut Brinz, le patrimoine du débiteur est in solu-
forte raison íué, com^e il.mVaíf en' T''. « Ia plus tione, mais il n'est pas m obligatione. La personne en tant que titulaire
fomaía des périodes classioue et romain. Le créancier d'un patrimoine est encore aujourd'hui non seulement objet de con-
trainte, mais aussi objet de satisfaction ; en un mot, elle est objet d'une
•«oderne, ne peuvent trouverTa -t responsabilité (Haftung).
TlanmT ne pnnl déaormais ac salistaire que
Comment donc caractériser Pobligation dans le cadre de cette inter-
prétation nouvelle ? Celle-ci, nous venons de le voir, est essentiellement
"«f-e a cesaé d-ê^Tt^a' Personne du un lien de responsabilité. Mais que faut-il entendre au juste par ce mot ?
« Nous appelons responsabilité (Haftung) >, écrit Brinz, « le fait qu'une
part, toute action e ^ 1'obligation (29).
personne ou une chose est destinée à servir de satisfaction à quelqn'un
íeTblt'"^^" Ia pers"nTM (créancier) pour quelque chose > (35).
Ce lien de responsabilité n'est pas propre au droit privé. II constitue
u'est D ®obsiste plus après V oontrainte directe centre
d'une que la l Po»»- dettes, ü un simple fait, lorsqu'il est contraire au Droit, lorsque, par exemple, la
ludirecte. En mat"^ " debiteur reste toujours Tobjet personne d'un voyageur tombe entre les mains d'un hrigand, et doit ser
teur?eur""- P^ursuite a ^ ""'y a d'action vir de garantie pour le paiement de la rançou. En tant que rapport de
b'autre ^"0 sera obli personne du débi-
P^^rsoníe í
du ^^^"'doiue
débiteur. Lesn'estTe
valen í^ P^^I^ngement
^ ou Taccessoire (31) Id.,ibid.
(32) Id., p> 26.
(33) Id., p. 18: cet argument a été repris dans Pandekten, cit., § 208.
g«) constituent ne sont nulle- (34) Pandekten, cit., § 208, p. 4-5.
(35) Id., § 207, p. 2.
11
INTRODUCTION
10 INTRODUCTION

faction du créancier, pour le cas de non accomplissement de Ia presta


droit, C0 lien de responsabilite se retrouvait fréqueninient en droit des tion. Celle-ci n'est donc pas Tobjet de ce lien de responsabilité, mais
gens, lorsque Ton prévoyait comme clause accessoire ou principale d'un plutôt Ia raison de sa création. Par conséquent, le devoir d'accomplir Ia
traité de paix, qu'une certaine personne serait prise comme otage, en prestation, ressortissant proprement à Ia morale, se trouvc en deliors de
garantissant de Ia sorte Ia soumission du vaincu. En droit privé finale- tout lien d'obligation.
ment on le retrouve toutes les fois qu'une personne ou une chose est Cependant, Ia présentation comparativo de ces deux intcrprétations
« obhgee », cest-à-dire, est destinée à servir de satisfaction éventuelle opposées amène à Ia constatation qu'elles sont à Ia fois vraies et fausses,
pour quelque chose (36).
On peut dono dire, en schématísant, que selon cette concention 11 n'v ou, plus exactement, unilatérales. Chacune d'elles en eíTet semble n envi-
a pas dans l'obligation une personne aui doit n,o sager qu'une seule face de Tobligation, prenant ainsi Ia partie pour le
tout.
quelqu'un ou quelque chose qui répond ^ ^ Un travail de synthèse slmposait donc, après ce double effort d ana-
On comprend três bien dês lors que Ia nrestatinn • •
pour Brinz Pobjet de 1'obligation Car clTrl T. lyse unilatérale.
elle toe e„ même temps oZZ
o» répond (37),1. Uat d.ie .. eonsX;w!,:'f"'""" La théorie dualiste

< pourquoí > (ivofür) de Ia resnonsabiliti simplement comme le


d'être (38). «-esponsabilite comme son motif ou sa raison 0, La critique de Brinz devait, semblait-il, donner naissance a un
En outre, Tobligation entendue rnmmo - ítrand travail de recherche et de construction dogmatique autour du
rapport statique, mais elle subit au contraire'^Z^^^^^'''^•^ concept d*obligation.
son existence. La dette (Schuld), pour Brinz n'esr° Tel ne fut cependant pas le cas tout de suite. Comme il arrive três
responsabilité. un stade ultérieur de celle-ci car souvent dans le monde de Tesprit, Tirruption d'idées uouvelles se fait
m (39). "caractensé par rexigibi- pratiquement sans éclat et rencontre partout Ia résistance passive d'ha-
bitudes mentales solidement établies. Ainsi, Ia conception de Tobligation
formulée par Brinz a-t-elle été complètement méconnue de Ia doctrine
juridique pendant une dizaine d*années. On Ta prise au début comme
f* n'est pas difficile de constater que ces denv un curieux sophisme ou un brillant paradoxe.
obügation que nous venons d'exposer — celle de Técole voWa II fallut attendre les dernières années du xix"* siècle pour voir appa-
í^^ande et celle de Brinz _ sont diamétralement oppoÍr raitre, dans un domaine juridique inattendu et sons une forme quelque
peu étonnante, les premiers échos de cette conception nouvelle de Tobli-
que soü7í- T volontariste, explicitant et développant en quel- gation. En eífet, c'est à partir des travaux de Amira (40) et de Gier-
^'"ue relatiÔrd7r^*-°"
entendue coZ h
dans robligation
P®"'' «^jet Ia prestation. A Ia dette
kc (41), consacrés à Tancien droit germanique, que le pròblème de Ia
rèvision du concept d'obligation allait prendre une ampleur considé-
"«'uent une Zan prestation, correspond nécessai- rable (42).
[-'action en justiceZlWutíon f accomplissement. En s'inspirant de Tanalyse de Brinz, ces auteurs ont crut découvrir.
sanction de ce d,, ne sont, en dernière analvse nne
(40) Cf. Von Amira, Nordgermanisches [Obligationenrecht, Leipzig, 1882-1895,
2 vol.; Grundriss des germanisches RechtSy 3® éd., Strasbourg, 1913; compte rendu du
livre de Gierke, « Schuld und Haítung im ãlteren deutschen Recht», dans Zeiischrift
- -ppor. de für das Privat und ôffentliche Recht der Gegemuart {Grünhut*s Zeiischrift), n" 31, 1910,
p, 484 et s.
(41) Cf. Otto von Gierke, Deatsches Privatrecht, Leipzig, 1885-1917, 3 vpl.; Schuld
(36) ement, comme objet de satis- und Haftung im ãlteren deutschen Recht, Breslau, 1910; Schnldnachjolge und Hafiung,
(37) Gr'""''- Berlin, 1911.
(42) On trouve chez M. Pelet, op, cit,, p. 56-62, un résumé fort clair de Ia doctrine
dualiste de Tobligation en ancien droit germanique; cf. aussi Binder, « ^ur Lehre von
Schuld und Haftung», dans Ihering's Jahrbücher, 77, 1927, p. 100 et s.
10 INTRODUCTION 11
INTRODUCTION

droit, ce Uen de responsabiUté se retrouvait frA faction du créancier, pour le cas de non accomplissement de Ia presta-
gens, lorsque Ton prévoyait commp frequemment en droit des tion. Celle-ci n'est dono pas Pobjet de ce lien de responsabilité, mais
traité de paix, qu'une certaine personnr princlpale d'un plutôt Ia raison de sa création. Par conséqucnt, le dcvoir d'accomplir Ia
garantissant de Ia sorte Ia soumission du prestation, ressortissant proprement à Ia raorale, se trouvc en deliors de
ment, on le retrouve toutes les fois m,'., * pnvé, íinale- tout lien d'obligation.
« obligée >, c'est-à-dire, est destinée à spT chose est Cependant, Ia présentation comparative de ces deux intcrprétations
pour quelque chose (36). satisfaction éventuellc opposées amène à Ia constatation qu'elles sont à Ia fois vraies et fausses,
On peut dono dire, en schématisant niiP i ou, plus exactement, unilatérales. Chacune d'elles en effet semble n'cnvi-
a pas dans 1'obligation une personné « • conception 11 n'y sager qu'une seule face de Pobligation, prenant ainsi Ia partie pour le
quel,„-u„ „„ répol ' >■ " Pl"»»'
On comprend três bien dês lors oup i ' tout.
Un travail de synthèse s'imposait donc, après ce doublc elTort d'ana-
pour Brinz Pobjet de l'obligation. CaV cLt lyse unilatérale.
eUe etre en meme temps objet de Ia tp Prestation pourrait-
on répond (37) ? H faut doic iÍcons7d^°"'''^""® et objet por^quei La théorie dualiste

0 La critique de Brinz devait, semblait-il, donner naissance à un


En
Pn outre. Pobligation
1» 1 entendue p. "üiii OU sa raison
grand travail de recherche et de construction dogmatique autour du
concept d'obligation.
Tel ne fut cependant pas le cas tout de suite. Coinme il arrive três
souvent dans le monde de Pesprit, Pirruption d'idées uouvelles se fait
pratiquement sans éclat et rencontre partout Ia résistance passive d'ha-
bitudes mentales solidement établies. Ainsi, Ia conception de Pobligation
formulée par Brinz a-t-elle été complètement méconnue de Ia doctrine
juridique pendant une dizaine d'années. On Pa prise au début comme
un curieux sophisme ou un brillant paradoxe.
II fallut attendre les dernières années du xix" siècle pour voir appa-
raitre, dans un domaine juridique inattendu et sons une forme quelque
sorte Pinf ' volontariste, explicitant et déveloDDanf l,eu étonnante, les premiers échos de cette conception nouvelle de Pobli
gation. En effet, c'est à partir des travaux de Amira (40) et de Gier-
ke (41), consacrés à Pancien droit germanique, que le problème de Ia
révision du concept d'obligation allait prendre une ampleur considé-
rable (42).
En s'inspirant de Panalyse de Brinz, ces auteurs ont crut decouvrir.
''"■ors d„ rap Pi-toaire. Ellea sc (J analyse, que
P»""- BtíT ^^^traire
""'«re.1'nKi'
^^voir rno* '
par oo„séq„e„,\„ (40) Cf. Von Amira, Nordgermanisches \Obligaiionenrecht, Leipzig, 1882-1895,
2 vol.; Grundriss des germanisches Rechís, 3® éd., Strasbourg, 1913; comptc rendu du
livre de Gierke, « Schuld und Haftung im âlteren deutschen Recht», dans Zeitschrift
"" "pp"' "a für das Privai Und õffentlichc Recht der Gegemuari (Grünhufs Zeitschrift), n» 31, 1910,
„ Personnpii <^olt quel- p. 484 et s.
(41) Cf. Oito von Gierke, Deutsches Privatrecht, Leipzig, 1885-1917, 3 vol.; Schuld
and Haftung im ãlteren deutschen Recht, Breslaii, 1910; Schuldnachfolge und Haftung,
Berlin, 1911. , L ^
(42) On trouve chez M. Pelet, op. cil., p. 56-62, un resume fort clair de Ia doctrine
^ p. 1^209, p. ,.g dualiste de Pobligation en ancien droit germanique; cf. aussi Binder, « 2ur Lehre von
Schuld und Haftung», dans lhering's Jahrbücher, 77, 1927, p. 100 et s.
w

12 13
INTRODUCTION INTRODUCTION

dans les coutumiers et dans les recueils de jurisprudence f -k nation d'une autre personne, comme garantie de Ia réalisation d'un évé-
germaniques du Moyen Age, un dualisme très marqué d tribus nement quelconque (47).
concernant Ia matière des oblitations. Dans toute une séri Ce rapport de responsabilité aurait subi, au cours des teinps, une évo-
rattachant par Ia forme ou Ia racine à solleii ou à mots, se lution en trois étapes correspondant à une limitation progressive du
toujours une idée de devoir, de prédestination à une ^ pouvoir du siijet actif. En effet, dans un premicr stade, les garants se
Dans un autre groupe de mots, ayant pour base le verbe^A seraient trouvés, dès Ia naissance du rapport, entièrement soumis au
rait affaire au contraire à une idée de liaison ou d'a<:Qni„»»- pouvoir discrétionnaire du sujet actif, constituant pour ainsi dire Tob-
pouvoir donné («). «"loU.ss™c„t à ,m jet d'une propriété íiduciaire de Ia part de celui-ci. La limitation corres
En poursuívant leurs recherches, les raêmes auteurs sont pondant à Ia deuxième étape aurait consiste en une transformation de
conclusion que l'oblígatíon de Fancien droit germanique " ^ Ia personne ou de Ia chose assujetties en une espèce d'otage ou de gage
Ia réception du droit romain, était une institution essentieir""^*^"* par nantissement. Finalement, dans une troisième et dernière étape,
bride, constítuée par ia fusion (Verschmeezung, Zusammennü^T rassujettissement du sujet passif qui jusqu'ici résultait directement et
iminédiatement de Ia conclusion du rapport, se voyait différé au mo-
tardive de deux rapports de droit distincts. u^acJisung) ment oü Ia non-réalisation de révénement prévu se rèvélait (48).
Un premiei- type de rapport, qu'ils ont appelé rapport de dette fç x Cet événement garanti n'est pas forcément une prestation de Ia part
consbterait casenliejlemen » une
objet une prestation. Du côte du debiteur"
il yy au: . avoir du debiteur ; il peut être aiissi un fait indépendant de Ia volontè de
ayant pour onjei uuc T ^iciPURollen. devoir en ver- rhomme, comme Ia mort ou un accident quelconque (49).
tu de ce rapport, un Leistensollen.
^7 — devoir d'accomplir la P''OStation,
nnnr le eréaneier iir> d .
n. . •
"MAU Io ^ -
A Torigine, ces deux rapports, le rapport de dette et celui de respon
dont Ia contrepartie serait pour le eréaneier un Be/commenso7/en
^^^omtnen ^ sabilité, étaient complètement indépendants Tun de Tautre. Deux actes
ir de reeevoír. grâee auquel eelui-ei serait fondé
voir
' à"W (I d , distincts étaient nécessaires à leiir création. II n'y avait pas au début
une certaine eonduite
iKewV
(44).
»<«iV,Biier á ccl égard (juc |j
^(1 (léhUeur de responsabilité légale, découlant directement de Ia naissance d'un
devoir. Puis, on aurait établi à Fencontre du débiteur récalcitrant une
pour mui dife le pivot de ce rapport de detie, doit ^«i^stituerait sanction pénale ; celui qui ne s'acquitte pas de ses dettes aurait été
distingué d'un Miissen, nécessité absolue ou relaf^ soigneuseraent considéré comme un délinquant et sujet de ce fait à une mesure de ban-
Pflicht, devoir puremcnf moral (45). En effet, le devlfr d'^ simple nissement. Ce n'est que beaucoup plus tard qu'on aurait créé une res
ponsabilité privée, découlant directement de Ia dette, d'abord pour
prestation contcou dans le rapport de dette est ininosé r. f
TI estX géneraleraent
f . 1 1 resultat
' u * d une convention ri> í ordre 1
jun- certains cas spéciaux, et puis d'une façon générale (50).
uique. II le ^
Aussi bien Tancien droit germanique n'aurait-il pas connu, au début,
volontés entre deux sujeis de droit, et par conséquent le pgg ^ de
1 xe , . X , J accord
de coexistence nécessaire du rapport de dette et du rapport de respon
devoir n'est pas laíssé au libre arbitre du débiteur. Cependant^le^sim sabilité. On trouverait non seulement des dettes non garanties, mais
Bekommensollen ne confère aucun pouvoir ultérieur an
ctu ^
crénncier si ee aussi des responsabilités sans dette, comme dans les hypothèses oü ré
n'est celui d'exiger raeeomplissement de Ia prestation, En r ' t Ia vénement garanti correspondait a un simple fait de Ia nature.
comparaison de Brinz, Gierke fera valoir que le droie Cette hypothèse historique, développée avec érudition et brio n'a ce-
. . • • ji
ancien droit germanique est, en príncipe, dépourvu de des
Ta deites en
'] de pendant pas échappé au crible de Ia critique. On lui a notamment re-
contraínte qui fait d'ofIice partie du droit des personnes e^^T^^droits proché d'avoir induit trop hâtivement d'un prétendu dualisme de ter-
réels (46). minologie une opposition radicale de Ia dette et de Ia responsabilité au
Le second type de rapport constitutif de l'obligation, dans 1'ancien sein de Tobligation, en ancien droit germanique (51).
droit germanique, serait un rapport de responsabilité (Haftuna) en vertu
duquel une personne ou une chose se trouveraient assujetties à' Ia domi- (47) Amira, Nordgermanisches Obligationenrecht, cit., I, p. 22 et s.; II, p. 45 et s.;
Gibrke, Schüld und Hafiiing, cit., p. 11 et s.
(48) Gierke, id„ p. 22-47, 50-74, 77-98; Amira, zd., II, p. 79 et s.
(43) Amira, Nordgermanisches Obligationenrecht, 1, p. 22 et s. qo „x jk, (49) Amira, zd., I, p. 23 et s.
et s.; Gierke, Schuld und Haltang, cit., p. 8 et s. ' s.; II, p. (50) Gierke, Deaisches PrivatrechU III, § 174, p. 16 et s.
(44) Gierke, Schuld und Haltung, cit., p. 9. (51) Cf. Binder, Ihering*s Jahrbücher, cit., p. 103-104.
(45) Cf, Pelet, op, ciL, p, 59, note
(46) Deulsches PrivatrechU 111, § P* ^ ' Pelet, clt.^ p
14
INTRODUCTION INTRODUCTION 15

Quoi qu'il en soit, une nouvelle voíp • •


et Ia méthode appliquée par Amirí, f r , «"verte a Ia recherche, leqiiel Totage engageait sa personne engendrait aussi pour lui le devoir
d'accomplir Ia prestation promise (58).
désormais porter ses fruits en d'autLs germanique allait Cette évolution de Ia situation juridique de Ia caution n'a pas été
liar en droit romain. Juridiques, en particu-
sans iníluencer Ia position du débiteur principal. En acceptant Thypo-
thèse de Mitteis sur Ia sponsio, Cornil adraet que le débiteur principal
— Nous avons vu que les trav h'engageait originairement sa personne que par le procédé du caution-
taient surtout sur le droit romain a ""- de Brinz por- nement de sa propre dette. Or, dès que pour Ia caution une dette et un
les recherches entreprises en ancien d"roTt «r"' ""turel qu'après engagement personnel naissaient désormais d'un seul et mème contrat,
lyser les institutions juridiques romaines à il en fut bientôt de mème pour le débiteur principal, et l'on arriva au
veUes. ^ à ía lumière des données nou- résultat que Yobligatio personae debitoris était Ia conséquence légale
Ce travail a commencé dès le début de
Mitteis sur le nexum et Ia sponsio iw •^^ecle avec les études de de toute dette contractuelle. « Ainsi, conclut-il, Ia voie était ouvertc au
fusionnement de Ia dette et de Tobligation (sensa stricto), dans Ia notion
des recherches portant sur des institutions encore là que unique de l'obligation (sensa lato) » (59).
interprétation dualiste de 1'obligation romã' La véritable Une évolution semblable se serait produite dans le domaine des obli-
travaux de Marchi (53) et de Pacchioni ^ "aissance avec les gations délictuelles. Le délit privé, mettant le délinquant à Ia merci de
en Belgique. Itahe, et de Cornil (55)
D'après Cornil (56). le droit romain ancien Ia victime aurait été, au début, une source d'engagement personnel sans
ports de dette (debitam) non sanctionnés. et des ''«1'- dette. Cependant, três tôt se serait éveillé aussi dans Ia conscience du
délinquant le sentiment du devoir lui incombant de rétablir Téquilibre
d une personne ou d'une chose (obligatio pers^^ d'engagement rompu ou Ia justice faussée. Et Ia vengeance privée se trouverait ainsi
pliquant pas Ia création concomitante d'une de^r' ^ tempérée par le système des compositions volontaires, jusqu'à Lépoque
procédés contractuels de pur en. de 1'imposition par Ia loi d'une composition tarifée (60).
ete l obligatio de Ia personne d'un otage. Pareil En ce qui concerne Vobligatio rei, Cornil estime quelle n'est apparue
rait de Ia part de celui-ci aucune promesse de paver i ^ qu'après Tengagement de Ia personne d'un otage, mais qu'elle aurait
sur le débiteur. Du côté du garant 11 y aurait obhw- vraisemblablement précédé Vobligatio personae du débiteur dans le do
tandis que le débiteur resterait chargé de Ia dette maiSi?"^- debitam, maine contractuel. Cest ainsi que dans le domaine délictuel, pour que
obligatio, grâce à l'intervention du garant qui s'était Snehai ^ le délinquant puisse se libérer de Ia mainmise de Ia victime il lui fallaít
place (57), ^ enchainé à sa obtenir le concours d'un otage, dont Tassujettissement assurait Texécu-
tion de Ia promesse de composition faite par le délinquant. Or, à défaut
Com^ltTeuI
der était d'
^ « "■""'laer.
d'échapper à Ia mainmise du créan
d'otage, on aurait admis de bonne heure que le délinquant pouvait se

- LX.T,™ E délier de son enchainement personnel, en abandonnant à Ia victime des


menus objets comme gage d'exécution de Ia promesse de composi
tion (61).
Toujours dans le domaine de Vobligatio rei, l'institution des arrhes,

fS^ewaarJBBt^^ selon Cornil, prouverait Tindépendance entre debitam et obligatio en


ancien droit romain (62). Ainsi, dans les promesses unilatérales, le débi
teur, en remettant à titre d'arrhes des choses qui le touchaient de près,
"USr'° «»"«'■ >«2. 2 v«,. engagerait indirectement sa personne au pouvoir du créancier.

(58) Id., ibid.


règle alteri Bon/^n/ Ti/r sur rorieinp i Ancien droit romain. Paris- (59) Id., ibid.
«20,tT, • "«r W» 0« eadem ÍT , (60)
(61)
Cf. Ancien droit romain, cit., p. 17.
Cf. Mélanges Girard, cit., p. 218 et s.; Ancien droit romain, cit.. p. 96 et s.
(62) Cf. Mélanges Girard, cit., p. 218 et s., 243 et s.
■ ^0'nam. cit., p. gg.
14 INTRODUCTION 15
INTRODUCTION

Quoi qu il en soit, une nouvellc voie était aínsi ouvcrte â Ia rcchcrclie, leqiiel Totage engageait sa personne engendrai! aussi pour lui le devoir
et Ia methodc apphquée par Amira et Glcrke au droit gcrmaniquc allait d'accomplir Ia prestation promise (58).
desormais porter sea fruits en d'autrea aystémes juridiques, on particu- Cette évolution de Ia situation juridique de Ia caution n'a pas été
Jier en droit romain. ^ sans influencer Ia position du débiteur principal. En acceptant Thypo-
thèse de Mitteis sur Ia sponsio, Cornil admet que le débiteur principal
h^engageait originairement sa personne que par le procédé du caution-
t f surtout avons
taient sur le vu queromain
droit les travaux
Ai.eo: fondamentaux
u- de Brinz ipor- nement de sa propre dette. Or, dès que pour Ia caution une dette et un
I«c rechercnes entrepnses en ancien Aussi
les dmíf bieu, était-il uaturel qu'après engagement personnel naissaient désormais d'un seul et même contrat,
.ys^erjea Instltntlo.a juHdtqnea ro^ainea.Tltr'd"IZrn": il en fut bientôt de même pour le débiteur principal, et Ton arriva au
résultat que Vobligatio personae debitoris était Ia conséquence légale
Ce travail a commencé dès le déhnf rio , de toute dette contractuelle. « Ainsi, conclut-il, Ia voie était ouverte au
Mitteis sur le nexum et Ia sponsio (52). Mais re n>Afr,- ♦
, cb ic ueout de ce siecle avec les étiides de fusionnement de Ia dette et de Tobligation {sensii stricto), dans Ia notion
des recherches portant sur des institutions narf encore Ia que unique de Tobligation (seiisu lato) » (59).
interprétation dualiste de Tobligation romaine a ^ '^«"table Une évolution semblable se serait produite dans le domaine des obli-
travaux de Marchi nt do ü i,- • pris naissance avec les gations délictuelles. Le délit privé, mettant le délinquant à Ia mercl de
r BeTgiqL P»ceh.on.(54) en Italte, et de Comi!(55) Ia victime aurait été, au début, une source d'engagement personnel sans
dette. Cependant, três tôt se serait éveillé aussi dans Ia conscience du
D'après Cornil (56), le droit romain ancien aurait onn .a
ports de dette {debitam) non sanctionnés, et des procédés d"" délinquant le sentiment du devoir lui incombant de rétablir Téquilibre
d'une personne ou d;une ehose (obUgatio penonae. oUígauT^nn^Z rompu ou Ia justice faussée. Et Ia vengeance privée se trouverait ainsi
tempérée par le système des compositions volontaires, jusqu'à Lépoque
pliquant pas Ia creation concomitante d'une dette.
Le plus ancien des procédés contractuels de pur engagement aurait de rimposition par Ia loi d'une composition tarifée (60).
En ce qui concerne Vobligatio rei, Cornil estime quelle n'est apparue
ete Vobhgatío de Ia personne d'un otage. Pareil engagement n'implique- qu'après Fengagement de Ia personne d'un otage, mais qu'elle aurait
rait de Ia part de celui-ci aucune premesse de payer Ia dette qui pesait vraisemblablement précédé ro&Zz^aízo personae du débiteur dans le do
sur le débiteur. Du côté du garant il y aurait obligatio sans debitam, maine contractuel. Cest ainsi que dans le domaine délictuel, pour que
tandis que le débiteur resterait chargé de Ia dette, mais libéré de touté le délinquant puisse se libérer de Ia mainmise de Ia victime il lui fallait
obligatio, grâce à rintervention du garant qui s'était enchalné à sa obtenir le concours d'un otage, dont Tassujettissement assurait Texécu-
place (57). tion de Ia promesse de composition faite par le délinquant. Or, à défaut
Cependant, cette situation, selon Cornil, n'a pas tardé à se modifler. d'otage, on aurait admis de bonne heure que le délinquant pouvàit se
Comme le seuI moyen pour le garant d'échapper à Ia mainmise du créan- délier de son enchainement personnel, en abandonnant à Ia victime des
cier etait d'acquitter lui-même Ia dette on a tini par accepter Tidée que menus objets comme gage d'exécution de Ia promesse de composi
ceei etait en fait son devoir, et que par conséquent le contrat par tion (61).
Toujours dans le domaine de Vobligatio rei, Tinstitution des arrhes,
selon Cornil, prouverait Tindépendance entre debitam et obligatio en
Zeitschrifl aer Savigny-Sti/lUng, romanistisclie Abtei-
1907. '' '" Herkunft der Stipulation », dans Mélanges Bekker, Weimar. ancien droit romain (62). Ainsi, dans les promesses unilatérales, le débi
teur, en remettant à titre d'arrhes des choses qui le touchaient de près,
(54) «Concett^o Torifiín/'d romana. Reme, 1912, 2 vol. engagerait indirectement sa personne au pouvoir du créancier.
^**^duction italiennp
^(55).Debitam et obuÂlà Ha romana », appendice
de Savigny, 1912,I p.au488premier
et s. volume
; «CaLes et Girard, Paris, 1912, t. I, p. 199 et s.; (58) Id., ibid.
l^ournier, ParirSS^ Í a" Taninius no- (59) Id„ ibid,
(60) Cf. Ancien droit romain, cit., p. 17.
actio.- dano o,' " conieeturp cnr !. • . P' ®* > -Ancien droit romain, Paris-
••ègle aiteri st;'"f'-^on/anfe, Milan l9anT'?TT maxime bis de eadem re ne sit (61) Cf. Mélanges Girard, cit, p. 218 et s.; Ancien droit romain, cit., p. 96 et s,
í») ««Sr"r"
Jd.,
"'"O P»t«": SLT-I-
Girard, I, p. 214 et s
• ■ Eípllcatlon historique de Ia
^'ccobono, Palerme, 1936, t. IV, p. 241.
(62) Cf. Mélanges Girard, cit., p. 218 et s., 243 et s.

i^„eie„dro«.ornam, cit.,p. 86.


16
INTRODUCTION
INTRODUCTION 17
En outre, dans les contrats synallagmatiai
^^^**<"*«{$11131101168 nu'
draient que des dettes reciproques, dépourvues d»'
ííipnf mio /loo _ *
n'engen- les créateiirs même de Ia thcorie se sont montrés favorables à cette ma-
de dation d'arrhes aurait été utiUsé pour faire ®®"ction, le procédé nière de voir.
aux côtés de Ia dette de chacun des contractanr®'^ obUgatio rei Mais lei, une petite divergence de vue opposait Gierke et Amira.
Ia fusion fut consommée entre le debitam et fnhr lorsque Gierke, interprétant ce dualisníe de robligation coniine iin liéritage in-
trat synallagmatique fit naitre de part et d-autr.. le con- do-gerinaniqiie, n'adniettait une telle analyse que dans les droits anciens
une obligatio personae. Ia dation d'arrhes perdi dette et de ce groupe et dans les droits modernes qui en dérivent (66). Pour
Elle se serait néanmoins conservée dans les fiandr'''"' »«lité. Amira au contraire, Fanalyse dualiste de Tobligation était une necessite
de conlrahendo, a savoir, dans des contrats qui 1^^ Pacta de Tesprit, car elle correspondrait à ressence meme de Fobjet étudié.
sionnement de Ia dette avec une obligatio nl' '"""^«lent pas le hy. Par conséquent, d^après lui, elle pouvait et devait s^appliquer à n'im-
Tel est, à gros traits, 1'hypothèse historiíue d""® porte quel type d^obligation, quel que soit le système juridique auquel
sur 1'origine dualiste de fobligation romaine (63^ Cornil, celle-ci appartient (67).
En fait, Ia grande majorité des auteurs a adopté ce dernier point de
8. - L'analyse dualiste de l'obligation en an • vue. La conviction fondamentale qui les unit c'est que dans toute obli-
et en droit romain ont été les princinnlo., "'"eien droit gation on en retrouve pas seulenient 1 élenient devoir ou Ia ^ dette >
nou^elle IhéorU (64). =PPllcM|„„, hlslort \schuld), comme le voulait Técole volontariste, ni seulement Félément
Cependant, les partisans de cette méthod engageinent ou « responsabilité » (Haftung), comme Ta soutenu Brinz ;
simple dotnaine des recherches historiques "n ?. Pas bornó mais bien plutôt une synthèse de ces deux éléments. Ce point fonda-
de Ia théorie dualiste à Tétude de Tobli f d'une " mental admis par tous, une grande divergence de vue partage cepen
per les juristes depuis Ia fin du xix' siècirífil" ®®derne allaU^''^^?^^®" dant les partisans de Tanalyse dualiste quant à Ia détermination de Ia
nature et du contenu de ces deux éléments de Tobligation, aussi bien
(63) Cette hypothèse a été sévérement crlUn i que de leurs relations réciproques.
théorie de Schald et Haflung en droit romain th Al Ei^ance n
est logiquement concevable et peut même jou» m Pour luf "^aillet /,
oiiP ne nrésente aucun fondement Imnn,.»- > thénri« ^ ^ (Lq
Ia même revue, 53, 1916, p. 25 et s.; Siber, dans Ihcring*s Jahrbücher, n® 50, 1906,
p, 55 et s.; id,, Der Rechtszwang im Schuldverhãlnis nach deutschen Reichsrecht, Leipzig,
madés'Grecqaes 191-7 V; 267 et s. en j, 1903; Kohler, dans Archiu für die ZivUistische Praxis, 91, 1901, p. 155 et s.; id,,
Pour le droit babylonien, cf. KosciiAKEn, Babníonh.u . Lehrbuch des bürgerlichen Rechis, Berlin, 1906-1915, vol, II, p. 11 ; Enneccerus,
KiPP, WoLFF, Lehrbuch des bürgerlichen Rechis, Marbourg, 1932, vol. II, §226,note 1;
mt. ^ '^'^^^irtschei Mr Dernburg, Das hürgerliche Recht des deutschen Reichs und Preussens, Halle a. S.,
Pour le éroit égyptieo, et SETHE-PAnncu, iJemoihchr n "'"'"f^recht, 1909-1915 vol. II, 1, p. 2 et s.; Oertmann, Kommentar zum BGB und seinen Neben-
Bürgicha/lsrec/tíe voriügllch der Plolemaerzelt, Leipzig, 1920 àgnnf aesetzen'Die Schulduerhãltnisse, 5® éd., Berlin, vol. I, 1928, p. 3 et s.; Reichel, Die
Schuldmiiübernahme, Munich, 1909; Titze, Bürgerliches Recht - Recht der Schulduer
Pour le droit romano-syriaque, cf. Schupper, «Le Cont "P^'^chen hãltnisse, 4® éd., Berlin, 1932.
Diritto Siriaco-Romano«, dans Rioisia Italiana di Scienze r• nel j -u Dans son étude sur Ia partie générale du Code fédéral suisse des obligations, Lausanne,
(65) En AJIemagne les premiers partisans de l'analyse duT"''"' 1^17 " *^*1
sont ; Pappenheim, dans Zeitschrift für das Gesamte Handru^ droft w,
2® éd. 1933, von Tuhr, sans aller jusqu'aux dernières conséquences,fait une analyse
dualiste de Tobligation, dans un exposé synthétique remarquable (§2, VII).
1!^
n"47,1898,p. 142 et s.; Puntschart,Der GrundschuldbearUtI íToní-!""^®'^ En Italie, Ia théorie dualiste, introduite par Pacchioni, cf. Sul conceito deWobbli-
in Geseiz und Lileratw, Graz, 1900; id.,. Schuid und Haítun» • Bn aazioni secondo il diritto civile italiano, Turin, 1927 (3® éd., sous le titre Delle obbliga-
Recbt t, dans Zeitschriftfür das Handelsrecht und Konkursrecht '"^J^^^^nden a- zioni in generale, Padoue,1941)fut acceptée par les auteurs suivants: Ganqi, « Debito
von SCHWIND, Wesen und Inhaltdes Pfandrechts, lena, 1899 • s '1^12. D 297 e responsabilità nel diritto nostro vigente », dans Scritti Giuridici Vari, I, Padoue,
zam BGB und dem Einführungsgesetze, 2» éd„ 1904, Munich' r ^"'''NoER' *• 1 1933, p. 313 et s.; id,, Le Obbligazioni, Milan, 1951; Rocco « Studi sulla teoria generale
et 222; Isav,.Schuldverhãltnis und Haftungsverhâltnis im h "'^^>PzÍB dei fallimento » dans Rivista di Diritto Commerciale, Milan, 1910, vol. 8, 1^® partie;
/hering's Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechí Reciit l Cicu, L*Obi^dgazione nel patrimônio dei debitore, Milan, 1948; Barassi, La teoria gene
Buch, Schutd und Haftüng im geltenden Recht, Munich 19u 5 1^04, p jòy rale delle obbligazioni, I, 2® éd., Milan, 1948; Betti, Teoria generale delle obbligazioni,
II Milan, 1953.
Binder, Zur Lehre von Schuid und Haflung, dt. Actuellenient\r '^ceniment 'm Carnelutti (« Diritto e processo nella teoria delle obbligazioni» dans Stadi di
favorable à l'application de Ia théorie dualiste en droit '®^sser s'est ^ diritto processuale in onore di G, Chiovenda, Padoue, 1927, p. 225 et s.) tout en accep-
2. éd.. Kartote, S 26, p. 8( et í. ""«i""»,dans so„"IS!,.? tant Panalyse dualiste de Tobligation, donne cependant à Télément engagement une
En revanche, on peut relevar un bon nombre d'auteurs ali interprétation originale, dont il sera question plus loin : cf. n® 99.
festés contre cette analyse en droit moderne ; cf. 1"! se sont mnni (66) Deutches Privatrecht, III, § 174, p. 8.
jahresschríft für Gesetzbung und Rechtswissenschaft, n» 49 Kritische Viertel- (67) Zeitschrift für das privat und õffentliche Recht der Gegenwart, cit., p. 486,
' «1 s.; id., dans
JF

INTRODUCTION' 19
18
INTRODUCTION

cheuse confusion dans laquellc on tombe soiivent lorsqiron cherche a


verses trouvaíp!,?'''* ^ époque récente, ccs recherches ct con délimiter le domaine de Ia responsabilitó contractuelle : celle entre le
fait que Ia docb en 1944, M. Maillet rcgrettait 1 contenu du contrat et Ia responsabilitó contractuelle proprement dite.
íait son procès ni^ eüt rejeté Ia théorie diialiste « sans '« Pendant longtemps », ócrivent-ils, « Ia distinction nc fut pas faite ;
a^ait eu, à vrai examen > (68). Jusqu'à ce moincnt, il "y ót bien des questions soulevóes dans le domaine de Ia responsabilitó
en droit fratiçais d'analyse dualistc dc Toblignlion contractuelle, notammcnt celle de Ia dótcrmination de Ia faute contrac
"ne histoire des dnm • se prcscntait-il beaiicoiip pbis coninic tuelle, en ont ótó obscurcies. On sait que Tobligation nóc de Ia respon
9ue comme une étude approfondic d" sabilitó contractuelle, de rinexócution du contrat, est diíYórente de celle
"®Puis lors, to "nóe du contrat, mais que Ia première ne peut exister qiren se substi-
tuant à Ia seconde. Avant, par consóquent, dc rósoudre le problème de
thèses sont venucs nous niontrcr dc Ia responsabilitó contractuelle, il y en a un autre à trancher : à qiioi est
1'indiff'^^ "'''•Sations (70!*^ ^^aliste à des institutions parliculièrcs obligó le dóbiteiir par le contrat, quel est le contenu du contrat? ».
1?"'' m P»» PPPP"<1»"' '■ '"'Z - g Le momcnt nous semble donc venu d'essaycr une analyse gónó-
«lique P^uvent auleiirs, si bieli qiia , .
nos jours que « Ia doctrinc •rale de Tobligation en droit privó, selou Ia móthode dualiste. Nous Ia
Çaise de p , soit ya à une distinction dont on ferons en nous appuyant de prófórence sur le droit positif français,
^'^leinent entrée dans Ia conception fr» sans nógliger pour autant les rófórences à d'autres systèmes juridiqiies,
en ;,r théorie . ,. -.té anciens et modernes, comme Texige Ia nature du sujet.
Pfance,d'iianaiv®^gne "^®cile
et en j"® l'obligation, telle qu'elle Le grand apport de Ia thóorie dualiste de Tobligation à Ia doctrine^
^einpies encore acquis droit dea c^ juridique contemporaine a ótó de dómontrer que Tobligation n'est pas 1
un rapport simple et unitaire, mais qu'elle se compose de deiix óló- í
to„«57-«HL^Uste
2 '°2r lana 'Iaa doctrinc franço«^,,.
.sign»®' ments : Ia relation de cróance et de dette, (Schiild) que nous appelerons \
".í P««c"::l- Us
.. Princin» "s vlen,. qui 00 sont pas moiua
sont pas moina le bien- devoir (74), et Ia relation de contrainte et de responsabilitó (Haftiing), J
^ue nous appelerons engagement (75).
Cette nouvelle conception implique donc qu'on sache d'abord en quoi
le transport de dettcs " consiste chacun de ces deux ólóments qui composent Tobligation, et
Pi^emièpp
P'"®Oiièrp ' ^ Qüi
90i 1 ^ De,,
npn '^^''^^''quer que « à propos de qu'on dócèle ensuite Ia manière dont ces ólóments s'arrangent pour
Wtion 'P^^stion est^i
. créan,.:. Poser :; nni
se poser qui doit
doit en
en supp®
supp° constituer le rapport global.
' ""•^hgatio/^ljgation. í. "l^^^stion de"^^ demander le paiement ? Nous diviserons par consóquent notre travail en deux parties, Ia pre
elie, u ^ J 1® contribution ; Ia seconde e mière ótant consacróe à Tótude des ólóments de Tobligation, et Ia se
:Ss.;re:;<:?>e V^ normale. Ia contribution ^ conde à Tanalyse de Ia s^ucture de robligation. Ces deux parties seront
prócódóes d'un chapitre próliminaire, ou nous essayerons de dógager
' l!® "^^Ptre 1 ^'^.'^'"sqiyj ^^P^rées • 1 ^ Jf niême personne. Mais P® quelques concepts fondamentaux que nous aurons à utiliser tout aii
^ Part ten l'avan^ debiteur tenu de Pobligati®",
•C
•'«•Uj „cont''
1® enr,. ; " P^'
""'nbPlion ,.^"^ent, sauf à reco«rir en
Mn ® Ia P®»ei long de notre ótude.

ooc (73, tiennent à dénoncer nPP (74) M. Dupeyroux suggère Texpression lien substantiel pour désigner cet élément
(cf. op. cit.y p. 355-356). Nous préférons cependant le terme devoir, dèjà employé par
L. Bo "fa/s '*1. Cornil et M. Maillet, et qui, comme le signale M. le doyen Garbonnier {Droit civil,
II 2® ód.. Paris, 1959, n® 85, p. 287) est au coeur de Ia notion d'obligation (cf. aussi ce

1?' " "• " '"" "'" A que dit Pothier au début de son Traité des obligations, éd. Bugnet, Paris, 1848, n® 1).
(75) Cette notion d'engagement, au sens á'oppignerare, rend bien, nous semble-t-il.
Ia nature de Ia relation de contrainte et de responsabilitó mise en lumière par Brinz.
Au surplus, 11 s'agit là aussi d'un terme déjà employé par Cornil et M. Maillet.
I'2) op...^^'317 1951, n» 337; DerrUPÉ, ^réan^f
n "= (rq ■' <" Vni ®®l0Use
' íos íitp ®2, p. 9. =>•
• "e Ia resp^^/''cuíf„. Paris, 1898, p. »• 0ictae''
'fonsabílUé ciuile, conlradaelle et
20
INTRODUCTION

Le plan de notre travail se présente donc comme suit .


Chapitre prehminaire : Droits subjectifs et situations juridiques pas-
sives.
Première partie
• éléments de l'obligation.
Titre I : Lg devoir.
Titre II : L'engagement. CHAPITRE PRELIMINAIRE
Deuxieme partie
: La Structure de I'ObIigation.
1 e I : Uobligation ancienne. droits subjectifs et situations juridiques passives
^ re II : L'obligation moderne.

.0. _ Le besoln se fai. sentir du plus cn pins chez les


treprendre une revision dos catégories tondamcntales du «■
cnn
çon aA mieux
• • • 1Ia multiplicitc des
saisir aes relations sociales qui caracténse
in r^vi-
le monde de nos iours. Parmi ces concepts fondamcntaux dont Ia révi-
»ion s'imp„se ngurent les droits subjectits et teur eontrepartie, les s.tua-
«"■ts juridiques passives. eemontent aii zix* siècte.
Us peentières analyses et géndrale de
Les Roíuaius „.o„t ,amais «"U" " eu re-
^oit subjecüf, mais bien plutot d théoriciens dc PEcole
anche, les jurisconsultes à une descrlption pure-
u Droit Naturel se sont bornés en subjectif en soiilignant
extérieure des caractéristiques du droit su j
^urtout Ia possibilité de contrainte. «remier eíTcrt d'analyse in-
Comme pour le concept d;obligation, Z
erne du droit subjectif a ete ten e P t^ouve dans
amment Windscheid. Pour ^^^'ZlTduelle ou collective. Le droit sub-
a volonté humaine, qu'elle soit m . , jjg gg presente donc comme
ieetif, manirestation de Ia volonte
pouvoir de volonté ^^^^ZlZahslraite a été bientôt rejetée par Ia
ne telle conception par P grand contradictcur, Dans
1 octnne. Jhering surtout s es ai jurisconsulte s'est efforcé
« Esprit du droit romain >> » luaoi-íc volontariste. Si le droit sub-
Jip ctif était unecaractère irree e
simple manifestation de volonté de son titulaire, un
pouvoir de votonté, eomment '^^llTjénéfou les enfants í Ou serait reconnus

volonté, cora . gg d'inutile, corarae des lunettes


«vjderament en présence de quelqu chose
hZ f d'aveugles. . tjfg jg juriste doit toujours se
demal" fTVes
^ander pour qui ils existent. t. esi ril noeud de ia question. e Le

(1) Trad. O. de Meulenaere, t. IV, Paris, 188 , P


Gomparato. ^
ET SITUATIONS JURIDIQUES PASSIVES 23
22 DROITS SUBJECTIFS

véritabU .yant drolt écrlt Jhariag (2),.cst celui q„i peut prélendrc dynamique ; c'est la faculté de produire un effet juridique. II s'oppose
non a vouloir, mais a profiter. La volonté npni ai • . dono à certains droits subjectifs consistant en une purê jouissance,
á „a «ers, elle pau. être paralyséa ;Si1 comme les droits de Tincapable. Certes, les deux prérogatives, droits
u. tlera sana que le droi. lui-míu,; so"", ° "'Tf ' de jouissance et pouvoirs juridiques, se retrouvent généralement unies
celui auquel Ia loi destine Futilité du droit • i • ^roít, c est en la personne du même titulaire, ce qui rend parfois diíHcile la dis-
autre que de lui garantir cette utilité >. En' ^ du droit n'est tinction conceptuelle, mais leur séparation arrive aussi parfois.
ectlf n'est autre chose que Tintéret ou sub- Cette notion de pouvoir a aussi été dégagée par une partie de la doc
Comme il arrive fréquemment en de par ^•11 trine française moderne, mais elle Ta fait dans un sens quelque peu
a évolué vers une conception mixte du dr ^t f^^^^^tions. Ia doctrinc différent de celui qu'on retrouve chez les auteurs allemands. Pour elle,
sant comme un « intérêt protégé par un'^'^^ ^"bjectif, en le caractéri- la notion de pouvoir s'oppose à celle de capacité. Tandis que celle-ci
pouvoir d'action accordé pour Ia protecf^^'^H^''^ ^ action > ou « un est Taptitude à agir pour sou propre compte et à exercer en particulier
entendu que ce pouvoir d'action peut app^^ ^ (3), étant les droits qu'on possède, le pouvoir est Taptitude à agir pour le compte
un tiers. La çontroverse a même perdu tout ^ ou à d'autrui (6). Ainsi, on parlera d'incapacité et non d'un défaut de pou
lée dans les ouvrages de doctrine que ^ et n'est plus rappe- voirs à propos du mineur non émancipé ou de Tinterdit judiciaire. Au
mixte du droit subjectif parait auiourd'ií.°"'^. ™^'°°*'"'^- conception contraire, les actes d'un mandataire ou de la femme mariée pourront
1 s imposer déftnitivement. être attaqués pour défaut de pouvoirs, nonobstant la pleine capacité
11. — Cependant, si les discussions de Tagent.
droit subjectif semblent maintenant dép^" concept général de Cette distinction est sans doute pertinente et même nécessaire, dans
che un regain d'intérêt pour la dasl^r^^'" ""^inarque en revan- la mesure oü les conséquences de Tincapacité et du défaut (ou détour-
comme en témoignent quelques étudp» „7 droits subjectifs nement) de pouvoirs sont différentes. Nous estimons cependant qu'il
d'étudier les éléments constitutifs du drou""? s'efforce aussi serait faux de croire à une opposition entre les notions de capacité et
II en est ainsi de la notion de nn. • ®'^'^Ícctif. de pouvoir. La conception mixte du droit subjectif a mis en lumière le
.. . •«. •
Jhenng avait mis en ,lumière,pouvoir.
àp fait que normalement toute personne ayant un intérêt reconnu par la
la possibilité de dissociation entre doctrine antérieure loi possède en même temps le pouvoir de le faire valoir, en produisant
en raisonnant sur le cas de la rpn..A et rexercice des droítu.' des effets juridiques au regard des tiers. Or, en cas d'incapacité c'est
avait vu en celui-ci le véritable titulake"d """.i 1'incapable lí justement ce pouvoir d'agir qui est enlevé à Tincapable et transíéré sur
une utilité ou intérêt protégé par la Iqí t subjectif identifié ' la tête de son représentant légal. 11 n'y a donc pas là une différence de
tant leurs observations sur nombre d-aut^ postérieurs, en on ^ nature entre les deux pouvoirs : il s'agit d'une seule et même préroga-
entre la jouissance et l'exercice des droits '^«sociaL'"' tive exercée normalement par le titulaire de l'intérêt, et exceptionnel-
Jhering avait fait bon marché des prérosan! ^ titre lement par un tiers en son nom.
exerce efTeetivement un droit, sans jouir n '^PP^rtenant à cel, Nous préférons donc caractériser le pouvoir en général comme la fa
intérêt auquel ce droit se rattache. Dp de l'„i v
tait ua droit particulier qm, =n« préroga,i„, cooshÍ, ^ culté de produire des effets juridiques au regard des tiers, sans négli-
U p.uv..r a.„a, cooça Pouvoir iqridXT® ger pour autant les conséquences différentes qui résultent de Texercice
des pouvoirs pour la défense de ses propres intérèts ou pour la défense
des intérèts d'autrui (7).
(2) Id., p. 323-325. ^^^^'^^'cllenient Parmi les pouvoirs juridiques, il faut signaler celui qui consiste en
(3) Pour un cxposé succint des rtUf/
cl. J. Dabin, Le droit subjectif, Paric í coopp,.»- la création, modiflcation ou suppression d'un rapport de droit, par nne
est essentiellemcnt appartenance-mX^^' P- 72 et! «lixtes d., a •
(4) Cf. GmossAR, Droit C ,p Dabi^^^ ^"bjectif
subjectifs et situations furidiquès et crían/ ®«bjectif (6) Cf. CoLiN, Capitant et La Morandière, Traité de droit civil, I, n® 84; Ripert
nouv. série, 1960, p. 65 et s.' ' 1962 Pa^is, igap. p et Boulanger, Traité de droit civil, l, 2150; Roubier, Archives, cit., p. 79-80,
(5) Cf. Von Thur, Bürqerlieh. r. ' '^^ehiues 117 et s.; Carbonnier, op. cit,, I, n® 40 et 210.
M., M. ,te ,5'; «MW, (7) Le 'pouvoir exercé dans Tintérêt d'autrui est aussi appelé droit-fonction : cf.
Brethe de la Gressaye et Laborde-Lacost, Introdaction générale à Vétudc da droit^
"■'■"„Br'lln..928, j,. Paris, 1947, p. 333; Dabin, op. cit,, p. 221 et s.
DROITS SUBJECTIFS
ET SITUATIONS JURIDIQUES PASSIVES 35

simple manifestation unilatérale de volonté. Comme dans toute situa 13. — Une personne est en situation de devoir lorsque Tordre ^uii-
üon de pouvoir le titukire est lei autorisé à produire des effets iuridi- dique lui assigne une certaine conduite, positive ou négative, sous
ques au regard d'autrm Mais au üeu d'agir directement sur Ia peísonne peine de pratiquer un acte illicite et de répondre en conséquence.
ou sur les biens d'un tiers, 11 peut créer modifipr On distingue deux types de devoirs : le devoir général et le devoir
çon unilatérale, un rapport de droit dont il fait partie"^C'T'''^' spécial. Le devoir général est celui que Ia loi ou Tautorité imposent à
appelle droit potestatíf (8). Partie. C est ce qu'on tons les citoyens dans Tintérêt général (9). Cest un devoir à Tégard de
Ainsi, constituent des droits potestatif^ in ^ tons et de chacun, de nature permanente, comme celui de ne pas causer
ritier d'accepter ou de répudier Ia successior^^^T de dommage à autrui ou de n'accomplir aucun acte réprimé par une
joigoant un mur de le rendre mitoven <C. " Propriétaire peine. Le devoir général constitue donc Ia contrepartie exacte des
tout co-propriétaire de provoquer le nartaa^' PO^vcir de droits dits absolus, que le titulaire exerce à Tégárd de tous. Le devoir
et conventions contraires (C. civ art i' prohibitions
d'une offre de conclure le contrât par Pao. ^estinataire spécial, en revanche, est celui qui imcombe à une personne déterminée
^oit de cboisir dans 1'obligation alternativ! i à régard d'une autre. Cest donc le devoir temporaire, limité aussí bien
de resiher Ia police (loi du 13 jum loc,! ^ de Tassureur quant aux sujets que quant à Tobjet.
dant de révoquer le mandataire ou celui il man-
mandat le droit d'invoquer Ia compensation renoncer au 14. — La doctrine traditionnelle s'arrêtait là dans son analyse des
preempüon, etc. P "^^tion, les droits de réméré o., h situations juridiques passives. Les auteurs modernes ont pourtant mis
Dans toutes ces hypothèses. IVffef • • . en lumière un certain nombre de situations passives assez différentes de
se verifie de façon automatiqúe nar '^ésiré par Tavant rt celles que nous venons de voir, et qui correspondent de Ia part du sujet
Da partie adverse n'est pas tenna • «lanifestation de v i ! passif plutôt à une idée de nécessité qu'à celle d'un devoir.
ne peut même pas empêcher Ia ^ Quelconque collaboraf ° C'est d'abord Ia situation de Ia personne soumise à un pouvoir juri-
l'ayant droit. Cette cara f • P''°'i"ction de reffpi ; • i- " dique. Nous avons vu que le titulaire de celui-ci est autorisé à produire
difrére^ee f.ndlen,"^ droiu^ Par des effets juridiques au regard d'autrui. Face à Texercice eífectif d'un
IWcice peut »" aplrera'f "»» pouvoir juridique, notamment d'un droit potestatif, le sujet passif n*a
donc pratiquement aucun devoir. L'ayant droit ne lui demande pas
-X":: une manifestation de volonté ou une conduite quelconque, car TeíFet
, ..ae rr: "" juridique désiré se produit de façon unilatérale, sans le concours du
''« "'oation, sujet passif. Celui-ci reste dans une position de soumission purement
!•> t:»-. .. passive et ne peut en aucune manière faire échec à Taction de Tayant
a«i« p„s«°dC'lp°p°rt de°dre?'- ''«"de de 1 droit, lorsque les conditions générales posées par Tordre juridique pour
Texercice du pouvoir se sont vériflées. On ne demande au créancier
auquel on oppose Ia compensation aucune espèce de collaboration,
"diques passives comm !. indistin i ^wbjecti comnie ce serait le cas s'il s'agissait d'un devoir, étant donné que par
premia:, maei, te. te':"rtemen, ^3 1 Une le seul effet de Ia manifestation de volonté de Tayant droit les deux
«a.Pítal aetae, de íd®,® "«teine sZ '°'>«eatioôr°' dettes se sont éteintes réciproquement dês Tinstant ou elles ont coexisté.
«rtain nombre de !- on a r/ récent ^es De même, le propriétaire joignant un mur qui désire en acquérir Ia
mitoyenneté n'a pas à rendre compte au maitre du mur des motifs de
son action (10) ; racquisition de Ia mitoyenneté permet même à racqué-
^^cessité ^^^^gorie^s • reur, devenu co-propriétaire, de faire cesser tous les faits antérieurs
de propriété exclusive accomplis par le vendeur (11), notamment de

(9) Cf. Von Thur, Code féd, des obligations, cit., § 2, IV; Carbonnier, op. cit. II,
n® 85, p. 291; Demolombe, Cours de Code Napoléon, Paris, XXIV, n® 5.
'^d. des oblig^. (10) Civ. 3 juin 1850, D..P, 50.1.185.
(11) Civ., 28 juill. 1936, D.H., 1936.492.
ET SITUATIONS JURIDIQUES PASSIVES 27

26 DROITS SUBJECTIFS

16. — Le tableau suivant permet de récapituler les sitiiations juri-


s'opposer à rexécution du bail du mur, consenti à une entreprise d'affi- diques actives et passives que nous avons dégagées :
chage (12).
A cette situatton passive de pure soumission au pouvoir juridique Droits subjectifs
droits de pure jouissance
d'autrui, Ia doctrine itaüenne a donné le nom de sujétion (13), pouvoirs juridiques (droits potestatifs)
15.- Le second tj^e de néeessité q„e roí. a auasi peadant lono- \ devoir général
tompa ooafoadu a,», ua devoir, se présente loraque.Ia lol fali d'„„ Situations juridiques ] ^^^utions e devoir
| spécial
passives sujétion
"tJüT ir d'assurance, Tassuré hestperte
Dans le contrai d'un,1 droit.(11).
nhu«A situations de nécessité
charge
IWeur, dès qu'U en a eu connaissanL et f ^
jours, de tout sinistre de nature à entrni
(loi du 13 juillet 1930, art. 15 4®) MnWi garantie de Tassureur
mes pas ici en présence d'un' devoir T 'inf ne som-
toujours un acte iUicite. entrainant lo devoir constitue
pour les préjudices causés. Face au n du sujet passif
1'ayant droit possède une action pn • °?"®®®®™PWssement d'un devoir
passif à s'exécuter ou à pav^r." T'"' contraindre le suS
ne se vérifle pour 1'assuré, en cas °°T^8es-intérêts. Or, rien de tel
d;aviser Tassureur représente pour L'acte
cice de sou droit à Ia garantie . . ®°°<iitton nécessaire à Fexer
lui une responsabiUté envers n'entraine pas pour
de son droit. «ais simplement Ia déS^éa^
n en est de même en matière Ho
üon d'une obligation », di^pose irr?' * réclame 1'exécu
prouver
paiement: ou
réciproquenunent,
le fait qui „'celui i,- P''®*®'^'^ "b^ré,^315),
nH -.T" « doit T
doit iustí^ í
non plus, nous n'avons pas affatie , son obligation •
ne 8 agit évideminent nas nm devoir mais à une ni^o •'

~rdoir::r-
?»e « celui qui réclame Peí' "34 3) 1 ,
OU envisage tonr » x ®^ocution d^n», ' '^ íorsoii^nii ^

plus evJ th T ín '^'^^^çaisfcf "S^^oires


Les
ne
®xpression
PREMIÊRE PARITE

Les éléments de l'obligation


TITRE I

LE DEVOIR

«Les dettes qu'on paie font des trous;


celles qu'on ne paie pas font des taches .
(Digesie Catholique, 1948).

Dans robligatíon le rapport de créance et de dette, que üous


^^ons appelé devoir, se présente comme étant celui en vertu duquel une
Partie doit accomplir une prestation en faveur d'une autre.
propos d'un tel rapport, deux questions fondamentales peuvcnt se
Poser. On peut se demander d'abord en quoi consiste Ia prestation que
® débiteur doit accomplir en faveur du créancier. On peut se demander
®Osüite pourquoi le débiteur doit Taccomplir, le créancier être autorisé
* ía recevoir et à en proflter avec exclusivité.
Ce titre premier comprendra donc deux chapitres:
Chapitre I : L'objet du devoir.
Chapitre II : Nature juridique du devoir.
33
OBJET DU DEVOIR

D'ailleurs, Ic plan mêmc du Code P


pour le législatcur de 1804 cc qui cs du par k^d
tion ce sont toujours des bicns ou d ^
üons sont traitées dans le livre III, ^ ^ p^rticle 711, qui
différcntes manières dont on acquic P ^ propriété des biens
CHAPITRE PREMIER possède une valeur de príncipe, de • pntre vifs ou
OBIET DU DEVOIR s'acquiert et se transmet par successi , P
testamentaire, et par reffet des ^e Ia prestration a été
Or, cette interprétation nioderne, qui s'oriente désor-
18. — « Toute cette matière de l'ob" complètement abandonnee par Ia a pobligation n'est pas
doyen Carbonnier, « est paisible et M. k niais dans un sens nettcinent subjec i
> (D- ^ Peu teintée d'archa uue chose, c'est un acte (5). Boulanger, « a pour objet un
Nous n'avons pas Ia prétention dVffao « Toute obligation ■», ecrivent nip^ ^utre *, ce fait pouvant être
rebondir Ia controverse dans co h archaisme ni d^ fo- lait qu'une personne peut exiger d une ® donner à toutes
de Ia théorie générale de rnhr .. ™®^ae traditionnellemp f • Positíf ou négatif (6). « faire. Poussant pius loin Toppo-
aborda», cette H „o„a aembk "000 ", f"1"' les obligations de faire ou .^ . „ui viennent d'ctre indiquées.
être faire entrer dans 1p ®sprit assez critimiA ^ sition entre les deux espèces d oD ig donner à pour objet une
L'objet du rapport dA idées 0^ P^»»" a coutume de dire que Tobliga 1
d'après Ia tradition romain^^^"^^ ^^^te est 0^^^ "ouvelles. chose, tandis que toutes les autres on pour objet un fait
Mais que faut-il au juste'^nTendíe |»'est pas exact : 1'obligation de cion transferi de Ia pro-
La doctrine ancienne internlf ' « accomplir par le débiteur, à savoir , véritablement
sens purement obiectif P^^^ad volontiers lo
« Les contrats écrit' tonjours de ^ Pciété, qui est un acte juridique ; c es faquelle il s'exeree, elle
1 une des parties contractantp'^^' * obiet o ^ choses. Pobjet de I'obIigation ; quant a Ia c 1
partie promet de lui donner l«i donnera t o est en réalité que Ia matière » O- déclarer : « Cc qu'il y a /
contractantes stipule que Pe ' ^"^Ique chose auà Et M. le doyen Carbonnier, à son pactivité, le service, reíTort/^
Pa^ie pron^et de fairrou de n"'' nTíer" ^Wnlio, dans fobje. dc . (8).
b Ia fois corporel et psyctiique du e '
, . -ne tant ancienne que moderne,
19. .— Or, nous craignons que Ia o ... par des vues unilatérales.
se soit laissée emporter, en cette ma i psychologie des parties.
.1 es. inconlestabij au.T '°''''' '' <^»moe 1, "u En effet, essayons d'analyser "" P® ^ne somme d'argent. de
^"•squ-on contracte un obligation de p >
. t ha robligation. Art. 1217 : a L'obli-
'g^ion
«s termes « chose b et - fait. pour df
est divisible ou indivisible selou qu clie ^ p
objetsusceptible
"';®,frdWision"soft
de divi
ou un fait qui dans rexécution, ^ ^
O) Traité des nhr'^ ' 108 p'(51) Cf. Ripertintellectuelle
et Boulanger,». cit., il, n» Riperty
241-242VI,
; Cabbo^
n 21 ,
(3) Op. cit r?^''S'"íons, éd n P* 368.
(4) Cf. Rip^"' 107. p. 3e®o"8net. Pg,.
suivants (obiigat,on3 ^^Í^Noer, op. ' 48, „» 53 ^«ancier a le drolt ifexlger du débiteur une pt
^^'^'ncnt dans uue abstentiou».
%islateu- aux artin (7) Op. ci(„ II, n» 87.
t») Op. cit., II, n» 87,
•^aativejuent
34 LES ÉLÉMENTS DE L'OBLIGATION 35
OBJET DÜ DEVOIR
réparer un immeuble ou de transporter une marchandise, qu'est-ce
que les parties ont en vue comme objet du rapport qui les unit ? Une teur
eur aun parvcnir. aaa cc
afin de parvenir '.„unt • Ces
ce ^esuUa deux élénients
^ertaines variatiousfornient
variatious enscmble
d'intensité
d'intensit. ou
activité, un eflfort inteUectuel et physique à accomplir par le débiteur 1lobjet ®» dépit d .
objet du devoir et, en ^r^rtu du rapport créance-dette.
ou un bien obtenu par son activité ? II parait difflcile de se prononcer d'importance, ils sont indissociable .
d'imnnrfonno ílc cnnt indisSOCinUAes . «uclque chose au
nn oré-
de leçon ,d.solue Blee que dans Ia première hypothèse ou soil teuté le débiteur n'est pas seulement tenu P certaine façon (10).
de dire <I«« le b.eu _ eu roecurrence. Ia aomme d^aegeut,- qui ancier, mais de le proeurer en «7 à 1130, n'a cnvisagé que les
const.tae o^et d.r.ct de Vobl.galiou, dana les deux autres hypolhèsea Certes, le Code civil, aux articles de Ia prestation : les
o. a plutol limpresaion mverae : ou dirait yolouliers que PesLuliene conditions que doit reinplir possibilite (art. 1130) et de
trouve dans le service, dans Tactivit^ - h i t-ssenuei se
moins, peut-on dire da^s le prem^^^ caractères de détermination (art. lidsa;, d'autres endroits nombre
de toutes les circonstances dans lesquelles s'effectaer^l licéité (art. 1128). Mais on trouve prestation, depuis le
tamment de Ia capacité de celui qui paie du tem j Paiement, no- de règles concernant Ia manière jj| 3) (11), jusqu'aux normes
ment? De même, dans les deux autres hypothèLs le" ÍT príncipe général de Ia bonne foi (art. père de famille (art.
contente-t-il d'un effort loyal et dilio^nt a j-v créancier se Particulières de diligence, d'après le mo ^^^^ir de
sement de Ia prestation, si le résultat escomnté 1137, 1374, 1728, 1880, 1962) Çl^^* . .. ^ pexécution de Ia prestation
Cela nous montre déià que Ia nroct »• ^ produit pas ? Prudence et de diligence qui doit presi de certains débiteurs,
de créance et de dette. ne peut norm^rntTtrlTss-^^^ u été depuis singulièrement renforc de nos jours ce droit
matériel ou immatériel, ni non plus à un fait ™ ^ par une abondante législation (13).
gir par le débiteur, mais qu'elle comprendces Lux" ° Pi^ofessionnel démantelé par Ia
Ce qui est normalemeut dü dans Pobligatiou ew l í"™" ^ '"«■ jnnei aeiTiaincn^
iinrmalemsnt
leur est teuu de proeurer au eréaueier, én dlr <•«'>1- Nous avons affirnié
fofínn se presente iiormalement
Voduisant un résultat objectif
aetrate eorporeUe ou psychique. U preslaUou «rlaiue ®omme un comportement du J rfois Ia prestation ne corn
sourent, en nu lait du débiteur teudani à „ ? . Ifonc 1« „i ou faveur du créancier, étant dernière hypothèse, 1 ac vi
en faveur du créancier et dane P^oduire un ré^jiiU l
n'est prise en considération qu'en du P'"end qu'un seul élément. Dans débiteur sont voulues p
dú (9). que moyen d'am •^^biteur <léployée ou 1'abstention consen e p moyen d'obtenir un
Cest cela finalement qui PVTai- ''ésultat blles-mêmes, et non simplement co
tiers. Lorsque le fait d'un tiers nrT^ ^alidité du ua' "lílerminé, rentrnnt dans le ° ices, ..!Í
^e Ia prestation accompUe par le^dl?^ ^'■éancier P®*" un lot imia^e

débiteur. Et daT'cette'
Cr. von Tuhr, ibid., p. études três ^PP^^^gntaire à 1'articlê 242 du
Toute prestatinn ® ^'un na* d« boíi doctrine
bonne foi (Xreu undallemande
Glauben) adans
fai obligations,
ob"8 en ®
scmIdrecM. 2» éd., Karlsruhe,
. 1960,,
életéunmentélément
objectif,subjectif
qu^e^t^^e^b* ®uemal
®u le j.x deux •>.
«"égulier «* -fi.. Cf. dans Ia doctrine contemp Tünc, Trailê
^ ^1-33. , í„,yyille. cf. Mazeaud ei 1 ^ ^^bjet
ef''Pratigae de®®tte notion de bon tãlparis,
671, I.690 (cr.tire póur
po ia déíinition de Ia
(9) Cf. von Tumr p„ daSs ^0^'
®*ivité dénlmPart"'"*' ^ ""
• ^ ®^uancier, Ia responsabilité
TorrentéetE.Thllo'i '® ,7 P%ee par u hík* ! 38. (hlstolre); «3 ^Í'Kde
J<'3) Cl. Ripbbt, Le rígime d®»'™/"",! Ia régte ,|„hérentesi 1'exerace
ital^' législation
"^»en, art. 1176, ai. 2 : « de classe).
Dans jjsseinent
l'accomplisse' des obhgadoii
^ débiteur) ^ ^^pçort
P.» M, de . bne activité professionnelle, ia ddige i.,,itat et des obligations de
?,»ntnre
J14) de 1'activité
Cf. Tünc, exercée».des obl.|
«La distinction .ügations de résultat
^digence », j.c.P., 1945, I, no 449, note 54.
37
36 LES ÉLÉMENTS DE L^OBLIGATION OBJET DU DEVOm

II en est de même, en ce qui concerne les oblií?atínnc Ar. ^• .imcif nén-il


Ia distinetion traditionnclle en droit penal,
des infractions matérielles
^
L'acheteur d*un fonds de commerce qui stipule du v ^ et des infractions formellcs (17). En effet, sur
»e se rétablira p.s dans des co„diL„s Tets nière distinetion ? Les infractions formei es,
une partie de son ancienne clientèle, souhaite ceZl Ti''' listes, SC distinguent des .^^^jépcnd^^ de leur résul-
même. CeUe-ci est en fait toute Ia prestation due
Dans d'autres hypothèses encore, bien nue 1,. a • réalisées par les scuis inoyens cmp y '
venir à un certain résultat par l'intprr„',i- • souhaite par- tat, en Tabsence même de tout Demogue, Ia distinetion des
voulu ou ce résultat escompté ne peuvení débiteur, ce bien Cependant, lorsqu'elle fut ^ ^ moyens ne s'appliquait à
contractuel, en vertu de son caractère ohligations cie résultat et des o ' et présentait un grand nom-
cherche les services d'un médecin désire Z f. malade qui vrai dire qu'aux seules obligations de faire, 1
rison de sa maladie. Cependant, ce résiiU?/ gué- lire de points obscurs. ^tendre cette classification à
stipulé par le malade ni promis par le^méd^ Peut être ni La doctrine contemporaine a v efforcée de
leraent (et non seulement accidentellementl d "• «o^ma- tou^es les espòces d^obligations.
a Ia volonté du médecin. Celui-ci ne s'enLa ''''"^«"stances étrangères Ia préciser davantagc (19). ,„.d'bui notamment après les recber-
simplement, selon Ia formule de Ia Cour de r ^ gu^rir, mais tout Cest ainsi que l'on peut dire aujo distinetion des obligaüons de
soins conseiencieux, attentifs et conformp ^^^sation, « à donner des cbes de M. Tunc (20), que le ® gii^pie diligence se trouve
sclence.(16). Cela signlBe q„e c'eÍTe? '«loises de S résultat et des obligations ^ résultat voulu par le créancier.
coasUtaera fobjet dü dans 1'oblígatta P'°'«»ionnelle „u,
Par conséquent, Ia prestation ?' ^ dans le caractère aléatoirc ou cer ai iorsqu'on peut présumer que
dette comprend normalement deux Í"* du rapport - Líobligation a pour objet cc resu phvpothèse contraire, elle
q"i n'est pas nécessaírement unrin "'"" "w oa Ia diligence du débiteur J®^*^®"Jur'elle-iuême.
MgaMt du débítear tendam à pr„dm« """"'="1. « nn laít „ a pour objet Ia diligence du prendre dans un seus matériel
trois sortes d'hypothèses one l résultat. Cenp / «u P*ar ailleurs, 11 faut se gar Demogue. Ceux-ci sont en fait
d"e «lémen, s^bJeotTcV
ou abslention du débítenr. oonsistanl dan, «tronve ' expression « moyens » employee ..^jcntc ou diligente du débi-
loujours constitués par une con
' "= Pire aelion tcur (21). ^ point important que certains
li 21. Le lecteur qui nous E'est pour n'avoir pas fait at en i fondement contre Ia classifica-
e demander quelles sont
de se j"squ'ici est <=
II de résultat auteurs ont soulevé des de moyens peut être plus ou
i i
-e-e':;'aflutrr Ob?" On a ainsi objecté qu'une
"loins déterminée entrainant par a
doute quant à son inter-
^.^jjgager à réparcr un meuble
1
""LSLt" eindrií»- t»Ce
r Prétation. Un ouvrier, a-t-on
'o niieux possible, mais aussi à
réparation nettement détermi-
. un médecin peut s'engager
Ia prestation qui amA ? ®PPUyait nA ^'PogUe a '^óe, en employant tels ou tels ^glle opération, à user de tel
nant un él^s„cui
■»« émenl onobjecm• o dC"'""" emí'" à soigner un malade, mais aussi a
ou ^stention
abstention du
du dSiteur PresTa^ de l^rocédé (22). , . employés par le menuisier dans
l'L 1™-^'" subjec«r^^e Part^^?" de u compre- il est évident que les matériaiix choses
_ 5>^ tangibles,
fnn^ibles. incOrporées
incômorées
-«e réparation déterminée som — L'obligation ainsi contrac-
résultat objectif, stipulé par le crea
o 1237 p- 358, note 1.
(í§ ã;^rr ^ f distiSn Wll Cf. Traité des obligations en général, ^-^éraiet criminoiogie, 2» éd., Paris,
G. Stefani et G. Levasseor, Droit p
^1' p. 128 pt Tunc, cit., h u 103-2, notes 3 et s.
Gaz Víeton."í'nM03-7 (19) Cf. Ia bibliographie citée par M^zeaud obligations de diligence, cit.
■ 1936.2;4;.^36.1.88,
1936.2;4Í^^®-L88, (20) L(i distinetion des obligations de r
rap-
loo)
^
'■'"■d., n° 5 et note 3o.
Cf. Ripert et Boulangeb, tC
4

Coinparato.
n
OBJET DU DEVOIR 39
38 LES ÉLÉMENTS DE L^OBLIGATION

tée est une obligation de résultat et non pas de moyens (23). En ce qui telle que Ia conçoit Ia doctrine contemporaine. Celle-ci, légitimement
préoccupée de Ia solution du grave problème de Ia preuve dans Taction
concerne robligation du médecin, il faut distinguer entre le cas oü en responsabilité, a modifié, dans une certaine mesure le critère de Ia
celui-ci promet de soigner, suivant telle ou teUe méthode, et le contrat distinction. II nous semble que celui-ci devient bien moins une diffé
par lequel il s'engage à faire une opération déterminée. Dans Ia pre- rence de nature entre deux types de prestation, que le caractère plus
mière hypothèse, nonobstant Ia précision apportée aux « moyens » ou moins certain de celle-ci, même si elle consiste en un simple fait.
robjet de Tobligation est toujours Ia conduite prudente ou diligente dií Cest ainsi que les obligations de ne pas faire ont étè considèrées
débiteur : aucun « résultat » objectivement indépendant de sou activité comme des obligations de résultat, nonobstant Tabsence de tout résultat
ne peut être promis. En revanche, s'engager à faire une opération c'est distinct de Ia conduite du débiteur elle-même (27). Et cela justement
indubitablement promettre un « résultat Gela ne veut pas dire que le parce que Tabstention, qui constituo Tobjet de ces obligations, est un
chirurgien doit toujours répondre de Tissue tragique ou inefficace de fait parfaitement certain et déterminé et que, par conséquent, aucun
son intervention, mais simplement qu'il sera présumé responsable de problème spécial de preuve ne se pose en cas d'inexécution. « Si Tobli-
l'absence de 1'opération, sauf à lui d établir Ia force majeure l'envpê- gation est de ne pas faire dit le Code civil (art. 1145), « celui qui
chant d'opérer (24). Uopération chirurgicale est en elle-mème un résul y contrevient doit des dommages et intérêts par le seul fait de Ia con-
tat parfaitement objectif et materíel. travention ».
Uanalyse de Ia prestation que nous avons faite semble ainsi apporter En outre, Tinsertion des « obligations de garantie > (28) comme
à Ia distinction des obUgations de moyens et des obligations de résultat tertium genus de Ia classification montre, nous semble-t-il ce cbange-
un soutien incontestable. ment de critère qui s'est produit à partir de Ia conception primitive
En premier lieu, elle confirme que Ia différence entre ces deux tvncs de Demogue. En effet, en assurant une obligation de garantie, le débiteur
d'obligations n'est pas une différence d'intensité ou de degré, ruais un devient responsable, en tout état de cause, de Ia non-réalisation de Tévé-
différence d'objet. Ce n'est pas que le régime des obligaüons de moven^ nement prévu par le créancier, même dans les hypothèses de force
consacre un affaiblissement du lien obligatoire par rapport à celui d! majeure excluant Ia faute. II s'agit ainsi non plus d'une différence de
obfigations de résultat, mais que les premieres comportem une 1 nature ou de structure de Ia prestation due dans ce type d'obligation,
tation dont Ia nature est sensiblement différente des secondes (25?'''" mais du caractère absolument certain ou déterminé du fait promis.
Fn second Ueu, notre analyse de Ia prestation corrobore Ia r.
déjà faite par M. Tunc (26) qu'au fond toute obligation contraTClT 22. Quoi qu'il en soit il ne faut pas oublier que Ia prestation ne
a iour objet certame diLgence, par cela meme q„e reste pas immuable pendant toute Ia durée de Tobligation. L'inexécution
comprend nécessairement un fait, positif ou négatif, du débiteu/ ^" fautive de celle-ci entraine nécessairement une modification de Ia pres
nous Tavons r• , tation. En cas de simple retard dans Texécution, Ia prestation s'accroit
Enfio, nos développeraents montrent, une fois de piyg^ des dommages-intérèts moratoires. Mais ceux-ci, sauf clause spéciale
de Ia critique adressée à Ia distinction des obligations de de Ia convention, ne sont dús qu'à partir de Ia mise en demeure. S'il
s'agit, au contraire d'une inexécution définitive, le débiteur doit payer
des ObUgations de moyens, motif pris de ce que toutes les et des dommages-intérèts compensatoires, qui se substituent à Ia presta
seraient de résultat. En fait, comme nous l'avons vu, les pr ^ "®^Wons tion primitive, lorsque celle-ci devient impossible, ou qui peuvent se
présentent pas toutes d'élément objectif, extérieur à ne cumuler avec elle, dans Thypothèse contraire (29).
débiteur eUe-même. Et c'est justement ce bien ou cet élé du
ainsi conçu que Demogue a voulu appeler « résultat ,. «bjectif
Néanmoíns, malgré ces rapprochements évidents, il . (27) Cf. Mazeaud et Tunc,cit., I, n® 130-7.
(28) Id., I, no 103-8.
que notre analyse de Ia prestatíon ne coincide pas tom à (29) Cf. Mazeaud et Tunc, cit., I, n® 101 et note 4; Gangi, Le obbligazioni, Milan,
distinction des obligations de moyens et des obligation. 1951, p. 32.
de résultat,
(23) Cf. Time., op, clL, note 35.
(24) Cf. Time, ibid.
(25) Cf. Tunc, op. dl., n® 22; Mazeaud et Tunc, cit., I, n® in^ d
(26) Cf. Mazraud et Tunc, cit., I, n" 103-7.
NATURE JURIDIQUE DU DEVOIR 41

la loi dispose que celui-ci ne peut faire vendre rimmeuble que trente
jours « après commandement fait au débiteur originaire, et sommation
faite au détenteur de payer la dette exigible ou de délaisser l'héritage :>
(C. civ. art. 2 169). Contre le tiers acquéreur il n'y a pas de comman
dement, mais une simple sommation, car on ne peut pas lui enjoindre
d'accomplir une prestation qui lui est étrangère (3).
f En réalité, la situation du détenteur d'un immeuble hypothéqué en'
face du créancier hypothécaire correspond à ce type de nécessité que
rHAPlTR^ " nous avons appelé charge (4). Le paiement de la dette represente pour lui
une des conditions nécessaires au maintien de son droit sur rimmeuble.
OITE P"
.= E I"
natpb® IOBIP'0"® La dette, en revanche, est une situation de devoir. Cela signifie qu'il
n'y a pas d^option légale ouverte au débiteur concernant le paiement.
Tout refus de payer constitue en principe un acte illicite, ouvrant au
^.tte àans l'obligation, est ceUe créancier un droit à des dommages-intérêts pour les préjudices causés.
Ceei est vrai également pour les obligations alternatives et faculta-
Í3. — 'laJeUe uoe avec éléme»'. 11 tives. On aurait beau rappeler qu'il y a bien ici une option accordée
par la loi au débiteur, car cette option ne concerne que Tespèce de
®°
(j'une %'
'011%P'°''r tm'"'
cerner '°1 vue da d»»"»"'" P<"« de
rjoio^ prestation due ; elle ne porte pas sur le paiement en tant que tel. Dans
'Zcces''""'"' ,aelui qui <•""' '» siluation les obligations alternatives et facultatives le débiteur n'est nullement
''"'rtí®»"'- ,e «rffle """Tn libre de se refuser à toute prestation. Les père et mère n'ayant pas de
vue comnie le situatio^ devoir.
^ Cette remarquepréci
une première n-è,t ressources pécuniaires peuvent se faire dispenser par le tribunal du
débiteur est uo avons d J prec,- paiement de la pension alimentaire, mais à condition de recevoir leur
enfant chez eux (C. civ. art. 211). Le défendeur à Taction en rescision
du partage ou de la vente pour cause de lésion peut opter pour la non
■--- restitution de la chose reçue, mais il lui faut alors payer le supplément
de valeur ou de prix pour faire disparaitre la lésion (C. civ. art. 891
d'accompl"- f j^^euble hypotheque, par exemple et 1681).
Certes, il y aura toujours des débiteurs récalcitrants pour qui 11 sera
tiers «'^'^"''■Trapport au créancier hypothecaire (2). plus avantageux de subir Texécution forcée plutôt que de payer ce qa^ils
'í'"''"'Pfpoursuit
un débiteur f JJ^nir contre
pas afin lui uneafin
simplement condanination
de saisir età doivent, Mais il est évident qu'un tel choix n'est pas juridique, qu^en
agissant de la sorte le débiteur commet toujours un acte illicite, et se
de la qui se trouve entre ses mains ; il n'intente pas rend responsable des préjudices causés.
''"ndre Ce mais «ne actlon réelle. Le paiement de La dette est donc une situation de devoir et non de nécessité.
IZ action P"» ;;, ■ euaffiue
"-,„con.l.e acquéreur
une de»comme
.róis unoplion»
véritable
que devoir
a loi en
créaacer, ,„„ee, le» deux autres «anl la py (3) Cf. Ripert et Boulanoer, IIÍ, 885, p. 325 : q On fait une sommation au tiers
détenteur pour le mettre en mesure d'exercer Ia faculté que la loi lui laisse de payer
^
délaisseiuent iTmmeuWe
^ifrérence(C.essentieUe
eiv-. arl. 2167.
entre 2168).
Ia situation dq débiteur quand il veut éviter Texpropriation, ou de délaisser quand il veut que la saisie ne
se poursuive pas contre lui. Ainsi s'expliquent les termes de Tarticle 2169, qui parle
jj y a du tiers acquéreur de Pimmeuble hypothéqué H d'une sommation de payer ou de délaisser, bien que le détenteur ne soit tenu ni de Tun
ni de Tautre, On le met en demeure d'user de son droit; après quoi le créancier nsera
originaire p^ur s'en rendre compte, de rappeler Ia doubie forina- du sien ».
suflSt d'ai ,y'j.j.éancíer pour rexercíce de son droit de suite. ~ " (4) Sic, Betti, ObbligazionU cit., II, note 30, p. 64; Carnelutti, Stadi ChioDcnda, cit.,
lité requise enet. 335; cf. supra, n° 16.

. r.r 5üp/*cí) n*' 14» 7;


^ ■ R pert et Boülanger, cit., III, n» 141; Colin, Capitant et La Moran,x. v 'U/A
<^Kr rio 8^ 1807 et s.; coníra, Ginossar, op. cit., p. 155-156.
cit., li» " 1
NATURE JURIDIQUE DU DEVOIR 43

LES ÉLÉMENTS DE l'OBLIQATION


--11X1.11 i^ X-'X-.

se trouve pas dans une obligation de réparation des torts causés. Avant
24 — II y a néanmoins une autre précision à donner : Ia dette est tout empiètement illicite de Ia part d^autrui il produit déjà ses effets
pléniers et le titulaire en est bien déterrainé. Le dommage n'ajoute rien
deToir spécial et non pas «o de.»ir généra! Dans fobllgation est à cette situation juridique déjà achevée, mais donne naissance à un
débiteur
aeniieur une
une persoone déterminéc
t - devant aecomplir
ne saurait une certame
se confondre pres-
avec les rapport entièreraent diíférent, de nature délictuelle et ayant pour objet
tatíon en faveur dQune
une au e. i... ^ membres de Ia communauté sociale,
auue. sociale,, des dommages-intérêts. II y a sans doute, dès avant le délit un devoir
devoirs généraux pesant sur tous gontenu consiste,
^«oícfA d'une
H'nne façon générale,
façon fíénérale
pesant sur chacun des membres de Ia communauté sociale de respecter
le droit réel. Mais ce devoir général ne concerne pas seulement les
dans 1'intérêt de tous, et do p constituent des règles formant droits réels, mais bien plutôt tous les droits subjectifs, de n'importe
à ne pas causer de tort â autrui. juridique ; leur objet n'est quelle nature (9).
en quelque sorte sujets ne sont pas des personoes Du reste, MM. Mazeaud et Tunc, dans Ia dernière édition de leur Traité
nas une prestation délimitee, de Ia responsabilité civile, semblent avoir pleinement reconnu cette
détermmées(
^ . i tií-i dTbiteur
i'ovi«est
detenu,
ceux dès
quiavant Ia réali-
estiment que distinction. « Seuls des contractants écrivent-ils, < sont, avant toute
Nous ne P®" ^ délictuelle le déb ^ Mazeaud, par exem- faute, liés par une obligation ; entre personnes indépendantes n'existent
à proprement parler que des devoirs. L'obligation est, par sa définition
dans Ia ,, obligation veri • gxister entre personnes meme, en eíFet, un lien de droit ; elle comporte un créancier et un débi
sation du déUt, d un -"^tf.re délictuelle en particulier U teur. Ce n'est pas elle qui pèse sur Tautomobiliste au volant de sa voi-
pie, aleaffirme
5ont nombre est ^^^ué et 0"'®^f^^tigation pesant
faute unréeUement
dommagesurà çture, mais le devoir d'éviter de blesser qui que ce soit ou de causer un
dommage quelconque. Dire que ce devoir est une obligation activement
• antérleurenaen par ^ príncipe que pénd- universelle revint, au fond, à montrer son autonomie » (10).
de nous àe neV<^^ ^ distinction 2s
(ôt. Cest d'aiUe^'j„3tiaer ^ résultat dans le domaine 25. — Ces précisions nous permettent déjà de définir Ia dette comme
'ní et ""■«aj;,"; .Werte de Plante,, se,o" le devoir incombant à une partie, dans un rapport juridique déterminé,
d'accomplir une prestation positive ou négative en faveur d'une autre.
Telle est Ia notion purê de dette, exempte de toute idée de contrainte,
■"^"eut i> ' """ ' ,-.ation ». ' ItyPeHtfee. est s»n. à laquelle on arrive en décomposant Tobligation en deux éléments et en
. - ee terme gWare que r tout analysant rélément devoir indépendamment de Télément engagement.
Généralement, ces deux éléments sont jumelés, grevant en même temps
Ia même personne. Mais parfois ils se trouvent coexister séparément,
sur deux tetes difFérentes ; Ia personne tenue de Tengagement doit
alors, si elle est poursuivie, faire Tavance du paiment, sauf à recourir
ensuite contre le tiers tenu de Ia dette. Dans ces hypothèses, il est de Ia
plus grande importance de déterminer quelle est Ia personne à laquelle
incombe le devoir d'accomplir Ia prestation et en particulier, dans les
obligations pécuniaires, quel est le patrimoine qui devra, en dernier
ressort fournir les sommes composant Ia prestation.

(9) Sur cette question, cf. Hugueney, La responsabilité da tiers complice de Ia voi-
lation d'itne obligation contractuelle, th. Dijon, 1910; R. Savatier, «Le prétendu effet
i
relatif des contrats», dans Rev, trim, droit civil, 1934, n® 28, p. 543; J. Boulanger,
, I
«Des conflits entre droits personnels non soumis à publicité», même revue, 1935,
p. 572; DE JuGLART, ObUgation réelle et servitüde, th. Bordeaux, 1937, p. 202-204;
(5) Ct- ^jg claskication des obligations., dans Rev. írim. de droii dvi^ jggg Derrupé, La nature juridique du droit du preneur à bail et Ia distinction des droits réels
et des droits de créance, cit., 189-191; Ginossar, op. cit,, p. 10.
p. 1- élémentaire de droit civil, 11» éd., t. II, n" 863, 876; «Etudes sur Ia
(10) op. cit., 1, no 103-9.
responsa hiiité dvile», dans Rev. cril.II,den»Législ.
g^ boulanoer, 880. et de jurispr., 1905, p. 283 et s.
(8;
44 LES ÉLÉMENTS DE L'oblIGATION NATURE JURIDIQUE DU DEVOIR 45

26. même raisonnement vaut pour Tanalyse de Ia créance lei L'intérêt du débiteur de se libércr de rengagement pesant sur lui est
egalement, deux queshons fondamentales creance. lei, évident. Cet intérêt est sanctionné par une série de dispositions légales
profiter de Ia prestation ? Qui peut T '' concernant le paiement par consignation. Ia cessation du cours des
ère question intéresse le rapport de crÁ debiteur ? La premi- intérêts et le transferi des risques (C. civ. art. 1257 s.). Donc. il s'agit
est étrangère. L'analyse dualiste de robUgltiL^^d^"^' seconde lui bien d'un intérêt protégé par Ia loi, d'un droit subjectif.
droit á Ia prestation du droit de poursuitf C "^ttement Ic Parallélement le rapport d'obligation suppose chez le créancier un
diques appartiennent généralement à une Prérogatives júri- intérêt à recevoir Ia prestation due, et par conséquent, un intérêt à ne
elles peuvent parfois se séparer si bien ^ personne. Mais pas empêcher ou à ne pas rendre plus diflicile Texécution de cette
n'est pas le titulaire du droit de poursuit^"*^ titulaire de Ia créance prestation. II en résulte naturellement Timposition par Ia loi de certains
sion de le montrer (11). Réduite à son es^e^n Tocca- devoirs à Ia charge du créancier au moment de cette exécution.
comme le droit de profiter de Ia prestatioTT' aPParait ainsi Tout d'abord, le créancier, doit se prêter à recevoir Ia prestation,
de s'approprier le bien économique qui conftih ^roit sous peine de se trouver en demeure, situation qui lui entraine de gros
prestatíon Le titulaire de ce droit est le vÍr^M ' désavantages, comme Ia responsabilité pour les risques de détérioration
se trouTe dessalsi du droit de poursuite au TroaÍ a. ^'il ou de perte de Ia chose due, et celle des préjudices que son retard
La notion pure de créance est rir. P^ofit d un tiers. cause au débiteur, en particulier, les dépenses contractées par celui-ci
loi, d'un droit de pure jouissance par Ia pour conserver Ia chose (15). Le Code Napoléon ne contient pas de
faite par Jhering à propos du droit subiectif^n^"* í distinction dispositions systématiques concernant Ia demeure du créancier, lacune
cier n est pas toujours celui par aui dirons que le créan
inexplicable si Ton pense que les sources romaines contiennent nombre
pour ,u,i, esl exercé (13,. 'e droil do cré.„ce
de textes sur Ia mora creditoris, depuis Ia règle générale sur ses condi-
27. Faut-il en conclure alort: «.,» tions d'existence et ses effets (D. 17, 1, fr. 37), jusqu'aux règles de détail
(D. 18, 6, fr. 5 et 18 ; D. 24, 3, fr. 9 ; D. 22, fr. 1 et 17, § 3 ; D. 46, 3 fr.
72 pr. ; 45, 1, fr. 91, § 3 ; Cod. 4, 32, 1. 2).
ne les exerce pas personnellement"? ^''éancier, Ensuite, le créancier est tenu de faciliter raccoinplissement de Ia
soutenu en doctrine, de façon plu^ a pend <^elui-ci prestation par des faits posltifs.
que empêchait les auteurs de "Lon Ainsi, il lui faut dans certains cas avertir le débiteur de 1'exigibilité
devoirs du créancier envers 1p uk dans IVki ^"«se Ipai de Ia dette. En règle générale. Ia mise en demeure du débiteur ne s'opère
pas de plein droit par Ia seule arrivée du terme ; le créancier doit mani-
- dJ fester au débiteur sa volonté d'exiger Taccomplissement de Ia presta
tion, faute de quoi Ton peut croire qu'il autorise tacitement celui-ci à
attendre (C. civ. art. 1139) (16). Dans le contrat d'assurance, Tassuré
rapport obUgatoire au r«i P^^^station. p, de co//o/,„ «st obligé de donner avis à Tassureur, dès qu'il en a eu connaissance
est ime situation juriH' QUi « bien du
«t au plus tard dans les cinq jours, de tout sinistre de nature à entralner
extinction, par l'accom ^''^"sitoire „ ^ dans ip Le Ia garantie de Passureur (loi du 13 juillet. 1930, art. 15, 4"). Dans le
•>»»« ■•opp«sir^'^rer"' s: r" »»tar contrat de vente, Tacheteur est déchu de son droit à Ia garantie pour
ineontestablement une '^' "^^'•êts eÍ' « «on
- - - -O" d. -■»^i:íd::í-» Pd'^:;,r;': cause d'éviction, lorsqu'il se laisse condamner par un jugement en
dernier ressort, ou dont Tappel n'est plus recevable, sans appeler son
vendeur, si celui-ci prouve qu'il existait des moyens suffisants pour faire
Í|í:?S, "orrurto repeter Ia demande (C. civ. art. 1640).

(15) Sur cette matière, cf. les dispositions du Code civil allemand, § 300-304 • du
Code civil italien, art. 1206 et s.; du Code suisse des obligations, art. 92-95; et du (íode
civil brésillen, art. 955 et s.
t"- 12 et s . , (16) Civ., 15 déc. 1925, Gaz. Pai., 29 janv. 1926.
■' ' P- 62 et s '
9!fn

46 LES éléments de l'obligation NATURE JURIDIQUE DU DEVOIR 47

Mais c'est en matière d'effets de commerce que le devoir du créancier confiance. (...) Le droit des obligations n'est que Taspect juridique de
de coUaborer à rexéçution de Ia prestation devient de Ia plus haute phénomènes sociaux dont le crédit est Taspect économique >.
importance. Car lei on a normalement afFaire à une pluralité de débi- Nous pensons que cette idée de crédit, nonobstant son exceptionnelle
importance dans le droit des obligations — Tétymologie des termes
teurs, engagés non pas conjointement, mais suceessivement, et en vertu créance et créancier le souligne —, n'est pas cependant essentielle à
d'opérations qui peuvent être fort dissemblables les unes des autres. Tobligation. Nous voulons dire par là que nombre d'obligations, et
Par conséquent, le porteur du tltre à réchéance se trouvera être créan d'authentiques obligations, existent sans qu'on y retrouve un crédit
cier de plusieurs personnes avec lesquelles il n'a pas eu directement consenti par le créancier au débiteur.
affaire. La loi impose donc, au moment du paiement, certaines charges Tout d'abord, il parait difficile de retrouver une quelconque idée de
dont il doit s'acquitter sous peine de sanctions rigoureuses. crédit dans Lobligation délictuelle. Peut-on dire que Ia victime d'un
Cest ainsi que le porteur d'une lettre de change est tenu de Ia délit civil suit Ia foi de Tauteur du dommage, comme Timplique Ia
présenter au paiement le jour même oü elle est payable ou, au plus notion de crédit ou de confiance (18) ?
tard, Tun des deux jours ouvrables qui suivent, lorsqu'elle est à terme Ensuite, même dans le domaine contractuel. Ia notion de crédit fait
(C. CO. art, 135, al. 1), et dans le délai d'un an à partir de sa date souvent defaut. II en est ainsi dans les obligations de ne pas faire et
lorsqu'elle est à vue (C. co. art. 132, al. 1). En cas de refus de paiement dans cette obligatíon de faire três spéciale qu'est le louage de services.
il est tenu de faire dresser un protêt, dans les délais de Ia présentation Y a-t-il un crédit fait ici par le créancier à son débiteur ? Dans
(C. CO. art. 148 A, al. 3), et de donner avis à son endosseur dans les. 1 hypothese du louage de services Pon peut affirmer que c'est plutôt Fin-
quatre jours ouvrables qui suivent le protêt (art. 149, al. 1). a. défaüt verse qui se produit. C est en effet Femployé qui travaille et qui fait
de présentation de Ia lettre et de confection du protêt dans les délais confiance à son employeur pour le paiement du salaire. L'employeur,
prescrits, le porteur est considéré comme négligent, et à ce títre déch en tant que créancier du service, ne consent aucune espèce de crédit
à son employé.
de tous ses droits contre les endosseurs, contre le tireur et contr ^ jMais il faut aller plus loin. Ce n est pas seulement dans ces hypothèses
autres obligés, à Texception de 1'accepteur * (C. co.,. art. 156). a défaut
défaiit
que Fidée de crédit fait défaut. D'après Ia tradition du droit français
d'avis, lelecaufAo
porteurTimivant
sera tenuse comme responsable
- des préjudices
— i^^v.juuiues
faire condamner à dps
évenhlV
éventiiAi
'tuei- Fobligation de livrer Ia chose est parfaite du seul consentement des
lement causés, pouvant se faire condamner à des dommages-i„te>Í:
jusqu'à un montant ne dépassant pas celui de Ia lettre de change (art
un j
parties contractantes (C. civ. art. 1 138). Par conséquent, le contrat
qui crée une obligation de donner en assure en même temps Fexécution.
149^ al. 10).
Faut-il pour autant nier tout caractère obligatoire à ce transfert de
Ces exemples nous permettent de constater à quel point un cré •
propriété parce qu'il se réalise automatiquement par le seul consen
neut être tenu, dans certaines hypothèses, de collaborer à tement des parties contractantes ?. Sur quoi fonder alors Ia garantie
de Ia prestation tendant à éteindre le rapport obligatoire. contre Féviction ? On a beau répéter avec le Code Civil que cette
28. — Nous avons ainsi analysé suceessivement Ia situation • garantie a pour objet Ia possession paisible de Ia chose vendue (art.
du débiteur et celle du créancier dans le rapport de créance etT^^^^"^ 1625). La doctrine moderne n'a pas manqué de dénoncer le caractère
II nous reste maintenant à aborder un dernier problème ^ dette. archaique et inexact de cette formule romaine en droit moderne (19).
conclure cette étude de l'élément devoir dans Tobligation • 'rr,! L'obligation principale du vendeur coincide avec le hut économique
gence de crédit impliqué dans un tel rapport. ' ^ de Fopération : le transfert de propriété de Ia chose. Qu'il se réalise
Cétait une idée chere a E. Gaudemet, qui y voyait même le r.- automatiquement par Feffet de Ia convention, ou seulement au bout
toute Ia théorie des obligations. « Le créancier écrivait-il 117^ d'un certain délai, il est toujours obligatoire, et son défaut entralne
une personne qui a fait crédit à une autre. Par là s'explique sa sih' Ia responsabilité du vendeur.
au üeu de se munir d'un droit absolu, privatif, sur une chose dí, ^ Nous croyons donc qu'il ne faut pas exagérer Fimportance de Fidée
née, prise dans le patrimoine du débiteur, il a laissé au débí de crédit dans Ia relation créance-dette. Autrement, on aboutirait à ne
libre disposition de ses biens. II a eu confiance en lui: cr^ ^
(18) Cf. Demolombe, CoürSy cit., XXIV, n® 8.
(19) Cf. Ripert et Boulanger, 111, n® 1479.
(17) Théorie générale des obligations, publiée par H. Dubois et J. Gaüdem.
1937, p. 7.
j^-OBElGATlO^'
48 LES "
«érations à terme. ou ceUes
. n, aue les ®P . _ «u débiteur, conclu-
considérer comme des obligatio^ ^ créancxer
qui supposent une avance de
sion assurément inadmissible. ensemble, il
1'AléiQent .entier sous Ia dépen- TITRE II
29. - Si nous envisageons I trouve tou
n'estpas difficile de constater q duquel tout dépend ea
dance de Ia conduite du debit t essentiel. L'ENGAGEMENT
neur, qui apparait comme 1 ^.^!„^/expectative. Bien súr,
dernière analyse comme 1 av je rexécution de Ia
créancier, dans Ia ^ f ce devoir souligne encore « Shylock. — ... venez avec moi chez
im notaire me signer un simple billet, et
Ia loi lui impose un d^vo ^u. Mais ,
pour nous divertir, nous stipulerons qu*en
prestation, comme nous Ia de son cas que vous ne me rendiez pas, k tels jour
davantage le caractère secon et lieu désigné, Ia somme ou les sommes
créance-dette nour caractériser Ia créance exprimées dans Tacte, vous serez condamné
Ta ^formule employée trime à rne payer une libre juste de votre belle
chair, coupée sur telle partie du corps quMl
« absence de pouvoir > .. penser ^ Car, me plaira choisir».
moins exagérée qu'on ne P^^^T^Vengagement, Cest bien d une attente, (Shakespeare, Le marchand de Venise^
àà envisager
envisager le
le devoir
ucv../xx sépare f -^te q"
^nntrainte qu'» s'agit
^enx ce qm
í concerne acte I, scène 3).
con
d'une absence de pouvoir de co ^omme de tous les Darti.„„_
partisans
le créancier. Seulement, leJor générale, a ete de croire que
de Ia tbéorie volontariste rapport de créance et de dette.
1'obligation s'épuisait dans ^g^t dénoncé cette erreur, mettant 30. — Le grand mérite de Ia critique de Brinz, à Ia fin du siècle
La critique de Brinz a gment au sein de 1'obligation. dernier, fut de mettre en lumière Texistence, dans Tobligation, d'un
en évidence Ia réalite e pobligation que nous analyserons dans rapport de contrainte et de sujétion, d'une Haftmig, dont Ia réalisation
Cest ce deuxième elément de e uans esMndépendante de Ia voiqnté du débiteqr. Bien quB cet éléiüent, que
le titre suivant. noi^ avons appelé engagement, n'épuise pas tout le contenu de Pobli-
gation, comme Ta prétendu à tort Brinz, ii n'en oceupe pas moins une
(20) Cf. supra, n' 2. place de grande importance. II joue à côté du devoir, dont il est le
(21) Cf. supra, n» 2. complément naturel et nécessaire, un rôle décisif dans Ia réalisation
du but de Tobligation : Ia satisfaction d'un intérêt du créancier protégé
par Ia loi.
Comme nous allons le préciser plus loin, 1'engagement remplit, au sein
de Tobligation, une double fonction. D'une part, il confirme le rapport
de créance et de dette en donnant au créancier, dans un premier temps,
un droit de controle sur le patrimoine du débiteur, et dans un second
temps, le droit d'obtenir coercitivement rexécution de Ia prestation
promise. D'autre part, en vertu de l'engagement, le créancier est auto-
'risé, dans certains cas, à iníliger au débiteur une punition, pour le
manquement au devoir primaire : c'est Ia peine privée.
Nous pouvons dono le definir comme Ia sanction du devoir au sein
„ ,'OBUGATION
ÉI^ÉMBNTS PE
,ES éi>émbn.- -
50 . etont pris dans ses deux accepüons
le mot ^oncí^on
d. l'obligaUon, \^^^ . savoxr: determmahon de
principales
priiii.ip«u^ a renê^S^^\
pengage®®°* do^ s chapitres de ce titre second.
deux chapitres uc CHAPITRE PREMIER
Uanalyse ^d
L'analyse matière ae préciser
, . ses5^3 fonctions
fonctions et
et sa
sa nature
nature
son objet: gíTorcerons ae p OBJET DE L'ENGAGEMENT
Ensuite, nous ENGAGEMENT PERSONNEL
juridique.

31. — En parlant des obligations, le premier commentateur du Cede


Napoléon, Toullier, s'exprimait ainsi : « II faut remarquer qu'il y a des
obligations qui ne lient que les personnes, d'autres qui ne lient et
n'obligent que Ia chose, ou le détenteur de Ia chose. D'autres qui lient
on même temps les personnes et les choses. Áinsi il y a trois espèces
d'obligations ; les unes purement personneUes, d'autres purement réel-
les et d'autres enfln personnelles et réelles en même temps (...). Dans
les obligations purement personnelles : les choses ne sont obligées qu'à
cause de Ia personne du possesseur. Dans les obligations purement
réelles, Ia personne n'est obligée qu'à cause des biens qu'elle pos-
sède > (!)•
Cette distinction peut paraitre bien étrange aux yeux des juristes
modernes, habitués que nous sommes depuis longtemps à considérer
1'obligation comme un lien purement personnel.
'' i: Et cependant, une simple lecture de certains passages du Code civil
nous montre qu'elle n'est pas si éloignée qu'on le croirait de Ia techni-
que du législateur de 1804.
C'est ainsi que le Code distingue nettement celui qui « s'est obligé
personnellement > (art. 2092) de celui qui « n'est pas personnellement
obligé à Ia dette » (art. 2170 et 2172). Dans Ia première hypothèse, le
débiteur « est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens
niobiliers et immobiliers, présents et à venir », lesquels constituent
« le gage commun de ses créanciers > (art. 2093). Dans Ia seconde, au
contraire, Texécution forcée se limite à Timmeuble ou aux immeubles
affectés à racquittement de Ia dette (art. 2169).
Ailleurs, dans une série de dispositions concernant le régime des
successions (art. 873, 1221-1% 1009, 1012, 1017 et 1232), le Code civil
met en parallèle Ia position du successeur tenu des dettes et charges

(1) Le droit civil français saivant 1'ordre da Code civil, t. 3, Paris, 1811, n» 343, 346
«t 347.
Õ2 OBJET DE l'ENGAGEMENT. ENGAGEMENT PERSONNEL 53
LES ÉLÉMENTS DE L'OBLIGATION

de Ia succession « personnellement pour sa part et portion virile >, et Avant de répondre directement à cette objection, 11 nous semble
celle du successeur tenu « hypothécairement pour le tout convenable de donner un aperçu historique de cette évolution de Fobli-
Or, nous croyons que Ia méthode dualiste d'analyse de robligatioii gation envisagée du point de vue de Fengagement. Nous étudierons ainsi
nous perraet de confirmer le bien-fondé de Ia distinction proposée par brièvement Tobjet de Texecution forcée en droit romain et dans Fancien
TouDier. En effet, l'engagement, en tant que sanetion du devoir au droit, pour aborder ensuite le problème tel qu'il se pose en droit
sein de 1'obligation, peut assujettir soit une personne — le débiteur inoderne.

lui-meme ou sen garant — soit directement et exclusiveraent une chose


ou une masse de biens, indépendamment de Ia personne qui en cst Ic
Section I
propriétaire. Dans le premier cas, nous aurons affaire à un encaaenient
personnel; dans le second, à un engagement proprement réel Coractère personnel de Fexécution forcée
Nous analyserons le premier type d'engagement dans ce 'clmnif,-,. en droit romain
> laissant Tétude du second pour le chapitre suivant.
en

32. — Lorsqu'une obligation est contractée, le lien ^ 33. L'ancien droit romain ne connait en príncipe qu'une seule voie
met le débiteur au créancier est en règle générale nn i d'exécution des dettes : Ia mamis injectio (5). Celle-ci consiste en une
ment personnel. ossentielle- mainmise du créancier sur le débiteur réalisée devant le raagistrat.
II est personnel d'abord en ce qui concerne 1'aia D'après Ia quasi-unanimité des auteurs, il y a deux cas d'ouverture
au débiteur lui-même ou à son représentant qu'in de Ia manas injectio : le jugement de condamnation et Faveu du débi
ment de Ia prestation due. Mais il est aussi personnel^ ^'^ccomplisse- teur au cours du procès (6). Au bout d'un délai de trente jours de Fun
engagement car celui-ci assujettit au pouvoir iur-d^" concerne ou de Fautre, le créancier peut s^emparer du débiteur et Famener
devant le magistrat afin de le soumettre à son pouvoir.
Une fois opérée Ia mainmise, le débiteur ne peut se libérer du lien
Urtains auteurs ont pourtant soutenu m,. qui Fassujettit au créancier qu'en payant Ia somme réclamée ou en
cre une véritable « dépersonnniic^»- dernier nrin^-
oíTrant un vindex qui agit désormais en son lieu et place.
son évolution historique. Celle-ci étaU envisTgée'' Si le débiteur ne paie pas ou n'a pas de vindex, il est livré par le
personne physique du débiteur. Elle Tsf í «^^ervissernefr/®"'' préteur au créancier {addictio) qui Fenchaine chez lui. D'après un texte
assignat sur les biens. « A Torigine » ' "os jours un
personne qui doit à Ia personne • «audemet (o? célèbre d^Aulu Gelle (7), Ia loi des Douze Tables régiementerait minu-
doit au patrimoine. Le droit ' c'est le » tieusement les conditions de cette détention. Si le débiteur est enchainé,
pepsonoe, c'est un droit sur les "'est plus „„ '"""""'S qui les chaines ne doivent pas peser plus de 15 livres. II a droit chaque jour
•™c ledtoitréelestqu.n„e ,e' o. >> à une livre de farine, qu'il peut d^ailleurs faire venir de chez lui.
Pendant cette période de détention, le créancier est tenu de conduirc
i' ; -
1' i creaucer „e eellectlvement
sout p,„, un PeWmoi„,
o"", P® I"'™'vemé„l ""f
u'™''
chose déter- le débiteur sur le fórum à trois marchés successifs, en annonçant à
I

1] !
bicns.(4). les reprfee„„„,;"^; «Wteur et ,e haute voix le montant de Ia créance, afin d'avertir d^éventuels inter-
'i i
de leurs venants.
(2) Transporí de Deites, cit o Enfin, au bout des 60 jours de détention, et toujours à défaut de paie-
"'employafdéfà pou"r les evT ments, le malheureux débiteur peut être mis à mort ou vendu comme
esclave trans Tiberim, c'est-à-dire, à Fétranger (8). La tradition en effet

(5) Cf. Monier, Manuel, cit., I, n® 112.


Essai sur Ia nni dans il J^' a""'». 1909 -Iallu, Essn; (6) Id., ibid,
(7) Nuiís attiqiíes, XX, 43-52.
(8) Cf. sur ce point, Levy-Bruhl, Recherches sur les actions de Ia loi, Paris, 1960,
p. 304 et s.
*■ "■ P»M.enx: .Vp."5 F. K. Comparato. 5
ODJET DE l'ENGAGEMENT. ENGAGEMENT PERSONNEL 55
54 LES ÉLÉRfENTS DE L'oBUGA.TION
par le prêteur (16) n^élimine pas la contrainte par corps. En effet, la
tnterdisait formellement l'esclavage d'un citoyen romain à Rome mêrac. doctrine a releve plusieurs textes qui témoignent d'une survivance de
En cas de pluralité de créanciers, nous rapporte encore Aulu Gelle (9), rexécution sur la personne à la fin de la République et même sons le
le corps du débiteur pouvait ctre partagé entre eux. Haut Empire (17). Et la raison est simple : normalement le prêteur
A répoque de Tancien droit romain encore, 11 faut souligner le rôle autorisait simultanément les deux voies, rexécution sur la personne et
joué par le ncxiitn en tant que forme d exploitation de Ia personne du celle sur les biens (18).
débiteur (10). En effet, dès Ia conclusion de l'acte per aes et libram, En réalité, ce serait une grave erreur de croire que Tintroduction de
toute Tactivité du liber nexus se trouve assujettie à Ia domination du la venditio bonorum ôta à Texécution du droit romain classique son
créancier.
caractère essentiellement personnel.
On remarquera d'abord qu'elle a été introduite dans un but extrême-
34. — Or, il cst interGssant dG constatcr que ce caractère
ment précis. Elle ne fut au début qu'un remède destiné à éviter un
essentíelle-
grave obstacle empèchant la constitution régulière de Tinstance : la
ment rpersonnel de 1 engagement deineure neltement apparent
appart pendant contumace du débiteur (19). Dans Vactio in personanh au rebours de
toute répoque classique. ce qui se passe dans les actions réelles (20), le procès ne peut être cons-
En effet, en droit romain classique. Ia manus injectio est encore Ia titué sans le concours du défendeur.
)ie d'exécutipn par excellence du jus civile. Elle était Ia seule qui
voie
Cela résulte de la différence entre les buts que visent les deux
puisse être accordée par les magistrais qui n'avaient que Ia juridiction, actions.
comme les magistrais municipaux (11) ; et pour les magistrais pourvus Dans Taction réelle, Tobjet du procés est la chose même — actío in
de Vimperium, elle est toujours demeurée Ia voie d'exécution régulière rem, littéralement, action contre la chose. La personne du défendeur
entre toutes, indiquée en première ligne par Tédit (12). est indifférente et Tinstance peut être renouvelée plusieurs fois, car la
Bien plus, on assiste à 1'époque classique à une multiplication des litis contestatio n'y opère pas un effet extinctif (21). Le droit réel n'est
cas
ccia de manus injectio. Les lois Publilia et Fúria
X uiiu de
uc sponsu
sponsu accordent
accordent pas affecté par Texercice de Vactio in rem.
à Ia caution (sponsor), contre le débiteur principal qui_• se refuse au
. í>íiiitinn (sDonsor), contre 1g dphítpnn
Le but final de Tacíio in personam, au contraire, est la réalisation de
remboursement et le créancier qui exige de Ia caution plus que sa nart pengagement personnel du débiteur, la mainmise du créancier sur sa
virile, des manus injectiones pro judicato, c'est-à-dire, des mainTni«P« personne. Le créancier se trouvait par conséquent írusté de sa garantie
intervenant en vertu d'une fiction de jugement (13). Plus tard d' tr essentielle lorsque le débiteur se cachait ou était absent. Ce príncipe
lois, comme Ia loi Fúria testamentaria (200 av. J.-C.) et Ia lôi ® explique toute la procédure ancienne : Tinstitution de Vin jus vocatio,
permettent d'intenter une manus injectio pura, ne renfermant permettant au demandeur de tralner de force le défendeur devant le
Ltion de jugement (14). ««e tribunal du prêteur ; celle des cautions judiciaires, vindex et vades,
Cependant, à Ia fin de Ia République, Ia procédure de 1'exécut' qui se portaient garants de la comparution du défendeur au jour fixé ;
Ia personne était déjà sensiblement adoucie. Le débiteur qui enfin, Tinadmissibilité de la représentation judiciaire (22).
pas et qui n'a pas de vindex ne peut plus être mis à mort o Mais c'est par 1'analyse de la nature meme de la venditio bonorum
comme esclave.
comme esclave. II sera enchainé
ll sera enchainé par
par le
le créancier
créancier et
et cont
contraint qu'on s'aperçoit qu'elle a toujours conservé en droit classique Tallure
vailler àA son profit jusqu'â
<.r,n TimíU" íllGnii'a ce
na que Ia deite soit
Ia .IaH- .. éteinte
.. . (15). UC ll'a~
L'introduction de l'exécution patrimoniale — venditio
f>onorum 06) C'est le prêteur Ratilias Rüfus qui aurait créé Ia venditio bonorum vers Pannée
118 av. J.-C. (Gai, IV, 35), en slnspirant de la procédure d'exécution employée contre
; I iPQ débiteurs de TEtat, la bonorum sedio,
(17) Ex. la Lex Rubria de Gallia Cisalpina, C. XXIII; Aulu-Gelle, XX, I, 51 ;
bS" p'í
ÍIO) Sur le nexiim, cf. infra, n» 120 et s.
«'■ "vv- Gai. III, 199; cf. Monier, I, n^ 135.
OS) Monier, ibidem.
(11) Paul., D. 50, I, 26, fr. I. (19 Cf. Ulp., D., 42, 4, fr. 7, § 1; Gai. III, 78.
(12) C(. Giraud, Manuel cit, p. 1062; Monier, I, n" 134 (20) Cf. D. 6,1, 80 : in rem adionem pati non compdlimur; D. 50, 17, 156 pr.: incitas
(13) Gai., IV,22. nemo rem cogitar defendere.
(14) Gal.,lV.23et24. (21) Cf. Gai., IV, 107.
(15) Cf. la loi de Ia colonie Genetiva Julia, de 44 av. J.-C., C., 61 : . . (22) Cf. Monier, I, n^a 106 et 122. Girard {Manuel, cit., p. 1066) écrit que Tinadrais-
manus injectio esto... Ni vindicem dabit judicaiumve fadei, secum ducHo sibilité de procès par défaut est «le fondement et la clef de toute la procédure » dans
vinclüm habeto, Si quis in eo vim fadei est ejus vincitur dapli damnas, esto Yordo judiciaram privatoram.
56 LES ÉLÉMENTS DE L^OBLIGATION OBJET DE L*ENGAGEMENT. ENGAGEMENT PERSONNEL 57

<l'un procédé subrogatoire : elle atteint le patrimoine en tant que sub- Ges deux traits montrent bien que le fonderaent de cette voie d'exécu-
rogé de Ia personne du débiteur (23). tion prétorienne était moins Ia valeur économique du patrimoine que
En premier lieu, Ia venditio bonorum frappe en bloc le patrimoine son caractère personnel. On frappe le patrimoine en tant que subrogé
du débiteur, quel que soit le montant de Ia condamnation. L'exécution de Ia personne du débiteur, comme s'il s'agissait d'un alluvion de sa
n'est nullement mesurée à Ia valeur économique de Ia dette, comme en personnalité (30), ou de son expression tangible (31).
droit moderne, elle est toujours universelle (24). En réalité. Ia première ébauche d'une exécution sur les biens détachés
On y objecterait vainement avec Ia persistance en droit romain clas- de Ia personne se trouve dans Ia cessio bonorum (32), introduite par
sique de rancienne pignoris capio, Ia saisie privée sur des choses mobi- une loi Jiilia, vraisemblablement du temps d'Auguste, qui perraettait
lières (25). Celle-ci, d'une part, ne s'appliquait qu'à un petit nombre au débiteur d'échapper à Pexécution sur sa personne en faisant abandon
de cas tout à fait exceptionnels, comme nous Tatteste Gaius (IV, 26-30) à ses créanciers de tout ce qu'il possède. En vertu de cet abandon, le
D'autre part, elle n'était pas un procédé destiné à satisfaire le créancier patrimoine se trouvait en quelque sorte dégagé de Ia personne du débi
mais jouait un role purement intimidant : le créancier avait le droit de teur, et les créanciers antérieurs voyaient désormais leur garantie
retenir Tobjet saisi et même de le détruire, mais il ne pouvait na<t lí» limitée aux seules ressources de ce patrimoine au moment de Ia cession.
vendre ni se l'approprier (26). P s le D'autre part, il faut attendre Ia période de Ia cognitio extraordinária
Ensuite, Ia procédure de Ia venditio bonorum entrainant iMnf- • pour rencontrer les premiers cas ordinaires d'exécution partielle, mesu
du débiteur défaiUant (27), exigeait nécessairement son remnlac^m™'! rée au montant de Ia dette, qui sont le gage saisi en vertu d'un jugement
par un tiers, bonorum emptor. Celui-ci était placé à Ia tête du f (pignus ex causa judicati captum) et Ia vente au détail des biens du
débiteur (bonorum distractio) (33).
moine, en qualité de successeur à titre universel du débiteur íPsf
c'est contre lui que les poursuites étaient désormais dirigées le h 'h-f
étant considéré comme mort. On n'admet pas d'exécution contre ^ Section II
moine dépourvu de titulaire, mais seulement contre une n ^
défaut du débiteur orígíuaíre, 11 t.u,,„e p,en„e srplaTcS) Caractère personnel de rexécution íorcée
dans Tancien droit

(23) Pour M. Betti (Obbligazíoni, cit., II, n» 26, p. 114-115^ Pinuff


ilio bonorum aurait été Ia première applicatlon par le prêteur rie ij' Ia oen-
,ex Podelia Papma ■ pecuníae creditac bona debitoris, non corDuVl dc Ia 35. — L'évolution de Pexécution forcée des dettes dans Pancien droit
Tite-Live, VIII,
Tite-wve, 22). Nous ..c
vaaa, -a./, ne voyons aucune justification
yuyous aucuue justification de
de cette
cette r«'
remplaçant
.plaçant cette phrase dans le contexte du célèbre passage
passaee de tu
Tufí'-' est étonnamment semblable à celle qui s'est produite en droit romain.
est extraite,
est il
extraii-e, .1 clMrement qu
qu'du est
est question
question de
de Tengagement
Tengagement fie
le ^ elle L'ancien droit n'a connu tout d'abord que rexécution sur Ia personne,
Tout ce que Ia loi défendait etait rexécution sur Ia personne,
personne. indépenri/
indíne.,^ ®''^°yens nexi. et ce n'est qu'à Ia fin d'une longue évolution que se dégagea de façon
jugement. Au surplus,si
-emenu fy" o. Ia .u,
loi Podelia fopina
Papiría avait interdit l'exécutm« de
«e tout
n'explique pas
on n'explique pas comment
comment celle-ci
celle-ci s'est maintenue durant
s'est maintenue toutria
durant te.u. n/"P^^onne,
Ia Personne. indépendante Pexécution sur les biens (34).
comme 1'unique voie d exécution régulière, placée en première licne u classique, Aussi, suivrons-nous les principales étapes de cette lente transforma-
(24) Cf. Monier, I, no 135; Girard, cit., p. 1063. ^'Edit.
(25) Cf. P. CoLLiNET, La saisie privée, th. Paris, 1893 • Levy R«tt
les actions de Ia loi, cit., p. 313 et s. ' , I^evy-Bruhl, Recherches sur moment ou justement on se passe de cette volonté. Au surplus, les sources admettent
(26) Cf. Monier, I, n" 114. clairement Ia fongibilité du paiement, en déclarant qu'un tiers agissant à Pinsu ou même
í I. (27) Id., no 136. contre le gré du débiteur peut éteindre Ia dette par un paiement fait au créancier
JS?.r;■ âi."ià »»■ «1» (cf. D., 3, 5, fr. 38).
(30) CoRNiL, Mélanges Girard, cit., p. 202 et s.
(31) Betti, La stratiura delVobligazione romana e il problema delia sua genesi, Milan
f p,«w S r®' <" =«te 1955, no3 8 et 9.
et non fongible du paiement par le débiteur de Ia somme à laauelle Personnel (32) Cf. Monier, I, n^ 134.
Ce paiement dépendrait exclusivement de Ia volonté du débiteur et ^ ®andamné (33) Le prêteur avait auparavant créé une voie d'exécution partielle, au profit de«;
exécuté que par lui-même. débiteur, et ne pourrait être impubères et des fous (D., 42, 5, fr. 6 ; D., 42, 5, fr. 7, 7, § II; D., 17, I, fr. 21, § IQ)
Cette opinion nous paraít inadmissihle ni.t,.» .
contime g'® oü il y a justement subTtitut?on de^^sufe^ts^^^t^ ®ansidérer Un sénatus-consulte avait également institué une exécution partielle au profit des
personnes de rang sénatorial (D., 27, 10, fr. 5). Mais il s^agissait de cas exceptionnels'
tation place Ia question dans un domaine qui n'est nas le sien i a «1, ' 'Pterpré
à Ia volonté du débiteur nous paralt s'opposer à Ia réalité des faits, ca"r*^ v'®". ^'actè (34) Cf. Lepointe, Les obligafions en ancien droit français, Paris, 1958, p 49 et s*
" s agit ici d'un
OBJET DE L^ENQAQEMENT. ENQAGEMENT PEUSONNEL 50
58 LES ÉLÉMENTS DE L^OBLIGATION

cier pleins pouvoirs à Tégard de Ia personne, des enfants et des biens


tion au cours de rhistoire, en étudiant d'abord rexécution sur Ia per- du débiteur. II était autorisé à les questare et de eis se seruire (40).
sonne, pour voir ensuite comment se présentait Texeciition sur les biens Plus tard, avec radoucissement des moeurs, Tesclavage pour dettes
dans les siècles qui précédèrent Ia codification napoléonienne. est devenu simplement temporaire, le débiteur n'y restant soumis que
le temps nécessaire au paiement intégral de sa dette par son travail.
A. — Exécution sur Ia personne Certaines Coutumes reconnaissaient encore au débiteur, en dehors
de Tesclavage pour dettes, Ia faculté de se donner en gage.
36. — « Qui ne peut pas payer de sa bourse, paie de sa peau dit Quoi qu'il en soit, on s^accorde à reconnaitre qu'à Ia íin de Tépoque
un vieux proverbe. En effet, l'execution sur Ia personne a toujours franque le débiteur insolvable ne pouvait être ni tué, ni mutilé, ni
marqué profondément 1'ancien droit. vendu ; le créancier était simplement autorisé à le faire travailler pour
Elle était, au début, strictement privée (35). son compte ou à le tenir en chartre privée (41).
En matière délictuelle, réxécution forcée consístait, seus sa forme Cependant, Texécution privée se pretant à toutes sortes d'abus ne
primitive, dans Ia saisie privée du malfaiteur pris en ílagrant délit. pouvait pas durer longtemps, et Ton admit de três bonne heure Ia néces-
Son corps appartenait désormais à Ia victime, pour que celle-ci exerce sité de rintervention de Ia Justice. L'exécution sur Ia personne appa-
sur lui son droit de vengeance. raissait ainsi comme Ia suite normale d*un jugement de condamnation.
On reconnaissait à Ia victime le pouvoir de tuer le délinquant, de le La loi Salique, par exemple, prescrivait que le débiteur du wergeld,
retenir en chartre privée ou de le vendre comme esclave. De ces trois c'est-à-dire, le meurtrier insolvable, qui, après quatre plaids successifs
procédés, Ic dernier etait, semble-t-il, le plus usité, I'esclavage pour ne payait pas ni ne se libérait par rintervention d'un redemptor devait
dettes représentant, comme le soulignent les auteurs, le sort normal de étre mis à mort (de sua víta componat) (42).
1'insolvable dans le vieux droit (36). Le redemptor, dont le rôle libérateur rappelle celui du vindex du
Mais remprisonnement chez le créancier était aussi fréquerament droit romain archaique, n'intervenait pas toujours de façon désintéres-
employé. AboU sous le Bas-Empire (Cod. Just. 9,5), 11 avait reparu à Ia sée, car le débiteur sauvé de Ia mort devenait son esclave.
suite des invasions barbares, étant désormais reconnu par les Coutumes Au début, rintervention de Ia Justice se bornait au simple domaine
ou par les lois (37). Une loi irlandaise nous décrit un créancier s'empa- de Ia procédure de condamnation, rexécution proprement dite du juge
rant lui-même de son débiteur, lui mettant des entraves aux pieds et une ment restant à Ia merci du créancier.
chaine au cou, avant de l'emmener chez lui, oü il l'enfermait et ne lui Cette situation cependant n'a pas tardé à se modifier. Tandis que
donnait pour toute nourriture qu'une écuelle de bouillie par jour (38) resclavage pour dettes était définitivement aboli, le régime de Ia prison
Ces détails, d'ailleurs, ne sont pas sans rappeler les dispositions d 1 privée fut remplacé par celui de Ia prison publique, ce que ron appelle
loi des Douze Tables, telles qu'elles nous sont rapportépc traditionnellement Ia contraínte par corps.
GeUe(39). «^pnrAnlu L'emprisonnement pour dettes a été au début envisagé comme un
En dehors de tout délit, il n'était pas rare qu'un débiteur moyen d'amener le débiteur à aliéner ses immeubles, car, comme nous
avance son corps au créancier, pour le cas de uon-paiemenT^^^^ le verrons (43), ceux-ci échappaient entièrement à rexécution forcée
se rende lui-même esclave à Téchéance, en se mettant svmh dans rancien droit. On lui prêtait aussi Ia vertu de faire apparaitre
une corde au cou, et en livrant ses mains au créancier dans le patrimoine du débiteur, des ressources qu'on supposait ca-
155 a de Ia Coutume de Toulouse nous cite le cas d'un débít chées (44).
livré corps et biens, lui et ses enfants à naitre, à un bou^^ Comme moyen d'échapper à Ia contrainte par corps, rancien droit
vllle. La convention, constatée par une carta publica, donna-f°'^
aii créan-
permettait au débiteur poursuivi de faire cession de tons ses bjens aux
'I J

(40) Cf. Brissaud, cit., p. 1468, note I.


(36) ®p.'neT' p. 1466. (41) Id., p. 1468 et références à Ia note 3.
deÇoinSègne le aux bourgeois (42) Id., p. 1467.
(43) Cf. infra, n" 37.
laíjuelle s insurgeait le balili de Vemiandois 'P^^tique contre
(38) Cf. Brissaud, cit., p. 1466. (44) Cf. Brissaud, cit., p. 1469.
(39) Cf. sapray no 34.
OBJET DE L*ENGAGEMENT. ENGAGEMENT PERSONNEL 61
60 LES ÉLÉMENTS DE L^OBLIGATIOX
tes (48). A répoque barbare, ils faisaient partie non pas d'un patrimoine
créanciers. Le procédé, emprunté du droit romain, a été admis três tôt individuel mais du patrimoine familial ou tribal. A Tépoque féodale
dans les Coutumes du Midi et pratiqué dês Ia seconde moitié du trei- ensuite, le régime du íief maintenait les immeubles à Fabri de toutes
zième siècle, dans le Nord (45). Cependant, il s'éeartait entièrement du poursuites. Dans un tel régime. Ia terre appartenait toujours à un
droit romain sur un point fondamental : le débiteur ne se trouvait pas, seigneur, ou suzerain, qui Ia concédait, en échange de certains services,
en dépit de Ia cession, libéré des obligations contractées. S'il faisait de à un vassal (49). Le íief était ainsi, à Forigine, strictement viager et
nouvelles acquisitions, les créanciers antérieurs à Ia cession pouvaient inaliénable. Par conséquent, il était aussi insaisissable : « les fiefs ne
les saisir. portent aucune dette », déclarait une vieille maxime.
Adouci par Saint Louis, par une série de dispositions prises en 1254, Trois conséquences en découlaient (50).
le régime de Ia contrainte par corps fut Tobjet quatre siècles plus tard, Premièrement, Ia charge des dettes, dans une succession, n'incom-
dans rOrdonnance de 1667 (xxxiv, i), d'une réglementation stricte : bait qu'à Fhéritier des meubles. L'héritier des immeubles recueil-
Femprisonnement n'était autorisé que dans un nombre de cas limités laient ces derniers sans contribuer au paiement des dettes. A défaut de
— comme, par exemple, deniers royaux, lettres de change, dettes entre meubles suffisants dans Ia succession, les créanciers pouvaient se faire
marchands, dettes du prix d'achat de marchandises, dans les feires et payer sur les acquéts immobiliers appartenant à Fhéritier des meubles.
marchés, fermages, dépens, réintégrande, stéllionat — et son imposition, Ensuite, en matière de régime matrimoniaux, les dettes de chaque
même dans ces cas restait soumise à Ia décision souveraine des Tribu- époux tombaient dans Ia communauté, à Ia suite des meubles. Dans les
naux ; en étaient exempts les clercs, les femmes et les septuagénaires, régimes non communautaires, les dettes de Ia femme étaient à Ia charge
sauf exception. du mari, parce qiFil prenait les meubles. Quant à Ia femme noble, elle
A Ia fin de TAncien Régime, Ia contrainte par corps n'était qu'une renonçait, d'ordinaire, aux meubles pour n'avoir pas de dettes à
voie d'exécution exceptionnelle et le plus souvent inefficace. Les tliéo- payer (51).
riciens du libéralisme Ia flétrissaient en considérant que c^était « une Enfin, Fexécuteur testamentaire avait Ia saisie des meubles et en même
honte pour rhumanité, pour Ia philosophie, qu'un homme, en recevant temps Fobligation d^acquitter les dettes.
! de Targent püt hypothéquer sa personne et sa súreté » (46). La Conven-
tion Ta abolie le 9 mars 1793, pour Ia rétablir presque aussitôt, le 30 A partir du quatorzième siècle, cependant, le príncipe de Finsaisis-
mars, contre les débiteurs de deniers publics. Sous le Directoire, une sabilité des immeubles du três ancien droit a été progressivement aban-
loi du 24 ventôme an v, réglementée par Ia loi du 15 germinal an vi donné, d'abord par Ia pratique des conventions attribuant au créancier
Ta rétablie entièrement à Tégard des débiteurs privés. Ces dispositions Ia jouissance des fonds, ensuite sous Ia forme impérative des us et cou
fiirent incorporées plus tard dans le Code civil (art. 2059 à 2070), et tumes locales. Celles-ci ont été finalement consacrées par FOrdonnance
restèrent en vigueur jusqu'en 1867. de 1551 (52). Les biens immeubles deviennent saisissables à défaut de

B. — Exéciition sur les biens (48) Ou peut relever dans le Code Napoléon des traces de cette règle fondameiitale
de rancien droit. Cf., par exemple, Ia dispositlon de Farticle 1554 concernant Finalié-
nabilité et Ia prohibition d'hypothéquer les immeubles dotaux, et celle de Farticle 1409
37. — En príncipe, seule Ia personne peut être objet d^exécution for sur le passif de Ia communauté conjugale. La raiio legis est toujours Ia même : préserver
les immeubles des d-ttes individuelles, en vertu de leur appartenance au patrimoine
eée. Au début, Tancien droit n'admettait d'exécution sur les biens qu'à
régard des meubles, et ceei justement parce que de tels biens étaLnt rf. A. IvsMEiN, Couis clvmeiúaire d'histoire du droil fronçais, 7^ éd., Paris, 1906,
considérés comme partie intégrante de Ia personne — mobilia ossibus
inhaeretit (47). (50) (3. Biussaud, cit., p. 1483, note 8.
ri) Cf. Farticle 115 de Fancienne Coutume de Paris. Le Grand Coutumier de Charles
Les immeubles donc échappaient entièrement à Texécution pour det- VI rédi^é à Ia fin du xiv^ siècle nous apprend d'ailleurs qu'une telle faveur a été ac-
cordée par le Roi aux femmes nobles, indépendamment de leur renonciation aux
meubles. Et cela, à Ia suite des croisades, afin de les libérer des dettes et charges que
(45) idy P- ces expéditions avaient entraínées pour Ia noblesse (cf. Loysel, Institutes, Livre pr,
(46) »ze(íe5/ozsc/í;//es,ouprmcí^^^ t II no 10, max. 112). Quant aux femmes roturières, elles ont commencé à jouir de ce
í767, 2 vol., p. 392, cité par Brissaud, p. 1471. '^-onclres, privilège au cours du xiv® siècle (art. 237 de Ia Coutume réformée de Paris).
(47) Cf. Bmssaui), dt., p. 1483. (52) Cf. Brissaud, cit., p. 1497.
OBJET DE L'ENGAQEMENT. ENGAGEMENT PERSONNEL 63

LES ÉLÉMENTS DE l'OBUOATION


62 moi. Si je les transfère à un tiers, ils sont libres entre ses mains. Je
suffisent point à désintéresser les créan- n'ai point eu Ia volonté de vous les obliger, ni de me priver de Ia faculte
meubles, ou si ces derniers ne de les aliéner » (53).
Examinons dono ce príncipe de Ia personnalité patrimoniale du débi
ciers.
teur.

Section in a) Le principe de Ia personnalité patrimoniale du débiteur :


erBonnel en droit modeme
L'engagein®°' P' 4Q, — La doctrine juridique moderne, tout en refusant certaines
exagérations de Ia théorie traditionnelle du patrimoine formulée par
Aubry et Rau, a cependant constate Ia vérité de son principe fondamen-
de cette évolution historique, le droit tal, à savoir, le lien intime unissant le patrimoine à Ia personnalité de
' à Ia luiDÍ®''® cette « dépersonnalisation »
38. — ^"^bTe%e p^us par SileiHes eta Gaudemet.
moderne se
Cest ainsi que
complètement disparu de
son titulaire. Ce qui unifie le patrimoine actif, en tant que collection
de droits subjectifs, ou masse de biens, est avant tout le pouvoir d*acqué-
<je t j.exécution su les biens prend un carac- rir des droits, d'être sujet de droit, de telle façon, écrit suggestivement
non ®®".uridique' mais droit; aucun bien n'est en príncipe M. le doyen Carbonnier (54), qu' « on peut bien dire que Tindividu est
titulaire de son patrimoine, non pas qu'il en est propriétaire, puisque
iversel, inconnu ou futur (C. civ. art. 2092). le patrimoine, en un sens, c'est lui-môme.
Or, c'est précisèment ce pouvoir d'acquérir de nouveaux droits qui
(-ependant, u^e est fondamentalement engagé dans Tobligation, et non pas seulement
! I
H ' I- Me conclusion. jg patrimome du débiteur, gage Ia somme algébrique des biens constituant le contenii du patrimoine du
í
En effet, on ^ jg^s, selon Fexpression de l'article 2093 du Code débiteur. S'il en était autrement, Tépuisement de celui-ci par suite
coinmun de ses cre^^^^ objectivé ou détaché de Ia personne de son d'une première exécution forcée, devrait logiquement éteindre le lien
I I
civil, n'est auc pjyg pius des cas d'exécution obligatoire, alors qu'en fait il n'en est rien : Texécution forcée peut
titulaire. g^jaig comme sanction de l'inexécution fautive d'une être reprise indéfiniment, au fur et à mesure des nouvelles acquisitions
forcée non pat" du débiteur, jusqu'à ce que Tintérêt du créancier soit pleinement satis-
obligati®"* suecessivement ces deux questlons. fait. Le débiteur, personnellement obligé, nous dit Tarticle 2092 du Code
Nous examinerons civil, engage dans Tobligation tous ses biens, non seulement les présents
Engagement patrimonial mais aussi ceux à venir.
Mais il faut aller plus loin encore.
Une première évidence s'impose, reconnue du reste par tons :
obligation dépourvue de süretés réelles, le créancier a bien un 41. _ Ce pouvoir d'acquérir de nouveaux droits, qui constitue
'i®"® le patrimoine du débiteur, ou de son garant; mais 11 n'a aucun ressence même du patrimoine, ne se présente pas dans robligation
■f \ur les choses composant ce patrimoine. Les actions spéciales comme Ia capacité juridique abstraite, mais bien plutôt comme une
i^^^t il peat se servir avant réchéance — les actions oblique et pau- aptitude concrète du débiteur, due à son habileté ou à son industrie.
r nne, en particulier — sont des mesures conservatoires, elles n'ont Sur ce point Ia pensée des auteurs du Code Napoléon se reflète três
dê caractère exécutif. Bien pIus, leur exercice ne se tronve pas exactement dans le procès-verbal du Conseil d'Etat, lors de l'examen du
Sement conditionné par le fait de Tappauvrissement du patrimoine projet de Tan vin : « La conséquence de ce principe (de Lengagement
^circonstances
aagé ; ü subjectives.
encere, deIa Iafraude
part ou
du Iadébiteur, un concours d'autres patrimonial) est que le crédit de celui qui contracte un engagement se
négligence. Le débiteur dili- compose non seulement de ses immeubles, non seulement de tous ses
gent et de bonne foi garde, pendant toute Ia durée de robligation, le
pouvoir d'aliéner ou d'engager les biens de son patrimoine à sa guise. (53) Op. cit., n" 344.
Dans robligation purement personnelle, écrivait Toullier, ^ (54) Droit civil, cit., II, no 3, p. 5.
biens répondent de l'accomplissement de ma premesse, c'est seulement
tandis quils sont en ma possession : ils ne sont obligés qy»^ cause de
OBJET DE L ENQAGEMENT. ENQAGEMENT PERSONNEL 65

64 LES ÉLÉMENTS DE L'0BLIGATI0N


1833 du Code civil, mettant sur le même pied, lors de Ia constitution
biens actuels, mais encore de ceux que sa bonne conduite, que son d'une société, Tapport en industrie d'un associé et celui en argent ou
indüstriCf que l'ordre naturel des successions peuvent lui faire espe- autres biens. Et pourtant, y a-t-il quelque chose de plus intimement per-
sonnel que Ia force de travail ?
rer > (55).
Toujours dans ce même ordre d'idées, il faut aussi rappeler Ia prati
Par conséquent, le patrimoine engagé dans robligation est un ensem- que de Tassurance sur Ia vie d'un débiteur, souscrite au profit du créan-
ble mouvant, plus ou moins productif, selou Ia personnalité de celui qui cier (61), en particulier, celle de Tassurance sur Ia vie du père de
le gère. Sa valeur réelle ne se confond nullement avec sa valeur comp- famille, dans les contrats de construction avec crédit de TEtat. Cette
table (56). pratique montre clairement Ia diíTérence de nature entre un patrimoine
Cette vérité n'est pas difficile a constater. du vivant de son titulaire, et ce même patrimoine à son décès. Dans le
Qu'on prenne deux héritiers à titre universel, ayant au départ Ia même premier cas, il s'agit d'un ensemble dynamique, vivifié par Tactivité de
fortune et recevant chacun une quote-part absolument identique de Ia son titulaire. Dans le second, d'une masse statique, cristallisée dans son
suecession. Quelques années après, Ia composition de leurs patrimoines expression comptable, en vue de sa dévolution (62). Or, c'est justement
será sensiblement difFérente, eu raison des capacités différcntes de cha contre ce risque de dégradation de sa garantie que se prémunit le créan-
cun (57). t f. cier, en exigeant Ia souscription dhine assurance sur Ia vie du débiteur
Dans le monde des aíFaires, on voit frequemment un fonds de com- à son profit.
merce augmenter ou diminuer considérablement de valeur suivant l'ac- Par conséquent. Ia valeur du patrimoine du débiteur, en tant que gage
tivité de Texploitant. Car, Ia clientèle étant Télément essentiel du fonds commun de ses crétanciers, est en fonction directe de Thabileté ou de
de commerce, comme Ta affirmé à maintes reprises Ia jurisprudence, Ia ia capacité de son titulaire. Cest dire que Ia personnalité de celui-ci
propriété du fonds n'est en réalité qu'un droit de clientèle. II s'agit donc n'est jamais indifFérente dans Robligation.
d'une propriété qui ne se conserve que par Texploitation (58).
Mais cette notion de fonds de commerce n'est guére applicable qu'aux 42. — Nous touchons ici le fondement de Ia règle traditionnelle, con-
petites exploitations commerciales. Pour Ia grande industrie et le grand sacrée par le Code civil (art. 1275), de Tintransmissibilité passive des
commerce, Ia notion d'en/repr/se (59) est Ia seule qui convienne. Or, obligations à titre particulier sans le consentement, expressément for-
dans celle-ci le travail occupe une place de première importance ; une mulé, de Ia part du créancier. La raison de ce principe ne doit pas être
bonne entreprise n'est pas seulement nantie en biens matériels, mais recherchée dans le fait que Ia prestation stipulée ne peiit en règle
aussi en techniciens, en ouvriers spécialisés, en cadres compétents. Cest être accomplie que par le débiteur originaire — argument qui n'est va-
avant tout cette organisation du travai! qui anime son patrimoine. lable que pour les obligations conclues intuitu personae — mais dans le
Même dans les sociétés de capitaux Ia personnalité des dirigeants est fait que, en toute obligation, le gage général du créancier a pour objet
un élément d'extraordinaire importance pour le crédit et Ia confiance le patrimoine du débiteur dont Ia valeur est étroitement dépendante de
publique. Lu Bourse nous 1 indique clairement, avec les mouvements de Ia personnalité de celui-ci. En termes d'analyse dualiste, nous dirions
hausse ou de baisse des cours des actions d*une société, par suite de que Ia probition contenue dans Tarticle 1275 du Code civil tient au ca-
changement de direction. ractère personnel du rapport d'obligation, non pas en ce qui concerne
D^ailleurs, cette notion de force de travail, ou d'industrie, selon Ia le devoir, mais en ce qui concerne 1 engagement.
terminologie ancienne, constitue d'une manière générale un bien sus-
ceptible d'appréciation pécuniaire et fait partie par conséquent du pa cité de travail d'un père de famille, que l'indemnité accordée à Ia victime constituait
trimoine (60). Qu on se rappelle à cet égard Ia disposition de Tarticle un bien propre, étant par conséquent exclue de Ia communauté. En critiquant cet
arrôt Demogue a fait valoir que 1'accident avait certainement atteint le patrimoine
coniiígal Or,1'indemnité ayant pour but de réparer un tel dommage, devait nécessaire-
(55) Cf. Locré, Législation clvile, commerciale et criminelle de Ia France, Bruxelles ment s'encastrer dans le patrimoine conjugai, en remplaçant cette espèce de vide laissé
1836, t. XVI, p. 108. par 1'accident. II s'agissait par conséquent d'une subrogation réelle qui devait revenir
(56) Cf. Speth, La divisibilité da patrimoine et Ventreprise d'une personne » Paris et à Ia communauté, lésée par Taccident.
Liège, s.d., P. 134. (61) Cf. PicARD et Besson, Les assurances terrestres en droit français, Paris, 1950,
(57) p. 655.
(58) Cf. Ripert, Traitc élémentaire de droit commerciale t. I, Paris, 1959, n® 454 *(62) Cf. Speth, La diuisibilité da patrimoine, cit., p. 134 et s.
(59) G. Michel Despax, Ventreprise et le droite th. Toulouse, 1956.
(60) La Cour de cassation a pourtant décidé (Req., 13 avril 1921, S., 1922.1257
note Demogue), dans un cas d'accident corporel entrainant une diminution de Ia capa-
OBJET DE L'ENGAGEMENT. ENGAGEMENT PERSONNEL
67
66 LES ÉLÉMENTS DE L^OBLIOATION
^3- II reste néanmoins une dernière objection : si le patrimoine
On remarque d'ailleurs que les défenseurs de Tadmissibilité de Ia ces- du débiteur, en tant que gage général des créanciers, est ainsi étroite-
sion parfaite ae dettes à titre particulier, en droit français, sont juste ment personnalité de son titulaire, que dire alors de Ia possibi-
ment ceux qui conçoivent Tobligation moderne comme un jus ad lité de division patrimoniale ? Celle-ci ne va-t-elle pas à rencontre d'un
rem (63). tel principe, en montrant que le créancier ne s'en tient plus à quelqu'un,
En fait, Ia jurisprudence s'est déjà manifestée .sur ce point, en confir- mais à quelque chose ?
mant Tinterprétation traditionnelle (64). C'est un fait que le droit actuel connait un assez grand noinbre de cas
11 s'agissait en Tespèce d'une action en nullité d'un contrat de cesslon oü, à rintérieur du patrimoine général, se forment certaines masses de
réalisé
ealisé sans le consentement dd'une
une partie directement intéressér^TIne
intéressée Une biens ayant un passif propre (66). La doctrine allemande, qui s'en est
ociélé de produits chimiques et électro-métallurgiques avait fait une
électro-métallnras^ mieressee. longuement occupée, les a dénommées Ziveckuermogen, parce que c'est
; société similaire, de tous les droits mobilie^^ raíTectation de ces biens à un but particulier qui leur confère une indi-
composant sou actif. Cet apport comprenait un tr inimobiliers vidualité distincte, à Tintérieur du patrimoine global. II s'agit, par exem
commune, et portant vente par celle-ci d'un m' * ' conclu avec une ple, des biens dotaux, des biens réservés de Ia femme mariée, des biens
rains de son domaine privé, moyennant
movennant des^^^^^^
h ^à extraire des ter- transmis par substitution fidéicommissaire ou de Ia fortune de mer.
nelles àX Ia quantité
^*.í4.a de minerai? extrait.
- ^^^evances
^cdevanopç proportion-
L'utilité de Ia création des patrimoines d^affectation est double : elle ]
L'arrêt attaqué, en déboutant Ia commune d consiste soit dans Tétablissement d'un droit de préférence pour certains
prétendait que Ia cession réalisée était « action en nullité, créanciers sur ces biens séparés, soit dans Ia limitation de Ia responsa- I
conditions de droit commun opposable les hilité du débiteur.
füt besoin de son acceptation >. et encore ^'^.^'"«"deresse sans qu'il Que cette divisibilité patrimoniale désavoue Ia doctrine d'Aubry et
ne permelt.lt de crolre que Ia pers„„„am/?"r!'"'''°"°'' <1"« « Rau, il n'est plus besoin d'y insister. II faut pourtant constater qu'elle
• l ongtne a.t ete pour 1. du contrat
eentement '• caase détermi„a„,e de son con- n'a rien à voir avec le principe de Ia liaison du patrimoine aux qualités
Ces arguments n'ont pas été retem.-t personnelles de son titulaire : soit dans le patrimoine d'afFectation éta-
sant rarrêt, elle a d'abord précisé T> de cassatinn T7 bli à des fins de satisfaction préférentielle, soit dans celui ayant pour
ticiable de 1'article 1275 du cT/ «ontrat de but Ia limitation de Ia responsabilité du débiteur, les biens engagés ne
tiers des obllgations actir", !t "'l^e.í .r se trouvent pas détachés de Ia personnalité de celui-ci.
l'une des parües, d'un contrat sv^ír^®"' ' ^'■'•élatives ^ré™ ^ Cependant, si telle est Ia règle, on peut assurément trouver dans le
tion de débiteur, n'est opposahi f^^^S^atique tend P»"»" droit français actuel deux exceptions. II s'agit de deux situations de
tte par cette demiêre. ."^Ea'í ' ' partte séparation patrimoniale oü Fengagement personnel du débiteur dégé-
précises, démonstratives de / ^^^''^a-t-elie à Hir ^ accep- nère en un simple engagement d'une masse de biens détachée de Ia per-
tantes, Ia personnaUté du débft contÍ-aire d constatatíons sonne de son titulaire : Ia succession sons bénefice d'inventaire et le
sumée indifférente «„
Au demeurant, comme Ta tX
'^^Cion T ^«'^^rac-
Pré-
concordat par abandon d'actif (67).
Cest donc avec Tanalyse de ces deux hypothèses d'engagement per
porain s'écarte de pip. , ''^'narquer l» c
par Ia Révolution, en prenant"^ droit contem- de responsabilité automobile, on prendrait désormais en considération non seulement
dn débiteur, ou du eré,aye'° """""'«Hoa «'«fdHe. prônée
«e eest ,e cas -otamm,:; P-t «xer .e ^éSTí^^tf" les critères personnels traditionnels d*âge, de sexe et de profession, mais aussi le nombre
et Ia gravité des peines subies pour infraction au Cede de Ia route.
(66) Sur cette matière, voir Texcellent travail de M. Frédéric H. Speth, La divisibilité
du patrimoine et Ventreprise d*nne personne, Paris, Liége, s.d.
wo) Li, Gaudemet Ti./^
«ddierrr»: (67) La cession de biens prévue par le Code civil aux articles 1265 et suivants, dans
Ia mesure oü elle subsiste encore ne constitue pas en effet une hypothèse d engagement
d'une masse de biens détachée de Ia personne de son titulaire. Nous avons déjà rappelé
w! »«S"' «>••! Sxxmc (cf. supra, n® 37) qu'elle s'écarte fondamentalement de Ia cessio bonorum romaine, en
clt.. p. „ , vertu de Ia règle de Ia non-libération du débiteur du montant des dettes qui n'est pas
couvert par le prix de vente des biens cédés (art. 1270, al. 3). Sa véritable utilité se
trouve ailleurs : c^était Ia possibilité d^écarter Ia contrainte par corps. Et évidemment,
avec Tabolition de celle-ci, Ia cession de biens n'a plus de raison d'être.
En particuiiei? " " P®'"
' aans 1 assurance
68
LES ÉLÉMENTS DE L'obLIGATION
OBJET DE l'ENGAGEMENT. ENGAGEMEXT PERSONNEL
69
sonnel dégénéré que nous finirons cette étudp rio v
monial. ^ engagement patri- D'autre part, les créances du de ciijiis contre rhéritier subsistent
après racceptation bénéficiaire. L'héritier reste débiteur de Ia sucees
b) Les hypothèses d'engagement personnel dégénéré • sion, comme il était débiteur du défunt, et le montant de ce qu'il doit
figurera à son passif dans le compte qu'il rendra aux créanciers et
44. — En príncipe, tout patrimoine engacé dane légataires (70).
tlon est un ensemble vivant étroitement Hé à Iq ^^PP^rt d obliga- Voilà en gros le système adopté par le Code en matière de suceession
avec bénéfice d'inventaire.
teur. Mais il arrive parfois qu'il se cristallise débi-
réduite à une valeur purement comptable, par suit de biens, II a cependant été critiqué, car racceptation bénéficiaire, laissant sup-
poser rinsolvabilité de Ia suceession, devrait nécessairement entrainer
(acceptation bénéficiaire de Ia suceession) ou d'^ unilateral une procédure collective de liquidation, dans laquelle seraient mieux
(concordai par abandon d'actif). Dans ces hvnothT^ ^uutrat judiciaire préservés les droits des créanciers successoraux, des légataires et de
vons en face d'une engageraent personnel dégénéré nous trou- rhéritier lui-même (71).
Examinons d^abord le cas de Ia sucrpçQí^r. Aussi bien. Ia jurisprudence a-t-elle essayé de parer, sur plusieurs
d'l„venl„lre. """ UnéUce points, aux inconvénients du système adopté par le Code civil. Deux de
Le droit civil français consacre de façon strict ces points méritent d'être retenus, car ils soulignent, à notre avis, ce
cession, le principe hérité du droit romain H'o • '"^tière de suc- « détachcment » de rhérédité d'avec Ia personne de rhéritier qui fa
tinue de plein droit Ia personne du de cujas l'héritier con- acceptée sous bénéfice d'inventaire.
en principe des dettes et charges de Ia successio^^' ^ ^éritier répond-il Ce premier consiste à etablir que 1 acceptation beneficiaire entrainc
moine, et ce n'est qu'exceptionnellement que 1 patri- <le plein droit séparation des patrimoines au profit des créanciers de Ia
sa responsabilité infra vires hereditatis, mo ^ P^rniet de limiter suceession et des légataires, et que cette séparation persiste même après
ceptation de Thérédité avec bénéfice d'in« "í^claration d'ac- que rhéritier a encouru Ia déchéance du bénéfice (72). Ceei leur per-
A . '-"v.c u inventairo
La loi reconnait trois effets à Tacceptatio >' luet de prendre des mesures conservatoires, comme 1'apposition des
Tout d'abord, rhéritier bénéficiaire n'est ten d'inventaire. ••^cellés. Ia mise sous séquestre des meubles et Ia saisie-arrêt des créan
sion que iusqu'à concurrence de Ia valo.», a"" Ia succes- ces successorales. En outre, cette séparation de patrimoines donne aux
(art. 802-1"). qu'il a recueilILs créanciers un privilège avec droit de suite sur les immeubles hérédi-
Elle attribue aussi à l'héritier bénéficiaire le n taires (73).
du paiement des dettes, en abandonnant tons 1 décharger Ce second point par lequel Ia jurisprudence a complèté le système
aux créanciers et aux légataires (C. civ., art 802 suceession légal de Ia suceession bénéficiaire, consiste dans rorganisation d'une
rement libéré des périls et soucis qu'offrent 1' l • • entiè- procédure collective de liquidation, prise par certaines décisions, au
dation d'une suceession obérée. ^ "imistration et Ia liqui- ínoyen de Ia nomination d'un administrateur séquestre. Celui-ci est
Le bénéfice d'inventaire, enfln, impliqu ^ornmé sur référé par le président du Tribunal, à Ia requête soit de
entre le patrimoine héréditaire et le natrim^r'^ absence de confusion l'héritier lui-même, soit des créanciers de Ia suceession.
D'une part, rhéritier fait valoir ses droits co de Lhéritier. Ces décisions ont cherché appui dans Particle 1961 du Code civil, qui
un patrimoine autonome. Ses créances \ «"ccession commc autorise le séquestre de toute chose litigieuse ou « des choses qu'un
même, s'il a des droits réels sur des immeubles^de k débiteur offre pour sa libération ». Ca Cour de cassation s'est d'abord
vitudes, hypothèques, privilèges), ces droitc n« • ®"<=cession (ser- Pcononcée contre Ia validité d'un tel expédient, faisant valoir que Ia
solidatlon. te créa„c4 „eTeu "'"8"», P«s par con- vise dans cet article Ia mise sous séquestre de choses individuelles
aacepUoa da ePe, da d.,„„. «
(70) Cf. Colin, Capitant et La Morandière, cit., t. III, p. 690.
(68) Des Codes modernes seni à
écarté franchement du princiDe romain ^annfissance le Code civil bríic-i- (72) Civ ^is^iuin 1833 D J G , Successions, 785, 794, S., 33.1.730; 20 juin 1908,
des héritiers jusqu'à concurrence de Ia vai" ^"^ssant de plein droit Ia resn D.P., iSi 575 s Si 1499 Req., 10 mai 1898, D.P., 1898.1.388.
(69) Civ., 15 juUl. 1924, Gaz Pa! 1924 2^60?^ (73) Cf art 2Í11 cS l8 juin 1833 précité, 3 aoút 1857, D.P., 1857.1.336; 11 janv.
cit., t. III, p. 689. ■' ^924.2.503; Colin, Capitant et La Mr.,,
^^"ANDIÈRE,
^SSl.^D.P.fmSoèl, Met;'2^ 1865, S., 1866.2.249, note Labbé.
K. Coniparato. ^
70
LES ÉLÉMENTS DE L'oBLIGATIO.\ OB.7ET DE l'ENOAGEMENT. ENOAGEMENT PERSONNEL 71

et non celle d'un patrimoine tout entier (74). Mais « • failli est en quelque sorte renfoncé du fait que Ia faillite Tatteint non seu-
raUier, en admettant que les tribuoaux ont pouvofr H í lement dans son patrimoine, mais aussi dans ses droits civils extra-
décider si les circonstances exigent Ia no^ZZ patrimoniaux et même dans ses droits politiques, à travers les déché-
provisoire (75). d un administrateur ances (77).
Les temes de rarticle 1961 du Code civil donf '
pmdence. sont suggesttfs. On voit bien par'là 46. — Le bénéfice d'inventaire. en tant que procédure emportant un
bénéflciaire le patrimoine du de cajus, déta 1 • succcssion engagement d'une masse de biens objectivement considéree. doit etre
ritiers, se présente comme une raasse de biel Personne des hé-
a Ia garantie des dettes successorales. ^bjectivement afTectés soigneusement distingué du « bénéfice d'émolument » dont peut jouir Ia
femme acceptante. après Ia dissolution de Ia communauté. En eflfet.
45 — Cette jurisprudence qui autorise un. 1'acceptation des biens communs par Ia femme ne signifie pas Ia for-
bquidation, lorsque Ia suecession bénéficin- P^^o^edure collective de mation de deux masses distinctes de biens, comme dans 1 acceptation
gieux n'est pas sans rappeler Ia procédure'^^ ^«mprend des droits liti- d'une suecession sous bénéfice d'inventaire. Cest Ia. comme ecnvent
la faiUite ou du règlement judiciaire. On aurí. collective de Ripert et Boulanger. une différence de fond, et qui est capitule (78 .
parce qu'elle entraine dans Tun et l'autre cas des solutions opposees (79).
rren!r.
de lengagement ?personnel du j^-iíeiaire
commercanTeS tort de croire
dégénérescence Ainsi. landis que les créanciers de Ia communauté peuvent poursuivre
Certes, en vertu du jugement déclamrf i ^nsolvable. tous les biens de Ia femme. dans Ia limite de son émolument. les créan
dessaisi de tous ses biens Lpq i
son patrimoine. sont exercés ZT
le
du f ,i ciers héréditaires ne peuvent pas poursuivre les biens personnels de
syndic (art. 37. D.. 20 mai 1955 durée de i r Phéritier (C. civ., art. 803. al. 2). , , •
contraire de ce qui arrive ri' Mais./ failhte par le Puis, les créanciers communs ne peuvent se prevaloir daucun droil
n'entraine pas une séparation^T P^^^^édure alle^ ®®saisissement. au de prétérence contre les créanciers personnels de Ia femme, a loppose
Hno créanciers
<tes . . , ,.s •
héréditaires cv,,; jouissenr
qui imiissent de Ia préférence sur les biens
vh^HH.r
titulaire. Ce qui se pLse ÍTst dW 1'°'' de Iaa suecession,
suecession conire
contre les créanciers
commepersonnels de »hc"tier.
bon lui semble des biens qui
PartieUement arrêtée • c„„ vie du nÜ P^i-soune de son
actif continue de s'accroitreT''/ insolvable est Ensuite. Ia femme peut dispose bénéficiaire est tenu, sous
quelque titre que ce soit (76) biens ^on ont été attribués, landis que I heritie^^ ^^^^^ séparation entre
f" P^Wmoine Uilli pr„.l «core, cef' ^ Peine de déchéance de ^bservant certaines formalités pour
son patrimoine et rheredité. en
t aliénation des biens héréditaires. , -jo délaissement. alors que
»bU
nouveau Co.) • s'ii o (art 1. i«dictLítT
® ^^^ividueli. ' créan-
tcmrae acceptante n'a pas e
beritier bénéficiaire peut se décharger
charges de Ia suc-
créanciers héréditaires
failli
La faiUite n'entraine 7 créan " '-
al. "
'^cssion en faisant abandon de l'héredité aux
des créanciers. La r
2
(art. 802-1°). bénéfice d'émolument aboutit à Ia
pacité d'acquérir et
Pas"un^. '''■®»n"ers non en-
de nat.
non en-
pn voit donc par là nieme que ^t pour but Ia limi-
gation. industri. du déb t g®®® ^ceation d'un simple patrimoine daffectatio , y
Du reste, ce car u ' d'être ^ tatton de Ia responsabilité de Ia femme accep
. I
'"8=8' da„s ..«Wi-
47. __ Egalement distinet. dans sa " .pt dans ses eflfets, du béne-
^ patrimoines que Ia
laSia^S:- " >«8., o „ '"8=8eme„,3 d'inventaire. est le bénéfice de art 878 à 881), ainsi
1924. D p' S., 1890 , j attribue aux créanciers héréditaires ^
W Ct. «9 cHUo' D.P.^
•ihaux légataires de sommes dargent ( ).
1937,
170^ Lf. Ripeut. id., 11°' 2921 et s.
rí/.. IV. n» 814. . t. III, P- 316.
(801
(«0) rí"
Cf. Civ.. art.Capitant et La6 Morandi
2111; Lyon. , J893.2.96.
juiH- 1892, D., i» S., 1892.2.280.
mi

73
OBJET DE L^ENGAOEMENT. ENGAGEMENT PERSONNEL
72 LES ÉLÉMENTS DE l'OBLIGATION

II s'ügit donc d'un traité qui modifie essentiellement le gage initiale-


que rinsolvabilité de rhéritier n^amène les créanciers personnels
de ce dernier à venir en concours sur les biens de Ia succession. ment ofTert par le débiteur à ses créanciers. Le patrimoine engagé dans
On sait qu'en droit romain Ia separatio bonorum, accordée par le Tobligation se trouve détaché de Ia personne de son titulaire, et réduit
prêfeur (Gai., IV, 102), était totale : les créanciers personnels de Tliéri- ainsi à sa stricte valeur vénale. La personnalité du debiteur dans les
tier ne pouvaient pas concourir avec les créanciers du de cujas sur les rapports d'obligation s-efface, cédant Ia place à une masse objecüve
biens de Ia succession, de même que les créanciers héréditaires ne pou- de biens.

vaient pas se faire payer sur les biens personnels de rhéritier. Or, une
ra ition du droit français, qui remonte aux exégètes (81), veut que, 49. - En conclusion, le príncipe de l'engagement patrimonial étabUt
par les articles 2092 et 2093 du Code civil ne signifie nullement une
sur
ur ir
les r
biens de rbéritier créanciers héréditaires
avec ses propres viennent en concours
créanciers. dépersonnalisation de Pobligation, car le patrimoine, sauf dans de rares
Un tel bénéfice n'aboutit donc pas à Ia formafinn i hypothèses, est étroitement lié à Ia personnalite de son titidaire.
«Boniales autoaomea, comme e„ cas de bénMoe d"!'7- V Ce point capital éclairci, il nous faut maintenant envisager les rap
men, sa dénomination de séparation de vatZT ^"^«ntaire. A Texa- ports d'obligation dont 1'exécution forcée n'atteint pas le patrimoine
II s'agit, en fait, comme Ta bien précisé Ia doctr"^' révèle impropre. du débiteur.
íérence dont jouissent les créanciers héréditaire '' Í""
ciers personnels de Théritier (82). ««ires, a I egard des créan- B. Uexéciition forcée non patrimoniale
48. — Nous en venons ainsi à Ia d 50. - La tueori
théorie de robligation envisagée
. _„i. -e réalisât commesurunle jus
toujours ad rem
patrimoine.
'^^généré. Cest celui qui résX^Xn d'engagement »Pposail que 1'execul.on tocee ,emarqaable à admet-
j o^cordoí par abandon Or, le droit contempora.n „ersonneUe, ae réallsanl en dehors
Le concordat par abandon d'actif difr< tre une exécution forcée

I'ad "Tr
abandon total ou partiel de pask-à patr dividendo simple
m * f e„
-4- ce de toute atteinte directe au P®!"^°^y^ipiication récente des sanctions
ses dettes. (C. co., art. 585) s. créanciers ' Nous ne retiendrons pas ici j^^es, phénomène dont
car un tel traité réunit à Ia fn pratioue penales frappant Tinexécut on ^ob^ ^e Tidée qu'un indi-
et de runion : 11 ne met pasTn '"'^^"^énients du^ on a pu dire qu'il de ses obligations (85). Ce qui
qui concerne les biens ah ^ ^®ssaisisspm s. ^""^^ocdat simple vidu était responsable sur sa p ^.^ées qui, assurément, ne sont
nona intéreaae. ce son. lea -""^^t„ae^,'pas oubUer que dana
La liquidation et vente d ^ ^'^nion aurí^-f sont privés jamais exclues par Ia peme. H non-paiement du prix du trans-
de l-unlon (art. 585, al. 2). ^ar '"^^^^onnés se conserver. certains cas — comme Ia griv aUmentaire entre parents,
ateur conserve ses fonét
"•aieur fonctirr^ ^^'^^cquent. Ia l! "d'après les règles
, '^"'^^équent. r Port, ou le refus d'exécution de 1 g du 23 jmllet
de Pours„«e ipdivw '"?' iers r"
nreet™'""' ''««in orsque le débiteur n'a pas e .. gment Ia seule applicable, les
...ee. E„ |p
dWle e, le débiC de °
déhit...,^ ,
Pas
CCOllvrenl T.OO leur
icm >942) _ ,a sanction pénale est P"'^"l^op^eaotes.
qud na pas abandonné/ o? ''ecouvre sp/ soumis à V sanctions du droit privé se ^evélan privées, il y en a une
^^cnt soustrait
tcait aux p
aux poursi,u„r*. et ® Partir P«"voirs ^urt""''
11 . sur í l'assis-
tous les biens Or, parmi les sanctions «ivil rappeUe les sane
dat étant exécuté,l créa^ P^^andon 1^% ie caraetère non patrimonial, d ^ ^elui qui est obligé de
créanciers. ' ^ est P^c consén entière-
tions proprement pénales. L est mjnent du vendeur qui s'obstine
definitiveiuej,x i-, 1® concor-
liberé à Pégard des partir d'un local indúment occup ." locataire dont le bail est
3 ne pas faire délivrance de l'immeu ®' ^ j^j^d, faisait
■■feiliu ou expire. Baizae, qui ia conna.ssa.1 sans
(85) JossERAND, Coars de droit c«"'P"®'7;7''français,sanctions
3» éd., t.pénales
II, n» en
587.droit
Sur privé,
cette
Bartin,
' 1901 • n i> 1904 n n
•' ^^01,1,325 *' ^^^^'1.340. question Cf. surtout le travail de M. Hem ' g^^e, Droit et Lettres, vol. XXV.
T^ravaux et mémoires de 1'Unlversité de Lille, no
■ 4i

74 LES ÉLÉMENTS DE L'0BLIGATI0N 75


OBJET DE l'ENGAGEMENT. ENGAGEMENT PERSONNEL

dire non sans amertume, à Tun de ses personnages, que « les hommes déclaré loisible aux Tribunaux d'ordonner en matière pénale Fimpres-
rendent Ia dette quelque chose de pire que le crime, car le crime vous sion et raffiche de leurs jugeraents, en dehors des cas prévus à Farticle
donne un asile et Ia dette vous jette à Ia rue... > (86). La pratique a 1036 du Code de procédure civile, dès que celles-ci sont demandees par
organisé Texpulsicn en marge de rarticle 1142 du Code civil, car Ia Ia partie civile à titre de réparation morale (89).
smple condamnatíon du débiteur à des dommages-intérêts ne corres- En oiitre, lorsqu'une personne noraraée ou désignée dans un article
TT à Tintérêt spécifique du créancier dans le contrat. de journal s'estime moralement offensée, elle a pour se défendre une
tion dr^iv d'exécution forcée
íorcée non patrimoniale concerne l'obIiga- arme efficace, également de nature non patrimoniale: le droit de
dp volonte.
ration de í Quelques Codes modernesgénérale,
— d'émettrei une ^décla- réponse. L'article 13 de Ia loi du 29 juillet 1881, modifié par Ia loi du
procedure civUe allemand (art. 894), le Code de procédurP ^ 'i ° íT'" 29 septembre 1919, impose au gérant du journal Ia publication, dans
üen (art 1006) et le Code civil italien (art. 2932) 1 , 7'" les 3 jours de leur réception, des réponses de Ia victime, sous peine
cette hypothèse, une exécution directe réalisé! ~ T d'amende, sans préjudice des autres peines et dommages-intérets aux-
même. Le contrat est réputé conclu, ou ia déolí j"8ement lui- quels Tarticle incriminé pourrait donner lieu.
dès Tentrée en force du jugement aui cn a ® volonté émise, La publication de Ia réponse sera toujours gratuito, mais ceUc-ci ne
E. Fr,.«, le respee, pourra excéder certaines limites (art. 13, al. 4 et 5).
cie 1142 du Code civil a empêché Tadmicc^ ^"^cbronique de Tarti- L'action en insertion forcée se prescrira après un an revolu, a dater
«aüoe de eigner, é,e„, coneLrée ±2°°
' "-'obli- jour de Ia publication de Farticle. ^ i
resoud nécesseirement en dominages et inli"? "''"«'"""■i «e fairc, se En ce qui concerne les fonctionnaires publics 1'article 12 de Ia meme
loi leur confère le droit de faire publier toutes les rectifications au sujet
d'«í 1 à 1'íntérêt Iégin„ j " évidenunent des actes de leur fonction qui auront été inexactement rapportés par le
SnT: memee, d^l^nd'" I- P^ociié journal (90).
« de bali (87). " " « qui concerneTerl,'™ "
n t.„, encoee rappeler da 51. — Ces auelaues considérations nous permettent déjà de conclure,
^ciplinaire du chef d'entrprk - droit dii f en
eu rrejettant
• quelques consi 1 opm
categoriquement ^ Pobligation mo-
ttons purement morales contr^r ®o»vent PO"VOÍr derne une espèce de droit reel ff ^ lorsquMl
individuels ou le rèelpm <. ®®íarié qui travers des -sanc- ujoine tout entier du débiteur. Sur ce p yob/ígafio personae
mande ou le blâme avec ou = Cest ordres
Ployé qffltmait ,ue fobligation de nos jour , de fexécu-
Pioye pour des
des manquements P^^licité, frann^ ^^P"'
P.r lepour
eonteat demanquements
ZlTl I r frann . ^^P"' roít romain et de fancien roí , engagcment de Ia personne
•w sur le eorps du débiteur, est ™ lorsque fexé-
forcée
for 1°^ non patrimoniale
^ ^omaine de Ia rp délict , ^'''íination assumée de eelui qui doit. La masse de E.»» 1,
ution forcée porte sur elle — ce qui

■"n^StX'-
Wbl'a„XS,f« aef ' ' "" oluí/one ; elle n'est pas m
y a pourtant des hypotheses o
x jjgaüon comprend non pas un
chose ou de
gagement de Ia personne du debit , ^xaminer au chapitre sui-
'^hoses déterminées. Cest ce que nous allons exami
-r r de™ - -.J ~- - ^ant.

Paf^\1934.1.521;
l^rira., 8 déc. 1894, D.P., 1899.1.429, note
Gttz
1936,
«"onnnage'"""''"' m Trih™'""' ''«»yale, 11 Tours, 31 mai 1934, Gaz.
• Pai., 1937.1.618: cf. Mazeaud et Tonc, c
noto 4 bis, 591 note 2 ter;
Obligations, cit., IV,
'rf-,

490 2319; Ripert et Boulanger, eit., ,
íQm .A fin du Siècle dernier, Tamende honorablc
en .d®"®!! français a connu, jusqu à la i anciens du Code pénal permet-
taip^é d'injure ou de diffamation. Les articles ^ première audience, soit par
écrif ^ condamnation de l'offenseur au r®trai , outragc à magistrais, jurés,
offi •' Propos offensants ou diffamants, 'o' 9 i roccasion de Texercice de leurs
' f 960, p. 106 CotT®
'«actions."Inistérlels ou agents
Ces dlspositions de laabolies
ont été force par
PoW'qae,
la loi üua
77
OBJET DE l'ENGAGEMENT. ENGAGEMENT RÉEL

moyennant un acte unilatéral du débiteur (abandon), á la valeur du


bien engagé. Puisque le responsable du paiement de la dette à réchéance
ítait tenu non pas personnellement, mais propter rem, rien ne s'oppose
à ce qu'il renonce à ses droits sur Pobjet grevé, en se dégageant ainsi
CHAPITRE II
de toutc responsabilité. Le créancier n'a pas à se plaindre ; son gage
ne se trouve pas diminué pour autant. ^
OBJET DE L'ENGAGEMENT Enfin, en troisième lieu, 1'obligation garantie par un engagement reel
ENGAGEMENT REEL
présente un caractère indivisible. Le créancier n est pas garanh par
une personne, mais par une chose. Par conséquent,
à titre universel, 11 demandera paiement pour le tout
seurs 4U1
qui se
SI, trouve
iiuuvc en rpossession de 1'objet
pntre engagc.
dette et responsabihte,
52. — Si Ia déflnition de robligation commp .m • représente ainsi un cas de dissociatio
tamement à rejeter lorsqu'on a affaire à un a phénomène que nous étudierons dans .
débiteur eUe devient néanmoins un traductinn personnel du ▼ail (1),
lorsqu-on se trouve en présence d'un raonort^^-^u réalité,
li d obl.gaho„ » rapproche !ci exlraordinairemal'
ce que nous avons appelé un engagement réel C comprenant
53^ - II importe de ne P«f
es hypothèses de responsabilité
En TfferS'^Uelci il y a
personnel:
^ rapprochemcnl d'ailleurs, excltant k . a. hmitation du montant j,ien ou droit du patrimoine du
de,. fa.t eouler be.ucopp dkaaae, d"' ^ ^ "
Nous axons vu dans le chapitre La í, années. P'"* '"'''^TCbli
^biteur, jusqu'au montant etabl. Cest le patrimoine toutdeentier
. j-épond du
la dette.
pra";?'"? "PaWmótae toL' l'cbgageme„. débiteur, avec ses caractéristiques P ^ p„orf limité. Ainsi,
Lduswe
"ustrie et S.T
sa bonne conduite en n.. 'sa «apacité d'na.„. a • c«m- Seulement, le montant de cette resp ,, tigig 1953 du Code civil, la
qu. garauH, le paienent de Ia deH Pmou„L,. T 'T par exemple dans 1'hypothèse P^J"' ümitée jusqu'à concur-
Daus reugagemen, réel au Palrlmoniate •"esponsabilité des hôteliers ou au responsabilité implique,
loiite garantie de s, eréauce à°d '' «rtancler •
de vue, 1'obligation se trm '
du débileur.
^^oses déter •
«llemen,.gat
tient, pour
P"l"' rrla part du voyageur'""Lítn
vole, un dLT art
Cette distinction est magistr i ^ ^ de
de Ia
Ia personne
personne
"linés composant le patrimoine du respons répond de la dette
daire de Toullier nua. ® ^^'^^lenient cnnai En cas d'engagement réel, au mais uniquement des
que nous avoT'!."^ ^«^densée
les obligations piiremenTr «u ío''" de. , íorniule lapi- n est pius le patrimoine tout entier objets pouvant être
puremenf déjà e. i, dans b
cause de Ia ner! P^^^sonnelle. . ^occasion de :r Mermíés tni apparlenanl,
réelles """«"du"';:::;''""'
eues, 1« du pos.. ''
Ja personne possesseur • ,i choses
^ n ««erLti
»ans ínférieure ou supérieure au montant e ^ wj.jgjjques de Tengagement
En ;e aí""''""' obST ' dans le' í' - «bligées qn'à En conséquence, aucune des trois limitée.
ee príncipe eXtarir''' ""'««"nVcT' ""f"""' ne se retrouve en cas de responsa n'y a pas de trans-
Premièreinent, le ^®'íséquen„ "'"P^^euant Un ena 'Pout d'abord, sans le consentement " Celle-ci est étroitement
P»e.íí,. par u swpjf d Wre pL/"''"'''''»'"- P^id possible à titre particulier de o ^ ^ personne du débi-
droit de créance ne de ^ de Vnhi- par Tengagement, au patrimoine e nécessairement une
du débiteur, mai. h "*''°«ve nl., enoon - devient ®br. Le transport de Tobligation en r gccomplie contre les
a"tal|„,i„„ ct oelle-ci nc saura.t etre
lécheance de la deH ''í"'" se tr ^«gagé r Patrimoniale
B« de„x.é„, 2::j'»»iou;rr::;^= «'"Sve^rr""" ^ntérêts du créancier. .
Ensuite, la responsabilité du débiteur ®
a priori limitée, et
déterminé,
' puieme:r''' ^«tte responsabilité n'étant pas hee a a P° ^ pgg gg poser.
de pieij^ droit oa question du droit d'abandon ne peut evidemm
(t) Cf. infra, n" 198.
78
LES ÉLÉMENTS DE L'oBUOATION OBJET DE l'ENGAGEMENT. ENGAGEMENT RÉEL 79

II importe de noter que cette alternative ne disparait pas en cas de


^hirf-^r'
te hmitée est de succession
plein droitàdivisible.
titre universel
L'enffn 1'nKr *• ^ responsa- mort de Valieni júris ou de Tesclave survenue après les poursuites. En
oine tout entier du débiteur passe à chacuf f™®"t grevant le patri- effet, le défendeur est alors tenu de faire Pabandon noxal du cadavre
cesseurs proportionnellement à sa part et nort héritiers ou suc- (D., 1, fr. 1, 14 et 16), sur lequel la victime peut toujours exercer son
873). et portion virile (C. civ., art.
droit de vengeance en le privant de sepulture, ou en lui faisant subir
54. — Le droit positif français connait - des mutilations. La famille du délinquant encourt alors, par son impiét ,
jundi^es modernes, deux types d'engaaem! systèmes de graves peines religieuses (5).
La responsabilité noxale se fixe au moment de la htis contestatio.
«°g«gement
ava„, d-abo,der personnr
l•étade^ k '' ^engagement
"b;'"/"««gemen, réel
réal auto- Gelui qui a alors le délinquant sons sa puissance sera poursuivi, meme
si ce dernier était sai júris au moment du délit. Inversement, le ehef
de famiUe est libéré au cas oü le coupable devient sm juns avant la
reel, en dro.t r»„ai. e. '■"'Va Lia "a*" "'^"^qucs
da„s iLS P="Pactivcd'e„ga-
histo-
medíéval. ' ün"deT^Tr^^^^^^^^^ le caractère d'engagement réel d^a ^
sabilité noxale. CeUe-ci se transmet de plein drmt P«;Je
iert de Tauteur du dommage sous la puissance d un au
Section I (7). Cest ce qu'on indique par Padage noxa seqadur
■=p»pp.« p-fcíd».^ ^ 9. 4, fr. 7). M.-F. de Visscher (8) a bien montré, a cet égard, que e
"^agement réel terme caput, dans la technique romaine, designe non
A. juridique, comme le répètent souvent les au eurs ,
55. - On désigne par re
t^udividualité physique. La
a causé le dommage, greve n
sjattac^^^^^^^^^ animaux (10). et
Pèse sur un chef?nede Dar
famiU^^^^^^tlité noxale mais aussi des choses, comnie
sont so^ "/'tson d'actet celle qui suit en quelques mains qu'ils se trouve
avoir
«^eUe), k^courabl
ou mLe VouT^'■"Priétaire^L'(/"ter/«uu7,-,,
p^rTee í B. 1„ rente. ,onciire. dane le droit médténat
Wable à Ia proprK «ur Propriété P®"''
28 ; id.. fr. 32) (2) ^ fr. n . P^^session dé t>ater- — Les rentes foncières, au r.,Moy A(tp OU rentes établies pour
uHiisées à Torigine afin
Le régiu^e de elite re ' ' fr" .T"t'''- ; id., fr. Prix de 1'aliénation d'un héritage, importantes, à une époque
a ou non intenté un P^^^abiUté n ^iter le paiement au comptant de s depuis servi à tourner
Tant que action. "®xale varie • j Os capitaux mobiliers étaient rares.
p« aár?"« -•onl a. . >« victtoe ^ ^''^^ibition de Tusure (ID- oaiement des rentes stipulées,
«gage„,„7^ ítí eaiaa.,,^ , aliénateur retient, comme garantie u comme immobilier,
OU même par la morrT^^^^tne , ^outeur du dA?- P°ter/amz7zas est o droit sur le fonds aliéné. Ce droit ptij,ie d'hypothèque. II
Cependant, une foisí "^^^Pable (Tr^^^^^tion, alién sa puissance parmi les immeubles par nature ^
"«"ve plaeé „ "'acHoa i„l' ' ' «baadon «« apssl irracHetable, saut accord bltérreur des pari.
"»»■« les n,a,„, j/' «"e le chet de , .
eempositien lég,, '«"ant, j ^ : abandonner a P""rsuivi se
""«PondàZ «'«'aeC „ -<» ífi\ Mqnier, ibid,, n® 59.
fvi r ' • o 20
(3) a Mom®'' ^ai«e/ -a qui a été^c^^"'^ (R\ r^' Obbligazíone romana, cit., n
(gx ^^Qirne romain de la noxalité,
p, 148-149.
p jg Visscher attribue cette erreur
"1 "• MoS; a.%: 11.«. 5S. «)• à Monft.r par ex., Girard, Manuel, cit., p. 195. • ^ j y (gf. Traité de droit romain,
mais elle doii sans doute remonter à t>av g y
1841, II, p. 61 et 450).
(Ijx pj' UE Visscher, op. ciL, p. 224 e s.
Brissaud, op. cit,, p. 1323.
•vi

l i'

I;
i 80 LES ÉLÉMENTS DE L^OBLIGATION'
OBJET DE l'ENGAGEMENT. ENGAGEMENT RÉEL 81

i'
En revanche, racquéreur n'est pas tenu personnellement à l'acquit-
t
|i tement des arrérages, mais uniquement propter rem. II en résulte qu'il A. - Engagement réel complémentaire d'im engagement personnel
i i- |j peut toujours s'affranchir de ses dettes à l'égard de l'aliénateur par
I abdication ou 1 abandon du fonds, que Ton appelle exponse ou déguer- 58. — Cette situation se présente en cas de súrete reelle.
it
pissement. En effet, 1 artícle 109 de Ia Coutume de Paris disposait, à Le débiteur qui affecte un de ses biens, meubles ou immeubles, comnxe
- iil cet egard : « Si aucun a pris un héritage à cens ou rente à certain prix garantie du paiement de Ia dette, ne dégage pas pour au an e
par chacun an, il peut y renoncer en jugement, partie présente ou dd son palrlLinc. Mal.s il constitu» a» IípoM du crdancer, cn aua du
■U\
ppelée, en payant tous les arrérages du passé... ; jaçoit que par lettres gage général siir tous ses biens, un droit specia sui
ainsi

affecté.
teUe nromr TT
eue promesse Ifditeest rente
tant qu'il et obligéetc tous
proprietaire, ses tibiens• ; et-i. xs'entend
» íl9\ xr • Quelle est Ia natiirc de ce droit «pé^al J
que le preneur assumât Pobligation de /ou ^ La doctrine traditionneile classe Ia p P máme le seul droit
cas il ne pouvait plus abandonner le fo^s e re t la catégorie des droits réel. (art.
ment en cas d'aliénation. Ceei parce que le J subsidiaire- auquel le Code civil rcconoaisse expresseme
au paiement des rentes s'opérait par le simni , 1'obligation
le droit réel du crédit rentier étant onnosahi^ ^ransfert du fonds grevé,
acquéreurs à titre particulier (13). ^roit aux sous- "n u-y a pas i eu ici fapprotoudir ee«e guesüonmeleduiétroitement à nos
deja extrêmement large du
En cas de division du fonds eVia^
sible de ne pas soulever un problera q
1?f"h f ^ cependant^Tr"! «revée de Ia
partagé, par exemple le flu ' ■> "^^ux entre lesqucls ''r:~que rassimilation des
.
est de fait que Tassimilation
leux- présentation en tant que
Hp<í süretes reeiic^ au.v
nrouriété a toujours
o„ ^urait sans doute intérêt
IaTLlSnTes^f:™
féodalité. Aussi, est-elle devenue xW «ée aupropriétaire.
régime de soulevé
evé des objections sur le plan notion de poiwoir,
pouvoir, comme
^ réexaminer cette question, en utilisan
tables toutes les terres jusqu <ié;iaranrd'"
p-"-''''
- ^ut
Pont fait certains
' • auteurs ífoiipiixS
italiens (16).
(16). sur ,le fait que les
qualors grevées (is) desormais rache- ,En elret, on n^a pcut-dt™ pas ^ „e se couçolvent
^««•etés réelles existent toujours contre qaelqua
en dehors d'un rapport d'obligatiou. directe et immédiate
Le titulaire d'un droit réel est dans une ^ passer par la média-
Sectioa II Ia chose qui en constitue Fobjet, situation de jouis-
Lon d'autrui. Le droit réel est essentie e nécessairement
«oit moderne
^^ce, et de jouissance absolue, qui " droit réel crée un sujet
^<^utre quelqu'un. Certes, la violation i" exercera son action réelle.
d'un engagement^^trsonÍ^V ^^^^Sementr' P^sxf déterminé, contre lequel Payant roí -Quissance existe déjà
^°^isaeeons successiveinent
garantie de p? Prélent^*
de^^l complémentaire
autonome, "«'i' dès avant toute violation la '
qus la plénitude de ses effets. mêrae qu'elles sont des
Les suretés réelles, en revanche, P^^ conçoivent pas sans
'• ni, n» 349. ig ^ •"oits sur la chose d'autrui, /«ra in re a ' actuel de la chose
^ snjet passif déterminé qni est le pr situation de jouissance,
i 1 S.fíS-' p. "" p.«„ , ®vée. Nous avons affaire ici non P®^ ^ «gi^tif, et non à un droit
«bsolu» (17).
une .situation de garantie ; à un dro.t relat
®P'®se allemand {Rm-
• Gode civil, art. 847 . . •+ 8 259 note 1 ; et surtout Santobo-
Maniialedediritto '
(17\ -C)o//rzne generaliy cit., p. 65.
tio 4j ' * Ges développements intéressants ^
Qinossar sur cette ques lon (op.
■;>hr

1
82
LES ÉLÉMENTS DE L'oBLIGATION OBJET DE l'ENGAGEMENT. ENGAGEMENT HEEL 83

G 6st pour(juoi Toullicr n^hésitait na*; a


parmi les obligations. . L'obligation est personTeUe f garantie de Ia créance. Dans cette situation assez rare, il s'opère une dis-
temps >. écrivait-il, . si, en m'obligeant de vous ^ociation relativc entre deite et responsdbilité (22), le creancier ayant a Ia
fois une action personnelle centre le débiteur principal et une action
1: afiecté mes ímmeubles à Ia súreté de ce paiem^
obbgations distinetes, celle de ma personne etTi ' Í ^ réelle centre Ia cautien, en raisen de Ia même dette (23). Celle-ci, n étant
abandonnant mes ímmeubles, je ne dégace n* Pas tenue personnellenient au paiement, peut toujours se libérer en cédant
cest à vous que j'en fais Tabandon je np personne. Si Io bien grevé, ou en le délaissant (24). Elle ne pourra cependant pas
]usqu'à Ia concurrence de leur valpiír • • '"®re ma personne que P«rger l'immeuble, en cas d'hypothèque, car l'engagement a été constitué
Plus » (18). ' reste obligé pour le sur- par elle-même. En revanche, étant considérée comme une veritable cau-
II faut cependant préciser que cette siíi,af ^on, on lui reconnait le droit d'invoquer l'exception de Tarticle 2037 du
ia sureté réelle constitue un véritable no.» "'^PParait que lorsque Eode civil contre le créancier poursuivant. . ..
qu'elle attribue dono au créancier le droifT d'autrui, et Pareillement, si le débiteur cède le bien donné en hypotheque, le tiers
I hypothèque, du nantissement et des priviu ^el est le cas de acquéreur se trouvera contraint d'acquitter Ia dette, tant que limmeuble
S^-ové restera en sa possession. H n'est pas personne lement obhgé au
p-T, u en cas de privili^
En revanche, riypotheques privile- P«iemcnt, mais hypothécairement (C. civ., art. 2166 s.). La 1°'^
de rétention. Ia situation esf f f "^ebiliers et nine ^««« trois partis, afin d'échapper à 1'exécution forcee : le paiement,
thèse, le droit de suite falt f' Dans
Cours d'Appel aient admis ^^faut hi ;ter'.:V;;pXses _ ca..«o. . «e.
"«nieuble hypolhégué - nous avons atfaire a ua cngagement purament
réelle inrlivíçíKi^ /oav ^ priviiA^^^ ' que certaines
a=ccsso?re dl eagagemen. personne! d„ «M.-r
—xtcur, moven 4" un pou^
dCgfrnVrrn.r.rs
™8=8sn.e„t
debut de ce chapitre sp tv » ^.1 les po ''' :'«a„:LTü:„rpo:" r- crdisr*
" choses délerminécs prises dans le patr.mo.ne dn déb.teu
droit d'exécution dirêcte lorsqj! décrites au
suite. Ceei implique, pou^ je ' ^onnée en ' Possède le
Ia fois personnelle et réeUe t, T"»-' «ne situaf ^ B. _ Engagement réel autonome
"ur;:; i;:'r eS:- "■•C::-t,,'' -ponsaMi^ â acne. ne conna.. «ue deux type»
« : les dettes foncières et les obligations pr P
»_ „ ' ~°Ta
dettes foncières en droit allemand et smsse
60. .. o d'oriaine médiévale, a été
«OílS'«rvéeL'institution des dettes fonciere , fait un
de s'obliger noi. ''®^'I«tion d» réelle. Le p , P«is'Sant
par les législations allemande e paflfectation d'un
®°««elleinent, aff^^ *"^«116 par ^077 et irnni
^««I instriiment de crédit. Elles ^ j^gs prestations, indé-
Op. cii t ®'®Plement «« ^'^«daiv comme garantie du paiement e
de tout engagement personne! du titulai
j j^g du bien grevé.
(20) a ^'^WT Íf'B""345. " ses biens à Ia
(22 \
» (23) £• /«/ra, n» 198. ^ien le caractère purement réel de Ia
P. 193-194. ; D-P-, 1902.2.
f^sponsabim civil brésilien (art. 764) J "lause expresse, le tiers qui fournit
'' cr. ín/rg. k«rsqug
® süreté ^^í^®
éelle pour<=«u«on, en disposant
dette d'autrui que obl
n'est pas «saufg
^empiacer,
j^jériore ou de Iaderenforcer,
ou diminua valeur ».
^24) S p'® 1'objet donné en súreté se pcrd- ^
ntPERT et Boulanger, cit., IIL n» 22 et 8ô.
m

84
LES ÉLÉMENTS DE L'oBLIOATION OBJET DE l'eNGAGEMENT. ENGAGEMENT UEEL 85

des súretés réelllT- elIes°^'^°T accessoires, à Ia manièrc cière », dispose cet article, « ne donne aucune créance personnelle
priation de Ia narf- riu •♦ en un poiivoir autonome d'expro- contre le débiteur, mais seulement le droit d'ètre payé sur le prix de
t' V de Ia créance (25). ^ P— 1'immeuble grevé. Chaque prestation devient dette personuelle trois ans

après répoque de son exigibilité et cesse alors d'être garanlie par fim-
dette ^ontèrlZofrl^^^^ ''''' ''''''' ^'ettcs foncières : Ia ineuble ».
Les deux autres traits de Tengagement réel se retrouvent à Tarticle
(Hentenschuld^ 1199 sfe?? § 1191 «•), Ia rente foncièrc suivant (792) ; le transferi à titre particulier de Tobligation par Talié-
EUes se disünguent eotr el' 7 s).
Hans Ia deite foncière proprement^dit^í prestation duc. oation de rimmeuble grevé, et Tindivisibilité de Ia charge foncière en
astreint à payer une somme d'argent liqüide cas de division de celui-ci.
^ S et des prestations accessoires. Dan^ i ' ^^^^tuelleraent des inté- La lettre de rente du droit suisse est en tout semblable à Ia rente fon
nom I'indique, Ia prestation consiste dan^^i loncière, comme sou cière du droit allemand. II s'agit d' « une créance constituée en charge
paiement périodique de certaines somme ® ^'"ne rente, ou Ic foncière sur un immeuhle », définit Tarticle 847 du Code civil, en ajou-
r eUe, Ia prestation due peiit être de n-^ Quant à Ia cbarge tant que « la lettre de rente est exclusive de toute obligation personnelle
positive et qu'elle ne soit qu'elle nature, pourvu Cl 0'exprime pas Ia cause de Ia créance ». Elle a pour débiteur le proprié-
^««^hée à ,a personne du taire actuel de Timmeuble grevé, et se transmet de plein droit par Talié-
Dans le Code civil sui<!^e i - P^tion de celui-ci (art. 851). En cas de division de rimmeuble grevé, les

^íSerS;,. ür"""™ Propriétaires actuels des diverses parcelles deviennent débiteurs de la


Icltre de rente (art. 852).
"V£%tTrf™e£r.'"'-
fiers le propriétir^uèi
«"S hÍ'""'' '"'«cie
propriétaire .I,!,' í"®' 782''°'""
''««iclc 7S, C"-'' «" "■'• Les obligations propter rem :
queUes 11 n'est tc„u m e e_. "" '™<ls à cerlalne,
quelles ""
Ia fusion, en une seule instit.u°" « gjj P^^^^lations pour les- 61. — L a théorie des obligations propter rem, qu'on appelle aussi
^Grundschulden) et des u deites f ®PParait dono commc ^^ligations réelles, représente, à n'en pas douter, une des plus précieiises
Neanmoins, elle s'en distin^"^^^^ ''éelles Proprement dites ^ontributions de Ia doctrine juridique au droit privé contemporain.
Mo- dues . dolveVSe r ""'■.""o r«S"u'r'
OU se rattacher aux besoins avee l" "^P°''l^nte ; les pres-
On avait déjà remarqué depuis longtemps Texistence de certaines
"gations particulières, tenant aux rapports de voisinage ou de co-
82, ai. 3), ce qui rapproche le du P^-opriété, et étroitement rattachées aux droits rcels sur un jmmeuble,
Le caractère d'engagenien. ^'^^''ges réelles a ^ominant » (art. j, que I'obIigation de réparer le mur mitoyen (C. civ., art. 655 et 666),
cuiee p.^f™« ; e, ef: etr"l.„,es. la ^^®llon du propriétaire du fonds servant aux travaux d'entretien de
,,,, , Code civil «st afflrmé de j, ^^'■vitude lorsque Ia convention les a mis à sa charge (C. civ., art. 699),
in ihren Grund ®"isse. « charge fon- ligation de contribuer à l'édification d'une clôture commune (C. civ.,
chuld im /node/-aen%'^"'^''®'"^^'a'fc/ien 19no • 963) (26), et robligation d'entretenir Ia chose commune imposée aux
^propriétaires (27).
Partisans les a d'abord assimilées aux servitudes, en y voyant soit de simples
Schwerin, deAmira
iftíf
ef ® a deí'!^"
d '
^ une vast Karls- !;^tions au príncipe roínain servitus in faciendo consistere negmt,
garantie d'une or^í ^^Giber^i i ^^^igatinn contrnxm
du propriétaire de ^ '^quelie^ toncière^'^ ^"ernagne Parmi les preiniers r' survlvanM de, charses réelles de l'ancien droit germanique, d ou
barg).aueo„trat
^yant un devoir i,' • .P^WétaiV les anf o
(SfoPal.
^^^gagement réel en Pression de servitntes júris germaníci (28)
. On trouvera uÜ d'acno® du ff!i ^Hdnichen dette de Ia pari ■-"PMdant, la doctrine modcrne s'est nettement prononcee contre cettc
7r «'Crat'» ™ (26)
b) f
™''»«d<c,4?rn:;f3t'oo^=.po„s.P,M.„e.
^■' Ootamment p. 209
,Í92l.if6^béry,
^^7) rl^'' 22 1882,
nov: D.,
1892,1883.1.342. , ■ .„2l
D., 1894.2.440; Bnonde, 1 jum l.»21, Gaz
Oaz. Pni.
8) r>
etti, Obhligazioni, cit., I, P- 22.
K
• ^emparato.
71

86 87
LES ÉLÉMENTS DE l'OBLIGATIOX OBJET DE l'ENGAGEMENT. ENOAOEMENT RÉEL

inteipretaüon, en préférant analyser de teUes institutions dans le cadre Ces hésitations et contradictions proviennent, à notre avis, d une
general de Ia théorie des obligations. Ainsi, en France, cette idée, lancée erreur de principe qui consiste à vouloir interpréter à tout prix 1'obliga-
par le doyen Michon en 1891 (29), a été reprise et développée avec brio tion comme un rapport unitaire, alors qu'elle presente une structure
l i r\' par M. de Juglart (30) et dernièrement par M. Aberkane (31). L'obligation nettement dualiste. Ainsi, M. Aberkane est d'une logique irréfutable
propter rem se distinguerait de robligation ordinaire ou personneUe par lorsque, constatant l'absence d'une notion juridique intermédiaire en re
le transport à 1'ayant cause à titre particulier, par Ia possibilité de libé- les choses et les personnes, il afflrme que robligation propter rem ne
ration du débiteur à travers 1'abandon, et par son indivisibilité en cas peut être à Ia fois réelle et personneUe. Mais ce raisonnemen^t peche par
de succession universelle. base, une fois admise Ia nature dualiste du rapport d *g *
La fonction particulière des obligations propter rem a été mise en En effet, il y a bien dans Fobligation réeUe une dette,
liunière par M. Aberkane. Ayant constaté que dans toute obligation de négatif incoinbant au sujet passif. Celui-ci, par exemp ,
ce type les deux parties, créancier et débiteur, sont toujours titulaircs co-propriétaire d'un immeuble divisé en appartements, ^^ ^
d'un droit réel, et qu'au surplus leurs droits respectifs portent soit sur ciper aux dépenses d'entretien de Ia chose commune, e
une même chose, soit sur deux choses voisines, M. Aberkane en conclut eertaines règles prohibitives imposées par le règlement ^e
que 1'obügatlon propter rem a pour fonction de résoudre un confílit de Mais robligation propter rem comprend en outre
droits entre les parties, « en instituant entre les droits un modus vivendi fment réel, qui n'est pí pour le créancier un droit «-eel,"i non Plus-
acceptable, qui seul peut assurer leur coexistence pacifique et pennettre droit de gage général à Ia manière de rengagement
leur exercice concurrent » (32). obligation réelle, le créancier poursuit le débiteur
Force est cependant de constater Thésitation et 1'insuffisance de Ia Pnésents et à venir, mais celui-ci peut valablemen se i ^. .. Qg
doctrine en ce qui concerne Ia nature juridique des obligations réelles. de Ia chose dont Ia propriété était à Vorigine 'í '
M. de Juglart estime qu'il s'agit d'un rapport.intermédiaire entre le ^ogagement aura lieu par rabandon. Le gage du ^ «streint à
droit reel et le droit personnel », ou mieux, d'un rapport « de droit réel f^^-ovait tout le patrimoine du débiteur, se trouve desormais
et personnel a k fois » (33). M. Ginossar, dans le cadre d'une classifi- ® seule chose abandonnée. affrancbissement du
cation fort originale des droits patrimoniaux, va jusqu'à afflrmer qu'une ^ pourrait SGutenir, en bonne logique, q ^^ià signalé, en
teUe obbgation « n est pas simplement un aspect accidentel ni même ; Heu aussi par
naturel du droit reel >, mais qu'elle.est le droit réel, vu du côté pas- qu'en cas de cession de rimmeuble 1 obliga
sif 1. (34). M. Aberkane, enfin, après avoir défini Tobligation propter rem, *"011 au cessionnaire. t nas Ia libération de roblige
dans l lntroduction de son travail, comme.une notion iLrmédiaire > une jurisprudence constante n adme p gjjmettant néanmoins
entre le droit de creance et le droit réel » (35), conteste plus loin, de par Faliénation de Ia o^ose, tou ^.^^g^uéc à proposer
façon contradictoire, sa nature de droit mixte..Une notion intermé ^ acqnéreur devient obligé. La doctrine solution qui a toutes
diaire >, écrit-il,.est inconcevable, parce qu'il n'est aucun intermédiaire
entie les ch^es et les personnes » (36). II s'agirait. en définitive, de les^ ^^PEcationsdeplusrempirisme.
Plü ou moins ingénieuses
La dernière ee date, et qui semble Ia
exécuté
« 1 opposabihte d un droit reel au titulaire du droit réel antagoniste s- (37)
et, par concéquent, d'une simple modalité de Ia soi-disant obligation Poi^.^^^^.optnble, est ceUe de M. Aberkane . obligation ; c'est cette
passiye universelle qui caractérise les droits réels du côté passif. oka.'8a«„„ a commis une faute, qui ,e 5 non robligation
,3 ehose (M).
réelle

Enfl *ransinise de pleín droit " otiUgatioa® propter rem


He ç succession universe e, successeurs de
th liger*l'957."^ de robligation «propter rem » en drott postttf françats P"°"^®'HrEVrrestent liées à oeluLci
(32) Op. ctl., p. 19. Srèv P^opniétaire de rimmeuble. E dccesseur auquel il a éte
(33) Op. ctt., p. 283 et 284.
(34) Op. ctt., p. 100.
(35) Clt., p. 9.
«'«ru?' P^Orimoine de l'hírilier oi. auccea
(36) Id., p. 135.
137) /d., p. 22. ' Pp. Cfí., p ^
88 LES ÉLÉMENTS DE l'OBLIGATION
OBJET DE l'ENGAGEMENT. ENGAGEMENT RÉEL 89

62. — Faut-il dès lors considérer le tiers détenteur d'un irameuble


hypothéqué comme un obligé propter rem ? Le Code de commerce établit comme principe que tout propriétaire
La doctrine traditionnelle y voyait un cas d'obligation réelle par de navire est responsable des délits civils commis par le capitaine, et des
excellence. M. Aberkane (39), tout en admettant que racquéreur d'un engagements contractés par ce dernier, pour ce qui est relatif au navire
immeuble hypothéqué est débiteur d'une obligation propter rem, prend et à rexpédition. Cependant, il donne à Tarmateur Ia posslbilité de s'en
néanmoins soin de le distinguer des autres obligés de ce genre. affrancliir par l'abandon du navire et du fret (art. 216). Les auteurs ont
Pour nous, le tiers détenteur d'un immeuble hypothéqué n'est pas tenu ainsi fait rcmarquer que ce regime aboutit à Ia formation, au sem du pa-
d'une obligation réelle. En acquérant Timmeuble, il ne devient pas débi trimoine de Tarmateur, de deux masses de biens : Ia fortune de mer,
teur : il n'assume pas Ia dette originaire, mais Tengagement réel qui comprenant le navire abandonné, ses accessoires et ses produits, et Ia
greve Ia chose. II ne rentre pas dans le rapport de devoir, mais dans le fortune de terre, qui comprend tous ses autres biens, y compris ses au
rapport d'engagement. Par conséquent, le créancier ne peut pas le pour- três navires, s'il en possède (43). Les créanciers abandonnataires n ont
suivre sur tous ses biens comme il le fait avec son débiteur, mais exerce de droit que pour Ia première de ces masses, à 1 exclusion e a secon e ,
à son encontre une simple action réelle : il poursuit Pimmeuble et non et ce, même au cas de perte totale du navire et d'absence
son propriétaire. auquel cas le regime du Code de commerce entraine une irresponsabilite
Certes, cette situation peut engendrer des rapports spéciaux d'obliga- absolue de Tarmateur (44). , ^ , j iviit
tion rélle entre le tiers détenteur et le créancier hypothécaire, comme Aussi, certains auteurs ont-ils soutenu que ® ° ® ^ pelui ci ne se-
Tobligation d'entretien incombant au tiers et Tobligation d'indemniser ét»bU une rcsponsobililé réelle du propriétarre de
les plus-values de rimmeuble, incombant au créancier (40). Mais Ia situa «1. pas .e„a 'personaellemea. nrais
tion elle-même du tiers détenteur n'est pas une situation d'obligation du baliment. Le siège ver.lable des Pabandon du navire
réelle.
f
I>'après ces auteurs donc, il faudrait interpreter ^
En fait, entre le tiers détenteur d'un immeuble hypothéqué et Pobllgé et du fret comme étant Ia seule qu délictuelles prises
propter rem, il est un trait commun : tous les deux sont liés par un enga- accomplissement des obligations c simplement facultativo,
gement réel. Mais celui de Tobligé propter rem est un engagement réel par le capitaine serait pour lui une obbgation simp
'f autonome, tandis qu'avec le tiers détenteur nous avons aíFaire à un enga rin itioyen de se dispenser de faire 1 aban on
gement réel accessoire de Tengagement personnel du véritable débiteur. En vérité, il n'en est rien. préposés, et non
M. de Juglart écrit avec raison que « Ia nécessité oü se trouve le déten L'armateur est tenu personnellement aes obligations
teur d^avoir à solder, d'une manière ou d'une autre, le montant de Thy- pas
— en raison
raison de Ia propriété
de Ia propriei*^ du navxr^- com „»nnère nas
pothèque n'est pas autre chose que Tenvers direct du droit d'hypothè- «Hles. Par conséquent, 1-allénation du ''f °J .'idon,on Tin-
que » (41). Le terme « nécessité » est significatif : le tiers détenteur est «= Ia responsabiUté. Bien mleux, si elle «t falte apres 1 a
tenu d^acomplir certains actes afin d'éviter Ia perte de son droit sur ^^i^prète comme une renonciation à celui ci pomme il arrive en cas
rimmeuble. Cest là, comme nous Tavons montré plus haut (42), une si Eu reste, cet abandon n'a pas d'effet .^^pataires sont tenus de
tuation áe charge et non pas de dette. obligation propter rem. Les créanciers a . un reliquat,
^aire procéder à Ia vente du navire, et si Ia liquida
83. — Si le tiers détenteur d'un immeuble hypothéqué n'est pas tenu appartient à 1'arraateur (47). ^ mi-cheimn
d'une obligation réelle. Ia théorie de Ia fortune de mer, en droit maritime, tait. Ia conception française de a o ^ j responsabilité
ne fait-elle pas de Tarmateur un obligé propter rem, aux cas oú celui-ci te systéme aíglais d.une ■'-'"''°fJ:tprsablU.é réelle.
est autorisé à user de son droit d abandon ? armateur, et le systèrae aUeman sa irespon-
De prime abord. Ia réponse affirmative semble s'imposer. ®Près le système anglais, le propn
H Áf\
(39) Op. cit„ p. 227-228.
(40) Cf. Aberkane, cit., 169-170. (S ní- Droit maritime, 4» éd.. Paris, t. H, P-
(41) Op, cit., p. 261. (45 r!" 'd-, P- 148.
(42) Cf. supra, n® 16. (4fi\ r!" Eipert, id., no 1238-1240.
(4711 Cf.
rf '»*' ^13~214.
Ripert, p 258.
id., RO 1317; Aberkane, cit., P-
90
LES ÉLÉMENTS DE L'obugatioN
sabílité personnelle du fait de ses nrpn '
ponsabilité est limitée, pour chaque accident res-
fixe, calculée d'après le tonnage du navire Pa^emcnt d'une somine
En droit allemand, au contraire Ia rAc^
mateur n'est jamais engagée. Le gage d personnelle de Tar- CHAPITRE III
;-V uniquement par Ia fortune de mer mer est formé
table droit réel, indépendamment de to'iT"»!'^^"^' véri-
smvre le navire en quelques mains au' i^ permet de FONCTIONS DE L'ENGAGEMENT
ciers de terre ont pour gage tout 1p r>ot Inversement, les créan-
peuvent se faire payer par Ia fortune 1'armateur, mais ne
es créanciers qui possèdent sur elles nn ®près désintéresseraent
Le système français n*est pas un n» ^^8). 65. — Le lecteur qui nous a suivi doúte
a.glals, „1 „„ p„ engasement rtelT P^r^on-el, oommc en accepte le príncipe d'une analyse dualiste pengagement dans le
train de se demander quel role peut bie j «ntre celui-ci et
M. — Nous avons ain^í « , droit H'ok j ;-«PP0« d-obligation, étanl donné Ia dlKrenee •>
le devoir, telle que nous l'avons aperçue dans les chap
G*est **' " ' — j~ ^T-i+r-rtr» Tnnintenant. .

'■ei ou jus ad rem. P^rsonae, et ig première hypo-


Cette analyse dp ^ ^®aime une obligatio
« ™ »ei„ eiirj L/L <*jt'
lières qui feront Tobiet rt ^ ^^''ctions et A 'íeiit maintenant obtenir Texecution forcée, l'ordre ^'une prestation.
•>« de®, chapltêea' ""d™ inridiqne, ma-
(48) Cf. Rjpe^t .. p. 153.154 ^ ^ suivent. ou renforcer le devoir initial d'accomp iss ggt si im-
«'pert, id., ^ette fonction de 1'engagement dans le rapp exclusive de toute
Portante que pendant longtemps on 1 a enue reiever Texistence
''e. Ce n'est que récemment que les au eu débiteur s'impo-
® certaines obligations oü Ia fonction e P traditionnelle qui écar-
de façon irrécusable, nonobstant Ia doctrxne trad
4 toute idée de peine privée en droit mo e fonction de Tengage-
^í^xaminons donc de façon détaillée cette douD
^*^1 dans l'obligation moderne.

Sectíon I

Lengagement en ic®' ^,m,t que cnOmotion d« davi.


t dans 1'obligatioa est celle
de ^a première fonction de 1 engago ijgfaction de son droit de
le créancier, de lui assurer mauvaise volonté, voi-
re ^algré les risques de Tinsoucianc
Píf 4iiauvaise foi du débiteur. droit positif met à Ia dis-
atteindre cet objectif fondamental. le dro
FONCTIONS DE L^ENGAGEMENT
,i-échéancc de Ia dette, toute une serie
-.ncier, dès avant 1 echea mesures qui lui d ^ leur débiteur en dehors des cas de négligence ou H^ir. i
position du .^3 à Pi-éserver son patrimoine da débiteiir W. <^elui-ci. ^^^solvabilité de
" rTà»
conferent un vér».).I« ᙫle non"""'"..nplfeemcnt
ovéré accoi i dc Idtendant
prc^tat.on d„e,
a assurer Cependant, ces deux conditions, Quoiqifindispensables
^^antes. Pour exercer 1'action oblique le créancier n'a pas
le créancier ponotetó"' le manque criin titre cxécutoire (6), ni clc se faire subrogcr iudiciiir"'"
^ siibrogation lui cst accordce de plcin droit, une fois vérifipoc i
se préaenleu. ce., deux séries de '"Milions xignaiíe,. les dn„x
Examinons
pouvoírs. nu
^,e^créancir
^éaucoui)metdlsciité sur Iaun nalurc
en ceuvre de radiou
droit d^aiitrui dansoblique, étant• d
son pronro
Préservation du droit de créance:
droUde controle sur le patrimoine du debiteur ^utCn y^ d'appliquer Ia notion moderne de snbir"
(art 0,^" accueillic par les Cedes de procédure civile UqV'
Un «"<^mand (§ 265 et 325) (8).
rd sur le droitIaposítif
67. ^ destinées
Un r^f^Vnréserver nous convainc
réalísation du droit três
de vite quesont
creancc les servat "^^sure préventive extrêraement importante est Ia saisie con-
mesures
a ^ certains se plai- leurr " débiteur"
bien nombreuse règlementation légale en cette ma- «liais ]'• en argent, comme dans les saisies d'exécution'
gnent f urément on n'y saurait exagérer les avantages des me- onTí patrimoine, afin d'empêcher le détourne-
tiere c es jgg remèdes. Le • "íssiniulation de Tactif saisissable.
sures P^éveaü du crean- «^ialisée?'^ connait, à côté des saisies conservatoires spé-
• sur natrimoine du débiteur comprend Pi"- civ «^°"iiiie Ia saisie conservatoire en matière commerciale (C
cier mesures réparatrices (2). Lesdes mesuressont
premières proprement
de loin bail(c'' ''1 saisie-gagerie pour les obligations des preneurs à
preventivas ei
«Pligations des dé-
les plus nombrcuses. ^aisie «^oiniciliés dans Ia coramune (C. pr. civ., art. 822 s.), ou la
p'après rarticle 1166 du Gode civil, les créanciers sont aiito- ®aisie des aéronefs (loi du 31 mal 1924, art. 15 à 18)
• ' exercer tous les droits et actions de leur débiteur, à Texception P^i" générale des meubles du débiteur. Celle-ci a été créée
à 57 ^ du 12 novembre 1955, et fait objet actuellement des articles 48
de ceux exelusivement attachés à Ia personne. Cest Yaction si ]g ^ode de Procédure Civile. Elle est accordée en cas d'urgence, et
obiique, appelée encere indirecte ou suhrogatoire (3).
La jurisprudence a précisé les conditions d'exercice de cette action. ®3Qt d' de la créance semble en péril, à tout créancier justi-
Ainsi il tont d'une part que le débiteur se refuse d'exercer ses droits ^^isie Paraissant fondée en son príncipe (art. 48). L'efFet de cette
011 actions, ou, à tout le moins, qu^il néglige d'en faire usage (4). D'autrc décisj^^^^^^ei-vatoire, lorsqiie la créance litigieuse aura fait l'objet d'une
part, il faut Tintéret personnel du créancier soit atteint par ce refus en force de chose jugée, est d'affecter par privilège les
ou négligence (5). L'engagement du patrimoine du débiteur ne confère 3). p ®®^«iestrées au paiement de la créance du poursuivant (art. 50,
pas au créancier le pouvoir de jouir des biens composant ce patrimoine, ^st qIjjj outre, toute aliénation consentie à titre gratuit d'un bien saisí
mais tout sünpleraent un droit de regard sur Tusage que le débiteur en íivenue si elle n'a pas acquis date certaine avant la signi-
fait. On ne saurait donc attribuer aux créanciers Texercice des actions
.^9 ip. ® saisie (art. 56).
?9ns ]' loi du 12 novembre 1955 permet au creancier poursuivant,
(1) Cf. pAConroNí, obbligazioni in generale. cit., p. 32 et s.; Carneluttí, de saisie conservatoire, de prendre une hypothèque
Chioveada, cit, p. 292 et s.
(2) Cf. C^tríM, Gapitant, La Morandière, cit., II, n® 425.
(3) Cf. íd,, ibid., no8 426 et s.; Ripert et Boulanger, op. cit,, II, n® 1365 et s.
''^'^Í9irg immeubles du débiteur (art. 54) ou le nantissement ju-
(4) Cív., 14 avril 1886, D.P., 1886.1.220.
^"b fonds de commerce de celui-ci (art. 53). L'inscription dé-
(5) Cív-, Sect. civ., 11 juiJI. 1951, D., 1951.586. (6)
(8\ D.P., 1901.1.498.
fu- S"i0VEvn/^n?:. ^^.'^^;}::}^tocessuale ciPile, 20 éd., Naples, 1928. p. 596
ilp, 1936, p. 229 et s. Sur 1p
^^naud et Madray, « La saisie conservatoire ., J.c.P., 1955.1320.
í'rM
"iM

I
94 LES ÉLÉMENTS DE L^OBLIGATION 95
FONCTIONS DE l'ENOAGEMENT
finiüve du nantissementou de Thypothèque interdit au débiteur tout bail
dans Ia procédure de saisie conservatoire. de prendre une hypothèque Tel est rensemble des mesures préventives que comprend le dr i
sans autorisation de justice, et établit Ia nullité, au profit du créancier «onlrôle des créanciers sur le patrimoine de Icnr débiteur. Mais ee dro.t
saisissant, de toute constitution de droits réels. de tout paiement anticipé vise pas seulement à prévenir les atteintes au droit e cr a
et de toute cession de revenus de l'immeuble pour plus d'une année ^ussi pour but de les réparer.
(art 56, al. 2).
Parmi les mesures préventives de toute atteinte au droit de créance 69. — Les mesures réparatrices, quoique peu ^
figure aussi Ia déchéance du bénéfice du terme, établie à Pencontre du ^ès grande importance. EUes consistent dans vaction révoca-
débiteur qui a fait faillite, qui est en état de règlement judiciaire ou de catton des actes frauduleux pratiqués par le J;' ,. j^cla-
déconfiture, ou qui a diminué les súretés données à son créancier (C. en matière de faillite et de règlement judiciaire, e
civ., art. 1188 ; C. co. art. 475). ^otion de simulation. ip„r nom
Egalement préventive d'une éventuelle atteinte aux droits des créan- Par Paclion paulieuuc(10)les créauciers P®"*''"' „i,s(C civ,
•ciers héréditaires et des legataires, dans une succession, est le bénéfice Parsouuel ,Ics actes faits par le débiteur eu traude de ""'a ', ,
de séparation des patrimoines dont peuvent se prévaloir ces derniers à 1167). II s-agit d'uuc actiou en iudemuité, eu "P"» 2e„x mais
Pencontre des creanciers personnnels de Phéritier (C civ art. 878). ayaut pour but uou pas Pauuulatiou de Pacte frauduleux, m
Les créanciers héréditaires et les légataires évitent ainsi une dégradation inopposabilité à Pégard du créancier lésé. ,.vercice Ia
de leur gage resultant du fait qu'un héritier ruiné accepte une succes- onune toute action en indemnité, elle requiert t p üréiudice
sion parfaitement solvable. ^'■euve à Ia fois d'un préjudice et de Ia faute du
Encore en matíère de successions, il faut rappeler les oppositions au dans un appauvrissement du patrimoine d"
paiement que peuvent former les créanciers ou légataires à Pencontre de
Phéritier bénéficiaire, entrainant Ia néccessité pour celui-ci de payer
seulement dans Pordre et de Ia manière réglés par le juge (C. civ., art.
par la^ fraude
augmenter Pinsolvabilité
qui, d'après de celui-ci.
les précisions a ^
de a juris piutôt
que pas forcément un dessein prémédité de ^ préjudice ainsi
808). Le même droit d'opposition au paiement accordé aux créanciers
existe d'ailleurs en matière commerciale, au cas de vente d'un fonds de cauL" à ses créanciers (11).
connaissance par le débiteur du préjudà titre gra-
commerce par le debiteur (Loi du 17 mars 1909, art 3)
Semblable aux oppositions au paiement est lè droit de demander Ia conditions sont suffisantes pour jj faut encore
mise aux enchères, moyennant surenchère dont jouissent les créanciers
hypothécaires, lors d une vente de Pimmeuble hypothéqué (C. civ. art.
•lémonr"* contraire d'un acte a titre on^ concert
ffaud, ^^uux quicomplicité du tiers acquereur du
Punit au débiteur.
ibiteur. Elle est accor-
2185). ■Lt aet5rv_ ^
Ensuite, le droit de controle des créanciers sur le patrimoine de leur dée
déi Paulienne a un champ quelconque de leur
débiteur s'exerce aussi par un certain droit d'intervention dans les af- •iébite pour attaquer un acte ju" yenons de rappeler.
faires ou liquidations intéressant le patrimoine engagé. Les créanciers Gen,x P^ésentant
peuvent éviter de Ia sorte que le débiteur agisse à leur insu, en leur dé- et deux actesles encaractéristiques que n p^dus
sont traditionnellement exclu : le paiement
robant Ia connaissance d'actes qui les intéressent. Ce droit d'intervention
des créanciers existe en matière de partage de succession intéressant le Ces^rri®^' jpnt évidemment pas s'accor-
der ax, ^^®P restrictives, ne pouva JApiaration de faillite ou
débiteur (art. 882), en matière de séparation de biens dirigée contre lui de rè„r situation spéciale qui résulte de la déclaratif en-
(art. 1147), et en matière dusufruit lors des contestations intervenues traiij judiciaire d'un commerçant. «j-ofit àe la masse des
à propos de dégradations commises sur le fonds (art. 618, al. 2). ^essaisissement total du débiteur a j,^yocation des actes
Finalement, Ia préservation des droits de créance peut aussi se réali-
ser à travers un certain nombre de mesures matérielles de conservation, du déh^i^^ fallait par conséquent aménager yapport aux deux
telles que Papposition des scellés, Pinventaire des biens, ou Ia nomina- ^'"'hcin^ Portant préjudice à ses créancie le patrimoine
'''Ki-Ponibllité de tous les
tion d un administrateur provisoire, notamment au cas de décès. '«i^olvable et de la procédure d'exécution eoUecti
Capitant, La Mouan-
?1.
(11) Civ.. " Boulanobr, II, n" 1399 et s.; CouN,
26 oct. 1942, D.A., 1943.18.
à
96 97
LES ÉLÉMENTS DE L'oBLIGATIO.N- FONCTIONS DE l'ENGAGEMENT
íí: £)ii
catoire appartient non P"ocipe, Ia règie est que Taction révo-
Cette diíTérence capitale entraíne les ^°"®'J®°2L77sTp7stérieu^T;
Bon est accordée à tout créancier, meme s «ço^sre sous ré-
tant que représentant de Ia syndic, en 2- Ia prauvc de rtasolvabiUté du débi.cur „'csl paa né csaaire aoi» ré
iil -' »"e du détaut d'i„térè. de l'action ; 3* le 4. Vaelion
«on entre ler^ppos^LS »»» Plus Ia complicité du tiors qui .a traité avec le deb.teur ,
recevable mcme en matière de partage (16).
'lorsqu'iis auront été faits depuis uT énumérés à l'article 70. Noug le tour de toutes créance, et dont
s quinze jours précédents. II s'aoit • des paiements ou dans |ves que réparatrices, destinées à préserver e créancier sur le
Daipnf^^'"'^' paiements de dettes *^®"aniissions entre vifs à CQsemble constitue un véritable droit de con r créance n'est
dette '3° des const a" dations en Patrimoine de son débiteur. Cette préservation " cellc-ci qu'il faut
Pourtant qu'un simple préparatif à sa réalisation. pengagenient en
inonnn K i t" Procedure civile II ne ' "^PPlication des articles 7^»tenant examinL aün de complétcr cette
attaqué (13) ^
^" «-"■ ãet r"""
"níquement sur Ia h t mais son
que coníirmation du rapport de créance e

I;-- i=opp„s,Wmé3 (aculteu„ " " """" '" B. Réalisation du droit de créance :
Vexécution forcée
Kws 5"! 0"Hrê«ya«ctfdTbV°°''™ 1'execuiion 1^' —

71 mnii Ia prestation dans le


j ' ~~ Puisque le débiteur n'a pas acco P . gg position de
;;«e (H). C.pe„aa„.T::™'?" <"■ «CéíeVr--»
declares mopposables I'arf 1 tous 1
» ■"=-
®"duleux ou non de
sim 7' ou Ia créancier, en ^ réaliser
son^i" ®*Pectative ou de surveillance, est au o conformé-
paiements faits en eff;ts de ' 'PP««e 1'' peuvent être Une fois qu» Pcxécution volonta.re " ^
lon de ces effets puisse être^ fallait concernant les ' au devoir originaire, il íaul songer " natièro, car
Finalement, le Code de com P®*" de telle circula- aa "".ne pouvons évldemment pas m""/ travall. Nolre but est
facultative des inscript^ établit In' d>j,^"""l* tléborder complètement le plan e tableau
Pe^e ou dans les quinze PHse?''" l'inopposabilité Poss'^'"' napporl d^obligation, en dressanl u
Pinscripüon lorsq^u^?^ période sus- ts nnntple, de sa structure interne. " """Le. Ausst blen nons
Çoo de fraude à í' ®PP°«é à de la^ 7* ennte""."'' Partieuliers intpllqués dans c"«" » Pettécution forcee
en j, ^ ^^^ns-nous ici d'iine présentation so j uels celle-ci peu c
dernière j„ P^^^^^^on.
afin de pEt:r ^^P-atriee d
dernière don ^ con3jJP;^«nt les trois points de vue à travers
(15). A drou P^^vent .
à Ia déclar7 7 en les créao- 72. .q lieu de distinguer rexécu-
Préjudice à ses cr action" de simu- ti,lOp ^ Au point de vue de Ia forme, d y j^^rcée co"ccíme.
"'est pas un acteT"'"''®-Waisà'l actl Cfcée purement individaelle de f'' . admise lorsque ®
®ctif. ^^^^"^""'ssenienf des a "f portant teu; est Punique forme d'execution independam
^^rttable, m • Pacte attaqué Pi^nt^d solvable. Chaque créancier gt a
a ' "" ««« P-rement suc " ^'f^lion des autres et le paiemen
^^^4on des saisies, conformémen
jjjdpe romain p
«t BouiJ;1935.23'5!Í' n» 2732. fir:!.""""' lu /une.
insolvabílité
.
du débiteur
, ..giententation de Pe«eu..on
* Cit. Tt ' Hov. 1947 ^
1435 rs!'^-'1948.32. (16) Cf.
"!•' ibid., n» 1437.
98
LES ÉLÉMENTS DE L'oBLIGATION FONCTIONS DE L'ENQAGEMENT 99

liser sans Ia collaboration du débiteur, mais celui-ci refuse de prêter


ginm ^itaire dans son príncipe, donnant lieu à deux ré-
son concours. 11 s'agit par exemple d'installer 1'electricité dans une mai-
débiteur civil «^^biteur commerçant ou
ou d'un
d'un son, ou de 1'obligation pour un fermier de tenir Ia terre en bon état. Le
droit français accorde alors au Tribunal Ia possibilité de vaincre cette
universeUe^ ^'«xécuüon forcée devient collective et résistance injustifiée du débiteur par des condamnations pécuniaires
individueUement ét^^t perdent leur droit d'agir de tant par jour (semaine ou mois) de retard. Ce sont les astreintes (li).
concours avec lês ant ^ valoir leurs droits de créance en Celles-ci ne constituent nullement une allocation de dommages-intérets,
creditoram; universelle^^ Pnncipe romain de Ia par conditio car elles n'ont pas pour but de réparer un préjudice et de donner ainsi
du débiteur, lequel est l'execution atteint tout le patrimoine
d-au^e pS.17/^°:°:- ^--t au créancier une satisfaction par équivalent. 11 s'agit essentiellement
prendre part à rexécution Cest le ri • ®*®®Ption. sont sommés de d un procédé de contrainte, d'une mesure destinée à forcer le débiteur
W^cialre (Décret „• 55.583 5„ jO maMgía' ''e""""! a s'exécuter sous Ia menace d'une peine considérable, susceptible de
614-1 a 614-26). 5 C. co. art. 437 à 614, et s accroitre indéfiniment. Si elle frappe le portefeuille, comme écnt M. le
Dans Ia seconde hypothèse, c'est-à dir» i uyen Carbonnier, c'est pour forccr Ia volonté (19). ^ ^
bitcur civil, le droit français nrir f ^^^sque 1'insolvable est un dé- Outre les astreintes, il faut aussi rappeler, corame procédé d exécutio
^ n'est cependant pas universell! d'exécution collective «>"cée par contrainte, le droit de rétention (20). Un créancier investi de
entrer en concours, si un créanei sont bien obligés ®® droit est autorisé à garder par devers lui une chose qui appartient a
n^imiu" ^ lui-même le reouir autre créancier dili- u débiteur et à refuser de Ia restituer, tant qu'il n'aura pas été paye
Part euT*^ dessaisil!" exécution collective ^ant que jg chose retenue présente une valeur três supérieure a
procédi ^ ®vec les seuls o ' débiteur, et d'autre ^ontant de Ia dette, le débiteur aura tout intérêt à s'acquitter afin de
Néan r® ^istríbution par Poursuivants (17). Cest Ia Ia récupérer.

protédórl H """"""ciale du l- |°- du Bas-Rhin el de 1» jet ^iualement, Pexécution forcée peut être étudiée éaui-
ci,Tr°?
22, al 2)
« de
déciarés en faim,
^'""" ''«pplication de le
®"®' P»"' le» dibUeurs
í,«íe„/®"^^istinguera alors Ia condamnation en nature de celle p
mênnni;. '« déehéanceâ rfa' ? d-i„a„habluté noloire (art. ^ exér^^^^^^^^^^^^tion en nature lorsque le défendeur est contr
ê'"3" -*-«Lr 2t " on i olheêatlon négative.
Üon
positive, soit à «'«^tenir
négative, ou à détruire ce qu il
u a«
^^ntraven-
obligation en
df torcée ne réaUae aol. on obligation. II faut aussi considérer comme un ej^ ^.«xécuter
demandeur d'exécuter
lui-jQg
mérr,^autorisaü
--"""'ion donnée par le Tribunal au frais du responsable
"""aalemSTT"'''
sant du conon ^'■^ancier poursuit cnr, d p""'
^ ^^^ontre du débiteur. civ'^^® i'obligation
^ °Lligation ou
ou de
de IaIa faire
faire exécuter
exécuter aux
au^ *- pexécution forcée
">ent de conda^^^ ^^biteur. Une fois 'açon directe, en se pas- ^•"^curê au' stituait 1'objet du rapport
créD
ccéan ^'"uancier le même résultat qui con
et de dette.
caractère non Prend directem» f saisit ses biens et
^'^capés ou Ia conune Pe" encontre des mesiires V, ^18) Cf ^ . „J0L et Ripbrt, t. VII,
» tout ford^" indüment et Uoulanger, cit., II, n°» 2484 à 2507-13.
La onsatisfactioTdl
lZt orcette '?"'í^nation.
notammenr^^°° directe devient im-
!S! Op. ei,-.,
- •
' « - j MP-PP « T^o, C.. - rétention, ne pre .^onjme
l,„térêt légiti„,e •Í'«M'g-tions de
«'Ig.Glas,
i Glassoj, Aí... ^"'"«ducréai
ancier ne peut se réa-
Moneen ^.,,.,
IV, p. 982.
^Veo' ^ nous paraít critiquable. « forcée par ----
cara astreintes, comme un procéd . privée, qui disp
(ílrLf. lyj. ■ e"gin^'e d'être une contrainte p
eaud et Tunc, III, n»» 2303 et s.
Viil I
■i

100
: i '' ^ LES ÍLÉMEN-TS
^ DEDE LL'obl,GATION
OBLIGATIO.V FONCTIONS DE L^ENGAGEMENT 101

.W
•' H'
responsabiiité civile aussi bien^cor/^"^f commun en raatière de 76. — Ainsi dans les actions en indemnité, on a vu les tribunaux, in-
voquant leur pouvoir soiiverain d'évaliiation du préjudice, fixer en fait
P ouiours ,a den^ander t est l " les dommages-intérôts non pas en fonction de Tétendue de celui-ci, mais
si le défendeur se déo 1 équívalent. par rapport à Ia culpabilité du débiteur (25). A vrai dire, cette jurispru-
dence est à bien des égards compréhensible. Lorsque les juges ont aífaire
sauf par les conel "" équívalent. Par ailleurs, le à un dommage moral ou corporel, il est evident que Findemnité pécu-
Si"'"'" Ia rérat"" " <'emandeur, niaire ne saurait s'adapter à Fintensité de Ia douleur physique ou mo-
rale mais qu^elle peut au inoins servir comme une sorte d^affirmation du
tion en ^"I^^^alent, le magístrat ne.Tf réclaine au con- droit lésé (26). Par ailleurs, en ce qui concerne les dommages matériels,
. E" ^eScon'cefne'l "" ^q^ivaTent"'' condamna- il est aussi des cas ou le préjudice, certain dans son existence, est bien
imprécis dans son étendue exacte ; le juge aura alors tendance à cher-
cher appui dans Ia culpabilité de Tagent pour fixer les dommages-inté-
équivaipnf . resolution dec «. ' eqiuvalents non
rêts. Ceei d'ailleurs sans parler du partage de Ia réparation entre plu-
- — - sieurs responsables proportionnellement à Ia gravité des fautes commises,
dans le rapport d'obliSn''l fonction de PEnga- ou de Ia diminution de Findemnité à payer au cas de faute de Ia vic-
a savoir : time (27).

77. — D'autre part. Ia doctrine n'a pas manqué de relevèr nombre de


». Section n cas ou le législateur impose aux debiteurs fautifs de véritables peines
^««gagement en ,an, privées (28). Dans ces hypothèses, en eífet. Ia sanction prévue en cas
P"°ition du débifeur d'inexécution de Fobligation ne vise pas, ou non exclusivement, à pro-
75. — Le d curer au créancier le résultat auquel il avait droit, en vertu du rapport de
connu ^''éhaique et 1' • créance et de dette. Elle n'intervient pas comme un moyen de réalisation
pénaie, et ! entre rTa^" ^^^nçais n'ont ja- forcée du droit de créance, par Ia contrainte à Fencontre du débiteur
ou Ia satisfaction directe de Ia part du créancier. Elle n'intervient pas
mi relevait nro ^®"®équent, entre r civile et re.spon-
PremS"P;.T^"t de Ia
fyant tracé une fm du droit lihi
T' illicites (23).
non plus de façon à procurer une simple réparation du dommage causé
par Finexécution de Fobligation, lorsque le résultat dú ne peut plus être
®a 'Jdé disinction obtenu. Mais son rôle, exclusif ou complémentaire, est de frapper le
doctrine en a c le" ® de garantie
®"trefonda
droit n ' ^ droit civil, et donné débiteur, de lui infliger une punition pour le manquement au devoir ori-
J"»ént était défiS individuels. ginaire. II s'agit donc d'une peine, mais d'une peine privée, parce que
le dommage souífert par le débiteur responsable lui est infligé par le
1 1
tS;P°"®abiaté ^^élue du doS%''P"""-" - d'amen-
(25) Cf. Pierre Baubier, « Influence des circonstances atténuant Ia gravite de Ia
iUicite T P'"'' ^mivalent d de remettra i repara- faute sur Tétendue du droit à réDaration en matière de responsabilité civile », J r p
teur fo
leur fa ^ siégeant o.L a„ "
ou elles a., choses, cdirec- 1947.1.585.
(26) Cf. Demogue, ObligationSf cit., IV, 384.
ÕV .'■ »21?.!"!"•,"•»P-â unl?r' '•«"
'.Ir' (27) Cf. Mazeaud et Tunc, II, nos 1973 et 1512.
(28) Cf. Louis Huqueney, L'idée de peine privée en droit contemporain, th. Dijon,
1904 ; /d., « Le sort de Ia peine privée en France dans Ia preniière moitié du xx® siècle »,
dans Etudes liipert, Paris, 1950, t. II, p. 249 et s. ; Demogue, Obligations, cit., IV,
nos 509 et s.; Ripert, La règle morais dans les obligations civileSf 4® éd., Paris, 1949
nos 177 ei g. j Starck, Essai d'une théorie générale de Ia responsabilité civile considérée
en sa double fonction de garantie et de peine privée, th. Paris, 1947, p. 354 et s. ; Planiol
et Ripert, t. VI par Esmein, cit., n® 683; Mazeaud et Tunc, III, rob 2352 5 2^5=^7
2364 à 2391. a zdo/,

F. K. C.oinparato.
103
1 r
1C2 LES ÉLÉMENTS DE L^OBLIGATIOX FONCTIOXS de L^ENGAGhMENT
i''l
créancier lui-même ou se traduit en dc Ia résiiloritc tonuclle de Paplilleation de cette sancHou aussi bien que
de celui-ci (29). definitive par un avantage aii profit eSa justiíication (34).

78- — Quelles sont ces hypothèses rio ., 79. - Un deuxième type de peine privée.
wes ou consenties par le législateur ? spécialement prc- venons de voir, concerne Ia révocation des gerants statutaires. da
S).» Un premier groupe comprend les ... . droit des societes. «érant par les statuts de Ia
Jí prise et dans les institutions privées d' ^'^<^\Plinaires dans l'entre-
Au sein de Tentreprise, le pouvo'' générale (30). Lorsqu'un associé est désigne La doctrine en a con-
le complément nécessaire de sou o du chef represente ■•«ociete, sa nomination fait partie du p contractuel, que
à l'entreprise par le contrat de traS^r'^ direction (31). En adhérant clu, fidèle à Ia conception de Ia socie e . t^^e de contrat
institutíonnel en qualité de subord ' entre dans un organisme In révocation de tels gérants representait décision de
activité, à certaines règles de condu*"!^"^ donc soumis, dans son ®( que, par conséquent, elle ne confère à Ia révocation d'nn
règlement d'atelier ou exprimées na' ^ '^'^°^®®®i®"nelle, codiflées dans le justice et pour justes inotifs. Cette so u i r»rív<^e (35).
Ia direction. Les peines disciplinairl individuels émanant de gérant statutaire le caractère de véritable sociétés commer-
normale de Ia contravention à de comme Ia sanetion P^uns les soeiété civiles (3G), aussi bien qu Dans les sociétés
Les auteurs distinguent en n f de persouues (37), le prinolpc u.est PO^^t^^^por le lígisln-
nair«: 1^ pelne, raollr,'™" <"'= discipli- « -«pousabllllé Ihuilée, 11 « ">»"«/'VrEu™ vl'che, en lua.ière de
pant le salane dans son eraploi et les' protessionnelles Trap- 101 (Loi du 7 mars 1925. art- 2 - ^ çs, considéré comme
"omété anonyiue 1'admlnislrateur 'O™ j conséquent que sa
IW!-"""" """-«te sonTd ou amcndcs. "."■pie manclataire de Ia soclété et 1 ou aOmrt^P»^ ^
pêüCutT"'"" eUe blír crolssanlc, "«ooation peut intcrvenir od a"'""' ^ .j Pa fait remar-
pr"nês dl' T'.' ftntren ■ P"blicitc. Elles même plus sévère qn'en cas de man a caractère d'ordre
Parml leayinefp™,"',.'''''''"" «2) " P"" ^ii®r Ia doctrine (38), car Ia jnrispruden ctatnts qui snpprime ou
P^blic, en frappant de nnlUté toute ^ qnant à Ia révocation
juiite le dpQii- révocation (39). H en es g^néral adjoint, avec cette
déHaltlvemenl. iS ZT '«vali, ZZ » Píed qui suspcnd ^ président-directeur général ou du soumis à un double pou-
aolt sujeite à cautlon, q»; ã 133?'?™'°' ^^^constanee aggravante que tous les ^'administration (Loi du 4
Tabsence de tout texte
du droit disciplinaires!
Peines n opinion
appliquées en de révocation, de Ia part du --"IbÍe générale (40).
Les amendes, dermVr principes généraux 1W3, art. 12) aussi bieu que de Passeiublee »
réglementées par 1» i •. Peines dic • ,. onsiste dans des confisca-
suite des innombrables ah ^ 1^32 (C ®té étroitement ,.®°- - Un troisième type de peine P"?® 'l.ponsable d'nn dommage
Dans les associations ®"*quels leur ' '' 1°. art. 22 b), à Ia édietées par ia loi à Pencontre du r p^ ^ ^5^4
^tendu, n'est nullement ''''''''' P®uvol avait donné lieu. /^"ti-actuel ou délictuel (41). Ainsi, du 23 juin 1857 snr
r
les brevets d'invention, et l'article 14 de
^ 1'encontre des
reeours en justice. Les trib! '' sanctions prises
dnaux ont admis le nombreux (35) Ce Boulanger. lH' révocation .P^^^^g^^ng^gement, nous
(29) Cf. Mazeaud et Tr ®0"ipétence pour juger "lesure 1" évidemment P^s QU®
^'avnn f. P^^ventlon pour Tavcnir. La
de punition de 1 engag
. (30) Cf. A. LEGA^et T S"'"I. no 2tSo (opv^^d, n'est pas exclusive de toute *
^^^^tutions privées P • ^
(31) Cf. J. nxvum T'r ^^38. Gressave / p (37Í ri' Boulangeu, HL n° 2 ^ ' 758_759.
íssi /d.,
(33) w' P-J. jJ®-
106 Droii d P'^^''oir
''"'''"^nna,7,2oécl p .discipUnairc dan.
les
a«: , i, ,1,1941. d.a.. ^ ««.r, 24 .«c.
•' P®ns. 1960, p. 105. 1956 R ■' IP 1361. S., 1881.1.251, 2
(40) Cf" ? I n» 1169.1 et 2.
(ll\1 R»
Cf. Dipekt,
MazeaudDroil commercial,
et Tunc, III, n"cit.,
2353.1.
104 LES ÉLÉMENTS DE L^OBLIGATION 105
FONGTIONS DE L^ENGAGEMEXT

les marques de fabrique ordonnent Ia confiscation, au profit du proprié-


taire d'un brevet ou d'une marque, des objets contrefaits ou revêtus de 82. — Une autre série de dispositions cherche à punir les débiteurs
marques usurpees, aussi bien que des instruments ou ustensiles destinés fautifs, en leur imposant une condamnation à un multiple du dommage
. leur tabricaüon. De même, rarticle 240 du Code de Commerce édicte, cause (44). .
L'article 368 du Code de commerce, par exemple, en matière assu-
livre à°un ^cointn'^^ * "avigue à profit
livre a un cominerce pour son mTnnfn <.• t commün
, mais . qui se rance maritime, contraint rassureiir qui a couvert un objet qu i
bénéflce des autres intéressés de^ confiscation, au parvenu à destination à payer à Tassuré le double de Ia prime convenu^
capitaine. ' ^^rchandises embarquées par le Pareillenient, 1'assuré qui n'ignorait pas, au nionient de Ia
Dans ces deux hypothèses In .vrs du contrat, que l'objet avait déjà péri cloit payer a 1 assureiir, aux termes
ratíon du préjudice commis, eUe attribur"*?^^^^' dn même article, une double prime. unHinHipn
des objets, un bénéflce patrimonial o,li victime, avec Ia remise farticle 30 du Code foeestler du 29 octobre 1952 .mpose a ladjudma^
eíFectivement subi. ^ depasser de loin le dommage taire d'une coupe de bois qui a abattu des arbres ne aisa '
de son lot à en payer, au véritable propriétaire. Ia va em e ^oute
— Un autre genre de peine
de nullités ou de déchéance no découle de certains régimes
Finalenient, un Lrnier type de peines privées se -^-uve
"ne série de dispositions légales fixant un taux mimmum
tuelles. violation des règles légales ou contrac- '•«'crê/s. 11 est ivident que cliaqiie fois que le préjudice
L article 21 de Ia loi du 13 * *11 subi par Ia victime est inférieur au minimuni etabli el e se
le contrat d'assurance, au cas á f- exemple, frappe de nullité ncalisé un bénéflce (45). lérnslateur accorde au
tionnelle de Ia part de Tass ^ Ucence ou de fausse déclaration inten- Ainsi, à l-article 292 du Code de commerce, le leg slateu
déclaration change Tobjet d cette réticence ou cette fausse "npitaine qui a trouvé dans son navire des inarchandises qui ne
lassureur,• Le caractère
caractère pénal
pénal^Hn ^^sque
L ou en diminue ropinion pour
" uimmue
P"»nt été déclarées Ia faculté d'en prendre le fret P pg
lorsquon
orsqu'on considère que ]ai^ n ^isposition ressort avec évidence,
^ disposition ■ oca payé dans le même lieu pour les marcliandises
ou dénaturé par Tassuré a ét' assiste
^^í^siste « alors même le risque oinis
11 inm fine).
fine), Or,
n- le législateur
^ ^ sans ^^•^dce
influenon sur le sinistre ». (art. 21,
oi ai-
ni
aux articles 191 du Code forestier et 489
que les primes payées dpm cncore dans ce sens, en décidant ÍM- les cas oíiétreII inférieurs
y aura Deuà l'aamende
a p^nale
aura droit en outre au toujours acquises à l'assureur, qui ■«"«s, ceux.ci „e pourront penalo qui sera
« ommages-intérêts ». En ^®"^cs les primes échues à titre de noncée contre le responsable.
une indemnité réparatrice que d'une nullité ou ni nniis ne classions pas les
c 1 assuré coupable tio f ' ^ peine privée édictée à 1'encon- nstrefl^g s'étonneront pe"t-être que ^ ^
lon unilatérale du contrat í4o? qui se traduit par Ia destriic- Huir. peines privees. En eíTe ,
On peut po (42). fran qui a inauguré les recherches su comme une sorte
^^36, qui toutflnd^ «iispositions 1'articl'e 6 de Ia loi du 2 avril d am"'' " "Privée.
est traditionnel d'interpréter les . astrei ntes
transportées par mertT OU avaries des marchan- ..f,,tions poursuivent des
biits contraire que ^es deux in ^ comminatoires que
faur^^^^- ou de^aleuT*^ ^ déclaration sciem- véritables astreintes s jj^oj^ent oü le résultat
aunn .1 Punitives. Elles interviennent a
punitives.
dp
®occession ou
à rhéritier™'^"'!^"^^'
déchéance de Ia faculté de renon-
Par les articles 792 robllaatiou peut eucore Itfpr"' j^ission
cetfp—. II s'agit
oul ^ópendant de Ia succesr* ^ qui ont diverti ou recelé d'uup contraindre le débiteur
idre le débiteur aà foum
four _ courant à son
tTe ol?r-- leurs drot suTu " eommunauté, aussi bien abonn
Dnr» '.^®"^P"Snie
* 0-— d'électricité
^ vjicctricité qui
qui refuse
refuse de tou rp<?ilié ou expiré et qui
ZZ " ''''''' ^«"Pables
des dettes de tels L
comprises deviennent enobjets.
outreL'héri-
tenus Persistpe a occuper'•les locataire
locataire dont lele bail
lieux. La dont bail aa eté
condamnation ®p -dxe
.^jj-eo^à J
tant par jour
^ uans Ia masse (43).
(44) Qf . ,
' ■l] («) Cf. Mazea^Ld^" tS
Cf P
ni'"","*
1 UNC, III^ 2.354.
(45) (•/ 'f' '''id., no 2355.
£')v7- de peine priin'e
Tunc,enIII, n" conlemporain.
droit 2356.
106 LES ÉLÉMENTS DE L^OBLIGATIOX FONCTIONS DE l'eNGAGEMENT 107

de retard dans Taccomplissement de 1'obligation ne tend pas exactement ceuvre d'intérêt collectif ou même à TEtat, comme Pont déjà décidé
a punir le débiteur récalcitrant mais à le contraindre à s'exécuter, à quelques lois particulières (50).
teUe enseigne que Ia flxatlon du taux des astreintes (quand 11 s'agit bien
entendu de véritables astreintes) est toujours provisoire et peut être 85. — La discussion à laquelle nous nous sommes livrés des questions
hbrement changé par le juge lors de Ia condamnation définitive, compte concernant 1'objet et les fonctions de l'engagement dans Tobligation cons-
tenu des resultats déjà obtenus (47). titue un préalable à Ia solution du problèrae complexe et délicat entre
Rien de tel en ce qui concerne les npinpc r^r^UrA ^ i i . tous, qui est celui de Ia nature juridique de Tengagement. Cest ce pro-
ocf -x- X. pomes privees, ou Ia condamnation
tLuT" ;r rTobjet
qu. constitue K f™"'
de Ia"preslation due
' ■"omont
ne""pcnt nlus ouílreIc blème qu'il faut maintenant aborder afin de conipléter 1 analyse jusqu ici
entreprise.
obtenu ; a un moment dono ou le nréinHif.» , .
définitif judice cause par rinexécution est
(50) Cf. arl. .p.). al. l^r ,|o Ia loi clu 13 clcccinbrc l!)2(i, portiuil Code
t-ime : art. 22 ò, al. (> du livre I du Code du travai) ; et les art. o / et s. de Ia Io
84. — Nous concluons ainsi cette rí.r>:u„ tembrc m.is, sur les lovers.
it sa fonetion punitive, au sein de l'ohl- t l'engagemcnt dans
ii adresser au régime des neinpc ra.- 'P "«"s reste cependant à
critique. ivees en droit français une grave
On ne saurait certes contester i- • ,
robligation en droit moder ®8itinnte du rôle punitif joué par
aíBrmé (48), est un objet au ^ P^évention des dommages, a-t-on
• i:' - autre, ne peut ignorer. Or le d juridique actuel, plus qu'aucun
pas assurer une prévention effi de par sa nature même ne peut
qui incombe aussi, pour un dommages. Cest une tache
travers le mécanisme de Iq ^ ®''^"de part, au droit prive lui-même, à
Cependant, le régiL d '"esponsabilíté civile.
législations modernes soul'^^^"^^ P^^ivées, tel qu'il a été conçu dans les
fondé sur des bases strict expresses reserves. II est encere
le moins, un anaclironism ce qui represente, à tout
eonstate ainsi d'une nart ^ ^oissible dans le Droit du xx" siècle. On
toujours libre d'en suL,. débiteur justieiable de telles peines est
selon qu'ii g pj,j^ non definitivement Ia charge ou de Ia transférer,
^ompagnie d'assurances D' couvrir le risque auprès d'une
le plus souvenf ^ Ia charge pécuniaire par laquelle
yictime, qui ^ ® P®/"® P"vée est établie au proíit de Ia
1 i'u «crivent MM. Mazeaud e^ T malchance, coinme
Le régime de' u est absoliiment
'• 'l-ge Pélu ebiteur responsable proíite à une
O'"'

est évidcL\q°fi?^^de cclIe-cidépasí^^^^^ tle contraLf


Caubonuier, op cit II ®
à Ia clprévisibles
ausc péiiiaJe.

Si(%
oS) '• p"°354'Vs'.''' ^
111, no 2357. d>astreTn?e.''
109
NATURK .TUIUDIQUE DE l'ENGAGEMENT

obtenu (2). Tel est le contenu du droit du créancier qui sert de fonde
ment à Pexécution
'exécution forcée.
forcée. _ _ „ nu'uuo
Or, poursuit-il, parmi les catégories du arou pnvc, ^ Rocco
seule qui soit identique : Cest le gage. En ' Jí
le droit du créancier sur le patrimoine du débiteur es propre
CHAPITRE IV
de gage général, et cette qualiflcation ^°'^''í7^7nTralement la doctrine
et non en sens figuré, à Fencontre de ce qui t r» a Nonnléon (3)
NATüRE JURIDIQUE de L'ENGAGEMENT
françalss dans rinterprítation de rarlicle 2093 du ^ode Napol2»__l3)^^
La thèsc ainsi cxposée soulève d'cmblée de seneusc 1
86. Dans les chapitres précédents notre analyse nous a aniené à
Ou a d.abord relcvé que le gage suppuse ^^qüên. et
préférence en faveur du créancier gagiste et que, p oied d^égalité
cerner ressence de Tengagement, par Tétude détaillée de son objet et de voir un droit de gage général qui met tons les fait valoir que
ses fonctions. Le moment est venu maintenant d'entreprendre un essai o est aíTirmer un non-sens. Centre cette objection Celui-ci
de qualiflcation jurídique de ce second élément de l'obligation. le gage est un droit tout à fait distinct du droit de pre c
Nous abordons ici une des questions les plus délicates de toute Ia est • «n droit que possède un créancier, à Vegard des aures
dp obligation. Cest elle en eíFet qui a retenu le meilleur
se
faire payer avant, sur le prix d'exécution realise.
dition de faveur faite à un créancier en concoiirs avec au • °
donnant J^ristes dans les derniers temps, notamraent en Italie,
ÍaTr parhe
«raade 2T 'aggravée par les incerlitades
oi. ladedilHculté du sujat é.ail en
la terminologie. contraire, est un droit que possède le créancier d g*^^ vinard de
ííi ^jee de la chose engagée, qu'il soit ou non debiteur, ® " j„ «e faire
.fll! gy T " "Aporte quel tiers possesseiir, de faire vendre la chose a in
essavèrpnt^d partisans d'une analyse dualiste de robligation payer sur le prix. En conséquence, la conception d'un roí
lumière nar R ''apport de contrainte et de sujétion mis en
•■oit de préférence est parfaitement admissible (5). possédait
nsuite, la doctrine a fait reinarquer que si e patrimoine du
traditionnelles ^^ísonnant dans le cadre des catégories juridiques raiipent un droit de gage général, au sens piopre, s constitution
G'est '
au début d^sièdeVr'^ exemple, Rocco, en Italie, dans un article publié ce droit devralt loglquemcnt faire 'J" J„, Rocco
7 sur un bien déterminé, au sein de ce faisant valoir que
Ia réalisation^H^'^*^ démontrer que rexécution forcée ne peut être que les"^^ objection n'est nullement parfaitement conci-
-rt Íforern?ní .T- Pré-existant du créancier, qui lui li„, 7"^ gages ont des objets distincts et sont
tton forcée doit n a, 1'etendue. Le développement de l'exécu- duel^ landis que le gage spécial ^ P°7tement le patrimoine du
de ce droit Hp Rocco, donner une idée exacte du contenu
essentiels de tontp'^ ''ainte pré-existant. Or, les phases ou les éléments débit*^ ^®lerminée, le gage général
^ébitlurtrí!'"^®' frappe 77iement de
^l^^-^^^imnnretleulement de façon
façon indirecte
indirecte
ÍH/ des biens du forcée sont au nombre de trois : la saisie lec 7^^ qu'universalité jurídique, e s trouvent englobées
satisfaction du crAa ^ publique des biens saisis et, enfin, la dan^a cette universalité
1® composent,
(6). tant que ce es. c_„2éré d'interpréter les
Par conléalZ T-"
teur se révèle, selon^Ro^^"^'^" forcée par voie d'expropriation du débi- instai ceei témoigne d'un dualiste de 1'obligallon
de vendre les biens du debiteur afin réalisation
de se fairedu payer
droit dusurcréancier
le prix «lans Te'"cadre
"" H des catégories
dégagésjuridiques
par la ^j^^uionnelles. L'entreprise est
^uiment vouée à Técliec.

'némc'^ufeur generale deííe^oM/í^a^nVlIm^ fbüísía di diritlo (3) cf- P- «90. ^ capitant et La MoRANOiÈnE,
revue,mo I D dell'obbligaSe ^ei a» oõn Eoulanger, H. n" 13P1 > ' • • rit D 21.
La "«'are jundi.ue duLadroit du preueur7bau
théorie de Rocco a etéJ^y't
on trance
"a' par M.
debitore Dr.u-
», même (4) Cf • -L w • GaNOI, Obbligazwm, cit., P- 21-
' '! "
• ■í i '
' p, do5 et s. (5) nn .aiN, Capitant et [>a Morandiêre, i '
(6) on' "'r P- «92-693.
^P- c"., p. fi95
110
NATURE JURIDIQUE DE i/ENGAGEMENT lH
LES ÉLÉMENTS DE L'oBLIGATION

Nous avons à dessein commencé notre analyse de Téleraent engage- Section I


ment par son objet. Nous savons ainsi déjà qu'il n'y a pas un seul typc
d engagement, mais deux — le personnel et le réel que dans Tenga- L'engagoment du point de vue du sujei pas^ ;
gement personnel on trouve de nombreux cas d'exécution forcée non- Ia responsabilité
patrimoniale, et que meme lorsque le patrimoine est assujetti aii pouvoii'
contrainte du créancier, 11 n'est pas en príncipe considere coinnit' 89. — La situation juridique du sujet passif dans Ia relation d'engage-
^ niasse objective de biens, détachée de Ia personnalité de son titulaire ment, est une situation de responsabilité (8). Puisque dans 1 obligation il
dr
drn*f
01 —" technique
/Ie gage sur l'habileté traditionnel,
u auiuonnei,
cnmmprrȒQio que le
nu lo que le•fr-vícreancier
créancier
/-In /"li»!"*! ^
a i^^ n'y a pas sculement un devoir mais aussi un engagement, le sujet passif
nUU„vi
O u'-l ^
li npiif l'habileté
íuauiieie commerciale
_ . . . commerciale
_ ou Ia
ou Ia bonne
bonne foi
foi du
du débi
débiteur
^ '? d'une obligation n'cst pas seulement celui qui doit, mais aussi celui qui
^ donc les saisir et les faire vendre afin de satisfaire son d répond, en cas d'incxécution, en subissant Ia contrainte du créancier.
Ia rynr pourtaut ces qualités font incontestablernent partic de Que faut-il entcndre ici par situation de responsabilité ? Plutot que
d'y répondre directenicnt, il nous scmble préfeiablc d avancer lentement
Ia confi ^ oíferte par le débiteur à son créancier. Le crédit on dans cette matière, examinant tour à tour les diíférents niveaux de
sur de tpli ^ par Tidée mêrae de créance sont aussi fondés responsabilité qu'on peut rencontrer dans Ia vic sociale.
dans rohli0Qf^ P^ysonnelles. Gelle-ci sont en quelque sorte engagées
90. Une première confrontation s'impose, entre Ia responsabilité
"tf rr'
du vice de Tapriori
"" """""
^^uime toutes celles lui ressemblant, souíL'^ niorale et Ia responsabilité juridique (9).
droit avant de scrut^"^^ consiste à vouloir qualifier un rapport de Lorsque nous sorames dans le domaine des règles morales, les actes
qu'il s'agit d'apprécier sont considérés en rapport avec le sujet lui-
de gage général au se conditions d'existence. Le droit même qui les a pratiqués, et donnent donc lieu à un jugement de res
paraít se retrouver au'^^ P^^pre, tel que nous a décrit cet auteur, ne ponsabilité purement subjectif ou unilatéral. Le jugement moral est, en
Jà en effet qu'on trou d en^a^e/není personnel dégénéré (7). C'est dernière analyse, un jugement de conscience. Ce qui compte avant tout,
en tant qu'universalit^^* P^*^™e)ine objectivement considéré, affecté dans un tel domaine, n'est pas l'acte extérieur, c'est Tétat d'âme de
de garantie réelle d ^ Pexécution forcée, comme une sorte 1'agent. Par conséquent, Tacte extérieur ou transitif peut faire défaut
hypothèse, les droits d eréance. Cependant, mème dans cette sans que pour autant Ia responsabilité morale du sujet soit éliminée. La
nature si diíFérente di ^^^^nciers sur ce patrimoine présentent une morale se passe fort bien du dommage eíTectivement causé à autrui, elle
^es considérer comma ri
conm.e deux espèces duspécial,
mème qu'il
gcnre.parait impossible de se contente parfois d'une simple pensée. La morale est donc foncière-
ment unilatérale.
89 p Dans le domaine du droit, au contraire, les actions bumaines sont
[®PPort de contrainte et qualification juridique du appréciées, non pas en fonction des autres actes possibles du même
• ■ »;! I a complexité de ce rnn.r. l'obligation. A vrai dire,
as catégories juridioues t ^ travail de classification ijarnii , (8) Cest Ia traduclion courante du inot llatUing cimdleniand : ct le texto français
r,(
La science jurLLe f : dono pas cettc du t.ode civil suisse art 42 188 206, 207, 333. 422, 426, 427, 42.1, etc. ct du Code fé-
se garder des syntbèses^b^f"^*^"^^ ^ débuts en ce domaine, et ü déral des obligations art 41 51,'55, 56, 90, 100, 101, 103, 182, 200, 202, etc. MM. Ma-
ZEAUD et Tunc (op eil ' I n- 2) estiment que le termc rcsponsabiliU- aurait été em-
son ensemble, ii nous parait d'envisager ce rapport dans prunté par les philosoidies'français du xviii'' siècle à rAngletcrre. 11 faut cependant
es successives : du côté dn P^"dent de Tanalyser en deux appro- remarqucr que le niot responsable est bien ancien dans le vocabulaire juridique français ;
aboutirons certes pas de Ia du sujet actif. Nous il signifiait jadis «admissible en justice ». tout comme responsai et responsei (cf. La
CURNE DE Sainte-Pal.vye, Didioiiiiaire hislorique de Vancien langage français, V"
"Wxsabies dans Ia pratique 1 clairs et facilernent responsable ; F. Godefroy, Diciionnaire de 1'andenne langitc française, id.); les prçmiers
exemples de son emploi avec Ia signification actuelle se trouveraient pouitant deja cliez
mène^^-^^ terrain servira à <^i'oyons que ce travail de premier Pascal, ix" Prov. (1656), Moeière, Tartulle (1664) et Dom.\t, Lois cioiles (1689-1697).

ravestir Ia■""'réalité
<■»« complexe
iaLT''"!"' """'""■«'■«""O'' P'"""' II. .Sect. IV, § 7 et 8.
pourr,r„'„fr^' clarté à tout prix ne (9) Cf. Mazeaud et Tuno, I, n" 7 ; Del Vecciiio, Philosophíe du droU, trad. J. Alexis
d'Aynac, Paris, 1953, p. 264 et s.
Cf. supra, no. 45 et s.
l

!•''í
natuue juridique de l^engagement
113
les éléments de l'obligation ponsabihté juridique. Celle-ci n'est pas seulement un ro
112 plurahlé de personnes, mais elle comporte encore "l'"
plus. Sa diffcrence spéciOque, par rapport autt autres retetloo ■
sujet, mais ar rapport aux^on
actes des autres
compatible sujets,
avec II s'agitlégitimes
les intérêts de savoirdes
si
consiste en sen caractère de nécessité quant au sujet m ?
lacteenqu communion sociale, si ceux-ci étaient ou non effet, Ia personne juridiquement responsable est celle oui ^ En
anfrp*; membres
, gjnpêcher Taccomplissement^ de
,
cet acte. En conséquence, le empêcher Vaction du sujet actif à sou encontre ; celle aui est h
admis responsabilité, dans le domaine juridique, est tout centre de subir Ia domination ou Ia contrainte de Ia part de celui-ci
sur^^aí^e extérieur, sur Ia notion de dommage caiisé à autrui. Le droit sabilité juridique constitue cette situation passive que nous -?
est touiours une relation bilatérale ou objective, c'est le domaine de lée sujétion (11). ^ ^ appe-
^altérité, comme disaient les scholastiques. Evidemment les relations La responsabilité juridique ainsi caractérisée d'une manière uéni- i
intersubjectives ne sont jamais exclues de Ia morale ; il y a ici un il y a he^u de distinguer différentes sortes de responsabilité dan<!^ f'
concours de règles et de jugements de responsabilité. Mais lorsqu'un domaine du droit. Le critère de Ia distinction est, à notre avis In v^
seul sujet est intéressé à un acte, celui-ci échappe entièrement à Temprise du sujet passif. En eíTet. Ia personne responsable en droit peut êt^rso^t
du droit. . . X' f
1 Etat ou un de ses organes, soit Tindividu.
La distinction ainsi presentee entre responsabilité juridique et respon
sabilité morale peut paraitre dépourvue de tout intérêt pratique, et 92. - Dans Ia première hypothèse, on distingue Ia responsabilité noli-
pourtant sa méconnaissance a été parfois à Torigine de certaines erreurs tique de Ia responsabilité de Ia puissance publique.
inadmissibles de Ia part de Ia doctrine ou de Ia jurisprudence. La responsabilité politique assujettit, en droit constitutionnel im
On a ainsi vu, il n^y a pas longtemps, un éminent civiliste soutenir organe de TEtat au pouvoir d'un autre. EUe sert, le plus souvent de
Texistence en droit d'une « responsabilité envers soi-même » dO). Cette sanction au príncipe de Ia séparation des Pouvoirs et de leur controle
singulière opinion, qui s'appuyait sur Targument verbal de Ia tliéorie reciproque. Ainsi, dans les régimes parlementaires, les membres ^de
dite « du partage de responsabilité » entre Lauteur d'un dommage et Ia 1 exécutif, soit le cabinet ministériel tout entier, soit un seul des minis
victime en cas de concurrence de fautes, était en fait un grand paradoxe. tres d'Etat, demeurent toujours responsables devant les Chambres de Ia
EUe partait de Télimination radicale du problème de Ia faute en matière politique suivie par le gouvernement et sont contraints de démissionner
de responsabilité civile, et par conséquent de Tidentification pratique en cas de vote de déíiance rendu par le Parlement. Cest d'ailleurs cette
entre responsabilité et dommage, pour aboutir paradoxalement à une responsabilité politique qui constitue Télément essentiel du régime parle-
confusion entre le domaine du droit et celui de Ia morale, en justifiant mentaire, comme le souligne Ia' doctrine (12). Mais également en régime
ia prétendue « responsabilité juridique envers soi-même » par une faute presidentiel, on trouve une responsabilité politique qui assujettit les
luorale commise par Tagent, qui « n'avait à s'en prendre qu'à lui-même membres du gouvernement au chef de TEtat, qui peut les révoquer à tout
moment,
qui « avait agi sous sa responsabilité », selon les formules consacrées
du langage courant. La responsabilité de Ia puissance publique (13) intervient en cas de
En réalité, il ne peut pas y avoir de responsabilité juridique envers dommage causé par TEtat ou les collectivités publiques à un particulier.
soi-même, par Ia simple raison que Ia règle de droit est essentiellement Elle représente une des plus importantes conséquences de Ia création de
bilatérale, qu'elle met toujours en présence deux ou plusieurs personnes. 1'Etat de Droit, dans lequel aussi bien les particuliers que les personnes
Lorsque, par suite d'un dommage causé à autrui, il y a lieu de procéder morales publiques sont soumises à Ia Loi, expression de Ia souveraineté
au soi-disant « partage de responsabilité ce qu'il faut reconnaitre populaire.
^'est pas Texistence d'une responsabilité juridique de Ia victime envers
®Ee-même, mais une élimination partielle de Ia responsabilité de Tagent, 93. — La responsabilité des particuliers peut être engagée en droit
vertii de Tinterférence d'une faute de Ia victime. soit pénalement, soit civilement (14).

91. — Ceei dit, il faut reconnaitre que ce caractère bilatéral de Ia (11) Cf. supra, n» 15.
^ègle de droit ne sufíit pas, à lui seul, à déterminer Ia nature de Ia res- r.
Paris, 1960. p. 167, Duverger,
188 et 192. Insíitations politiques ei droit constitutionnel, 5" éd'
(10) LoulsJossERAND,La rr^sponsaàíldé envers soí-méme, D H IQ^id nhr 7^ Pt s • (14) Cf. Mazeaud responsabitité
et Tunc, I, n»de10.
Ia puissance publique, Paris, 2® éd., 1938.
íí/., Les transpor/s, 2^ éd., 558. P- '
NATURE .lUUIDIQUE DE L'eXGAGEMENT
115

114 LES ÉLÉMENTS DE l'0BLIGATI0X 94. — Une certaine partie de Ia doctrine a cependant une conce ti
beaucoup plus resserrée de Ia responsabilité civile. Pour Ripert et^B
I' La responsabilité pénale d'un particuüer est engagée par suite de Ia langer, par exemple,le problème de Ia responsabilité civile est étroitem^*^"
pratique d'un acte légalement défini comme infraction criminelle et liée à Ia question du paiement de dommages-intérêts. En conséquenc"'^
portant atteinte aux intérêts de Ia société. Elle suppose logiquement un d'après ces auteurs, il n'est pas question de responsabilité civile dans les
préjudice social et ne peut être mise en oeuvre que par TEtat en tant que contrats qui ont pour objct le paiement d'une somme d'argent, ni non
représentant de Ia société. plus dans les contrats ayaiit pour objet le transferi de Ia propriété dTin
Si Ia responsabilité pénale constitue Ia sanction d'un préjudice social, corps certain. Le domaine de Ia responsabilité civile contractuelle se
il ne s'ensuit nuUement que Tinfraction criminelle ne puisse pas porter réduit ainsi aux obligations de faire ou de ne pas faire, les seules dont
atteinte aux droits et intérêts des particuliers, et que par conséquent Ia rinexécution donnc lieu à des dommages-intérêts (17).
règle pénale ne soit pas aussi, dans une certaine mesure, une règle pro- Nous ne voyons cependant aucun argument de poids qui puisse justifler
tectrices des intérêts privés. Cette fonction de protection des individus un tel rétrécissement du domaine de Ia responsabilité civile. Dans tous
ne revient pourtant pas au droit pénal moderne qu'indirectement, dans les cas oü une obligation n'a pas été exécutée par Ia faute du débi
Ia mesure oü Tintérêt individuel en question est étroitement lié à Tintérêt teur (18), celui-ci, ou quelqu'un à sa place, est ipso facto soumis au
général de Ia société. pouvoir de contrainte du créancier, à travers le mécanisme de Texécution
En réalité, le dommage privé trouve sa véritable sanction dans Ia forcée. Or, cette sujétion constitue déjà Tessence même de Ia respon
responsabilité civile de son auteur. sabilité.

La responsabilité civile est d'abord comme toute responsabilité juri- Ceei nous amènc naturellement à envisager Fautre côté de Fengage-
dique, un état de sujétion (15). La personne civilement responsable ment, en essayant de caractériser Ia position du sujet actif.
subit, sans pouvoir les écarter, les conséquences rattachées par Ia règle
privée à sa violation. Mais cette sujétion juridique se distingue des autres
par deux caractéristiques. En premier lieu, Ia sujétion est ici mise en Section II
oeuvre par le particulier lui-même qui a été lésé, en se fondant sur un L'engagement du point de vue du sujet actíf
rapport de droit qui Punit au responsable, grâce auquel il avait droit à • le pouvoir de contrainte
une prestation de Ia part de celui-ci. En second lieu, il importe de bien
distinguer, en cette inatière, le sujet de Lobjet de Ia responsabilité, car
ces deux éléments sont généralement distincts. Dans Ia responsabilité 95. — L'état de sujétion, caractéristique de Ia responsabilité, suppose
civile, comme dans toute autre responsabilité. il y a toujours quelqu'un, logiquement Fexercice d'un pouvoir de domination ou de contrainte de
une personne, un sujet de droit qui répond de Ia violation de Ia règle. Ia part d'autrui. En particulier, en cas de responsabilité civile, Fétat de
Mais cette personne répond généralement avec quelque chose, qu41 .sujétion du débiteur doit correspondre necessairement a 1 existence d'un
s'agisse, de son patrimoine ou d'un bien déterminé lui appartenant (16). pouvoir de contrainte du chef du créancier. Mais quelle est Ia nature
Evidemment, il s agit ici que d'une règle générale. Dans bien des cas juridique de celui-ci ?
<pe nous avons dejá s.gnales - comme l'expulsion, Ia publicalion du A notre connaissance, il n'y a, dans Farsenal juridique, qu'un seul
jugement ou le droil de repouse, entre autres Pengagement personnel concept capable d'exprimer Ia nature juridique de ce pouvoir de con
aucune répercusston patrunouiale et, par conséquent, il n'y a pas lieu trainte du créancier centre le débiteur : c'est celui de prétention, dégagé
de distinguer un stqet d un objet de ia responsabilité civiie : cls deux par Windscheid au siècle dernier.
éléments se confondent en Ia personne du débiteur On peut s'étonner de cette affirmation. D'une part, le Code civil alle-
Nous pouvons ainsi don^ de Ia responsabilité mvile une déíinition mand, qui est censé avoir adopté le concept de prétention {Anspruch) au
plus précise en disant quelle est Ia sujétion du débiteur au pouvoir de
contrainte du creancier, comme sanction de Vinexécution d'une obliga- (17) Op. cit., II, no 771.
tion, (18) Sur Fouverture de Ia responsabilité, cf. les remarques de MM. Mazeaud et Tunc
à propos de Fexpression « responsable en cas d'inexécution de i obligation »(Op. cit., i,
n» 53 et 660).
(15) Cf. Torrente, op. cll., § 25(3 et note 2 • (Ian^ nhh,- ■ ■ .
(16) Cf., sur cette distinetion entre sujet et obiet dè ^^^^9azioni, cit., p. 32.
clt.,II, P. 31-32; STp"
116 LES ÉLÉMENTS DE L^OBLIGATION NATURE JURIDIQUE DE L^ENGAGEMENT
I • 117

paragraphe 194 (19), Tutilise en fait de façon bien ambiguê (20). D'autre 97. — La doctrine juridique conteinporaine a pourtant complètement
part, un éminent auteur, partisan de Tanalyse dualiste de Tobligation, a abandonné une telle conception de Taction en justice (27). Pour elle
déjà qualifié de prétention Ia position du créancier dans le rapport de Taction n'est nullement une prérogative du droit matériel, ou son prolon-
devoir et non pas dans Tengagement (21). gement judiciaire, mais elle constitue un droit autonome. Lorsque TEtat
Aussi bien, nous faut-il revenir aux sources de Ia controverse afin de moderne s'est réservé le monopole du pouvoir juridictionnel, au détri-
justifier notre thèse. ment des arbitres particuliers ou de certains corps intermédiaires
Eglise, corporation, fief — il est devenu par là même obligé, vis-à-vis des
96. — Le concept á*Anspruchy auquel le Comitê de Législation Etran- justiciables, de répondre à leurs demandes en justice, en tranchant les
gère du Ministère de Ia Justice a donné Ia traduetion malheureusement litiges qui lui sont soumis. Dans ces conditions, 1 action en justice, pour
un peu trop vague de prétention (22) a été conçu par Windscheid Ia doctrine contemporaine, n'est qu'un simple pouvoir légal d'obliger
dans un ouvrage cèlèbre sur Vactío romaine, envisagée du point de vue une autorité juridictionnelle à se prononcer sur le fond d un litige, sous
du droit moderne (23). Le grand civiliste y soutint Ia thèse, devenue peine de déni de justice. Elle n'a pas pour effet d'obliger le magistral
depuis courante en doctrine, selon laquelle le concept romain d'atio à répondre favorablement aux conclusions du demandeur, mais de Fobli-
appartenait au droit matériel et non pas à Ia procédure, comme en droit ger à trancher le litige qui lui est soumis. L'action en justice ainsi conçue
moderne. Pour les jurisconsultes romains, ne pouvait être titulaire de se présente d'une part comme un droit abstrait, entièrement détaché du
Vactío que celui qui avait raison dans le litige (24). Par conséquent, droit matériel, et d'autre part, comme un droit public subjectif, car il
Taction en justice à Rome était en réalité une prérogative du droit sub- appartient à tous les justiciables en tant que tels vis-à-vis de FEtat.
jectif matériel, ou Ia simple projection judiciaire de celui-ci. Nihil alíud
est actíoy définissait Gelse (D. 44, 7, 51), quam jiis quod sibí debeatur 98. — Depuis Ia conception primitive de Faction, qui Ia confondait en
judicio persequendi. Le concept de prétention, pour Windscheid, traduit quelque sorte avec le droit matériel déduit en justice, jusqu'à Ia notion
exactement cette réalité (25). Purement formelle et abstraite du droit contemporain, le cheminement
A vrai dire, cette conception matérielle de Paction en justice a dominé a été long et difficile. II correspond d^ailleurs assez exactement au long
Ia doctrine juridique jusqu'à Ia fin du xir siècle. Le Code Napoléon, par travail de distinction entre le droit privé et le droit judiciaire, que Ia
exemple, classe les actions en justice parmi les biens, au même titre' que science juridique vient seulement d achever. ^ ,
les droits subjectifs qu elles tendent à faire valoir (art. 526 et 529) Pour Dans ces condlUons, on peut ae demander s. Ia nohon de pretention,
le législateur de 1804, il ne fait aucun doute que Paction représente le Prtsentée par Windscheid au seuil de ceKe evoiuhon doetnnale comme
pouTOir d^obtenir du juge qu'il confirme et protège le droit déduit en 1'équivalent de radio romaine, a encore sa rarson d í.re ou si, au con-
justice, et que par conséquent elle fait corps avec ce droit lui-même (26). h-aire, elle doit être abandonnée comme partailement mutile.
D. doctrine aliemaude »>est posêe cette queatiou d.p„.s Ia hn du
(19) Le droit d'exiger d'autrai une prcstaíion positive ou negativa (Das Recht von
einem anderen em Tun oder em Unterlassen zu verlangen). i^ecni \on
siêoie dernier. et un eertain nomhre d'auteurs n ont pas hésité a répon-
(20) Cf. Esser, Schaldrecht, cit.§ 22, no 5.
Ire allirmativemeut (28). Pour eux. le droit de créance, eu tant <,ue
(21) Cf. CoRNiL, Stüdi Bonfante, cit., III, p. 42 tlroit privé. s'épuise dans Ia phase extra-)udiciaire. sanalyse en une
(22) Cf. Code cioil allemand, publié Par le Comitê de législation étrangère du lulnislère
de Ia Justice, avec le concours de Ia Societé de Législation comoarée,Paris 1904 4tomes
legitime
i.vi í
expectntive
i' ^"
de recevoir Ia P™®''\'°" .t°f''T
„„«rainte sur le débiteur. L'exercice d^uno
(23) Die Adio des rõmíschen Cwilrechts vom Standpunkie des heuiigen Rechls Düs- lui-même aucun pouvoir de contrai _
toii contrainte
telle X . était eu
encore du domain® r
aomdi* privé, tantj»que x1 Etat ne s était
seldorf, 1856. ' Udioie eiaii .,-,Jnn Mais aujourd'hui• toutex contrainte
(24) Cf. Gai. III, 181 ; id., IV,78 ; D., 12, I, fr. 19 pr.; D.,45, I, fr. 27 S 1 • D 17 I.
fr. 22 pr.; D., 6, I, fr. 23 pr. et § 1; cf. aussi Puqliese, introduction'à Windscheid-
pas arrogé le monopole de I"rt1i0«»»- « ^^ publimie!
Mulher, Polemica intorno ali acho, Florence, 1954, p. XXX et s. légitime sur un sujet de me 1'exêcution torcée qui en ést
(25) Op. cit., p. 5-6. travers Taction en justíce. Celle-ci, comiue m eu est
(26) Cf. le discours prononcé par le tribun Mouricault devant le Corps législatif lors
de Ia discussion du projet du Code Napoléon (apud Fenet, cit., XIII n 41^ Aifil • (27) Cf. Chiovenda, Principü, cit., p. 38 et s.; SoLUS et Perrot, Droit judiciaire
«Nous n'avons à considérer lei que ce qui concerne les rappórts civils' et singulière-
I, Paris, 1961
, , ,n" 94. Uríeilsnorm, Leipzig I877 „ 'ii ■
ment ceux de ia propriéíé. Parmi les biens que Ia propriété peut embrasser sont les
aciions; parmi leurs charges les obligaUons. Les obligations sont les devoirrreconnus (28)
(28) C(. D.o,nKorn, Ji«
Cf. Degenrl»x.x3, p.^,e5.471; Hma,wie. Cú.iWsM,.
par Ia loi civile, et les actions sont les droits divils correspondant aux obligations ». SoHM,Der Begriff des Forderungsrechts,
P. 224.

E. K. Comparato.
% 118
NATURE JURIDIQUE DE L ENGAOEMENT
119
LES ELÉMENTS DE l'OBLIGATION
ment », pourrait dire M. Carnelutti dans son style imagé (32), est une
le coroUaire, loin de réaliser le droit privé de recette d'alchimie, elle n'est point une formule chimique...
contraire Timpossibilité de son exercice. La notioo
j,. , , , . , , nrivé mais du droit
celle áAnspruch, ne sont pas du domaine du droit P 99. — De prime abord, il ne fait aucun doute que ces critiques con-
public. tiennent une bonne part de vérité. L'intervention de PEtat, dans les
M. Carnelutti
M r- fait à1
1 XX., peu près
, ,le meme
X raisonnemeP|^
. (29). II Paction
commenceen rapports privés d'obligation est de plus en plus importante, et les auteurs
par affirmer catégoriquement qu'entre le droit de ne se font pas faute de souligner Ia socialisation croissante du régime
í.. *. 11
justice .1 n,y a pas de
j place
, . .1
pour un troisième 'líment. La notion de
el^i" des contrats et de Ia responsabilité civile (33).
prétention, pour lui, a eu historiquement le mérite <1® servir, ans une Sur le point particulier du droit à Pexécution forcée en matière d'obli-
première étape, à distinguer le droit matériel de pacti*"^ en justice, ais gations, Pévolution du droit français contemporain semble aussi conflr-
aujourd'hui, quand cette distinction est déjà parfait®®®'^^ ^ ® de - mer dans une large mesure Ia théorie publiciste de Pengagement que nous
nitivement incorporée à Ia science juridique, le coDcept dAnsprucA na avons exposée. Cest ainsi qu'un célèbre arrêt du Conseil d'Etat, Parrêt
plus aucune raison d'être ; le maintenir encore catégories Couitéas du 30 novembre 1923 (34), qui a inauguré une longue jurispru-
juridiques c'est encombrer le Droit d'un matériel ínutile, et au surplus dence, pose clairemcnt le principc selon lequel toute execution forcée
de três mauvais goút, comine 1'architecte qui, après avoir bâti un arche, reste soumise au controle des pouvoirs publics. II s'agissait en Pespèce du
laisse tout autour 1'échafaudage. propriétaire d'un vaste domaine territorial en Tunisie qui avait obtenu
Or, poursuit M. Carnelutti (30), le droit du créancier de se faire payer, des Tribunaux un jugement d'expulsion contre des tribus indigènes qui
est tout à fait distinct du pouvoir de prendre dans le patrimoine du s'y étaient installées, et qui attaquait devant le Conseil d'Etat le refus de
débiteur ce qui n'a pas été payé. La différence n'est pas d'intensité ou l'Administration de préter main forte à Pexécution forcée. L'arrêt com
de degré, mais de nature : dans le premier cas noUS avons afFaire à un mence par affirmer qu'un « justiciable nanti d'une sentence judiciaire
droit privé, dans le second à un droit de nature pouvoir de revêtue de Ia formule exécutoire est en droit de compter sur Pappui de
contrainte exercé contre le responsable de Pinexécution d'une obligation fa force publique pour assurer Pexécution de son titre >. Mais il précise
appartient à 1'Etat et non au créancier. Le créancier n'a qu'un seul ensuite que « le Gouvernement a le devoir d'apprécier les conditions de
pouvoir: celui de demander à PEtat de lui procurer par Ia force ce qui cette exécution et le droit de refuser le concours de Ia force armée, s'il
lui est dú. Par conséquent, tant que 1'inexécution fautive ne se vérifie estime qu'il y a danger pour Pordre et Ia sécurité publique > Dans ce cas,
pas, créancier et débiteur sont parties dans un rapport Juridique bila- le titulaire de Ia décision peut être indemnisé en vertu de lidee ãe risque
téral; mais lorsqu'on passe à Paction et à Pexécution forcée, le rapport «orna/, risque qui ne saurait demeurer à sa charge, et qui doit etre
devient trilatéral: il ne lie plus créancier et débíf®'^'" cotre eux, mais assumé par Ia collectivité entière.
les deux ensemble à PEtat.
Cette conception publiciste de Pengagement, oo Ic voit, équivaut à
Sur Ia base d'une telle jarisprudence s'est créée 1. pratique du mm
redonner à Pobligation une structure unitaire. Celle-ci est le domaine de ><• Ptifectute pour le recours à Ia torce pubUque qui abouül, comme
Ia volonté et de Ia liberté, et non pãs de Ia contrainte ; elle s'épuise
«il suggestivemeut M. le doyen Carbounier ^ ^ute de
dans un rapport de créance et de dette. Tout le mécanisme ultérieur de
uuüuííio ealru ordmem, par laqueUe 1'autorilé preteclorale peut para-
^yser rexécutiou forcée des décislons judiciaires.
contrainte sur le débiteur lui est étranger car il relève du droit public. On ^ ainsi rirapression que Ia théorie publiciste de Pengagement est
€ Dans ce domaine », écrit M. Maillet (31), « on pa'^! relever une grave
erreur commise par Ia théorie de Schuld et Haftunff 5 dle introduit dans
7» seulement admissible eu losique, mala ae .f»»™ «"J»
le concept d'obIigation des notions qui relèvent des voies d'ex^ution ».
■"uas les taits. Or, dou» croyons que cette preimère tmpresaiou se réaHe
Mêler dans Ia même institution des notions de nature si différentes
comme celles de devoir et d'engagement, c'est fair® ceuvre d'empirisme
et non pas de science. La proposition « obligation = devoir + engage-
"1 'aâilliv"
S i """í? plir^aS.
?.''ao nrn
iaaTOo"dlre'X° Ia responsabllllà"
cercam ,aer, daWMU,,, „„„on
(29) Cf. «Diritto e processo nelia teoria delle obblicazloni
cit., p. 236-238, 319 et s.
dans Stadi Chiovenda, 3 B-sÃvSat' i;iVmia..rpa.sca
Paris, 1952, chap. XI et XII.
" """" ■"""
(30) Ibid., p. 236. 1923.3.59.
(31) Op. cit., p. 220. cit., II, no 224, p. 790.
* 120 LES ÉLÉMENTS DE l'0BLIGATI0N NATURE JURIDIQUE DE L ENGAGEMENT
121

totalement fausse à l'analyse. Loin de nous Tidée de nier ou de critiquer 101. — Au surpliis, Vaction en justice n'est qu'un des moyens de con
cette socialisation du droit privé, que nous estimons au contraire aller trainte dont dispose le cráouczer pour^ réaliser sa prétention. Voilà Ia
dans le sens du progrès. Seulement, nous ne croyons pas que cette sociali ^^^conde erreur capitale dans laquelle ont sombré les tenants^^de ceTte "
sation puisse constituer un argument valable pour justifler le caractère conception publiciste de Tengagement.
public de Tengagement dans I'obligation. En effet, le droit actuel, malgré le courant de socialisation qui le";
traverse, a conservé, sinon créé, toute une série d'hypothèses d'exécution i
100. — En fait, malgré Ia séduction apparente des idées développées forcée des obligations par des moyens purement privés, ou tout au moins Ç
par M. Carnelutti et d'autres, nous ne pouvons pas ne pas faire grief à sans action en justice. Ce sont là autant des faits qu'on ne saurait écarter ^
ces auteurs de deux erreurs capitales. dans une construction doctrinale.
La première est, paradoxalement, Ia mauvaise compréhension pratique
du rôle de faction en justi^ce, tel qu'il a été souligné par ces mêmes 102. — Tout d'abord, il faut rappeler que certaines mesures prélimi-
auteurs, Ceux-ci, en effet, insistent sur le caractère de pouvoir purement naires à Texécution forcée, comme Ia mise en demeure du débiteur,
instrumental ou formei de Faction en justice, dans le Droit de nos jours. peuvent s'accomplir sans aucun recours aux organes du Pouvoir judi-
L'action n'est plus conçue, à Tencontre de Ia doctrine romaniste, comme ^ ciaire (37). En matière commerciale. Ia mise en demeure se fait norma-
un droit qui appartient à celui qui a raison dans un litige, mais, au j lement par simple lettre recommandée, par télégramme, et mème verba-
contraire, comme une simple voie de droit qui permet à toute personne, ^lement (38). Dans le droit des assurances. Ia mise en demeure de Tassuré
remplissant les conditions de forme exigées, d'obüger un juge à statuer pour le paiement des primes est accomplie par lettre recommandée,
sur Ia demande qui lui est soumise. Le demandeur n'a pas un droit à Ia indiquant qu'eUe est envoyée dans ce but précis et reproduisant le texte
condamnation du défendeur, mais un droit à une prestotion juridiction- de 1'article 16 de Ia loi du 13 juillet 1930,
nelle, qu'elle lui soit ou non favorable. Or, Ia mise en demeure est un droit potestatif du créancier, auquel cor-
Par conséquent, — et c'est là une conclusion à laquelle ces auteurs ne respond une véritable sujétion ou responsabilité de Ia part du débiteur,
veulent pas arriver I action en justice ne peut pas se confondre avec telle que nous l'avons caractérisée plus haut. Par le seul fait de Ia mise
Ia prétpntion du cr^cier, car elle est accordée à tous ceux qui justifient en demeure, décidée unilatéralement par le créancier, le débiteur se voit
d'un intérêt purement formei à Ia solution d'un litige, qu'ils soient ou nssujetti au paiement des dommages-intérêts moratoires et à Ia charge
non de véntable créanciers. L'action se présente en réalité comme le des risques qui pèsent sur Ia chose objet de Ia prestation due (39),
moyen normal d'exercice de Ia préieniion, ce qui signifle qu'elle présup-
pose celle-ci pour être vraiment efficace entre les mains du créancier. 103, —. Mais c'est surtout en ce qui concerne Telfective exécution
Brinz Tavait déjà dit, le droit à Ia contrainte ne se confond pas avec les orcée des obligations qu'il convient de signaler les procédés purement
moyens de contrainte. Le premier relève du droit matériel qui lui donne Pnivés, ou les moyens d'exécution autres que l'exercice de Taction en
existence et lui fixe 1'étendue ; les seconds appartiennent au droit justice.
judiciaire (36), Ainsi, dans tous les cas, qu!ÍL£âSi?-Sej|e Ia re^^ contractuelle
Bien sür, lorsque ce moyen de contrainte, que sont 1'action en justice délictuelle, les obligations s'éteignent de plein droit par Ia seule force
et rexécution forcée, se trouve paralysé par Tintervention extraordinaire Ia loi, mème à l'insu des débiteurs, en vertu de Ia compensation
de I Admmistration, le pouvoir de contrainte du créancier peut se rèvéler civ,, art, 1290), II y a bien là un moyen d'exécution des obligations.
.oefficace Mai, ne veul pas dire qu'il soit effacé, et farrêt Conitéas Ia compensation s'analyse en un paiement abrégé, par lequel les par-
lat-meme le montre de (açon tri» nette, en aecordant une indemnisalion s'épargnent un double transferi de fonds (40), Lorsqu'il s'agit d'une
au creancier qui n'a pu compter sur Tappui de Ia f,.. ^°aemnisation
réaUser Texécution forcée, ce qui implique une ri P"bhque pour Çxécution forcée légale et automatique. Ia partie intéressée peut toujours
à Ia contrainte, ^econnaissance du droit invoquer la compensation, à n'importe quel moraent, devant son adver-
®aire,
(36) Cf. a Obligation und Haftung dans Archiv n,, d ■
Praxis, 1886, p. 388, . (37) II en va de niême nour certains actes conservatolres, comme l'inscription des
'lypothèques.
nQ\ et Boulanger, cit., II, n" 1489,
ídn\ Cf. Carbonnier,
(40) et Boulanger,
op. cit., II,ILn° n° 1491.
215; «i.
Gangi, Obbligazioni, cit„ p, 31,

í''
NATURE JURIDIQUE DE L E^GAGEMENT 123
122 LES ÉUÉMENTS DE l'OBLIGATION

protêt, et sans aucune formalité de justice, faire procéder par offlciers


En matière de responsabilité contractuelle, on relève plusieurs cas publics à Ia vente publique aux enchères et en gros de Ia marchandise
d'exécution forcée par des moyens privés. engagée (Ordonnance du 6 aoút 1945, art. 27). II n'empêche cependant
que cette position libérale de Ia jurisprudence à propos du pacte com
104. — II faut d'abord retenir les hypothèses de clause de voie parée missoire amoindrit sensiblèment Ia portée de Ia nullité édictée par le
et de pacte commissoire déclarées licites par Ia jurisprudence. Code civil, en dispensant même Pexistence de Ia vente publique iraposée
L'article 742 du Code de procédure civile frappe de nullité « toute pour le gage commercial.
convention portant qu'à défaut d'exécution des engageraents pris envers
lui le créancier aura le droit de faire vendre les immeubles de son débi- 105. — II faut rapprocher de ces solutions les cas exceptionnels d exé-
teur sans remplir les formalités prescrites pour Ia saisie immobilière >. cution directe par le créancier spécialement prévus par Ia loi ou consa-
La Cour de Cassation, considérant qu'il s'agit là de protéger le débiteur
uniquement à Tépoque oíi il s'engage, car alors seulement, il ne jouit pas ''ll ZeíZTsi tout d'abord dans rexácufion en
d'une Indépendance complète et n'est pas entièrement libre de discuter pratique commerciale. Dans les marchés de Bourse, ^ fjj
les conditions de son engagement, affirme que « Tart. 742 interdit simple- est en droit d'exiger du donneur d'ordre, avant ® ° ^ négociation
ment le mandat de vendre donné par lé débiteur à son créancier dans
Tacte mème de prêt ou dans un acte contemporain à Ia naissance de
lui remette les effets destinés à acquitter le montant Ia °égo ^
Si le donneur d'ordre ne le fait pas, Pagent de
Vobligation » (41). Par conséquent, le mandat de vendre donné postérieu- céder à rachat de valeurs semblab^s
rement à Ia naissance de Ia dette èst valable, et a fortiori, s'il est posté- aux risques et périls du àonn^ ^^oir^lieu que trois jours après un
rieur à réchéance de Ia dette (42). La jurisprudence considère ègalement cette exécution en Bourse ne P® ^ recommandée (Décret
conme hcite toute autre convention. même contemporaine à Ia naissance
de lobhgation, lorsqu'iI ne s'agit pas d'un mandat de vendre, comme, avertissement adressé au donneur cependant, Tagent de
par exemple, une vente à rémérè (43), une cession de biens, ou Ia vente du 7 oct. 1890, art. 59). Dans premier jour de Ia
'it change peut procéder à „,ise en demeure (art. 69).
bquidation, sans qu'il soit beso g^urse est couram-
le droit des sociétés anonyni , refusent à libérer les
ment pratiquée contre les hypothèse les frais de
jurisprudence f^ançaise L^bfen co3eT'4Vc^le^2°^^^^^^
du Code civil, annulant toute clause
de Ia ^ctions souscrites étant donne que
poursuite en justice dépasseraient norma
montant de Ia dette.
]e compte de
s'approprier le gage ou à en disposer sZlerfoTSés 1' ' Les actions non libérées sont vendues en exécution directe
tes. Ia Cour de Cassation déclare que ce texte neToWbt 1 actionnaire tenu de Ia libération. I s agi justice, et non pas
tions attribuant Ia propriété du gage au creancLí n,^! par saisie et vente du titre sans interven i jurisprudence a
contemporaines à Ia constitution du gage (45) ji ^ une résolution du contrat de souscnp ^Qj-cée, reste débiteur de
de gage commercial, 1'article 93 du Code coJmercT ^écidé que Tactionnaire, en dépit de ^ ^ jg montant du non
a defaut de paiement à réchéance, de faire procéd créancier, '« <iiffére„ce entre le montant dn prix de «nte
des objets donnés en gage, huit jours après une ^ Publique (46). , • f ée sans poursuite en justice, et
faite au débiteur et au tiers bailleur de gaL ® significataon Une forme analogue d'exécution ore Bourse des actions
warrant, à défaut de paiement à Péchéanpl porteur d'un ^''éée pour les mêmes raisons que ^ ^gns Ia loi du 28 juin
> peut, huit jours après le ®on libérées des sociétés anoyrnes, se re immeubles divisés
(41) Civ., 25 mars 1903, D.P., 1904 1 273 a- 1938. Cette loi règle le statut de Ia coprop (j'une société de
D.P., 1885.2 20 L 1906.1.321. pai* appartements. L'article 3 dispose que si pj-oportionnellement
^^97. D.P., 1897.2.270 ' deaux, 27 avril 1885, D.P., 18S0.2. ™»«n.ctio„ de leis immeubles .»e xooseni pa», P
(44) Rjq:,^2Vfévr.S,S.p' ISlIm' r
(46) Bordeaux, civ., 20 mars 1939, Gaz. „ , 193
Pai- lOQO•1•689; Ripert, Droit commercial,
I. n» 1049.
I I

124 LES ÉLÉMENTS DE l'OBLIGATION NATURE JURIDIQUE DE L ENGAGEMENT 125

à ses engagements, aux appels de fonds suppiéraentaires nécessités par ia Un tel droit de résiliation est accordé par Ia loi à Tassureur, dans le
réaJisation eíFective de Tobjet social, ou s'il ne remplit pas ses obliga- contrat d'assurance. L'article 16 de Ia loi du 13 juillet 1930 dispose que,
tíons, ses droits de toute nature dans Tactif social, y compris ceux affé- à défaut de paiement à réchéance de l'une des primes, Teflet de Tassu-
rents à Ia jouissance d'une fraction d'immeuble, pourront être, un mois rance est suspendu vingt jours après Ia mise en demeure de Tassuré,
après une sommation de payer ou d'exécuter restée sans effet, mis en résultant de Tenvoi d'une lettre recommandée. Après dix jours de sus-
vente publique à Ia requête des représentants de Ia société autorisée pension du contrat, toujours à défaut de paiement de Ia prime échue,
par une décision prise par ses associés possédant au moins les trois l'assureur a le droit de résilier Ia police, s'il ne préfère pas en poursui-
quarts du capital social ». La mise en vente aura lieu huit jours après vre 1'exécution en justice. II lui suffit, à cet efifet d'envoyer à Tassuré, à
notification par lettre recommandée à Tassocié défaillant ainsi qu'à tous son dernier domicile de lui connu, une lettre recommandée (49).
les. autres associés et publication dans un des journaux d^annonces Dans certains contrats entrainant des rapports personnels suivis entre
légales du lieu du siège social (47). les contractants, comme dans les associations et institutions privées, le
droit d'exclusion d'une des parties est souvent admis par Ia jurispru-
106. — Encore dans le domaine de Ia responsabilité contractuelle, il dence (50). Dans le contrat de travail. Ia situation de subordination de
faut rappeler, comme procédé d'exécution forcée par des moyens privés. l'employé ou de l'ouvrier au clief d'entreprise rend cette rupture unila
Ia résolution des contrats sans recours á justice. En effet, comme nous térale du contrat qu'est le licenciement, absolument normale, même à
Tavons fait remarquer, Ia résolution des contrats constitue un type défaut de prévision contractuelle, lorsque le salarie n'a pas rempli ses
d'exécution forcée par équivalent, le créancier se trouvant compensé du obligations.
préjudice subi par Tinexécution moyennant Teffacement de ses propres Un dernier type de rupture unilatérale des contrats relève des mesures
obligations. de police privée dont peuvent se servir certains contractants. Cest
II y a résolution des contrats sans recours à justice, tout d'abord, l'oxpulsion d'un spectateur, dans le contrat de spectacle (51), ou Texpul-
lorsque cette résolution s'opère de plein droit. Elle peut être exception- sion d'un voyageur, dans le contrat de transport.
nellement prévue par Ia loi, comme en matière de vente de denrées et
effets mobiliers (C. civ., art. 1657), ou bien constituer Pobjet d'une clause 'O?- - Enfin, toujours daus le domaiue de 1. responsabilité eontrae-
contractuelle, stipulant comme condition résolutoire du contrat Tinexé- '«Ue i il faut rappeler que le droit de réleulion. pouvotr de coutra.ute
cution par une des parties de ses obligations (C. civ., art 1183)(48) l^ivé, constitue un redoutable uioyeu de proteehou des <=réances Son
! Mais Ia résolution des contrats pour inexécution des obligaf ■■«e est puremeut coercitif, car il vise à taire pression sur Ia volonte du
intervenir aussi par Ia volonté unilatérale de Ia partie lésée
ainsi un véritable droit potestatif, contre le débiteur en fai^e^ ^ arroge «Wteur afln de Pamener à s'exécuter ; mais il peut dans certatnes
que rupture unilatérale d'un contrat. Ia résiliation constitue ^ ° 'wothéses servir de moyeu d^exécution directe, quaud P- exemp^Je
-vancier rentre accideutellement daus >a
tion au droit commun, car un contrat ne peut être rompu excep-
décision judiciaire prononcée contre le débiteur fautif (r


CIV., art. 1184). a étite specialement
• y ' 369
prévue aux articles «9 àa 3Í1 du.ute„rc
code derénuenent
contmerceà
^tleiuand. En France à défaut de textes, certains aute s repugnent a
(47) L'exécution en Bourse, aussi bien que ce dernier procédé d'
gations d'un associé défaillant dans une société de construction
guées de Ia faculté de remplacement du vendeur, créée par un usaee
des obli-
distin-
^taéllre une pareiHe'utilisatiou du droit ^Y^^tie^
le droit commun,i'acquéreur qui n'obtient pas ia livraison doit nour Selon
de Ia vente en réclamant des dommages-intérêts (C. civ., art. 1184i résolution y propre chef à un tel acte d'execution, étant a 4
merciale permet à l'acquéreur, après une mise en demeure du vend
marchandises de même qualité et quantité aux frais de celui-ci Or I
P^^f^ique com-
des
pas à prouver qu'il lui a été causé de préjudice (53).
vant être tenu qu'envers son propre acquéreur et non pas envers «e pou-
ies marchandises de remplacement, l'acquéreur est forcé d'agir en
faire rembourser. La faculté de remplacement s'analyse donc simnb. ®
® vendu (5m1'
pour fíCARDoct.et Besson,
1920, D.,Les1920.2.41,
assurancesnote cU.,' nj()4jt^t^|2.i.369,
2.23, pournote Morei,
rexclusion
tion unilatérale des dommages-intérêts dús par le vendeur et non
d'exécution forcée par des moyens privés (cf. Ripert, Droit comm» Procédé d'une d'un groupement; Civ., 28 janv. 1941, S.,
cf. aussi les articles 1515 et 1516 du Code civil italien). «rcínf, n, 2260 ; (521 rí"' ju'»- 1^97, S., 1898.2.85.
(48) Cf. Ripert et Boulanger, II, n"« 547 et s.
(53 t-ass., 25 nov. Boulanger, HL 1897.1.28;
1896, Gaz. Pai., n° 43- Cass., i897. D., 1899.1.516.
LES ÉLÉMENTS DE L'oBLIGATION NATURE JURIDIQUE DE l'ENGAGEMENT

108. Nous voyons donc qu'en matière de responsabilité contrac- Un texte analogue se retrouve dans le Code fédéral suisse des obli-
tuelle I exécution forcée par des moyens privés est non seulement adraise gations (art. 52, al. 3).
mais encore assez souvent pratiquée. Certaines législations donnent cependant des solutions contraires.
En seraít-il autant dans le domaine de Ia responsabilité délictuelle ? Ainsi, le Code pénal italien contient tout un chapitre consacré aux délits
Le pouvoir de contrainte privé semble pius étranger à Ia responsabilité de défense arbitraires des droits privés (art. 392 s.). Le Code pénal brési-
délictuelle qu'à Ia responsabilité contractuelle, et Ton pourrait même lien, à Tarticle 345, punit d'emprisonnement ou d'amende celui qui « se
voir dans cette diíFérenee une conséquence de Ia réaction contre le droit lait justice par ses propres mains, afln de satisfaire une prétention,
de vengeance personnelle três répandu aux origines (54). même légitime, en dehors des cas expressément prévus par Ia loi ». Et
Néanmoins, le droit de nos jours connait encore certains cas exception- Tarticle suivant punit celui qui « enlève, supprirae, détruit ou déténore
nels de justice personnelle en matière de responsabilité délictuelle. sa chose, qui se trouve entre les mains d'autrui en vertu d une cision
1 en est ainsi, par exemple, en ce qui concerne le droit de réponse, du juge ou d'une convention ». , x- -i
en matière dinjures ou de diffamation par Ia presse, Comme nous avons En face de cette divergence fondamentale des législations, il pa alt
loccasion de le signaler, le directeur ou gérant du journal qui donc hasardeux d'affirmer, comme Pa fait Demogue, ^ ^
a publié larticle injurieux ou diffamant est tenu, sous peine d'amende, généraux de droit légitiment Pacte de Ia victime d un f
inserer dans le plus prochain numéro du journal les rectifications ou justice a elle-même en absence de toute prévision légale.
r ponses qui lui seront adressées par Ia victime. II est évident toutefois
tion T toujours Ia possibilité d'intenter une action en inser-
110. — Le pouvoir de contrainte du créancier sur le ^
àa ses exigences
orsque le directeur ou gérant
tention), ne srcon^fon^dõnc ni avec le droit de créance qu'il tend à
(Loi du 29 juiUet 1881 art. 12duetjournal
13). n'obtempère pas protéger, ni avec Paction en justice qui est son moyeu
«ce. II parait impossible de le classer parmi les catégories j
iustifP lextes qui accordent à Ia victime un droit de traditionnelles. S'il faut bien définir sa nature. nous ne
rares matière de responsabilité délictuelle sont três
;;«/ours à Ia notion de pouvoir que nous avons .f^^jer
début de ce travail (56). En effet, le pouvoir de débiteur.
léffale ví ^ Prétendu qu'en dépit de cette absence de prévision P^^^sente comme un empiètement sur Ia sph re 1"" ^
cines ffpniir íaire justice à elle-même, en vertu des prin- T^tôt le créancier agit dírectement sur Ia P^-^õ /.V^oimer ou de
d'infractinn^^^i qu'elle ne commet pas à son tour
pourrait ^ Pénale. Ainsi, le propriétaire de Ia chose volée sun"^^'^ par sastricto
suppnmer sensu) tantot de
seule manifestation il rapport de
//jSaíf/ créance
(57). Dans
sll n'o entre les mains du voleur, ou de ses complices,
etc, violences, violation de domicile, 1 ^ ^üi Punit au responsable : c'est le i" gjierche à obtenir
tion T T' le Code civil allemand admet expressément cette solu-
ditectement
^ ^ypothèses le créancier
la satisfaction de son prenant
intérêt P-* jg joi satisfaction
/B oA P ® avoir défíni Ia légitime défense (§ 227) et
(§ ^ x
228). il prévoit rexercice d'un droit de justice persoV u Í' -ti
. en príncipe devait se réaliser par la medi
« elm », dit le paragraphe 229, « qui dans un but de iusf^ elbsthilfeh
apprehende une chose, Ia détruit ou Ia détériore 1 personnelle
Ijut arrête une personne soumise à une oblicatinn i même «• bS;õíwLtor;, cit., II, p. 15»-'» « "■
Çonnée de prendre Ia fuite, ou repousse Ia LiT' soup-
contre un fait qu'elle était obligée de subir ne t lui oppose
au droit lorsqu'il est impossible à Ia iu t' contraire
temps utile et que sans cette main-mise • P^l^Hque d'intervenir en
Ia réalisation de Ia prétention (VerinirfrTTi. ^ danger que
rendue impossible ou essentiellement plus d^cü '^^"Pruchs) soit
le ».
(54) Cf. infra, n®» 129 et q if;i
(55) Obligalions, cit., rv, n» 600.
DEÜXIÈME PABTIE

La structure de l'obligatioii

i
I'
I :
1 1 111. — Ayant examiné séparément chacun des éléments qui composent
le rapport d'obligation, il nous faut maintenant les replacer dans rensem-
ble dont ils font partie, en étudiant leurs relations réciproques. La micro-
analyse de Lobligation n'est intéressante qu'à condition de conduire à
niacro-analyse, c'est-à-dire, à Fétude de Ia structure du rappo
^*obligation, . v.- f •
Nous essayerons de réaliser cette étiide dans une perspective
que en faisant précéder Tanalyse de Fobligalion moderne de que q
observations sur Ia structure de Tobligation ancienne.
B

TITRE I

h L'0BLIGATI01V ANCIENNE

tt La femme d'un des fròres prophètes im


plora Elisée en ces termes : Ton serviteur,
mon mari, est mort, et tu sais que ton ser
viteur craignait Yahvé. Or, le prôteur sur
gages est venu pour prendre mes deux
cnfants et en faire ses esclaves ».
I (2® Livre des Róis, IV, I).
i

112. _ Us institatlons jurldiques son. essentiellemert historiques.


EUes naissent à certains momenta de révolulion aociale afln de aaüsíaire
A j , 11 e-ea TrinHífleiit 60 fonction de leur évolution
a des besoins concrets ; elles se modinent eu •
X . «• Aiiccí Iii6n. cclui Qui VGUt connaStrc
disparflissGnt hvgc l6ur extinction» A . • j» 'f *1
Plus prordélnM sens et Ia portée d'une institut.on juncüque do.t.l
toujours Ia regarder à travers droit moderne, Cest-à-
Ayant à étudier Ia structure entre eux dans le
dire. Ia manière dont ses deux élé confronter avec Tobliga-
rapport global, nous ne pouvions p P . cette institution
t^on ancienne. Sans vouloir retracer toute
niultiséculaire, nous nous contenterons archaique,
§^tion à trois moments de son evolu •
droit romain classique et en ancien droí

10
K. Comparato.
í.i

l'obligation ro.maine archaique


135

les quatre contrats réels de bonne foi — Ia fiducie, le dépôt, le conunodat


et le gage — doctrine a pu déterminer de façon incontestable le carac-
fere tardif de leurs actions contractuelles respectives (3). Enfin, plusieurs
conventions qui n^avaient jamais été élevées au rang de contrats, les
chapitre premier paetês, semblent bien avoir été largement utilisées entre particuliers
avant d'avoir été sanctionnées à un moment donné par le prêteur ou
^•OBUGATION ROMA.NEAHCHArouE inême par voie de constitution impériale (4).
En ce qui concerne les deux premiers types de conventions — le
^^^utuum et les contrats réels de bonne foi — les causes du phénomène
semblent se retrouver dans le vaste mouvement de transformation subi
'--ai., „o„,, ™ppelé „„ par le droit romain au cours de v° siècle avant notre ère (5). Jusqu'à
obligation romaine (1). Nqus concernant l'origine de cette époque Ia vie sociale était étroitement réglementée par le droit
dre des recherches nouvelles sur cT Prétention d'entrepren- sacré, et les rapports entre particuliers présentaient un caractère essen-
^lellement religieux ou moral. Les conventions les plus importantes
'■apportsNovT
emblent les plus acceptables
semhl^T!^' des d"fr* ^elicat,
«"^^urs,mais
ceuxbíen
qui plutôt
nous ^ accompagnaient toujours de sacrifices ou d un serment, engageant Ia
f^dcs des parties. Leiir violation entrainait en general pour le coupable
tâchf rapports d'obT pas non plus brosser
Ia « sacralité », Tétat de homo sacer, consacré à Ia divinité offensée et
•^«VeaTn" i 1 «"« «'"«a- Nos relr- ^xclu par là mLie du monde profane (6). Parfois, c'était au contraire
1^ nota censoria, délivrée od nequiiin par des censeurs, et frappant le
verons aúsT t" '' '"«raplaire nou?"''"'^' ' ''''"" responsable de Ia violation d'une promesse, notamment en cas de
•lípourvues d, Paa™iére seclion I ' "artaine. Nous relè- fi^nçailies (7).
<íeuxièmo • ^"Sagement nm ' ^ P''3tique de conventions Ear ailleurs, Porganisation patriarcale de Ia société romaine primitive
sujétion enZ '
entre particuliers. de certafn i-apports
ju"díque, et, danset une
de domínation de ^^vorisait Ia pratique entre groupes familiaux appartenant à une même
de transactions'prenant Ia forme de dons-échanges. Tout présent
^^cepté entraine pour le bénéflciaire l'obligation morale de rendre au
^«nateur un autre bien ou service en échange, si bien que I'opératíon
Section I ^PParait plutôt comme lucrative que proprement désinteressee (8).
®es conventions ar™»
®<®8 engagement ^ Or, Ia naissance du jns civüe, avec Ia promulgatmn de Ia Im des
Tables. a entrainé de profonds changements dans ^
J^ciale romaine. II s'est agi d'une véritable ^ t
tain m^ent^r^'^ ^J-aisemblable que Je dm f ^«ndement des conventions privées ne se trouve plus dans 1 efflcacite
'
sanction proprenf^^ ^^^stence, des conventio^^^^"^ connii, à un cer- rites religieux ou dans Ia force morale des coutumes tradxtmnnelles.
tíomaine du Droit^°* j"ridique, mais non pas"^ P"^ées dépourvues de seulement dans Ia conformité littérale des actes avec les disposx-
Ainsi, le m„r «"tant du
«-«on^ertXTp'^"^^^- prêt de co
» été tardivement , P®''"® archaique est a« ^®"®®nimation. dont I'uti- (4) ibid., n» 95.
Jes jurisconsuites Par veie d-actíon^n^^ Plusieurs textes, ní'' P. Noailles,
a° 145. du droit sacré au droit
Paris 19 4 1-1942.
, cwil, cours
„„„rs de
a droit romain approfondi,
/6) Cf. Per an'ipotesi suite orígini e Ia nature deite
^ ^^ut-Empire f2) n f catégorie ot)blin^ ■' romane,
th cette question, Luzzatto,
Milan, 1934; í'
Magdelain, ^ sur ^t origines
Essai y de ta sponsio,
"i a- "Pr,. , '■ """"a, eu ce qui coucerue (7)Tf Monier,
P- Manuel, cit., I, n" 221;. Ronfante,
> "• «a»...,
H, !!•> 14^
frani! Bonfante, Histoire du droit romain, trad.
(81 Carrère et F. Fournier, Pa"^, 19 • P- cl'obligation et de Ia clas-
■^ificatí; ^- des obligations ded'après
Pandeetes, h.stoire Je Ia nol»»
leurs sources,
137
136 LA STRUCTURE DE l'OBLIGATION
l'obligation romaine archaique

tions de Ia loi. Le nouveau droit laique est aussi un droit strictement 116. — En ce qui coner.rnP les oactes munis d'action,
d'assouplir le leur apparition
formalisme du
fonnaliste. Cest ainsi que Ia sanction des actes obligatoires n'est plus semble au contraire ^u de réduire les obligations con-
d'ordre religieux ou moral ; elle consiste désormais dans Ia possibilité jus civile. Qu'il s'agisse ^ «"8 pré-existante, de
d*agír en justice contre le coupable, en se conformant littéralement a tractuelles du débiteur. ^ P les nécessités pratiques
une procédure prévue par Ia loi. constituer un arbitre ou de ta prévues par le droit civil,
ont três vite engendré des conv quelque sorte obligatoires. Les
115. — Or, il n'est pas difficile de concevoir qu'une telle transforma- mais dont Tutilité sociale ^^^s du Bas-Empire, en les sanc-
tion n'a pu se faire du jour au lendemain. L'adaptation des moeurs au jurisconsultes, le prêteur ou nu'entériner une pratique déjà
droit nouveau a dú rencontrer un peu partout des résistances, tenant a tionnant à un moment donne, n
une force d'inertie du milieu social bien connue des sociologues. Dans ancienne et largement suivie.
ces conditions, on aurait pu continuer à pratiquer, au début de Ia Répu-
blique et même pendant toute Ia période classique, des actes non confor 117. - Une derniere orniie trêsq^ent
importante reste à faire.
ne reçoivent jamaisCest que
le nom
mes à Ia lettre de Ia loi, mais qui puisaient leur force obligatoire dans les conventions dépourvues
les anciennes pratiques religieuses ou dans les traditions coutumières. ã'obligationes (11). connexion intime que le droit romain
Néanmoins, ces pratiques et ces traditions devenant avec le temps de II est frappant d constate ^ relever dans les sources, avec
moins en moins respectées, Ia question de Ia sanction judiciaire n a établit entre obligatio et parallélisme de sens des expres-
pas tardé à se poser. une grande abondance d exemp ^2), Un titre du Digeste (44, 7)
En ce qui concerne le mutuum, il parait certain qu'il est issu de Ia sions causa obligationis et causa" jgg adages bien connus
pratique des dons-échanges. II est de fait qu'il a toujours gardé un carac- est appelé De obligationibus e ac' pratiquement, s'iden-
tère proprement moral. Les textes nous le présentent comme un prêt à propos des paetês nus les mois J j 14^ i): nuda
entre amis, ne comportant aucun paiement d'intérêts, et réalisé sans «Sen,:ex nuéa pactio... acUo „(,3,.
forme déterminée, par Ia simple remise de Ia chose (re). II s'opposait puctio obligationem non pnf' * ^
par là même au fenus, prêt à intérêts pratiqué entre plébéiens et prati-
ciens, qui s accompagnait toujours du nexiim et plus tard de Ia stipn-
lation (9). Section. 11
II en va de même des contrats réels de bonne foi, dont le fondernent D.S .OPPOrt» ""■O'""'
moral ou religieux semble certain. La fiducie (10), par exemple, consis-
ait dans un transfert de propriété à titre de garantie opéré par manci-
..faente deux exemples remarquables
^e 11»accipiens,
^ par indejure cessio,
rendre et accompagné
Ia chose au tradensdeouIaàpromesse,
une autredepersonne
Ia part 118. — L'ancien droit romain ^ particuliers : le nexum
signée par celui-ci. Or, cette promesse n'était pas sanctionnée au début de rapports de domination et de suje
« Ia responsabllité déllctueUe. La noüou de dett
Li av!u reposta sur Ia fides. Ia foi jurée de celui "ne prestaüou tail Icl compl«emeot déf.ut
deslnvt,""' allaehée à sou „om, La force (11) Cl. Aranoio-Ruii.
píser
passer dètr
Ia
de toute sanction judiciaire.<"""
relininn r.
m reiigion •
primitive '
Cest'»
que Ia necessité
début q„-o„
^phI^tv. ^
s'estseulement
faif
a p„ aisément
avec
,
j Ia décadence
se
Ao
x- de
«c
• dèuem"drDM?rtaf.' da». ifjlTntnascitur
(13) Ces textes sont à comparer
"ip-D.A f
obligatio ultra nactum
. lait sentir de créer des actions
spéciflques pour sanctionner de telles conventions. et paciscar, uf viginti milu de jatuin sit. Qüaedam ac lon P , .
non potest obligatio contrahi, "'^Vn^íomaine de l'acíio comme un droit concret, cf.
>Pso jure tolluntar. Sur Ia conception romam
(0) Cf. Monier, Manuel, cit., II, 14. ^^pra, no 97.
"ÍVn ni-l

(10) Id,, ibid., 96 et s.

f
139
138 LA STRUCTUKE DE L OBLIGATION l'oblioation bomaine abchaique

A. — Le nexum est d'autant plus important que Noailles n'accepte nullement le principe
d*une analyse dualiste de robligation romaine.
119. — L'étude du nexum est assurément une des plus délicates de E„ proposant une leclupc et une interprét.tlon nouneUe du célèbre
Tancien droit romain. Face à des textes imprécis concernant une des texte de Varron oü aont rapportées les opinions divergentes de Manthns
institutíons juridiques les plus antigues (14), Ia doctrine s'est évertuée et17* de1 Mucins 1(20), il eommence

parf!elles-ci
rappelerontlesen fait'^Inítrfol le
démontré que le
à bâtir un nombre considérable de théories et d'hypothèses divergentes, Visscher sur Ia mancipation <21)-
si bien qu'on désespère presque aujourd'hui de pouvoir atteindre en terme mancipium désigne non pas un , Tl là
, puissance
Ia . .
acquise sur i„
Ia rvhncp
chose, le droit de mancipium. 11corporalis
s agit la
cette matière même Ia simple probabilité. Le nexum constitue bien,
conune Ta dit Pierre Noailles, Ia crux maxima du droit romain. Ia croix d'une notion concrète, englobant
vénérable entre toutes, car les controverses modernes n'ont fait à vrai sur laquelle il porte. participes passés
dire que développer le différend qui opposait jadis Manius Manilius et Or, dans le texte de Varron, les m comme adjecüfs, tantôt
Q.M. Scaevola sur ce sujet (15). du verbe nectere (22), sont employés ^ co-
comme substantifs. Ils ne designen
ii 120. - La doctrine traditionnelle voit dans le nexum un contrat de
pret sanctionné par Ia manus injectio (16). II s'agit pour elle d'une obli-
le résultat de 1'action exprimée par
action. . L'action de lier a creé im
ué, le nexns,
gation dont Ia structure ne diffère pas sensiblement de celle des futurs ou plus précisément, deux ch
contrats de prets du jus cívíIp On nexus > (23).
dette contracté solennellemen; nJ ? ! . __Até ou la somme promise se trouvent
Ia sanction atteint directement le o 122. — Tout d'abord, 1 ^ définition (24), nous parle de
du nexum par rapport aux f , 7^ débiteur. La seule diíTérence grevés d'un lien réel. Festus, argent lié pour quelque chose ou
Ia théorie traditionnelle dan ^^««^ique se trouve, d'après Pecunia obligata, soit, littéralemen , conditions, il parait
indépendante de tout jugemeL ^ Possède une force exécutoire en raison de quelque chose íí ' jouissance de 1'emprunteur ou
évident qu'il ne rentre pas dans a saisir le jeu de mots dont se
121. — Nous avons déíà ph • , . du débiteur. Et ceei nous permet de i ^a^matical, est parfaitement
moderne de Tanalyse d occasion de signaler que Ia révision sert Varron, qui, absurde du point e obligat^^ ucí ct librfm
Mitteis, en suivant I'ori "t ^ commencé au début du siècle avec ®xact du point de vue juridique . i ue débiteur ne faisait pas sien
entreprises depuis lors t travaux de Brinz (17). Les recherches ... rlictum (2o). M ^ Qii créan-
loppée par Mitteis sei grande partie Thypothèse déve- ciupruiiic uu — ' malTTisc o.**
prêt, mais uniouempnf^^ ^Quelle le nexum ne serait pas un contrat de cier. En fait, ce dernier conservai! la g^^lepócule de resclave(26)
.i„,i X L ir ■i» Nétion. ^etouttempslemaitreaconservéson ^ ancrée dans Ia cons
tout dans les textes il f ^^ntemporains ont fait remarquer que par- Du reste, cette conception était proí jg définition classique
et qu'on ne trouve null débiteurs nexi ou de choses nexae, cience juridique des Romains. Qu on
appelé nexum (Ig) ^ nioindre allusion à un prétendu contrat .-••11 . n Nexum ManUius scribit omne
Dans une étnrip
tbèse développée pTr^Mm"^^'^ Noailles a apporté à Thypo- quo^d^per libram et aesgeritur,inqu
|IUo(i -^^auotintn^ancipio
mandpia,(detur) oblifíatur per libram
PP P"' sérieuse confirmatiL. Cet apport i "^"gcntur, praeter (quam) «qu^ '
Psum verbum ostendit, de quo quaer • .
^gt)«id aes»q pro pecunia
gb aere, obaeratus ».
«®que suum fit inde, nexum dictum. Liber q
Íondatíon de Rome {Manuel, probablement à une époque antérieure à Ia quam debebat (ou « debet dat ? »), ^Tl°7s St'^dia et Documenta, II, P-
(21) Cf. ( Mancipia et res mancipi signiíicat».
(22) Festas, Nectere : « nexum obligatur ».
''aè) vi Paris, 1940 - S) 'nmnos dicebatur pecunia quae P Ic irès
(i§ Nêa5?m!"cit.' 10- droz7 romain, Paris, 1947, p. tP
(26) Cf. Noailles, op. cit., p. 243.
141
.•OBUOATION
L'0BUGAT1U« nOMAINE
— AKCHAIQUE
la. structure de l'obligation
■f ita esto (111. 1). Que"®
140

de débiteur donnée par Ulpien : aes alienum iD. 50, 16, 219, 1.1). Les natoe de ceUe opéraüon . promise » f® ;
auteurs ont maintes fois remarqué Tinexactitude de cette déflnition en pecdma n.ncapata (34) pue >a "«"Sil uaTé.
droit classique. Au temps d'Ulpien, Targent prêté par voie de mutuam, II ressort de quelques mainmise, en une corame
tait en une cérémonie „urait été à Forigme une per '
et pius généralement Ia somme due en vertue d'une obligation, sont
Tobjet de Ia pleine propriété de Femprunteur ou du débiteur. Aucune
,aledepuissa„ce.So„ ob^;»-^,„,,, de^ .a
charge ou aucun lien ne les grève au sein de son patrimoine. II semble Fétymologie du mot p antique le nom
bien, par conséquent, qu'il s'agit là d'une survivance en droit classique connu que dans Ia con P fait remarqu p_taines circons-
d'une expression propre à Ia technique de Tancien droit romain (27). personne. Les sociologues on yoix et dans ® ^'enchainer
gions primitives Ia "údaraLon comme capab^/^
Cependant, à côté de Vaes nexum, il y avait aussi Fasservis- tances du nom d'une perso d'ailleurs sio ^gj-me nomen,
sement du liber nexus. Toute Factivité de celui-ci est assujettie au pou- mystiquement cette tecbniquement par le
voir du créancier : suas operas in servitutem daí. A partir de Ia conclu- que les créances soient esi
sion de Facte per aes et libram, toutes ses operae sont en esclavage (28). en droit romain classique ^ ement du nexus un
Le liber nexus n'était pas nécessairement le débiteur. Plusieurs textes
romains nous montrent que des filiifamilias pouvaient être parfois nexi- 125. - Certains auteurs voient à
:í pour une dette paternelle. Tite-Live nous parle ainsi d'un Cônsul qui, engagement simplement eve^ Topiuiu^ mdorité des auteurs
au lendemain de Ia guerre contre les Sabins, avait promis que tant qu'un accomplissement de Ia ®' ,j'obligation. a . ^jj-ectement et
soldat serait dans les chanips de bataille, son créancier ne pourrait heurtee Ia no.ion d'.s«i='nr
entrer en possession de ses biens pour les vendre, ni inquiéter ses estiment cependant, que le ubram (37)- . ^ paiement on
enfants et petits-enfants (29). Dans un autre passage, le même Tite-Live immédia.emen. de VaCe par a« e" r™"':
rapporte que le vote de Ia loi Poetelia Papiria, en 326 av. J.-C. (30) a eu porte aucune condition. ^ ^ engage^ien a j^stement remarqu
lieu a Ia suite d un soulevement populaire provoqué par Ia conduite ne peut conclure qu'il s ag gj^^ie, nomeie p^ur paj®"*'
malhonnête d'un créancier envers un adolescent qui s'était fait nexus tionnel. Sa situation en qui a un ou sous condition.
pour une dette de son père (31). Enfin, d'après Denys d'Halicarnasse (32), Noailles (38), à celle du ^ jadicatus ^ te de Facte
le cônsul P. Servilius Priscus aurait interdit aux créanciers Ia saisie. sans qu'on puisse dire qu j ^jfférée, niais es j.gyant droit ai
Ia vente ou Ia prise en gage des maisons des soldats qu'il emmène en La manus injectio peut e g^j-vitude, jusq^
guerre contre les Volsques, aussi bien que Fenchainement des enfants de les operae du nexus sont en
ces soldats comme garantie contractuelle.
dl0r.pre <.ui ampare le «enJ
124. — Cette double sujétíon — de Faes nexam et du liber nexus —■
était, selon toute vraisemblance, Fefifet de Ia nuncupatio, prononcée au 13S. - Oa voi. par c.asaWn-,^:;ru rite i-pUda^
nexum d'un contrat du droí mau
cours de Fopération per aes et libram. En effet, d'après Ia loi des Douze <i'un acte per aes et libram v ^roit civil, eit-,
1 Tables, il semble bien que le nexam ait comporté une nuncupatio : cam .19, note 2. ^ droit sacré au droit cw
(33) Cf. Monier, Manuel, cap^r® ® attestent que ie 2•
(27) Cf. Lévy-Bruhl, op, cit,, p. 109. (34) Noailles « rU., p. Testainent divine : cf. .Jauté
(28) Cf. Noailles, op, cit., p. 243. P- 300 et s. ; Lévy-Bruhl, op. • ji^ncien protectio j-iaiitive comm
(29) ir, 23 et 24 : « neu quis militis donec in castris e^s^Pt Ur.
deret, libwos nepotesve moraretur ». bona possideret aut ven-
^ rpn ^ (35) certains textes i íonservée dam Ia . ^pitre de Samt
(30) D'après Varron, cette loi serait de 313 avant T .r t »
yahvé prononcé sur que^^a pratique s e®
I?.-XLIII,7;Jr.XlV,9.Cettm pra %gtesdesAP Apôtres, H
pendant se prononcent pour Ia date indiquée par Tite I ívp r 1" -típ. ®hrétienne avec le nom de Jesus . c ^ ^^33 p. 197 ,
par Monier, Manuel, II, cit., p. 20, note 3. ^ bibliographie citée 3acques 11,7. wí P- „ prM' p. 222, note 37.
(31) VIII, 28 : o Cum se Publilius ob aes alipnnm »
également, Valère Maxime, VI, I, 9 : aCum pronterTomf dedisset... , (36) Cf. Lévy-Bruhl, op. P . q,ffabd. cit-, t' P
alienum... nexum se dare adulescentulus adrnodum ^ ícam minam et grave ae (37) Monier, ManUel, IL n ^ gpNFANTE'
' \
1 (32) VI 29 I. ornnoaum coactus esset». Levy-Bruhl, op. cit., p. 104-10^ .
(38) Nexum, cit., p. 239.
142 LA STRUCTURE DE L'oBLIGATION 143
l'obligation ROMAINE ARGHAIQUE

par cet acte et un rite de mainmise, comine le rite analogue accompli Se fondant sur ces textes, M. Betti estime que le nexam aurait été
par Tacquéreur dans Ia mancipatíon. La déclaration unilatérale qui primitivement Ia garantie conventionnelle du mutuam, étant donné que
accompagne les gestes est une déclaration de puissance sur quelqu'un, celui-ci, n'engendrait au début aucun engagement de restitution de Ia
ce n est pas 1 enonce du droit à une prestation. Le liber nexus n'est somme prêtée (45). Cette opinion se heurte cependant à une grave objec-
nullement un débiteur au sens du droit classique ; il est un être assujetti, tion : c^est que jamais le mutuam n*a comporté par lui seuI une stipula
dont les operae sont en servitude.
Cette constation amène Noailles à critiquer Temploi du mot obligen-
tion d'intérêts (46) ; pour en obtenir il fallait lui adjoindre une stipula-
tur, dans Ia déflnition de Varron. Le savant auteur estime que ce terme tion expresse. II parait ainsi pius plausible que le nexum ait servi pour
Ia conclusion du fenus (47). .
propre au droit classique, aurait été malencontreusement utilisé par le Par ailleurs, si l'on songe que
^
jnpr ^ vraisemblable
np% et libram existait aeja
jurisconsulte romain pour caractériser une institution archaique, abolie bien avant Ia création des pieces de monn , P mni.
depuis deux siècles au moment oü se place Ia controversa des veteres
qu'il rapporte (39).
qu'il soit intervenu au début pour réaliser non seulement des prets, mais
Or, il nous semble que Varron n a commis aucune impropriété de n'importe qu'elle opération d'échange à terme (48).
terminologia. Le liber nexus est bien un ob-ligatus au sens physique et B La responsabílíté délíctuelle
archaique du terme : c'est un être lié, placé dans un état de dépendance
réelle vis-a-vis de I'ayant droit. En rapportant Ia controversa de Manilius
et Mucius, Varron a até naturellement amené à employer ce mot dans le 128. — L'idée de vengeance prívée explique toute lévolutio
sens qui était veritablement le sien en ancien droit romain. II s'agit là, responsabilité délictuelle en dro» romain.^^ ,
a n en pas outer, d'une survivance de langage. Ce phénomène d'ailleurs Dans les époques les plus recul réparation ne se mani-
est assez frequent dans les textes classiques. L'expression res obligata J'état pur. Aucune idée T^bies ordonne que le fur maní-
n est-elle pas employée pour désigner Ia chose grevée d'un gage (40) ou fes e. Cest ainsi que Ia loi ^es D définitive à
d une hypothèque (41) ? Le jurisconsulte Julien (D. 39, 6, fr. 18, 1.3) festas, le voleur pris en ílagrant d , --«rend qu'au deuxième siècle
n'utilise-t-il pas le même adjectif oblígatus à l'égard de l'incapable res- 'a victime du vol. El Catou TAudeu leur exia-
ponsable d'un crime — homo noxae nomíne oblígatus — et à l'égard avaut Jésus.Christ les voleurs de vols P"''; ^
d'un fonds grevé d'une charge — fundus oblígatus — ? tence dans les entraves et dans les chame ^^gjjli une possibilité de
Tout ceci parait bien indiquer que le nexum était le résultat d'une Três tôt cependant Ia coutume sem e ^ peine de talion,
operation d engagement, semblable à Ia constitution d'une súreté réellG. composition, moyennant Texercice par a j.gjjçon : Ia poena. Cette
Cette interprétation est du reste sensiblement renforcée par remploi, Ia íixation d'une somme d'argent a ütr imposée par
dans les sources, de Texpression rem nexam en matière de gage et composition, d'abord purement volontaire,
d'h3^othèque (42). Un tel rapport d'engagement ne pouvait donc inter- loi. Mais le véritable devoir de réparer j.Qniain.
venlr que pour garantir une autre opération. ^'à une époque tardive de Tévolution u contre le coupable est
L'idée d'une vengeance de Ia victime u ^ ^apable d'expliquer les
II
I
^27. De quelle opération s'agirait-il ? «íonc fondamentale en cette matière, tels qu'ils ont été si
D'après les renseignements fournis par Tite-Live (43), il est toujours Ifaits caractéristiques des obligations
question de citoyen nexí par suite de prêts à intérét. II s'agit toujours ^len dégagés par Ia doctrine (50)*
|i ^
de plébéiens, endettés par les guerres et les impôts, et qui s'engagent à il nroblema delia sua genesi, Milan, 1955,
!■ : Tégard des patriciens (44). sttTutura delVobbligazlone romana e
. . a T t^vy-Bruhl, op* ca.» P*
(39) Nexum, cit., p. 270. Monier, Manuel, II, n" 14 ; romain, cit., p. 89.
(40) D., 20, I, fr. 10 ; « Si debltor res suas duobus simul pignorl obligaverit » f) Cf. Monier, Manuel, II, n- 12 et 14. droit romai
(41) C., 7, 39, 8 : «...priori domino vel creditori, qui nomine hypothecae rem obli- 48) Síc, Lévy-Bruhl, op. cit., P-j»? f s-, jg^
galam habuit...». (49) Apud, Aulu-Gelle, Nuits attig .,
(42) Cf. C., VIII, 27, Cost., 2 (A. 223), Cost. 7 (A. 238), Cost 17 IA (^9) Cf. Girard, op, cit,, p. 403 et s.
(43) L. II, c. 23 et 24 ; L. VII, 19. 5; L. VIII, c. 28. ^
(44) Cf. Monieh, Manuel, II, n" 12; Cours de Pandectes, cit., p 23
, M' !

' i ^
145
144 LA STRUCTURE DE L^OBLIGATION l'obligation romaine archaique

129. — Gependant, un certain nomhrp réunis auraravant. La réforme a consisté dans une modification de leurs
^ent^ vigoureusement
. au príncipeHuraore
d'une d vengeance privée en matière
auteurs contemDorains s'atta-
rôles respectifs (55).
dehctuelle, aux ongmes du droit romain. II v anr^if ^ f 1 En ce
En ce qui
qui concerne
concerne 1'hypothèse
Ihypothese positive
pos de ^"2®®
-Aqiua
romantisme dans cette idée d'un règne universal de^a' Vengeance que privée, r
Noailles Ia trouvc, aveo raison. absolument gratuite. En de
réahte.
cer^
les romanistes ont après tout empruntée anv
geance qui pesait sur Ia tête du délinquant en
• ^®"Seance, que eUe
elle aa son
son origine
origine dans
dans une 'f 7;«t°entrL
des piT;^^^^
plns vieilles Ãeüons
Aetions
elle le caractère de relation juridique (52) ? 9 «ains termes exprimant des actes ton víndicere, vín-
de Ia Loi, et de Tancien droit romain, g »
le domaine du Droit, ou avons-nous plutôt affÍrT™T°"' dieta, üíndiciae. vindex, le Inême radical. Leur étymolo-
í manifestations de violence dépourviiP ^ire a de purs faits, à des
En réalité, ces critiques s'adreTs7nTà t ' II s'agit là d'un groupe de mots y
gie, d'après I'avis unanime des auteurs,
^ dicare, soit,
de Ia vindicta en ancien droit remai t devenue célèbre
de Ia justice privée (en allemand 77 théorie dire ou montrer Ia vis. ,.j entendre par vis. On
formulée pour Ia première fois nar Th ^ hypothèse a été Mais le problème est de savoir ce q ^^^jg^ant exclusivement Ia
dérable, et I'on constate même qu'ell fortuna fut consi- interprète généralement ce terme interprétation étriquée que
plus récents sur les droits primitifs ^ à Ia base des travaux les violence matérielle. Et c'est impliquée nécessairement
En quoi consiste-t-elle ? s'insurge Noailles. II montre que I idee physique, mais aussi
La théorie de Ia justice privée se fnnH ^ par le vocable ne désigne pas s®"^®""®" coutume de réunir vis et
tation négative. Les formes et les nn 7 ^'abord, sur une consta- dne puissance d'eílicacité. Les anciens ggj.YÍus Sulpicius donnée par
droit romain témoignent d'une énoniT' Actions de Ia loi en ^iríus, et dans Ia déíinition de tute e notestas: vis ac potestas in
n'etait pas encore organisée comme .77 Ia juridiction civile Paul (D. 26, 1, 1), le mot apparait a cote P
Ces formes dénotent qu'elles n'ont na'' 7 P^^^^^^tion des individus. ^opite libero (57). violence physique s'est généra-
mettre en mouvement Tarbitrage du Ph ?! P^^^^iWvement créées pour En réalité, remploi de vis au sen mesures répressives
tions de juge. ^hef de Ia Cité. exerçant les fone- lisé lorsque le prêteur et Ia loi on temps troublés de Sylla. es
Or, et c'est là Thypothèse positive contre des actes de violence apres lex JuUa de
non eneore créée dans 1'état primitif h oi"ganisation judiciaire Piesures étaient dites de vi : cette législation est poste-
remplacée par Ia violence individuelle n était en fait Privata, lex Julia de vi à Ia vindicatio primitives ( )•
quait un droit contre celui qui le contestaU ^ qui invo- ''ieure de plusieurs siècles à Ia vin ic
En quoi consistaient celles-ci ? ^ ^ctio per sacramen
130. — Nous croyons que cette théorie c .
en rèche, après les récents travaux de Pipr 7"^® aujourd'hui battue NoailUs, après nne étude ttonsn., de r.«franch.ssemen
roít romain, auxquels nous avons déià ?• am* les origines
'«'"r de Vin jure cessio, du legs ^^''^^tions procédurales, comme celle
A propos de Ia constatation négative de P"- ia Vindilte, el de eerlaines "IJu, concinre avec cert.iud
Noadles remarque que si les formes des vie 7 7''® justice privée, "•i "index et de Vadserlor libertahs <»»' d'nne pnissance, une
ÍU» ia víndicalio n'est autre clrose qne ^ participe
li I
outes neanmoins
toute Ia présence
^"*®"®"''« du magistral
d'""® véritable 7 "
juridictT ^®^Hes supposent
dénotent ""'"niise ritnelle par Ia parole et par ^ ^ ,„„elle
' i;
,1 '
■]
de xlndicere pris substantiveoent^ ^ orce L^dte
léli?" 71® juridictionnel, mais le magS T » dieta (60). II s'agit „„t vi>. Nous
notea?"X 7®®®™-'
ans Ia -procédure,
«'e -rtainemenT p7f:?
car l'arbitre ^éjà personnages
présent La contrainte est incluse dans
Pas, et jj.g jgjjjgjg ^té, obtenue pnT" ^
violence m

,g Parties étaient déjà


(52) Cf' p y'sscHEn, a Vindicta et noxa » h t^R\ ^d., droit
ibid.,sacré au etdroits.
p. 72 cioil, cit., P
!S! •• *. inre i, chap. i_ (ã\
, I
L ) iibid., P-
n ■75-76.
?;.a-70.
(60) ibid.,.. p.
p. 53-70.
92.
"f
116
LA STRUCTÜRE DE L'OBLrGATION
l'obligation romaine archaique 147
sommes en présence d'un acte rituel aui H
Torigine un acte de religion (61) Par i ^ 132. — Ge point capital éclairci, essayons de suivre brièvement Tévo-
verba solemnia (62), le saisissant manifeí» lution de Ia responsabilité délictuelle en droit romain.
voir sur un objet ou sur une personne Et vmdicatio, son pou- Tout d*abord nous trouvons Ia phase de Ia vindicta pure, plus ou
rigoureux de ce rite. Ia mainmise est effl ^ í'accompIissement inoins tempérée par le système des compositions volontaires. On a Thabi-
ou Ia chose qui en sont robiet * oace, en ce sens que Ia personne ^de de séparer nettement ces deux époques dans Thistoire du droit
nées (63). ^ouvent inéluctablement enchai- í^oniain. Girard a poiirtant três bien senti qu'il s'agit dans Tespòce d'une
Le rôle de Tarbitre, toujours présent n' f distinction plutôt logique que clironologique. Les compositions volon-
moderne du mot, c'est-à-dire de tran . . P^s de juger au sens l^ires ont vraisemblablement existé depuis toujours (68).
Ia régularité de Topération rituelle (64^'^ ^iffórend, mais de contrôler Gette convention de composition s'exprimait par un pacte (pactio) qui,
Voilà quel étalt le sens et Ia portée dê i' comnie Létyniologie du niot le révèle, éqiiivalait à Ia conclusion de Ia
l! a Ia mainmise de sa victime, avant l ^®®^J®^'^ssement du délinquant paix avec le coupable (69). Le pacte n'impliquait donc aucune idée de
domaine du droit sacré. La lésislaf I^ouze Tables, en plein ^emise de deite (70). Bien au contraire, c'est lui qui Ia créait : Ia con
civile. et avec elle le droit civil à T '^^'^^nivirale a créé Ia juridiction clusion du pacte faisait apparaitre, à côté de Fengagement de Ia personne
eflfacé toutes les traces de Ia périodA Parler, mais elle n'a pas du délinquant, une promesse de prestation, comme rançou de sa libé-
1
tions religieuses sont vite oubliéec Les anciennes concep- ^'ation,
, f

decoulaient
flees. Le fursubsistent
manifestasdans le droit n'
continue certames pratiques
légèrementqui en
modi- Lependant, une telle convention était absolument méconnue du système
joridique, dans les premiers temps. La loi des Douze Tables, détermi-
desormais Vamctio du magiZluc'"ZT'
' que le fur manifestas serait attribué à Ia victime de son vol, ne
n'v <inV"r Provoyait aucun remède juridique pour que celle-ci puisse exiger du
1 Plus étrangère volontiers
(65). de 7,' lf bien ^
^"dicta, queP''opo? de Yínjuria,
Vidée d'indemnité ^oleur le paiement d'une éventuelle rançou, conventionnellement fixée.
Lace à cette absence de garanties judiciaires, il est naturel que I'offensé
^31. — Coinme U est n t Prenne des garanties privées. La íixation conventionnelle de Ia rançon
archaiques devient, avec I'évoTt de ces institutions sursoyait vraisemblablement pas à Ia vindicta. En effet, comme il
J^consultes class°° ^emps, de plus en plus malaisé P®^ait résulter d'un texte de Tite-Live (VIII, 28), les délinquants restaient
?!, Í"gent souvent ridír «"x-mêmes ne les coraprennent les chaines, jusqu'à ce qu'ils aient payé Ia rançon. Cette situation
L'hypothèse de Ia '\«®rait même maintenue pendant longtemps. La loi Poetelia Papiria
ommun et tradifionnel Lâtie, en íin de compte, sur ce f26 av. J..C.) ayant donné Ia mise en liberté des citoyens nexi fait
ancienne vindicta, comm h origines sacrées du droit romain. ^'^Presse exception des délinquants. Et nous avons dejà signalé le texte
o erne du mot, devient un P®r vengeance, au sens Caton, cité par Aulu-Gelle (71), oü est décrit le triste sort des voleurs,
j) Privée. On va iusm '"'^i valeur juridique, un épisode deuxième siècle avant Jésus-ChrisL croupissant dans les entraves
le f ^ndement
®onditions, Cs chaines de Ia prison de leur victime. , 4.. r i•j
de toutiileserait v ^ ^ oomparer
systèm'^^™^"* ótonnantà qu'eUe
Ia vendetta
ait pucorse (67) I
constítuer '■égime des composUions volontaires s'est subshtué celm des com-
o e droit pénal privé romain.
(6Í) Ibid., D Sá ,
"ígales. Désormais le tanx de Ia poena n est plus laisse ao libre
(62) Ct r des intéressés, il est fixé par Ia i^i.
iittCl CÔSCS, 11 «51 Uaivv, ^— 1 /> -. 1 1 •

• P- de Visscher a Dourtant démontré (72) que Ia fixation par Ia loi


""tt des compositioL en eas de déllt n'impUqualt pas par elle-même
'"tPosiHon de eomposer. Le délinquant n'eta.t pas tenu de payer Ia
. (66)'^: Gàif]n 'f 6, fr. é, § 4, Senèque,
"(67) "P-^rquisitio lance et licio, dans le furtum : Manuel, cit., p.
'^9) Cf n ""A"'"' V-
402.
• "P- P. 72, note 21'
. F. de visscHER, EtudeSy cit., p. 113. Cf „ 97
'^1) Ani,!^ ^^vmiel, cit., II, " ^ jg
^'2) Qf . Aulu-Gei.le, Nuils aitiques, . , j^jjs Etades de droit romain, cit.,
0.
257 ;; " Les origines de l'obligation ex delicio
s.
148 149
STRÜCTURE DE L'OBLIGAT,ON l'obligation romaine archaique

poena, ni Ia victime fondée à Ia par voie législative ou pretorienne. D autre part, avec 1 organisation de
représentait au fond qu'une faculté et <í'emblée. Ce paiement ne plus en plus parfaite des pouvoirs publics, les anciens rapports de pur
Cependant, une fois proposée Ia compo^h^on""] engagement ont, ou bien dispam, ou bien évolue dans le sens de Ia créa-
exercer Ia vindicta et devait se content a' pouvait plus
Cest ce système qu'on voit se maint ' ^ ^^clamer Ia somme oíferte. tion progressive d'un rapport de devoir à côté de Tancienne sujétion
du débiteur (78).
responsabilité noxale (73). encore longtemps en matière de
A dire vrai, les obligations ex deli t Quoi qu'il en soit, à Tépoque classique Tobligation romaine présente
ment et d'un devoir ne sont nas anr.^ ^ <^omposées à Ia fois d'un engage- déjà une structure nettement dualiste. On n'y décèle cependant pas une
mler siècle de notre ère, et en tant ^vant le pre- véritable synthèse car les deux éléments se présentent encore comme
a(toises par Ia jurisprudentia mi'i ^ ®®*^êorie jurídique elles n*ont été relativement indépendants I'un de I'autre.
siecle suivant (74). Et cette créltíon Première moitié du C'est ce que nous essayerons de faire ressortir dans le chapitre suivant.
sujétion primitive a laissé des tra ^ ^ôté de Ia
I
postérieur. D'après les textes da l?' J'évoIution du droit (78) Sic., Monieii, Manuel, II, n" fi ; id., Cours de Pandectes, cit., p. 13 et 14.
li'
:! ■ I:
consecutive à un délit presente des ^ o^igation de payer Ia poena
nettement des obligations contrlt, u P^^^^^^^^rs qui Ia distinguent
jnissible aussi bien activemenroL '• P""-Pe -tfans-
a cap/bs deminutio ; eUe fraoL P»^ P^r
i^eres sortis de p^bères et les indiviSus
on d ^^''^^<^hissement même les esclaves qui restent
leíe droTi
droit de Ia victime^'acfions
n'estZstn^'
"lV ?" ^'^--de ; enfln,
délinquanta,
Peut expliquer ces narf f Patrimoine (75).
de ]a Victime Je rlspoLabl"''^ de níndicta
cbarff (76) sous Ia^'^^^^^íssement
forme d'Z H' k ^ ^ détachéefaculté
«i™Ple lentement
ou
reparer le tort causé à Ia victim"^^"' comme véritable devoir

gagement sarL ??" dépourvues d'engagement d


•-oniain en T ' être Ia situ!? '"«PPOrts d'en-
ces co'^ d obligations. °
romaine cIac • ° ^ ll est certes tentant dp
de ces deux t'"^^ institution hybride Pobligation
fait rv -n de rapports du droif m - P^oduit de Ia fusion
Ce te Mterprétatlon noua para» ""'"'"'M??).
mWe que 1-évoIution en celle malière^^l PleteiWe- " nous
' '«"^eliona de p,„s en p na „!? ""«eemment. D^une
„3, e, "«mbrenaea
H!•?" p." ~. "'■■ "• "•
g« a
' supra, no 7. P" '•' P- 403 et s.

K. Con 11
'Aparato.
L'OBLrGATION ROMAINE GLASSIQUE 151

trée par lui. En droit classique Ia clausiila arbitraria n'existait vraisem-


blableraent que pour un nombre réduit d'actions (2).
Or, il est frappant de constater comme cette unique exception renforce
I i singulièreraent Ia règle. Car, même dans ces actions arbitraires, Ia con
demnatio in rem ipsani était interdite. Le role de Ia clausiila arbitraria
ti' CHAPITRE II était celui d'une contrainte indirecte. Le juge n'adresse pas une injonc-
1 !: tion au défendeur ; il lui signale simplement Ia possibilité d'eyiter Ia
l OBlIGATION HOMAINE condamnation en acconiplissant un acte détermine qui donnerait satis
CLASSIQüE faction au demandeur (3).

134. — Dans Tobligation du t 136. — On conçoit aisément les inconvénients de ce système pour le
tótaen, „„ d„oir d„ débl.eurXct créancier. La prestation promise est en príncipe Ia seule qui puisse
lui donner satisfaction. Elle est même Punique prestation due, avan Ia
déduction du droit en justice. II faut en effet remarquer
P^enten, .«onC:" » «on par équivalent n'est pas m obligatione, car il ne
obligation alternative : accomplir Ia prestation non pecumair^ ou paye
■nontrer pàr râo''f"""' C'e"l oe """ synthêse ^on équivalent en argent. Plus encore. elle n'es
/n personam, Ja '°s«t«tions • iT^ essayerons de ^olutionis, car rimpossibilité d'accomplir Ia P^-^^tatmn orxgmaire n ouw^
tions et I'int des modes dVvf P''ocedure des actions pas Ia voie. de plein droit, à une une faute
' de ce?ait ri-apports des obliga-
d'obligation. ^ccomplissement de Ia prestation repre
!'■
A.
"« ac„o„s „
personam
X™Ta„t cette prestation originaire
« lustice. La UUs co,,,es,.Uo
acBons peraonMUer"!'''^ 1' P'"' '«Ppaiite de ^nient total. Désormais le débiteur ne p formule : Faccom-
«ondan.patio„s pécu;iaires 7l ^T"'"une"«'iPe, estV""'""" fs d^argent indiqnée dans Ia iWratoire (5).
ce oui Piíf riín- príncipe des Pílssement de Ia prestation originaire
PeX eTe, d""' " PobliX"''"" marquée entre
137. — En réalité, à y regarder de plus pre's on s'aperçoit qu'ilmais
inexigibles, n'y
avoir • r, «-églementation de T P^^^^tation. ® pas que les prestations non pécuniaires telles. L'inexigibilité
le mag"strat"pre°'.^'''!'^""^ ^o^-mule ía """"tf formulaire. Après Plutôt toutes les prestations originaires en . général.
condamner ^'^''gatoirement au ,-, ^ du demandeur, Premières n'est que 1'application dans les actions
fât Ia nature de L ^ Payer uae som^' condemnatio. . effet, les Romains concevaient Ia " effets novatoires.
íe signaL rl^ P^^^tation prondse ^'argent. quelle que u personam comme produisant / a gssume de plein droit
condemnat. '^'^^«ivalent: <l'argent, comme '■"Wigation originaire est éteinte, et le díiendenr
L'uni<jue pxoí^nu^ ■ re pecuniam eiim
'■•WtraX 777 . <"«» ee .. (3) 7 Manuel, I, cit., n" t3d.
eroupe d'aclions'd7n Par jjt 7 ■=«"« <<«5 actions (4Í rí' Manuel, cit., p. 1040.
A «UTTi, Obbligazioni, cit., IL ?• . 'pvceptionnellenient q . , gpj.^s la
accofflpiissenj a d'échapper
J^)
íi) GaL, IV 48 . f)
o .• ®ent d une prestatio
prestation arbi-
"
ad pecuninrio.:
„,u,™,T™ 2"
•/Omnium
'»™alan,„
autetn,
'«""•mnatio „ ^í^nnatlonem
conSitnjt habent,
Monit 1'°'^11,d'une stipulation n'est plus libé
n» 173).
153
l'obligation uomaine classique
LA STRUCTURE DE L'oBLIOATION
. ^ «nrtes dont robjet serait flnalement
multiplicité de 'ic tou responsabilité physique du
\ 'i
un nouveau lien obligatoire : tunc obligatio quidem principalis dissol- inexigible, correspond en pri P
l
uifur, incipit autem teneri reus litis contestatione (Gai., III, 180).
par rapport à Pengagement dans
Dans ces conditions, même lorsque Ia prestation promise consiste en Mais cette autonomie d ^pnt attestée par Ia procédure des
une somrae d'argent liquide, ce n'est pas elle à propreraent parler qui 1'obligation classique n'est pas ^eu certains modes d'extinction
formera Tobjet de Ia condemnatioy mais une prestation subrogatoire. actions in personam, Elle resul
Entre les deux il peut ainsi exister une identité de valeur économique, de Tobligation par Ia volonté des parties.
mais leur nature juridique est toujours foncièrement diíTérente : ante
litem contestatam dare dehitori oportet, post litem contestatam condem- B.- La iaalité mode. MinClon volonta,re ie VoMIgatiaa
nari oportet (6).
On voit dono, que Ia célèbre définition de Celse de Taetion en jus 1 1p naiement, en donnant satisfaction
139. — En droit romain classiqu P ^^rmal d'extinc-
tice (7) représente pour son temps une anticipation evidente. Car ce à Ia légitime expectative du creanci ,
n'est qu'au cours du Bas Empire, par Ia cognitio extraordinária et tion de Pobligation. volontaire de Ia prestation semble
Texécution des jugements mana militari, que les premières condamna- Cet effet liberatoire dei excc recherches entreprises sur
tions in ipsam rem sont admises ; et elles ne deviennent normales qu'à étranger au droxt romain a q ne suffirait
1'époque de Justinien (8). ce point demontrent en effet q d'obligation. Uunique exception
í Ü pas à cette époque pour eteind ^^g). Or, comme nous l'avons
138. — Girard a soutenu que ce système des condamnations pécuniai- à cette règie ^vu de tout engagement, n'était pas
res en droit classique n aurait été au fond qu'une généralisation de 1^ signalé, le mataam primitif, dep
procédure de Ia manas injectio judicati, dans les Actions de Ia loi (9)- considéré comme une ® ^/^"lassiquè constitue le mode normal
En effet, pendant Ia période des legis actiones on aboutissait à un résultat Mais si le paiement en droit de Gaius, et même
semblable à celui des condamnations pécuniaires du fait que Ia procé d'extinction des „ procédés destinés exclusivement à
dure normale d'exécution. Ia manas injectio jadicati, supposait toujours sons Justinien, 1'existence d a satisfaction (14). Tels
une créance fixée en argent. délier le débiteur, sans tpe le racceptüatio.
L'interprétation nous parait pertinente, et elle nous aide à mieux sont, entre autres. Ia solutio per ae
saisir Tesprit du système.
Le but originaire de Tactio n'est pas Ia satisfaction du droit de créance, 140. — La solutio per aes et libram pgj. aes et libram.
c'est 1'asservissement du débiteur au pouvoir du créancier. La condamna- d'extinction des obligations couramment, afin de mettre
tion ne procure pas directement au demandeur Ia prestation originaire, EUe a donc été utilisée, comme o classique, elle subsiste
mais Ia mise du défendeur a sa merci, à travers Ia manus injectio. La fin à Ia sujétion du liber nexus (15). P , gement, et de celle
somme d'argent fixée dans Ia condemnatio ou dans une confessio certae comme mode d'extinction de Pobligaüon née du jugem
pecuniae apparait ainsi comme une sorte de rançon pécuniaire de Ia qui résulte d'un legs per damnationem. témoins et
personne du débiteur (10). II s'agit d'une opération solennelle. P ««nonrait les naroles
Quoi qu'il en soit. Ia procédure des actions personnelles montre jusqu'à d'un uLpen,. le iudtcalu» ou rhéritier obUgé prouonçait le, parole,
quel point le devoir et I'engagement sont autonomes au sein de Tobliga* (12) Cf. Ed. CuQ, Manuel de droit romain, 1928, p. 613.
tion classique. On ne peut eluder le paradoxe de ce rapport absolument (13) Cf. süpray 115 et 118. ^ ^íctinrtinn entre Ia sab*s/ac/zo du créan-
impuissant en tant qu'il est devoir d'accompIir une prestation, et doué (14) Les romanistes ne font en général nrésente à Tappui de cette opinion (cf.
cier et le dénouement du lien obligatoire. u ,írTi„:pTi . çntisfactio vro solüiíone est (D.,
d'une puissance extréme en ant qu'il est engagement (11). Car, à une Monier, Manuel, II, p. 8, note 3) Ia f"tence d Ulp clairement que même

I

I
46, 3, fr. 52). Nous estimons, 1 xg nette 1'exécution de Ia prestation de
(6) Gai., ibid. en droit classique on distinguait de laçon u conséquence normale de
(7) .Nihil aliud est actio quam jus, quod sibi debeatur, judicio persequendi » (D-, Textinetion du rapport; celle-ci étant considér
celle-là.
'*^(8) Cf. CoENiL, Sludi Bonfante, cit., in, p. 44 (15) Cf. Monier, Manuel, II, n° 197.
(9) Op. cit., p. 1037 et 1061.
(10) Cf. CoRNiL, Síadi Bonfante, III, p. 43. Manuel II no 173
(11) Cf. Betti, Obbligazwni, cit., II, n» 26, p. I17-218. ''
154
structore de l'obuoation
^obligation
l'obligation romaine classique 155
suivantes : Quod ego tibi tot milib
sum (ou ex testamento L, Titii damnnf judicio condemnatus Cependant, durant toute Ia période classique et inême, en certains cas,
solvo liberoque hoc aere aeneaaue líh"^ nomine a te jusqu'à répoque de Justinien, quelques rapports d'obligation ont fait
En droit classique Ia exception à Ia règle, étant intransmissibles soit passivement, soit à Ia
quune survivance. Dans les deux ca. í' manifestement fois activement et passivement.
se P^'' <i(inmationem^^
erer par un paiement Gaius —peut
sans formo a ^ ^^^^iteur celui du judica-
parfaitement Nous examinerons d'abord Ia transmissibilité des obligations délic-
tueUes, et ensuite celle des obligations contractuelles.
jI tram était-elle utilisée à cette^2 P-
d exfanction du lie„ obligatoire, sans comme un mode 143. — En ce qui concerne les obligations ex delicto, il faut considérer
le problème à un double point de vue : en cas de succession universelle
ZuneZ^' 2o!r «atisfaction'^ Cest ce mortis causa, et dans les hypothèses propres au droit romain de succes
truchon
truction dun
H' hen ^réel (« je mededélfeT
^'®xécution Ia nr T"* ^'idéequi,de sans
formule des- sion universelle entre vifs.
D'après une règle du jus civile que Gaius considérait comme três
141 A ooté
... de Ja ro7 ,■
' foi »)' (16).
y >
súre — certíssima regula júris (IV, 112) — toutes les obligations délic-
liste d'extinction des ohr^ un antr 'A t bielles sont intransmissibles passivement pour cause de mort. Les actíons
employé en droit cla!L ^'<^cceptiiX l délictuelles prétoriennes n'étaient pas non plus, en príncipe, transmis-
sibles à l'encontre des héritiers du délinquant. Cependant, au cours de
L'accepb7a«oétaitdes2''^^''*-"^®^«que.
1'obligation nerb/s et 1^2 ' «u moyen d ^ couramment Ia République le prêteur commence à accorder contre Lhéritier du cou-
Pable des actions permettant de le faire condamner dans les limites de
soit intervenu On r Htteris 7.-/ Paroles solennelles,
títre de donation ou P^ur réaliser <iu'aucun paiement son enrichissement, ou dans Ia mesure oü par son dol, 11 a évité un
stipuJation entâchée de dot et ^ enrichissement de Ia victime. II ne s'agissait donc pas d'actions pénales,
teur intente I'action d ^'^Poque dé f P®"'' à proprement parler. Elles échappaient à Ia prescription annale du
invite celui-ci à délierlí^" contre" Í«s honorarium, et avaient une formule souple, qui permettait de limiter
s'il veut échapper à uno ®^^igatoire au m «'"^ancier, le juge le montant de lá condamnation et d'éviter à rhéritíer Tinfamie (20).
Par conséquent. avec laToto"'"'" P^^aniaireTisT""' Ce n'est qu'au cours du Bas Empire, avec Ia multiplication de ces
sommes en présence do do P^''««« et utl actíons honoraires, que Ton posa le príncipe général que dans tous les
S^gement sans pvp f ^odes d'extinpf ^ ^'ucceptilatio nous ®as oà un acte illicite est sanctionné par de telles actions, Tobligation
O" devoir ■" '» P--«teHon êfr ' ■™- est transmissible passivement, lorsque les héritiers du coupable ont pu
« nous reste maintenant à o ' «ans accomplissement bénéflcier du délit commis par celui-ci (21).
Cependant, rinstransmissibilité passiva des actions propremen

^'obligation. ^"C2renr?-« -P-t de Tautono-


^'"teansmislibT ^'°^"gation romaine
les, telles que ceUes de vol, de rapina, dlnjures et de dommages aquiliens,
e foujours été maintenue, même sous Justinien (22).
^ de certains rapports Cn ce qui concerne Ia transmissibilité active des obligations délic-
luelles, les auteurs sont unanimes pour estimer qu'elle n'était pas admise
G
• — ^'intransmissíbilité de eert •
'
ans Tancien droit.
— La transmissibilité r ' °PPorts d'obligation ^ l'époque classique. Ia question de Ia transmissibilité active des
«etions délictuelles se pose de Ia façon suivante. Toutes les actions fon-
^^es sur un dommage causé à autrui, tant civiles que prétoriennes, sont
Sêrqufb co„.acra.,
eonstl™?'expr«aé„e„,
' "«P"" h loi des Vouze - «é ün accordées aux héritiers de TofTensé. Toutefois, les actions qui continuent
®b*e fondées sur Tancienue idée de vindicia, et dénommées par les
P- 558. Sic*' M
Nexum, cit. p 24Q
il i S'««: '
"•'»«."""
n» 193, „ ofi.
"'■ "'■■ íoi\ ^ONiER, Manuel, II, p. 265-266.
1^2) Cf. ingf^ jv^ j2, I.
' • -^05, note I.
l'obligation ROMAINE CLASSIQUE 157
156 LA STRUCTÜRE DE L^OBLIGATION'
Celle-ci est une relation de domination et de sujétion, avant d'être un
interprètes actiones vindictam spirantes (23), sont intransmissibles acti- rapport de créance et de dette. Le droit de Ia victime s'attache directe
vement. Cette situation se maintient ancore sous Justinien (24).
:■ 1 ment au corps, à Tindividualité physique du coupable. Par conséquent,
sa réalisation ne dépend nullement de Ia volonté de ce dernier, et ne
144. - La succession universelle entre vifs se vérifie, lorsqu'un citoyen peut être affectée par un changement de sa capacité juridique.
passe sous Ia puissance domestique d'un autre. Ce type de succession Le même principe explique Tinstransmissibilité originaire des actions
propre au domaíne romain était Ia conséquence d'une conventio in délictuelles aux héritiers de Ia victime. Ceux-ci, en recueillant le patri-
manam de Ia femme sai júris, d'une adrogatlon, d'une révocation de moine du de ciijus, ne sauraient exercer un droit qui par hypothèse se
rémancipation ou d'une légitimation. trouve en dehors de ce patrimoine.
lei, au rebours de ce que nous venons de voir pour Ia succession Lorsque le prêteur introduit dans cette matière Tidée d'indemnisation
universelle à cause de mort, Ia capitis deminutio du coupable n'éteint du tort causé, il crée par là même les premières exceptions à cette
pas ies obligations délictuelles. Toutes les actions proprement pénales, certíssima regula jiiris de Tintransmissibilité des obligations délictuelles.
tant civiles qu'honoraires, peuvent être intentées, soit directement contre L'imposition d'un devoir de combler Ia brèche ouverte dans le patri
moine de Ia victime change Ia structure de Pobligation, car elle rend
le capite minutas, soit à titre noxal contre le paterfamilias (25).
le rapport de créance et de cette son principal élément. L'objet primor
dial du droit de Ia victime est désormais une prestation de valeur
145. — Corament expliquer cette multiplicité de solutions disparates ? patrimoniale de Ia part de Poffenseur, et non plus le corps de celle-ci.
Pour ce faire, il faut trouver une idée d'ensemble, et cette idée, nous Et ce changement de structure entraine, par voie de conséquence, Ia
semble-t-il, serait que dans Vobligation délictuelle, Vélément engagement transmissibilité active et passive de Pobligation. Les héritiers de Ia
est en principe placé au premier plan (26). Aux origines, comme nous victime n'auront dorénavant aucun empêchement à exercer un droit
Pavons vu, il n'y a pas un devoir d'indemniser incombant au délin- quhls ont légitimement acquis par Ia succession au patrimoine du défunt.
quant (27). Ce dernier est, dès Ia perpétration du délit, asservi physique- Pareillement, en cas de mort du délinquant, ses héritiers seront de plein
ment á Ia puissance de Ia victime, qui exerce elfectivement un pouvoir droit teniis d'une charge qui grève elfectivement le patrimoine du de
cajus ?
i ; juridique sur son corps — Ia vindicta — mais qui n'a droit, au début On ne peut donc expliquer Pintransmissibilité de certaines obligations
i I tout au moins, à aucune prestation. Les compositions, d'abord volontai- ex delicio dans le droit romain classique, sans avoir compris Ia struc
res et puis légales, créent finalement un rapport de créance et de dette, ture dualiste de Pobligation de cette époque, et le fait que Pengagement
en imposant au délinquant le devoir d'accomplir une prestation. Mais délictuel est encore plus important que le devoir de réparer le tort
ce aevu
ce devoir oe modiíie pasyictime
fondamentalement
n'est pas Ia Ia structureendetant
prestation Pobligation,
que telle, causé.

" d„™».íuaat. La pr«,a.io„ y Joue u„ role subs-


mais Ia personne meme au 146. — Considérons maintenant comment se pose le problème de Ia
titutif . elle ^ ^ aucune contradiction entre Pintransmis- transmissibilité des obligations contractuelles. Comme à propos des obli
Dans ces con
sibilité passive des obhgajm délictuelles à cause de mort, et leur subsis- gations délictuelles, il faut envisager Ia question à deux points de vue ;
en cas de sucession causa mortis et en cas de succession universelle
entre vifs.
''LaTorde^irenseur éteint Pobligation délictuelle. car elle enlève En cas de succession à cause de mort, au contraire de ce qui se passe
au droit de Ia victime son objet. Celle-ci n'a pas a demander aux héritie^ dans le domaine délictuel, le principe général est Ia transmissibilité
du coupable une prestation qui, depuis le deces du de ca,as, na plus tant active que passive des rapports contractés, aux héritiers des par-
aucun sens, étant donné qu'il y a désormais nen a racheter. ties (28).

Dans le même ordre d'idées, il est clair que Ia capitis deminutio du On peut ici cependant relever deux séries de cas qui ont fait exception
coupable ne saurait en aucune façon atteindre Pobligation délictuelle- à Ia règle. D'une part, Pobligation assumée par les cautions telles que

(23) Cf. Girahd, op. cit., p. 403, 739, 749. (28) Cf. íMonier, Manuel, II, p. 266.

mi Cf d"'2 ít'3 i d 5, fr. 2, § 3; D., 44, 7, fr. 14.


(26) sL Bo^antÉ, cW,;o diriUo romano, VI. 1930, p. 127-128.
(27) Cf. supra, no 132.
■ •'1

L^OBLIGATION ROMAINE CLASSIQUE 159


158 LA STRUCTURE DE L^OBLIGATION

car ee n'est pas à eux d'accompIir Ia prestation ; ils sont simples garants,
le sponsor et le fidepromissor, et correlativement, les droits acquis par c'est-à-dire, responsables pour Ia dette d'autrui pro eo qui promittit (30).
le créancier accessoire (adastipulator). (Gai., III, 114 gt 120 • IV 113) Dans ces conditions, il est clair que leur engagement ne peut logique-
D'autre part, les obligations ayant pour objet une prestation de' faire, ment se transmettre à leurs héritiers, car Ia responsabilité romaine clas-
sique est encore fondamentalement un état de sujétion physique, et donc
societé (D. 17, fT
2, fr.les
35),contrats conclus
le mandat (Gai.,fnfuftu
III, UO)personae, tels (D.
et le louage que 19,
Ia intransmissible.
2, fr. 60, § 1). De même, pour ce qui est de Vadstipulator, Tidée de créance, ou de
En cas de succession universelle inter vivoc la • - 1 -i. droit à une prestation, apparait comme tout à fait étrangère. L'adstípu-
, ^ Ja regie generale etait
que Ia capitis deminutio d'un des contrapinnfe * - „ lator est titulaire d'une action sans être en même temps titulaire de Ia
4-
automatique Kl*
du rapport d'obligation (Gai ^ctauts
m cntrainait
x, • 1 extinction créance respective (31). L'admission de ce créancier accessoire, dans le
conceroait le, detle, dont le eopííe mjJ, except.on rapport d'obligation, correspond à un des multiples procédés mis en
d'u„ «er, (G.Í.. ÍWde™). CeUe,..re„ "w ll n';?""' ''™" oeuvre par Ia pratique afin de tourner Ia prohibition de stipuler pour
„„ â radrogeant, nonobslaa. 1. dio.,„„,i„„ de rapacl^dT^hérmer"' autrui. Dans les stipulations destinées à produire effet après Ia mort du
stipulant, celui-ci introduisait dans Tobligation un adstipulator chargé
147. — lei encore, seulement une analvse fi..or * a de poursuivre Texécution du contrat, en transmettant tout ce qu'il obte-
quer de (açon cohérente eette dirersllé de sotatons'" ' nait aux héritiers. L'action appartenait à lui seul, car les héritiers, en
Dans Ia structure de I'obligatÍon contractuelle . • .í- i vertu de Ia prohibition légale, ne pouvaient pas agir contre le promet-
est le rapport de créance et de cette fondée sur l' pnmordia tant. N'ayant aucun droit à Ia prestation, le rôle de Vadstipulator était
ment n'apparait qu'à titre de sanction de l'in ' ^'engage- exclusivement de mettre en ceuvre Ia responsabilité du débiteur. Par
contracté (29). '">execul.on de ee devo.r conséquent, à Pinstar de ce qui se passe avec le sponsor ou le fidepro
Ríen d'étonnant dono à ee que les héritier a» missor, le rapport par lui contracté était étroitement attaché à sa per-
décédé puissent normalement assumer les drnit contractants sonne et ne pouvait se transmettre à ses héritiers.
gations découlant du contrat, dès lors que J ^ 148. — Pour ce qui est de Ia succession universelle entre vifs, Textinc-
1'objet du rapport fondamental a un contenu constituan tion des dettes contractuelles du capite minutas fait contraste avec le
Cependant, lorsque cette prestation consiste en patrimonia . maintien de ses engagements délictuels. Cette diversité de solutions
débiteur — et telles étaient en príncipe les prestatin Persoinnel au s'explique, à notre avis, par Ia structure diíférente des deux types d'obli-
lations de faire, de société, de mandat ou de louaee — j f'?"' gation en droit romain.
entraine inéluctablement l'extinction de robligation. ^ celui-ci Dans Pobligation délictuelle, Pengagement du débiteur étant toujours
Jusque-Ià peut être Ia doctrine traditionneUe np mis au premier plan, le paiement n'est au fond qu une solutio, au sens
nouveau, car ces explícations lui sont, à peu de nuances . littéral du terme, un rachat de sa liberté. II incombe à Torigine au
Oü elle se trouve cependant bien embarrassée cW!^ délinquant plutôt comme une charge que conune un devoir.
1'autre série d'exceptions au príncipe de Ia transmissibirt ''''''hZV L'obligation contractuelle par contre est toute centrée sur Ia presta
tions contractuelles, dans le cadre de Ia succession ^ â tion. II s'agit fondamentalement d'un rapport de créance et de dette
,avoir, Peugagement de, sponsores et de, /Uepr„„,„orZ J,%r6róm sanctionné par un pouvoir de contrainte. Dans ces conditions, le paie
assumés par Vadstipu/ator. Car ici Ia notion d'accomni„ ? i.n ment, en tant qu*accomplissement de Ia prestation, assume une toute
taire d'une prestation fait complètement défaut. Pl»ssement volon- autre importance. Une fois qu'il suppose nécessairement Ia capacité
Kn pffet les sponsorcs et fidcpromissores n'ae. d'aliéner du solvens, les vieux juristes ont conclu que Ia diminution de
dPtte à régard du créancier. Pour d. capacité du débiteur entrainait forcément Pextinction du rapport d'obli-
di^rr;ri^ort gatlon.

(Cl. in, 118 ,.). f acccolre, ou plutòt (30) Sic„ Bonfante, Corso, VI, p. 129-130.
qa'il, ,onl adjuiu1, i If i Wum oMipalic pccessw est (31) Cf. Gai., iri, 110.
principalis pbhsalioms (II , ). lail, ,1, débiteur,,
(29) Sic., Bonfante, CorsOy cit., VI, p. 127-128.
160 LA STRUCTüRE DE L'oBLIGATION

Cette solution rigoriste équivalait à une véritable lésion des droits des
créanciers. Elle allait aussi à 1 encontre des nécessités sociales, et le
prêteur a dü três vite intervenir pour Ia remanier. II I'a fait en accordant
aux créanciers lésés des actions utiles centre le capite minutas, comme
si le changement de Ia capacité juridique n'avait pas eu lieu (32). De
leur côté, les jurisconsultes classiques, nonobstant Ia résistance de cer- CHAPITRE III
tains Sabiniens, ont admis Texercice par les créanciers d'une action
de pecúlio centre 1'adregeant, peur les dettes centractées par I'adregé L'OBLIGATION EN DROIT FRANC
avant Ia capitis deminutio (D. 15, 1, fr. 42 ; D. 33 8 fr 7)
En ce qui concerne Texceptien signalée par Gaius (lll' 84), à saveir. Ia
transmissien a ladregeant des dettes faisant partie d'une successien 150. — Au point de vue de Ia structure, les premières obligations de
recueiUie anterieurement par Tabrogé, I'explicatien peut se trouver, répoque franque se présentent comme de simples rapports de domina-
comme Ta fait remarquer Bonfante, dans le fait que I'adrogeant est tion et de sujétion ; le débiteur étant en quelque sorte Ia propriété du
considére comme devenant lui-même rhéritier, et par conséquent, comme créancier, aucun problème de devoir ne pouvait évidemment se poser
tenu des charges et dettes attachées à cette qualité (33) entre les parties.
! ! On VOU donc que Ia prépoudérance de 1-un ou de Pautre des éléments On pourrait y avoir Ia conséquence du caractère proprement délictuel
composant lobl.gaUon entrame les eonséqueuces les pius diverses en ce des rapports d'obligation, dans le vieux droit germanique. Sans aller
qui concerne ia transmissibilité du rapport jusqu^à admettre que toutes les obligations trouveraient leur source dans
les délits, chose assurément impossible dans n'importe quelle société
149. — En conclusíon, roblieatinn
. .. ^ 1- ♦ 1 j romaine classique presente une organisée oü des relations d'échange sont indispensables entre les parti-
structure nettement
. ,dualiste,
, le devoir et IVriaortor..
^ ^ngagement4. gardant
^ une remar- culiers, il parait néanmoins hors de doute que les obligations provenant
quable autonomie dans le rapport global. d'actes illicites étaient à cette époque particulièrement répandues (1)
II faut prendre ici le mot « obligation » dans son sens premier de Hen
(32) Cf. Gai., IV, 38 : « fingimus adversarium noqtm.r.. ^ . d'assujettissement. Le délit, en effet, à Tinstar de ce qui se passait en
(33) Corso, cit., VI, p. 26-28. nostruin capite deminutum non es-.e s. droit romain archaique, soumet le délinquant à Ia puissance ou ven-
geance de Ia victime. Celle-ci, nous Lavons vu, pouvait le tuer, Fincar-
cérer ou le vendre comme esclave, à son gré (2).
La pratique des compositions pecuniaires iWcrgeld) qu'il semble fal-
loir considérer comme existant de tout temps, apporte au coupable le
moyen de se délivrer de son état d'asservissement. Elle n a été, pendant
toute Ia durée de Tépoque franque, qu'une rançon, qu'un procédé de
rachat de Ia liberté perdue par le délit. On n y retrouve aucune idée
de dette, pas Ia moindre apparence d'un devoir de réparer le tort causé.
Même lorsque Ia composition pécuniaire devint tarifiée par les usages
et reconnue comme obligatoire, sa nature reste inchangée. Elle demeure
un substitut de Ia vengeance, imposée aux parties ; elle est donc toujours
Ia conséquence de celle-ci, qui en reste 1 élément essentiel. Par consé-
(1) Cf. Olivier-Martin, Histoire dü droit français, des origines à Ia Révolution,
2® tirage, Paris, 1951, 11° 55; Lepointe et Monier, Les obligations en droit romain et
dans Vancien droit français, Paris, 1954, p. 448 et s.
(2) Cf. supra, 11° 37.
L OÜLIGATION EN DROIT FRANC 163

LA STRUCTURE DE L'0BLIGATI0N
162 par suite des délits. La victirae accepte de surseoir à Ia vengeance moyen
nant le paieraent de Ia rançou. Mais le coupable n'ayant pas les ressour-
quent, une fois exercée Ia vengeance, Ia coraposition ne pouvait plus ces nécessaires est contraint de deraander un délai de paieraent. La
avoir lieu (3). victirae ne consentira à Faccorder qu'au prix d'une garantie, constituée
L'idée de vengeance a d*ailleurs survécu mêrae après Ia création d'un par un otage ou un gage, sur qui elle exerce un véritable droit de pro-
système de répression publique des délits. Ainsi, Ia poursuite a pendant priété, se trouvant par conséquent libre de risques et payée d'avance.
longtemps été laissée à rinitiative de Ia victime ou de ses proches Entre Fotage et le gage, il n'y a pas de diíférence substantielle. L^otage
parents, conanie si, écrit Brissaud, « TEtat ne faisait que se charger n'est qu'un gage vivant (6) ; le créancier est raaitre de son corps, pouvant
d'assister Tindividu et d'exécuter Ia vengeance que celui-ci était trop le tuer, le rautiler ou le faire travailler corarae esclave, si le débiteur ne
faible pour réaliser, à lui seul ou mêrae avec Faide de Ia parente » (4). paie pas Ia rançon a Féchéance.
Parallelenient, on continuait d accorder a Ia victirae Ia possibilité de se II faut reraarquer qu'à cette époque le délit raettait en jeu Ia solidarité
libérer moyennant le rachat pécuniaire. farailiale, et que Ia vengeance s'exerçait légitiraeraent non seulement
La création d'une véritable créance ex delicto n'apparait que le jour contre le coupable mais aussi contre les raerabres de sa faraille (7).
oü Ia répression des délits fut soustraite pour Fessentiel aux particuliers, L^otage était donc en général un parent du responsable. Quant au gage,
.i í et que ceux-ci se trouvèrent en même temps en droit d'exiger du cou- il s^agissait le plus souvent d'un objet touchant de três près Ia personne
pable une indemnité en rapport avec le dommage efrectivement subi. ou Fhonneur de celui qui le constituait, corarae un anneau ou un gant.
Dans les deux hypothèses, il n'est pas difficile de concevoir que le
151. — Si telle est Ia véritable structure des obligations délictuelles responsable se trouverait déshonoré s'il ne faisait pas tout ce qui était
primitives, les preinières conventions n'engendrèrent pas des rapports en son pouvoir pour délivrer Fotage ou récupérer Fobjet engagé.
trop diflférents, malgré les apparences, La véritable obligation est ici Cest à travers ce devoir d^honneur que Ia notion de dette coramence
ancore un lien d'assujettissement. On a du mal à déceler un quelconque à apparaitre.
rapport de creance et de dette. Seulement, à l'idée de vengeance se
substitue, dans le domaine conventionnel, celle de garantie. Le rapport 152. — Néanraoins, le principe deraeure toujours le mêrae : Fobliga-
de devoir apparait déjà à fétat d'embryon. Mais il n'entre pas encore tion, pendant toute Ia période franque, est essentielleraent un lien de
dans le domaine du Droit. sujétion. II s'ensuit qu'une convention n'est pas obligatoire tant qu'on
On n a peut être pas suffisamraent souligné Firaportance que représen- n'a pas constitué de garanties (8). La proraesse en tant que telle ne vaut
tait pour le contractant de cette période le problèrae des risques et de stricteraent rien, du point de vue juridique. L'adage ancien le déclare
Ia garantie contre les risques, dans les conventions privées. Cela tenait expresséraent: « promettre et tenir sont deux ». L'obligation est par
au fond à deux facteurs. D'une part, les Gerraains priraitifs n'ont pas définition un engageraent, et cet engageraent ne découle pas nécessaire-
connu de monnaie. L étalon des valeurs était alors des denrées ou du raent d'une proraesse. La convention du droit germanique n'est donc
bétail, c'est-à-dire, des choses périssables. D'autre part, les pouvoirs pas cet échange de consentenients du droit roraain classique — diiorum
publics n étaient pas encore investis de Fautorité nécessaire pour faire pluriumve ín ídem placitus consensus —, ou du droit raoderne, elle est
assurer Fexécution forcée des conventions privées (5). Fopération d'engageraent.
Ceei explique que le droit germanique n'ait connu à ses origines que Ceei rend corapte du strict formalirae qui domine toute Ia théorie des
contrats à cette époque (9). Puisque Ia convention est essentielleraent
des opérations au comptant, des conventions de troc ou d'échange trait une opération d'engagement, tous les aspects volontaires on intention-
pour trait, ce qui excluait évideraraent tout le problèrae des risques nels de Fobligation, se rattachant a Ia proraesse, sont nécessairement
attachés au crédit.
délaissés. La volonté est figée dans son expression raaterielle. Aucune
On s explique encore par là que les preinières opérations de crédit
comportaient comme garantie un véritable paieraent d'avance de Ia part (6) Cf. Brissaud, op. cit., p. 1476.
du débiteur. On s accorde en eíFet à reconnaitre que les premières opé (7) Cf. Brissaud, op. ci7., p. 1370.
rations de crédit eurent lieu à Foccasion des conventions de composition (8) Ce principe rend compte de Fextrême fréquence des cautlons, en ancien droit,
pour garantir toute espèce de promesses (cf. Brissaud, op. ci7., p. 1474).
(9) Cf. Ourliac et Malafosse, op. cz7., n® 61.
(3) Cf. Olivier-Martin, op, ciL, no 44; Brissaud, op. cí7., p. 1369 et note 5.
(4) Op. cit.f p. Iv509. ^

PaHs ?957^no^58. romain et ancien droit Les obligations,


l'obligation en droit franc 165
161 LA STRUCTLT.E DE L'oBLIGATION

rétractation n'est possible (ein Mann, ein Wort), aucune allégation d'erreur pour lui, qu'il tienne Ia festuca de sa main gaúche et Ia présente au
ou de dol, de bonne ou de mauvaise foi n'est admissible. Ce qui compte créancier de Ia main droite, devenant de Ia sorte sa propre caution (14).
D'ailleurs, certaines coutumes médiévales attestent encore en droit
sont les gestes et les paroles {Haiid und. Mund) engendrant l'engagernent. féodal rimportance de Tengagement dans les conventions. Ainsi, Ia
L'analyse des différentes formes d'engagement atteste sou rôle indis-
curieuse pratique de Ia paumée (15), ou poignée de main, dans les
pensable sinon exclusif dans l'obligation conventionnelle de Tepoque marchés de vente. Le geste, au début, est manifestement un symbole de
franque.
sujétion ou de dépendance. Le promettant met sa main dans Ia main du
Nous avons vu que dans le cauüonnement prlmitif, Totage n'est qu'un créancier en signiflant par là qu'il s'engage soi-même. II y a là, comme
gage vivant. Or, ce lien d'assujettissement qui pèse sur lui épuise toute le pensent certains, les apparences d'un serment sécularisé. Face à Ia
1'essence de I'obligation. D'une part, Ia constitution d'un otage, en sous- prohibition du droit canonique de jurer en vain, on ne prend pas Dieu
trayant le débiteur à Ia mainmise du créancier, représente poiir lui une pour témoin de sa promesse, mais on se contente d'engager sa foi
libération définitive. D'autre part, cette dépendance réelle ou sujétion comme auparavant on se cautionnait soi-même (16).
corporelle de Totage étant indépendante de tout devoir ne se transraet
point aux heritiers de celui-ci. L obligation demeure rivée à son 153. — L'évolution s'est flnalement accomplie dans ce sens. Au début
corps (10). rindépendance entre promesse et engagement est totale — « promettrê
Dans Ia wadiatio, ancêtre de notre nantissement, le wadium était un et tenir sont deux » — et Tengagement s'ajoute pour ainsi dire de Texté-
objet meuble remis au créancier en garantie d'une promesse de presta- rieur à Ia promesse par Ia constitution d'un otage ou d'un gage, ou des
tion. Or, cette promesse ne devenait obligatoire que par Ia remise du deux à Ia fois. Par Ia généralisation des cautionnements flctifs on arrive
wadium, et cette opération ne se concevait pas sans l'engagement con- à admettre Ia validité de Tengagement de soi-même (.semetipsum in wadío
comitant d'une caution (11). dare). Mais celui-ci reste encore autonome par rapport à Ia promesse et
Une fonction analogue est attribuée aux arrhes. Le droit moderne a une opération indépendante d'engagement est nécessaire afin de consti-
herite du droit romain Ia conception des arrhes comme confirmation de tuer de véritables obligations. Ge n'est qu'à partir du treizième siècle
I ecbange de consentements {arrha coufirmatoria), et comme moyen de et donc déjà à Papogée de Ia féodalité, qu'on entre dans Ia troisième'
dédit (arrha poenítentíalis). Pour le droit franc, cependant, Ia fonction étape : d'une part. Ia rennaissance du droit romain, avec Ia création des
des arrhes était de rendre obligatoire des conventions qui sans elles premières Universités, tend à réhabiliter Ia pratique des contrats con-
ne le seraient point (12). sensuels, obligatoires par le simple échange de consentements ; 1'emprise
Dans les derniers temps de Tépoque franque, Ia pratique de Ia fidé- grandissante du christianisme sur les esprits, d'autre part, contribue à
jussion ou plégerie ne modifle pas pour Tessentiel cet état de choses. répandre le respect de Ia parole donnée et à imposer Ia nécessité d'une
II s'agit ici d'un cautionnement plus perfectionné, oü Ia personne de Ia
recherche d'intention des parties dans les actes juridiques. La règle
solas consensus obligat s'impose définitivement, ce qui signiíie que le
caution ne devient pas objet de Ia propriété du créancier (13). H se
devoir prend désormais le pas sur Pengagement dans les rapports con-
réalisait par Ia festuca, ou framée, arme nationale des Germains, qui ventionnels. L'obligation moderne est née.
symbolisait dans Ia vie civile Ia domination sur quelque chose ou
quelqu'un. Ici encore, l'assujettissement de Ia caution dégage le débiteur (14) Id., ibid., p. 1392.
principal et ne se transmet pas par succession. (15) Cf. Olivier-Martin, op. dl., p. 211; Brissaud, op. dl., p. 1400.
L'Edit de Chilpéric (chapitre 6"') nous montre jusqu'à quel point Ia (16) Cf. Brissaud, op. dl., p. 1402.
nécessité d'un engagement séparé, dans les conventions, était ancrée
dans Ia conscience des Francs ; à défaut de caution, le promettant devait
se cautionner lui-même. Ainsi, si un accusé promet de subir I'épreuve
de Teau bouiliante et ne trouve personne qui veuille se porter garant

(10) Cf. Brissaud, op. cit., p. 1358-1359 et 1476.


(11) Cf. Brissaud, op. dl., p. 1392.
(12) Id., ibid., p. 1398.
(13) Id., ibid., p. 4177-1478. F. K. Comparato. 12
m

TITRE II

L'OBLIGATION MODERNE

« Mercadet. — Ne suis-je pas supérieur


à mes créanciers ? J'ai leur argent, ils atten-
dent le mien; je ne leur demande rien, et
ils m^importunent 1 Un homme qui ne doit
rien, mais personne ne songe à lui, landis
que mes créanciers s'intéressent à moi I »
(Balzac,Lc Faisear, acte premier,scène 6).

154. — Dans ce dernier titre nous aurons à traiter de Ia structure du


rapport d'obligation en droit moderne. Un premier chapitre sera consa-
cré aii rapport commun ou ordinaire. Dans les chapitres restant, nous
essayerons de mettre en lumière le particularisme de certains types
d'obligation considérés par rapport à Ia structure de robligation ordi
naire, c'est-à-dire des rapports d'obligation sans engagement, et les
hypothèses de dissociation entre devoir et engagement quant à leur
étendue, quant au sujet actif et quant au sujet passif.
LE RAPPORT ORDINAIRE 1()9

Distincts quant à leur objet, car si d'une part nous avons aíFaire à un
coraportement de rhorame tendant à procurer un certain résultat, de
Tautre ce qui est en cause c'est Ia personne même du débiteur, son
patrimoine, ou alors des choses déterminées lui appartenant.
Devoir et engagement se distinguent ensuite par leur nature juridique.
Dans Ia première de ces relations, débiteur et créancier sont encore
CHAPITRE PREMIER sur un pied d'égalité, ils se rencontrent sur le même plan juridique.
Nous sommes ici dans le domaine de Ia volonté et de Ia liberté, et c'est
LE RAPPORT ORDINAIRE là, par conséquent, que se posent en toute leur acuité les questions ayant
trait aux vices dans le consentement des parties, à leur capacité, ou à
leur intention.
En revanche, dans Tengagement cette position d'équilibre ou d'égalité
155. — Nous voici eníin arrivés au coeur de notre étude, au moment entre les parties ne se retrouve plus. Le devoir d'accomplir Ia prestation
d'envisager Tobligation moderno dans son ensemble. Nous savons déjà cède le pas à Ia sujétion, Ia légitime expectative de Ia prestation se trans
en quoi consistent le devoir et Tengagement ; nous venons de voir forme en pouvoir de contrainte.
comment se présentent, du point de vue de Ia structure, Tobligation Dans le monde des affaires, créanciers et débiteurs savent pertinem-
romaine archaíque et classique, et Tobligation du droit franc. Avec ces ment toute Ia difference qui separe Ia situation d*un commerçant en
matériaux ainsi rassemblés, il nous est possible d'essayer une présen- état de cessation de paiements, et celle du même commerçant en état
tation globale du rapport d'obligation en droit moderne. de faillite ou de reglement judiciaire. Du point de vue économique, le
Dans une première formule d'approche, nous pouvons dire que VohlU même état d'insolvabilité peut se retrouver avant comme après le juge-
gation moderne représente une synthèse de devoir et d'engagement. Qui ment déclaratif ; mais Ia situation juridique du débiteur, elle, change
presque du tout au tout.
dit synthèse, dit combinaison ou compositlon. Cela signifie qu'en analy-
Mais si ces deux éléments de Tobligation sont ainsi parfaitement dis
sant Toblígation moderne, nous nous trouvons en présence de deux élé-
tincts, il ue faut pas oublier que Fobligation moderne les a rapprochés
ments distincts, qui se rapprochent néanmoins entre eux, afin de sensiblement Tun de Tautre à Ia différence du Droit antérieur.
composer un rapport juridique selon un certain ordre. La considération
de ces trois aspects est indispensable à Ia compréhension du rapport. B. — Le rapprochement entre devoir et engagement

A. — La distinctioii entre devoir et engagement


157. — Un tel rapprochement se mesure non seulement dans Ia créa-
tion et Textinction du rapport d'obligation, mais aussi dans Tétendue
156. — Tout d'abord, il faut admettre que, dans l'obligation, devoir des deux éléments qui le composent.
et engagement ne sont pas de purês vues de Tesprit mais deux éléments Devoir et engagement ^rgissent en même temps et en vertu du même
réels et distincts. fait générateur de Fobligation, qu'il s'agisse d'un contrat, d'un acte ili-
Du côté passif, il est une différence essentielle entre ce qu'on doit cite ou d'un fait juridique particulier, reconnu légalement comme source
acomplir et ce qu'on risque de subir par le non-accomplissement. Ce du rapport. Or, il n'en a pas toujours été ainsi. Le nexum, simple rapport
n'est pas Ia même chose, pour le débiteur, que devoir payer 500 francs de sujétion comme nous Favons vu (1), intervenait vraisemblablement
de loyer et risquer d'être expulsé de rimmeuble en cas de non paiement. afin de compléter des promesses de prestations sans valeur obligatoire.
Pareillement, du côté actif, le droit à profiter d'une prestation dn De même, pendant toute Ia durée de Fépoque franque, Fengagement
débiteur ne se confond nullement avec le pouvoir de contraindre celui-ci reste autonome par rapport aux promesses de prestation, et une opéra-
à s'exécuter. Pour le créancier, le droit à recevoir le prix de Ia répara- tion d'engagement est toujours nécessaire pour Ia création de véritables
tion d'une voiture d'un client n'est pas Tóquivalent du droit de rétention
de cette voiture, ou du pouvoir de Ia faire vendre aux enchères, si le (1) Cf. supra, RO® 120 et s.
client se refuse à payer.
Nous sommes manifestement en présence de deux rapports de droit
distincts, aussi bien par leur objet que par leur nature.
LE RAPPORT ORDINAIRE 171
170 LA STRUCTURE DE L'oBUGATION
Que ceci constitue une diíférence remarquable de Fobligation moderne
obligations (2). Enfin, dans Ia responsabilité délictuelle primitive, tandis par rapport à celles qui Ia précédèrent, nos développement antérieurs
que Tengagement nait directement et immédiatement de Ia perpétration le confirment abondamment.
du délit, Ia dette n'apparait qu'après coup, en vertu de Ia conclusion Ainsi, en droit romain archaique, Findépendance absolue entre Fexécu
d'un pacte de composition (3). tion pure et simple de Ia prestation {satisfactio) et Facte formaliste de
Nés ensemble, en vertu du même acte ou fait juridique, le devoir et dénouement du lien obligatoire (solutio) nous est clairement manifestée
Tengagement disparaissent aussi en même temps, dans Fobligation en ce qui concerne les débiteurs nexi, dont Ia libération ne pouvait
moderne, par le paiement. s'effectuer qu'à travers Ia solutio per aes et libram, que le créancier ait
Dans une thèse remarquable, Catala a bien montré Ia double ou non reçu satisfaction. Cette même indépendance entre les deux
nature juridique du paiement (4). II est à Ia fois un acte (Texécution et aspects du paiement moderne se retrouve à Fépoque franque, dans Ia
un mode d*extinction de Vobligation. constitution d'otages par suite d'un délit : celle-ci libère définitivement
^ En sa qualité d'acte d'exécution, le paiement se rattache au rapport le délinquant avant même qu'il ait payé Ia rançou.
de créance et de dette, il est synonyme de prestation. De Ia part du En droit romain classique, Fexécution de Ia prestation due est déjà
debiteur, il est un acte dú ; de Ia part du créancier, il représente Ia le mode normal de libération du débiteur. Mais cette subordination de
principe de Ia solutio à Ia satisfactio est encore contredite par des
satisfaction de sa légitime expectative.
exceptions fort importantes. A côté du paiement pur et simple, on main-
, I
En tant que mode d'extinction de Fobligation, cependant, le paiement tient encore certains procédés formalistes d'extinction de Fobligation.
est une pure solutio, un fait juridique capable d'opérer Ia libération du En outre, dans Ia procédure des actions in personam, Faccomplissement
débiteur, en dénouant le lien d'engagement. de Ia prestation due n'a d'eíFet libératoire qu'avant Ia litis contestatio ;
Ces deux effets du paiement, en visant des buts distincts, présentent après celle-ci, le débiteur ne peut plus se libérer qu'en payant Ia somme
aussi des natures difFérentes. L'acte d'exécution, se rapportant au devoir, d'argent íixée dans Ia condamnation, ou en obtenant de son créancier
se trouve soumis à Ia volonté des parties. Puisque Ia prestation repré Ia solutio per aes et libram.
sente un comportement dú par le débiteur, elle est en général Fobjet
d un accord de volontés (5). Mais en revanche Feffet d'extinction de 158. — Eníin, le rapprochement du devoir et de Fengagement au sein
Fobligation se verifie en dehors de Ia volonté des parties, parfois même de Fobligation moderne est aussi nettement perceptible en ce qui con
contre leur gré, comme en cas de paiement par un tiers (6). II se peut cerne Fétendue de chacun de ces deux éléments. II est incontestable que
encore qu'un acte de paiement soit entâché de nullité en ce qui concerne le droit moderne tend à proportionner de mieux en mieux Ia responsa
Fexécution (par incapacité du solvens, par exemple) et pleinement effl- bilité à Ia dette et le pouvoir de contrainte à Ia créance.
cace au regard de Fextinction de Fobligation, pour avoir réalisé objec- Nous avons rappelé Ia disproportion évidente qui subsistait même en
tivement Ia satisfaction à laquelle le créancier avait droit (7). Cest que droit romain classique entre Fétendue de Fengagement et Fétendue du
Fextinction du lien obligatoire est automatiquement rattachée par Ia devoir (10). Pour toutes sortes de dettes, de n'importe quelle nature ou
loi à un pur fait, à une situation objective considérée comme apte à montant, le jus civile ne conçoit en principe qu'une responsabilité cor-
satisfaire le créancier. porelle du débiteur, à travers le mécanisme de Ia maniis injectio. La
On voit donc par là même que ces deux effets du paiement, quoique procédure prétorienne de Ia uenditio bonorum, en adoucissant les rigueurs
distincts, se trouvent néanmoins reliés entre eux selon un rapport de de Fexécution forcée primitive, ne modifie pas pour autant cette dispro
subordination. La prestation, acte d^exécution opère Fextinction de Fobli portion d'étendue entre devoir et engagement : celui-ci demeure toujours
gation parce que et pour autant qu'elle satisfait le créancier (8). Le paie rigide, il intéresse le patrimoine du débiteur saisi en bloc.
ment en droit moderne se presente donc comme un mode d'extinction Le Droit de nos jours a non seulement aboli le principe de Fexécution
de Fobligation par son exécution (9), sur le corps du débiteur, mais il s'est aussi efforcé d'adapter plus exac-
tement Fengagement du devoir.
(2) Cf.supra, n" 153. Cest ainsi qu'en droit français trois dispositions du Code de procé-
(3) Cf. supra, no® 120 et s., 151.
(4) La nature juridique du paiement, th. Paris 1960 (10) Cf. supra, 35.
(5) /d., p. 189 et s.
(6) /d., p. 213 et 8.
(7) Id., p. 259.
(8) /d., p. 155, 239-240, 260 et s.
(9) P. 329.
LE RAPPORT ORDINAIRE 173

LA STRUGTURE DE L'oBLIGATION
On comprend três bien dès lors que Ia distioction entre devoir et
dure civile posent Ia règie de Ia limitation de Texécution forcée au engagement ait pu faire des difficultés pour les juristes modernes, grâce
montant de Ia dette. à ces trois rapprochements que nous venons d'examiner.
L'article 622 déclare que « lorsque Ia valeur des eíTets saisis excédera Une fois exposée Ia distinction fondamentale entre ces deux éléments
le montant des causes de Ia saisie et des oppositions, il ne será procédc de Tobligation, aussi bien que leur rapprochement opéré par le droit
qu'à Ia vente des objets suffisant à fournir somme nécessaire pour le moderne il nous faut maintenant nous interroger sur leur coordinatlon
paiement des créances et frais dans le rapport global. Gelui-ci est en effet une sorte d'organisme vivant
Pour sa part Ia loi du 17 juillet 1907, modifiant Tarticle 567 du mênae dont les parties se coordonnent et concourent à un eíTet d'ensemble
Cede, est venue donner au débiteur, en cas de saisie-arrêt, le droit
d'obtenir par référé rautorisation de toucher du tiers saisi le montant C. — Uéconomie du rapport d'obligation
de sa créance, nonobstant roppositlon, à Ia condition de consigner une
somme suffisante pour répondre éventuellement des causes de Ia saisie- 159. — Devoir et engagement sont soudés Tun à Tautre dans Pobliga-
arrêt. On a ainsi remédié à Tinconvénient grave du droit antérieur qui tion, selon un ordre de subordination. Le débiteur est sujet à rexécution
J I ' consistait dans le fait qu'une créance miniine, contestée par le débiteur, forcée, parce qu'il doit accomplir Ia prestation ; le créancier est fondé
pouvait entrainer rimmobilisation de rentreés parfois considérables, sur à mettre en ceuvre son pouvoir de contrainte, parce qu'il a droit à cette
lesquelles il se sentait en droit de compter. prestation. Dans Tobligation moderne, le devoir prime Tengagement
Enfin, le Décret-Loi du 17 juin 1938 a introduit, en matière de saisie Cette affirmation peut paraitre un truisme. Mais les truismes cachent
immobilière (C. pr. civ., art. 676 et 677) Ia règIe de Ia proportionna- parfois dans les plis de Ia banalité des vérités dont Ia portée
dépasse.
lité de Fexécution au montant de Ia dette, en disposant que le débiteur
peut obtenir qu'il soit sursis aux poursuites sur un ou plusieurs des Que le devoir prime Tengagement dans le rapport d'obligation est une
immeubles saisis, en démontrant que Ia valeur des biens sur lesquels les
vérité qui ne résulte pas nécessairement de Ia nature des choses L
poursuites seront contlnuées est suffisante pour désintéresser le créan-
créancier peut parfois avoir plus d'intérêt à exercer son pouvoir sur k
cier saisissant et tous les créanciers inscrits.
débiteur, à lui imposer sa loi, qu'à recevoir ponctuellement Ia presta
tion promise. En vérité, rhypothèse développée par Shakespeare dans
II faut rapprocher de ces dispositions les règles édictées par le Cede
Le Marchand de Venise est bien moins extravagante qu'on ne le pense
civil, en matière dffiypothèque, permettant au débiteur d'obtenir Ia Les répertoires de jurisprudence ne nous rapportent-ils pas nombre de
réduction des inscriptions jugées excessives (art. 2161 et 2162) (11). cas oü des plaideurs poursuivent leurs adversaires à Ia seule ün de leur
Mais cette adaptation de Tengagement au devoir en droit moderne imposer les frais de Ia défense (13) ? Et combien de créanciers ne
n'apparait pas seulement quant au montant, mais aussi quant à Ia nature préféreraient-ils pas aujourd'hui, si Ia loi le permettait, obtenir Ia faillite
de celui-ci. Les législations actuelles admettent de plus en plus Ia possi- d'un commerçant en difficultés plutôt que recevoir eíFectivement Ia pres
bilité d'exécution forcée en nature, en matière délictuelle comme en tation promise ?
matière contractuelle. L'article 1243 du Code civil édicte le príncipe Le droit romain, en pleine époque classique, nous présente d'ailleurs
selon lequel « le créancier ne peut ètre contraint de recevoir une autre un exemple remarquable d'obligation oü Tengagement est toujours placé
chose que celle qui lui est due, quoique Ia valeur de Ia chose ofFerte soit au premier plan : l'obligation délictuelle. La victime d'un délit n'a droit
égale ou même plus grande ». En ce qui concerne les obligations de faire en principe qu'à Fappropriation de Ia personne physique du coupable.
ou de ne pas faire, malgré Ia règle maladroitement formulée par Tarticle La prestation résultant de Ia composition conventionnelle ou légale n'est
1142, le législateur de 1804 admettait déjà Ia possibilité d'exécution en qu'un moyen de remplacement de Ia vindicta ; le droit à cette prestation
nature, sur Tinitiative du créancier, aux articles 1143 et 1144. Et, comme n'est pour Ia victime qu'un droit secondaire.
nous 1'avons signalé, Ia tendance actuelle est d'accroitre cette possibilité On peut même à Ia rigueur retrouver les traces de cette situation dans
d'exécution in specie, notamment en ce qui concerne les obligations
d'émettre une déclaration de volonté (12). (13) Cf. Req., 11 juin 1890, D.. 91.1.193; Req., 19 févr. 1907, D., 1907.1.271; Req.,
18 nov. 1907, D., 1908.1.91 ; Civ.. 19 juin 1911, D., 1912.1.150; Req., 7 mai 1924,
S., 1925.1.217; Angers, 31 j.anv. 1950, D.. 1950.196.
(11) En ce qui concerne ie droit de retention, le Code de procédure civile brésilien
(art. 894) dispose que le débiteur peut s'opposer à Textension de Texécution forcée à
d^autres biens, en prouvant que Ia créance pour laquelle il est poursuivi est déjà plei-
nement garantie par Ia valeur du bien retenu.
(12) Cf. supra, n" 51.
\

i i'!
LE RAPPORT ORDINAIRE 175
174 LA STRUCTURE DK L^OBLIGATION

elles visent ou bien à établir Ia non-responsabilité du débiteur, ou une


robligation délictuelle de nos jours. Cest un fait indéniable que l'élément responsabilité atténuée, ou bien à fixer une responsabilité forfaitaire
engagement s'y présente de façon beaucoup plus apparente que dans les qui éqiiivaut à une pré-fixation des dommages-intérêts (clause pénale).
obligations contractuelles. II occupe apparemment presque toute Ia scène Les clauses relatives à Ia responsabilité ne sont pourtant pas toujours
juridique : l'obIigation ex delicio nait déjà exigible, et le devoir de licites. Dans Tétat actuel du droit français, un accord s'est fait, tant en
réparer le tort causé est dès Torigine enveloppé par Tidée de Ia respon- jurisprudence qu'en doctrine, sur le caractère illicite des clauses d'exo-
sabiUté de sou auteur, par Ia sujétion de celui-ci au pouvoir de contrainte nération en cas de dol, et des clauses de non-responsabilité en matière
de Ia victime. de dommages personnels. Par ailleurs, il se peut que Ia clause pénale
Mais cette nuance soulignée, 11 n'en demeure pas moins que dans stipulée dans un contrat soit entâchée de nidlité, en vertu d'un vice
robligation moderne, tant délictuelle que contractueUe, rélément primor- qui lui soit propre.
dial est le devoir, Ia relation de créance et de dette. Quel est donc Feffet des clauses nulles de responsabilité ? Doivent-
L'engagement, en tant que sanetion du devoir, découle automatique- elles ètre réputées non-écrites, ou doit-on considérer que leur nullité
ment de celui-ci. Les parties dans un contrat n'ont pas besoin de prévoir se communique au rapport d'obligation tout entier ?
un engagement spécial afin de rendre obligatoires les promesses de pres- Gertains auteurs, et non des moins éminents, invoquant Tarticle 1174
tation comme il arrivait frequemment en droit romain ou en droit franc. du Code civil, optent pour Ia deuxième solution. La clause d'irresponsa-
I -1 Toute promesse licite de prestation est obligatoire par elle seule et bilité absolue, afíirment-ils, équivaut à Ia création d'une obligation potes-
sanctionne directement par Ia loi. Le droit contractuel moderne a même tative de Ia part du débiteur. Celui-ci s'arroge le droit d'accomplir ou
poussé a un te extreme ce príncipe, que certaines législations recon- non Ia prestation à son grè, ce qui veut dire qu'en fait il ne s'est pas
naissent une valeur obligatoire a de simples accords de pourparlers qui, obligé (16).
La jurisprudence pourtant s'est toujours prononcée pour Ia solution
les,«k les parties
sont deja d accord . c est ce qu on appelle Ia punctatíon (14). contraire (17). Pour elle, il parait évident que les parties ont voulu
s'obliger sérieusement et que Ia nullité éventuelle des clauses de respon
160. — Le caractère secondaire de reneaopmo,,» sabilité ne compromet pas le rapport d'obligation tout entier. La nullité
entraine des conséquences importantes en matière^X^^n^íru des clauses de responsabilité n'empêche donc pas Tapplication subsi-
s„„ve„t Ia nullilé alteiat le rapport de ceéanrtrde deli ta ' diaire de Tengagement légal. La clause de non-responsabilité entâchée
1„, roMl^alion loule enlléee. Ces. ee <,„! artlfe?:'' "aS de nullité doit être réputée non-écrite.
La même solution d'ailleurs est appliquée par le Code civil en matière
raré"::; ^•obid Lc». de clause pénale. « La nullité de Tobligation principale >, dispose
Mais parfois Ia nullité n'atteint que Pengagement et la Particle 1227, « entraine celle de Ia clause pénale. La nullité de celle-ci
ppse de savofr si cetle nullilé inléeesse le rapport tout e lieTTs"l" n'entraine point celle de Tobligation principale >.
juges doivent en eonseqnence tenir robligation pour inopéránti et Tunc, en employant une terminologie quelque peu différente de Ia nôtre : « Si Pon
Nous venons de souligner que Lengagement découle dire t donne aux mots leur sens exact — ce que bien souyent ne font pas les parties à un
Ia loi, indépendamment de Ia volonlé des parties, et nolani^e„!T f contrat —, stipuler dans un contrat Tirresponsabilité du débiteur d'une obligation,
dn débiteur. Mais cela ne veut pas dire que le, partw „T ce n'est pas écarter cette obligation du contrat. La clause de non-responsabilité ne
écarter rapplieation de cet engagement légal, au mOTen a.''""" s*analyse pas en une absence d'obligation. Le bénéficiaire de Ia clause est, en effet, tenu
par le contrat d'exécuter Pobligation stipulée; il s'engage à donner, à faire ou à ne pas
tion. Bien au contraire, les clame, de faire; mais il ajoute que s'il ne remplit son obligation, il ne pourra pas être inquiété,
délictuelle qu'en matière contractueUe, sont non sealJZ e"!-T sa responsabilité ne sera pas engagée. Au contraire, lorsqu'un contractant fait écarter
du contrat une obligation qui normalement aurait dú peser sur lui, il ne doit pas Pexé-
príncipe ntais asses freqüentes „5). Ces clauses sont de" deux orL:: cution de cette obligation; il n'est pas engagé; il ne doit rien ». (op, cz7., III, no 2519).
Cf., également, Durand,Des conueníions d'irresponsabiUté, Paris, 1931, no 4; Demo-
gue, Traitéy cit., V, 1189; Starck, op. ciL, p. 463 et s.
(14) Cf. Code suisse des obligations, art. 2: (( si les nartioc (16) Cf. Ripert et Boulanger, II, no 863; Colin, Capitant et La Morandiêre
tous les points essentiels, le contrat est réputé conciu, lors d'accord sur t. 2, no 926.
daires ont été réservés. A défaut d accord sur les points (17) Req., 3 mai 1932, D.H., 1932.314; Req., 21 janv. 1935, S., 1936.1.295; Req.,
en tenant compte de Ia nature de 1 affaire. Sont réservées Ipq 30 déc. 1936, D.H., 1937.205; Civ. civ., 7 juin 1952; Civ., sect. com., 15 juin 1959'
Ia forme des contrats ». dispositions qui régissent D., 1960.97, note Rodière.
(15) La question des clauses de »on-respon.sabilité nhi-
prètes à faire une analyse dualiste de Lobligation —
(' esi ce que soulignent
^aturellement
MM.les inter-
Mazeaud
LA STRUCTURE DE L'OBLIOATION

161. - Synthèse de devoír et engagement, avec primaulé du premier


e ement aur le aecoad t lei „o« sentble ctrc Péconomic d., rapport
d obligation en droit moderne.
La déflnltloD de roblígation devrait done teair compte de cette strae-
lure duahsle que nous venous d'a„alyaer. E„ général, boa délinítíons
acluelles se fondent outes sur celle ,u'avaíent eoraposde les Ecoles de CHAPITRE II
Droit du Moyen Age a travers Ia fusíou de deux lextes célebres des sour-
ces romames (18). Or, ces textes, eemme Pa reiuarqué Cornil (19) sou- OBLIGATIONS SANS ENGAGEMENT

J '
dent 1 uu a 1 autre le devolr et 1'engage.ueut dans les propositions ukL
poltts obstrmg, ad dandam aligaid ve, lacie„dum vel praeslandL et
necessdate edsinng, ai,eu,as so/aeudae rei. Uuc telle fusíou est d'aüleurs 162. — L'obligation moderne, nous venons de le voir, constitue une
cousaeree par le laugage usucl: nous dísons coura.nu.eut que le S." synthèse de devoir e^ engagement. Outre le rapport de créance et de
teur « s engage à payer », quand en réalité il nrnmfxf i ^ dette ayant pour objet Ia prestation, elle comporte encore un rapport
sa personne afin d'assurer rexécntion de sa premesse ^ engage de contrainte et de sujétion qui en est Ia sanction. Est-ce à dire qu'un
II nous semble donc pius correct de définir r rapport de droit auquel manque un de ces éléments ne constitue pas
rapport de droit en vertu duquel une ou / • une obligation ? En d'autres termes, y a-t-il des obligations constituées
accomplir une prestation en faveur d'unp personnes, devant uniquement par un devoir, ou uniquement par un engagement ?
leurs personnes ou leurs biens Fuiucuiiers,
particulier^"afin
t- atires, engagent La réponse négative s'impose nécessairement à Tesprit pour ce qui est
de garantir ce devoir. de Ia possibilité d'une obligation dépourvue de devoir. En eflfet, comme
(18) « Obligatio est júris vinculam quo necessitatA oa f • - nous Tavons vu (1), le devoir est de Tessence même de Tobligation il
rei secundum nostrae civitatis jura (Inst. m i'tí i ^stringimur aJicuius solvendae en constitue Ia substance ; Tengagement apparait dans Tobligatíon
eo consistit ut aJiquod corpus nostrum aiit i substantia non in moderne comme une sanction de ce devoir substantiel. Concevoir une
nobis obstringat ad dandum aliquid vei faripnl . facial, sed ut aiium sanction dépourvue de règle fondamentale, un accident sans substance
7, 3 pr.). laciendum vel praestandum » (Paul. D., 44,
(19) Ancien droil romain, cit., p. yg. est un non-sens.
II reste à examiner cependant Ia possibilité inverse, à savoir, Texis-
tence d'une règle sans sanction, d'un devoir sans engagement. Y a-t-il
des obligations dépourvues d'engagement ?
Cest dans cette perspective que Ia théorie dualiste de Tobligation
envisage Tétude des obligations naturelles, et nous essayerons de suivre
cette méthode. Sans nous attarder dans les questions de détail, et évitant
autant que possible les redites fastidieuses dans un domaine oü tout
semble déjà avoir été dit (2), nous examinerons tour à tour les deux
explications doctrinales les plus connues de Tobligation naturelle en
droit français, afin de mieux préciser ensuite notre conception inspirée
de Ia théorie dualiste.

(1) Cf. supra, n" 160.


(2) Michelle Gobert, Essai sur le rôle de Vobtigalion naturelle, th. Paris, 1956, p. 194
OBLIOATIONS SANS EXGAGEMENT
179
178 LA STRUCTURE DK L^OBLIGATION
contre son débiteur qui n'impliquent pas forcément le recours en justice :
A. — Uobligation naturelle conçue comme une obligation civíle droit de rétention, droit de résiliation du contrat, vente d'actions non
dépourvue (Taction en justice libérées en bourse, etc.
Certains croiront peut-être qu'il s^agit là d'une distinction purement
163. — Les auteurs classiques français avaient une conception techni- théorique en faisant valoir que lorsque Taction elle-même disparait et
que de Tobligation naturelle três voisine de sa source romaine Pour eux,
non pas Ia simple demande en justice, ces autres moyens de contrainte
Tobligation naturelle dans son essence ne se diíFérencie guère de Tobli-
privée n'existent pas ou n'existent plus. Ce serait pourtant méconnaitre
gation civile. Elle participe à Ia même nature de celle-ci ; toutes deux
rexistence de véritables obligations, dépouillées expressément par le
législateur d^action en exécution, mais revêtues néanmoins d'autres
appartiennent à Ia catégorie des obligations parfaites, comme s'expriraait moyens de contrainte par lesquels le créancier fait valoir ses droits.
Pothier (3), par opposition aux devoirs moraux appelés obligations Ainsi, d'après Tarticle 75 de Ia loi du 13 juillet 1930, dans les assuran-
imparfaites (4). La différence spécifique des obligations naturelles tient ces sur Ia vie « Tassureur n'a pas d'action pour exiger le paiement des
au défaut d'action en justice ; le créancier naturel n'a pas le droit à primes ». Cette règle est traditionnelle dans le droit des assurances. Les
Texécution forcée judiciaire. Ge droit lui est ôté soit après un certain contrats d'assurance sur Ia vie étant généralement de longue durée, et
laps de temps, comme en cas de prescription, soit lors même de Ia les primes élevées, três peu de personnes se décideraient à prendre une
naissance du rapport en vertu de certaines présomptions légales concer- telle assurance sous Ia menace de poursuites judiciaires pour le cas de
nant les incapables. 11 s^agit donc d'obligations civiles dégénérées ou non-paiement des primes. Aussi bien, le législateur a-t-il voulu laisser
manquées, mais d'obligations juridiques quand même, car elles produi- ici à Tassuré Ia possibilité de cesser librement racquittement des primes,
sent certains effets de droit inconnus du simple devoir moral • ce qui alors surtout que les motifs ayant inspiré Ia souscription d'assurance
a été payé en connaissance de cause ne peut être répété, Ia promesse peuvent parfois disparaitre pendant Ia durée de celle-ci (6). Cependant
de payer rend Tobligation exiglble en justice. l'assureur n'est pas démuni pour autant de tout moyen de contrainte
pour faire valoir ses droits. Avant tout sinistre, il peut obtenir, suivant
164. — Cette conception classique de l'obligation naturelle se prête le cas. Ia résiliation ou Ia réduction du contrat (loi du 13 juillet 1930
certainement á Ia critique. En laissant de côté, pour 1'instant, Ia question art. 75, al. 2). En cas de sinistre, il est autorisé à compenser avec Ia
de rexistence de nombreuses obligations naturelles reconnues par Ia somme correspondant à Ia garantie promise le montant de Ia prime non
jurisprudence sans aucun rapport avec l'idée d'obligation civile dégé- payée (7).
nérée ou manquée, nous tenons à faire certaines remarques dans le Or, il est incontestable que Tobligation de payer les primes dans le
domaine de Ia stricte technique juridique sur laqueUe se fonde cette contrat d*assurance sur Ia vie ne constitue pas une obligation naturelle.
explication. Ce n'est pas seulement Ia possibilité de compensation qui Ia différencie
Tout d'abord, il nous parait bien insuffisant de caractériser Tobliga- de celle-ci. Cest aussi le fait que toute promesse de passer une prime,
tion naturelle par le simple défaut d'action en justice. Certes celle-ci même échue, reste sans valeur au regard de Ia loi, car Ia disposition de
ne se confond point avec le procès ou Ia demande intentée. Les auteurs rartícle 75 de Ia loi du 13 juillet 1930 doit être considérée comme
modernes ont bien démontré que Taction est un droit antérieur à tout d'ordre public (8).
procès, un droit de nature publique dirige contre TEtat, qui détient le Nous avons donc là un exemple typique d obligation civile dépourvue
raonopole de juridiction (5). Mais un tel droit, nous l'avons vu, n'est pas d'action en justice qui ne se confond pas pour autant avec les obligations
naturelles.
le seul dont dispose le créancier afin d'obtenir Texécution forcée de
robligation. II en est certes le plus important, mais à côté de Taction 165. — En vérité, les tenants de cette théorie de Tobligation naturelle
le créancier peut encore posséder plusieurs autres moyens de contrainte conçue comme obligation civile dépourvue d'action en justice ont le plus
(3) Traiíd des obligations, n" 1. (8) Cf. PicARD et Besson, on. cit., 438.
(4) II íaut reinarquer qu'en droit romaiii toule obligation pct ,■
qu'elle est reconnue par le jas naiarale, commun à tous les homines AussSn'r^tíLve- (7) Id.,ibid.
t on dans les .sources certains passages ou 1'adjectif na/uraZi^déstsne íe! (8) Id.Jbid.
munies d'actions, et donc proprement civiles (cf. Ulp., D 46 j rT o , r
126; D., 12, 6, 15 pr.). ^: Paul, D., 45, I,
(5) Cf. suprãy r\o 98.
OBLIGATIONS SANS ENGAGEMENT 181

180 LA STRUCTURE DE l'OBLIGATION


Un solution analogue à celle du paragraphe 223 du BGB se retrouve
souvent raisonné sur les eífets de Ia prescriptions libératoire (9). Hs à Tarticle 140 du Code suisse des obligations. « L'existence d'un gage
mobilier en faveur de Ia créance », dispose cet article, « n'empêche pas
ont cru reconnaitre dans Ia prescription une espèce de fin de non-rece-
Ia prescription de celle-ci, mais le créancier conserve le droit de faire
voir, qui atteint raction en justice, laissant cependant intact le droit valoir son gage » (12).
subjectif matériel (10). Gr, cette conception étroite des eífets de Ia prescription n'a pas été
II nous semble pourtant que Texemple a été mal choisi, car Ia question celle du législateur français. L'Ancien droit, fixant Ia prescription de
extrêmement délicate des eífets de Ia prescription libératoire n'a pas riiypothèque à 40 ans (Loi Ciim notissimi, Cod. 7, 39, L. 7), permettait
été encore résolue en doctrine de façon satisfaisante. La controverse, à un créancier, à Tinstar des législations germaniques actuelles, de faire
on le sait, est traditionnelle. La prescription ne se limite pas à paralyser valoir une súreté réelle pendant dix ans encore après Ia prescription
Ia demande en cours, elle empêche pour Tavenir toute possibilité de de Ia créance (13). Le Code Napoléon, cependant, a aboli cette règle
recours en justice. Dans ces conditions, atteint-elle Taction en justice (art. 2180-1% 2262), en donnant aux súretés réelles le caractère de droits
ou le droit de créance lui-même ? essentiellement accessoires. La créance prescrite entraine Ia perte de
L'analyse dualiste de Tobligation peut ici apporter quelques éléments toutes ses garanties.
nouveaux de réponse. Nous savons déjà que Tobligation n'est pas un Au surplus, si le moyen tiré de Ia prescription était véritablement une
rapport unitaire, et que le siraple droit de créance se distingue du pou- fin de non-recevoir, il devrait être invoqué conformément à Tarticle 192
voir de contrainte. Ce pouvoir de contrainte, nous venons de le rappeler, du Code de procédure civile, avant toute défense au fond. Gr, Tarticle
s'exerce normalement, mais non exclusivement à travers Taction en 2224 du Code civil permet d^opposer Ia prescription en tout état de
justice, si bien que celle-ci peut manquer sans que le créancier perde cause, et Ia jurisprudence, en se fondant sur cette disposition a traité
son pouvoir de contrainte et Ia possibilité de le faire valoir par d'autres le moyen tiré de Ia prescription comme une défense au fond (14).
moyens. La prescription produit-elle les mêmes eífets ? En particulier, L'opinion qui voit dans Ia prescription extinctive en droit français
représente-t-elle une fin de non-recevoir au regard de Taction en paie- une simple fin de non-recevoir, paralysant uniquement Taction en justice,
ment, sans que le créancier soit privé pour autant d'autres moyens de parait donc inacceptable. En faisant une analyse dualiste de Tobligation,
contrainte pour recevoir son dú ? nous sommes plutôt enclin à concevoir Ia prescription comme touchant
La réponse à cette question varie suivant les systèmes législatifs. eífectivement au rapport matériel : elle est un fait extinctif de Tenga-
Dans Ia législations germaniques, il apparait clairement que Ia pres gement qui laisse pourtant subsister Ia relation de créance et de dette.
cription atteint Taction en paiement sans priver le créancier de son
pouvoir de contrainte. On aurait pu croire le contraire en droit allemand, 100. Ceei vient ainsi confirmer, sur le terrain purement technique,
en lisant le paragraphe 194 du BGB qui énonce le príncipe un peu le mal-fondé de Ia théorie clajssique de Tobligation naturelle qui Ia con-
vague selon lequel Ia prescription paralyse Texercice de Ia prétention cevait comme simple obligation civile dépourvue d action en justice.
{Anspruch). Mais ce serait une conclusion hâtive. Le paragraphe 223 Quoi qu'il en soit, cette conception etait déja battue en breche au
du même Code dispose qu'en cas de créance garantie par une súreté début du siècle par une jurisprudence abondante qui est venue recon
réelle (nantissement, hypothèque, hypothèque maritime), Ia prescription, naitre de nombreux cas d'obligations naturelles sans aucun rapport avec
tout en paralysant Taction personnelle, n'empêche pas le créancier de ridée d^obligation civile dégénérée ou manquée, mais fondées sur le
poursuivre Ia satisfaction de sa créance par Ia saisie et Ia vente forcée devoir moral.

de Ia chose engagée. Et Ia doctrine allemande contemporaine reconnait Cest ce qui a amené certains auteurs à proposer une nouvelle explica-
tion du mécanisme de Fobligation naturelle.
que, malgré Ia rédacüon malencontreuse du BGB, Ia prescription civile,
simple défense procedurale, se limite à paralyser Taction en paiement, (12) Le Code civil autrichien dispose à son tour (art. 1483) que Ia prescription du
sans toucher à Ia « prétention au sens matériel ^ {Anspruch in materielle droit de gage ne court pas, tant que Ia créancier détient le gage entre ses mains.
Sinne), que nous appelons pouvoir de contrainte (11). (13) Cf. Ripert et Boulanger, III, n^' 594.
(14) Cf. Marty et Raynaud, op. cií., II, n® 876.
(9) Cf. J. Chevalier, note au Dalloz, 1940.1.57
(10) Cétait déjà 1'opinlon de Pothier (Traité des'obligation.s, 3» nartie cha» VID-
(11) Cf. Esser, op. cit., § 3o, no 6: Die Verjâhrung gewãhrt nurSEinrede gegen K. Com para to. 13
die klageweise (;e tendmachung des Anspruchs, kann also nur i,rRàhrnen eiís l!ís-
^^"un^fnTch/r' Durch,cU„„g kratt .nder-
OBLIGATIONS SANS ENGAGEMENT 183
182 la structure de l'obligatiox
Ainsi, les tribunaux admettent que le legs verbal fondé sur un devoir
B. — Uobligation naturelle conçue comme un deuoir moral moral entraine en príncipe une obligation naturelle à charge de rhéri-
inontant à la vie juridique tier, la libéralitè étant considérée comme faite par le défunt et non par
rhéritier. Cependant, ils refusent de reconnaitre Fexistence d'une telle
obligation, lorsque le de cajus n'a pas spécifiè la personne du légataire,
167. — A Torigine crune telle conception il y a cette jurisprudencc
en se bornant à employer des expressions vagues, telles que « aux
qui s'est fait jour depuis la deuxième moitié du xix*' siècle sur le carac-
bonnes ceuvres de la commune », « aux pauvres de la paroisse »,
tère juridiquement relevant des paieraents faits en acquittement d'un
etc. (19).
devoir d'assistance entre parents, en dehors de toute obligation alimen- Pour ce qui est de Fexigence d'un objet déterminé ou déterminable,
taire, et de raccomplissement d'un devoir moral de reconnaissance ou 11 suíTit de rappeler la jurisprudence constante qui s'est formée à propos
d'affection à travers des actes entâchés d'une irrégularité formelle (legs des dispositions rémunératoires ou donations réraunératoires. Les juges
verbal, donation non revôtue des formes légales). Les tribunaux se sont en effet refusent la qualification d^obligations naturelles aux prestations
refusés systématiquement à prononcer la nullité ou rinopposabilité de rémunératoires de services dont la valeur n'est pas susceptible d'appré-
tels paiements à Tégards des autres créanciers du solvens, en invoquant ciation pécuniaire, nonobstant la reconnaissance de Fexistence d'un
la théorie de robligatlon naturelle et la disposition de Tarticle 1235, devoir moral de rémunérer à charge du donateur (20).
alinéa 2, du Code civil. II ne peut y avoir de donation lorsqiie Tintention La conclusion est donc certaine : le devoir moral n'est admis au rang
libérale fait défaut. Or, celui qui s acquitte d'un devoir moral n'a mani- d'obligation naturelle que s'il entre dans le cadre formei d'une dette,
festement pas d^intention libérale, car il se sent tenu en conscience devoir d^accomplir une prestation déterminée en faveur d'une personne
d'accomplir certaines prestations à Tégard d'autrui. également déterminée (21).
Commentant cette jurisprudence, au début du siècle, Planiol reiiiar-
quait déjà Tassimilation progressive du devoir moral et de Tobligation 209 Est-ce à dire cependant que toute obligation naturelle comporte
naturelle en droit français (15). Cete idee a été reprise ensuite par Ic nécessairement Fexistence á\in devoir moral à charge du débiteur.
doyen Ripert qui Ta formulée en termes généraux (16). Toute obligation La réponse, à notre avis, ne peut être que négative. Dans une remar-
naturelle est un devoir de conscience, dont Texécution est exigée par la quable note critique de jurisprudence, M. Chevalier a rappelé que bon
morale, et qui arrive à la vie juridique par un acte du débiteur reconnu norabre d^obligations civiles ne puisent leur existence que dans la
comme valable par la jurisprudence. volonté du législateur d'organiser Fordre social dans un certain sens.
Celle-ci ne fait donc qu'affubler le devoir moral du vêtement de Tobli- Les débiteurs qui s'y soumettent n'ont en príncipe d'autre devoir moral
gtion pour Tadmettre au prétoire (17). à leur charge que celui de respecter les comraandements des pouvoirs
publics. Or, une fois cessés ces commandements, par Feffet de la pres-
168. — n n'est pas douteux que cette conception trouve un appui cription ou d'autres causes, il est bien certain qu'aucun devoir moral
certain dans une tradition juridique moralisante, qui a toujours été ne peut subsister pour les citoyens d'accomplir les prestations qui leur
vivace en France, et qui n'a pas manqué de se manifester chez certains étaient imposées. Néanmoins, s41s les accomplissent, cet acte vaut paie-
auteurs tout au long du siècle dernier. Elle ne semble cependant pas ment régulier et ne peut être attaqué.
correspondre à la vérité. L'hypothèse s'est présentée plusieiirs fois en cas de paiement d une
M. J.-J. Dupeyroux, dans une étude approfondie de Ia jurispru obligation fiscale déjà prescrite et montre bien que l^xistence d un devoir
dence (18), montre de façon irre u able que ig simple existence d'un moral n'est pas nécessaire pour la reconnaissance d une obligation natu-
relle à charge du solvens. 11 est évident que tout citoyen a le devoir moral
devoir moral à cliarge du solvens n est pas une condition suffisante pour de se soumettre à Fimpôt et de s^abstenir de toute fraude. Mais, comme
la reconnaissance d'une obligation naturelle. Pour être reconnu comme le souligne M. Chevalier (22), on voit mal le devoir moral qui pourrait
tel, le devoir moral doit présenter certaines caractéristiques, communes y avoir de payer un impôt que la loi a cessé d^exiger.
à toute dette : Fexistence d un creancier déterminé ou déterminable, et
rexistence d'un objet détermine ou determinable. (19) /(/., ibíd., p. 342-343.
(20) Id., ibid., p. 344.
(21) Cf. supra, n® 26.
(15) Reu. criL, 1913, p. 152 et s (22) Op. cit.
(16) La règle morale, cit., n 19 .
(17) Ripert et Boulanger, II, n 1320,
(18) Conlribution á la théonc genérale de l acte à (itrc gratuit, cit., p. 341 et s.
l I

OBLIGATIONS SANS ENGAGEMENT 1^5


184 LA STJiUCTUlU-: Dl-: l'()I3LIGATION

pas purement théorique. Dans un certain nombre d'hypotlièses, qiioique


Dans ces conditions, il nous seinhle plus conforme à Ia vérité d'admet- démiini d'action en paiement, le créancier conserve d'autres moyens de
I
tre que, pour Ia reconnaissance d'iine obligation naturelle, les tribunaiix contrainte, contre le débiteur principal ou un tiers. Dans Tobligation
n'ont pas toujours à aíTubler de vêtements juridiques uii devoir moral, naturelle cependant, le pouvoir de contrainte du créancier contre le
mais qu'ils se bornent le plus souvent à reconnaitre rexistcnce d'iin débiteur fait complètement défaut. D'oü, peut-être, Fintérêt doctrinal à
authentique devoir juridique pesant sur le solvens, nonobstant Tabsence distinguer les authentiques obligations naturelles des obligations à enga-
d'exécution forcée. gement incomplet comme Tobligation de payer les primes dans Tassu-
Cette remarque nous amène à envisager une noiivelle explication de rance sur Ia vie (24). A Ia rigueur, le terme de « paiement » en matière
I I
Tobligation naturelle, inspirée de Ia théorle dualiste. d'obligations naturelles est inexact. Nous avons souligné (25) que le
paiement en droit moderne comprend deux efíets qui étaient auparavant
distincts : il donne satisfaction au créancier et libère le débiteur du
G. — Uohligation naturelle eii tant que rapport de créan ce
et de deite dépoujvu d^engagement lien obligatoire. L'accomplissement d'une obligation naturelle ne saurait
évidemment libérer le débiteur naturel d'un lien qui précisément fait
défaut ; il représente une pure satisfactio,
170. — II s'agit avant tout d'admettre qu'un authentique devoir juri Les conséquences qui en découlent sont importantes : Taccomplisse-
j;
i
dique peut exister sans sanction. Ceei semble plus facile à démontrer ment des obligations naturelles n*est pas soumis au régime normal des
: í' en droit public qu en droit privé. Or, 1 institution des obligations natu- paiements. D'une part, les créanciers civils peuvent s'opposer à ce que
j relles représente pour nous un exemple remarquable de devoir juridique leur débiteur accomplisse une obligation naturelle avant de les avoir
fJ ■ dépourvu de sanction, en droit privé. S'il faut definir une institution payés. L'article 2225, qui règle Ia question, ne parle que de dettes pres-
If juridique d'après ses eíFets, il ne fait pas de doute que Tobligation natu crites, mais Ia même solution parait s'imposer à toutes les obligations
relle s'analyse en un simple rapport de créance et de dette, sans enga- naturelles (26). D'autre part, les créanciers civils intéressés en Ia révo-
gement. cation des actes de leur débiteur tendant à accomplir une obligation
L'existence du rapport créance-dette parait incontestable. Elle seule naturelle, ne sont pas tenus de prouver dans Faction paulienne Ia fraude
peut expliquer deux des prineipaux eífets de l'obligation naturelle : Ia de Vaccipiens, 11 leur suffit de démontrer Fintention frauduleuse de leur
validité du
validité du paiement
paiement volontaire et rexclusion des règles nronres aux débiteur (27).
libéralités. La nature juridique de Ia promesse d^exécution d'une obligation natu
Celui qui paie une obligation naturelle s'acquitte d'un devoir et ne relle apparait dès lors en toute clarté. Les Tribunaux lui reconnaissent
peut dono attaquer ce paiement comme indú. Le Code civil le dit de Feffet de rendre Fobligation exigible et Ia qualifient, faute de mieux, de
façon lapidaire : « tout paiement suppose une dette j. (art. 1235) L'exclu- novation. En fait, il ne s'agit pas de Ia création d'une obligation nouvelle,
soin de Ia répétition implique par conséquent Ia reconnaissance d'un mais de Ia constitution unilatérale de Fengagement qui manquait à
devoir juridique. Le créancier naturel a le droit de s'approprier le résul- Fobligation naturelle. La promesse de paiement est donc assurément
tat de Ia prestation accomplie comme un bien qui lui revient en stricte un acte à titre gratuit, car elle attribiie au créancier un avantage sans
justice : Ia créance naturelle joue le rôle de titulus acquirendi (23) contrepartie. Mais elle n^est pas pour autant une donation, car cet avan
En outre, l'existence d'un devoir juridique écarte en cette matière tage attribué au créancier n'a pas pour objet un droit patrimonial prin-
l-application des règles de fond et de forme propres aux libéralités. cipal. Ce dernier était déjà représenté par le créance natureUe. La pro
Celui qui s'acquitte d'un devoir n a pas d'intention libérale • il ne fait messe de paiement d^une obligation naturelle ne confère au créancier
pas un abandon de droits patrimoniaux. que le pouvoir de contrainte et les moyens de le mettre en oeuvre.
Or, ce devoir, d'accomplir une prestation en faveur d'autrui ne
s'accompagne pas d'engagemen II ne .s agit pas seulement de l'exclusion (24) La doctrine gemianique eiiiploie couraniment l'expressioii «engagement incom
plet )) (ünvollkommenc Verbindlichkeit) : cf. Esser, op. cit., ibid.
de 1'action en justice, mais de lexc/usion de tout droit à Ia contrainte, (25) Cf. supra, 158.
par Ia voie judiciaire ou non. ous avons vu que cette distinction n'est (25) Cf. Carbonnier, op. cif., II, n® 86, p. 295.
(27) Cf. Dupeyroux, cit., p. 341 et s.

(23) Cf. Esser, op. cit-, § 28, n® 2.


f

r DISSOCIATION ENTRE DEVOIR ET ENOAGEMBNT 187

A. — Engagement réel et responsabilité limitée.


B. — Concordat de remise.

|i A. — Engagement réel et responsabilité limitée


CHAPITRE III
173. — Dans le chapitre consacré à rétiide de Tengagement réel, nous
DISSOCIATION ENTRE DEVOIR avons signalé Ia différence existant entre celui-ci et les hypothèses de
responsabilité limitée, du point de vue de Tobjet de rengagemenr(2)rÊn
ET ENGAGEMENT
cas d'engagement réel. Ia responsabilité du débiteur se fixe sur des choses
QUANT A L'ETENDUE
déterminées. Lorsqu'il y a simple limitation de Ia responsabilité, au"^
contraire, le débiteur répond avec n'importe quel bien composant son
patrimoine, mais seulement jusqu^à un certain montant pré-établi.
171. — En examinant le rapport ordinaire d'obligation en droit Si nous présentons ces deux situations ensemble maintenant, c'est
moderne, nous avons souligné que, malgré Ia différence d'objet qui qu'elles peuvent entrainer les mêmes conséquences du point de vue de
I® devoir de 1 engagement, ces deux eléments se rapprochent sen- Ia structure de Tobligation. En effet, lorsque_ le mqnjant de Ia dette
I < siblement quant à leur étendue (1). De nos jours, le pouvoir de contrainte dépasse Ia valeur des choses engagées ou Ia limite de Ia responsabilité
/
r I
tend à se proportionner exactement à Ia créance et Ia responsabilité à pré-établie, nous nous trouvons en présence d^obligations à sanction
Ia dette, si bien que parfois aucune différence sensible ne distingue, du atténuée. Dans les deux hypothèses il peut donc y avoir engagement
point de vue economique, ce que le débiteur doit accomplir et ce qu'il moins étendu que le devoir.
risque de perdre en cas de non-accomplissement. Commè il a déja eté question de Tengagement réel dans Ia première
Or, si un tel rapprochement entre les deux éléments de Fobligation, partie de notre travail, nous nous bornons ici à envisager le problème
constitue bien Ia regle, celle-ci ne va pas cependant sans exception. II des obligations à responsabilité limitée.
y a ainsi des tj^es l'obligation, dont 1'engagement est nettement moins II faut tout d'abord écarter de ce type d^obbgations les hypothèses
étendu que le devoir. II est aussi des hypothèses oü le pouvoir de con- dites de limitation de Ia responsabilité des associés, dans les sociétés
trainte du creancier est plus étendu que sa créance, et celles oü Ia res commerciales. II est traditionnel de présenter Ia situation du comman-
ponsabilité du debiteur dépasse le montant de sa dette ditaire, de Factionnaire ou de Tassocié d'une société à responsabilité
Cest à 1'examen de ces cas de disproportion d'étendue entre le devoir limitée, comme une situation de limitation de responsabilité vis-à-vis
et 1'engagement dans Tobligation que sera consacré ce chapitre des créanciers de Ia société. La responsabilité de tels associés, dit-on
couramment, est limitée à leurs apports, ou au montant des parts sociales
ou des actions par eux souscrites. La dénomination même de société à
responsabilité limitée ne fait que consacrer cette interprétation.
Section I
Mais en réalité il n'en est rien. L'idée d'une limitation de Ia respon
Engagement moins étendu que le devoir sabilité des associées de telles sociétés est venue de Ia comparaison de
leur situation avec celle des associés en nom. Ceux-ci répondent soli-
dairement vis-à-vis des créanciers sociaux des obligations contractées
172. — Puisque Texistence d'obligations san« .• par Ia société, tandis que ceux-là ne peuvent plus être inquiétés une fois
tement admissible, comme nous Tavons vu dans ip libérés Fapport ou les actions souscrites. Or, Ia différnce entre les deux
rexistence d'obligations à sanction atténuée ne dnit ? situations n'est pas d'ordre quantitatif, mais qualitatif. Le commandi-
aucune objection décisive sur le plan théoríque En taire, Factionnaire ou Fassocié dit à responsabilité limitée ne sont pas
gation est non seulement concevable logPZLnt ' i' débiteurs des créanciers sociaux. Ils n'ont en fait d'aiitre obligation que
.tois par le droi. posiU,. ,o„, a„ moins
nous analyserons, a savoir : ^ (2) Cf. supra, n® 54.

(1) Cf. supra, no 159.


nSSOCIATION KNTIU-: DHVüIK ET ENGAGEMENT 189

I..\ STHUCTUHE DK L OBLIGATION


B. — Concordai de remise

de libérer leurs actions ou de réaliser leurs apports. Mais il s'agit là


d'une obligation à Tégard de Ia société et pour laquelle ils répondent 176. — Le plus souvent, le concordai conclu par un commerçant insol-
avec toiit leur patrimoine, sans limitation (3). vable avec ses créanciers ne vise pas seulement à Toctroi de délais de
Dans les véritables cas de responsabilité limitée ou attéiuiée au coii- paiement, mais aussi à une remise partielle de deites.
traire, rengagement ne peut dépasser un certain montant. Les auteurs soulignent le caractère particulier de cette opération par
rapport à Ia remise de dettes du droit commun. Tandis que celles-ci
174. — La limitation de responsabilité peut découler directeiiient de
constitue une libéralité et tend a gratifler le bénéficiaire, le concordat
Ia loi ou d^une convention. Pour ce qui est de Ia limitation convention-
de re„.sc e« aoU à liíre o„é,e„x. II procède, en elTct, d'nn mobile
interesse : le creancier cherche à évít^r ^ ,
nelle, il faut distinguer les clauses de responsabilité contractuelle atténuée lant
i-ant Ia
In rentree d'une partie de sa cvitci
créance
uHe(7)
pcrtc plus grande, en s'assu-
des clauses limitatives de Ia responsabilité délictuelle. A Pégard des Les conséquences qui en découlent sont importantes D'une part Ia
premières en eíTet, Ia jurisprudence française a toujours manifesté une remise concordataire ,^nc • ^"iporianies. u une pari, la
position favorable, en leur reconnaissant un efíet absolu, hormis le cas réduction en nç H • aux règles du rapport et de la
de_ dol ou de faute lourde de Ia part du débiteur (4). Mais en revanche, obiieation natal" 1« "ibitenr reste tenu d'une
elle annule systématiquement les clauses de responsabilité délictuelle anenftrnâ" r' qu il■fí"
quent ics paicments eflectue en sus Hn de
rii, ses
- ^ dettes,
j et i.par eonsé-
• *
atténuée, comme celles de non-responsabilité délictuelle, malgré Pavis à répétition (8). dividende ne sont pas sujets
différent de Ia doctrine (5). La raison de cette règlementation différente de la remise concorda
Auparavant, les clauses de responsabilité atténuée étaient beaucoup taire par rapport au droit commun peut être trouvée, à notre avis, dans
plus fréquentes que les hypothèses de limitation légale de Ia responsa une iversite deffets des deux opérations au regard de la structure de
bilité. Mais Ia situation semble aujourd'hui se modifier. Dans le droit obligation. II s'agit dans les deux hypothèses d'éteindre le lien obliga-
des transports par exemple, qui était le domaine d'élection des clauses toire. Mais tandis que le concordat de remise ne touche qu'à Pélément
limitatives de responsabilité, le législateur est intervenu coup sur coup cngagement de 1 obligation, qui devient ainsi moins étendu que le devoir,
pour annuler de telles clauses, en les remplaçant par des limitations la remise de dettes du droit commun efface à la fois Tengagement et le
légales de responsabilité. II en a été ainsi avec Ia loi du 2 avril 1936 rapport de créance et de dette, c'est-à-dire tout le lien obligatoire. Nous
sur le transport de marchandises par mer (6) ; il en a été ainsi également ne pouvons donc pas partager Tavis de ceux qui estiment que le concor
avec Ia Convention de Varsovie et Ia loi du 2 mars 1957 sur le transport dat crée au proíit de chaque créancier un nouveau droit de créance,
aérien, et avec Ia C.I.M. et Ia C.I.V. pour le transport par chemins de ayant pour objet le dividende concordataire (9). Nous estimons, au con-
fer. traire, que le concordat n^opère pas novation et que par conséquent
chaque obligation qui en est Tobjet garde son individualité ancienne
175. — Quoi qu'il en soit, du point de vue de Ia structure de Pobliga- et son autonomie, malgré la remise (10).
tion il nous semble certain que les hypothèses de limitation convention-
nelle ou légale de Ia responsabilité affectent Tengagement sans toucher (') C.f. Percerou, Des faillites et banqueroutes, ei des liqüidations judiciaires, II,
Paris, 1937, 1366 ; Ripert, Droit commerciaU II, n° 2872.
au rapport de créance et de dette. Par conséquent, chaque fois que le (8) Civ., 30 déc. 1908, D.P., 1909.1.208; Cons. d'Etat, 7 juin 1947, D., 1948, 425;
montant de Ia dette dépasse Ia limite pré-établie de responsabilité, nous Percerou, op. cit., n» 1368 ; Ripert, ibid.
(9) Cf. Ripert, id., n® 2864.
avons affaire à une obligation dont Tengagement est moins étendu que <10) .S/r., Percerou, op. cit., 1361.
le devoir. II s'ensuit que le débiteur se trouve tenu d'une obligation
natureUe pour le surplus, et que s'il vient à acquitter celui-ci volontai-
rement toute répétition sera exclue.

(3) Cf. Ripi:rt, Droit conuriprcial^ cit., í, n" 765 ; Cangi, Le obbligazioni, cit., n" 24.
-p (4) Cf. Mazeaud et Tunc, HJ, ro 2592.
(5) Id., ibid., n« 2599.
(6) Cf. Ripert, Droit maritime, cit., II, p. 706 et s.
DISSOCIATION ENTRE DEVOIR ET ENGAGEaMENT 191
190 LA STRUCTUHK DE L'oBLIGATION

quent lorsque les sources parlent de idem debitam, dans les obligations
solidaires ou corréales, elles se référent à Fidentité de Ia prestation due.
Section n
En cas de solidarité passive chaque débiteur doit accomplir Ia même
Pouvoir de contrainte plus étendu que Ia créance. prestation ; en cas de solidarité active, chaque créancier ne peut exiger
ou responsabUité plus étendue que Ia dette qu'une seule et même prestation du débiteur commun. Cette interpré-
tation d'ailleurs est celle de toute Ia doctrine classique, depuis Domat (17)
et Pothier (18).
,77. - II fau, eavisager mamlenan, ccrtaina cas dc dissocia.ion anlre En outre, Ia conception des obligations solidaires comme un rapport
devo,r et engagemen, qm „e se vérifiea, p,„s globalement, mais tantôt d'obligation présentant un seul devoir (Schuld) est démentie par le droit
du cote actif, tantot du cote passif. Cest ce mii ^ -ía positif. D'après le Code civil (art. 1201), « Tobligation peut être solidaire,
ou d'indivisibilité. ' de sohdanté quoique Tun des débiteurs soit obligé diíFéremment de Tautre au paie-
ment de Ia même chose ; par exemple, si Tun n'est obligé que condi-
tionnellement, tandis que Tengagement de Tautre est pur et simple, ou
A. _
Obligations solidaires si Tun a pris un terme qui n'est point accordé à Tautre Or, il n'y a
aucun doute que ces diíférentes modalités intéressent le rapport de
178. — La doctrine dualiste dp PnKií«^*- créance et de dette, et que par conséquent nous avons affaire à plusieurs
problème des obligations solidaires, oü e deites ou à plasieurs créances.
pratique de ses thèses. Malheureusément Ia ""f application
a proposée du mécanisme des obligationc exphcation qu on 179. — Cette conclusion nous amène à une interprétation diamétra-
Hste laissait beaucoup à désirer ft "ã " lement opposée à celle qui a été avancée par les premiers partisans de
^.ritique. P"® echappé au crible de Ia Tanalyse dualiste. Avec Ia solidarité nous nous trouvons, nous semble-
Cest ainsi que d'après Brinz (in t-il, en face d'un seul engagement avec une pluralité de créances ou de
chioni (13) et Cornil (14), ü y aurait P®'" (12), Pac- dettes. Gr, ceci entraine une dissociation d'étendue entre les deux élé-
notion romaine de debitam et le conceut ct de seus entre Ia ments de Tobligation, étant donné que Tengagement est toujours total
Ia théorie dualiste de l'obligation. Cornil aii , ^ et que les créances ou les dettes sont toujours partielles. Ainsi, dans Ia
tendant que I'élément devoir, dans roblicat?! P^"^ P"^^' solidarité active, le pouvoir de contrainte de chaque créancier est plus
dans les sources romaines par le terme re? souvent exprime étendu que sa créance ; dans Ia solidarité passive. Ia responsabilité de
adage bis de eadem re ne sit actio (15). ' dans le célèbre chacun des débiteurs est plus étendue que sa dette.
Par conséquent. Ia solidarité s'explinuerait d' Cette situation particulière a amené naturellement certains juristes
une obligation présentant un seul rapport d« auteurs, comme à faire une analyse dualiste de Tobligation, en distinguant d'une part Ia
plusieurs liens de responsabilité (ou de contrarr^^^ question de Tobligation à Ia dette (que peut réclamer chacun des créan-
La critique n'a pas eu de difficulté à ciers ? qu'est-ce qui peut être réclamé à chacun des débiteurs ?), et
siste d'une telle hypothèse. Pour Ia doctrin» /T caractère fantai- d'autre part Ia question de Ia contribution a Ia dette (comment se fait
concept de Schuld est éminemment subiect f de Tobligation le Ia répartition définitive des créances ou des des dettes ?) (19).
d'accomplir une prestation. Or, les juriscon' dette ou devoir Pour ce qui est de Ia solidarité active, le Code civil lui-même suggé-
le terme debitam dans un sens puremenf^"u- entendaient rait cette analyse en faisant Ia distinction entre « le droit de demander
littéraleraent id quod debetar, c'est-à-dire 'a
u prestation Debitam
(16). Parsignifie
consé-
le paiement s> et « le bénéfice de Fobligation » (art. 1197). Tandis que
le premier se réfère « au total de Ia créance », le second est partageable
(11) Pandeklen, cit., II, P- 80 et 172. et divisible entre les divers créanciers. Autrement dit, chaque créancier
(12) Lezíoni sutle obbligazioni, 1911, p. 43.44
(13) TnUlato, cit., p. 247 et s. "O. (17) Lois civiles, liv. 3, tit. 3, édit. Rémy, t. 71.
(14) Mélanges Girará, cit., I, p. 204 et s.; studi n , (18) Obligations, 258 et s.
(15) Stadi Bonfante, cit. -'Jw/w/e, cit., m,p. 56 et s. (19) Cf. H. L. et J. Mazeaud, Leçons de droit civil, t. II, Paris, 1956, n" 1053.
(16) Cf. D., 46, I, fr. 71, pr. et D., 26, 7, fr 41;. •,
unam debitam; D., 45, 2, 3, I: una aumma eif'- í7', ; D., 2, 14, fr. 9 pr. ;
■ ''nst- ni, 16, I: una rcs iier/fíur.
192 LA STMUCTUi;!- UJ-: l'ohliüatiox DISSOCIATION ENTRE DEVOIR ET ENGAGEDiENT 193

est eii mesure de contraindre le débiteur coiuinun à .s'exécuter poiir le B. — Les obligations indivisibles
total (solidum), mais ne peut conserver de Ia prestation accoinplie
que Ia part égale au montant de sa créance. jgQ structure des obligations indivisibles est semblable à celle
Dans Ia solidarité passive, Ia situation est exactenient I'inverse. Cha- des obligations solidaires. Dans les deux hypothèses, nous avons affaire à
que codébiteur est assujetti pour le tout vis-à-vis du créancier, mais en un rapport d'obIigation dont un engagement total sanctionne des créan
définitive il n'est tenu de contribuer à rexécution de I'obIigation que ces ou des dettes partielles. Or, de mème que pour les obligations soli
pour Ia part correspondant à sa dette. Si Tun des débiteurs est poursuivi daires, Ia doctrine a ressenti três tôt, en matière d'indivisibilité. Ia
et fait un paiement intégral, il est en droit de répéter des autres tout ce nécessité de procéder à une analyse dualiste de Tobligation. Ecrivant
qu'il a payé sans le devoir, c'est-à-dire le montant des deites incombant au xvir siècle son ouvrage célèbre sur les obligations indivisibles,
à ceux-ci. Duinoulin distinguait dans le rapport d'une part le vinculam, c'est-a-dire
La distinction entre le devoir et I engagement présente ici une certaine vis ipsa vel esseatia obligationis, et d'autre part le commodam vel
importance, car Ia question de Ia « contribution à Ia dette » peut se ré- iacommodam, qu'il caractérisait comme suit : effectas qai praestationem
gler de façon fort différente suivant les hypothèses. Le príncipe est que Ia seqaitar, scilicet atilitas ex parle creditoris, onas vel diminatio pa n-
part contributoire de chaque débiteur est égale au montant de sa dette, monii ex parte debitoris (21). Ainsi, malgré le caractère partiel du
et faute d'indication contraire les parts sont égales. Mais un règlement commodam du créancier, ou de Yincommodum du débiteur, le vinculam
différent peut être dicté par Ia loi, Ia convention ou les circonstances de 1'obligation indivisible subsiste toujours pour Ia totalite.
qui ont entouré Ia naissance de robligation.
La doctrine présente traditionnellement findivisibilité comme une
II se peut ainsi que Ia solidarité passive masque en fait une opération conséquence de Ia nature indivisible de 1'objet de I obligation (2-):
de cautionnement. Dans cette hypothèse. Ia pluralité de dettes disparait, chaque débiteur est tenu de s'exécuter pour le tout, et chaque creancier
est en droit de demander le paiement total parce que Ia prestation est
car il n y a qu un seuI débiteur, tous les autres sujets passifs étant respon- indivisible par nature ou d'après Ia convention des parties. i „
sables pour Ia dette d'autrui. « Si 1'afraire pour laquelle Ia dette a été Cette explication peut paraitre claire dans le cadre ^ analy
contractée solidairement ne concernait que I'un des coobligés soli- unitaire de Fobligation. Mais elle devient
daires dispose de Code civil (art. 1216), « celui-ci serait tenu de toute le príncipe de Tanalyse dualiste. En effet, si Ton admet que le rapport
Ia dette vis-à-vis des autres codébiteurs ». d'obIigation est composé de deux éléments, et que chacun de ces elements
Dans les obligations in solidam qui pèsent sur les coauteurs d'un a son objet propre, on est en droit de se demander quel est I ohjet
doramage. Ia jurisprudence a décidé que le juge peut répartir inégale- indivisible : Ia prestation ou Ia chose engagée ? Cette question pourrait,
ment les parts contributoires, selon le degré de Ia faute commise par peut-être, apporter un certain nombre d'éclairages dans le « labyrinthe >
chacun (20). que constitua cette matière
Eníin, en matière de faillite le Code de commerce supprime les recours Cest ainsi que 1'indivisibilité de l'obIigation tient parfois a Ia nature
des coobliges entre eux, a moins que Ia réunion des dividendes des de Ia prestation due. II s'agit par exemple de Iivrer un corps certain ou
respectives faillites ou règlements judiciaires n'excède le montant total de robligation de non-rétablissement imposée aux vendeurs dun fonds
de Ia créance, en principal et accessoires. « En ce cas, cet excédent est de commerce. La prestation n'étant pas de nature a etre executee par
dévolu, suivant I'ordre des engagements, à ceux des coobligés qui auraient parties, chaque débiteur est tenu pour le total.
les autres pour garants > (art. 522).
Mais il arrive parfois que rindivisibilité de fobligation tient non
pas à Ia nature de Ia prestation, mais à Fexistence d'un engagement ree .
On voit ainsi que dans les situations de solidarité, à une pluralité de Ainsi, un fonds hypothéqué par le débiteur originaire se trouve par
créance ou dettes partielles correspond toujours un engagement total. suite de partage successoral, appartenir à un seul des hèritiers. est
II faut reconnaitre, cependant, que cette analyse dualiste de I'oblign- évident que le créancier ne pourra exercer son action hypothécaire que
tion ne saurait expliquer Ia nature du lien qui unit les différentes
créances ou dettes entre elles. Cest alors qu'on doit faire appel au (21) Cf. Extricatio labijrintbi dividui et indiuidui, 1681, 11, 197-199.
príncipe de Tidentité de Ia prestation, ou à Tidée de représentation. (22) Cf. par ex. Ripeht et Boulanoer, II, n" 1849 ; Colin, Capitant et La Mohan-
niÈRE, II, n» 1767.

(20) Civ., L'- sect. riv., 21 févr. lOrjO. D., 1!)56.28.5.


<r

l!'4 LA STRUCTURE DK l'OBLIGATION

contre le propriétaire de rimmeuble grevé. Celui-ci se troiivera donc,


par là même contraint d^eíFectuer un paiement total, nonobstant Ia
divisibilité de Ia prestation, quitte à recourir ensuite contre ses codé-
biteurs en remboursement de ce qu'll a payé en sus de sa dette person-
nelle (C. civ., art. 873, 875, 1221). CHAPITRE IV
La définition de I article 1217 du Gode civil se róvèle ainsi défectueuse,
parce qu'on n envisage que 1 hypothèse de prestation indivisible (« une DISSOCIATION ENTRE DEVOIR
ET ENGAGEMENT
chose qui dans sa livraison, ou un fait qui dans Lexécution, n^est pas
susceptible de division, soit matérielle, soit intellectuelle ») ; alors QUANT AU SUJET ACTIF
que 1 indivisibilité peut parfois résulter de Ia nature de Lengagement, Ia
prestation étant parfaitement divisible.
Les eíTets de 1 indivisibilité qui résulte de Ia nature de rcngagement 181. — Le phénomène de dissociation entre devoir et engagement
sont quelque peu diíférents des eííets des obligations plurales à presta quant aux sujets est l'un de ceux qui ont été les plus étudiés par les
tion indivisible. Tandis que dans celles-ci le créancier peut en principe partisans de Ia théorie duallste de robligation. Mais ils Tont fait en
exiger un paiement total à Tun quelconque des débiteurs, dans celles-là général uniquenient du côté passif. Les hypothèses de dissociation entre j
il ne pourra contraindre pour le tout que le propriétaire de Ia chose Ia personne du créancier et le titulaire du pouvoir de contrainte ont '
(23). Mais cette dernière situation n'apparait que dans les été presque complètement négligées.
hypothèses d'engagement réel oü Ia chose engagée reste entre les mains La raison d'une telle lacune n'est pas difficile à trouver : c'est qu'en
du débiteur, comme en cas d^hypothèque, d'obligation propter rem fait Ia distinction entre les deux éléments de robligation a eu son
(notamment celle dérivant d^une servitude) et de gage sans déplacement. origine dans une analyse de Ia situation du sujet passif du rapport.
Pour ce qui est des obligations indivisibles à pluralité de créanciers, Brinz, insistant sur Ia différence de nature ^ntre Tobjet de Ia dette
il faut remarquer que chaque créancier n'a droit qu'à une partie de {Schuld) et Lobjet de ia responsabilité (Haftiing), avait le premier mis
Ia prestation, malgré le fait de pouvoir contraindre le débiteur pour le en lumière le fait que celui-ci pouvait être Ia personne du débiteur ou
celle d'un garant (caution ou otage). Or, les auteurs postérieurs n'ont fait
tout. II ne saurait par conséquent disposer des créances qui ne lui en général que développer cette constatation.
appartiennent pas, en faisant seul Ia remise de Ia totalité de Ia dette, ou
De surcroit. Ia distinction entre le droit de créance et le pouvoir de
en recevant seul le prix au lieu de Ia chose (C. civ., art. 1224, al. 2). contrainte, comme celle plus générale entre les droits de pure jouissance
et les pouvoirs (1), est encore bien imparfaitement dégagée, et certains
(23) (-f. Planiol et Ripep.t, t. 12, par E. Becqué, n" 341. auteurs n'hésitent pas à nier que le créancier possède un véritable droit,
dans Ia simple relation de créance et de dette, abstraction faite de tout
engagement, car Texistence d'un droit sans pouvoirs leur parait tout à
fait inconcevable (2).
Nous allons donc essayer de montrer dans ce chapitre non seulement
que les hypothèses de dissociation entre Ia personne du créancier et le
titulaire du pouvoir de contrainte existent, mais aussi que de telles
hypothèses sont plus nombreuses qu'on ne pourrait le croire de prime
abord. Ce faisant, cependant, nous sommes bien conscients des risques
qu'un tel travail comporte, et de ses imperfections inévitables. Ce sont
les risques et les imperfections de toute recherche dans un domaine

(1) Cf. supra, no n.


(2) Cf. Pacchioni, Delle obbligazione in generale, cit., p. 32 et s.
! !,

1 DISSOCIATION ENTRE DEVOIR ET ENGAGEMENT 197


I I 106 LA STHUCTURE DE L'oin-IÜATION
I [
ci. Dans Ia première hypothèse il y a donc une dissociation simplement
inexploré. II nous semble néanraoins qu'il vaut Ia peine de les assumcr, relative entre les titulaires de Ia créance et du pouvoir de contrainte,
car même des opinions erronées peuvent ici amener un progrès doctrinal. dans Ia seconde une dissociation absolue.
Nous examinerons tour à tour ces deux hypothèses, d'importance
182. Avant d aborder proprement Ia niatière, 11 nous faut préciser d'ailleurs três inégale.
ce que nous entendons par dissociation subjective entre créance et poii-
voir de contrainte.
II se peut que dans un rapport d'obligatlon quelqu'un exerce le pouvoir Section I
de contrainte contre le débiteur pour le compte du créancier, parce que Dissociation relative entre créancier
celul-ci lui a conféré expre.ssément ce pouvoir. Cest le cas du mandat,
et titulaire du pouvoir de contrainte
1
oü le mandataire chargé de recouvrer une créance agit au nom et pour
, i le compte
f du créancier ; c'est éííalement le
lo cas de
i Ia
i comiiiission,
• • «n
en
vertu de laqiielle le commissionnairo nnuT-cif lo
. ^ poursuit en son propre noni Ia
contrepartie, pour le compte du commettant (C com art 94) 183. — Une telle dissociation se présente en cas de stipulation pour
II se peut encore que dans un rapport d'obligation'un tiers, sans en autrui. Une partie, dans un contrat, stipule d'une autre 1'accomplisse-
avoir reçu le pouvoir, prenne rinitiative de poursuivre le débiteur et ment d'une prestation en faveur £un_tiers, sans que celui-ci soit repre-
senté par le stipulant. « II s'opère aíors une curieuse dissociation des
de recouvrer ainsi une creance qui nc ii.: i r- x- ^..f
.. j -X , .
agir soit dans 1 interet du creancier commo
appartient pas. Ce tiers peut
i .. j,
obligations corrélatives qu'engendre le contrat » (4). Le stipulant s'obIige
® , *' ^omme en cas de gestion d'aíraires, envers le promettant, sans devenir son créancier. Le droit de créance
soit encore dans son propre intérêt nar vxxio u i. x- . 7- nr. nait immédiatement et directemnet sur Ia tête du tiers^én^aire (5).
. , xxo/. 7 1 •
Tarticle 1166 du Code civil.
^ laction oblique de
A son tour, le promettant s'engage à Tégard des deux autres personnes
Dans aucune de ces hypothèses 11 n'v a-i a.'i vrai dire
7- j. •
une dissociation le stipulant et le bénéficiaire, mais ne doit Ia prestation quau seu
subjective entre creance et pouvoir de eontrQjr.f.x i - • „ ..x. bénéficiaire.
trouve nullement, des^^^i
j .. ,
de son pouvoiroonirainte. Le creancier ne se
de contrainte, et Ia personne L'obIigation assumée par le promettant dans un tel contrat présente
qui 1'exerce le fait du chef du créancier, pour le compte de celui-ci ; ainsi une particularité extraordinaire du côte actif . à une seule creance
elle n'agit pas de son propre chef. Par conséquent, il n'y a pas un titu- correspondent deux pouvoirs de contrainte distincts.
laire du pouvoir de contrainte dilTérent du titulaire de Ia créance ; ces II y a d'abord le pouvoir de contrainte qui appartient au stipulant.
deux prérogatives juridiques appartiennent à une seule et même per Le Code civil (art. 1121) exigeait à cet égard que le stipulant eut un
sonne. Le creancier peut vouloir poursuivre son débiteur par 1'intermé- intérêt précis dans raccomplissement de Ia prestation en faveur du
diaire d'un représentant, il peut desavouer ou confirmer les actes accom- tiers : que cela fút Ia condition d'une stipulation faite pour soi-meme
plis en son nom par un eventuel gerant d'affaires. Même quand il néglige ou d'une donation faite à un autre (6). Mais Ia jurisprudence s'est con-
d'agir, portant ainsi prejudice au gage général de ses créanciers, et que tentée d'exiger que le stipulant ait un intérêt quelconque à Texecution
ceux-ci poursuivent son debiteur par voie de Taction oblique il ne perd du contrat. Or, comme il est inimaginable qu'une personne fasse une
pas pour autant son POUVoir de contrainte : il peut donc sé décider à stipulation sans y avoir intérêt, cette exigence s'est réduite à un flatus
I-exercer, paralysant amsi I instance déjà introduite par ses créanciers, voeis, et Ia Cour de Cassation n'en parle même pius (7).
En vertu de ce pouvoir de contrainte qui lui appartient en propre,
ou bien transiger valablement pouvu qu'il le fasse sans fraude (3). le stipulant possède plusieurs actions contre le promettant qui n'exécute
La véritable dissociation subjective entre créance et pouvoir de con
trainte se vérifie lorsque ces prerogatives appartiennent en propre à (4) Ripeut et Roulanger, II, n« 640.
deux personnes diflferentes de sorte que le titulaire du pouvoir de con (5) Cass,, 2 juill. 1885, D., 85.1.150, S., 85.1.5, note Labbé.
(6) Sur les origines romaine de cette réglementation légale, cf. Tétude faite par
trainte peut agir de son propre chef pour le compte du créancier. Une Cornil à Ia lumière de Ia théorie dualiste : « Explication historique de Ia règlc alten
telle situation peut se realiser de deux façons : ou bien le créancier garde stipulari nemo potest», dans Studi Riccobonoy Palerme, 1936, t. IV, p. 241 et s.
(7) Giy., R® sect. civ., 12 juilI. 1956, D., 1956, 749, note Radouant; cf. art. 112 du
un pouvoir de contraiu e para lele à celui qui appartient à une autre Code suisse des obJigations.
personne, ou bien il .s en trouve complètement dessaisi au profit de celle-
K. Conipai*ato. 14

(.3) Amicns, 0 íiout 1901, D., 1903.2,21.


flpr
w

199
dissociation entre devoib et enqaoement
198 LA STLUCTUHE DL l/OBLIGATION
pouvoir de contrainte. on songe natnrellement à l'idée de représenta-
pas sa premesse. II peut d^abord deinander Ia résolution du contrai et
Ia répétition des sommes remises au promettant (8). II peut ensuite, s'il
le préfère, réclamer directement rexécution de Ia prestation proinisc
liirl Z^riLipe même d'une dissociation subjecüve acüve, dans Tobli-
!
au profit du bénéficiaire (9). Enfin, si le contrai est assorti d'une claiise
pénale, le stipulant peut demander le paiement de Ia poena à son profit»
en cas d'inexécution de Ia premesse (10).
X. L a;-----» — ,„,érêto du repré-
agil pour le compte du
Le pouveir de contrainte du tiers bénéficiaire, créancier de Ia pres
tation, est assez different de celui cjui appartient au stipulant. Coninic ::::: -- p-p-—1";^"
fa decide Ia jurisprudence, le beneficiaire accjuiert, en vertu de onlrae oommisslon (15,. E. uous
stipulation, un droit propre et direct qui ne fait à aucun moment partic chapitre que dans les l.ypoU.èses de "P"
du patrimoine du stipulant (11). Encere faut-il que cette créance soit lable títulaire du pouvoir de conlrarnle est loujours le creanc.er,
acceptée par le bénéficiaire, afin de rendre Ia stipulation irrévocable (12). que celui-ci ne P" quitai lei taire une distinclion Irès nette
Etant ainsi le seul creancier de ia prestation, le tiers bénéficiaire a qua-
lité pour poursuivre directement le promettant en exécution de Ia pre
e„rr:°r;;r;u"»,on,Ie
eut.c ^ d r.prése„,u«o„
ralson, car lenéc.ssaire
régime desoupouvoirs
,é,a,e.
messe. Mais il ne peut pas en revanche demander Ia résolution
La docli me etra „ „„rfaentant dans les deux slluatlons est bien
contrat pour inexécution, parce que justement il n'est pas partie au d°'ir- riu?
diirercnt (16). Dans Ia représentation
P volontaire
manifesterleIareprésentant
volonté réeUetienl
ou
contrat ; seul le stipulant a intérêt à fobtenir. Le bénéficiaire ne peut
même pas agir en résolution du contrat du chef du stipulant, par veie Tr^Zr d: cduTcrNous sommes lei touiours proches de 1. tbéorie
de faction oblique, etant donné qifil n'est à aucun moment créancier
de celui-ci (13).
'de r^^ríenlallou de vo.o^ --
Da'::rrTíLdS"—e,au çonrTpluralilé
impossibilité de
"i^: de personnes
Sectíon II
Dissociation absolue entre créancier Inres:e:'rp:r:oXenr»^ -''»'P--!>""7'7
iiiLeie55>ees, cic. i^ai h Tp renrésenté peut eventuel-
et titnlaire du pouvoir de contrainte: Ia représentation nécessoire du représenté, mais de Ia loi direc • celui ei
lemení concourlr à 1. déslguation du 'tod lürierd™^
est en falt le tllulaire d'une íonclion lépale. II y a tout l.eu .et duh-
184. — Dans Ia stipulation pour autrui, nous avons aperçu une disso telle dissociation dans Ia cessíon imparfaite de
ciation relative entre créance et pouvoir de contrainte, dans Ia mesure
oü celui-ci appartient à Ia fois au créancier et à une autre personne. 1 egard cies tiers que par Ia signiiicdLiuii uu t r signification ou l aeceptation
dire, comme Ta précisé Ia jurisprudence, que jusq paction en paiement contre le
Dans les hypothèses que nous allons examiner maintenant, cette dissocia de Ia ccssion par le débiteur, seul le eédant con , valable entre les par-
tion devient radicale : le créancier se trouve dessaisi du pouvoir de dcbiteur. Mais eomnie Ia convention de eession est pa ^^g jg
contrainte qui lui revient normalement. Un tel pouvoir est attribue à ties, même sans signification au débiteur ou ^ccepta j„ternrétation serait admis-
véritable créancier soit le cessionnaire. A notre avi^, cew ^ ^apport d'obligation,
une autre personne qui Texerce de son propre chef pour le compte du sible Si le cessionnaire pouvait être considére comme par .j
créancier.
meme avant l'accomplissement des formalités de 1 article lo. . .,, . comme un
est rieii. Dans Ia eession imparfaite de créance, ie cessionnaire e
En envisageant cette dissociation subjective absolue entre créance et tiers, au sens de l'article 1165 ; i! est proprement créancier du ' > eession de
encore en rapport avec le débiteur cédé (cf. le chap. suiv., n 1 >
dettes à titre particulier). . .
(8) Cf. RiPEaT et BouLANOitiR, lí, n" 06/. (15) On qualifie parfois cette situation de représentation^ indirec .
(9) Id., ibid., n» 668. 06) Cf. Betti, Teoria generale dei ne^gozio giiíridico, 2® éd., 3® tirage, rin, . ,
' p. 584 et s.
(10) Id., ibid., 11° 669.
ai) Civ., 16 janv. 6, 8 et 22 févr. 1888, D.P., 88.1.77 et 193.
(12) Req'., 30 juill. 1877, D.P., 78.1.342.
(13) Cf. Ripert et Boulanger, II, ii" 672.
DISSOGIATION ENTRE DEVOIR ET ElfGAQEMENT 201
LA STRUCTURE DE L'oBLIGATION
controle les actes de Ia vie juridique : ce sont les « demi-capacités » (19)
liser Ia notion de droit-fonction, élaborée originairement pour le droit propres au raineur émancipé, au faible d^esprit et au prodigue.
pu ic ( 7), mais dont rapplication est aussi certaine en droit privé. Seule Ia première de ces incapacités d'exercice donne lieu à Ia
, e principe en cette matière est que Ia fonction prime le fonction- représentation légale et entraine par conséquent cette dissociation sub
naire . Ia fonction est constante, le fonctionnaire est remplaçable. Par jective absolue entre créance et pouvoir de contrainte, dans les rapports
consequent, les pouvoirs légaux appartiennent proprement à Ia fonction d^obligation.
et sont exercés par le fonctionnaire en toute autonoraie, dans les limites Ce type d'incapacité d'exercice totale peut avoir une triple origine :
de sa fonction. La représentation de volontés cède donc le pas à Ia re- soit Ia minorité (C. civ., art. 372 et 388), soit Tinterdiction judiciaire
. í presentation d'intérêts, qui peuvent ne pas coincider avec Ia volonté frappant les individus atteints de démence ou de déficience mentale,
individuelle des intéressés, lorsque celle-ci est apte à se manifester. soit rinterdiction légale qui est une peine accessoire, conséquence
En conclusion, dans tons les cas de représentation légale oíi Ia loi nécessaire de toute condamnation à une peine afílictive ou infamante
attribue au représentant le pouvoir de recouvrer les créances des repré- (C. pén., art. 29).
sentés, nous avons affaire à une dissociation subjective absolue de Pobli- Ces diíFérentes sortes d'incapables se trouvent donc complètement
ytion du cote actif : le creancier est totalement dessaisi de son pouvoir dessaisis de tout pouvoir et remplacés dans le commerce juridique par
de contrainte au proíi de son représentant, qui Pexerce dans les limites leur représentant légal. Celui-ci, appelé selon les cas tuteur ou adminis-
de Ia fonction que Ia loi lui attribue. trateur légal, est le titulaire d'une fonction légale, II est chargé par Ia
Nous pouvons classer les hvDothp^Pc ' loi de Padministration de tous les biens dont les incapables ont Ia jouis
„c„l nisance à cet.c dissoeiaHon et ""''l r sance, et de Taccomplissement pour le compte de ceux-ci de tous les
d'incapables, représentation du failH nnr le • ^epresen a lO actes de Ia vie juridique. En particulier, en ce qui concerne les rapports
personnes morales, représentation d'iin d'obligation, c'est au tuteur ou administrateur légal qu*incombe le pou
Lntation de patrimoines. ' créanciers et repré- voir de recouvrer les créances appartenant à Tincapable. II s'agit donc
Envisageons chacun de ces ^ d*un pouvoir attaché à sa fonction légale, dont le tuteur ou Padminis-
générales représentation dans ses lignes trateur légal est le seul titulaire.

1) Représentation d'incapables • 2) Représentation du failli par le syndic :

185. — On définit 1'incapacité -x 186. — L'article 473 du Code de commerce établit que le jugement
de droits et à contracter des ohlio ^ 'inaptitude à être titulaire déclaratif de faillite emporte de plein droit, à partir de sa date, dessai-
cette inaptitude peut concerner soft droits, sissement pour le failli de Tadministration et de Ia disposition de tous
ses biens, présents et à venir. La distinction entre capacité et pouvoir,
d'exercice), soit méme les droits de pouvoirs (incapacite telle que nous Pentendons, présente ici une certaine importance pratique.
sance). Nous avons signalé au dénuf^"*^^ Jouissance (incapacité de jouis- Le failli n*est pas un incapable, car le jugement déclaratif de faillite
faisons entre les notions de canacité! distinction que nous ne lui ôte pas Paptitude naturelle à avoir des droits ; mais il est dessaisi
qualité inhérente à Ia personne tanu- première est une de ses pouvoirs patrimoniaux, c'est-à-dire, du droit de pratiquer des
droit subjectif, qui peut appartenir ai/titur* actes à effet juridique patrimonial. Or, les conséquences de Pincapa-
Ia loi, ou à un tiers (18). htulaire d un interet protege par cité et du défaut de pouvoirs sont diíférentes : les actes pratiqués par
Les incapacités d'exercice se dicfírx^ ^ des incapables sont nuls, tandis que les actes à caractère patrimonial
X
types. TI y a d'une
II ,, . l incanaPífA
part ^istinguent, d apres leur defíré eu
en ^deux du failli sont simplement inopposables à Ia masse (C. com., art. 477 s.).
.tout, discernement
j. , et. qui. consisfp Pr. propre aux individus dépourvus de
• . ui^puLu v Dans le système du décret de 1955, ce dessaisissement est propre à Ia
. .
aux actes de , . .
Ia vie juridique inaptitude
^ il y aradicale à^oarticiper faillite. II n'existe pas en cas de règlement judiciaire. Le débiteur admis
J 4 tí. uautre part, rincanacité oropre
aux personnes qui tout en étant deja
haía pourvues d'un certain
*-apdciiedefíré
p fde au règlement judiciaire ne perd pas ses pouvoirs, il doit simplement
discernement sont considerées níirfí^ii x . ^eiiain aegi
Partiellement inaptes à pratiquer sans (19) Cf. Carbonnier, op, cit,, I, p. 642.
(17) Cf. Georges Burdkau, Traitó gp ,
(18) Cf. supra, n" 11.
■^ nence pnlitiqup^ Paris. VI, p. 236 et s.
203
dissociation entre devoir et engaoement
LA STRUCTURE DE L'0BLIGATI0X
„e„l dc tou, to actes nécessaires á Ia conservaüon daa droiU du failli
les exercer sous le controle de son administrateur : il n'est pas dessaisi, lonto
contre se
ses déblleurs.
oemi 'notanuuent Vlnterruption des prescriptous
3. jj ^ ^nsuite intenter les et I ms-
actions
il est assisté (C. com., art. 473, ai. 2) (20). crlption des hypothèques (aA «dl
Etant dessaisi de tous ses pouvoirs patrimoniaux, le failli se trouve eu palement, au tur e « et uon
remplacé dans le commerce juridique par son représeotant legal qui est II faut i» disposition légale qui obllge le
le syndic. « Les droits et actions du failli, concernant soo patrimoine au nom du fa ( • recouvrées à Ia Caisse des dépôts et
dit le Code (art. 473), < sont exercés pendant toute Ia durée de Ia faillite syndic à verser les sommes ains í,„toriser le failli à
par le syndic ». cLsignations (art. 500), le juge commissaire peut autoriser
L'évolution du caractère du syndicat dans les faillites, en droit fran- conserver une à compromettre et à transiger, avec
çais, représente le passage d'une représentation de volontés à une repré- Enfin, de Code 3^,^ toutes contestaüons qui intéres-
sentation d'intérêts. Le législateur de 1807 laissait aux créanciers le soin 1'approbation du juge c _ entendu ou appelé à Ia transaction
de choisir parmi eux un ou plusieurs mandataires chargés de les repré-
senter de façon désintéressée. La loi de 1838 est venue donner au Tribu "rt même pour racquiescement et le désistement (26).
nal le pouvoir de désigner le syndic, mais seulement après consultation
des créanciers. Le décret-loi de 1935 a fait un pas de plus dans le sens 3) Représentation des personnes morales:
de cette transformation du caractère du syndicat, en supprimant Tasseni-
blée génèrale des créanciers, dite assemblée de syndicat, qui était chargée 187 - Dans ce domaine aussi Ia transformation du principe d'une
de donner son avis sur Ia nomination du syndic. Désormais, celui-ci
représentaüon de volontés
representation ae v à une représentation
conçue pard'intérêts
le Code est
civilévidente.
d'apres
L-administration des sociétes a eie cu v p
serait nommé par le tribunal sans consultation des créanciers. Enfln,
le décret n 55-603 du 20 mai 1955, completé par un règlement d^admi" les regies
règles au
du man
mandat. Chaque associé comme
„„nsidéré représente
leur les autres, etcommun.
mandataire s il y a
nistratlon publique du 18 juin 1956 (mod. D. 9 novembre 1956), a achevé un seul gerant, celui- nrincipe de Ia personnalité morale des
Ia réforme en établissant un statut des syndics et administrateurs judi- Depuis Ia coLption conventionneUe et volon-
ciaires (21).
sociétes par Ia jurispru ene , ^ igs règles posées par
Le syndicat est donc aujourd'hui une fonction légale et le syndic une tariste n'est plus de mise. En conseq différent et à
sorte de fonctionnaire de droit privé, Certains auteurs continuent pour-
le législateur de 1804 doivent Lonnu que les alinéas
tant à qualifier le syndic de mandataire, en ajoutant qu'il s'agit d'un Ia limite disparaitre. II est ainsi generalement recon ^
mandataire de justice (22). II faut reconnaitre que le syndicat n'a plus 2 et 3 de 1'article 1859 du Code civil sont „
rien à voir avec le mandat. Le syndic n^est pas nommé pour représenter Une^ personne morale ne peut agir que par pst donc nécessaire et ^a
orga-
nes. Sa représentation dans Ia vie juridiqu ,.f,nfnnil Tin«
ia volonté du juge commissaire, des créanciers ou du failli ; il est chargé nlçue. L.orgaue représunlalif d>u„e peraouue morala ne » co
par Ia loi de Ia défense de certains intérêts d'ordre public sans devoir avec Ia personne ou les personnes physiques q
se plier à Ia volonté des particuliers. Les tribunaux ont d'ailleurs tions. Celles-ci sont normalement nommées ou révoquées par les associes
décidé à plusieurs reprises qu'il n'a pas qualité pour représenter les mais les pouvoirs de représentation qu'elles exercen appar lennen
intérêts particuliers de certains créanciers (23). proprement à Torgane dont elles assument les fonctions, e non pas aux
En tant que représentant légal du failli, le syndic procède au recou- associés pris individuellement (27). ., .
vrement de toutes les créances appartenant à celui-ci (C. com., art. 497). Parmi les pouvoirs appartenant à l'organe représentatif d une societé
II est donc le seul titulaire du pouvoir de contrainte à l'égard des débi-
teurs du failli. (24) Req., 25 mai 1936, Gaz. Pai., 1936.2.313; Paris, 8 mai 1948, D., 1948.429.
Des son entrée en fonctions, Ia loi prescrit au syndic l'accomplisse- (25) Cf. Ripert, Droit commercial, II, n® 2617.
(26) Civ., 23 févr. 1885, D., 1885.1.284; Req., 15 juin 1900.1.416.
(27) La Cour de cassation a déclaré récemment que «Ia sociét ^
(20) Contra, cependant, Ripert, Droit commercial, cit., H, p, 296 note 1. société dont les organes sont hiérarchisés et dans laquelle Tadministra lon .
(21) Cf. R. Plaisant, Le statut professionnel des syndics et administrateurs jadiciaires, par un conseil élu par 1'assemblée générale; il n^appartient donc pas â 1 assemmee
D., 1956, chron., 153. générale d'empiéter sur les prérogatives du conseil d'administration » (Civ., 4 juin 194o,
(22) Cf. Ripert, Droit commercial, II, n»» 2596, 2603 et 2609 Gaz. Pai.. 1946.2.136, S., 1947.1.153, J.C.P., 1947.2.3533, note Bastian).
(23) Cass. civ. 21 jui" dr. Faillites, 1936-1946, p. 210; Com., 23 févr. 1949,
Rev. trim. de droit com., 1949.708 ; Paris, 26 mars 1958, même rei^e 1958 618.
T
DISSOCIATION ENTRE DEVOIR ET ENOAGEMENT 205
204 LA STRUCTURE DE L'oBLIGATION

figure ccluí de contraindre les débítcurs sociaux à s'exccuter. Le gérant 4) Représentation d'une masse de créanciers :
i 1
"
socéte (28). Et """""" décide
Ia jurraprudeuce ""«O"
forl Iddiciaires
correelementauque
nomle de Ia
cl.an- jgg j| arrive parfois que certains créanciers sont obligatoirement
gement des geranta „ a pas d'ímportanee aur le sort dea aetcs aecomplis unis en un groupement civil appele masse, afin de faire valoir leurs
au nom de Ia aocrele « „„,au,n.eat Cexerclee des actions en justice (29). droits non pas individuellement, mais collectivement. C est ce qui a
Elle afnrme F que les
par Ia merae aue pouvoirs .1de
les n^llT7^^^r»o représentation
^ d'une per- liou en matière de faillite pu de société anonyme.
sonne morale appartiennent au íréranf pn » Le jugement déclaratif de faillite a pour conséquence nécessaire de
o., gerant en tant que personne phvsiuiie qu'organe
pas au r'oct social,
• et non
r grouper tous les créanciers du commerçant failli en une masse. Une
. . j
entrevoir XX
dans cette Li CaSt ce qui nous fait
situation une clissooinfínn onK* x* telle union est obligatoire à Tégard de tous les créanciers, et dotée d'une
I!
. , . . , , . "ií^sociation
sociale et pouvoir de contrainte • Ia nrpmiA,,^
subjective entre créance organisation légale. La masse des créanciers dans Ia faillite est repré-
morale, le second appartenant toujoL à sonT^ ^ sentée par le syndic et a des dettes propres.
On a discuté à perte de vue sur Ia nature Juridique de Ia masse de
A líre 1'article 1859, alínea 1" du Code HvM '•«P'-^sentatxf.
penser que cette dissoclation fait parfois détn t pourrait créanciers dans Ia faiUite. L'opinion Ia plus répandue en doctrme est
effetque,saufdétermination contraire des siaiuts,
statiX les
l associes sont rensés celle qui lui reconnait une personnalité morale, et cette opinion a été
, . '• récemment acceptée par Ia jurisprudence (33). Contre Ia personnalité
juridique de Ia masse on a opposé le fait que celle-ci ne possède pas de
ou d'une représentation de volontés individuelferMaTTpt"srn°amé patrímoine et que les créanciers ne font aucun apport en vue de le
morale des soc.etes etanl maintenant admise, il fa„, reconnaltre que constituer. Aussi certains auteiirs, invoquant 1'analyse dualiste de Tobli-
gation, ont-ils soutenu que le patriraoine de Ia masse était bel et bien
chaque associe qu, admin.slre Ia société „e fait pas valoir á rencontre constitué par des apports des créanciers associés : ceux-ci, tout en
des tiers les creances personnelles des acunísiri • encon gardant leurs droits de créance índividuels, feraient apport à Ia masse
r ..
personne morale. La dissociation est associes,
dono tr.mais
• celles de In snriété
de leurs pouvoirs de contrainte (34). Le patrímoine de Ia masse serait
r . eta. titulaire
creancier x-x , • . du pouvoir de toHjours maintenue entre
contrainte. « un droit de gage collectif, résultante renforcée des droits de gage
II en est de même pour les associations dpfinni^o índividuels dont chaque créancier se dépouille pour en faire apport au
nait Ia personnalité morale (30). «'«'■«is. auxquellcs on recon- groupe commun » (35). i
Cette dissoclation subjective entre créance sociale et titulalre du pou- Cette explication pcclie pour excès d'analyse. II parait p us simp e
d adinettre que Ia masse personne morale n a pas besoin pour se cons
.:;sot;rr:L:orbréZt;:è'::ries"rsL'
premi --
éres, rarticle 24 de Ia loi d„ , ma:: To^rdispr^^tasTa :: tituer des apports des créanciers, de même que les associations se cons-
tituent sans apports de Ia part de leurs membres.
ont tous les pouvoirs pour agir au nom de Ia société t / • Quoiqu'il en soit. Ia création de Ia masse implique pour les creanciers
lances, et que les limitations contractuelles des pouvoir<= d du débiteur failli le dessaisissement de leurs pouvoirs de contrainte
tion sociale sont sans effet à l'égard des tiers (31) On ^ representa- índividuels au profit du syndic qui agit désormais au nom de Ia masse
,aresponsabilité
101 du U novembro ,940 déc.de que le^ t^dt " sreTufTa'
Ia direction genérale de Ia société ti ® ®
et plaide en justice pour tous les créanciers.
Le droit des sociétés anonymes a aussi créé deux masses de créan
expressément que l'organe représentatif de ces sociétéí reconnu CXXXXiSX
ciers de Ia société : Ia masse des porteurs de parts benéficiaires et Ia
sociétés tient ses pouvoirs masse des obligataires. Comme en matière de faillite, il s'agit d un grou
dlrectement de Ia loi (32).
pement obligatoire, dont Torganisation est réglée par Ia loi.
Pour ce qui est des parts de fondateurs, il y a autant de masses qu il
(28) Civ., 15 févr. 1859, D.P., 1859.1.113,
J») av., 18 nov. 1947. D.. ,948.42; Com., 26 jaOI, ,,48, j,c.p., ,948.2.4473, note (33) Cass. com., 17 janv. 1956, D., 1956.265, note Houin, J.C.P., 1956.2.9601.
(30) Ch. réun., 15 juin 1923, D.P., 1924.1.153 (34) Cf. J.-L. Meller, De Ia notion de créancier de Ia masse dans Ia faillite, th.
Paris, 1935, p. 50.
(31) Cf., pour l'exerciced'actionsen justice, Com., 20 avril 1953 o,,// lotéQiio? (35) Cf. Percerou, op, ci(., II, n® 1143.
(32) Cf. Ripert, Droit commercial, 1, n»» 849 et 1170 cass., 1953.3.9 .
DISSOCIATION ENTRE DEVOIR ET ENGAGEMKNT 207
L.\ STIiUCTUKE üli I-'OBLIGATION

5) Représentation de patrimoínes :
y a de catégories de parts, étant donné que chaque masse ne peut com-
!l' '
prendre que des parts ayant les mêmes droits (loi du 23 janvier 1929, jgg Lg dernier genre de représentation nécessaire entrainant une
:l ■
art. 1", al. 4 et 6). Le législateur a prévu deux organes constitutifs de
,
dissociation entre créancier et títulaire du pouvoir de contrainte dans
i' ■ Ia masse des porteurs de parts : Fassemblée générale et les représentants les rapports d'obligation, c'est Ia représentation de certains patrimoines
r: l de Ia masse. Les attributions légales de ceux-ci sont de deux ordres : qui possèdent une individualité propre. II en est ainsi notamment en
assister aux assemblées générales de Ia société anonyme et ester en cas de succession vacante et d'admimstration de Ia communaaté dans
justice au nom de Ia masse. II s'agit dono bien de pouvoirs légaux appar- le mariage.
tenant à Torgane représentatif de Ia masse, et non aux porteurs de parts La vacance d'une succession ne porte aucune atteinte aux droits qu'un
pris individuellement. Néanmoins, malgré les termes catégoriques de successeur éventuel peut avoir sur fhérédité. Mais elle donne lieu à
rarticle 13 de Ia loi de 1929 (36), plusieurs décisions judiciaires admet- 1'organisation d'une administration provisoire du patnmoine héréditaire
tent Taction individuelle des porteurs de parts contre Ia société pour destinée à sauvegarder les droits des tiers. La loi du 20 novembro 1940
Ia reparation de préjudices communs (37), ce qui est un abus certain. a coníié Ia curatelle des successions vacantes à LAdministration de TEnre-
En matière d'emprunt obligatoire, le décret-Ioi du 30 octobre 1935 gistrenient, des Domaines et du Timbre.
est encore pius explicite. II confère expressément à Ia masse des obli- Les pouvoirs d'administration de ce curateur sont três largos, puisque
gataires Ia personnalite juridique, et prévoit Ia représentation de celle- les dispositions concernant le modo d'administration de I'héritier béné-
ci par un ou plusieurs représentants. Ceux-ci sont pourtant malencon- ficiaire lui sont appiicables (C. civ., art. 814 ; C. pr. civ., art. 1002). II
treusement appelés mandataires, qualification qui ne cadre absolument peut donc exercer toutes les actions pour Ia défense des droits compris
pas avec leur statut prévu par Ia loi. En effet. Ia nomination des repré dans 1'hérédité, et notamment le recouvrement des deniers dus à Ia
sentants de Ia masse doit être homologuée par le tribunal civil du siège succession (39). En revanche, il a été jugé que Tadministrateur provi
social (art. 26, al. 3). Le décret-Ioi de 1935 prévoit même qu'en cas soire d'une succession vacante n'avait pas qualité pour intenter 1'actíon
d'urgence, et si I'assemblée générale des obligataires régulièrement con- civile en réparation du préjudice causé aux héritíers inconnus par le
voquée n'a pas désigné de représentant, celui-ci peut être nommé par décès de leur auteur, victime d'un homicide par imprudence (40).
le président du tribunal de grande instance statuant par voie d'ordon- En ce qui concerne Ia communauté constituée par le ma^mge. Ia meil-
nance (art. 27), ce qui est une procédure curieuse pour Ia désignaHon leure doctrine lui reconnait le caractère de patrimoine daffec ation qui
d'un simple mandataire. ne se confond pas avec les autres biens des époux. II s'agit d une indi-
Quoiqu'iI en soit, les représentants de Ia masse tíennent directement vision organisée régie par des règles qui ne sont pas celles du droit
de Ia loi le pouvoir d'accompIir tous les actes de gestion dans Ia limite commun, mais qui lui sont propres (41).
des intérêts communs des obligataires (art. 29), et en particulier le D'après le Code civil (art. 1421), Tadministration de Ia communauté
pouvoir d'exercer les droits et actions qui intéressent 1'ensemble des appartient au mari, agissant en sa qualité de chef de famille. C est un
obligations dépendant d'une même masse (art. 30). L'article 30 ajoute príncipe qui n'a été changé, ni par Ia loi du 18 février 1938 qui a
que le juge doit déciarer irrecevable toute action intentée contrairement accordé à Ia femme Ia pleine capacité civile, ni par Ia loi du 22 septem-
à ces dispositions.
bre 1942 qui a pourtant accru le rôle de Ia femme dans Ia gestion de
Les représentants de Ia masse possèdent donc en propre le pouvoir Ia communauté. Le pouvoir de recouvrer les creances de Ia communauté
incombe donc exclusivement au mari. La Cour de cassation a même
de contrainte correspondant à Tensemble des obligations et peuvent décidé à cet égard que lorsque le mari est interné dans un asile d'aliénés.
intenter contre Ia société émettrice toutes les actions appartenant nornrn- Ia communauté n'étant point dissoute par ce fait, les actions judiciaires
lement à un créancier (38).

(3^) Civ.,6 juin 1809, Jar. gén., Vo Succession, n"990 ; 13 íévr. 1865, D.P., 1865.1.79.
(36) « Aucune action judiciaire concernant rexercice des droits communs à toutes les (40) Paris, 8 nov. 1892, D.P., 1893.2.248.
parts d'une même masse ne peut être exercée contre Ia société qu'au nom de cette masse, (41) Cf. CoLiN, Capitant et La Morandière, III, 174; Ripert et Boulangeb, IV,
après décision conforme de l'assemblée générale prévue à Tarticle ler, et par un repré 242.
sentant de Ia masse nommé par Tassemblée générale et pris parmi les membres de cette
assemblée ».
(37) Cf. Ia jurisprudence citée dans Ripert, Droit commercial, I n^ 1240.
(38) Cf. Ripert, ibid., n® 1305-2. ''
sr'ir

208 LA STRUCTURE DE L'obLIGATION

l-intéressant o'en doiveot pas moins être exercées par le mari repre
sente par un mandataire spécial conformément à Ia loi du 30 inin 1838 •
et rarrêt ajoute que le jugement ainsi rpnHn r clu 30 juin 1838 ,
la fennne. celle-ci n'étant doncTas reee-ble 1"
sition (42). cevable a y former tierce oppo-
CHAPITRE V
(42) Req., 2 juin 1886, D.P., 1887.1.133.
DISSOCIATION ENTRE DEVOIR
ET ENGAGEMENT
I i,' QÜANT AU SÜJET PASSIF

190. La dissociation entre les éléments de Tobligation quant au


sujet passif est un phénomène qui a été plus étudié que la dissociation
entre créance et pouvoir de contrainte. Notre tâche est dono ici facilitée
par les différents travaux déjà entrepris sur la matière. Nous voudrions
pourtant élargir le domaine des recherches et essayer de clarifier, autant
que possible, Tanalyse habituellement proposée (1).
La dissociation entre devoir et engagement quant au sujet passif appa-
rait toutes les fois que, en cas d'inexécution, le créancier peut con-
traindre quelqu'un d'autre que le debiteur a payer la dette. Âinsi, tandis
que le devoir de payer inconibe a une personne, la responsabilite —
entendue comme un état de sujétion — revient à une autre. Le créancier
se trouve avoir aflfaire à plusieurs sujets passifs, dont les situations
juridiques sont difTérentes.

191. — Cette remarque est importante, car elle nous permet d'écarter
liminairement du domaine des recherches certains rapports d'obligation
oú l'on a cru déceler à tort une dissociation entre dette et responsabilité.
II en est ainsi notamment de la cession de dette non encore acceptée
par le créancier.
On entend par cession de dette, ou transport de dette à titre particu-
lier, la convention par laquelle un débiteur se substitue un tiers dans le
même rapport d'obligation qui Punit au créancier (2). La doctrine ensei-
gne 411
qii'àa 1'encontre de Ia
1 encontre de la novation,
novation, la
la cession
cession de
ue dette
ucin="n opere pas substi-
tution d'une dette nouvelle à la dette ancienne. Cest la même dette, avec
ses caractères, ses garanties, ses vices, ses exceptions, qui passe, sans
modilication aucune, du cédant au cessionnaire (3). Par ailleurs, a la
(1) Avant de lira ce chapitre, le lecteur aurait tout intérÊt à se repórter aux iiotions
r ^^sponscibilité civile^ que nous avons données plus haut, aux 26 et 94.
(d) rt
Cf. 1n' Transport
LANIOL et Ripert, t. vri,de deites,
cit., cit.,• p.
n» 1141 14. Capitant et La Morandière,
Colin,
op. cit., II, 110 642.
niSSOCIATION ENTRE DEVOIH ET ENGAGEMENT 211

210 LA STRUCTUiaC DE L OBLIGATION


1165. II es