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JERARQUÍA DE DERECHOS, JERARQUÍA DE BIENES

Y POSICIÓN DE LA VIDA
EN EL ELENCO DE LOS DERECHOS HUMANOS

Fernando M. Toller *

[Publicado en Ives G ANDRA DA SILVA MARTINS (coord.), Direito


fundamental à vida, Quartier Latin, São Paulo, 2005, 495-516
(ISBN 85-7674-077-x) y en J.A., 2006-I, fasc. 9, 3-14]

SUMARIO **: 1. Los métodos de la jerarquía de los derechos y del “balancing


amplio”. 2. Apreciaciones críticas sobre el método de resolver casos apelando a
la jerarquización de los derechos. a) La arbitrariedad implícita en el método de la j e-
rarquización. b) La imposibilidad de jerarquías a la luz del carácter normativo de las
Constituciones modernas. c) La búsqueda prudencial de la armonía. d) Interpretación sis-
temática de la Constitución y unidad del Derecho. e) Corolario sobre la jerarquía entre los
derechos. 3. La relación entre jerarquía de derechos y jerarquía de bienes. a) Dere-
chos con igual jerarquía y bienes con distinta entidad. b) La jerarquía de los bienes no defi-
ne los litigios ni niega la igualdad de todas las personas titulares. 4. La posición del bien
de la vida en el concierto de los bienes jurídicos. a) El derecho a la vida como el de-
recho más fundamental. b) Cuatro razones de la particular gravedad de los ataques a la
vida. c) Relevancia práctica del carácter eminente del bien de la vida y necesidad de deter-
minar el derecho presente en el caso 5. Conclusión.

§ 1. LOS MÉTODOS DE LA JERARQUÍA DE LOS DERECHOS Y DEL


“BALANCING AMPLIO”
Uno de los métodos de interpretación constitucional y de toma de
decisiones sobre derechos fundamentales a que se recurre —
especialmente en la doctrina— para intentar resolver los casos que invo-
lucran esos derechos consiste en establecer jerarquías o categorías previas

* Abogado (UCA); Doctor en Derecho (U. de Navarra); Profesor Asociado de Dere-


cho Constitucional y Director del Doctorado en Derecho, U. Austral.
** Trabajo elaborado con financiación del Fondo de Ayuda a la Investigación de la
Universidad Austral, en el marco del “Primer Concurso Interno de Proyectos de Investi-
gación Científica 2004 de la Facultad de Derecho”, Resolución del Comité Evaluador
del 15 de diciembre de 2004.
TOLLER - JERARQUÍA DE DERECHOS, JERARQUÍA DE BIENES Y POSICIÓN DE LA VIDA... 2

y rígidas entre ellos, de modo tal que en caso de “conflicto” prime el je-
rárquicamente superior 1.
Existe una teoría que, tras una rápida mirada a su denominación, po-
dría parecer opuesta a la jerarquización de los derechos pero que, en un
análisis más detenido, muestra estar en estrecho contacto con ella. Se tra-
ta de lo que en Estados Unidos se denomina “balancing amplio”, o sea,
una ponderación en abstracto de los valores en pugna en un caso, que es
menos usual que el conocido ad hoc balancing test 2. Este balancing amplio
es, sin embargo, el más común dentro de los tribunales alemanes, que le
llaman contrapeso o ponderación de bienes o de valores —
Güterabwägung o Wertabwägung, respectivamente, ambos sustancialmente
sinónimos— 3, y puede entenderse que de él se trata cuando los tribuna-
les españoles, y en especial el Tribunal Constitucional, aplican lo que de-
nominan “ponderación de derechos”.
En el caso del balancing amplio la decisión funciona de modo muy
similar a la de la jerarquización o categorization of rights. La única diferencia,
estrictamente hablando, es que mientras en la jerarquización la atribución

1 En este punto se destaca la obra de Miguel Ángel EKMEKDJIAN, quien defendió en


reiteradas ocasiones la existencia de una escala abstracta entre los derechos. Puede verse
al respecto los siguientes trabajos de su autoría, ordenados cronológicamente: “Jerarquía
constitucional de los derechos civiles”, L.L. 1985-A-847; “De nuevo sobre el orden je-
rárquico de los derechos civiles”, E.D. 114-945 (1985); “El derecho a la dignidad, la li-
bertad de prensa y el derecho de réplica”, L.L. 1987-C-135; “Otra vez se enfrentan el de-
recho al honor y la libertad de prensa”, L.L. 1992-D-174; Derecho a la información,
Depalma, Buenos Aires, 1992, 52-54; “La teoría del orden jerárquico de los derechos
fundamentales como garantía del ciudadano frente a la Administración Pública”, en
AA.VV., La protección jurídica del ciudadano. Estudios en homenaje al Profesor Jesús González
Pérez, Civitas, Madrid, 1993, III, 2119-2140; “El derecho a la intimidad y la libertad de
prensa nuevamente en conflicto”, L.L. 1993-E-78; Manual de la Constitución Argentina, 3ª
ed., Depalma, Buenos Aires, 1997, 88-95; “El derecho a la intimidad. La Convención
sobre los Derechos del Niño, el orden jerárquico de los derechos y la libertad de prensa”,
L.L. 1997-D-98; y Tratado de Derecho Constitucional, 2ª ed., Depalma, Buenos Aires, 2000,
I, 477-495, el último lugar donde lo expuso antes de su fallecimiento.
2 Sobre el balancing test cfr. Pedro SERNA y Fernando TOLLER, La interpretación consti-
tucional de los derechos fundamentales. Una alternativa a los conflictos de derechos , La Ley, Bue-
nos Aires, 2000, 10-11, 29-32, 63-64 y 127-144.
3 Sobre dicha ponderación de bienes cfr. Karl LARENZ, Metodología de la Ciencia del

Derecho, 4ª ed., trad. de M. Rodríguez Molinero, Ariel, Barcelona, 1994, 400-410.


TOLLER - JERARQUÍA DE DERECHOS, JERARQUÍA DE BIENES Y POSICIÓN DE LA VIDA... 3

de un lugar dentro de la escala de derechos es en rigor realizada a priori


de un caso concreto —por eso, es un método más propio de la doctri-
na que de los jueces—, en la Güterabwägung el juez va al caso sin una tabla
pretasada, pero en el litigio realiza una ponderación abstracta, determi-
nando cuál derecho es más importante, no por las circunstancias concretas del
pleito —como ocurre con el ad hoc balancing test—, sino en general, por
razones filosóficas, políticas, jurídicas, etc.

§ 2. APRECIACIONES CRÍTICAS SOBRE EL MÉTODO DE RESOLVER


CASOS APELANDO A LA JERARQUIZACIÓN DE LOS DERECHOS

Los métodos de la jerarquización pura y del balancing amplio nacen


de la asunción de que los derechos están en conflicto. Por diversas razo-
nes, que se han expuesto largamente en otros lugares, parece mejor sos-
tener que los derechos humanos no pueden encontrarse en verdadero
conflicto entre sí 4. Aquí vamos a centrarnos en intentar establecer que no
existen jerarquías entre los derechos o, si se quiere admitirlas, que ellas no
son eficaces o conducentes para decidir la justa composición en los liti-
gios donde parezcan oponerse.

a) La arbitrariedad implícita en el método de la jerarquización


La técnica de la jerarquización pura opera en abstracto, a priori, esta-
bleciendo prelaciones generales mediante las cuales se resuelven los casos
particulares. El balancing amplio no define a priori del caso, pero analiza
los derechos, bienes y valores en juego por su entidad en abstracto, des-
contextualizada. En el fondo, ambas operaciones comportan un error
metodológico, consistente en analizar un caso concreto como si fuese

4 Ver al respecto mis trabajos “I conflitti tra i diritti di fronte al principio logico di

non contraddizione”, Ars Interpretandi – Annuario di ermeneutica giuridica 9 (2004) 231-


257; “La resolución de los conflictos entre derechos fundamentales. Una metodología de
interpretación constitucional alternativa a la jerarquización y el balancing test”, en Eduar-
do FERRER MC GREGOR (coord.), Interpretación constitucional, Porrúa - UNAM, México,
2005, §§ 3, 9-13 y 15; “Refutaciones lógicas a la teoría de los conflictos de derechos”, en
Juan CIANCIARDO (coord.), Temas de interpretación constitucional. Una aproximación interdisci-
plinar, Ábaco, Buenos Aires, 2005 (en prensa); y, con anterioridad, SERNA y TOLLER, 3-5,
37-44, 49-75 y 91-94.
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una cuestión abstracta, argumentando no desde las peculiaridades del ca-


so, sino desde el “conflicto” general de ambos derechos. De esta mane-
ra, al adoptar la perspectiva del conflicto y de la jerarquización implíci-
tamente se pretende, mutatis mutandis, solucionar de antemano y de modo
no circunstanciado el problema jurídico concreto, y retornar a ese impo-
sible silogismo judicial que la teoría jurídica decimonónica pretendía utili-
zar, y para la cual estos derechos no pueden dejar de presentarse como
un problema, pues introducen valores y quitan certeza 5.
Debe notarse, por otra parte, que las diferentes jerarquizaciones pro-
puestas suelen depender de criterios y baremos que, aunque gozan de
cierta justificación en términos constitucionales, se encuentran fuertemen-
te marcados por condicionamientos ideológicos. Así, para la visión más
extendida en los cultores del Derecho público, la cláusula del interés ge-
neral o el estándar de lo necesario en una sociedad democrática determi-
nan, por ejemplo, la supremacía de la libertad de prensa, convirtiéndola
en una libertad “preferida”, “estratégica” e “institucional” 6. Otros, co-
mo pueden ser los civilistas, desde una consideración de los derechos
por referencia a su mayor o menor cercanía con el núcleo de la persona-
lidad humana, entenderán prevalentes el honor o la vida privada frente a
la información, que estaría más lejos de la persona, pues se situaría, al
menos a simple vista, en su vida de relación 7. A similares consecuencias
se podría llegar al enfrentar otros derechos: la escala se armará depen-

5 Sobre esto último puede verse Antonio E. P ÉREZ LUÑO, Derechos humanos, Estado de

derecho y Constitución, 4ª ed., Tecnos, Madrid, 1991, 284-286 y 297-298.


6 Así, Gregorio BADENI, Libertad de prensa, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1991, 85-
92; Enrique BACIGALUPO, “Colisión de derechos fundamentales y justificación en el deli-
to de injuria”, Revista Española de Derecho Constitucional 20 (1987) 83, 93 y 94; y Teresa
FREIXES SANJUÁN, “El contenido esencial de los derechos fundamentales a través de los
límites o en una formulación positiva. Análisis a partir del artículo 20 CE”, en X Jornadas
de Estudio. Introducción a los derechos fundamentales, Ministerio de Justicia, Madrid, 1988, I,
538, para quien si una “garantía institucional” es intrínseca a un derecho fundamental,
“decanta a su favor el balancing a efectuar cuando colisione con otro derecho fundamen-
tal” que no tiene tal carácter. Sobre el concepto de libertad “estratégica” cfr. Alan
BOROVOY, “How Not to Fight Racial Hatred”, en David SCHNEIDERMAN (ed.), Freedom
of Expression and the Charter, Thomson Professional Publishing Canada, s/l, 1991, 243.
7 Cfr., entre otros, José María DESANTES y Carlos S ORIA, Los límites de la información.

La información en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional: las 100 primeras sentencias,


Asociación de la Prensa de Madrid, Madrid, 1991, 66 y 67.
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diendo del valor que se ponga en la cúspide, al punto tal que si, también
con buenas y fundadas razones, se cambia ese valor por otro de signo
contrario la escala dará una vuelta de campana, y lo que estaba en la cús-
pide irá a la base, y viceversa.
Una jerarquía cerrada, propia de la categorización pura, supone, ade-
más, no tomarse en serio todos los derechos, porque algunos siempre
quedarán diferidos en las controversias judiciales ante la presencia de
otros de rango superior. Se genera así la grave injusticia de que los titula-
res de determinados derechos, legítimamente ejercidos, vean siempre su-
cumbir sus pretensiones en las litis donde se topen con quien detente un
derecho abstractamente superior en jerarquía.
Por último, la jerarquización de los derechos, en especial la realizada a
priori de los casos, no tiene en cuenta la complejidad de este tipo de pro-
blemas y la multiplicidad de excepciones que ofrece la vida práctica. Por
ello, la realización de un escalafón de los derechos no viene requerida
por la justicia del caso, que se logra por métodos diferentes. En efecto,
parece más conveniente y adecuado para tomar decisiones sobre dere-
chos fundamentales lo que he denominado “método de la armonización
prudencial”, que es más conforme a la realidad de las cosas y a la reali-
dad del Derecho 8.

b) La imposibilidad de jerarquías a la luz del carácter normativo


de las Constituciones modernas
El rechazo de las gradaciones a priori o ad casum como método para
la resolución de casos que involucren derechos fundamentales —que
conducen, en definitiva, a la anulación de un derecho tras la adjudicación
de su rango—, viene, además, exigido por un requerimiento procedente
de la dogmática constitucional. En efecto, aunque las Constituciones no
lo establezcan expresamente en todos los casos, el carácter normativo di-
recto que poseen hoy en todos los países de cultura jurídica occidental
hace necesario interpretarlas sistemáticamente, haciendo compatible in-
ternamente todo su contenido y utilizando cada disposición de acuerdo

8 Sobre este método ver SERNA y TOLLER, 37-75; y TOLLER, “La resolución...”, §§ 9
a 16.
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con las demás 9. Por ello, como ha señalado la Corte Suprema de Justi-
cia de la Nación, las disposiciones constitucionales no deben ser interpre-
tadas de modo que se establezcan conflictos entre unas y otras y se des-
truyan recíprocamente, sino de manera tal que se las armonice 10. De lo
contrario, habría partes de la Constitución que se opondrían a otras y,
por el expediente de los métodos antedichos, unas quedarían anuladas
por las otras, al menos en los casos concretos 11.
9 Así lo ha establecido en España el Tribunal Constitucional, que en su sentencia
5/1983 (Pleno; Ponente: Gómez-Ferrer Morant), F.J. 3, B.J.C. 23 (1983) 227, 233, sos-
tuvo:
“La interpretación del alcance y contenido del derecho fundamental (...) ha
de hacerse considerando la Constitución como un todo, en el que cada precepto
encuentra su sentido pleno valorándolo en relación con los demás; es decir, de
acuerdo con una interpretación sistemática”.
Puede verse la misma idea, en cuanto al Derecho constitucional argentino, en CSJN,
Cejas de Giménez c/ José Antonio, Fallos 236:103 (1956); Cardillo c/ S.A. Ind. y Com. Mar-
conetti Ltda., Fallos 240:311, 319 (1958); Morano c/ Nación Argentina, Fallos 251:86
(1961), cons. 2; Martín y Cía Ltda. S. A. c/ Nación Argentina, Fallos 257:103 (1963); Er-
coli, Fallos 296:372 (1976), cons. 9; Brizuela v. S.A.F. Cía. Swift de La Plata, Fallos
296:432 (1976), cons. 6; Hidronor S.A: c/Provincia del Neuquén, 302:1461 (1980), voto
disidente del juez López, cons. 3; Sejean c/ Zaks de Sejean, Fallos 308:2268 (1986), voto
concurrente del juez Petracchi, cons. 4. En cuanto a la doctrina, el punto ha hallado eco,
entre otros, en Rodolfo Luis VIGO, Interpretación constitucional, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1993, 116-124; Germán J. BIDART CAMPOS, La interpretación y el control constitucional
en la jurisdicción constitucional, Ediar, Buenos Aires, 1987, 235-237; y Segundo V. LINARES
QUINTANA, Tratado de interpretación constitucional, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998,
401.
10 La idea está, casi a la letra, en CSJN, Municipalidad de Balnearia c/ Ferrocarriles del

Estado, Fallos 181:343 (1938), en esp. cons. 2. Entre otros fallos, esta doctrina ha sido
reiterada por la Corte en Cejas de Giménez c/ José Antonio, Fallos 236:100 (1956); Cardillo
c/ S.A. Ind. y Com. Marconetti Ltda., Fallos 240:311, 319 (1958); Portillo, Fallos 312:496
(1989), cons. 6. Sobre este punto puede verse también VIGO, 122. A este respecto, afir-
ma Luis PRIETO SANCHÍS que la contradicción sería interna a la Constitución, e insupera-
ble, si el único modo de proteger un bien fuese destruir otro, y que la contradicción en
tal caso no es constitucional, sino del intérprete, que no sabe cómo garantizar conjunta-
mente a ambos, preservando íntegramente la ley fundamental. Cfr. Estudios sobre derechos
fundamentales, Debate, Madrid, 1990, 150.
11 Sobre estas virtualidades del carácter normativo directo de las Constituciones, cfr.
Pedro SERNA: “Derechos fundamentales: el mito de los conflictos. Reflexiones teóricas a
partir de un supuesto jurisprudencial sobre intimidad e información”, Humana Iura 4
(1994) 197, 224, y doctrina que cita.
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Lo anterior se refleja en que normalmente los ordenamientos consti-


tucionales no establecen estamentos jerárquicos para los derechos, ni
permiten darles diferente peso e importancia 12. Un buen ejemplo de
ello, referido al aparente conflicto entre la libertad de prensa y el derecho
a un juicio imparcial —Primera y Sexta Enmiendas de la Constitución de
Estados Unidos, respectivamente—, es que la Corte Suprema norteame-
ricana ha rechazado que el derecho del acusado esté subordinado al de-
recho a publicar, y se ha manifestado claramente en contra de su jerar-
quización. El texto es el siguiente:
“Los autores del Bill of Rights no entendieron [que tuvieran que] asignar priorida-
des entre los derechos de la Primera y la Sexta Enmiendas, poniendo uno en un ran-
go superior al otro (...). Si los autores de esas garantías, totalmente conscientes de los
potenciales conflictos entre ellas, no quisieron o no pudieron resolver el problema
asignando prioridad a una sobre la otra, no debemos nosotros reescribir la Constitu-
ción y encargarnos de lo que ellos declinaron hacer. Es innecesario, después de dos
siglos, establecer una prioridad aplicable en todas las circunstancias” 13.

Muchos años antes el juez Black, que fue miembro de la Corte Su-
prema durante décadas, había dicho que la Constitución no puede tole-
rar prioridades en su estructura, y que “la libre expresión y un juicio justo
son dos de las más amadas políticas de nuestra civilización, y sería una
tarea traumática elegir entre ellas” 14.

c) La búsqueda prudencial de la armonía


De lo anterior se deduce que los jueces deben buscar la compatibili-
dad y la armonía de los derechos, antes que su oposición. Concordando
en lo sustancial, por tanto, con Hesse, quien, partiendo de las premisas
de la interpretación constitucional sistemática ya señaladas, postula el
“principio de la concordancia práctica”, en contradicción con los méto-
dos que se viene criticando:

12 Cfr., en sentido similar, aunque utilizando el argumento para defender la igualdad

entre los derechos constitucionales patrimoniales y personales, Mariano F. GRONDONA,


La reglamentación de los derechos constitucionales. Teoría del orden de derechos , Depalma, Buenos
Aires, 1986, 111 y 112.
13 Nebraska Press Assn. v. Stuart, 427 U.S. 539, 561 (1976).
14 Bridges v. California, 314 U.S. 252, 260 (1941).
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“Los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos deben ser coordina-


dos de tal modo en la solución del problema que todos ellos conserven su en-
tidad. Allí donde se produzcan colisiones no se debe, a través de una precipita-
da ‘ponderación de bienes’ o incluso abstracta ‘ponderación de valores’, realizar
el uno a costa del otro. Por el contrario, el principio de la unidad de la Consti-
tución exige una labor de ‘optimación’: se hace preciso establecer los límites de
ambos bienes a fin de que ambos alcancen una efectividad óptima. La fijación de
límites debe responder en cada caso concreto al principio de proporcionalidad;
no debe ir más allá de lo que venga exigido por la realización de la concordancia
entre ambos bienes jurídicos. (...). La ‘ponderación de bienes’ carece de un crite-
rio orientador de este tipo en lo que se refiere a sus valoraciones; no es sólo que
le falta una base de apoyo sino que se encuentra siempre en peligro de sacrificar
la unidad de la Constitución” 15.

Es interesante observar que, en la línea del método de la armoniza-


ción prudencial, que postulo, este “principio de la concordancia prácti-
ca” es denominado por Scheuner principio interpretativo de la “armoni-
zación”, y por Lerche “equilibrio de máximo respeto en ambas
direcciones” 16. Desafortunadamente, el Tribunal Constitucional Federal
alemán recurre a tal principio sólo cuando a través de la ponderación de
bienes no ha logrado establecer una jerarquía entre los bienes en conflic-
to, invirtiendo así el orden que debiera ser más razonable desde su pro-
pia perspectiva 17.

d) Interpretación sistemática de la Constitución y unidad del De-


recho
Podría objetarse, contra lo anterior, que todo ello implica considerar
las Constituciones como sistemas coherentes, lo cual no se verifica en
todos los casos, dado el carácter pacticio y transaccional que frecuente-
mente impregna sus orígenes, y las diferentes reformas a que se han visto
sometidos los textos constitucionales más antiguos con el paso del tiem-

15 Konrad HESSE, “La interpretación constitucional”, en Escritos de Derecho Constitu-

cional, intr. y trad. por P. Cruz Villalón, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1983, 48-49.
16 Citados en idem, 48.
17 Cfr. Juan Carlos GAVARA DE CARA, Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La
garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn, Cen-
tro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994, 290.
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po 18. En consecuencia, el contenido de la Constitución no forma nece-


sariamente un sistema. No obstante ello, la referida exigencia dogmática
incide justamente en esa idea: es preciso interpretar la Constitución par-
tiendo de su unidad, es decir, como si fuese un sistema, sin contemplar aisla-
damente ninguna norma e interpretando todas ellas de modo tal que se
eviten las contradicciones 19. Se trata, en definitiva, de no admitir más in-
terpretaciones de cada disposición constitucional que aquellas que resul-
tan compatibles con las restantes disposiciones. Ahora bien, ¿qué garanti-
za que eso sea posible, si partimos del dato de que la Constitución no es
necesariamente un sistema? En el caso de los derechos fundamentales, la
garantía procede de la unidad material de tales derechos, en tanto que
exigencias de una vida digna del hombre, que es también una unidad; y,
por otro lado, del bien común, que es el contexto general en el que se
dan tales exigencias. Sin estas categorías metapositivas no estamos nece-
sariamente a salvo de las contradicciones: la Constitución habría de de-
venir inaplicable en plenitud y contradictoria en la práctica.
En definitiva, una adecuada hermenéutica constitucional debe partir
necesariamente de la unidad del orden jurídico —y especialmente de la
unidad de la Constitución, lo cual, como se ha visto, no equivale de mo-
do necesario a considerarla un sistema acabado—, de la necesidad de no

18 A este respecto Laurence H. TRIBE ha escrito que la Constitución es “una composi-


ción históricamente discontinua; es el producto, en el tiempo, de una serie de compromi-
sos no del todo coherentes; no refleja una sola visión o filosofía sino una serie de ideas y
nociones algunas veces fortalecedoras y otras contradictorias”. American Constitutional
Law, 2ª ed., The Foundation Press, Minneola (N.Y.), 1988, 1. Sobre la Constitución co-
mo pacto o compromiso cfr. también Karl LOEWENSTEIN, Teoría de la Constitución, 2ª ed.,
trad. de A. Gallego Anabitarte, Ariel, Barcelona, 1986, 163 y 199; y Antonio Carlos
PEREIRA-MENAUT , Lecciones de Teoría Constitucional, 3ª ed., Colex, Madrid, 1997, espe-
cialmente 27 y 63 ss.
19 Ver HESSE, “La interpretación...”, 48; y, del mismo autor, “El texto constitucional

como límite de la interpretación”, en Antonio LÓPEZ PINA (ed.), División de poderes e in-
terpretación, Tecnos, Madrid, 1987, 184-185. Sobre las razones del Tribunal Constitucio-
nal español en defensa de la interpretación sistemática de la norma constitucional, cfr.
Francisco Javier EZQUIAGA GANUZAS, La argumentación en la justicia constitucional española,
Instituto Vasco de Administración Pública, Oñati, 1987, 130-136.
TOLLER - JERARQUÍA DE DERECHOS, JERARQUÍA DE BIENES Y POSICIÓN DE LA VIDA... 10

dejar nada fuera, y de maximizar la potencialidad de todas las normas que


consagran derechos 20.
Por lo explicado se entenderá que no pueda concordar con la posi-
ción que mantienen algunos autores que, aun postulando que la Constitu-
ción debe interpretarse sistemáticamente, esto es, haciendo compatible
internamente todo su contenido, y que todas sus normas tienen la misma
jerarquía 21, desfallecen al tratar el tema de los conflictos entre derechos,
puesto que acaban aceptando la primacía en el caso del derecho jerárqui-
camente superior 22, o del valor superior o preponderante entre los que
están en juego, manteniendo sin embargo la igualdad de rango entre las
normas constitucionales que los consagran 23.

20 También Ignacio DE OTTO Y PARDO ha basado su crítica a la ponderación de bienes,


entre otras razones, en el principio de unidad de la Constitución (cfr. “La regulación del
ejercicio de los derechos y libertades. La garantía de su contenido esencial en el artículo
53.1 de la Constitución”, en Derechos fundamentales y Constitución, en colaboración con Lo-
renzo MARTÍN R ETORTILLO, Civitas, Madrid, 1988, 123), pero no enfoca la cuestión des-
de unas categorías intelectuales que le impidan alejarse definitivamente del planteo que
acepta la existencia de verdaderos conflictos de derechos. En efecto, este autor afirma
que, no siendo lógico “que ningún derecho se afirme contradictoriamente frente a otros
o frente a bienes constitucionalmente protegidos”, existe “la necesidad de admitir su ca-
rácter limitable”, siempre teniendo en cuenta que, siendo preciso “llevar a concordancia
todas las normas constitucionales, ningún derecho puede sacrificarse enteramente a los de-
más derechos o bienes” (cfr. idem, 126-127). Las cursivas son mías. Para DE OTTO, por
tanto, el principio de concordancia práctica lleva a que todo bien constitucional puede
retroceder ante otro de igual rango, pero en ningún caso “sacrificarse a él por entero”
(cfr. idem, 127).
21 Cfr. VIGO, 116-124; y BIDART CAMPOS, La interpretación..., 235-237.
22 Ver VIGO, 123-124.
23 Cfr. BIDART CAMPOS, La interpretación..., 236 y 237; y, del mismo autor, “¿Hay un
‘orden jerárquico’ en los derechos personales?”, E.D. 116-800 (1986). Cfr. también sus
trabajos El derecho de la Constitución y su fuerza normativa, Ediar, Buenos Aires, 1995, 258,
y Teoría general de los derechos humanos, Astrea, Buenos Aires, 1991, 377-379, lugar este úl-
timo donde matiza un tanto lo anterior, afirmando, sin mayores aclaraciones, que entre
los principios de igualdad de rango de las normas y de jerarquía escalonada de los dere-
chos se interpone como mediador el principio de la maximización de la funcionalidad y
disponibilidad de los derechos, en una relación armónica y solidaria entre ellos y entre los
hombres que son sus titulares.
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e) Corolario sobre la jerarquía entre los derechos


Luego, en la práctica constitucional no deben existir jerarquías de dere-
chos previamente tasadas ni confeccionadas con miras al caso. Por el con-
trario, en cada situación problemática debe buscarse qué derecho está
ejercido dentro de su ámbito de funcionamiento razonable, y cual no,
para dar la razón al titular del primero y denegarla al presunto titular del
segundo.
Esta negación de la jerarquía de los derechos es, afortunadamente, la
“doctrina oficial” de la Corte Suprema 24. Es de lamentar, sin embargo,
que muchas veces no haya sido fiel a sí misma 25. Asimismo, es lo que se
24 En efecto, en una larga sucesión de casos la Corte ha afirmado que, dado que las

cláusulas constitucionales tienen igual jerarquía, los derechos fundados en cualquiera de


estas cláusulas tienen asimismo igual jerarquía, por lo que la interpretación constitucional
debe armonizarlos, sea que esas cláusulas versen sobre derechos individuales o sobre atri-
buciones estatales. Cfr., enunciando esta idea casi a la letra, CSJN, Dri c/ Nación Argenti-
na, Fallos 264:94 (1966), cons. 1; Santoro c/ Nación Argentina, Fallos 272:231 (1968),
cons. 2; Cuello, Fallos 255:293 (1963), cons. 1; Caja Nacional de Ahorro y Seguro c/ N.C.R.
Argentina S.A.I.C., Fallos 310:2709 (1987), por remisión al dictamen del Procurador
General; Carrizo Coito c/ Dirección Nacional de Migraciones, Fallos 302:604 (1980), cons. 7;
Servini de Cubría, Fallos 315:1961 (1992), voto concurrente del juez Belluscio, cons. 10.
Asimismo, en un conocido caso donde se discutía la relación entre el derecho fundamen-
tal a libertad de conciencia y el deber constitucional de armarse en defensa de la Patria,
el alto tribunal dijo que debe armonizarse en el caso; por esto, ante las disyuntivas, la
“primera misión de los jueces es superar la alternativa mediante la concertación de sus
términos, máxime cuando ambos tienen una clara raíz constitucional”. Cfr. CSJN, Porti-
llo, Fallos 312:496 (1989), cons. 11 y 15. A este respecto, merece la pena transcribir al-
gunas expresiones del citado juez Belluscio en el caso Servini de Cubría, Fallos 315:1961
(1992), cons. 10:
“No es admisible sostener (...) que exista entre los derechos consagrados por
la Constitución una jerarquía de valores que conduzca a anular uno por recono-
cer prioridad a otro. (...). [S]ería absurdo entender que los constituyentes enun-
ciaran una serie de derechos entre los cuales hubiese una escala de valores, de tal
modo que unos prevaleciesen por sobre otros, anulándolos. Por el contrario, es
en la coordinación donde debe hallarse el verdadero criterio hermenéutico, de
manera que todos subsistan en armónica coherencia (Fallos, 259: 403, 272: 231,
308: 789, considerando 5º, 310:2709)”.
25 En efecto, en contradicción con las correctas frases citadas en la nota anterior, el
propio juez Belluscio afirmó a renglón seguido de algunas de las mismas que existe una
excepción a la igual jerarquía de los derechos: cuando el mismo constituyente atribuyó
específicamente a ciertos derechos una importancia superior. Este juez entiende que éste
TOLLER - JERARQUÍA DE DERECHOS, JERARQUÍA DE BIENES Y POSICIÓN DE LA VIDA... 12

ha sostenido en un lúcido voto de algunos jueces del Tribunal Constitu-


cional español 26.

§ 3. LA RELACIÓN ENTRE JERARQUÍA DE DERECHOS Y JERARQUÍA DE


BIENES

Las afirmaciones críticas a la teoría jerarquizadora de los derechos re-


quiere, sin embargo, de algunas distinciones. Para esto, voy a detenerme
un momento en lo que entiendo que es la adecuada relación entre la je-
rarquía de los derechos y la jerarquía de los bienes jurídicos que aquellos
protegen.

es el caso del derecho de expresarse libremente por la prensa, que considera prioritario.
La Corte, asimismo, en discordancia con su doctrina tradicional, afirmó en Mayants, Fa-
llos 255:330 (1963), cons. 7:
“En el aspecto en que la cuestión envuelva conflicto entre valores jurídicos
contrapuestos, no es dudosa la preferencia a favor del que tiene mayor jerar-
quía”.
Igualmente, poco después del caso Mayants, en S.A. Ultramar Petrolera, Fallos 263:453
(1965), cons. 7, se dijo que, cuando la decisión “requiere la ponderación de valores e in-
tereses opuestos, es pertinente la preferencia de los que revisten mayor jerarquía”, soste-
niendo, a renglón seguido, que “esta calificación no cabe desconocerla a los que revisten,
como en el caso, indudable y serio interés público”.
26 Cfr. STC de 13 de febrero de 1981 (en Pleno; Ponente: Rubio Llorente), F.J. 15

del voto particular, B.J.C. 1 (1981) 23, 46. Resulta de interés transcribir —más allá del
problema concreto que se estaba discutiendo y de las posiciones mantenidas— esa afir-
mación del voto particular de esa conocida sentencia, referida al contacto entre el dere-
cho a la libertad de cátedra y los derechos de los padres a una educación conforme a sus
convicciones y a la libertad en la creación de centros docentes, que es concordante con la
ya expuesta doctrina hermenéutica de Corte Suprema argentina en el caso Portillo. La di-
sidencia, escrita por el Magistrado F. Tomás y Valiente y suscripta también por los jueces
Latorre Segura, Díez de Velasco y Fernández Viagas, en cuanto a lo que aquí nos inter-
esa, dice:
“Ante esta concurrencia no es constitucional la tesis que supedita jerárqui-
camente uno de tales derechos fundamentales, la libertad de cátedra, a otros,
como los del 27.3 y 27.6 [CE], que tienen igual rango y naturaleza (...). Es admi-
sible, y por lo tanto es constitucionalmente preferible, una interpretación que
busque y fije el equilibrio y no la jerarquización entre los derechos en concurren-
cia, pues todos ellos son bienes del ordenamiento que importa conservar y armo-
nizar en la mayor medida posible”.
TOLLER - JERARQUÍA DE DERECHOS, JERARQUÍA DE BIENES Y POSICIÓN DE LA VIDA... 13

a) Derechos con igual jerarquía y bienes con distinta entidad


Se ha defendido aquí la igualdad sustancial de todos los derechos
humanos y su falta de jerarquía interna. Ahora bien, cabría objetar a ese
planteamiento que unos bienes son más importantes que otros, es decir,
que existe una jerarquía entre los diversos bienes humanos o dimensiones
de la existencia personal, la cual justificaría la opción en favor de uno de
ellos en caso de un eventual conflicto.
Aunque no es éste el lugar para exponer con detenimiento los dife-
rentes argumentos y posiciones teóricas, cabe mencionar que la cuestión
resulta discutida en el plano de la Ética y de la Filosofía del Derecho
contemporáneas, en relación con cuestiones ajenas al tema de los conflic-
tos de derechos o de bienes. Así, algunos mantienen que todo bien
humano básico tiene idéntica jerarquía 27. Otros, en cambio, defienden
que no todo bien humano tiene idéntico valor al de los restantes, sino
que hay una jerarquía objetiva entre ellos 28. En el plano jurídico, se afir-

27 Sostiene que no hay jerarquía entre los bienes humanos John FINNIS, Natural Law
and Natural Rights, Clarendon Press, Oxford, 1980, 92-95, 112, 118-120 y 223-226.
Ofrece para ello tres razones: en primer lugar, cada uno de ellos constituye una forma del
bien igualmente autoevidente; en segundo lugar, ninguno de ellos puede ser reducido
analíticamente a la condición de simple aspecto de cualquiera de los otros, o de mero ins-
trumento para el logro de los mismos; y en tercer lugar, cuando detenemos nuestra mira-
da en ellos, cada uno puede ser considerado razonablemente como el más importante
(cfr. p. 92). Posteriormente, al exponer los que llama “requerimientos de la razonabili-
dad práctica”, establece dos exigencias concretas. Por una parte, la necesidad de admitir
“que cada uno de los aspectos básicos del bienestar humano es igualmente básico, que
ninguno es objetivamente más importante que alguno de los otros, y que por tanto nin-
guno puede proporcionar un común denominador o un criterio singular para evaluar la
utilidad de todo proyecto: son inconmensurables, y cualquier cálculo de consecuencias
que pretenda compararlos es irracional” (p. 112). Por otra, la imposibilidad moral de
“elegir la realización de un acto que por sí mismo no haga otra cosa que dañar o impedir
la realización o participación en una o más de las formas básicas del bien humano” (p.
118), puesto que esto sólo puede hacerse con pretendida razonabilidad recurriendo al
criterio de ponderar bienes que son de suyo inconmensurables (cfr. pp. 119-120). Según
Finnis, aquí se apoya la inviolabilidad de los derechos humanos (cfr. pp. 121 y 223-226).
28 Cfr. Rusell HITTINGER, A Critique of the New Natural Law Theory, University of
Notre Dame Press, Notre Dame (Ill.), 1989, 78-92.
TOLLER - JERARQUÍA DE DERECHOS, JERARQUÍA DE BIENES Y POSICIÓN DE LA VIDA... 14

ma por algunos que no todos los derechos constitucionales tienen la


misma entidad 29.
La realidad parece un poco más compleja. Por eso, lo que aquí se
postula es que, en rigor, los derechos fundamentales tienen la misma jerarquía,
mientras que los bienes humanos que esos derechos protegen tienen distintos niveles de
importancia. Luego, los bienes tienen jerarquía, los derechos no, y esto no
es contradictorio, pues se refiere a dos elementos distintos. Veámoslo al-
go más despacio.
En primer lugar, deben diferenciarse aquellos bienes que son impres-
cindibles para la dignidad humana, como son la vida, la integridad física
y moral, la intimidad, etc., de aquellos bienes más colaterales para esa
dignidad, como los patrimoniales, que son tutelados por derechos con
rango constitucional en algunos ordenamientos 30. Piénsese, por ejemplo,
en la jerarquía que pueden guardar entre sí la vida y el bien protegido
por el derecho de autor, que es un derecho constitucional en el ordena-
miento argentino (cfr. art. 17 de la Constitución). Luego, hay una entidad
diferente en ciertos bienes tutelados por el Derecho.
Por otra parte, es sumamente interesante destacar que el Derecho re-
serva diferentes respuestas a distintas acciones que violan, dañan o des-
truyen los diversos bienes jurídicos, condignas con la desigual entidad de
los bienes humanos en juego: en unos casos interviene con el Derecho
Penal, en otros con el Derecho Administrativo sancionador, en otros
con el Derecho Administrativo de fomento, en otros con el sistema de
las nulidades civiles, declarando inválido un negocio jurídico que se opo-
ne a normas de orden público, etc. A su vez, dentro del propio Derecho
Penal existen distintos tipos de penas y, dentro de cada clase de sancio-
29 Cfr. PEREIRA-MENAUT , Lecciones de Teoría Constitucional, 2ª ed., Edersa, Madrid,
1987, 287, 293, 298, 329-330 y 333, basándose en que no todos los derechos constitu-
cionales son derechos humanos o derechos naturales. Desde una perspectiva distinta,
como en el Derecho Constitucional español algunos derechos tienen distintos niveles de
resistencia ante decisiones legislativas y su protección se articula mediante diferentes téc-
nicas, PRIETO SANCHÍS ha sostenido que hay derechos más fundamentales que otros, por
lo cual su fundamentalidad no es a todo o nada, sino que admite grados. Cfr. op. cit., 99.
Aunque concuerdo con esas afirmaciones de ambos autores, no veo que sea evidente que
de ellas deba deducirse la existencia de jerarquías entre los derechos humanos.
30 Ver al respecto BIDART CAMPOS, Teoría..., 215; y PEREIRA-MENAUT , 2ª ed., 287 y
289.
TOLLER - JERARQUÍA DE DERECHOS, JERARQUÍA DE BIENES Y POSICIÓN DE LA VIDA... 15

nes, hay toda una escala en el monto de las penas, que las hace propor-
cionadas a la gravedad de los delitos. Todo esto traduce, entre otras co-
sas, la distinta importancia de los bienes agraviados, y es una clara acep-
tación y demostración de la diferencia de rango entre los bienes
humanos —individuales y comunitarios— que protege el Derecho.

Ahora bien, es importante hacer notar que esta diferencia entre los bienes
humanos y su correlato en el Derecho como bienes jurídicos no implica necesa-
riamente jerarquía entre los derechos constitucionales que los protegen. De esta ma-
nera, habría que hacer una diferenciación entre el sujeto de derechos
(SD), el bien humano básico o sustancial tutelado (BHB), que toma for-
ma de bien jurídico ante el Derecho (BJ) y el derecho fundamental o
constitucional que lo tutela (DF), que es su coraza o armadura jurídica, es
decir, el mecanismo técnico-jurídico que el hombre ha inventado para
dar una protección adecuada a bienes naturales de tanta importancia.
Como tal mecanismo, estas corazas tienen siempre la misma jerarquía:
están constituidas por títulos jurídicos de iguales características, que habi-
litan a disfrutar los bienes que son su contenido; comprenden la equiva-
lente posibilidad de reclamar jurídicamente ante el incumplimiento, de
modo directo, administrativo o judicial; poseen un sistema igual o análo-
go de acciones privilegiadas, se benefician del mismo modo de la facul-
tad de ser escuchados por un juez y de que reconozca la razón si se la
demanda legítimamente, tienen idéntica supremacía constitucional, etc.,
etc. Así, tendríamos:

SD BHB (BJ) DF

donde

SD =
/ BHB (BJ) =
/ DF

Por tanto, los derechos, en cuanto derechos, tienen igual jerarquía, es de-
cir, en cuanto reconocen y garantizan el título por el cual algo, un bien
humano, es justo para el sujeto activo. A su vez, todo lo que es justo es
ius, derecho, y lo es por la misma razón: que es lo igual, lo debido o co-
rrespondiente a otro según cierta igualdad, según señalaba Tomás de
TOLLER - JERARQUÍA DE DERECHOS, JERARQUÍA DE BIENES Y POSICIÓN DE LA VIDA... 16

Aquino 31. Por ello, sólo impropiamente hablando, por la diferencia entre los
bienes a los que tutelan y no por sí mismos, puede decirse que hay dife-
rente importancia entre los derechos fundamentales o entre los derechos
humanos. Y este modo de hablar por extensión puede ser admisible sólo
para el nivel coloquial, pero no, como se abunda en el epígrafe siguiente,
para la decisión científica, administrativa, legislativa o judicial de qué de-
recho es el derecho fundamental existente en una controversia que pa-
rezca involucrar a dos derechos constitucionales.

b) La jerarquía de los bienes no define los litigios ni niega la


igualdad de todas las personas titulares
La diferente jerarquía entre los bienes humanos que son protegidos
por los derechos fundamentales tiene diversas manifestaciones y aplica-
ciones en el mundo del Derecho, según se ha visto. Sin embargo, como
ya se adelantó, no sirve para dilucidar quién tiene razón en un caso de su-
puesto “conflicto” entre derechos humanos. Por esto, la jerarquía o ma-
yor importancia de unos bienes sobre otros, incluso admitiéndola, no
posee relevancia jurídica para la resolución de los casos concretos, pues
no autoriza sin más a sacrificar, en los casos de aparente “conflicto”, los
derechos correspondientes a aquellos bienes inferiores de los que son le-
gítimos titulares ciertos individuos, en beneficio de los bienes y derechos
jerárquicamente superiores, de los que son titulares otros individuos.
Todos los bienes, incluso admitiendo jerarquías, son auténticamente
eso, bona, “cosas buenas”. Naturalmente, esto es así siempre que se trate
realmente de bienes humanos, pues muchas veces se invocan intereses sub-
jetivos que nada tienen de bienes objetivos debidos a una persona. De este
modo, no es lícita la solución del “conflicto” por la vía de desconocer o
sacrificar determinados derechos que tutelan bienes que están realmente
presentes en el caso y que, por ello, son debidos en justicia y en Derecho.
Semejante operación acaba suponiendo una verdadera jerarquización de
los individuos concretos implicados en esas circunstancias, lesionando así
el principio de dignidad de la persona, ya clásico en el Derecho Consti-

31 Cfr. S. THOMAE AQUINATIS, Summa Theologiae, II-II, q. 57, a. 1. He consultado la


versión de la Opera omnia iussu impensaque Leonis XIII P. M. edita, tomos 4-12, Ex Typo-
graphia Polyglotta S. C. de Propaganda Fide, Romae, 1888-1906.
TOLLER - JERARQUÍA DE DERECHOS, JERARQUÍA DE BIENES Y POSICIÓN DE LA VIDA... 17

tucional de nuestros días, del cual se desprende, como corolario suyo, el


principio de igualdad 32.
En este punto es pertinente subrayar un caso grave y paradigmático
en el cual se niega esa común dignidad e igualdad. Todo ser humano
posee la cualidad radical de ser persona y, en consecuencia, también la
poseen los seres humanos no nacidos, junto a su correlativo status de su-
jeto de Derecho y de titular del derecho a la inviolabilidad de la vida 33.
No obstante, ese grave caso de injusticia y discriminación ocurre siempre
que se considera “de menor entidad” a los bienes y derechos del no nacido en rela-
ción con los pretendidos “bienes” y “derechos” de otras personas que
intentan oponérsele, los cuales, al implicar la muerte de un ser humano
inocente no pueden reclamar para sí la cobertura de la razonabilidad y la
legitimidad. Se trata de un camino que conduce de modo necesario y
rápido a depreciar al sujeto mismo de Derecho, el nasciturus, el cual ha
visto su derecho preterido, negándole su cualidad de persona. De esta
manera, se lo “cosifica”, convirtiéndolo en un bien útil, pues, como seña-
laba Kant, las cosas tienen precio, son intercambiables de acuerdo a un
valor relativo a seres fuera de sí, mientras que “lo que se halla por enci-
ma de todo precio, y por tanto no admite nada equivalente, tiene una
dignidad”, un valor interior, incomparable, incondicionado, cual es el ca-
so de la persona, reino de la moralidad, algo que lleva a que no pueda
ser considerada nunca como medio, sino siempre como fin, merecedor
de respeto 34.

32 Sobre la relación entre los principios de dignidad e igualdad, cfr. SERNA, “La digni-
dad de la persona como principio del Derecho público”, Derechos y libertades 4 (1995)
287, 287-295; y, del mismo autor, Positivismo conceptual y fundamentación de los derechos
humanos, Eunsa, Pamplona, 1990, 335-356.
33 Cfr. Carlos I. MASSINI, “El derecho a la vida en la sistemática de los derechos
humanos”, en C. I. MASSINI y P. SERNA (eds.), El derecho a la vida, Eunsa, Pamplona,
1998, 193-199 y 200; y Andrés OLLERO, “‘Todos tienen derecho a la vida’. ¿Hacia un
concepto constitucional de persona’”, en MASSINI y SERNA, 247-268 y 285-293.
34 Cfr. Inmanuel KANT, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, en Kants Gesammelte
Schriften. Werke, Druck und Verlag von Georg Reimer, Berlin, 1911 (ed. de la Academia
Prusiana de las Ciencias), Ak. IV, 385-464, en esp. 434 (ed. bilingüe y trad. cast. de J.
Mardomingo, Fundamentación de la metafísica de las costumbres, Barcelona, Ariel, 1996, en
esp. 199-201); y Die Metaphysik der Sitten, en idem, 1910, Ak. VI, 203-494, en esp. §49 E
(“El ser humano no puede ser nunca utilizado meramente como medio para los propósi-
TOLLER - JERARQUÍA DE DERECHOS, JERARQUÍA DE BIENES Y POSICIÓN DE LA VIDA... 18

En virtud de lo anterior, más allá de la jerarquía que tengan o no los


bienes tutelados, lo crucial es que el proceso de interpretación y decisión
judicial no tiene por objeto la clasificación en jerarquías abstractas, sino
determinar cuál derecho es el realmente existente en el caso concreto o,
lo que es lo mismo, procurar dilucidar a cuál persona le corresponde la
razón.
La importancia de cada bien jurídico podría llegar a tener alguna uti-
lidad en la decisión, pero absolutamente subordinada a las circunstancias con-
cretas del caso y a las legítimas exigencias de los derechos invocados, sin
que parezca posible resolver el litigio simplemente por la posición más
elevada de uno de los bienes invocados o por ser éste presuntamente
absoluto. Lo afirmado implica que, si en un conflicto se detecta inicial-
mente una diferencia de importancia entre los bienes jurídicos protegi-
dos por los distintos derechos alegados, eso no puede actuar de modo
rígido, determinante, bastando por sí mismo para resolver a favor del ti-
tular del bien considerado más importante o básico. Por el contrario, a
lo sumo puede servir para dar prima facie una cierta presunción a favor
del derecho que lo tutela. Así, se podrán tomar en cuenta la diferente ín-
dole de las lesiones que se podría causar al adoptarse una u otra decisión,
especialmente, como luego se verá, en lo relativo a las medidas cautelares
que corresponda adoptar.

§ 4. LA POSICIÓN DEL BIEN DE LA VIDA EN EL CONCIERTO DE LOS


BIENES JURÍDICOS

Una vez dilucidado lo anterior, corresponde abocarse a considerar


qué lugar ocupa el bien humano y jurídico de la vida en el concierto de

tos de otro y ser mezclado con los objetos de Derecho de cosas, contra lo cual se le pro-
tege su personalidad innata”) y, la misma idea de no tratar al hombre como medio, ni si-
quiera a sí mismo, aplicada al suicidio, en p. 423 (hay ed. cast. de A. Cortina Orts y J.
Conill Sancho, Metafísica de las costumbres, Tecnos, Madrid, 2da. ed., 1994, ver p. 282).
Un agudo análisis de estas doctrinas de Kant, señalando también los aspectos negativos
—con consecuencias que llegan hasta nuestros días— de hacer fincar la dignidad en la au-
tonomía de la voluntad, como capacidad de legislar libremente normas de moralidad, pue-
de verse en Pedro SERNA, “El derecho a la vida en el horizonte cultural de comienzos de
siglo”, en Ives GANDRA DA SILVA MARTINS (coord.), Direito fundamental à vida, Quartier
Latin, São Paulo, 2005 (en prensa), § 2.
TOLLER - JERARQUÍA DE DERECHOS, JERARQUÍA DE BIENES Y POSICIÓN DE LA VIDA... 19

los bienes protegidos por los derechos de la personalidad y, más am-


pliamente, en la sistemática de los bienes asegurados por los derechos
fundamentales o derechos humanos.

a) El derecho a la vida como el derecho más fundamental


Parece claro que el derecho a la vida —que tal vez debería llamarse
derecho a la inviolabilidad de la vida humana, en beneficio del rigor ter-
minológico 35— es el derecho fundamental paradigmático, en razón de su
peculiar contenido, puesto que el bien humano básico que constituye su
objeto, la vida, no es uno más, sino que tiene una importancia radical.
Así, se ha insistido desde las más diversas instancias en que posee una
imperatividad o centralidad que lo hace trascender a los otros derechos
36; que entre los derechos fundamentales que pertenecen originariamente

a la persona “el primero y fundamental es el derecho inviolable de cada


ser humano inocente a la vida” 37; que es el “derecho más importante del
hombre” 38, el más fundamental que se puede predicar del ser humano 39 o

35 Sobre esta terminología, y las ventajas de la segunda denominación, ver las conside-
raciones de MASSINI, 180-182.
36 Cfr. United States v. Progressive, Inc., 467 F.Supp. 990, 995 (1979), Warren, J. Afir-
mando también la “centralidad” y supremacía de este derecho, ver MASSINI, 206-212, y
en esp. pp. 207 y 210. En la p. 207 este autor señala:
“En rigor, es cierto que no pueden establecerse a priori jerarquías objetivas
entre los bienes y derechos humanos, pero con una importante excepción: el de-
recho a la inviolabilidad de la vida. Es decir, puede sostenerse la imposibilidad
de establecer un orden de prelación entre los derechos, pero siempre que se ex-
cluya de esta afirmación al derecho a la inviolabilidad de la vida, el que se en-
cuentra en un rango superior al del resto de los derechos”.
37 JUAN PABLO II, Carta Enc. Evangelium vitae (25 marzo 1995), n. 71.
38 Cfr. COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE LA ONU, Decisión del 31 de marzo de
1982, asunto Suarez de Guerrero, EuGRZ, 1982, p. 341, cit. en Jacques VELU et Rusen
ERGEC, La Convention Européenne des Droits de l’Homme, Bruylant, Bruxelles, 1990, 167-
168, quienes adhieren a esa opinión.
39 Ver David FELDMAN, Civil Liberties and Human Rights in England and Wales, Claren-
don Press, Oxford, 1993, 125; MASSINI, 211-212.
TOLLER - JERARQUÍA DE DERECHOS, JERARQUÍA DE BIENES Y POSICIÓN DE LA VIDA... 20

el bien más esencial a salvaguardar por el Derecho, que “está por encima
de todos los otros” 40.
Debo compartir estas ideas, siempre que se realice la distinción entre
derecho y bien, ya expuesta, en virtud de la cual el bien de la vida disfruta
de una jerarquía superior al resto de los bienes, mientras que el derecho a la
vida está en pie de igualdad con el resto de los derechos.

b) Cuatro razones de la particular gravedad de los ataques a la vi-


da
Se ha señalado ya la posición muy particular y preeminente del bien
humano básico a la vida en el sistema de los bienes humanos tutelados
por los derechos fundamentales. Esta peculiar posición se debe a que la
violación del mismo o los ataques que se dirigen directamente sobre la
vida revisten una especial gravedad objetiva, fundada al menos en cuatro
constataciones básicas.
En primer lugar, se puede afirmar la primacía del bien de la vida re-
cordando que tutela lo que Tomás de Aquino señalaba como primera ten-
dencia del ser humano, poseída en común con todo lo existente, compren-
diendo aún lo inanimado: la tendencia a mantenerse o conservarse en el ser. Esta
tendencia es lógicamente anterior y más primaria que las tendencias a la
perpetuación de la especie —común con los animales y las plantas— y a
conocer la verdad y vivir en sociedad —propia sólo del hombre— 41.
En segundo lugar, la preeminencia de la vida se basa en que dicho
bien jurídico, que es el objeto del derecho a la vida, prácticamente se con-
funde con el sujeto mismo de ese derecho, es decir, con la misma persona huma-
na que es su titular, esto es, con el sujeto de Derecho por antonomasia.
En efecto, vita viventibus esse —la vida es el ser para el viviente— decía
Aristóteles y, con él, la tradición de la filosofía clásica 42. De esta manera,

40 Cfr. Augusto Mario MORELLO y Gabriel STIGLITZ, “El valor de la vida humana co-
mo costo de garantía colectiva para la prevención del daño a la persona”, en idem, Tutela
procesal de derechos personalísimos e intereses colectivos , Librería Editora Platense, La Plata,
1986, 9.
41 Cfr. Summa Theologiae, I-II, q. 94, a. 2; II-II, q. 64, a. 5.
42 Cfr. ARISTOTELES, De Anima, lib. II, cap. 1, 412a 15-20; lib. II, cap. 4, 415a 25.
Aristóteles sostiene allí que “todo cuerpo natural que tiene vida en él es una sustancia en
TOLLER - JERARQUÍA DE DERECHOS, JERARQUÍA DE BIENES Y POSICIÓN DE LA VIDA... 21

desconocer el derecho a la vida implica siempre un ataque directo a la


persona, al ente humano mismo 43.
En tercer orden, lo dicho en el punto anterior determina que el ejer-
cicio del bien de la vida es conditio sine qua non de la existencia del sujeto
humano. Por tanto, es también condición de posibilidad de la efectiva ti-
tularidad, ejercicio, gozo y preservación de cualquier otro bien humano
por parte de la persona, y eso lo convierte en el bien más básico. Por la
misma razón, es requisito necesario para la posesión de cualquier otro
bien jurídico. De esta manera, sin ser humano viviente no hay titular de
ningún derecho, sea o no fundamental 44. La sola vida no es suficiente

el sentido de un compuesto”, y que lo que anima a un viviente, lo que le da la vida, le da


también el ser como tal, ya que es su forma, que actualiza al ente, y lo hace ser. Para el
estudio de Aristóteles he utilizado la cuidada edición de Jonathan Barnes, The Complete
Works of Aristotle – The Revised Oxford Translation, Princeton University Press, 1984 (5ª
impr. 1995), 2 vols.
43 También en perspectiva ontológica, aunque aludiendo en este caso al “derecho” y
no al “bien” que es su sustrato, MASSINI ha explicado del siguiente modo la peculiar supe-
rioridad del derecho a la inviolabilidad de la vida: tal derecho tutela a la misma sustancia,
mientras que el resto de los derechos tutelan perfecciones humanas que revisten la con-
dición de accidentes; y, siendo en el plano ontológico siempre superior la sustancia a
cualquiera de sus accidentes —que sin aquella carecen de sujeto en el cual inherir—, se
sigue que el derecho a la vida es superior a todos los demás derechos (cfr. op. cit., 207-
210 y 221).
44 Sustancialmente el mismo argumento dado en el texto puede encontrarse en la STC
120/1990 (en Pleno; Ponentes: García Mon, Díaz Eimil y Gimeno Sendra), F.J. 8,
R.T.C. 1990-II-704, 721, relativa a la huelga de hambre de los miembros del grupo te-
rrorista GRAPO. Allí se dijo que el bien de la vida es un “valor superior del ordenamien-
to jurídico constitucional” y un “supuesto ontológico sin el que los restantes derechos no
tendrían existencia posible”. El argumento también se encuentra en las alegaciones del
gobierno irlandés ante el TEDH en el caso Open Door and Dublin Well Woman v. Ireland,
(1992) Series A nº 246-A, §§ 64 y 67. Dentro de la doctrina puede vérselo en VELU et
ERGEC, 167-168 (“la significación fundamental que el derecho a la vida ocupa dentro del
catálogo de los derechos y libertades no se presta a duda: no hay libertad cuyo gozo no
presuponga la garantía del derecho a la vida”); Gilbert GUILLAUME, “Article 2”, en
PETTITI, DECAUX et IMBERT (dres.), 143; SORIA, Derecho a la información y derecho a la vida,
Universidad de Piura, Piura (Perú), 1987, 9 y 10 (el derecho a la vida hace referencia al
núcleo básico mismo que hace posible todas las otras dimensiones de la vida humana y
por ello es la “condición rigurosa de todas las posibles vidas que el hombre vive”) y
MASSINI, 208-211 y 221. MASSINI agrega que, “si el criterio para determinar el carácter
básico de los bienes radica en la realización humana”, y si “es claro que la condición pri-
TOLLER - JERARQUÍA DE DERECHOS, JERARQUÍA DE BIENES Y POSICIÓN DE LA VIDA... 22

para la vida digna; empero, es indispensable para ella 45. Lo precedente, que
alguna sentencia estadounidense ha denominado “centralidad” del dere-
cho a la vida 46, explica que cualquier ataque al derecho a la vida implica
al mismo tiempo una agresión radical a la posibilidad de realización de
todos los demás derechos de la persona, y que una violación de dicho
derecho humano necesariamente conlleva la violación indirecta —por
imposibilitar definitivamente su ejercicio— de todos los otros 47.
Cabe aclarar que, cuando se dice que el bien de la vida es “el más
fundamental” o “básico”, se quiere significar lo dicho en el párrafo ante-
rior: que es condición previa de todo lo demás. Luego, esa afirmación
no implica que necesariamente, en todos los casos, sea el bien humano
más valioso, puesto que la dignidad o las creencias religiosas pueden ser
bienes moralmente superiores. Así, en el plano ético, una persona puede
legítimamente poner en peligro su vida para defender su fe religiosa, o
una idea, un amigo o un sistema político. Y, en el ámbito jurídico, la li-
bertad ideológica y religiosa del hombre deberá en principio respetarse,
como ha dicho la Corte Suprema de Justicia, aun cuando su ejercicio

mera y más básica para esa realización es la permanencia en la vida”, se sigue que “es po-
sible hablar de la vida como de un bien más básico que el resto, como el bien central a
cuyo alrededor se organizan los restantes bienes humanos básicos” (cfr. op. cit., 211).
45 En este sentido, MASSINI, tras reconocer que a la vida deben seguir otros bienes
humanos, que la perfeccionan y completan, mantiene que, como “sin vida humana no
hay posibilidad de conocimiento, de amistad, de experiencia estética, de vida religiosa, y
así sucesivamente”, aunque “la perfección que provee al sujeto es menos desarrollada, es
no obstante más básica, sobre todo si tomamos la expresión ‘básica’ en el sentido de fun-
damento radical o de raíz constitutiva” (op. cit., 210). En el mismo orden de ideas, este
autor afirma que la vida “es la condición necesaria, aunque no suficiente, para la realiza-
ción del resto de los bienes humanos y, por consiguiente, de la completa perfección
humana” (idem, 220).
46 Cfr. United States v. Progressive, Inc., 467 F.Supp. 990, 995 (1979), Warren, J.
47 De modo concordante, afirma MASSINI (op. cit., 150):
“Puede decirse que el atentado a la vida lo es, al mismo tiempo, contra todo
el resto de los bienes humanos básicos, ya que su ausencia impide la posibilidad
misma de su concreción”.
TOLLER - JERARQUÍA DE DERECHOS, JERARQUÍA DE BIENES Y POSICIÓN DE LA VIDA... 23

pueda conducir a poner en riesgo la vida del titular de esa libertad, o a


evitar salir de ese riesgo con medios que son ordinarios y razonables 48.
Finalmente, cabe agregar algo relacionado con los dos puntos ante-
riores: que, a diferencia de la lesión de los bienes objeto de los restantes
derechos, aun de los derechos básicos, que en la mayoría de los casos no
impide la actualización futura de dichos bienes, el atentado que se lleva a
cabo con éxito contra el bien de la vida tiene un carácter particularmente
irreparable, puesto que es posiblemente el único atentado definitivo 49.

c) Relevancia práctica del carácter eminente del bien de la vida y


necesidad de determinar el derecho presente en el caso
Como se ha dicho, la mayor o menor importancia del bien tutelado
abstractamente por un derecho fundamental enarbolado en un caso no
es suficiente para dirimir un “conflicto” y dictar una justa sentencia 50.
Debe siempre dilucidarse quién tiene la razón, a partir de las circunstan-
cias de hecho y del plexo axiológico y normativo que les corresponda.
Sin perjuicio de lo dicho, debe señalarse que si en un litigio parece es-
tar en juego el derecho a la vida de una persona, en virtud de que el bien
que protege posee las referidas notas de eminencia, centralidad y absoluta
irreparabilidad, el decisor deberá prestar una muy especial atención al pro-
blema y extremar sus esfuerzos de dilucidación de los hechos y de inter-
pretación jurídica. De esta manera, evitará, en lo humanamente posible,
que se verifique un agravio al derecho a la vida, del cual, además, el sería

48 Cfr. CSJN, Bahamondez, Fallos 316:479 (1993), relativo a la objeción de conciencia


de un testigo de Jehová con respecto a transfusiones de sangre. En esa sentencia merece
la pena estudiar los fundamentos esgrimidos por el Juez Boggiano para negar la realiza-
ción forzada de la transfusión.
49 MASSINI ha explicado este punto relacionándolo con el anterior: el bien humano bá-
sico de la vida es especial, pues “reviste una definitividad y una decisividad que no co-
rresponde a los restantes bienes”; en efecto, aunque los atentados a estos últimos sean
una violación de un derecho humano, en la mayoría de los casos no impiden de modo de-
finitivo el bien que tutelan. En cambio, como la vida es condición del ejercicio de cual-
quier otro bien, cada atentado exitoso a la inviolabilidad de la vida “cercena de modo
decisivo y definitivo todas las posibilidades humanas de perfeccionamiento” (cfr. op. cit.,
210-211).
50 Cfr. supra, § 3, in fine.
TOLLER - JERARQUÍA DE DERECHOS, JERARQUÍA DE BIENES Y POSICIÓN DE LA VIDA... 24

triste cooperador. Esto no significa negar la necesidad de ver en cada ca-


so quién tiene razón, para reconocérsela, sino, por el contrario, garantizar
que se cumple con esa directiva en el ámbito del derecho a la vida.
Las mismas consideraciones deben llevar a que, siempre que parezca
estar de alguna manera en juego el derecho a la vida —es decir, siempre
que haya alguna verosimilitud— y exista algún peligro más o menos
plausible en la demora de una solución, es decir, siempre que sea razo-
nable entender que cabe un mínimo de duda sobre la pertinencia de una
medida cautelar urgente en defensa de la vida, debe dictársela, para po-
der luego, con más calma, resolver sobre el fondo. Las razones no son
difíciles de ver: si se permitiera la lesión a la vida se destruiría no sólo el
objeto del derecho —como es finalidad corriente en este tipo de medi-
das— sino el mismo sujeto de Derecho, la persona. Asimismo, si se veri-
ficara el agravio se ocasionaría un daño absolutamente irreparable, con
una fuerza tal que no se da en otros derechos. En virtud de estas ideas,
si, por ejemplo, se planteara la necesidad de una intervención quirúrgica
urgente y exista alguna relación posible entre la entidad requerida y la
persona necesitada, el juez deberá ordenar su realización, tras la cual, ga-
rantizada la continuidad de la vida, podrá determinar si debe hacerse
cargo de los gastos la institución médica o la persona enferma o, si la
primera no estaba obligada y la segunda es insolvente, aún el Estado, ga-
rante último de los derechos humanos. Las obligaciones de naturaleza
patrimonial tratan siempre de algo reparable. Si, en cambio, se perdió la
vida, se murió una persona y no hay vuelta atrás posible.
Ahora bien, lo expuesto sobre la jerarquía de los bienes, sobre los
cuidados que debe guardar quien deba decidir en un litigio donde parez-
ca estar involucrado el derecho a la vida y, en particular, sobre el modo
de actuar en casos urgentes relativos a la vida, no es obstáculo para que se
requiera siempre determinar —especialmente en las sentencias definitivas—
cuál es el derecho que realmente rige el caso, que puede no ser el que protege al
bien presunta o realmente superior —en este caso, la vida—, sino el
otro, puesto que el bien superior en rigor no estará siendo justamente re-
clamado y será, por eso, un bien jurídicamente no presente o inexistente.
De este modo, la salvaguarda del bien físico de la vida a partir de una
necesidad real o presunta no habilita para el sacrificio de bienes jurídicos
reales de otros sujetos, por más que tales bienes no tengan en abstracto la
TOLLER - JERARQUÍA DE DERECHOS, JERARQUÍA DE BIENES Y POSICIÓN DE LA VIDA... 25

peculiar relevancia del que se viene tratando. Así, es obvio que la preser-
vación de una vida no excusa del debido respeto a la integridad física de
un tercero. Siempre, entonces, será antijurídica e inmoral la ablación for-
zada a otro de un órgano que se necesita para seguir viviendo. Mayor
contradicción con el Derecho y la moral aún, lógicamente, presenta la
preservación de una vida o el aventar un riesgo hacia la misma —como
puede ser una mujer embarazada— mediante el tomar directamente la vida
inocente de otro —como puede ser el bebé no nacido—, que es un bien
que posee igualmente esa excepcional entidad y que impide que esa ac-
ción pueda considerarse justificada. No es éste, naturalmente, el caso de
la legítima defensa, donde quien actúa, dadas las debidas condiciones, lo
hace cubierto por una causa de justificación, y el injusto agresor no es
inocente y se ha puesto a sí mismo en la situación de ser rechazado con
una justa violencia.

§ 5. C ONCLUSIÓN
Parece claro que en la práctica constitucional no deben existir jerar-
quías de derechos tasadas previamente ni facturadas con miras al caso, sino
que en cada litigio debe realizarse la mejor composición posible de los
bienes que parezcan en juego determinando cuál tiene realmente la razón.
No obstante lo expuesto en el párrafo anterior, las peculiarísimas
cualidades del bien de la vida, objeto del derecho del mismo nombre y
jerárquicamente superior a la mayoría de los bienes humanos, exigen que,
cuando en un litigio parezca estarse frente a él, se extremen las averigua-
ciones fácticas y jurídicas conducentes a establecer quién tiene razón en el
caso y, en circunstancias de urgencia, se opte cautelarmente por la posi-
ción que preserve la vida, dejando para un momento ulterior la dilucida-
ción detenida de quién es titular del derecho legítima y razonablemente
pretendido y, por tanto, realmente presente.

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