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Y POSICIÓN DE LA VIDA
EN EL ELENCO DE LOS DERECHOS HUMANOS
Fernando M. Toller *
y rígidas entre ellos, de modo tal que en caso de “conflicto” prime el je-
rárquicamente superior 1.
Existe una teoría que, tras una rápida mirada a su denominación, po-
dría parecer opuesta a la jerarquización de los derechos pero que, en un
análisis más detenido, muestra estar en estrecho contacto con ella. Se tra-
ta de lo que en Estados Unidos se denomina “balancing amplio”, o sea,
una ponderación en abstracto de los valores en pugna en un caso, que es
menos usual que el conocido ad hoc balancing test 2. Este balancing amplio
es, sin embargo, el más común dentro de los tribunales alemanes, que le
llaman contrapeso o ponderación de bienes o de valores —
Güterabwägung o Wertabwägung, respectivamente, ambos sustancialmente
sinónimos— 3, y puede entenderse que de él se trata cuando los tribuna-
les españoles, y en especial el Tribunal Constitucional, aplican lo que de-
nominan “ponderación de derechos”.
En el caso del balancing amplio la decisión funciona de modo muy
similar a la de la jerarquización o categorization of rights. La única diferencia,
estrictamente hablando, es que mientras en la jerarquización la atribución
4 Ver al respecto mis trabajos “I conflitti tra i diritti di fronte al principio logico di
5 Sobre esto último puede verse Antonio E. P ÉREZ LUÑO, Derechos humanos, Estado de
diendo del valor que se ponga en la cúspide, al punto tal que si, también
con buenas y fundadas razones, se cambia ese valor por otro de signo
contrario la escala dará una vuelta de campana, y lo que estaba en la cús-
pide irá a la base, y viceversa.
Una jerarquía cerrada, propia de la categorización pura, supone, ade-
más, no tomarse en serio todos los derechos, porque algunos siempre
quedarán diferidos en las controversias judiciales ante la presencia de
otros de rango superior. Se genera así la grave injusticia de que los titula-
res de determinados derechos, legítimamente ejercidos, vean siempre su-
cumbir sus pretensiones en las litis donde se topen con quien detente un
derecho abstractamente superior en jerarquía.
Por último, la jerarquización de los derechos, en especial la realizada a
priori de los casos, no tiene en cuenta la complejidad de este tipo de pro-
blemas y la multiplicidad de excepciones que ofrece la vida práctica. Por
ello, la realización de un escalafón de los derechos no viene requerida
por la justicia del caso, que se logra por métodos diferentes. En efecto,
parece más conveniente y adecuado para tomar decisiones sobre dere-
chos fundamentales lo que he denominado “método de la armonización
prudencial”, que es más conforme a la realidad de las cosas y a la reali-
dad del Derecho 8.
8 Sobre este método ver SERNA y TOLLER, 37-75; y TOLLER, “La resolución...”, §§ 9
a 16.
TOLLER - JERARQUÍA DE DERECHOS, JERARQUÍA DE BIENES Y POSICIÓN DE LA VIDA... 6
con las demás 9. Por ello, como ha señalado la Corte Suprema de Justi-
cia de la Nación, las disposiciones constitucionales no deben ser interpre-
tadas de modo que se establezcan conflictos entre unas y otras y se des-
truyan recíprocamente, sino de manera tal que se las armonice 10. De lo
contrario, habría partes de la Constitución que se opondrían a otras y,
por el expediente de los métodos antedichos, unas quedarían anuladas
por las otras, al menos en los casos concretos 11.
9 Así lo ha establecido en España el Tribunal Constitucional, que en su sentencia
5/1983 (Pleno; Ponente: Gómez-Ferrer Morant), F.J. 3, B.J.C. 23 (1983) 227, 233, sos-
tuvo:
“La interpretación del alcance y contenido del derecho fundamental (...) ha
de hacerse considerando la Constitución como un todo, en el que cada precepto
encuentra su sentido pleno valorándolo en relación con los demás; es decir, de
acuerdo con una interpretación sistemática”.
Puede verse la misma idea, en cuanto al Derecho constitucional argentino, en CSJN,
Cejas de Giménez c/ José Antonio, Fallos 236:103 (1956); Cardillo c/ S.A. Ind. y Com. Mar-
conetti Ltda., Fallos 240:311, 319 (1958); Morano c/ Nación Argentina, Fallos 251:86
(1961), cons. 2; Martín y Cía Ltda. S. A. c/ Nación Argentina, Fallos 257:103 (1963); Er-
coli, Fallos 296:372 (1976), cons. 9; Brizuela v. S.A.F. Cía. Swift de La Plata, Fallos
296:432 (1976), cons. 6; Hidronor S.A: c/Provincia del Neuquén, 302:1461 (1980), voto
disidente del juez López, cons. 3; Sejean c/ Zaks de Sejean, Fallos 308:2268 (1986), voto
concurrente del juez Petracchi, cons. 4. En cuanto a la doctrina, el punto ha hallado eco,
entre otros, en Rodolfo Luis VIGO, Interpretación constitucional, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1993, 116-124; Germán J. BIDART CAMPOS, La interpretación y el control constitucional
en la jurisdicción constitucional, Ediar, Buenos Aires, 1987, 235-237; y Segundo V. LINARES
QUINTANA, Tratado de interpretación constitucional, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998,
401.
10 La idea está, casi a la letra, en CSJN, Municipalidad de Balnearia c/ Ferrocarriles del
Estado, Fallos 181:343 (1938), en esp. cons. 2. Entre otros fallos, esta doctrina ha sido
reiterada por la Corte en Cejas de Giménez c/ José Antonio, Fallos 236:100 (1956); Cardillo
c/ S.A. Ind. y Com. Marconetti Ltda., Fallos 240:311, 319 (1958); Portillo, Fallos 312:496
(1989), cons. 6. Sobre este punto puede verse también VIGO, 122. A este respecto, afir-
ma Luis PRIETO SANCHÍS que la contradicción sería interna a la Constitución, e insupera-
ble, si el único modo de proteger un bien fuese destruir otro, y que la contradicción en
tal caso no es constitucional, sino del intérprete, que no sabe cómo garantizar conjunta-
mente a ambos, preservando íntegramente la ley fundamental. Cfr. Estudios sobre derechos
fundamentales, Debate, Madrid, 1990, 150.
11 Sobre estas virtualidades del carácter normativo directo de las Constituciones, cfr.
Pedro SERNA: “Derechos fundamentales: el mito de los conflictos. Reflexiones teóricas a
partir de un supuesto jurisprudencial sobre intimidad e información”, Humana Iura 4
(1994) 197, 224, y doctrina que cita.
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Muchos años antes el juez Black, que fue miembro de la Corte Su-
prema durante décadas, había dicho que la Constitución no puede tole-
rar prioridades en su estructura, y que “la libre expresión y un juicio justo
son dos de las más amadas políticas de nuestra civilización, y sería una
tarea traumática elegir entre ellas” 14.
cional, intr. y trad. por P. Cruz Villalón, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1983, 48-49.
16 Citados en idem, 48.
17 Cfr. Juan Carlos GAVARA DE CARA, Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La
garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn, Cen-
tro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994, 290.
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como límite de la interpretación”, en Antonio LÓPEZ PINA (ed.), División de poderes e in-
terpretación, Tecnos, Madrid, 1987, 184-185. Sobre las razones del Tribunal Constitucio-
nal español en defensa de la interpretación sistemática de la norma constitucional, cfr.
Francisco Javier EZQUIAGA GANUZAS, La argumentación en la justicia constitucional española,
Instituto Vasco de Administración Pública, Oñati, 1987, 130-136.
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es el caso del derecho de expresarse libremente por la prensa, que considera prioritario.
La Corte, asimismo, en discordancia con su doctrina tradicional, afirmó en Mayants, Fa-
llos 255:330 (1963), cons. 7:
“En el aspecto en que la cuestión envuelva conflicto entre valores jurídicos
contrapuestos, no es dudosa la preferencia a favor del que tiene mayor jerar-
quía”.
Igualmente, poco después del caso Mayants, en S.A. Ultramar Petrolera, Fallos 263:453
(1965), cons. 7, se dijo que, cuando la decisión “requiere la ponderación de valores e in-
tereses opuestos, es pertinente la preferencia de los que revisten mayor jerarquía”, soste-
niendo, a renglón seguido, que “esta calificación no cabe desconocerla a los que revisten,
como en el caso, indudable y serio interés público”.
26 Cfr. STC de 13 de febrero de 1981 (en Pleno; Ponente: Rubio Llorente), F.J. 15
del voto particular, B.J.C. 1 (1981) 23, 46. Resulta de interés transcribir —más allá del
problema concreto que se estaba discutiendo y de las posiciones mantenidas— esa afir-
mación del voto particular de esa conocida sentencia, referida al contacto entre el dere-
cho a la libertad de cátedra y los derechos de los padres a una educación conforme a sus
convicciones y a la libertad en la creación de centros docentes, que es concordante con la
ya expuesta doctrina hermenéutica de Corte Suprema argentina en el caso Portillo. La di-
sidencia, escrita por el Magistrado F. Tomás y Valiente y suscripta también por los jueces
Latorre Segura, Díez de Velasco y Fernández Viagas, en cuanto a lo que aquí nos inter-
esa, dice:
“Ante esta concurrencia no es constitucional la tesis que supedita jerárqui-
camente uno de tales derechos fundamentales, la libertad de cátedra, a otros,
como los del 27.3 y 27.6 [CE], que tienen igual rango y naturaleza (...). Es admi-
sible, y por lo tanto es constitucionalmente preferible, una interpretación que
busque y fije el equilibrio y no la jerarquización entre los derechos en concurren-
cia, pues todos ellos son bienes del ordenamiento que importa conservar y armo-
nizar en la mayor medida posible”.
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27 Sostiene que no hay jerarquía entre los bienes humanos John FINNIS, Natural Law
and Natural Rights, Clarendon Press, Oxford, 1980, 92-95, 112, 118-120 y 223-226.
Ofrece para ello tres razones: en primer lugar, cada uno de ellos constituye una forma del
bien igualmente autoevidente; en segundo lugar, ninguno de ellos puede ser reducido
analíticamente a la condición de simple aspecto de cualquiera de los otros, o de mero ins-
trumento para el logro de los mismos; y en tercer lugar, cuando detenemos nuestra mira-
da en ellos, cada uno puede ser considerado razonablemente como el más importante
(cfr. p. 92). Posteriormente, al exponer los que llama “requerimientos de la razonabili-
dad práctica”, establece dos exigencias concretas. Por una parte, la necesidad de admitir
“que cada uno de los aspectos básicos del bienestar humano es igualmente básico, que
ninguno es objetivamente más importante que alguno de los otros, y que por tanto nin-
guno puede proporcionar un común denominador o un criterio singular para evaluar la
utilidad de todo proyecto: son inconmensurables, y cualquier cálculo de consecuencias
que pretenda compararlos es irracional” (p. 112). Por otra, la imposibilidad moral de
“elegir la realización de un acto que por sí mismo no haga otra cosa que dañar o impedir
la realización o participación en una o más de las formas básicas del bien humano” (p.
118), puesto que esto sólo puede hacerse con pretendida razonabilidad recurriendo al
criterio de ponderar bienes que son de suyo inconmensurables (cfr. pp. 119-120). Según
Finnis, aquí se apoya la inviolabilidad de los derechos humanos (cfr. pp. 121 y 223-226).
28 Cfr. Rusell HITTINGER, A Critique of the New Natural Law Theory, University of
Notre Dame Press, Notre Dame (Ill.), 1989, 78-92.
TOLLER - JERARQUÍA DE DERECHOS, JERARQUÍA DE BIENES Y POSICIÓN DE LA VIDA... 14
nes, hay toda una escala en el monto de las penas, que las hace propor-
cionadas a la gravedad de los delitos. Todo esto traduce, entre otras co-
sas, la distinta importancia de los bienes agraviados, y es una clara acep-
tación y demostración de la diferencia de rango entre los bienes
humanos —individuales y comunitarios— que protege el Derecho.
Ahora bien, es importante hacer notar que esta diferencia entre los bienes
humanos y su correlato en el Derecho como bienes jurídicos no implica necesa-
riamente jerarquía entre los derechos constitucionales que los protegen. De esta ma-
nera, habría que hacer una diferenciación entre el sujeto de derechos
(SD), el bien humano básico o sustancial tutelado (BHB), que toma for-
ma de bien jurídico ante el Derecho (BJ) y el derecho fundamental o
constitucional que lo tutela (DF), que es su coraza o armadura jurídica, es
decir, el mecanismo técnico-jurídico que el hombre ha inventado para
dar una protección adecuada a bienes naturales de tanta importancia.
Como tal mecanismo, estas corazas tienen siempre la misma jerarquía:
están constituidas por títulos jurídicos de iguales características, que habi-
litan a disfrutar los bienes que son su contenido; comprenden la equiva-
lente posibilidad de reclamar jurídicamente ante el incumplimiento, de
modo directo, administrativo o judicial; poseen un sistema igual o análo-
go de acciones privilegiadas, se benefician del mismo modo de la facul-
tad de ser escuchados por un juez y de que reconozca la razón si se la
demanda legítimamente, tienen idéntica supremacía constitucional, etc.,
etc. Así, tendríamos:
SD BHB (BJ) DF
donde
SD =
/ BHB (BJ) =
/ DF
Por tanto, los derechos, en cuanto derechos, tienen igual jerarquía, es de-
cir, en cuanto reconocen y garantizan el título por el cual algo, un bien
humano, es justo para el sujeto activo. A su vez, todo lo que es justo es
ius, derecho, y lo es por la misma razón: que es lo igual, lo debido o co-
rrespondiente a otro según cierta igualdad, según señalaba Tomás de
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Aquino 31. Por ello, sólo impropiamente hablando, por la diferencia entre los
bienes a los que tutelan y no por sí mismos, puede decirse que hay dife-
rente importancia entre los derechos fundamentales o entre los derechos
humanos. Y este modo de hablar por extensión puede ser admisible sólo
para el nivel coloquial, pero no, como se abunda en el epígrafe siguiente,
para la decisión científica, administrativa, legislativa o judicial de qué de-
recho es el derecho fundamental existente en una controversia que pa-
rezca involucrar a dos derechos constitucionales.
32 Sobre la relación entre los principios de dignidad e igualdad, cfr. SERNA, “La digni-
dad de la persona como principio del Derecho público”, Derechos y libertades 4 (1995)
287, 287-295; y, del mismo autor, Positivismo conceptual y fundamentación de los derechos
humanos, Eunsa, Pamplona, 1990, 335-356.
33 Cfr. Carlos I. MASSINI, “El derecho a la vida en la sistemática de los derechos
humanos”, en C. I. MASSINI y P. SERNA (eds.), El derecho a la vida, Eunsa, Pamplona,
1998, 193-199 y 200; y Andrés OLLERO, “‘Todos tienen derecho a la vida’. ¿Hacia un
concepto constitucional de persona’”, en MASSINI y SERNA, 247-268 y 285-293.
34 Cfr. Inmanuel KANT, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, en Kants Gesammelte
Schriften. Werke, Druck und Verlag von Georg Reimer, Berlin, 1911 (ed. de la Academia
Prusiana de las Ciencias), Ak. IV, 385-464, en esp. 434 (ed. bilingüe y trad. cast. de J.
Mardomingo, Fundamentación de la metafísica de las costumbres, Barcelona, Ariel, 1996, en
esp. 199-201); y Die Metaphysik der Sitten, en idem, 1910, Ak. VI, 203-494, en esp. §49 E
(“El ser humano no puede ser nunca utilizado meramente como medio para los propósi-
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tos de otro y ser mezclado con los objetos de Derecho de cosas, contra lo cual se le pro-
tege su personalidad innata”) y, la misma idea de no tratar al hombre como medio, ni si-
quiera a sí mismo, aplicada al suicidio, en p. 423 (hay ed. cast. de A. Cortina Orts y J.
Conill Sancho, Metafísica de las costumbres, Tecnos, Madrid, 2da. ed., 1994, ver p. 282).
Un agudo análisis de estas doctrinas de Kant, señalando también los aspectos negativos
—con consecuencias que llegan hasta nuestros días— de hacer fincar la dignidad en la au-
tonomía de la voluntad, como capacidad de legislar libremente normas de moralidad, pue-
de verse en Pedro SERNA, “El derecho a la vida en el horizonte cultural de comienzos de
siglo”, en Ives GANDRA DA SILVA MARTINS (coord.), Direito fundamental à vida, Quartier
Latin, São Paulo, 2005 (en prensa), § 2.
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35 Sobre esta terminología, y las ventajas de la segunda denominación, ver las conside-
raciones de MASSINI, 180-182.
36 Cfr. United States v. Progressive, Inc., 467 F.Supp. 990, 995 (1979), Warren, J. Afir-
mando también la “centralidad” y supremacía de este derecho, ver MASSINI, 206-212, y
en esp. pp. 207 y 210. En la p. 207 este autor señala:
“En rigor, es cierto que no pueden establecerse a priori jerarquías objetivas
entre los bienes y derechos humanos, pero con una importante excepción: el de-
recho a la inviolabilidad de la vida. Es decir, puede sostenerse la imposibilidad
de establecer un orden de prelación entre los derechos, pero siempre que se ex-
cluya de esta afirmación al derecho a la inviolabilidad de la vida, el que se en-
cuentra en un rango superior al del resto de los derechos”.
37 JUAN PABLO II, Carta Enc. Evangelium vitae (25 marzo 1995), n. 71.
38 Cfr. COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE LA ONU, Decisión del 31 de marzo de
1982, asunto Suarez de Guerrero, EuGRZ, 1982, p. 341, cit. en Jacques VELU et Rusen
ERGEC, La Convention Européenne des Droits de l’Homme, Bruylant, Bruxelles, 1990, 167-
168, quienes adhieren a esa opinión.
39 Ver David FELDMAN, Civil Liberties and Human Rights in England and Wales, Claren-
don Press, Oxford, 1993, 125; MASSINI, 211-212.
TOLLER - JERARQUÍA DE DERECHOS, JERARQUÍA DE BIENES Y POSICIÓN DE LA VIDA... 20
el bien más esencial a salvaguardar por el Derecho, que “está por encima
de todos los otros” 40.
Debo compartir estas ideas, siempre que se realice la distinción entre
derecho y bien, ya expuesta, en virtud de la cual el bien de la vida disfruta
de una jerarquía superior al resto de los bienes, mientras que el derecho a la
vida está en pie de igualdad con el resto de los derechos.
40 Cfr. Augusto Mario MORELLO y Gabriel STIGLITZ, “El valor de la vida humana co-
mo costo de garantía colectiva para la prevención del daño a la persona”, en idem, Tutela
procesal de derechos personalísimos e intereses colectivos , Librería Editora Platense, La Plata,
1986, 9.
41 Cfr. Summa Theologiae, I-II, q. 94, a. 2; II-II, q. 64, a. 5.
42 Cfr. ARISTOTELES, De Anima, lib. II, cap. 1, 412a 15-20; lib. II, cap. 4, 415a 25.
Aristóteles sostiene allí que “todo cuerpo natural que tiene vida en él es una sustancia en
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para la vida digna; empero, es indispensable para ella 45. Lo precedente, que
alguna sentencia estadounidense ha denominado “centralidad” del dere-
cho a la vida 46, explica que cualquier ataque al derecho a la vida implica
al mismo tiempo una agresión radical a la posibilidad de realización de
todos los demás derechos de la persona, y que una violación de dicho
derecho humano necesariamente conlleva la violación indirecta —por
imposibilitar definitivamente su ejercicio— de todos los otros 47.
Cabe aclarar que, cuando se dice que el bien de la vida es “el más
fundamental” o “básico”, se quiere significar lo dicho en el párrafo ante-
rior: que es condición previa de todo lo demás. Luego, esa afirmación
no implica que necesariamente, en todos los casos, sea el bien humano
más valioso, puesto que la dignidad o las creencias religiosas pueden ser
bienes moralmente superiores. Así, en el plano ético, una persona puede
legítimamente poner en peligro su vida para defender su fe religiosa, o
una idea, un amigo o un sistema político. Y, en el ámbito jurídico, la li-
bertad ideológica y religiosa del hombre deberá en principio respetarse,
como ha dicho la Corte Suprema de Justicia, aun cuando su ejercicio
mera y más básica para esa realización es la permanencia en la vida”, se sigue que “es po-
sible hablar de la vida como de un bien más básico que el resto, como el bien central a
cuyo alrededor se organizan los restantes bienes humanos básicos” (cfr. op. cit., 211).
45 En este sentido, MASSINI, tras reconocer que a la vida deben seguir otros bienes
humanos, que la perfeccionan y completan, mantiene que, como “sin vida humana no
hay posibilidad de conocimiento, de amistad, de experiencia estética, de vida religiosa, y
así sucesivamente”, aunque “la perfección que provee al sujeto es menos desarrollada, es
no obstante más básica, sobre todo si tomamos la expresión ‘básica’ en el sentido de fun-
damento radical o de raíz constitutiva” (op. cit., 210). En el mismo orden de ideas, este
autor afirma que la vida “es la condición necesaria, aunque no suficiente, para la realiza-
ción del resto de los bienes humanos y, por consiguiente, de la completa perfección
humana” (idem, 220).
46 Cfr. United States v. Progressive, Inc., 467 F.Supp. 990, 995 (1979), Warren, J.
47 De modo concordante, afirma MASSINI (op. cit., 150):
“Puede decirse que el atentado a la vida lo es, al mismo tiempo, contra todo
el resto de los bienes humanos básicos, ya que su ausencia impide la posibilidad
misma de su concreción”.
TOLLER - JERARQUÍA DE DERECHOS, JERARQUÍA DE BIENES Y POSICIÓN DE LA VIDA... 23
peculiar relevancia del que se viene tratando. Así, es obvio que la preser-
vación de una vida no excusa del debido respeto a la integridad física de
un tercero. Siempre, entonces, será antijurídica e inmoral la ablación for-
zada a otro de un órgano que se necesita para seguir viviendo. Mayor
contradicción con el Derecho y la moral aún, lógicamente, presenta la
preservación de una vida o el aventar un riesgo hacia la misma —como
puede ser una mujer embarazada— mediante el tomar directamente la vida
inocente de otro —como puede ser el bebé no nacido—, que es un bien
que posee igualmente esa excepcional entidad y que impide que esa ac-
ción pueda considerarse justificada. No es éste, naturalmente, el caso de
la legítima defensa, donde quien actúa, dadas las debidas condiciones, lo
hace cubierto por una causa de justificación, y el injusto agresor no es
inocente y se ha puesto a sí mismo en la situación de ser rechazado con
una justa violencia.
§ 5. C ONCLUSIÓN
Parece claro que en la práctica constitucional no deben existir jerar-
quías de derechos tasadas previamente ni facturadas con miras al caso, sino
que en cada litigio debe realizarse la mejor composición posible de los
bienes que parezcan en juego determinando cuál tiene realmente la razón.
No obstante lo expuesto en el párrafo anterior, las peculiarísimas
cualidades del bien de la vida, objeto del derecho del mismo nombre y
jerárquicamente superior a la mayoría de los bienes humanos, exigen que,
cuando en un litigio parezca estarse frente a él, se extremen las averigua-
ciones fácticas y jurídicas conducentes a establecer quién tiene razón en el
caso y, en circunstancias de urgencia, se opte cautelarmente por la posi-
ción que preserve la vida, dejando para un momento ulterior la dilucida-
ción detenida de quién es titular del derecho legítima y razonablemente
pretendido y, por tanto, realmente presente.