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©2016 Cláudio do Prado Amaral

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permissão da editora e/ou autor.

Am136 Amaral, Cláudio do Prado

A história da pena de prisão/Cláudio do Prado Amaral. Jundiaí, Paco
Editorial: 2016.

176 p. Inclui bibliografia.

ISBN: 978-85-462-0325-3

1. Direito Penal 2. Penas privativas de liberdade 3. Lei das Execuções

Penais 4. História do Direito. I. Amaral, Cláudio do Prado.

CDD: 340
Índices para catálogo sistemático:
Direito Penal 345
Processo civil e tribunais 347
Prisões / Instituições penais 365

IMPRESSO NO BRASIL
PRINTED IN BRAZIL
Foi feito Depósito Legal

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11 4521-6315 | 2449-0740
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Para Cecília, Donata,
Favorita, Florentina,
Guiomar e Lazinha (in
memoriam),

Tias que sempre me

amaram como um filho,
Tias a quem eu sempre
amarei como mães.
 Sumário

Apresentação.......................................................................9

Prefácio..............................................................................17

Introdução..........................................................................21

Capítulo 1
O surgimento da prisão-pena...............................................23
1. Os períodos da história e as penas criminais...................24
1.1 A prisão na antiguidade..............................................24
1.2 O cárcere na Idade Média...........................................26
1.3 Idade Moderna: o surgimento da prisão-pena............28
2. Os períodos históricos penais..........................................32
2.1 A vingança privada......................................................33
2.2 A justiça privada..........................................................34
2.3 A vingança pública.....................................................35
2.4 Período humanitário...................................................36
2.5 O período positivista...................................................37
2.6 A Nova defesa social...................................................39
3. Do welfare state ao declínio do ideal ressocializador........41
4. Os sistemas penitenciários:
não progressivos e progressivos........................................42
4.1 Sistemas não progressivos............................................42
4.2 Sistemas progressivos..................................................44
5. Apreciação crítica da evolução histórica..........................47
5.1 Pena privativa de liberdade e o materialismo histórico.....47
5.2 O surgimento da pena de prisão:
entre o romantismo e o pessimismo............................49
5.3 Da origem da pena de prisão até hoje:
mais do mesmo............................................................50
6. A pena privativa de liberdade
na sociedade contemporânea...........................................54
7. O retorno ao modelo custodial........................................56
8. As conquistas alcançadas.................................................58

Capítulo 2
A pena no Brasil-Colônia....................................................61
1. Das penas entre os povos indígenas................................62
2. As Ordenações................................................................64
2.1 As Ordenações do Reino ou Afonsinas......................65
2.2 As Ordenações Manuelinas........................................68
2.2.1 A Inquisição em Portugal...................................69
2.2.2 A compilação de D. Duarte Nunes Leão...........71
2.2.3 Capitanias hereditárias.......................................71
2.2.4 O domínio espanhol...........................................72
2.2.5 O domínio holandês...........................................73
3. As Ordenações Filipinas..................................................75
4. Análise crítica do período 1500-1808.............................77
4.1 A chegada dos colonizadores e com eles, a tortura:
uma inevitável sensação de retrocesso.........................78
4.2 As capitanias hereditárias:
o donatário da Coroa e o líder de pavilhão..................81
4.3 A sociedade no período 1500-1808
e a questão prisional....................................................82

Capítulo 3
Do começo de um sistema penal
genuinamente brasileiro até a República..............................87
1. Antecedentes históricos para uma
normativa brasileira humanizada....................................87
2. O surgimento da prisão pena:
o art. 179, inciso IX da Constituição de 1824.................89
3. A cadeia como local que não deve
retirar a dignidade do indivíduo......................................92
4. O Código Criminal de 1830...........................................92
4.1 Ausência de sistema progressivo e ciência das prisões..93
4.2 Reações ao código de 1830.........................................95
5. O fim da pena de morte...................................................96
6. O Código de Processo Criminal de 1832........................96
6.1 Contexto processual precedente ao
Código de Processo Criminal de 1832.........................97
6.2 O Código de Processo Criminal de 1832 como
consequência da Constituição de 1824...................98
7. A reforma processual de 1841.......................................100
8. Considerações críticas sobre o período..........................101
8.1 Desconformidade entre
a Constituição e a prática carcerária.........................102
8.2 A preocupação com a disciplina carcerária................107
8.3 Estabelecimentos penais para prevenção especial
e estabelecimentos penais para castigar.....................108
8.4 A redefinição das relações sociais e institucionais
com o criminoso a partir de São Paulo-SP................113

Capítulo 4
Do período republicano até a Lei de Execução Penal........115
1. O Período Republicano.................................................115
1.1 As penas privativas de liberdade no Código de 1890.....116
1.2 O Código Penal de 1890:
as primeiras linhas para um sistema progressivo.......117
1.3 O pluralismo processual penal...................................119
2. As normas penais e processuais penais da década de 40.....120
2.1 O Código Penal de 1940: reclusão, detenção,
sistema progressivo e livramento condicional............121
2.2 O Código de Processo Penal de 1941.......................123
2.3 O Código de Processo Penal de 1941
e o processo de execução de penas............................124
3. Tentativas de promulgação de um código penitenciário.....126
4. O Código Penal de 1969...............................................130
5. O advento da Lei nº 7.210/84:
a Lei de Execuções Penais (LEP).................................131
6. As penas alternativas.....................................................135
7. Avaliação crítica do período..........................................136
7.1 O judiciário...............................................................137
7.2 O surgimento da Penitenciária
do Estado de São Paulo............................................141
7.3 A conquista do status de sujeito de direito................144
7.3.1 A sociedade do período e o sistema carcerário..144
7.3.2 O ser humano preso..........................................147

Capítulo 5
Passado e presente da pena de prisão..................................151
1. Política criminal contemporânea...................................151
2. Continuísmo histórico..................................................154
3. A legislação pós-LEP.....................................................157
4. O que mudou no cumprimento da pena de prisão?.......159

Considerações finais.........................................................163

Referências.......................................................................167
 APRESENTAÇÃO

Alamiro Velludo Salvador Netto1

Foi com imensa honra e satisfação que recebi o gentil con-

vite do Professor Cláudio do Prado Amaral para escrever esta
apresentação ao seu mais recente livro intitulado A História da
Pena de Prisão, publicado pela Paco Editorial. Conheço o autor
há muitos anos, desde que me graduei e continuei os estudos
na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (FD/
USP), na condição de aluno de pós-graduação no já longínquo
ano de 2003. Naquele tempo, dividíamos o mesmo orientador,
o saudoso Professor Antonio Luis Chaves Camargo, respon-
sável pela formação de uma geração de acadêmicos, dentre os
quais, tanto eu como o Professor Cláudio, incluímo-nos.
Desde então acompanho sua brilhante carreira. A obtenção
do título de Doutor em 2006, o ingresso como docente na Fa-
culdade de Direito de Ribeirão Preto da Universidade de São
Paulo (FDRP/USP) em 2010, a defesa e aprovação em con-
curso à livre-docência realizada em 2014, dentre inúmeras ou-
tras realizações e conquistas. Sua ampla produção bibliográfica,
igualmente, tornou-se referência de qualidade. Tudo isso me
permite dizer ao público leitor, quem recebe agora este trabalho,
que o autor se insere entre aquelas poucas pessoas que fazem,
com competência, do Direito uma de suas principais razões de
vida. Para além do magistrado culto e dedicado, interessa-me
aqui destacar o acadêmico, o pesquisador, o intelectual com-

1. Professor Associado do Departamento de Direito Penal, Medicina Forense

e Criminologia da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (FD/
USP), presidente do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária
do Ministério da Justiça (CNPCP/MJ), advogado criminalista.

9
 Cláudio do Prado Amaral

prometido e preocupado com os reais e verdadeiros problemas

jurídico-penais que se colocam na realidade brasileira.
A propósito, é exatamente a partir destes concretos pro-
blemas da sociedade brasileira que inicio a apresentação deste
trabalho. Ou seja, começo por apontar uma das virtudes prin-
cipais deste livro, o qual, sem dúvida, se faz digno de perten-
cer à produção científica da mais importante universidade do
país, a USP. A virtude da publicação começa pela capacidade
de eleição do próprio tema, inserido entre os sensíveis e re-
ais campos de interesse jurídico-social na contemporaneidade.
Escolha melhor como objeto de estudo, portanto, não poderia
ter sido feita: a pena de prisão no Brasil.
Ao longo dos últimos anos, e isso se destaca com clareza ao
longo do texto, a pena privativa de liberdade assumiu uma im-
portância talvez jamais vista. Os índices prisionais brasileiros
notoriamente apontam para esta realidade e confirmam, por si
só, a pertinência dos acadêmicos se debruçarem sobre o cárce-
re. Se no início do século possuíamos uma população prisional
com algo em torno de 200 mil pessoas, hoje, passados mais
de quinze anos, ultrapassamos a marca dos 600 mil cidadãos
presos, sendo o Brasil somente superado, em termos mundiais
e em números absolutos, pelos números de encarcerados nos
Estados Unidos da América, na China e na Rússia. A isso so-
ma-se mais uma característica da contemporaneidade: nunca o
percentual de presos cautelares (processuais) no total da popu-
lação prisional foi tão representativo. Pode-se dizer que a ide-
ologia do aprisionamento nunca esteve tão em voga, seja em
razão de um famigerado discurso da impunidade que parece
demandar sempre a prisão; seja em razão de certa impaciência
social que se utiliza do instrumento da prisão processual como
uma verdadeira antecipação de pena. Em suma, o anseio por
punir é tamanho que vivemos numa sociedade que não deseja
arcar sequer com o custo da presunção de inocência.

10
 A história da pena de prisão

Para todos aqueles, juristas ou não, que vislumbrem apro-

fundar e conhecer um pouco das razões deste anunciado e pro-
blemático estágio atual, a obra do Professor Cláudio mostra-se
indispensável. No geral, dedica-se o autor a interessante e eru-
dita dissertação da própria historicidade da pena, seu desen-
volvimento enquanto categoria jurídica e prática social. Neste
ponto, e ao contrário de muitos outros trabalhos sobre o tema,
o livro realça as peculiaridades da narrativa prisional especifica-
mente no Brasil. Isto é, para além do discurso ocidental sobre a
prisão, prefere o autor conferir um importantíssimo e destacado
espaço para a compreensão de um sistema penal genuinamente
brasileiro antes mesmo da Proclamação da República. Avan-
ça, nos capítulos subsequentes, para todo o período posterior a
1890, até alcançar o marco significativo, ao menos em termos
legislativos, que foi a Lei de Execução Penal em 1984. Destaca-
-se, ademais, a avaliação crítica e reflexiva por detrás de todo o
livro, culminando nos escritos que aperfeiçoam o último capí-
tulo, intitulado Passado e presente da pena de prisão.
Dito isso, difícil não concordar com as precisas e agudas as-
sertivas lançadas pelo autor. Ao analisar a crise do discurso acerca
da própria legitimação contemporânea da pena, afirma em tom
irrefutável que: “a desumanização das condições de cumprimento da
pena aumentou e aumenta progressivamente. Embora a curva histó-
rica tenha delineado um claro traço humanista na execução da pena
de prisão, a realidade do passado permanece. As condições concretas de
cumprimento de pena assemelham-se as velhas masmorras dos séculos
passados”. Realmente, todos aqueles que conhecem os cárceres
brasileiros são capazes de compreender perfeitamente o que o
Professor Cláudio está a dizer. Cuidam-se, de fato, de verdadei-
ras masmorras, onde falta água, luz, alimentação, vestuário, espa-
ço, saneamento básico; enfim, onde falta humanidade.
Algumas linhas à frente, a crítica do jurista novamente
ressurge, com a triste constatação de quem expressa um grito
de inconformismo. O autor inclui-se dentre aqueles que não

11
 Cláudio do Prado Amaral

acham “normal” o tratamento que o Brasil confere aos seus

detentos. O livro, neste ponto, converte-se em ferramenta de
denúncia, consubstanciando o papel que compete à universi-
dade cumprir e consistente no apontamento dos indesejados
problemas sociais e que tantas vezes não se quer, intencional-
mente, enxergar. Aqui no país, e esta é a verdade declarada na
obra, desrespeitamos diariamente a dignidade e os mínimos
direitos de nossos próprios cidadãos. Afinal, e nas palavras do
autor, “andar pelas prisões brasileiras é um tormentoso passeio de
volta à idade média e aos calabouços. As desumanidades que no
passado eram praticadas por pessoas, geralmente carcereiros, hoje
são praticadas institucionalmente. Passado e presente da prisão se
unem dentro das celas de todos os Estados do Brasil todos os dias”.
Nesta obra, portanto, aflora o jurista, o acadêmico, o cida-
dão comprometido com os direitos e garantias da população
pobre brasileira, a cliente primeira e preferencial do sistema
carcerário. A despeito da condição de magistrado, o autor não
poupa corretamente das críticas o Poder Judiciário e a cultura
do encarceramento que lhe parece tomar conta. Em tom deci-
sivo aponta: “a questão que deveria ser solucionada pelo judiciário
é simples: se uma pessoa presa cumpre pena em condições desumanas,
a respectiva pena não deve mais ser executada, seja suspendendo a
execução, seja extinguindo a pena por excesso de execução”.
Para o leitor, o diagnóstico que parece pairar após virar a
última página é a de um sistema prisional que não evolui, cujo
presente é fruto de um passado de indiferença que não foi ca-
paz de ser superado. As dificuldades políticas para a elabora-
ção, intentada deste os anos trinta do século passado, de uma
adequada legislação penitenciária é um demonstrativo muito
claro, e como faz questão de destacar o texto, do desprezo que
o Brasil sempre teve com seus custodiados. A sensação de an-
gústia deixada pela leitura talvez resida na dificuldade de res-
posta à pergunta que ouso aqui formular: se o sistema prisional
brasileiro é a fusão de um fantasma do passado cujo presente

12
 A história da pena de prisão

não foi capaz de exorcizar as suas práticas, o que nós, afinal,

poderíamos esperar do futuro? Há futuro?
Permito-me aqui trazer uma experiência concreta, sempre
com a esperança, agora compartilhada com o público leitor, de
que talvez alguma lição possa ser extraída de uma ocorrência
internacional. Se temos dificuldades de enxergar um futuro
olhando para nossas próprias experiências, quiçá uma efeméri-
de externa possa iluminar um pouco o caminho.
No âmago da Corte Europeia de Direitos Humanos sediada
em Estrasburgo, na França, a Itália foi condenada em 8 de janei-
ro de 2013 em razão do caso que ficou mundialmente conheci-
do como Torreggiani and others vs. Italy. Em resumo, tratava-se
de acusações formuladas por sete detentos de duas unidades pri-
sionais locais, quais sejam, Busto Arsizio (Lombardia) e Piacen-
za (Emilia-Romagna). As principais reclamações dos detidos
residiam na falta de espaço nas celas, eis que as dividiam com
outros detentos e, mais ainda, na impossibilidade de banhos em
razão das constantes faltas de água quente no estabelecimento.
No caso da prisão em Piacenza, alegavam ainda a insuficiência
da iluminação no interior das celas, haja vista as barras de ferro
que foram colocadas nas janelas e ofuscavam a luz.
Diante destas informações, as quais no Brasil poderiam
parecer pueris, a Corte Europeia de Direitos Humanos resol-
veu, para além de julgar estes específicos casos envolvendo sete
detentos, avaliar o quadro geral da situação prisional na Itália
e impor medidas para a sua solução (the pilot judgement pro-
cedure). Nesse sentido, foi considerada a superpopulação car-
cerária já percebida e monitorada desde os anos 2010, bem
como os ineficientes esforços do governo italiano para resolver
este impasse. No ano de 2010, por exemplo, a superpopula-
ção carcerária peninsular estava em 151% (com 67.961 presos
para 45.000 vagas). Em 2012, o número era praticamente o
mesmo, com 66.585 presos para o mesmo número de vagas,
com superpopulação de 148%. Soma-se a isso inúmeras outras

13
 Cláudio do Prado Amaral

reclamações advindas de outras regiões do país, bem como o

precedente da Corte, datado de 16 de julho de 2009, que já
condenara a Itália, desta vez decorrente de unidade prisional
em Roma, pelo tratamento desumano e tortura em desfavor de
um detento bósnio submetido à condição de superpopulação
(The Sulejmanovic vs. Italy).
Dada esta realidade, a qual no Brasil infelizmente pode não
ser capaz de gerar maiores indignações, a Corte Europeia reco-
nheceu que a Itália violou o artigo 3º da Convenção Europeia
de Direitos Humanos, a qual proíbe a tortura e o tratamento
desumano e degradante. Do mesmo modo, afirmou, com base
nas recomendações da Comissão de Prevenção à Tortura que o
espaço mínimo para que se possa viver em uma cela é de 4 metros
quadrados por pessoa, demarcando, portanto, as sucessivas viola-
ções nessa matéria igualmente perpetradas pelo governo italiano.
Por este motivo, a Corte, reiterando o artigo 46 da Con-
venção Europeia impôs à Itália a obrigação legal de imple-
mentar medidas destinadas a assegurar os direitos violados. De
forma sucinta e direta, concluiu-se que o governo precisa colo-
car em ação, dentro de um ano do final do julgamento, efetivos
remédios no âmbito doméstico capazes de adequar o sistema
italiano às exigências comunitárias, remodelando de forma su-
ficiente o problema da superpopulação carcerária. Por fim, foi
ainda a Itália condenada a pagar aos sete presos reclamantes
o total de €$ 99.600,00 por danos não pecuniários (morais),
além de €$ 1.500,00 euros para quatro dos presos em razão de
custas e despesas processuais.
Ao contrário do Brasil, onde se verifica uma enorme re-
futação jurisdicional em aceitar decisões de cortes internacio-
nais, por lá a reação foi imediata. Já no ano de 2013 entrou
em vigor o Decreto-Lei nº 146, de 23 de dezembro de 2013,
posteriormente convertido na Lei nº 10, de 24 de fevereiro
de 2014. Trata-se de medidas urgentes acerca da garantia da
tutela de direitos fundamentais dos detentos e destinadas à re-

14
 A história da pena de prisão

dução controlada da população carcerária. Ou seja, e em razão

da imperatividade da dimensão jurídica europeísta, adotou-se
o denominado pacote “Svuota Carceri”, com inúmeras modifi-
cações em matéria processual penal, na legislação de drogas, na
disciplina penitenciária, prisão domiciliar, livramento condi-
cional, em matéria de imigração, entre outras.
A experiência atualmente vivida pela Itália mostra que
soluções são possíveis, desde que assumidas com criatividade,
boa-fé e conhecimento da realidade na qual se deseja intervir.
Contudo, para que este passo possa ser dado é preciso, em pri-
meiro lugar, o reconhecimento e autocrítica por parte da opi-
nião pública brasileira dos gravíssimos problemas da pena de
prisão nestas terras. Sem inconformismos, indignações e diag-
nósticos não são jamais postuladas mudanças. Onde vigora o
conformismo prevalece a inércia. A obra do Professor Clau-
dio do Prado Amaral surge para cumprir este papel primor-
dial. Ensina e denuncia simultaneamente. Leciona para instar
à mudança. Consegue unir, na síntese de um texto, a prática
conferida pela vida forense, o conhecimento de um acadêmico
e, mais ainda, a sensibilidade de um cidadão comprometido
com o futuro do sistema prisional de seu país.

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