Nuevas medidas para combatir la colusión1

Julio Pellegrini Vial. Bulnes, Pellegrini & Urrutia Abogados

En su segundo trámite constitucional se encuentra el proyecto de ley destinado a

modificar la actual legislación que protege la libre competencia en nuestro país. Entre
los cambios que contiene el proyecto se cuenta la incorporación de dos medidas
orientadas a combatir los acuerdos colusivos entre competidores y que han causado
polémica: la delación compensada ("leniency") y las inspecciones sorpresa ("dawn
raids").

La delación compensada consiste en eximir total o parcialmente de la sanción al

miembro del cartel que delata a los demás integrantes o que colabora con la
investigación. Dicho mecanismo -que se ha utilizado muy eficientemente en otros
países en la lucha contra el narcotráfico, el terrorismo y la mafia- ha permitido
desenmascarar también importantes acuerdos colusivos en materia de libre
competencia. Tal es el caso, por ejemplo, del reciente fallo que condenó en más de 992
millones de euros a 4 empresas (Otis, Kone, Schindler y Thyssenkrup) por repartirse
cuotas de mercado y acordar entre ellas los precios para la instalación y mantención de
ascensores y escalas mecánicas en algunos países de Europa. Ahora, la polémica que
existe respecto a la figura de la delación compensada es que, si bien a primera vista
debiera tender a inhibir la colusión, hay quienes sostienen que podría funcionar en el
sentido inverso, atendido a que la posibilidad que tiene el delator de exonerarse de la
multa (total o parcialmente) disminuye el efecto disuasivo de la sanción, siendo más
rentable coludirse (y eventualmente delatar) que no coludirse.

1
Artículo correspondiente al número 221 , Revista CAPITAL
http://www.capital.cl/capital-legal/tribuna.-nuevas-medidas-para-combatir-la-colusi-
n.html
Por su parte, las visitas o inspecciones sorpresa consisten en la facultad que tiene la
Fiscalía Nacional Económica de allanar a las empresas o personas respecto de las
cuales se sospecha que pueden existir acuerdos colusivos, pudiendo descerrajar,
incautar y registrar documentos e, incluso, interceptar toda clase de comunicaciones
de los investigados. Dicha práctica fue la que permitió que en 2003 se condenara en
Brasil a 18 empresas del sector minero a pagar multas equivalentes al 20% de su
facturación bruta por actuar coordinadamente repartiéndose cuotas de mercado. Si
bien los dawn raids han tenido gran aceptación en diversos países, también han sido
objeto de reparos, ya que estas medidas pueden implicar un serio compromiso del
derecho a la intimidad.

Más allá de la conveniencia o no de incorporar estas medidas, no cabe duda de que

resulta necesario fortalecer nuestra legislación para prevenir y sancionar los carteles.
En economías pequeñas como la nuestra, con una creciente tendencia a la
concentración y donde existen pocos actores, las colusiones son más factibles. En este
sentido, para el correcto desarrollo de los mercados parece conveniente quelas
autoridades cuenten con herramientas eficientes para la detección y sanción de
comportamientos colusivos, que tener que optar (ante la falta de herramientas
adecuadas) por frenar las operaciones deconcentración como una forma de no
favorecer las posibilidades de colusión.