Académique Documents
Professionnel Documents
Culture Documents
Nº 1133
4 de abril de 2014
¿Por qué no
podría la ENAP
vender acciones
en la bolsa?
RESEÑA LEGISLATIVA es una publicación de
LIBERTAD Y DESARROLLO
DIRECTOR RESPONSABLE: Luis Larraín A.
EDITOR: Pablo Kangiser G.
DIRECCIÓN: Alcántara 498, Las Condes, Santiago,
Chile.
RESEÑA LEGISLATIVA 1133 4 de abril de 2014
ÍNDICE
-2-
NUEVA LEY PARA LA ENAP
BOLETÍN 9264-08
I. DESCRIPCIÓN
REFERENCIA Modifica la ley que crea la Empresa Nacional del petróleo en materia de
gobierno corporativo
ORIGEN Senado
ARTICULADO Artículo único, que afecta a los artículos 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7°, 8°, 9°, 10, 11 y
13 de la ley 9.618; y 6 artículos transitorios
Una buena iniciativa que tiende a transparentar la administración de una importante empresa del Estado como
es la Empresa Nacional del Petróleo (ENAP). Se da una adecuada regulación al directorio encargado de la
administración, evitando conflictos de interés y, en lo posible, influencia política en las designaciones.
Sin embargo, podría haberse avanzado en permitir que ENAP, que viene siendo asimilada a las sociedades
anónimas, pudiera transar parte de su capital en la bolsa, de modo que el mercado también tuviera la oportu-
nidad de expresar su parecer sobre el comportamiento económico de la Empresa.
-3-
RESEÑA LEGISLATIVA 1133 4 de abril de 2014
Se efectúan numerosas modificaciones a la ley de la Empresa Nacional del Petróleo (ENAP), muchas de
las cuales son meras adecuaciones formales, y entre las sustantivas cabe destacar:
1.- Se hace depender a ENAP del Presidente de la República a través del Ministerio de Energía, y
se la somete expresamente a las normas de las sociedades anónimas abiertas, las que serán
aplicables supletoriamente a los estatutos de la Empresa y a la presente ley; además deberá
entregar información en la forma prevista para dichas sociedades y someterse a la fiscalización
de la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS);
2.- Se reformula el directorio, que en lugar de 8 miembros tendrá solo 7, elegidos de la siguiente
manera:
• 2 nombrados por el Presidente de la República, a los que podrá remover sin expresión de causa;
• 4 nombrados también por el Presidente, a propuesta del Consejo de Alta Dirección Pública, que
serán removidos si incurren en causales previstas en la ley;
4.- Sus remuneraciones serán fijadas por el Ministerio de Hacienda, pero se señalan transitoriamente
los montos hasta que el Ministerio efectúe la primera fijación; en general fluctúa en un millón de
pesos mensuales, y dos millones para el presidente del directorio;
5.- En lugar de dar cuenta al Consejo de la CORFO y a la Cámara de Diputados, el directorio dará
cuenta solo al Sistema de Empresas Públicas de la CORFO (SEP);
6.- Antes del 30 de marzo de cada año, el directorio deberá proponer a los Ministerios de Hacienda
y De Energía un Plan de Desarrollo y Negocios para la Empresa;
7.- Se le hacen aplicables diversas normas sobre administración financiera del Estado, sin perjuicio
de la competencia de la Contraloría General de la República.
-4-
IV. COMENTARIOS DE MÉRITO
Antecedentes. En septiembre de 2013 se presentó un proyecto de ley (boletín 9083-05) que perfeccionaba
los regímenes de gobierno corporativo de las empresas del Estado; se perfeccionaba el sistema de
empresas públicas (SEP), y el funcionamiento de su Consejo.
El mismo proyecto dejaba al margen de su normativa a las más importantes de las empresas del Estado,
entre las cuales, la ENAP41.
Se trataba de aplicar a las empresas del Estado una administración transparente, que exigera requisitos
de probidad a sus gerentes, directores y funcionarios, lo cual constituía una proposición orientaba en
forma correcta.
Dentro de esa óptica, las empresas del Estado presentan una cierta contradicción al intentar conciliar
la finalidad propia de estas empresas, que es obtener utilidades, con las finalidades de bien público que
generalmente se les atribuye. Por eso resulta indispensable separar su administración de los vaivenes
políticos; pero no se puede ir más allá del marco administrativo general del Estado, que encabeza el
Presidente de la República. En el mismo sentido, también es razonable establecer una prohibición para
que los ministros y otros altos funcionarios integren los directorios de tales empresas. Puede recordarse
que es antigua la práctica de remunerar a altos funcionarios mediante su inclusión en directorios de
empresas del Estado. Ello, además, constituye una politización de su administración, con grave peligro
de corrupción.
La preocupación anterior es de tal manera compartida transversalmente, que en el año 2008 se presentó
un proyecto de ley (boletín 5840-05) iniciado por mensaje, que intentaba reducir significativamente la
posibilidad de que empresas del Estado se utilicen con fines distintos al de producir bienes y ofrecer
servicios. Por lo mismo llama la atención el reciente anuncio ministerial de retirar el proyecto de ley en
estudio, que fue presentado durante la administración anterior52.
En general, el problema que presentan los gobiernos corporativos de las empresas públicas es que
tienen objetivos que se entrecruzan o que podrían llegar a ser contradictorios. En efecto, por un lado,
están destinadas a maximizar la inversión de recursos públicos, según el objeto de la empresa, y por
otro, se les suele asignar el cumplimiento de funciones de interés público. Es por ello, que se hace
1 Además, el sistema no era aplicable a CODELCO, TV NACIONAL, BANCO DEL ESTADO, ENAMI, FAMAE, ASMAR y ENAER.
2 http://www.emol.com/noticias/economia/2014/03/22/651289/ministro-de-energia-anuncia-retiro-de-proyecto-de-gobierno-corporativo-de-
enap.html
-5-
RESEÑA LEGISLATIVA 1133 4 de abril de 2014
necesario contar con un marco jurídico que incentive el debido control de los recursos, lo que se puede
lograr a través de indicadores de gestión objetivos y dotarlos de normas en materia de transparencia.
La OCDE
Puede ser interesante tener a la vista algunos lineamientos propuestos por la Organización para la
Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE)36, para mejorar el gobierno corporativo de la empresa
pública, que pueden sintetizarse en los siguientes puntos:
- Dotación de un marco institucional, legal y regulatorio común y efectivo, con el fin de externalizar
que las empresas públicas se desenvuelven en ambientes competitivos.
- Separar los roles del Estado, en su calidad de empresario y como promotor de políticas públicas,
donde la labor empresarial le corresponda a un ente claramente identificable dentro de la admi-
nistración con deberes y responsabilidades.
- Definir y explicitar los objetivos y metas que deben cumplir las empresas del Estado, de modo
que en caso que dentro de sus objetivos hubiera propósitos de políticas públicas, éstas sean
conocidas de antemano.
- Aumentar los niveles de información y transparencia, por medios como, por ejemplo, generar re-
portes consolidados de las empresas pública; establecer procesos de autoría internos y externos
eficientes y someterse a los mismos altos estándares que en materia de contabilidad se les exige
a las empresas privadas abiertas a la bolsa.
-6-
Proyecto de ley
El proyecto, es en general, concordante con los lineamientos arriba expuestos y con las directrices de
la OCDE.
Es así como se somete a la empresa a las normas de las sociedades anónimas abiertas, y a la
fiscalización de la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS). Ello supone, entre otras cosas, que la
Empresa deberá entregar la información que deben presentar las sociedades anónimas. Sin embargo,
dada la amplitud de las normas legales aplicables, contenidas tanto en la ley 18.046 como en la ley
18.045 sobre mercado de valores, se pueden presentar algunas dudas sobre hasta qué punto se le
aplicarán las normas generales sobre transparencia. De hecho, el orden de prelación prescribe que
se comienza por aplicar la propia ley orgánica de la empresa y sus Estatutos y que las normas sobre
sociedades anónimas serán aplicables supletoriamente. Así por ejemplo, puede ser discutible si ENAP
quedará obligada a presentar información en una Ficha Estadística Codificada Uniforme (FECU), medida
que sería altamente positiva.
Con todo, corresponde hacer una consideración importante: y es que aunque la ENAP se deba regir por
las normas de las sociedades anónimas, no existen propiamente accionistas que se constituyen en una
junta anual y que transen sus acciones en el mercado. Por tal razón debería ser posible que el mercado,
mediante operaciones de bolsa, pudiera fiscalizar y dar una señal sobre cómo se está administrando la
Empresa. Ciertamente, hacia allá debería avanzar la legislación, permitiendo que al menos un porcentaje
de la sociedad anónima ENAP pudiera ser adquirido por particulares, y no limitarse a la regulación del
funcionamiento del directorio, que viene a ser el aspecto central del proyecto.
En otro orden de ideas, nada se innova para la aplicación del principio de subsidiaridad del Estado en
materia de realización de actividades económicas a que se refiere el artículo 19 N°21 de la Constitución,
debiendo reconocerse que esta materia no puede zanjarse por ley, sino mediante una reforma
constitucional, cuya discusión excede el marco del proyecto.
Por otra parte, el nombramiento de directores presenta importantes características que lo enmarcan
en la dirección correcta y es el logro más destacable. Por una parte, se establece un sistema de
incompatibilidades para evitar conflictos de interés; y por otra, las designaciones se harán con
-7-
RESEÑA LEGISLATIVA 1133 4 de abril de 2014
participación el Consejo de Alta Dirección Pública, lo que en gran medida evitará que estos cargos se
ocupen para el pago de favores políticos, como sucedió muchas veces en el pasado.
Finalmente, siendo positivo que se le aplique al Directorio la normativa de la ley 18.046, como señala el
artículo 3° del proyecto, sería preferible, además, hacer mención expresa del artículo 41 de dicha ley,
sin perjuicio de la aplicación de otros preceptos que fueren pertinentes. El artículo 41, como se sabe,
hace solidariamente responsables a los directores por los perjuicios que pudieren causar a la sociedad,
haciéndolos responsables, al menos, por culpa leve. Ello sería consistente con una remuneración de
nivel equivalente en el mercado, según se desprende del artículo 3°, inciso octavo, del proyecto (véase
también la disposición quinta transitoria).
-8-
V. COMENTARIOS DE MÉRITO
Tex t o V i g e n t e
P r oye c t o d e L ey
(se descatan las modificaciones propuestas)
(Inciso primero no se propone modificar) Artículo 1°.- El Estado tiene el dominio absoluto,
exclusivo, inalienable e imprescriptible de los depósitos de
hidrocarburos en cualquier terreno en que se
encuentren.
Artículo 2°.- Créase, con la denomina- Artículo 2°- Créase con la denominación de Empresa
ción de Empresa Nacional del Petróleo, Nacional del Petróleo, dependiente de la Corporación
una empresa comercial, con personali- de Fomento de la Producción, una empresa comercial
dad jurídica y patrimonio propio, y que con personalidad jurídica que se regirá únicamente por
se relacionará con el Presidente de la la presente ley y por los estatutos que, a propuesta del
República a través del Ministerio de Consejo de dicha Corporación, se aprueben por decreto del
Energía. Presidente de la República.
-9-
RESEÑA LEGISLATIVA 1133 4 de abril de 2014
Tex t o V i g e n t e
P r oye c t o d e L ey
(se descatan las modificaciones propuestas)
- 10 -
Tex t o V i g e n t e
P r oye c t o d e L ey
(se descatan las modificaciones propuestas)
- 11 -
RESEÑA LEGISLATIVA 1133 4 de abril de 2014
Tex t o V i g e n t e
P r oye c t o d e L ey
(se descatan las modificaciones propuestas)
2) Sustitúyese su artículo 3°, por el si- El artículo 3° actual se deroga por sustitución.
guiente:
Artículo 3º.- La dirección superior y ad- Artículo 3°.- La Empresa será administrada por un Directorio
ministración de la Empresa correspon- compuesto de las siguientes personas:
derán a su directorio, en la forma que se
señala en los artículos siguientes y en la El Ministro de Minería que lo presidirá por derecho propio;
ley Nº 18.046. A los directores les serán
aplicables las normas sobre derechos, El Vicepresidente Ejecutivo de la Corporación de Fomento
obligaciones, responsabilidades y prohi- de la Producción que tendrá la calidad de Vicepresidente
biciones establecidas al efecto en la ley y ejercerá las facultades que el artículo 19, letras e) y g), y
Nº 18.046, sin perjuicio de lo dispuesto
el artículo 23, letras e) y g) de los Estatutos de la Empresa
en la presente ley.
confieren al Presidente, y Seis Directores, tres designados
por la Corporación de Fomento de la Producción; uno
El directorio de la Empresa estará com-
designado por el Instituto de Ingenieros de Minas; uno
puesto de la siguiente manera:
- 12 -
Tex t o V i g e n t e
P r oye c t o d e L ey
(se descatan las modificaciones propuestas)
a) Dos directores nombrados por el Pre- designado por la Sociedad Nacional de Minería y uno
sidente de la República; designado por la Sociedad de Fomento Fabril.
b) Cuatro directores nombrados por el En ausencia del Ministro, será subrogado, en su calidad
Presidente de la República, a partir de de miembro del Directorio, por una persona designada por
una terna propuesta para cada cargo el Presidente de la República, y en la Presidencia de la
por el Consejo de Alta Dirección Pública, Empresa, por el Vicepresidente.
con el voto favorable de cuatro quintos
de sus miembros. El nombramiento será La elección de los representantes de la Corporación de
por pares, debiendo el Presidente de la Fomento de la Producción se hará por voto unipersonal.
República nombrarlos simultáneamente.
Los candidatos a director no podrán ser
Los Directores durarán tres años en sus funciones, podrán
incluidos en más de una terna. El Presi-
ser reelegidos y removidos por sus respectivos mandantes y
dente de la República podrá rechazar por
una vez cada terna, en cuyo caso la terna
tendrán como única retribución por su asistencia a sesiones
no objetada se deberá tener por recha- o a comisiones o a comités del Directorio, el equivalente
zada para los efectos de este número. a 6 unidades tributarias mensuales, con un tope mensual
Las ternas deberán ser presentadas por máximo de 12 unidades tributarias mensuales, cualquiera
el Consejo de Alta Dirección Pública al que sea el número de sesiones a que esistan en el mes
Presidente de la República con una anti- respectivo. Esta retribución tendrá el carácter de honorario
cipación de, a lo menos, sesenta días a la para todos los efectos legales.
fecha en que haya de producirse la expi-
ración del plazo en el cargo del director Les corresponderá percibir, además mensualmente, el
respectivo, sin perjuicio de lo dispuesto equivalente a 7 unidades tributarias mensuales por concepto
en el inciso cuarto de este artículo. Para de asignación especial.
la confección de las ternas, el Consejo
de Alta Dirección Pública establecerá
Tanto las remuneraciones como la asignación indicada en
un procedimiento especial de búsqueda
el inciso anterior serán compatibles con la remuneración de
y selección de candidatos a director. Di-
cho procedimiento podrá contemplar la
cualquier otro cargo en servicio u órgano de la Administración
participación de una empresa de reco- del Estado, excepto con la que correspondería a más de dos
nocido prestigio nacional o internacional Directorios de similar característica. Esta limitación no regirá
en materia de selección de directivos, la en aquellos casos en que la participación en el Directorio
que deberá proponerle a dicho Consejo respectivo, emane expresamente de la ley.
una nómina de posibles candidatos a di-
rector de la empresa.
- 13 -
RESEÑA LEGISLATIVA 1133 4 de abril de 2014
Tex t o V i g e n t e
P r oye c t o d e L ey
(se descatan las modificaciones propuestas)
- 14 -
Tex t o V i g e n t e
P r oye c t o d e L ey
(se descatan las modificaciones propuestas)
- 15 -
RESEÑA LEGISLATIVA 1133 4 de abril de 2014
Tex t o V i g e n t e
P r oye c t o d e L ey
(se descatan las modificaciones propuestas)
- 16 -
Tex t o V i g e n t e
P r oye c t o d e L ey
(se descatan las modificaciones propuestas)
- 17 -
RESEÑA LEGISLATIVA 1133 4 de abril de 2014
Tex t o V i g e n t e
P r oye c t o d e L ey
(se descatan las modificaciones propuestas)
- 18 -
Tex t o V i g e n t e
P r oye c t o d e L ey
(se descatan las modificaciones propuestas)
- 19 -
RESEÑA LEGISLATIVA 1133 4 de abril de 2014
Tex t o V i g e n t e
P r oye c t o d e L ey
(se descatan las modificaciones propuestas)
- 20 -
Tex t o V i g e n t e
P r oye c t o d e L ey
(se descatan las modificaciones propuestas)
- 21 -
RESEÑA LEGISLATIVA 1133 4 de abril de 2014
Tex t o V i g e n t e
P r oye c t o d e L ey
(se descatan las modificaciones propuestas)
- 22 -
Tex t o V i g e n t e
P r oye c t o d e L ey
(se descatan las modificaciones propuestas)
- 23 -
RESEÑA LEGISLATIVA 1133 4 de abril de 2014
Tex t o V i g e n t e
P r oye c t o d e L ey
(se descatan las modificaciones propuestas)
- 24 -
Tex t o V i g e n t e
P r oye c t o d e L ey
(se descatan las modificaciones propuestas)
- 25 -
RESEÑA LEGISLATIVA 1133 4 de abril de 2014
Tex t o V i g e n t e
P r oye c t o d e L ey
(se descatan las modificaciones propuestas)
- 26 -
Tex t o V i g e n t e
P r oye c t o d e L ey
(se descatan las modificaciones propuestas)
8 Véase el APÉNDICE I
10 Véase el APÉNDICE II
- 27 -
RESEÑA LEGISLATIVA 1133 4 de abril de 2014
Tex t o V i g e n t e
P r oye c t o d e L ey
(se descatan las modificaciones propuestas)
Artículo 11.- Los Ministerios de Energía (Véase, más abajo, la OBSERVACIÓN el artículo 17 (9°) del
y de Hacienda, por decreto supremo texto vigente de la ley de la ENAP.
conjunto, aprobarán los Estatutos de la
Empresa y sus modificaciones.”.
- 28 -
Tex t o V i g e n t e
P r oye c t o d e L ey
(se descatan las modificaciones propuestas)
a) Reemplázanse las expresiones “Direc- El directorio a que se refiere el artículo anterior designará
torio” y “Gerente” por “directorio” y “Ge- un Gerente General encargado de ejecutar sus acuerdos, el
- 29 -
RESEÑA LEGISLATIVA 1133 4 de abril de 2014
Tex t o V i g e n t e
P r oye c t o d e L ey
(se descatan las modificaciones propuestas)
rente General”, respectivamente, ambas que tendrá las atribuciones y obligaciones que le fije aquél y
en las dos ocasiones en que cada una la representación judicial y extrajudicial de la Empresa.
aparece en el texto.
El Gerente General tendrá voz en las sesiones del directorio
y podrá hacer constar sus opiniones en las actas respectivas.
“Artículo 13.- En todo lo que no se opon- Artículo 13 (5°).- El Directorio deberá someter anualmente
ga a los términos de esta ley y a la na- al Consejo de la Corporación de Fomento de la Producción
turaleza pública de la Empresa, corres- la memoria y balance anual de sus actividades.
ponderá al Presidente de la República
ejercer las atribuciones y funciones que
la ley Nº 18.046 confiere a los accionistas
y a las Juntas de Accionistas.
- 30 -
Tex t o V i g e n t e
P r oye c t o d e L ey
(se descatan las modificaciones propuestas)
DISPOSICIONES TRANSITORIAS
- 31 -
RESEÑA LEGISLATIVA 1133 4 de abril de 2014
Tex t o V i g e n t e
P r oye c t o d e L ey
(se descatan las modificaciones propuestas)
- 32 -
Tex t o V i g e n t e
P r oye c t o d e L ey
(se descatan las modificaciones propuestas)
- 33 -
RESEÑA LEGISLATIVA 1133 4 de abril de 2014
Tex t o V i g e n t e
P r oye c t o d e L ey
(se descatan las modificaciones propuestas)
- 34 -
APÉNDICE I
Ley 18.196
Artículo 11.- Las empresas del Estado y todas aquellas en que el Estado, sus instituciones o empresas
tengan aporte de capital igual o superior al 50 por ciento, deberán publicar sus balances generales
y demás estados financieros anuales debidamente auditados. La forma, contenido y oportunidad de
publicación de los estados financieros serán idénticos a los que se exijan a las Sociedades Anónimas
abiertas.
Las empresas a que se refiere el inciso anterior operarán en sus actividades financieras ajustadas a un
sistema presupuestario, que comprenderá: un presupuesto de operación, un presupuesto de inversiones
y un presupuesto de contratación, desembolso y amortizaciones de créditos, los que deberán ser
operados a través de un Presupuesto Anual de Caja, que coincidirá con el año calendario.
Las normas sobre formulación y clasificación presupuestaria a las que deberán ajustarse las empresas
indicadas en el presente artículo para la elaboración de sus presupuestos, como asimismo los plazos
que deberán observarse para dicha formulación, serán dictados mediante decreto exento conjunto de
los Ministerios de Hacienda y de Economía, Fomento y Reconstrucción. El mismo decreto señalará
la forma y oportunidad de las informaciones sobre ejecución presupuestaria, física y financiera, que
deberán proporcionar.
Las empresas a que se refiere este artículo, dejarán de regirse, a contar del 1° de enero de 1983, por
las normas del decreto ley N° 1.263, de 1975, excepción hecha a los artículos 29 y 44, los cuales se les
seguirán aplicando, sin perjuicio de las atribuciones que le correspondan a la Contraloría General de la
República de acuerdo a su ley orgánica.
Las autorizaciones a que se refiere el artículo 44 mencionado se otorgarán mediante decreto expedido
en la forma fijada en el inciso precedente.
- 35 -
RESEÑA LEGISLATIVA 1133 4 de abril de 2014
Se exceptúa de las normas establecidas en el presente artículo a las empresas que dependen o se
relacionan con el Ejecutivo a través del Ministerio de Defensa Nacional, las cuales se seguirán rigiendo
por las disposiciones actualmente vigentes para dichas empresas.
APÉNDICE II
Ley 18.482
Artículo 24.- Los estudios y proyectos de inversión de las empresas a las cuales se aplican las
normas establecidas por el artículo 11 de la ley N° 18.196, que involucren la asignación de recursos
de un monto superior a la cantidad que anualmente se determine por decreto exento conjunto de los
Ministerios de Hacienda y Economía, Fomento y Reconstrucción, sólo podrán efectuarse si cuentan
con la identificación previa establecida por decreto exento conjunto de los mismos Ministerios. Dicha
identificación se aprobará, a nivel de asignación que especificará el código y nombre de cada estudio o
proyecto durante todo su período de ejecución.
Asimismo, las empresas aludidas requerirán de autorización previa, que se otorgará por decreto
expedido en los términos señalados en el inciso precedente, para comprometerse mediante el sistema
de contratos de arrendamientos a largo plazo no revocables.
Del mismo modo, los estudios y proyectos de inversión de las empresas a las que se aplican las
normas establecidas en el artículo 11 de la ley N° 18.196 deberán contar, como documento interno
de la Administración, con un informe de evaluación del Ministerio de Desarrollo Social, del Sistema de
Empresas Públicas (SEP), de la Comisión Chilena del Cobre o del Ministerio de Energía, entre otros,
según sea el caso. Dicho informe deberá fundarse en una evaluación técnico-económica que dé cuenta
de su rentabilidad. La determinación de ésta deberá considerar también el impacto regional de dichas
propuestas.
No regirá lo dispuesto en el inciso primero de este artículo, en aquellas empresas en que se apliquen las
disposiciones del artículo 119 del decreto ley N° 3.500, de 1980.
- 36 -