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G918 Guatemala. Procurador de los Derechos Humanos
2018 Derecho de Consulta Previa, Libre e Informada
Estudio General Sobre el Derecho de Consulta Previa a los Pueblos Indígenas en Guatemala.
-- Guatemala: PDH, 2018.
50 p.
Directorio
Elaboración:
Dirección de Investigación en Derechos Humanos
GLOSARIO
Af Afectaciones
AGC Archivo general de consultas
CC Corte de Constitucionalidad
CERD Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial
CV Comisión de verificación de acuerdos
CLPI Consulta libre, previa e informada
COCODES Consejos Comunitarios de Desarrollo
DMC Diseño de mecanismo de la consulta
DNUDPI Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de Pueblos Indígenas
EACP Expediente administrativo de la Consulta Previa
EAT Entidad de asistencia técnica, no obligada (no le corresponde decisión administrativa)
EIA Estudio de Impacto Ambiental
EGC Entidad gubernamental obligada a consultar
IGP Institucionales gubernamentales participantes
IRPI Instituciones representativas de los pueblos indígenas
MARN Ministerio de Ambiente y Recursos Naturales
MLAI Medida legislativa o administrativa a implementar
MEM Ministerio de Energía y Minas
OAP Otros actores participantes
OIT Organización Internacional del Trabajo
PC Procedimiento consultivo
PPIM Proyecto, programa, iniciativa o medida que produce la afectación
ZIA Zona de influencia y afectación
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Índice
ÍNDICE
Glosario
PRESENTACIÓN
REFERENCIAS CONSULTADAS 46
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Índice
ÍNDICE DE CUADROS
“Guatemala está formada por diversos grupos étnicos entre los que figuran los grupos indígenas de as-
cendencia maya. El Estado reconoce, respeta y promueve sus formas de vida, costumbres, tradiciones,
formas de organización social, el uso del traje indígena en hombres y mujeres, idiomas y dialectos.”
(Artículo 66).
Frente a este fundamento constitucional, el Estado tiene tres mandatos: reconocer, respetar y promover.
Por otra parte, la Constitución contiene un conjunto de derechos específicos en la sección sobre cultura,
y en la sección titulada “Comunidades indígenas”, que incluyen los siguientes principios:
- Participación libre en la vida cultural y artística: “Derecho a la cultura. Toda persona tiene derecho a
participar libremente en la vida cultural y artística de la comunidad,...”. (Artículo 57);
- Derecho de las personas y de las comunidades a la identidad cultural: “Identidad cultural. Se reconoce
el derecho de las personas y de las comunidades a su identidad cultural de acuerdo a sus valores, su
lengua y sus costumbres.” (Artículo 58)
Estos principios están contenidos en el Art. 27 [Derecho a la vida cultural] del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (1966) ratificado por Guatemala en 1992.
Los cinco artículos sobre “Comunidades indígenas” resalta el papel protector del Estado, como el citado
Artículo 66, “Protección a grupos étnicos”, y el Artículo 67, “Protección a las tierras y las cooperativas
agrícolas indígenas” el cual incluye “cualesquiera otras formas de tenencia comunal o colectiva de pro-
piedad agraria, así como el patrimonio familiar...”.
- “Derechos inherentes a la persona humana. Los derechos y garantías que otorga la Constitución no
excluyen otros que, aunque no figuren expresamente en ella, son inherentes a la persona humana. El
interés social prevalece sobre el interés particular.” (Artículo 44)
- El Artículo 46 constitucional que establece la jerarquía de las leyes, reconoce la preeminencia del Dere-
cho Internacional en materia de derechos humanos.
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Jordán Rodas Andrade
El Código Municipal dispone sobre la “consulta a los vecinos a solicitud del Concejo Municipal” (Art. 63),
de “consulta a demanda-solicitud de los vecinos” (Art. 66) y de “consulta a comunidades o autoridades
indígenas” (Art. 66); y señala cuándo sería vinculante. En el mismo artículo 66 habla de especificaciones
técnicas para la consulta y reconoce los “procedimientos propios”.
Sin embargo, la facultad que tienen las municipalidades ha requerido de mayor certeza, de allí la inicia-
tiva de varias municipalidades de regular la consulta municipal.
Ante una iniciativa de “Reglamento de Consulta de Vecinos” emitido por el Concejo Municipal de Ma-
taquescuintla (publicado en el Diario Oficial el 17/06/2011), impugnado por la Cámara de Industria de
Guatemala ante la Corte de Constitucionalidad, la Corte resolvió (Expedientes acumulados 2432-2011 y
2481-2011) su inconstitucionalidad general parcial, declarando inconstitucional uno de los artículos del
indicado Reglamento (el artículo 20 en cuestión disponía que los resultados de la consulta de vecinos
serán vinculantes, si participa al menos el cincuenta por ciento (50%) de los vecinos empadronados
y la mayoría vota favorablemente el asunto consultado). Posteriormente, ante un nuevo reglamente
emitido por el Concejo Municipal de Mataquescuintla (14/10/2012) impugnado otra vez ante la Corte
(Expedientes acumulados 4639-2012 y 4646-2012), esta resolvió el 04/12/2013 declarando la inconsti-
tucionalidad general total del reglamento.
La Ley de Consejos de Desarrollo por su parte, contempla un procedimiento de consulta que se sitúa
en un contexto legal transitorio, por lo que propone una modalidad supletoria y parcial hasta que se
promulgue una ley que regule las consultas: Dispone que se debe realizar a través de los representantes
indígenas en los consejos de desarrollo, y vincula estas consultas a proyectos de desarrollo que impulse
el Organismo Ejecutivo, prevé la creación de una ley que regule la consulta a los Pueblos Indígenas.
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Entre 2004 y 2017 se han registrado en Guatemala cerca de cien consultas municipales (ver presencia
de la PDH en consultas municipales, pp. 33); con gran legitimidad local pero con estatus que ha sido
cuestionado por Corte Constitucional. En opinión de Otzoy (2007: 31) quienes objetan la aplicabilidad
del Código Municipal y la Ley de los Consejos de Desarrollo para realizar consultas, argumentan que las
consultas que pueden realizar estas instancias son de una competencia estrictamente local (municipa-
listas), por tanto, no incluye la exploración minera ni de otros recursos, porque estos son propiedad del
Estado. Las municipalidades argumentan que tienen el derecho a ser consultados sobre estos proyectos,
programas o iniciativas, y por la actuación del Estado.
ARTICULO 26. Consultas a los pueblos indígenas. En tanto se emite la ley que regule la con-
sulta a los pueblos indígenas, las consultas a los pueblos maya, xinca y garífuna sobre medidas
de desarrollo que impulse el Organismo Ejecutivo y que afecten directamente a estos pueblos,
podrán hacerse por conducto de sus representantes en los consejos de desarrollo.
El derecho a la consulta previa, es uno de los objetos centrales del Convenio 169-OIT y está dispuesto en
los artículos 6, 7, 15, 17- 27 y 28 (ver recuadro 1), ellos permiten una adecuada identificación del objeto
de la consulta, de lo cual se desprende que los Estados deben consultar sobre lo siguiente:
a. Las cuestiones legislativas o administrativas que puedan afectar directa o indirectamente a los pue-
blos indígenas o tribales.
b. La autorización o ejecución de todos los proyectos de exploración o explotación de los recursos
minerales o del subsuelo existentes en sus tierras y territorios.
c. Las cuestiones relacionadas con su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma
sus derechos sobre estas tierras fuera de su comunidad.
d. Cuestiones específicas relacionadas con la educación.
B) La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas
La Declaración es el instrumento de mayor alcance en relación con los pueblos indígenas, a dife-
rencia del Convenio 169, la DNUDPI no tiene rango de tratado internacional pero el Estado con-
trajo obligaciones internacionales, asumidas en el marco pleno de su soberanía y de la costumbre
internacional, de desarrollar el marco nacional de los derechos humanos y sus principios: “Los Esta-
dos, en consulta y cooperación con los pueblos indígenas, adoptarán las medidas apropiadas, in-
cluidas medidas legislativas, para alcanzar los fines de la presente Declaración” (Art. 38). La DNUDPI
proporciona un marco para mejor interpretar el Convenio 169-OIT y guiar proyectos de leyes, políti-
cas públicas, o decisiones judiciales Ciertamente su valor es político, ético y moral, a diez años de su
aprobación, la Declaración representa el desarrollo internacional de las normas jurídicas y refleja el
compromiso de la Organización de Naciones Unidas para con los derechos humanos de los pueblos
indígenas. De hecho, hay diez órganos de tratados internacionales que supervisan su aplicación2
y Guatemala implementó una evaluación del cumplimiento de Estado en 2012.
La Declaración incluye normas mínimas para la supervivencia, la dignidad y el bienestar de los pueblos
indígenas y consagra derechos bajo estándares de derechos colectivos, derecho al territorio, derecho a
la gobernanza, derechos participativos, la propuesta de reformas constitucionales, así como impulsar las
reformas a políticas, leyes, y cambios administrativos y presupuestarios que permitan adecuar la institu-
cionalidad del Estado a la diversidad cultural, étnica y lingüística del país.
1. Adoptado el 27 de junio de 1989 por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo en su septuagésima sexta reu
nión. Entrada en vigor: 5 de septiembre de 1991. Ratificada por Guatemala el 05.06.1996, Decreto No. 9-96.
2. Diez años de aplicación de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas: buenas prácticas y lec-
ciones aprendidas (2007-2017). Informe del Mecanismo de Expertos sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. A/HRC/36/56, 7 agosto
2017. III.A, Pág. 8.
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El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial (CERD), constituido como órgano de monitoreo
tras la entrada en vigor de la Convención para la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial
en 1969, emitió en 1997 la recomendación general 23, enfocada en el combate a la discriminación a pue-
blos indígenas, instando a los estados a “…que no se adopte decisión alguna directamente relacionada
con sus derechos e intereses sin su consentimiento informado” Párrafo 4(d).
El principio de reparaciones
La obligación de reparar es un principio del Derecho Internacional que dispone que toda violación de una
obligación internacional que haya producido un daño comporta el deber de repararlo adecuadamente.
Esa obligación de reparar está regulada en todos los aspectos por el Derecho Internacional. La CIDH ha
fundamentado sus decisiones en materia de reparaciones en el citado artículo de la Convención Ame-
ricana (caso Saramaka vs Surinam, pág. 58). Este principio deriva o se fundamenta en la aplicación del
artículo 63.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que establece el deber y las maneras
en que el Estado debe hacerlo, como lo expone la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
La obligación general de reparar a las víctimas de violaciones de derechos humanos está establecida en
diferentes instrumentos del derecho internacional tales como el Pacto Internacional de Derechos Civi-
les y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y adquiere características propias
cuando se trata de reparar a pueblos y comunidades indígenas y a sus miembros por violaciones a sus
derechos.
El Convenio 169 de la OIT exige indemnizar los daños que sufran los pueblos indígenas en virtud de ac-
tividades de prospección y explotación de los recursos naturales existentes en sus tierras (Artículo 15);
también establece que deberá haber una indemnización a las personas por cualquier daño que sufran
en virtud de un desplazamiento. La Declaración, a diferencia del Convenio 169 de la OIT, exige repara-
ciones no solo cuando los pueblos hayan sido despojados de sus tierras o hayan sufrido un daño como
consecuencia de una actividad de prospección o explotación, sino también en cualquier situación en la
que sus tierras, territorios o recursos “hayan sido confiscados, tomados, ocupados, utilizados o dañados
sin su consentimiento libre, previo e informado” o cuando hayan sido desposeídos de sus medios de
subsistencia.
CUADRO 4. Convenio (N. 169) Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes-OIT
Artículo 6
1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:
a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a
través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o ad-
ministrativas susceptibles de afectarles directamente;
b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar li-
bremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los
niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de
otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;
2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y
de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento acerca de las medidas propuestas.
Artículo 7
1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que
atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones
y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la
medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos
deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desa-
rrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.
2. El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y del nivel de salud y educación de los
pueblos interesados, con su participación y cooperación, deberá ser prioritario en los planes de
desarrollo económico global de las regiones donde habitan. Los proyectos especiales de desarrollo
para estas regiones deberán también elaborarse de modo que promuevan dicho mejoramiento.
3. Los gobiernos deberán velar por que, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en coopera-
ción con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre
el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos.
Los resultados de estos estudios deberán ser considerados como criterios fundamentales para la
ejecución de las actividades mencionadas.
4. Los gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con los pueblos interesados, para prote-
ger y preservar el medio ambiente de los territorios que habitan.
Artículo 15.
2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo,
o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer
o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si
los intereses de esos pueblos serían perjudicados y en qué medida, antes de emprender o autori-
zar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los
pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten
tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir
como resultado de esas actividades.
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Artículo 17
2. Deberá consultarse a los pueblos interesados siempre que se considere su capacidad de enajenar
sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de su comunidad.
Artículo 27
3. Además, los gobiernos deberán reconocer el derecho de esos pueblos a crear sus propias ins-
tituciones y medios de educación, siempre que tales instituciones satisfagan las normas mínimas
establecidas por la autoridad competente en consulta con esos pueblos. Deberán facilitárseles
recursos apropiados con tal fin.
Artículo 28
1. Siempre que sea viable deberá enseñarse a los niños de los pueblos interesados a leer y a escri-
bir en su propia lengua indígena o en la lengua que más comúnmente se hable en el grupo a que
pertenezcan. Cuando ello no sea viable, las autoridades competentes deberán celebrar consultas
con esos pueblos con miras a la adopción de medidas que permitan alcanzar este objetivo.
CUADRO 5. Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas
Artículo 15
2. Los Estados adoptarán medidas eficaces, en consulta y cooperación con los pueblos indígenas
interesados, para combatir los prejuicios y eliminar la discriminación y promover la tolerancia, la
comprensión y las buenas relaciones entre los pueblos indígenas y todos los demás sectores de
la sociedad.
Artículo 18
Los pueblos indígenas tienen derecho a participar en la adopción de decisiones en las cuestiones
que afecten a sus derechos, por conducto de representantes elegidos por ellos de conformidad
con sus propios procedimientos, así como a mantener y desarrollar sus propias instituciones de
adopción de decisiones.
Artículo 19
Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados
por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o
administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado.
Artículo 30
1. No se desarrollarán actividades militares en las tierras o territorios de los pueblos indígenas, a
menos que lo justifique una razón de interés público pertinente o que se haya acordado libremen-
te con los pueblos indígenas interesados, o que éstos lo hayan solicitado.
2. Los Estados celebrarán consultas eficaces con los pueblos indígenas interesados, por los pro-
cedimientos apropiados y en particular por medio de sus instituciones representativas, antes de
utilizar sus tierras o territorios para actividades militares.
Artículo 32
1. Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar y elaborar las prioridades y estrategias para
el desarrollo o la utilización de sus tierras o territorios y otros recursos.
2. Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesa-
dos por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento
libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros
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A instancias de amparos, una de las instituciones jurídicas más importantes dentro de la justicia cons-
titucional, los cuales han sido presentados tanto por representantes de proyectos mineros como por
parte de comunidades, la Corte de Constitucionalidad ha emitido un amplio número de sentencias sobre
Consulta previa y Consultas municipales. Según Plaza Pública, desde 1995 la Corte de Constitucionalidad
ha tomado la voz de mando sobre todo lo relacionado con la consulta: ya sea su reglamentación o su
aplicación, su validez o su nulidad. En al menos 27 casos la CC ha desarrollado la ambivalente aplicación
del derecho de consulta. (Plaza Pública, Daniel Villatoro García, 8 06 17).
Sin embargo, entre las opiniones en contra, razonadas por magistrados, se sobrepone la Ley General de
Electricidad al Convenio 169, con la justificación de que la negociación y posterior acuerdo de voluntades
que define el marco legal de la electricidad “preserva el espíritu del derecho de consulta a los pueblos
indígenas”.
Caso: San Agustín Lanquín, Alta Verapaz, Consejos Comunitarios de Desarrollo de 7 comunidades
Corte de Constitucionalidad Expediente 4419-2011. 5 febrero 2013
Acto Reclamado: Emisión del Acuerdo Ministerial 146-2010, MEM, autorizando las operaciones
de Corrientes del Río, S. A., “Hidroeléctrica Entre Ríos”,
El PDH –tercero interesado-solicitó declarar con lugar Apelación de Sentencia de Amparo.
Resolución: Revoca la sentencia Apelada, ordena al MEM proceda a recibir el resultado de la con-
sulta ya hecha a las comunidades postulantes o bien la que estas dispongan realizar, y analizar el
resultado y establecer, en el ámbito de su competencia, la posibilidad de generar la concreción de
acuerdo con las comunidades.
Resolución: la CC declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Alcaldía Indígena de
Nebaj, del consejo de Autoridades Ancestrales del Municipio de Santa María Nebaj, Quiché.
Continuación
En este caso, la Corte determinó que el Estado tiene la obligación de consultar cuando se trate de deci-
siones administrativas o legislativas que afecten o se refieran a los siguientes campos:
En esta sentencia la Corte Interamericana de Derechos Humanos determinó que el Estado no puede de-
legar la planificación y realización del proceso de consulta en una empresa privada o en terceros, mucho
menos en la misma empresa interesada en la explotación de los recursos.
3. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso del pueblo Saramaka vs. Surinam. Sentencia del 28 de noviembre de 2007. Disponible
en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_172_esp.pdf.
4. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Pueblo indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador. Sentencia De 27 De junio de 2012 (Fondo
y Reparaciones). Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_245_esp.pdf.
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Un concepto de vida
Lo que aprendemos de las sabidurías antiguas, como la maya que acumula cinco mil años de historia,
es que la relación con la naturaleza es especial. Es especial porque es una relación con entidades vivas.
En el mundo no solo los seres humanos viven y tienen conciencia, también la tienen el agua, los ríos, los
árboles, las montañas. El agua también puede sufrir, asustarse, desaparecer, enojarse y hacer justicia.
El agua, en sus muchas formas, nos oye, nos ve, nos toca, nos siente. El río que camina también habla
siente, nos oye, se le pide permiso al salir y al retornar a la comunidad. Los árboles pueden estar felices
o tristes. El valor de la naturaleza es que constituye un concepto de vida elemental.
De esta visión del mundo basada en el concepto de vida, “k’aslemal [idioma k’iche’], nace el derecho a la
“preservación de la vida”, la vida vivida en equilibrio y armonía en todas nuestras relaciones con la naturaleza.
El buen vivir abarca también “todo aquello que se refiere al desarrollo de las comunidades y al respeto a
los derechos humanos de las mujeres y pueblos indígenas”. Se entiende como la forma de satisfacer las
necesidades esenciales de la vida en lo espiritual, emocional y material (Moloj, 2017:72).
Términos como “buen vivir”, “vida plena”, “equilibrio”, “complementariedad”, “madre tierra”, “padre
sol”, “sagrada luna” y otros, promueven o retoman valores espirituales, se inspiran en prácticas comuni-
tarias ancestrales (heredadas) y antiguos valores de las cosmovisiones indígenas. Los pueblos indígenas
reiteran que estos nuevos valores que expresa el “utzilãj K’aslemal” deben ser la base de las nuevas for-
mas para hacer política nacional, de orientar lo político y las políticas públicas.
Está claro que el “utzilãj K’aslemal” se refiere no solo al estado de la persona humana, sino a la conviven-
cia social, a la fraternidad, el diálogo y la no violencia, a la preservación o conservación de bienes natu-
rales y de los bienes culturales y sociales. Un verdadero paradigma en común con los nuevos derechos
internacionales sobre el ambiente y el clamor por la sostenibilidad.
El Estado y las leyes deben ampliar el propio concepto de naturaleza. La tierra vive, sus elementos, son
entidades vivas. El Estado debe cumplir sus compromisos de respetar, defender, y promover derechos y
también el sistema de valores y creencias de los pueblos en una sociedad plural. Conservar la vida debe
ser la razón de ser de todo modelo de poder político y de la libertad en el campo de una ciudadanía plena.
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Procurador de los
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El diálogo proviene de ese mundo de perfección del pasado de los antiguos donde se fundaron todos
los referentes morales co-constituyentes de los seres humanos. Plantea una noción de bien que da fun-
damento a la acción humana. Es un acto transformador, capaz de cambiar y permite empezar algo de
nuevo, desde la condición de lograr acuerdo.
El diálogo está institucionalizado y sigue procedimientos propios en las comunidades. El diálogo social,
las reuniones comunitarias, la deliberación intensa entre autoridades, entre vecinos, está presente en
todos los aspectos de la vida en comunidad. Todas las técnicas para administrar, gobernar, la justicia
propia, la información, la reconciliación, la sanación, la reparación e incluso el resarcimiento, dependen
de un diálogo público.
Las tradiciones propias de diálogo pueden ser diversas y están muy valorizadas en las comunidades.
Participar en un diálogo da una medida del comportamiento de las personas, de los líderes, del funcio-
namiento de las instituciones, del Estado, de las empresas. Todos los procedimientos son orales, pero
tampoco excluyen la escritura, por ejemplo levantar actas siempre al final de una reunión.
El diálogo para tener resultados, debe conducir a un acuerdo. El acuerdo permite restablecer una rela-
ción social dañada por un conflicto. Un acuerdo es lo que vuelve a dar sentido a una relación social, re-
presenta reparación de daños, compromisos y da sentido al futuro. Por supuesto, afirmar que el diálogo
es un ideal cultural y un ideal político, no significa que sea tarea fácil y no lo es para nadie.
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La generalidad de comunidades5 se administra mediante una alcaldía comunitaria. Estas entidades son
la forma más visible de autoridad, aunque siendo la comunidad “la que manda”, se supeditan la Asam-
blea comunitaria como el “órgano de mayor jerarquía”.
El alcalde preside un sistema propio de autoridad que comprende varios niveles y funciones definidas:
alcaldía, secretaría, fiscalía y alguacilería. Funciones que se prestan como servicio a la comunidad. En al-
gunas regiones, como las verapaces, el gobierno recae en los Consejos Comunitarios de Desarrollo pero
este mismo reconocimiento no es general en el país.
Los alcaldes de comunidades también se reúnen con alcaldes de otras comunidades formando asam-
bleas de autoridades, por ejemplo, en Sololá la “Municipalidad indígena” o “Corporación” congrega a 83
alcaldes de comunidades y la preside el alcalde indígena y su junta directiva. En San Miguel Totonicapán,
la asamblea de alcaldes recibe el nombre de “Asamblea del Consejo de Alcaldes Comunales de los 48
Cantones” y la preside el Presidente de la Junta Directiva.
5. EL término comunidad designa aquí a las unidades político-administrativas sub municipales que cuentan con gobierno propio, es decir
que consuetudinariamente se les reconoce una alcaldía comunitaria en el marco del sistema municipal en Guatemala. Las sociedades ma-
yas contemporáneas viven en unidades de poblamiento de diverso estatuto político administrativo y las pequeñas unidades, tales como pa-
rajes y caseríos, no cuentan con alcaldía comunitaria, aunque cuentan, desde 2003, con Consejos Comunitarios de Desarrolla (COCODES).
6. Código Municipal (Decreto Numero 12-2002). Artículo 55. Alcaldías indígenas. El gobierno del municipio debe reconocer, respetar y
promover las alcaldías indígenas, cuando éstas existan, incluyendo sus propias formas de funcionamiento administrativo.
Artículo 56. Alcaldías comunitarias o alcaldías auxiliares. El Concejo Municipal, de acuerdo a los usos, normas, y tradiciones de las comuni-
dades, reconocerá a las alcaldías comunitarias o alcaldías auxiliares, como entidades representativas de las comunidades, en especial para
la toma de decisiones y como vínculo de relación con el gobierno municipal. El nombramiento de alcaldes comunitarios o alcaldes auxilia-
res lo emitirá el alcalde municipal, con base a la designación o elección que hagan las comunidades de acuerdo a los principios, valores,
procedimientos y tradiciones de las mismas.
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La igualdad es el objetivo a lograr, igualdad entre hombres y mujeres, entre indígenas y no indígenas,
entre adultos y niños/as, entre población urbana y población rural, etc. La igualdad implica eliminar la
discriminación en cualquiera de sus manifestaciones. Igualdad no es dar a todas las personas un trato
idéntico, sino un trato diferente a personas en situación diferente.
Los pueblos indígenas son “estructuralmente vulnerables” en virtud de su historia y de su tratamiento
desigual por el resto de la sociedad; la pobreza es uno de los condicionantes fundamentales de la vul-
nerabilidad, pues esta es multidimensional. La vulnerabilidad humana es la posibilidad de deteriorar
los logros del ámbito del desarrollo humano y su sostenibilidad. Una persona (o comunidad o país) es
vulnerable cuando existe un alto riesgo de que sus circunstancias y logros se vean deteriorados en el
futuro8. En el caso de los pueblos indígenas, se relaciona con la discriminación y desigualdad en que se
han convertido sus diferencias.
El Estado tiene tres obligaciones respecto de los derechos humanos: respetar (no interfe-
rir con su disfrute); proteger (adoptar medidas para garantizar que terceras partes no interfie-
ran con su disfrute) y hacer efectivos los derechos (adoptar medidas progresivas que permi-
tan el disfrute efectivo del derecho. Esta tercera obligación implica facilitar y poner los medios
necesarios para la realización de los derechos. Facilitar significa llevar a cabo actividades que for-
talezcan la capacidad de las personas de satisfacer sus necesidades, y poner los medios supone la
prestación directa de servicios si los derechos de que se trata no pueden realizarse de otra forma.9
7. Partiendo de 1947, cuando la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas formó una Subcomisión para la Prevención de la
Discriminación y la Protección de las Minorías; misma que presentó en 1950 un artículo relativo a la protección de minorías para su inclu-
sión en el proyecto del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. Después vendría la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas
las Formas de Discriminación Racial de 1969, que se enfocaba específicamente en la discriminación por raza, color o pertenencia étnica; o
la CEDAW en 1979 (pero promovida desde 1946 cuando Naciones Unidas formó la Comisión de la Condición Jurídica y Social de la Mujer).
8. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo. Informe de Desarrollo Humano 2014 Sostener el Progreso Humano: Reducir vulne-
rabilidades y construir resiliencia. Nueva York, Estados Unidos. Pág. 17.
9. OACNUDH. Preguntas frecuentes sobre el enfoque de derechos humanos en la cooperación para el desarrollo. En: http://www.ohchr.
org/Documents/Publications/FAQsp.pdf, consultado el 7 de diciembre de 2014.
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Derecho de Consulta Previa,
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El Estado de Guatemala tiene el compromiso de establecer una política pública de protección a defenso-
ras y defensores de derechos humanos, derivado de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el caso “Defensor de Derechos Humanos vs. Guatemala” (28 de agosto de 2014). Con el
acompañamiento de la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos,
la Procuraduría prevé que durante 2018 se afine el borrador inicial y se realice un proceso de validación.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su audiencia de marzo 2017 (161 período de
sesiones) sobre “Criminalización de defensoras y defensores de derechos humanos que se oponen a
proyectos hidroeléctricos en Guatemala”, considera esto como uno de los puntos de mayor preocupa-
ción en relación con el derecho a defender derechos humanos. La CIDH señalaba en 2015 y 2016 que
ataques y asesinatos estarían dirigidos en forma selectiva a las autoridades tradicionales, líderes y lide-
resas indígenas”10; por motivos presuntamente derivados de sus actividades en defensa de derechos de
sus pueblos o comunidades, lo que incluye el derecho al territorio. En muchos casos, las investigaciones
no avanzan porque no se puede individualizar a los responsables; en contraste, se investiga, persigue y
se han generado detenciones, en violación al derecho al debido proceso, a la presunción de la inocencia,
así como al derecho a una defensa justa.
La PDH ha mencionado en sus informes anuales de los últimos años, que se ha venido utilizando el
derecho penal de manera indebida para bloquear el trabajo de las personas defensoras de derechos
humanos. Líderes sociales, especialmente comunitarios y campesinos, han sido acusados de coacción,
amenazas, instigación a delinquir y lesiones, lo que pone en evidencia la voluntad de criminalización de
los movimientos sociales defensores de sus derechos claramente formulados en convenios internacio-
nales, en el Código Municipal, en la Ley de Consejos de Desarrollo y en la misma Constitución, como lo
ha señalado el Procurador de los Derechos Humanos.
10. CIDH. Situación de los derechos humanos en Guatemala: Diversidad, desigualdad y exclusión. 31 diciembre 2015. OEA/Ser.L/V/II. Pág.
93. CIDH. Pueblos indígenas: diversidad, desigualdad y exclusión en Guatemala. Situación de Derechos Humanos en Guatemala. 2016. En:
http://www.oas.org/es/cidh/multimedia/2016/guatemala/guatemala.html, consultado el 15.12.2017.
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Procurador de los
Derechos Humanos
Jordán Rodas Andrade
En el informe de su visita a Guatemala en 2011, el Relator James Anaya indica que “A pesar de las obli-
gaciones internacionales del Estado guatemalteco y de los compromisos adquiridos en su legislación in-
terna, no existe actualmente en Guatemala un marco jurídico e institucional adecuado para llevar a cabo
el deber estatal de consulta a los pueblos indígenas. La falta de regulación interna o, en todo caso, de
una práctica sistemática en relación con la consulta previa constituye también una dificultad añadida”.
Mucho antes de las observaciones emitidas en 2011 por el Relator Especial relativas a la necesidad de
que en Guatemala se emita regulaciones en torno a la Consulta, la Corte de Constitucionalidad desde
2007 ha presentado reiteradamente exhortativas al Congreso de la República sobre la necesidad de
emitir la Ley de Consulta Previa.
En el Congreso de la República existe la iniciativa bajo registro 3684 “Ley de Consulta a los Pueblos Indí-
genas” conocida por el pleno desde el 25 de septiembre de 2007, presentada por el representante Víctor
Montejo, a instancia de organizaciones mayas, respondiendo a la exhortativa de la Corte de Constitucio-
nalidad (expediente 1179-2005) que pide al Congreso una reforma legal para armonizar los Arts. 64 y 66
del Código Municipal, el Art. 15 del Convenio 169-OIT y el 26 del CODEUR, en cuanto a los procedimien-
tos de consulta. Esta iniciativa pasó a la Comisión de Comunidades Indígenas, donde ha permanecido sin
haberse incluido en agenda legislativa a la fecha.
Además, la Corte determinó que en los expedientes administrativos que contienen los estudios de eva-
luación de impacto ambiental, se pudo constatar que se incluyó un apartado de opinión pública y se
adjuntaron como anexos fotografías de los Proyectos Hidroeléctricos Oxec y Oxec II, así como boletas de
participación pública y constancias de que los miembros de la comunidades estuvieron de acuerdo con
aquellos proyectos; sin embargo, el examen minucioso de los elementos descritos, permite establecer
que no son contundentes para demostrar que se realizó la consulta conforme los estándares identifica-
dos en este apartado considerativo, porque constituyen documentación que se acompañó a aquellos
estudios.
Ninguna de las normas abajo mencionadas incorpora requerimientos tendientes a que los pueblos indí-
genas sean consultados antes de la aprobación de licencias de exploración o explotación de proyectos
mineros (Mayén, 2012: 118).
Otras leyes relacionadas con la explotación de los recursos naturales son: la Ley de Protección y Me-
joramiento del Ambiente (Decreto Numero 68-86), Ley Forestal (Decreto No. 101-96), la Ley de Áreas
Protegidas (Decreto 4-89), y el Reglamento de Evaluación, Control y Seguimiento Ambiental (A.G. 137-
2016, del 11 de julio de 2016);.
El Reglamento arriba aludido “no solamente no se ajustan a las normas internacionales previstas en el
Art. 6 del Convenio 169 de OIT, no contempla aspectos culturales tales como procedimientos apropia-
dos y en particular consultar a través de sus instituciones, sino que tampoco se respeta en la práctica”
(Mayén, 2012: 118).
Existe una evidente falta de armonización entre la legislación minera y la ambiental, que deja cuestiones
sin regular tan trascendentes como la protección de los recursos hídricos frente al vertido de sustancias
tóxicas o la gestión y control de la utilización del agua. (Anaya, 2011: Prr 55).
28
Procurador de los
Derechos Humanos
Jordán Rodas Andrade
Finalmente, la Corte de Constitucionalidad de Guatemala, en el Caso Oxec y Oxec II, (Expedientes Acu-
mulados 90-2017, 91-2017 Y 92-2017, 26/mayo/2017), conminó al Congreso de la República a que, en
el plazo de un año, apruebe una normativa legal atinente al derecho de consulta, plazo que culmina el
26/mayo/201811.
La Corte de Constitucionalidad ha puesto en claro el impase político-legislativo actual, el cual debe des-
embocar sobre una ley regulatoria que norme la consulta previa. Esto plantea varias interrogantes, ¿se
trata de normar con la ley la consulta contemplada por el Convenio 169, o se trata de normar el Código
Municipal, o de una ley que norme las tres? García Ruiz (2008:4) es del criterio que una ley en este sen-
tido sirva como normativa para los tres instrumentos, ve a la consulta regulada del Código Municipal
como la más amplia, pues incluye a la totalidad de los municipios de la República, sean o no indígenas.
Normar únicamente la consulta del Convenio 169 puede generar conflictos sobre la naturaleza “indíge-
na” de tal o cual municipio y es necesario que la ley sea universal12.
11. Ver otras exhortativas en: Expedientes acumulados 156-2011 y 159-2014 del 25 de marzo 2015.
12. Ver el principio pro homine, en otro apartado, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más exten-
siva, cuando se trata de reconocer derechos humanos.
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Procurador de los
Derechos Humanos
Jordán Rodas Andrade
-- Las normas internacionales exigen que las consultas tengan en cuenta las instituciones representa-
tivas y procedimientos de toma de decisiones de los pueblos indígenas. Así, el Convenio 169 señala
expresamente que las consultas a los pueblos indígenas deben ser “adecuadas”, y realizarse en parti-
cular a través de sus “instituciones representativas” (Art. 6.1.a). Por su parte, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos ha afirmado que el Estado tiene el deber de consultar con los pueblos indíge-
nas según sus costumbres y tradiciones, tomando en cuenta “los métodos tradicionales del [pueblo
indígena] para la toma de decisiones”
-- La idea de una comisión centralizada no es necesariamente contraria a los requisitos establecidos
en las normas internacionales, y de hecho algunos países han optado también por este tipo de fór-
mula. Sin embargo, el Relator Especial constata que, en la medida de lo posible, y dependiendo de
las circunstancias específicas y de la naturaleza y ámbito geográfico de la medida de que se trate, el
procedimiento debería tener en cuenta y respetar los mecanismos internos de toma de decisiones
característicos de los pueblos indígenas.
-- El procedimiento de consulta debería ser flexible, porque el tipo de procedimiento directo podría
resultar impracticable en relación con medidas que tengan un impacto geográfico considerable, por
ejemplo un número mayor de veinte comunidades, en cuyo caso un procedimiento indirecto a tra-
vés de la Comisión de Consulta podría resultar más viable pero esto debería ser la excepción y no la
regla.
-- El tipo de diálogo y negociación debe reflejar el espíritu y la letra de las normas internacionales y este
debe viabilizar un proceso real de negociación.
Varias de estas observaciones generales continúan siendo de actualidad y son incluso aplicables a las
propuestas hechas por el ejecutivo en enero 2016 y julio 2017, incluso la iniciativa ahora presentada en
febrero 2018 en el seno del legislativo.
13. Informe del Relator Especial Sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, por mandato del Consejo de Derechos Humanos de Naciones
Unidas, Observaciones sobre la situación de los derechos de los pueblos indígenas de Guatemala en relación con los proyectos extractivos,
y otro tipo de proyectos, en sus territorios tradicionales 1. A/HRC/16/xx Del 4 de marzo 2011.
31
Derecho de Consulta Previa,
Libre e Informada
En el marco de acceso a la justicia en relación la consulta previa, la CIDH recuerda que es obligación del
Estado de Guatemala, apegarse a los estándares de la Comisión y de la Corte interamericanas en materia
de justicia para pueblos indígenas en general, y de consulta previa en particular (CIDH. Informe Anual
2017. No.10)
Muy pocos tribunales nacionales e internacionales, y escasos parlamentos, han desarrollado jurispru-
dencia y legislación adecuadas sobre la consulta previa, entre ellos la Corte Constitucional colombiana,
hasta la reciente sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Los estándares se hallan
desde reglas de “derecho duro” (p. ej., leyes nacionales y tratados internacionales), vinculantes estricta-
mente para los Estados, hasta normas de “derecho blando” o “derecho suave” (p. ej., reglas operativas
de organismos financieros multilaterales y códigos de responsabilidad empresarial de firmas multina-
cionales), que operan más como guías de conducta que como estándares jurídicos en sentido propio
(Garavito et al, 2010:12).
Esos estándares de derecho internacional sobre la materia de consulta previa han quedado reflejados
en la jurisprudencia de la Corte de Constitucionalidad de Guatemala [ver sentencias dictadas en los
expedientes 1149-2012, acumulados 4957 y 4958-2012, acumulados 156 y 159-2013, 411-2014 y 3753-
2014]; y expedientes acumulados 90-2017, 91-2017 Y 92-2017.
Este estudio sistemático de las normas internacionales y de la legislación nacional sobre la Consulta pre-
via está acompañado de una exhortativa por su armonización legal con fin de elucidar muy complejas
que van desde las situaciones a las que se aplica la consulta previa, el ámbito territorial de la consulta, los
participantes en ella, el procedimiento que debe seguir la consulta, los efectos de esta y las reparaciones
de los daños ocasionados por la falta de consulta o la realización de una consulta inadecuada.
El Informe del Relator Especial, J. Anaya (2011) en sus recomendaciones a Guatemala sistematiza una
serie de estándares internacionales y recomendaba, entre otras, que la fórmula de delimitar el área de
afectación no debería limitar injustificadamente su ámbito de aplicación a los casos de “afectación única
y exclusiva”, cuestiones como no reducir las decisiones a una instancia centralizada, un grupo, o a una
decisión técnica; compromisos entre el derecho a la reparación, por un lado, y el derecho de los pueblos
indígenas a participar en los beneficios de la explotación económica, y como parte de la obligación del
Estado de garantizar los derechos indígenas, su compromiso con los acuerdos alcanzados, compensacio-
nes y reparaciones, los cuales deberían ser formalizados y ser objeto de supervisión periódica, bajo la
supervisión directa del Estado.
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Procurador de los
Derechos Humanos
Jordán Rodas Andrade
A. Carácter previo a la medida gubernativa. “La consulta con los pueblos indígenas o tribales
debe realizarse durante las primeras etapas del plan o proyecto de desarrollo o inversión o de
la concesión extractiva”.
B. La consulta debe ser informada. Este carácter informador del proceso de consulta, obliga al
Estado a proporcionar información precisa sobre la naturaleza y consecuencias de los proyectos
hidroeléctricos a las comunidades indígenas, antes y durante la consulta. Informada, es decir
que tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluidos los ambientales de salubridad, a fin
de que acepten el plan de desarrollo o inversión propuesto con conocimiento y de forma vo-
luntaria; para la misma Corte Interamericana este deber requiere que el Estado acepte y brinde
información, e implica una comunicación constante entre las partes. (CIDH, caso del Pueblo
Saramaka vs. Surinam. Serie C No. 172, párr. 147.).
C. Comprende un verdadero diálogo en el que privan la buena fe, la comunicación constante,
la transparencia, el entendimiento y el respeto mutuos; no se agota con la sola información.
Conforme los valores culturales de los pueblos indígenas de las comunidades afectadas, el pro-
ceso de consulta y sus actores deben respetar como mínimo su propio idioma, sus instituciones
representativas y sus decisiones conforme sus procedimientos de toma de decisiones Convenio
169 de la OIT.
La consulta de buena fe reside en el diálogo, una garantía frente a los procesos de consulta me-
ramente formales, y se eviten de manera clara acciones como intentos o desintegración de la
cohesión social de las comunidades afectadas y negociaciones secretas y paralelas con líderes o
personas individuales de la comunidad.
D. Se concreta mediante procedimientos culturalmente apropiados, en los que se respetan las
costumbres y tradiciones de los pueblos indígenas y tribales, especialmente en cuanto a sus
instituciones representativas.
E. Orientada al objetivo de arribar a acuerdos, con el consenso como vía para la toma de deci-
siones; no se trata de que una parte se imponga a la otra.
El estándar internacional del entendimiento actual en la materia, en el campo de los derechos de pue-
blos indígenas, apunta a la responsabilidad de participar en la consulta previa, además de las obligacio-
nes de respetar, remediar y reparar que puedan ser identificadas en la consulta, todo esto, más allá de
los estándares exigidos actualmente por la legislación interna de Guatemala.
La participación de las empresas en el proceso de consulta es una condición básica, y el Estado no pue-
de delegar la responsabilidad de hacer “consultas” en las empresas responsables de la ejecución de los
proyectos, En Guatemala ha habido casos de este tipo sin la debida supervisión estatal. Esta delegación
es un resultado de la normativa ambiental actualmente vigente, que confunde el requisito de la consulta
con la participación de la población local potencialmente afectada en el contexto de la realización de los
estudios de impacto ambiental y social (EIAS) (Anaya, 2011:Prr 22)
Entre las recomendaciones al sector empresarial dadas por el Relator Anaya en 2011, destaca que, para
contribuir a generar las condiciones necesarias para dicho diálogo, las empresas deberán esforzarse en
aumentar la transparencia de su información, reconocer sus errores, y repararlos, además de negociar
sobre la expectativa de un reparto de beneficios, entendido esto como un derecho de los pueblos indí-
genas en caso de afectación de sus derechos territoriales.
La legislación vigente en Guatemala exige a las empresas la realización de un Estudio de Impacto Am-
biental y Social (ver CUADRO 8), como requisito para el otorgamiento de una licencia para la ejecución
de dicho proyecto. Sin embargo, la normativa existente no contiene exigencias específicas relativas a
proyectos en territorios tradicionales indígenas.
Una actuación negativa, no solo abre la puerta a todo tipo de abusos, tampoco contribuye a un clima
de diálogo y negociación, por muchos esfuerzos que haga el gobierno o interés que tengan las mismas
comunidades en los proyectos en cuestión.
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Procurador de los
Derechos Humanos
Jordán Rodas Andrade
Las funciones del Procurador de los Derechos Humanos directamente vinculadas con la consulta previa
son las siguientes:
-- Informar sobre la postura de la Procuraduría de los Derechos Humanos en relación al tema, por
ejemplo en los Amicus Curiae emitidos por el Procurador15.
-- Participar en la observación, ya sea de oficio o a solicitud de parte. Observar el proceso e informar
de los resultados; recopilar la información necesaria para la observación; elaborar el instrumento
de observación en las localidades; observar que se respeten los derechos humanos; coordinar con
otras instituciones acciones de prevención cuando se requiera o se considere necesario; mantener
comunicación interinstitucional constante, durante el desarrollo de la consulta y rendir informe de
la consulta.
-- Seguir los resultados de la consulta para identificar la aceptación de los mismos y las posibles re-
acciones. Preparar pronunciamiento del Procurador de los Derechos Humanos o su representante
sobre el desarrollo de la consulta.
Por una parte, la Procuraduría de los Derechos Humanos ha participado, entre 2004 y 2017, en al me-
nos setenta y cuatro procesos de consulta, en su gran mayoría, consultas municipales que se dieron en
relación con los sectores de minería e hidroeléctricas. En 2017 asistió a observar los casos de San Mateo
Ixtatán, Huehuetenango, en la región de Ixquisis (17 de enero), a Santa María Cahabón, A. V. (27 de agos-
to) y a San Pedro Carchá, A. V. el 13 de septiembre).
14. La Constitución Política de la República de Guatemala, en su Art. 274, señala que el Procurador de los Derechos Humanos es un co-
misionado del Congreso de la República para la defensa de los derechos humanos que la Constitución garantiza. Como tal, tiene facultad
de supervisar la administración; ejerce su cargo por un período de cinco años y rinde informe anual al pleno del Congreso, con el que se
relacionará.
15. i) Referido al Expediente 1149 2012 Caso Hidroeléctrica “La Vega I”, 4958-2012 La Vega II Nebaj – Chajul
ii) Referido al Expediente 15237-2012 5238-2012, caso Trecsa, Nebaj
35
Derecho de Consulta Previa,
Libre e Informada
Mapa 1
36
Procurador de los
Derechos Humanos
Jordán Rodas Andrade
El Procurador de los Derechos Humanos ha fijado ya su posición en un Amicus Curiae ante la Corte de
Constitucionalidad (ver nota 11 página 31), con estudios sobres las consultas municipales (ver II.5 página
22) y amparos como tercero interesado.
En un número de casos, ya muy significativo, la Corte de Constitucionalidad ha exhortado a las institucio-
nes correspondientes del Estado de Guatemala a tomar las medidas necesarias para que se practique la
consulta a los pueblos indígenas, entre ellos,
-- Expedientes acumulados 4639-2012 y 4646-2012, caso de Santa Rosa de Lima, pide a varias entida-
des gubernamentales, entre ellas la Procuraduría de los Derechos Humanos a que tomen conciencia
de las exhortaciones de la corte hace en dicha sentencia.
-- Expedientes acumulados 156-2011 y 159-2014, caso Cotzal, Uspantán, Chicamán, y San Cristóbal Ve-
rapaz vs. TRECSA: exhorta al Gabinete de Pueblos Indígenas e Interculturalidad del Organismo Ejecu-
tivo, el Procurador de los Derechos Humanos, el Procurador General de la Nación, el Congreso de la
República, la Universidad de San Carlos de Guatemala y al Tribunal Supremo Electoral
-- Expedientes Acumulados 90-2017, 91-2017 Y 92-2017, 26/mayo/2017) caso Oxec y Oxec II, Santa
María Cahabón, donde la Corte de Constitucionalidad otorgó Amparo provisional como Tercero inte-
resado Procurador de los Derechos Humanos;
Lo particular de este último fallo es que la Corte minuciosamente dispone sobre el procedimiento de
consulta previa y atribuye al PPDH responsabilidades precisas, a saber:
-- Fase de Convocatoria a la consulta: (3). El Ministerio de Energía y Minas debe realizar convocatoria
a las instituciones y partes y entre ellas incluye a dos (2) representantes del Procurador de los Dere-
chos Humanos (titular y suplente que tiene como función ejercer como mediadores entre todos los
convocados y así evitar que pueda suscitarse asimetría entre unos y otros. (Pág. 94),
-- Fase de apertura de la consulta: Una vez realizada la pre-consulta, dentro de un plazo perentorio
que debe haber sido fijado en la primera reunión, se procederá a la apertura de la consulta propia-
mente dicha, en la cual los actores principales del proceso dialogarán a fin de arribar a acuerdos a
través del consenso, por medio de sus respectivos representantes. A solicitud de cualquiera de ellos,
el representante del Procurador de los Derechos Humanos puede desempeñarse como facilitador,
mediador o conciliador. El resto de sujetos convocados para la pre-consulta también intervienen
en esta etapa, pero sin que sus pronunciamientos vinculen directamente a los actores principales.
(No.7. Página 96).
37
Derecho de Consulta Previa,
Libre e Informada
Es importante notar que no existe jerarquía entre estos diferentes tipos de derechos (civiles, políticos,
económicos, sociales, culturales, o ambientales), vinculados a la consulta previa porque estos son indi-
visibles e interdependientes
CUADRO 10. Derechos de los Pueblos Indígenas vinculados a la consulta previa, libre e informada
La Corte de Constitucionalidad de Guatemala, particularmente en el caso Oxec y Oxec II, ha sido muy
enfática en cuanto a señalar el procedimiento a seguir en la consulta previa, y en la observancia de los
tratados internacionales ratificados por Guatemala.
En términos generales, el proceso de consulta debe cumplir con la aplicación de los enfoques de inter-
culturalidad, género y participación, los principios de oportunidad, buena fe, plazo razonable, ausencia
de coacción o condicionamiento, flexibilidad. La consulta se desarrolla en fases que, en conjunto, le dan
integridad y coherencia al proceso.
Según estándares internacionales, en un proceso de consulta previa, libre e informada, ninguna fase es
más importante que otra; en todas las fases, la palabra clave es “participación activa de todas las par-
tes”; el núcleo de la consulta previa radica es su fase de implementación, es decir en las circunstancias
del diálogo.
40
Procurador de los
Derechos Humanos
Jordán Rodas Andrade
• Consulta directa, sustantiva, con los grupos y comunidades potencialmente afectadas y otras partes
interesadas.
PARA
• Identificar y evaluar la naturaleza de las consecuencias negativas actuales y potenciales sobre pro-
yecto, programa, iniciativa o medida gubernamental, y llegar a un acuerdo centrado en sus derechos.
El derecho a la consulta previa debe tener como punto de partida y como finalidad los derechos humanos.
El estándar interamericano en la materia claramente señala que “la obligación de consultar es responsa-
bilidad del Estado”. Significa que la planificación y realización del proceso de consulta no es un deber que
pueda eludirse delegándolo en una empresa privada o en terceros (CIDH, Informe 2017, OEA/Ser.L/V/II.
Doc. 208/17 31 diciembre 2017. Nos. 10 y 106, 118).
El proceso se inicia de oficio por parte de la Autoridad, o a solicitud de los pueblos afectados.
EL ESTADO
EL DEBER DEL ESTADO DE PROTEGER LOS DERECHOS HUMANOS
Al referirse a los deberes del Estado respecto a los habitantes de la República, la obligación básica es
adoptar las medidas apropiadas con miras a lograr la plena efectividad de los derechos económicos,
sociales y culturales hasta el máximo de los recursos de que se disponga.
En materia administrativa el término para resolver las peticiones y notificar las resoluciones no podrá
exceder de treinta días.
41
Derecho de Consulta Previa,
Libre e Informada
ETAPA DE PREPARACIÓN
Todos estos actos son públicos. Significa que toda institución y sus autoridades deben transparentar e
informar, y no pueden decidir por sí solas sobre medidas, actos y servicios que se planea ejecutar (local,
nacional, regional o internacional), por ejemplo:
Programas sociales
Servicios de salud
Programas y políticas educativas
Programas especiales de fomento de la inversión
Etc.
Finalmente, no menos importante, el Estado es responsable de reconocer, respetar y promover los dere-
chos de los pueblos indígenas, por tanto, es el garante de las medidas a implementar derivadas de todos
aquellos acuerdos entre el Estado, comunidad, instituciones responsables y/o empresas.
i) Proyectos de factibilidad
a) Las empresas deben identificar y evaluar las consecuencias negativas reales o potenciales sobre los
derechos humanos en las que puedan verse implicadas ya sea a través de sus propias actividades o como
resultado de sus relaciones para comerciales proteger, respetar y remediar (NU Principios Rectores So-
bre las Empresas y los Derechos Humanos).
Debe contemplar el derecho de petición, proveniente de las comunidades o grupos que consideran que
sus intereses y condiciones de vida serán afectados. Corresponde al conjunto de estos actores no solo al
Estado o a la empresa, hacer una identificación primaria de la zona de afectación. Un dialogo con parti-
cipación abierta y múltiple es fundamental para identificar la zona de afectación y las comunidades que
requieres ser consultadas.
43
Derecho de Consulta Previa,
Libre e Informada
ETAPA DE IMPLEMENTACIÓN
El diálogo público, local, comunitario, constituye el espíritu de la consulta previa, debe realizarse de
conformidad con sus usos, costumbres y métodos de participación propia, esto es fundamental para
asegurar un pleno acceso a la justica en Guatemala.
El Estado no puede imponer un modelo de consulta sino establecer un diálogo intercultural con las
comunidades y este debe ser directo, delegando el Estado a representante con capacidad de decisión,
en el diálogo en que participa, respetando y sigue las tradiciones y costumbres propias, guiado por las
autoridades representativas de las comunidades.
El Estado a través de sus ministerios o entidades directamente relacionados, debe presentar a las comu-
nidades la información de que dispone, información suficiente, oportuna, objetiva, completa, de buena
calidad y comprensible (clara, adecuada y pertinente, bilingüe, oral, escrita, presencial), sobre la Proyec-
to, programa o iniciativa que producirá la afectación.
1. Consentimiento y acuerdos sobre los resultados del proceso de consulta previa, libre e informada
No todo se reduce a valorar el diálogo, también hay que concluirlo estableciendo los resultados o acuer-
dos alcanzados. No se concluye un diálogo o una reunión dentro de un ambiente de dispersión sino se
cierra siguiendo una secuencia de acciones finales.
La importancia que se da a las actas en este tipo de reuniones públicas no es nueva en las comunidades,
al contrario. El que se recurra a una forma escrita no expresa una posición valorativa por encima de los
acuerdos orales. El registro escrito se valora como una respuesta ante el exterior. Esto es muy real, es-
pecialmente al recordar la historia política de los pueblos indígenas donde la escritura jugó el papel de
medio de prueba histórica.
Acuerdos y sus compromisos deben constar en documentos debidamente suscritos y legalizados y estar
formulados de manera tal que puedan servir de fundamento para reclamar, incluso por la vía judicial.
Junto a la buena fe, el otro principio actuante es el principio de Información pública. En esta fase final se
deben considerar una serie de decisiones o medida sobre cómo se administrarán un listado, que puede
ser extenso de asuntos tales como los siguientes:
a. Registro de actas
b. Supervisión de implementación de compromisos
c. Reparaciones
d. Otras que se hayan considerado o puedan considerarse.
ETAPAS FASES
INICIO DEL PROCESO EL ESTADO
EL DEBER DEL ESTADO DE PROTEGER LOS DERECHOS HUMANOS
EL DERECHO DE PETICIÓN
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Procurador de los
Derechos Humanos
Jordán Rodas Andrade
Achi Mantyox
Akateko Yuwal yos
Awakateko Tyoxtu’
Ch’orti Ch’ajb’e’x
Chuj Yuj yos
Itzaj Yosb’otik
Ixil Tantix
Kaqchikel Matyox
K’iche Maltyox
Mam Chjonte’
Mopan B’o’tik
Popti’ Ch’antyox
Poqomam Tiyoox
Poqomchii Jalee’inik
Qanjob’al Yujwaldios
Q’eqchi B’antyox
Sakapulteko Chtyoxij
Sipakapense Malyoos
Tojolab’al Tz’akatal
Tzeltal Hokolawal
Tz’utujil Maltyoox
Uspanteko K’amoo
Wasteko k’ak’namal yan
Yukateko Noob’oolal
Garinagu Sereme
Xinka Pahtanay
Castellano Gracias