Vous êtes sur la page 1sur 5

Centro de Documentación Judicial

Id Cendoj: 28079370282010200105
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Madrid
Sección: 28
Nº de Recurso: 215/2010
Nº de Resolución: 111/2010
Procedimiento: Recurso de apelación
Ponente: ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ
Tipo de Resolución: Auto

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

AUTO: 00111/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

t6

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN: 215/10.

Procedimiento de origen: MEDIDAS CAUTELARES 171/2009.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid.

Parte recurrente: DON Miguel Ángel

Procurador: Doña Raquel Sánchez-Marín García.

Letrado: Don Dámaso Sanz Sarmiento.

Parte recurrida: "REGIBONI, S.L."

Procurador: Doña Carmen Madrid Sanz.

Letrado: Don Juan Fernández Grande.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ÁNGEL GALGO PECO

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

AUTO nº 111/2010

1
Centro de Documentación Judicial

En Madrid, a diez de septiembre de dos mil diez.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia


mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto en grado de
apelación, bajo el nº de rollo 215/10, el recurso de apelación interpuesto contra el auto de fecha 8 de junio
de 2009 dictado en la pieza de medidas cautelares núm. 171/09 seguida ante el Juzgado de lo Mercantil
núm. 1 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelante, DON Miguel Ángel ; siendo apelada la entidad
"REGIBONI, S.L.", ambas partes representadas y defendidas por los profesionales antes relacionados.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid se dictó con fecha 8 de junio de 2009 auto
por el que se desestimó la solicitud de medida cautelar de suspensión de acuerdos sociales, interesada por
don Miguel Ángel contra la entidad "REGIBONI, S.L.", con imposición de costas a la parte demandante.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte
demandante se interpuso recurso de apelación al que se opuso la demandada que, admitido por el Juzgado
y tramitado en forma legal, ha dado lugar a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a
los trámites de los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 9 de septiembre de
2.010.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- La resolución apelada deniega la medida cautelar de suspensión de los acuerdos


sociales, solicitada junto con la demanda por la parte actora, don Miguel Ángel , adoptados en la junta
general de la entidad demandada, la mercantil "REGIBONI, S.L.", celebrada el día 16 de diciembre de 2008,
en la que se aprobaron los siguientes acuerdos: a) el ejercicio de la acción social contra el demandante y,
como consecuencia de lo anterior; b) el cese del demandante como administrador mancomunado de la
sociedad.

El Juzgado denegó la adopción de la medida cautelar interesada al rechazar tanto el requisito de la


apariencia de buen derecho como el del peligro por la mora procesal.

Frente a la citada resolución se alza la parte actora que insiste en la suspensión cautelar de los
acuerdos aprobados en la junta impugnada al concurrir todos los requisitos exigidos para su adopción en
virtud de los motivos que se exponen en el escrito de interposición del recurso de apelación y que se
analizarán a continuación.

SEGUNDO.- La adopción de cualquier medida cautelar exige la concurrencia de los tradicionales


requisitos del periculum in mora o peligro por la mora procesal y del fumus boni iuris o apariencia de buen
derecho, además del necesario ofrecimiento de caución, enunciados en el artículo 728 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil , así como del cumplimiento de los presupuestos contemplados en el artículo 726 del
mismo texto legal, esto es, el carácter instrumental de la medida y que no pueda ser sustituida por otra
medida eficaz menos gravosa o perjudicial, requiriéndose, además, respecto de la suspensión de acuerdos
sociales una especial legitimación, en tanto que sólo podrá acordarse cuando el demandante o
demandantes representen, al menos, el 1% o el 5% del capital social, según que la sociedad demandada
hubiere o no emitido valores que, en el momento de la impugnación, estuvieran admitidos a negociación en
el mercado secundario oficial (artículo 727.10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), no siendo discutido que el
actor cumpla este último requisito.

En el supuesto de autos el Juzgado, como ya hemos indicado, rechazó la adopción de la medida


cautelar de suspensión de los acuerdos adoptados en la junta general de socios de la entidad demandada
al negar, en primer lugar, la concurrencia del requisito de la apariencia de buen derecho.

La apariencia de buen derecho o fumus boni iuris no es otra cosa que la verosimilitud del derecho
invocado como fundamento de la pretensión o como dice el propio artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento

2
Centro de Documentación Judicial

Civil , una justificación indiciaria y provisional favorable al fundamento de la pretensión del instante.

En el supuesto de autos, dicha apariencia la sostiene el demandante en los tres motivos de


impugnación que articuló en la demanda: a) defectuosa convocatoria de la junta por haberse efectuado por
dos de los tres administradores mancomunados de la sociedad; b) subsidiariamente, porque no han sido
convocados a la junta impugnada tres de los cuatro socios: don Felicisimo , don Ildefonso y doña Azucena ,
estos dos últimos administradores mancomunados que convocaron la junta y; c) por no convocarse junta
general a efectos de completar el órgano de administración.

Rechazada la medida cautelar en el auto apelado, el recurrente abandona como motivo de


impugnación, a efectos de la tutela cautelar, el reseñado en el apartado b), manteniendo el a) y el c), e
introduce un nuevo motivo de impugnación de los acuerdos adoptados en la junta al entender que la junta
se convocó con mala fe y abuso de derecho por parte de los otros dos administradores mancomunados con
conocimiento de que el demandante estaba de vacaciones y de que, en consecuencia, no iba a tener
conocimiento de la convocatoria.

Este último motivo de impugnación de los acuerdos adoptados en la junta es una cuestión nueva y,
en consecuencia, debe ser rechazada de plano, pues aunque en la demanda se alude a esta circunstancia
lo cierto es que el actor circunscribió los motivos de impugnación de la junta a lo tres antes reseñados. En
este sentido debe recordarse que la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación,
positivizada en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es un principio fundamental del recurso
de apelación, por cuanto que impide que ante el tribunal ad quem se puedan plantear recursos de apelación
sobre cuestiones respecto de las que nunca se haya dado al juzgado de instancia explícitamente la
posibilidad de resolverlas. No se trata de un formalismo retórico o injustificado, sino que es una regla que
entronca con la esencia de recurso de apelación. La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha
de coincidir con la planteada en la primera instancia. El tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia
de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de invocación en la primera
instancia, no hubieran sido resueltas por el juez de instancia conforme a lo que el tribunal de apelación
entiende que es la solución jurídicamente correcta.

En todo caso, debe recordarse que el demandante fue oportunamente convocado a la junta mediante
carta con acuse de recibo que se intentó entregar el día 27 de noviembre de 2008, encontrándose ausente
el demandante, dejándosele el oportuno aviso sin que el actor considerase oportuno retirar la carta en las
dependencias de Correos tal y como se acredita con el acuse de recibo incorporado a la escritura que obra
unida al folio 66 de los autos, todo ello con anterioridad a que el actor se fuera de vacaciones, lo que tuvo
lugar, según la demanda, el día 7 de diciembre de 2008

TERCERO.- Por el contrario, el Tribunal sí aprecia, indiciariamente, que la convocatoria de la junta


impugnada ha sido realizada de forma irregular en tanto que el órgano de administración de la entidad
demandada, conforme al acuerdo adoptado en la junta general celebrada el día 15 de mayo de 2008 (folios
44 a 47), está integrado por tres administradores mancomunados que deben actuar conjuntamente, sin
embargo, la junta impugnada fue convocada por dos de los tres administradores conjuntos.

A la apariencia de defectuosa convocatoria no puede oponerse, en principio, que el artículo 9 de los


Estatutos sociales establece, conforme al artículo 62.2.c) de la Ley de Sociedades de Responsabilidad
Limitada y al artículo 185.3.c) del Reglamento del Registro Mercantil , que: "En caso de que la
administración de la sociedad se confíe a varios administradores que actúen conjuntamente, la
representación de la Sociedad se ejercerá mancomunadamente al menos por dos ellos" (folio 81 de los
autos).

Los administradores societarios tienen atribuidas dos tipos de funciones en el artículo 12.2.f de la Ley
de Sociedades de Responsabilidad Limitada : la administración y la representación de la sociedad. La
primera se refiere a la gestión interna de la sociedad y la segunda al ámbito de representación externo. En
el plano representativo corresponde a los administradores la función de representar a la sociedad en juicio y
fuera de él, vinculando a la sociedad en sus relaciones con terceros (artículos 62 y 63 de la Ley de
Sociedades de Responsabilidad Limitada ).

El artículo 62.2.c) de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y el artículo 185.3.c) del


Reglamento del Registro Mercantil operan en el ámbito de la representación de la sociedad frente a terceros
de modo que, por razones de agilidad, cuando la administración de la sociedad se confiera a varios
administradores conjuntos, el poder de representación, que no el de gestión interna, se puede ejercer
mancomunadamente al menos por dos de ellos en la forma determinada en los estatutos.

3
Centro de Documentación Judicial

Al igual que ocurre en el caso de que la administración de la sociedad estuviera encomendada a un


consejo de administración, el poder de representación, además de al propio consejo, es posible que se
encomiende estatutariamente a uno o varios miembros del consejo a título individual o conjunto, pero el
hecho de que se atribuya el poder de representación a uno o varios miembros del consejo no supone que
se les atribuya la facultad de convocar la junta de socios que es un acto de gestión interna de la sociedad
encomendado legalmente por el artículo 45 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada a los
administradores, en nuestro caso a los administradores conjuntos.

En este sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 24 de febrero de 1995, 4 de diciembre
de 2002 y 14 de marzo de 2005 rechazan la posibilidad de que el presidente del consejo o un consejero
delegado convoque una junta en tanto que debe ser convocada por el órgano de administración, pudiendo
delegarse exclusivamente la firma del anuncio de la convocatoria.

CUARTO.- Apreciado el requisito de la apariencia de buen derecho debe ahora analizarse el peligro
por la mora procesal, en tanto que las medidas cautelares sólo pueden adoptarse cuando se justifique que
durante la pendencia del proceso podrían producirse situaciones que impidieran o dificultasen la efectividad
de tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria de la demanda.

En el supuesto de autos, a través de los acuerdos aprobados en la junta impugnada, se ha cesado al


demandante en su cargo de administrador, como consecuencia de la decisión adoptada de ejercitar contra
él la acción social, por lo que el actor no sólo puede ser sometido a un proceso tendente a exigirle
responsabilidad sino que ha sido apartado de la gestión social sin que ni siquiera se haya completado, a
pesar del tiempo transcurrido, el órgano de administración con la designación del tercer administrador
conjunto, por lo que de no adoptarse la medida cautelar de suspensión de los acuerdos impugnados sería
ilusoria la tutela que pudiera concederse al demandante como consecuencia de una eventual sentencia
estimatoria reponiéndole años después en el cargo del que ha sido desposeído, indiciariamente, en virtud
de una junta irregularmente convocada.

Los razonamientos anteriores determinan la estimación del recurso de apelación y la adopción de la


medida cautelar interesada.

QUINTO.- Para la efectividad de la medida cautelar, a la vista de la intensidad de la apariencia de


buen derecho y del hecho de que la misma no pueden derivarse especiales daños y perjuicios para la
sociedad, se estima suficiente fijar la caución en la cantidad de 3.000 euros, de conformidad con el artículo
728.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.- La estimación del recurso de apelación determina, en materia de costas, que no proceda
efectuar expresa imposición de las derivadas de esta alzada, a tenor de la regla prevista en el nº 2 del
artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que prevé que no se condenará en costas del recurso a
ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial del mismo.

Respecto de las costas de primera instancia, por aplicación de lo previsto en el art. 735 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil , que omite toda previsión sobre imposición de costas en caso de estimación total o
parcial de la solicitud de medidas cautelares en contraposición a lo previsto en el art. 736.1 para el caso de
desestimación, no procede hacer expresa imposición de las mismas.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

PARTE DISPOSITIVA

La Sala acuerda:

1) Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Raquel Sánchez-Marín García
en nombre y representación de DON Miguel Ángel contra el auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1
de esta capital de fecha 8 de junio de 2009 , recaído en la pieza separada de Medidas Cautelares nº 171/09
del que este rollo dimana.

2) Revocar la resolución recurrida y, en su lugar, acordamos estimar la solicitud de medidas


cautelares realizada por DON Miguel Ángel , acordando la adopción de la medida cautelar consistente en la
suspensión de los acuerdos adoptados en la junta general de socios de la entidad demandada celebrada el
día16 de diciembre de 2008, librándose el oportuno mandamiento al Registro Mercantil para la anotación
preventiva de la suspensión del acuerdo de cese del demandante como administrador conjunto de la

4
Centro de Documentación Judicial

sociedad.

La anterior medida cautelar se ejecutará una vez que la parte solicitante preste caución en la
siguiente forma, cuantía y plazo: depósito en metálico en la cuenta judicial de consignaciones y depósitos
del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Madrid o aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer
requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca por importe de TRES MIL
EUROS (3.000 euros) a prestar en el plazo de 10 días a partir de que la parte apelante sea notificada de la
llegada de los autos al citado Juzgado de lo Mercantil.

3.- No hacemos expresa imposición de las costas derivadas de la primera instancia ni del recurso de
apelación.

Así, por este Auto, lo acuerdan, mandan y firman los ilustrísimos señores magistrados integrantes de
este tribunal que constan en el encabezamiento de esta resolución.