UNIDAD 5: LOS PROBLEMAS GENERALES DEL DERECHO APLICABLE.

CARACTERÍSTICAS POSITIVAS
DE LA CONSECUENCIA JURÍDICA DE LA NORMA INDIRECTA.

Conexión –> es la determinación estable, concreta y nominativa de la jurisdicción y del derecho

aplicable. Ej.: una norma unilateral de competencia como puede ser la ubicación de un inmueble, fija
una conexión jurisdiccional; también determina una conexión de derecho aplicable, la conexión será
siempre fija porque el inmueble no puede nunca cambiar de ubicación.

Punto de conexión –> es la determinación variable, abstracta y determinable de la jurisdicción y del

derecho aplicable en función de las características del caso.

La función es dotar de relevancia jurídica a un elemento o circunstancia que puede encontrarse en el

supuesto de hecho, fijando a través de él la localización de la relación jurídica en un determinado
Estado, cuya ley va a ser aplicada. Los principios que gobiernan la elaboración de los puntos de
conexión son:

a) Proximidad –> busca establecer un punto de conexión con el derecho con el que la situación
iusprivatista presenta vínculos más estrechos.
b) Soberanía –> se funda en que un Estado soberano puede exigir que ciertos aspectos se rijan
por su ley.
c) Autonomía –> es la regla de los contratos internacionales. Se ha dicho que la “liberalización
de las costumbres y la contractualización creciente de las relaciones jurídicas en las
sociedades occidentales, tienden a legitimar hoy su extensión a otros sectores de la vida
jurídica, como, por ejemplo, la vida familiar”.
Clasificación de los contactos jurisdiccionales

1) Único –> solo hay un contacto jurisdiccional. Se subdivide en

a) Simple: solo hay un punto posible, como el último domicilio del causante, o la
jurisdicción pactada por las partes en un contrato.
b) Subsidiario: como cuando se aplica la última residencia si no se conoce el último
domicilio.

2) Plural –> cuando hay varios foros disponibles entre los que se puede elegir válidamente.

Clasificación de los puntos de conexión

La más difundida tiene en cuenta su objeto

a) Personales: tienen que ver con el Estado y capacidad de las personas. Contemplan cualidades
abstractas de los hombres. Ej.: domicilio, nacionalidad, lex fori.
b) Reales: tienen que ver con las cosas. Ej.: lugar de ubicación de un inmueble.
c) Conductistas: son los que tienen que ver con los contratos y con los hechos ilícitos. Ej: lugar
de cumplimiento de un contrato.
Otra clasificación tiene en cuenta a la teoría trialista del derecho

a) Sociológicos: cuando tienen un sustento real. Ej.: domicilio, residencia, ubicación del
inmueble. Savigny llamaba el asiento de la relación jurídica.
b) Normológicos: cuando su determinación obedece a una cualidad jurídica. Ej.: nacionalidad,
lex fori.
c) Axiológicos: cuando buscan la justicia concreta del caso. Ej.: favor negotorium patriae (aquel
derecho que confiere más validez al acto).
Según la posibilidad de acumulación

a) Acumulativos: aplican varios derechos a una sola cuestión.

El derecho tiene que ser aplicado a la misma cuestión y no a diferentes aspectos de una relación
jurídica, como sería el caso de que en el contrato se juzgara la capacidad de las partes por las leyes
de su domicilio, a la forma del contrato la ley local, y a la validez intrínseca del contrato la ley del
lugar de cumplimiento o de celebración. Se subdividen en:

1) Iguales –> todos tienen la misma jerarquía.

Ej.: si el contrato fuere hecho entre ausentes por instrumento privado, firmado en varios lugares, o
por medio de agentes, o por correspondencia epistolar, sus efectos, no habiendo lugar designado
para su cumplimiento, serán juzgados respecto a cada una de las partes, por las leyes de su domicilio.

2) Desiguales –> aplican a una cuestión un solo derecho que, no obstante, puede resultar
completado o disminuido por otro derecho que funciona como mínimo o máximo.
Ej.: la protección que la ley argentina acuerda a los autores extranjeros, no se extenderá a un período
mayor que el reconocido por las leyes del país donde se hubiere publicado la obra. Si tales leyes
acuerdan una protección mayor, regirán los términos de la presente ley.

b) No Acumulativos: aplican un solo punto de conexión. Se subdividen en

1) Simples –> desde el principio se aplica una sola ley o es competente un solo foro.
Ej.: el lugar de cumplimiento de un contrato, el domicilio, el lugar de celebración de un acto jurídico.

2) Condicionales que a su vez se subdividen en

Subsidiarios –> la ley establece un solo punto de conexión, pero fija uno segundo o
ulterior en caso de que el primer punto fracase.
Ej.: el punto de conexión domicilio, que si no se conoce se aplica la residencia.

En el punto de conexión subsidiario el legislador efectúa una valoración en orden decreciente según
la mayor o menor intensidad de la conexión con la realidad socio jurídica del caso iusprivatista.

Alternativos –> la norma de conflicto ofrece varios puntos de contacto entre los cuales
debe llevarse a cabo la elección.

2. Lo conectado

Si la norma indirecta es de exportación, el juez extranjero aplica derecho extranjero; si la norma es

de importación el juez nacional debe aplicar derecho extranjero.

Los problemas que surgen son varios: ¿a qué derecho se ha hecho referencia?; Cantidad de DIP
aplicable (reenvío); valor del derecho aplicable (orden público); calidad (aplicación del derecho
extranjero).

Ámbito espacial del ordenamiento del país extranjero al que se ha hecho referencia

Alude al problema que se suscita cuando hay vigencia simultánea de derechos aplicables en algunos
sistemas plurilegislativos. Ej.: Estados Unidos. La pregunta que surge es, si la norma indirecta remite
a estos derechos, por ejemplo, dice que se aplica derecho norteamericano o español, ¿a qué derecho
se refiere?

La respuesta debe encontrarse analizando de qué tipo de conexión estamos hablando

Si el punto de conexión es nacionalidad, lo que hay que analizar es cómo resuelve ese derecho los
conflictos entre los distintos sistemas que lo integran. Si en ese Estado hay un derecho interregional
dado por el Estado central hay que aplicarlo a fin de hallar el derecho concreto aplicable.

Si no existe tal régimen, como en los Estados Unidos, lo que hay que hacer es recurrir a un punto de
conexión subsidiario, como el domicilio.

Ámbito temporal

El problema de cambio de estatutos (o conflicto móvil) tiene lugar cuando hay vigencia simultánea de
varios derechos. Se trata de la mutación del supuesto de hecho subyacente al punto de conexión. Es
la alteración del punto de conexión en el tiempo (cambio de nacionalidad, cambio de domicilio), pero
el derecho extranjero sigue siendo el mismo, no cambia.

Dos soluciones son posibles:

1) Teoría de la petrificación –> el derecho extranjero declarado aplicable se inmoviliza en el

momento indicado por el punto de conexión
Ej.: el derecho del lugar de celebración como punto de conexión en el matrimonio; esta teoría tiene
la ventaja de que protege derechos adquiridos.

Se le critica la ausencia de realismo, porque habría que aplicar una ley que ya no concierne de
ninguna manera a las partes, y que de esta manera las mujeres casadas refugiadas no podrían
alcanzar nunca la igualdad porque seguirían sometidas a un ordenamiento extranjero.

2) Teoría de la mutabilidad –> hay que aplicar el derecho vigente al momento del litigio; parte
de la base de que el derecho actual es un progreso respecto del viejo derecho.
Tiene la desventaja de que puede violar el orden público internacional.

En el conflicto móvil ninguna ley es modificada, la “ley vieja” y la “ley nueva” quedan cada una en
vigor, dentro de su orden jurídico. Sin embargo, a veces el propio legislador se anticipa a este tipo de
problemas y formula una precisión espacial temporal del punto de conexión que sería siempre la
solución destacable.

Ej.: en materia sucesoria, el derecho que se aplica es el del domicilio del testador al tiempo de la
muerte. Cuando el legislador no ha concretado esa elección temporal es el propio juez quien deberá
hacerlo, aportando la precisión temporal que le parezca que responda más a la naturaleza del punto
de conexión. Se trata, en definitiva, de un problema de interpretación.

Legislación

El Código Civil no contiene ninguna disposición relativa a los conflictos móviles.

El nuevo Código Civil prevé algunos supuestos de conflicto móvil: “el cambio de domicilio de la
persona humana no afecta su capacidad, una vez que ha sido adquirida”.

3. Determinación de la cantidad del derecho aplicable. El reenvío. Concepto

Todos los sistemas tienen normas materiales y normas de conflicto que componen su ordenamiento
jurídico. Cuando el punto de conexión indica la aplicación de un derecho determinado, la duda que
surge es si debe entenderse que tal remisión es a sus normas materiales o también incluye a las
normas de conflicto. La pregunta es ¿cuánto derecho extranjero se aplica?

Según la doctrina estamos frente a un reenvío cuando la legislación de un Estado remite, para la
solución de un supuesto dado, a una norma de derecho internacional privado extranjera, la cual hace
lo propio, derivando el caso a una norma iusprivatista de otro derecho, que puede ser el del primer
país o el de un 3° Estado, y así en forma sucesiva.
Condiciones para que haya reenvío:

a) Existencia de un sistema de normas de derecho internacional privado en el país al que se

remite la causa.
b) El derecho de un Estado, mediante una norma de conflicto, debe remitir, para la solución del
caso, al ordenamiento jurídico total de otro país.
c) Los puntos de conexión empleados por las normas de conflicto deben ser distintos (Ej.:
nacionalidad y domicilio), ya que si fueran idénticos, el reenvío no se produciría.

Entre los distintos ordenamientos pueden plantearse los siguientes conflictos

- Positivos: ambos derechos quieren ser aplicados. En este caso es imposible el reenvío.
- Negativos: ningún derecho quiere ser aplicado. En este caso sí es posible el reenvío porque la
cuestión se resolverá mediante la aplicación del ordenamiento jurídico en su totalidad.

Respecto de las clases de reenvío se mencionan

1) Primer grado: la norma del Estado A envía a la legislación del Estado B y esta última reenvía a
la primera de las legislaciones nombradas.

2) Segundo grado: la norma indirecta perteneciente a la ley del foro declara aplicable a la
capacidad la ley del domicilio; ésta última (incluidas sus normas de conflicto) declara
aplicable la ley de la nacionalidad, y la persona, cuya capacidad se discute, ostenta la
nacionalidad de un 3° país. El juez que acepta el reenvío deberá juzgar la capacidad por el
derecho privado perteneciente a un tercer país.

3) Circular: se trata de decidir en nuestro país la capacidad de un inglés, domiciliado en Francia,

para adquirir bienes raíces situados en territorio argentino. La norma indirecta argentina
envía el derecho francés, éste reenvía al derecho inglés y a su vez el derecho internacional
privado inglés reenvía al derecho argentino, por ser el vigente en el lugar de situación de los
inmuebles.

Orígenes de la teoría. Casos jurisprudenciales

El caso “Forgo”. En el DIP francés la sucesión mobiliaria se regía por la ley del último domicilio del
causante, éste había residido toda su vida en Francia, aunque no llegó a constituir domicilio, por lo
que conservó el domicilio de origen en Bavaria.

El derecho bávaro era favorable a los parientes colaterales. El derecho francés al Fisco, quien alegó
que debía aplicarse el derecho bávaro en su totalidad, incluidas sus normas de conflicto que decían
que tratándose de bienes muebles la sucesión debía regirse por el último domicilio de hecho o la
residencia habitual del difunto. De tal manera la Corte de Casación Francesa de 1878 aceptó el
reenvío del derecho bávaro al derecho francés, por ser el de la última residencia del causante.

Teorías. Clases. Argumentos a favor y en contra de la teoría

La teoría de la referencia mínima sostiene que la remisión al derecho extranjero es solo a sus normas
materiales. La teoría de la referencia media admite que la referencia sea también al DIP pero solo a
las normas de exportación. En ambas no se produce el reenvío.

La teoría de la referencia máxima afirma que la remisión es a todo el ordenamiento extranjero,

incluidas sus normas de conflicto. De tal manera es posible el reenvío.
Argumentos a favor:

a) La divisibilidad del orden jurídico. Toda norma de derecho privado está incompleta y
corresponde al DIP señalar su ámbito espacial de vigencia.
b) El reenvío facilita la solución uniforme de los conflictos de leyes y facilita la ejecución de
sentencias extranjeras porque todos los derechos han sido consultados sucesivamente.
c) Desistimiento de la ley extranjera. No debe aplicarse derecho que no quiere ser aplicado.
d) Teoría del uso jurídico. Por respeto al elemento extranjero, lo que el juez nacional debe
hacer es fallar de la manera más parecida a la que lo haría el juez extranjero.

Argumentos en contra:

a) La indivisibilidad del orden jurídico internacional provoca un pingpong internacional.

b) La armonización de soluciones es imposible si los puntos de conexión no guardan una
razonable correspondencia.
c) El desistimiento de la aplicación de la ley extranjera es propio de la escuela holandesa que
pensaba que la ley extranjera se aplicaba solo por cortesía.
d) El reenvío atenta contra la soberanía.

El reenvío en la legislación internacional y en la legislación argentina. Soluciones

En el Código Civil no hay ninguna norma que mencione al reenvío.

Los Tratados de Montevideo no se refieren al tema.

El nuevo Código Civil acepta el reenvío: “cuando un derecho extranjero resulta aplicable a una
relación jurídica también es aplicable el derecho internacional privado de ese país. Si el derecho
extranjero aplicable reenvía al derecho argentino resultan aplicables las normas del derecho interno
argentino. Cuando, en una relación jurídica, las partes eligen el derecho de un determinado país, se
entiende elegido el derecho interno de ese Estado, excepto referencia expresa en contrario”.

Recepta la teoría de la referencia máxima cuando dice “derecho extranjero” incluye a las normas de
conflicto.

Cuando las partes han elegido un determinado derecho, el Código correctamente aclara que en ese
caso no hay reenvío; debe entenderse que cuando dice “derecho interno” de un determinado país es
“derecho interno excluidas sus normas de conflicto”.

El reenvío y la autonomía de la voluntad

La situación se plantea cuando las partes de un contrato han elegido un derecho aplicable. La duda
es si en ese caso debe entenderse que las partes que eligieron un determinado derecho para regir su
contrato se remitieron a todo el ordenamiento elegido más sus normas de conflicto, con lo cual, aún
en ese caso, sería posible el reenvío.

La otra opinión es que si las partes eligieron un derecho es porque querían que su relación se rigiera
por ese derecho y no por otro. Es la posición que se puede observar en el derecho comparado en los
países que admiten el reenvío.

4. El concepto en que se aplica el derecho extranjero

El primer problema que preocupa a la doctrina es naturaleza del derecho extranjero, ¿en concepto
de qué aplica el juez nacional derecho foráneo? Posturas:

a) Nacionalización del derecho extranjero –> el juez no aplica derecho extranjero sino que
reconoce derechos subjetivos adquiridos en el extranjero. El motivo es la imposibilidad de
 resolver de otro modo categorías enteras de problemas sin causar graves inconvenientes o
situaciones de injusticia.
b) Teorías de la extranjería –> el derecho extranjero debe aplicarse como derecho extranjero,
conservando esa calidad. Es la teoría mayoritaria en la actualidad.

Una variante es la teoría de los derechos adquiridos. El juez no se limita a dar efecto a derechos
nacidos en el extranjero y que siguen a su titular a donde quiera que vaya, por ejemplo, aplicando la
ley de su domicilio al estatuto personal y apreciando las consecuencias de un hecho dañoso según la
ley de ocurrencia extranjera.

c) Tesis de la cortesía –> el derecho es meramente territorial y la aplicación del derecho

extranjero es solo una cortesía entre las naciones pero no un deber.
d) Teorías de la realidad –> lo que debe hacer el juez al aplicar derecho extranjero es imitar con
el máximo grado de probabilidad la sentencia que dictaría el juez extranjero, pues es un
hecho notorio.

Tratamiento procesal del derecho extranjero en el proceso, diversas posturas. El art. 13 del Código
Civil y su nota

El segundo problema tiene que ver con el aspecto procesal de la aplicación del derecho extranjero, es
lo que algunos llaman “inferioridad procesal del derecho extranjero”. Es que al derecho nacional no
hay que probarlo (principio iura novit curia), pero el juez nacional no está obligado a conocer el
derecho extranjero con la misma profundidad que el derecho propio.

Cabe señalar que en algunos casos el derecho extranjero debe ser aplicado de oficio por el juez, el
mismo artículo 13 del Código Civil prevé esa posibilidad cuando el derecho extranjero se ha hecho
obligatorio por obra de un tratado.

El derecho extranjero viene a ser un tertium genus entre el Derecho y los hechos.

En el derecho extranjero, Vico sintetiza, por ejemplo, la cuestión en Alemania: “1° el juez, si conoce la
ley extranjera debe aplicarla. 2° con el fin de aplicarla, puede de oficio, procurarse su conocimiento.
3° el juez no está obligado a conocer la ley extranjera, o si no quiere o no puede conocerla por sí
mismo, incumbe a la parte que se prevale de ella aportar la prueba al tribunal, y en caso contrario, o
si la prueba es insuficiente, el juez aplica la ley nacional que le es conocida”.

En nuestro derecho hay que tener en cuenta el art. 13 del Código Civil: “la aplicación de leyes
extranjeras, en los casos en que este Código la autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte
interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptúanse las leyes
extranjeras que se hicieran obligatorias en la República por convenciones diplomáticas, o en virtud
de ley especial”.

La nota a su vez dice: “la ley extranjera es un hecho que debe probarse; la ley nacional es un derecho
que simplemente se alega sin depender de la prueba”.

El primer problema que surge es cómo debe interpretarse el art. 13 del CCiv.

Una primera respuesta: el juez, salvo el derecho que se haya hecho obligatorio por medio de
tratados que la misma norma prevé, no está obligado a conocer el derecho extranjero; son las partes
quienes deben probarlo y si no lo hacen la demanda debe ser rechazada.

Otra interpretación: si el juez no puede resolver una cuestión porque no le han probado el derecho
extranjero, no puede dejar de resolver por aplicación del art. 15 que dice “los jueces no pueden dejar
de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes”.
En ese caso por vía indirecta, para no incurrir en privación de justicia, el juez debe fallar aplicando los
principios de derecho internacional. Para Vico el art. 13 solo debe interpretarse literalmente en los
casos de autonomía de la voluntad.

No solo aplica derecho extranjero, el juez, sino que puede haber aplicación extrajudicial del derecho
extranjero por parte de otros funcionarios como, por ejemplo, los escribanos cuando realizan un
poder o una escritura.

Consecuencias de la falta de prueba

Según la postura extrema, pero fiel al texto del art. 13 CCiv., la demanda debe ser desestimada.

Pero es una posición que desconoce el principio de tutela efectiva. Si las partes no probaron o lo
hicieron en forma insuficiente, nada impide que el juez, por iniciativa propia, procure ese
conocimiento.

Una solución, con bastante aceptación en la doctrina nacional e internacional), es la aplicación

subsidiaria de la lex fori; es la que propone el nuevo Código Civil: “si el contenido del derecho
extranjero no puede ser establecido se aplica el derecho argentino”. No obstante, debe ser un último
recurso cuando realmente no se ha podido establecer de ningún modo, ya sea por las partes o por el
propio juez, el contenido del derecho extranjero.

La carga de la prueba pesa sobre la parte que invoca la ley extranjera, sin embargo, cabe distinguir
entre la prueba de una ley extranjera (que es la prueba del derecho), del contenido del derecho
extranjero que vendría a ser equiparado a un hecho.

Además, cuando la ley extranjera debe ser aplicada de oficio, ello no significa que las partes no
puedan probar el derecho extranjero o que estén relevados de hacerlo.

Medios de prueba del derecho extranjero

El principio es la amplitud de medios de prueba, excluyéndose por inidóneos aquellos que dependen
de la voluntad de las partes (Ej.: confesión, juramento o presunciones).

Algunos se mencionan en la CIDIP II:

a) La prueba documental, consistente en copias certificadas de textos legales con indicación de

su vigencia o precedentes judiciales.
b) La prueba pericial, consistente en dictámenes de abogados o expertos en la materia.
c) Los informes del Estado requerido sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal de su
derecho sobre determinados aspectos.

La interpretación judicial del derecho extranjero debe ser respetada por el juez nacional que aplica el
derecho extranjero. Sin embargo, el juez nacional no está atado a la prueba que le arrimen las partes,
tampoco está compelido por la prueba del mencionado derecho.

Esta libertad de interpretación del derecho extranjero debe evitar siempre su desnaturalización.

Si el derecho extranjero se aplica en calidad de derecho, ¿puede haber recurso de casación por su
errónea aplicación? No se observan inconvenientes en su aceptación si se considera que lo que el
juez nacional aplica, es derecho, extranjero, pero derecho al fin, La questio iuris, que es el
presupuesto del recurso de casación, se configuraría claramente.

Nuevo Código Civil y Comercial

Aplicación del derecho extranjero: cuando un derecho extranjero resulta aplicable; a) el juez
establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harán los jueces del Estado al que ese
derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley
invocada. Si el contenido del derecho no puede ser establecido se aplica el derecho argentino.

Comentarios:

Acepta la teoría del uso jurídico al decir que el juez debe interpretar el derecho como lo harían los
jueces extranjeros.

No es muy feliz la expresión “el juez establece su contenido”; debe entenderse como que el juez
debe aplicar de oficio el derecho extranjero, pero no lo dice expresamente. El principio de oficialidad
se encuentra indisolublemente vinculado con el problema de la información del derecho foráneo.

El deber del juez de “establecer” el contenido del derecho extranjero es “sin perjuicio de que las
partes puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada”.

Las partes tienen la carga de probar el derecho extranjero si realmente quieren triunfar en el pleito;
además de la existencia, deben probar el sentido, interpretación alcance y vigencia del derecho
extranjero invocado, con todos los medios de prueba que estén a su alcance.

Se establece una solución para el caso en que el derecho extranjero no fuere probado (se aplica
derecho argentino). La norma no agrega sobre cuándo el juez puede decidir que “el contenido del
derecho extranjero no puede ser establecido”, hubiera sido deseable que el nuevo Código fijara
algún tipo de pauta al respecto.

5. Los problemas generales del derecho aplicable: características negativas de la consecuencia

jurídica de la norma indirecta

La primera mención que hay en nuestro sistema del orden público como freno al derecho extranjero
surgió en los códigos procesales al prever que no se reconocerán sentencias extranjeras que violasen
el orden público internacional.

Savigny distinguía entre leyes rigurosamente obligatorias, que no podían dejar de ser observadas aun
cuando partiera de la base de la comunidad internacional de las naciones y el respeto al elemento
extranjero; y las instituciones no reconocidas en otros países, que no necesariamente planteaban un
problema de repugnancia con el ordenamiento nacional.

Continúa diciendo que otra clase de leyes absolutas tiene su motivo y su objeto fuera del dominio del
derecho abstractamente concebido, de manera que no están hechas únicamente en interés de las
personas titulares de los derechos. Su base puede estar dada por un motivo moral (ley que prohíbe la
poligamia), por un motivo de interés general.

Todas las leyes de esta clase pertenecen a los casos excepcionales arriba mencionados de manera
que en lo que respecta a su aplicación cada Estado debe considerarse como absolutamente libre.

El orden público internacional. Concepto.

Es el conjunto de principios superiores inherentes a la organización del Estado y la familia, rectores

del orden moral y de las buenas costumbres, que la voluntad individual debe respetar con
prohibición de transgredirlo.

Es una barrera que impide la aplicación del derecho internacional, un correctivo excepcional que
permite descartar la ley extranjera cuando contiene disposiciones que son juzgadas inadmisibles por
el tribunal que entiende en la causa. Sólo impide la aplicación del derecho privado, porque el
derecho público es siempre territorial.
Cumple una triple función:

a) Sirve para descartar el elemento extranjero que contiene una solución injusta, contraria al
derecho natural.
b) Asegura la aplicación de principios que sin pretender ser universales, constituyen los
fundamentos de la civilización nacional.
c) Salvaguarda de algunas políticas públicas.

El fundamento debe buscarse primordialmente en la Constitución, los tratados de derechos humanos

y el derecho natural.

El orden público interno, en cambio, está constituido por las disposiciones locales que fijan reglas
imperativas que las partes no pueden derogar por intermedio de la autonomía de la voluntad.

La distinción efectuada no es pacífica y divide a la doctrina entre los partidarios de la unidad y los de
la pluralidad; dentro de ésta última se destaca Vico, quien dice que el orden público es un género
dotado de dos especies, nacional e internacional. Es la teoría que más adhesiones tiene actualmente
en la doctrina nacional.

Características del instituto en DIP.

La concepción apriorística sostiene que el orden público no requiere ningún análisis de las normas
locales del derecho internacional privado; en todas aquellas situaciones donde esté comprometido,
debe aplicarse la ley del juez ante el cual el proceso se desarrolla sin examinar la aplicabilidad de
cualquier otra norma.

La concepción a posteriori sostiene que el juez debe aplicar en 1° lugar el derecho internacional
privado local a fin de determinar si es competente para entender en el caso. 2° debe analizar el
derecho extranjero declarado aplicable al caso concreto. 3° debe juzgar si el derecho internacional
que debe aplicar es repugnante a su derecho, de manera manifiesta, clara, inaceptable. Si así lo
considera debe inaplicar el derecho extranjero por violar el orden público internacional.

La doctrina francesa agrega que el análisis debe realizarse en concreto, es decir, el orden público
debe apreciarse en función del resultado que entraña la aplicación de la ley extranjera (y no del fin
legítimo o no que haya perseguido el legislador que la dictó).

¿Puede existir el orden público reflejo?

Ejemplo: si en Polonia hubiera una ley que prohibiera matrimonios entre personas de diferente
religión y una pareja de novios polacos se hubiera casado en Bélgica, donde sus autoridades
autorizaron el casamiento por ser violatorio al orden público belga que prohíbe discriminaciones
basadas en motivos religiosos. ¿Debe valer el matrimonio en Francia?

La cuestión no es pacífica: 1° teoría dice que el orden público internacional solo produce efectos en
el país donde fue reconocido. 2° teoría sostiene que desconocer el orden público en ese caso
equivaldría a reprochar a las autoridades belgas de haber hecho lo mismo que las autoridades
francesas habrían hecho en circunstancias idénticas.

La mejor solución: el orden público extranjero reflejo solo puede ser tomado en cuenta en el país, si
coincide con el orden público internacional del foro; así, el juez del foro no pierde la potestad de no
permitir la entrada del derecho extranjero nocivo por más que así lo haya considerado un juez
extranjero.
Mutabilidad del orden público

Una de las características más distintivas es su posibilidad de cambio a lo largo del tiempo, acorde
con los cambios en las valoraciones sociales.

El momento en que debe apreciar el juez la contrariedad del derecho extranjero con los principios
superiores del ordenamiento local es el de dictar la sentencia, con prescindencia del momento en
que el juicio se haya iniciado, por lo que el juez debe aplicar el concepto actual de orden público al
momento de fallar.

Un ejemplo de orden público internacional en nuestro país era el matrimonio indisoluble.

Sin embargo, la actualidad del orden público no debe ser llevada a extremos de desconocer algunos
derechos adquiridos.

Efectos de la aplicación del orden público

Uno negativo –> eliminar el derecho extranjero declarado competente por la norma de conflicto.
Uno positivo –> la aplicación del derecho privado del foro.

Extensión de los efectos: por lo general se circunscriben solo a la disposición contraria, pero el
derecho extranjero en lo demás queda vigente; es decir que eliminado el derecho extranjero, en lo
demás la situación se sigue rigiendo por ese derecho y la sustitución por la lex fori o derecho nacional
solo opera en la parte repugnante.

Análisis de la legislación argentina en la materia, el art. 14 del Código Civil

“Las leyes extranjeras no serán aplicables:

1) Cuando su aplicación se oponga al derecho público o criminal de la República, a la religión del

Estado, a la tolerancia de cultos, o a la moral y las buenas costumbres.
Salvo la parte que se refiere a la moral y las buenas costumbres, lo demás no tiene que ver con el
orden público, sino que hay una confusión entre derecho público y orden público. La mención al
derecho criminal también es desacertada porque por esencia es territorial. Tampoco hay una religión
de Estado.

2) Cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la legislación de este Código.

Éste es el verdadero orden público. Vélez se enrola dentro de la posición que sostiene que para
juzgar si el derecho extranjero contraviene nuestra legislación hay que tener en cuenta los principios
y no solo las leyes.

La mención a “este Código” debe entenderse como referida a toda la legislación, sobre todo a la
Constitución y los tratados de derechos humanos.

3) Cuando fueren de mero privilegio.

Se trata de una derivación del principio constitucional de igualdad del art. 16 CN.

4) Cuando las leyes de este Código, en colisión con las leyes extranjeras, fuesen más favorables
a la validez de los actos.
Este artículo no tiene nada que ver con el orden público, sino con lo que se llama favor negotiorum
patriae, que significa que si hay dos leyes en conflicto, y para la ley nacional el negocio es válido,
debe aplicarse nuestra ley.

Instituciones desconocidas

El leading case es “Grimaldi”, en el que se planteaba la nulidad de una adopción conferida en el

extranjero cuando todavía nuestro país no la había legislado.
[…] no resultando la adopción prohibida por la ley ni contraria a la moral o a las buenas costumbres,
no corresponde plantear el problema en términos absolutos, o sea de si esta institución es, en sí
misma, contraria al espíritu de nuestra legislación o al orden público que la misma establece.

El nuevo Código Civil dice en el art. 2600: las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben
ser excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios fundamentales de
orden público que inspiran el ordenamiento jurídico argentino.

La reforma acepta que el orden público es un conjunto de principios fundamentales. El derecho

extranjero no se aplica cuando la solución es manifiesta y totalmente contraria al orden público
internacional argentino y no simplemente asimétrica, por lo que, el derecho extranjero se puede
aplicar gradualmente sin afectar los principios fundamentales de orden público internacional.

La reciprocidad condiciona la aplicación de la extraterritorialidad del derecho extranjero a que exista

una norma o trato similar en el extranjero. Es abstracta, a diferencia de la retorsión que es concreta.

Ejemplo: en el caso de división de una misma sucesión entre herederos extranjeros y argentinos, o
extranjeros domiciliados en el Estado, estos últimos tomarán de los bienes situados en la República,
una porción igual al valor de los bienes situados en país extranjero de que ellos fuesen excluidos por
cualquier título que sea, en virtud de leyes o costumbres locales.