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Título: Los numerosos problemas del artículo 165 del Código Penal. "Homicidio resultante con ocasión o
motivo de un robo"
Autor: Breglia Arias, Omar
Publicado en: LA LEY2002-E, 1067
Cita Online: AR/DOC/13017/2001
Sumario: SUMARIO: I. Las diferencias entre el artículo 165 y el artículo 80 inciso 7° del Código Penal,
latrocinio y homicidio "criminis causa". - II. Las cuestiones que presenta el artículo 165. - III. "Contexto de
acción del robo" y "caso fortuito". - IV. Los homicidios que comprende el artículo 165. - V. ¿Pero es el
latrocinio un robo calificado por el homicidio o un delito complejo...?. - VI ¿Qué pasa cuando uno de los dos
delitos queda en grado de tentativa?. - VII. ¿Es un latrocinio el caso en el cual el occiso resulta uno de los
delincuentes por la acción del otro, de la víctima del robo, de un tercero o de un policía...?. - VIII. El partícipe
colocado en función de coautor sólo por su intervención en el robo.
I. Las diferencias entre el artículo 165 y el artículo 80 inciso 7° del Código Penal, latrocinio y homicidio
"criminis causa"
El art. 165 del Cód. Penal, expresa: "Se impondrá reclusión o prisión de diez a veinticinco años, si con
motivo u ocasión del robo resultare un homicidio". Creemos que esta figura es la más problemática del Código
Penal argentino. Basta decir que la doctrina y la jurisprudencia no se han puesto de acuerdo en una sola de las
cuestiones que plantea.
Por otra parte, estas cuestiones son muchas y separadas, pese a que siempre un hilo conductor las vincula.
Las principales son: 1) Los elementos que hacen a la diferencia entre homicidio "criminis causa" y latrocinio; 2)
La opción en cuanto a la naturaleza del delito del art. 165 ¿es un delito calificado por el resultado o un delito
complejo...? No excusamos de antemano en el sentido de que el espacio de que disponemos sólo permite un
análisis elemental, y dejamos para otra oportunidad una mayor profundización (1).
La primera dificultad nace del hecho de contar nuestro Código en su catálogo, junto al delito del art. 165,
llamado "latrocinio", de origen español, otro delito llamado homicidio criminis causa, art. 80 inc. 7°, del Cód.
Penal, de origen italiano, pero de marcado parecido. Como siempre, habrá casos perfectamente perfilados en
una u otra ubicación, pero en otras hipótesis que podríamos llamar "fronterizas", está presente la dificultad de
establecer cuándo ha de aplicarse un art. 165, o el correspondiente al homicidio criminis causa, 80, inc. 7° (antes
inc. 3°), lo que ha motivado fallos disímiles.
Dado el parecido a que nos referíamos, el Código Penal argentino inauguró una equivocada postura al
incluir ambas figuras, y dio lugar hasta hoy a un enconado debate en casos particulares. La inclusión de las dos
figuras también ocurre hoy en Brasil, Costa Rica y Ecuador. Pero en España, el Código de 1995 eliminó el
latrocinio, y hoy ninguna de las dos figuras está expresamente prevista. Al darse sus situaciones serán de
aplicación las reglas comunes del concurso de delitos.
Acótese, además, lo siguiente: durante la ley 21.338 (Adla, XXXVI-B, 1113), establecer la distinción era
una mera cuestión teórica, dado que ambos ilícitos tenían la misma pena. Para ensalzamiento de los problemas,
a partir de la ley 23.077 (Adla, XLIV-C, 2535), el homicidio criminis causa ha quedado con pena de reclusión o
prisión perpetua, como estaba el latrocinio antes, pero éste ha pasado a tener pena de 10 a 25 años de reclusión o
prisión. Resulta de mucha mayor importancia, por tanto, establecer cuándo se da un delito y cuándo otro. Dicho
sea de paso, la pena que tiene ahora el latrocinio es cercana de la del homicidio, art. 79 del Cód. Penal, de 8 a 25
años de reclusión o prisión.
Muy esquemáticamente puede decirse, en la figura del art. 80 inc. 7°, "criminis causa", la conexidad de un
delito cualquiera y el homicidio es esencialmente subjetiva. El autor actúa conectando un delito y otro en la
mayoría de los casos, y en el último, por impulsividad y frustración; por no haber podido cometer el otro delito,
mata. En la figura del art. 165, de un robo resulta alguien muerto, pero no se trata tampoco de un suceso
fortuito, total y absolutamente imprevisible. Las cosas "no salen bien" para los asaltantes, y no planificada, ni
deseada, una muerte, ella ocurre. Ante los casos dificultosos, la jurisprudencia ha tenido una "salida" más
sencilla que la de la doctrina: en la duda, corresponde la figura de sanción menor, art. 165 del Cód. Penal.
II. Las cuestiones que presenta el artículo 165
Corresponde observar inmediatamente que si bien establecer cuándo existe una infracción u otra puede traer
problemas en determinadas hipótesis, el homicidio "criminis causa" es más claro que el latrocinio. Las
obscuridades que este último presenta, como dijimos, son múltiples. Y frente a otras particularidades se debe
tener en cuenta que, la muy diferente estructura de este tipo delictivo se manifiesta también en relación a las
disposiciones generales del Código: así, el intervenir en el robo poniendo la ocasión o el motivo del homicidio

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coloca al partícipe en situación de coautor (Creus, Doctrina de la Suprema Corte de Buenos Aires sobre el
homicidio como agravante del robo, LA LEY, 1993-E, 154, 155) y, por otra parte, la pluralidad de resultados
mortales no excluye la unidad del delito, aun cuando ello pueda ponderarse en la individualización de la pena
(Nuñez, Ricardo C., Delitos contra la propiedad, Omeba, 1951, p. 217).
Naturalmente, todos las cuestiones están fuertemente, o débilmente, según los casos, conectadas entre sí,
pero esa vinculación es indiscutible. Por lo que un criterio adoptado frente a una de estas preguntas ha de tener
correlato en las respuestas que se dé a las otras. Pasaremos a revistarlas.
La primera tarea es como siempre la examinación cuidadosa de las palabras de la ley. ¿Qué quiere decir "en
ocasión o con motivo de un robo"...? En el art. 80 inc. 7° hay una relación final, por conexión subjetiva, entre un
delito cualquiera y un homicidio. En realidad, se trata siempre de dos delitos. El autor no vacila en hacer un
homicidio para hacer el otro delito o por no haber podido hacerlo. Las palabras "por" y "para" denuncian la
mancomunión de dos delitos. No se requiere premeditación, ni siquiera preordenación en el sentido de decisión
anticipada. Pero sí, hay resolución tomada con voluntad y representación, específicas, es decir, resolución en el
momento del hecho, no ab initio (CCrim. Correc. Cap., sala I, 21/02/91, "Amaya, Soledad A.", LA LEY,
1991-D, 239/242).
En el art. 165 la relación también es entre dos delitos, pero el primero no es un delito cualquiera sino un
robo, del que resulta un homicidio, y del que es su antecedente causal. Pero esta no es la única diferencia Este
homicidio en el que desemboca el robo -y esta palabra, desemboca, me parece ideal para describir lo que pasa-,
es una resultante, algo que ha fluido de los hechos, no algo querido por el autor. Por ejemplo, 1) en medio de un
robo se dispara un tiro al aire para amedrentar a la víctima, y una mujer que estaba asomada a un balcón en un
cuarto piso, muere; 2) los ladrones que "sabían" que ese día el sereno no concurriría por estar enfermo, a la
fábrica, descubren en medio del robo que el sereno, como no ocurrió en otras oportunidades, ha sido
reemplazado; la aparición de este suplente, amenazando con un arma, los pone en la necesidad de contraatacar;
3) los ladrones que huyen lo hacen con una víctima amenazada a modo de rehén. La víctima conduce y el
vehículo choca; 4) el asaltante ingresa en un negocio para robar y se traba en lucha con el damnificado,
recibiendo este último un disparo que le causa la muerte; 5) el ladrón intenta robar una cadena de oro y la
víctima, en el forcejeo, cae del tren (CCrim. y Correc. Cap., sala II, 12/08/80, c. 22.145, "Zaile, Oscar"). Todos
estos casos se incluyen en el art. 165 del Cód. Penal.
No hemos dicho hasta acá que no es necesario que para la figura del art. 80 inc. 7°, la decisión de matar se
haya tomado con antelación al hecho (cfme, Fontán Balestra, "Tratado de Derecho Penal", V, Parte Especial,
Abeledo-Perrot, 1969, parágr. 118, 2-, p. 505). Un caso donde esto se planteó mereció las siguientes
consideraciones de la sala 4 de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital:
"Igualmente puede ocurrir que el ladrón no haya pensado matar, pero al interponerse una persona que no
contaba en sus planes, la mata (sea para lograr su impunidad, sea para consumar el hecho) en este caso, se trata
también de un homicidio agravado, porque hay dolo directo de matar, que obedece a alguno de los propósitos
enunciados en el art. 80 inc. 7°. La disidencia fue del doctor Navarro: "Al haber sido sorprendidos los incoados
por el preventor policial momentos después de consumar el desapoderamiento y en las inmediaciones del
comercio y en estas circunstancias el imputado habría disparado su arma ante la orden de detención impartida
por el funcionario, no existió entonces la preordenación de la muerte a la finalidad del robo, se trataría de una
derivación del primitivo designio de robo que se produjo como consecuencia de la aparición del occiso, por lo
que debe encuadrarse el hecho en el tipo del art. 165 del Cód. Penal, que no admite concurso material con el
robo agravado por el uso de armas" ("Recalde, Gustavo A. y otro", 24/10/97). En realidad, adoptar la primera
solución sobre la base de una decisión de matar no anterior al hecho viene aprobado por las tres primeras
hipótesis del art. 80 inc. 7°, donde se advierte cómo el dolo de homicidio deberá ser generalmente posterior, por
lo que la "preordenación de la muerte a la finalidad del robo" y su falta, no es el argumento suficiente para optar
por el art. 165, lo que sí puede derivar de las precisas circunstancias del hecho. Por ejemplo, que la policía haya
tirado a quemarropa sobre el otro compañero del ladrón puede ser visto por éste como una amenaza segura de
muerte, si no repele. También el contexto "fuera del hecho de robo", que en el caso existió.
III. "Contexto de acción del robo" y "caso fortuito"
Volvamos a las palabras de la ley: "ocasión de un robo" quiere decir precisamente, en medio de un robo. Si
la muerte que ocurrió es fuera de la acción típica del asalto, se ha dicho: "Debe tenerse presente que en el caso
no resulta de aplicación el art. 165 del Cód. Penal, toda vez que los frustrados asaltantes se encontraban al
momento de producirse los disparos (efectuados por uno de ellos no determinado) fuera de todo accionar típico
respecto del asalto, ya que habían emprendido la huida, no pudiendo hablarse de que el hecho del homicidio
haya resultado con motivo u ocasión del robo, ya que para el momento del mismo no existía ningún tipo de
concomitancia. Se trata del caso del accionar aislado de uno de los delincuentes, no individualizado, al que la
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víctima persiguió. El hecho del homicidio surge de una conducta posterior en donde aparecen la víctima y el
malhechor, luego de concluido el accionar típico de la tentativa frustrada de robo, y sin que aparezca acreditado
al momento de producirse los disparos, que los delincuentes estuvieran juntos a esta altura de los hechos"
(C2°CrimMendoza, 27/8/84, "C., C. S. y otro", Libro de Sentencias, 40-447).
De todos estos casos debemos separar, en un extremo, los de caso fortuito; de no ser así caeríamos en el
estigmatizado versari in re illicita. La víctima sale al balcón a pedir auxilio, y lo hace de tal manera que cae de
él, o bien -parecida situación- puede ser que la muchacha joven, amenazada y con una grave dolencia del
corazón, sufra un ataque y caiga fulminada. Distinto sería el caso de una mujer muy anciana en la misma
hipótesis del asalto (2). En las dos hipótesis, la de la mujer que cae del balcón y la de la muchacha gravemente
enferma hablaríamos de un caso fortuito, no ha podido preverse lo que ocurrió. Y en el caso de la nonagenaria
atada, y que permanece así largas horas, temiendo incluso de que no la encuentren, y que fallece, por terror,
estamos ante un homicidio por resultancia de robo, y aún ante un homicidio criminis causa: la cuestión ha sido
discutida y las soluciones dependerán de las circunstancias alrededor del hecho.
Es un caso fortuito el siguiente, realmente ocurrido, como los otros citados: los ladrones huyen en un auto
conducido por la víctima, y en el momento de una brusca maniobra el ladrón que iba en el asiento trasero cae
sobre un lado, disparándose un tiro que mata al conductor. Vemos cómo va afinándose la distancia en algunos
de estos casos, entre lo que es propiamente un caso fortuito y lo que sería un homicidio como resultante de un
robo. Es en el "caso fortuito" que cabe hablar de circunstancia accidental, y no en el latrocinio, donde lo que
ocurre es "incidental", corrección apuntada por Rivarola.
Este es un extremo del delito del art. 165 (en realidad, un robo, para decirlo con precisión, aunque algunos
autores siguen insistiendo que al ser el homicidio el delito mucho más importante, es éste el que define la
figura), que va a lindar con la licitud de la conducta: caso fortuito. El otro extremo linda con una conducta de
mayor severidad aún: el homicidio "criminis causa".
En los casos del art. 165, con motivo o en ocasión de un robo se ha producido una muerte. Los ladrones
lamentarán que todo haya sido así, y renegarán de su mala suerte. El homicidio no ha sido querido sino que
resulta una consecuencia de los hechos que se produjeron, generalmente escapando al plan autoral. Pero al
mismo tiempo, este homicidio es previsible con un mínimo de prudencia.
Las violencias pueden ser incluso impropias del robo mismo, pero ejercidas por el ladrón "a causa del robo".
Es el caso del ladrón que huye y tropieza con la víctima amenazada que trataba de reincorporarse. El golpe en la
cabeza que sufre ésta es lo que la mata. De la misma manera, puede ser también que la víctima no sufra una
violencia sobre ella, sino que exista fuerza en las cosas. Por ejemplo, el caso en que los ladrones están tirando la
puerta abajo, y la víctima sufre anímicamente; hay una fuerte sensación de miedo de tal manera que sucede un
colapso cardíaco, que la mata.
Se ha discutido si este delito es un delito complejo o un delito calificado por el resultado. Que sea un delito
calificado por el resultado, trae la objeción que se hace en general a los delitos calificados por el resultado, en el
sentido de entenderse que se reconoce una responsabilidad objetiva, lo que se critica esencialmente. Pero el
mismo Rodríguez Devesa, que llama "baldón ignominioso" a la responsabilidad objetiva, dice que nada habrá
que hacer cuando el legislador haya establecido expresamente estos delitos (Derecho Penal, Parte Especial,
Madrid, 1977, p. 389).
Otra argumentación encuentra el siguiente fallo: "Demostrada la intervención del imputado en un robo con
violencia física en las personas, es posible reprocharle la muerte con motivo u ocasión del mismo, pues "es más
obvio que quien inicia una empresa como la de robar, incurre -como mínimo y en la más generosa de las
hipótesis- en la denominada "culpa inconsciente" o "sin representación", respecto de lo que pudiera derivar (a
partir, por ejemplo, de las resistencias a producirse) de tan peligrosa "empresa". No es posible suponer que
quien roba no está en condiciones de, como mínimo, haber podido prever el resultado mortal y no incurrir en la
violación de un "deber de cuidado" en tal sentido. Afirmar que en el caso puntual el acusado no pensó siquiera
en la posibilidad de que se produjera la muerte de una persona, es mera conjetura, pues el mismo no lo dijo
durante la durante la instrucción, ni en el debate oral, en el que se mantuvo en un absoluto silencio (CPenal, 3ª,
La Plata, sala III, P. 88783, 21/12/98, "V, J. S. y otros s/homicidio en ocasión de robo").
Por otra parte, decir que es un "delito complejo" tiene fuerte relatividad. El delito complejo sería con
claridad el robo con lesiones graves o gravísimas del art. 166 inc. 1°. No así el que tratamos. La diferencia es
visible si se observa que la muerte ("homicidio") puede ser provocada no por la acción del ladrón, sino por la
víctima, un tercero o la policía. Esto no ocurre con el delito complejo del art. 166 inc. 1°, aquí la violencia es la
del autor. Además, como hemos señalado, para remarcar más la particularidad del 165, puede darse que la
"fuerza en las cosas" den lugar al homicidio; naturalmente, en este caso, culposo, y aceptado para los que

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incluyen la forma culposa de homicidio en el art. 165.

IV. Los homicidios que comprende el artículo 165
Las posiciones, en este punto, son cuatro, y tienen disidencias opuestas. Según la tesis de Soler, los
homicidios abarcados son los culposos y preterintencionales. Esto indicaría que los homicidios dolosos quedan
en el art. 80 inc. 7°. Pero esto no puede ser, claramente, si al mismo tiempo se advierte que los dolosos del art.
80 inc. 7° no son los simplemente dolosos sino los que además tengan una conexión ideológica, de finalidad
subjetiva entre el robo y el homicidio. Pues ¿dónde según esta tesis se ubican los homicidios dolosos...? Los
homicidios dolosos cometidos con dolo directo o eventual concursarán materialmente como homicidios simples
con el robo simple del art. 164, si no han tenido, al ser realizados, algunas de las particularidades del art. 80 inc.
7° ("para" y "por" otro delito). Da la aprobación a este pensamiento, López Bolado.
Según la tesis de Nuñez, que comparte Levene, en el art. 165 se ubican los homicidios culposos,
preterintencionales y dolosos. Es decir, a diferencia de Soler, se incluyen, además, los dolosos. Pero éstos,
siempre que el dolo no se haya particularizado. En esta postura, entonces, los homicidios dolosos no concursan
con el robo simple del art. 164, como en la posición soleriana. Concuerdan, Blasco Fernández de Moreda,
Chiappini, Laje Anaya.
Fontán Balestra, parte de no incluir en el art. 165 a los homicidios frente a los cuales los anteriores autores
no vacilaban: los culposos. Para esto arranca de una reflexión original: la pena de este delito es de tal
importancia que los homicidios culposos no pueden estar incluidos. Tampoco los preterintencionales, donde si
bien el dolo está en el principio, la culpa está en el remate. Concluye Fontán Balestra, diciendo que sólo los
homicidios dolosos no incluidos en el art. 80 inc. 7°, están incluidos en el art. 165. Buompadre se adhiere
señalando que "si observamos atentamente el Código Penal, podemos apreciar que el legislador, cuando ha
debido referirse a un tipo culposo o preterintencional, no ha empleado la expresión técnica `homicidio' para
aludir al resultado, sino que lo ha hecho recurriendo a expresiones tales como `produjera la muerte´ (art. 81 inc.
1°, b), `causare a otro la muerte´ (art. 84), `si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer´ (art. 85 incs. 1° y
2°), (y da otros ejemplos en el mismo sentido). Esto permite inferir, concluye Buompadre, que si en esta
oportunidad se ha optado por la voz `homicidio´ (que al decir de Chiappini tiene una insoslayable carga de dolo)
es que se ha querido decir algo más o algo distinto que mera culpa o preterintención. De alguna manera, la
objeción de Fontán Balestra a incluir los delitos culposos ha sido pretendidamente contestada por la Suprema
Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires: "En cuanto a la escala penal prevista en el art. 165 existe
razonable relación sistemática dentro del régimen; basta con cometer un robo "con armas" o realizarlo en
"despoblado y en banda" para que -incluso sin mediar lesión alguna en las personas ni daño en las cosas, la ley
prevea una escala penal de cinco a quince años de reclusión o prisión.....; y bien mediando la muerte de una
persona la escala es de diez a veinticinco años de reclusión o prisión ante la suma de un robo -"doloso"- y de un
homicidio resultante del mismo, aunque fuere "culposo" en relación a alguno o algunos o todos los autores o
partícipes del robo (por mayoría, SC Buenos Aires, 12/14/1993, "Flores, A. A. y otro, DJ, 1994-1-1019; DJBA,
146-657). Pero también el criterio de Fontán Balestra ha tenido recepción jurisprudencial: "El tipo del robo con
homicidio del art. 165 del Cód. Penal es esencialmente doloso y no abarca hipótesis de resultado mortal en los
casos en que éste se conecte con la acción del robo de modo sólo objetivo o nada más que culposo" (CFed. La
Plata, sala III, 16/6/1988, "Ríos, Rodolfo", LA LEY, 1990-A, 694). Posición que no compartimos. Pero que
también ha sido aceptada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional: "El robo con
homicidio del art. 165 del Cód. Penal exige dolo en sus dos etapas, es decir en el robo y en la causación dolosa
de la muerte, por lo que no corresponde su aplicación si se evidenció un manejo imprudente del arma (sala VII,
7/30/1991, "Tita, Antonio", LA LEY, 1994-B, 707).
Creus desarrolla un criterio práctico. Los homicidios que no caen en el art. 80 inc. 7°, deben ser los que se
ubiquen en el art. 165. Así, siendo que claramente para él los dolosos del art. 80, son los de dolo directo pero
particularizado por una finalidad vinculatoria entre el homicidio y otro delito, en una dirección "para" hacia
delante o en una relación "por" hacia atrás, todos los otros homicidios, por culpa, por preterintención, o dolosos
simples, quedan en el art. 165. Por nuestra parte, que accedemos a este criterio, planteamos una duda con el dolo
eventual. ¿Está el homicidio de dolo eventual incluido en el art. 80 inc. 7°...? Creemos que sí. No lo piensa de
esa manera, Buompadre.
En general, la posición de Creus es la que ha aceptado con prevalencia la doctrina y la jurisprudencia.
V. ¿Pero es el latrocinio un robo calificado por el homicidio o un delito complejo...?
Debemos distinguir entre delito pluriofensivo, por ejemplo, extorsión, donde se ataca a la libertad para
atacar después a la propiedad, y delito complejo, una estructura delictual doble en una sola figura, la del art. 80
inc. 7°, verbigracia. Sin embargo, pese a su inmediata apariencia, el art. 165 no es un pleno delito complejo (en

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contra, la posición de Rodríguez Villar, en la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires). Basta para
entenderlo así con compararlo con un delito inmediatamente vecino, el correspondiente al art. 166 inc. 1°, robo
agravado por lesiones. Estas lesiones son inexcusablemente las provocadas por violencia por los autores del
robo. En cambio, en el art. 165 no sólo la fuerza en las cosas puede dar lugar al homicidio sino también la
acción de la víctima del robo, terceros o la policía y el occiso puede ser uno de los autores del delito contra la
propiedad. Esto último lo perfila como un robo calificado por el resultado.
Para los que objetan esta tipología delictual por ser directamente incluyente de responsabilidad objetiva, la
refutación puede basarse en señalar que en la misma culpa sin representación está un claro caso de
responsabilidad modal objetiva. Además, el mismo Rodríguez Devesa, que se ha llamado "baldón ignominioso"
a la responsabilidad objetiva, dice que nada puede hacerse cuando ella surge expresamente de la letra de la ley
("Derecho Penal, Parte Especial", Madrid, 1977, p. 389). Y por otra parte, nadie puede reprochar una concesión
que ve en el art. 165 un robo calificado por el resultado cuando los autores ponen en marcha un plan de gran
peligrosidad por lo que deben cargar con su consecuencia cuando ésta es un homicidio, venga éste de los
autores del robo o se proyecte sobre uno de ellos, responsabilizándolo al otro u otros. Sin embargo, piensa que
es un delito complejo, Rodríguez Devesa, no haciendo lugar a la muerte sino a un verdadero "homicidio".
Creus sostiene que el delito del art. 165 es un robo calificado por el resultado ("Doctrina de la Suprema
Corte de Buenos Aires sobre el homicidio como agravante del robo", LA LEY, 1993-E, 154/155). Es
coincidente el voto de la doctora Aída Tarditti (TS Córdoba, sala penal, "Moyano, H. A. s/robo calificado",
"Pensamiento Penal y Criminológico", Ed. Mediterránea, Córdoba, 2001, p. 437). Aunque la Suprema Corte
Buenos Aires en los últimos años y por minoría ha venido sosteniendo que se trata de un "delito complejo".
La Cámara de Casación de Buenos Aires se ha expedido en este sentido: "La expresión 'resultare un
homicidio', no autoriza a interpretar el art. 165 del C.P. en términos que significarían tanto como equipararlo a
un delito calificado por el resultado, pues de ese modo se estaría consagrando una especie de responsabilidad
objetiva que la ley no ha querido establecer dentro del marco de sus previsiones. Su inteligencia, en definitiva,
debe respetar dos principios fundamentales del Derecho penal: causalidad y culpabilidad, como también atender
a otras conductas que necesariamente deben mantener su autonomía técnica legal frente al `factum´lesivo tenido
centralmente en mira por el dispositivo legal de mención (TCPE., sala 1, La Plata, 10/3/99, "M., M.N. s/Recurso
de Casación, -Piombo, Sal Llargués, Natiello-) (3).
VI. ¿Qué pasa cuando uno de los dos delitos queda en grado de tentativa?
Se comete un robo y un homicidio tentado. Se considera en este caso un robo consumado en concurso con
un homicidio en grado de conato. Al revés, si el robo es lo quedó tentado y el homicidio consumado, ha de
entenderse en nuestra opinión que el delito del art. 165 está integrado en plenitud (cfme., Nuñez, Derecho Penal,
V, Bibliográfica Argentina, 1967, p. 231, nota 81). No todos las opiniones coinciden en esto. Empero, si
asistiéramos a una opinión diferente, por la que el robo cuando ha quedado tentado pone al homicidio criminis
causa en grado de tentativa, tendríamos una situación de insoslayable asimetría. Ello porque correspondería
disminuir de un tercio a la mitad a esta figura, es decir, 25 años, disminuidos en un tercio y diez años
disminuidos a la mitad, según el criterio seguido por el plenario "Villarino" (21/4/94, LA LEY, 1995-E, 120;
DJ, 1995-2-868) y entonces la consecuencia sería que esta situación tendría menos pena que un homicidio
simple. En otras palabras, la parte sería reconocida como más grande que el todo.
Esto ha llevado a considerar confirmada la teoría que ve un latrocinio consumado cuando el robo ha
quedado en grado de tentativa y se ha dado un homicidio.
Otros autores insisten en la idea de un delito complejo, p. ej., Buompadre, quien dice; (el delito) "exige la
consumación de los dos hechos que lo componen (el apoderamiento violento y la muerte", lo que no es
congruente con la conclusión que sigue, ya que el prolífico profesor de la Universidad del Noroeste, termina
diciendo: "La tentativa parece difícil de imaginar, ya que ocurrido el homicidio el tipo penal está ya
consumado" ("Derecho Penal, Parte Especial, 2", Mario E. Viera Editor, Corrientes, 2000, p. 70).
VII. ¿Es un latrocinio el caso en el cual el occiso resulta uno de los delincuentes por la acción del otro, de la
víctima del robo, de un tercero o de un policía...?
Se ha dicho: "Si uno de los autores del robo muere en un enfrentamiento con personal policial, no debe
calificarse el delito en función del art. 165, pues se trata de un homicidio atribuible al agente policial que le
disparó, justificado por el cumplimiento de su deber y en el legítimo ejercicio de su cargo" (CCrimCorrCap, sala
IV, 7/11/91, DJ, 1992-2-681; JA, 1992-II-559, y LA LEY, 1992-D, 40). Y también se ha dicho, con posición
absolutamente contraria: "No obsta a la aplicación del art. 165, la circunstancia de ser el occiso uno de los
autores del delito contra la propiedad" (SC Buenos Aires, 18/12/90, JA, 1992-II-74). Y además: "El art. 165 no
distingue, en tanto se refiere a un "homicidio". De modo que, por esa calificante, se pena más severamente al
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robo del que derive un homicidio. Debe observarse integralmente la cuestión: si el homicidio se produce con
motivo u ocasión -este origen es fundamental- de un robo, el mucho mayor daño jurídico derivado de la pérdida
de una vida no disminuye porque en el contexto del robo (que es una causa decisiva) se intercale una justificante
a favor del autor del homicidio, pues este vocablo del art. 165 simboliza el hecho de matar a otro" (SC Buenos
Aires, 14/02/87, "Galván, Inés", JPBA, t. 63, año XVIII, 1986-87 14/2/93, JA, 1994-III-5); "Mediante la
expresión 'resultare un homicidio', el texto del art. 165 del Cód. Penal independiza el concepto de este
homicidio de los sujetos activos y pasivos del robo. En tal sentido se percibe la diferencia con otros tipos
penales en los que, por el contrario, la ley restringe sus calificantes a los sujetos pasivos y activos de la figura
básica (así, arts. 124, 142bis in fine, 144 tercero, inc. 2°); y también con los tipos en que la autoría se presenta
sólo respecto de los sujetos pasivos (así, arts. 186 incs. 41 y 5°, 189, párr. 2°, 190, párr. 3°, 191, inc. 4°, 196,
párr.2°, 203, in fine); estas figuras alcanzan con sus calificantes las consecuencias típicas que recayeren sobre
coautores y partícipes, de modo similar a como ocurre con el tipo especial del art. 165". Acertadamente se ha
señalado la distinta forma en que, mientras el art. 166 inc. 1°, restringe su calificante -por el resultado de ciertas
lesiones- a las específicas violencias "ejercidas para realizar el robo"; en cambio el art. 165, remite,
genéricamente, a que "resultare un homicidio", motivado u ocasionado por el robo (SC Buenos Aires, P 45.987,
26/05/93, "R., J. A. y otros; SC Buenos Aires, P 49.678, 23/11/93, "G., C. G. s/homicidio"; SC Buenos Aires, P.
51.332, 8/3/94, "S., J. D. s/tentativa de robo y homicidio"; SC Buenos Aires, 48039, 27/76/95, "S., K. A.
s/tentativa de robo y homicidio"; SC Buenos Aires, P. 68.102, 12/9/2001, "D., J. s/homicidio en ocasión de
robo).
Esta posición tiene el disfavor, en España, de Gimbernat Ordeig, ("Delitos cualificados por el resultado y
criminalidad, p. 1929): "De plano, rechazamos a la sentencia de 13 de noviembre de 1943, en la que se hizo
responsables a los restantes coautores del robo, de la muerte de uno de los ladrones producida por los disparos
de sus perseguidores. Esta decisión desconoce cuál es la relación típica en el robo con homicidio; desconoce
también cuál es la ratio del precepto a que va dirigida la protección". Y ha tenido la aprobación entre nosotros
de Chiappini ("Problemas de Derecho Penal", p. 49).
Rodríguez Devesa presenta un ejemplo de excepción: el caso de que el ladrón, arrepentido, se ponga en
favor del asaltado y muera por mano de un "compañero".
En la línea amplia de pensamiento, otro fallo de la Suprema Corte de Buenos Aires, "Mediante el art. 165
del Código Penal se advierte que si se asume la conducta de robar y, con motivo u ocasión de robo, resulta un
homicidio, entonces a dicha conducta le corresponderá reclusión o prisión de diez a veinticinco años. No se
percibe cómo cabría resolver que, en quien participa en un robo no hay culpabilidad -como mínimo culpa
inconsciente o sin representación- respecto del homicidio resultante; y en cambio, considerar que es culpable
quien transita a velocidad excesiva o cruzando una bocacalle frente a un semáforo rojo, en hechos de los que
resultaren homicidios" (SC Buenos Aires, P 46.415, 14/5/96, "G, C. A. y otros s/robo calificado, homicidio y
lesiones graves").
Molinario-Aguirre Obarrio no participan de este criterio, y con Gimbernat Ordeig, aprecian que cargar la
responsabilidad al delincuente por las consecuencias que acarrea la acción policial (o la de la víctima, o la de un
tercero) es " una solución inadmisible" ("Los delitos", II, Molinario, TEA, 1996, p. 271). Laje Anaya-Gavier,
dice: "Sujeto pasivo puede ser la víctima del robo, un tercero o uno de los partícipes del delito, siempre que se
trate de una muerte antijurídica y culpable, y no de una muerte justificada por legítima defensa, en el supuesto
de que alguno de los asaltantes fuera muerto por la víctima al defenderse" ("Notas...", t. II, Parte Especial, p.
312; cfme., Carrera, D. P., Sem. Jur. de Córdoba, núm. 912, nota a fallo, p. 179).
VIII. El partícipe colocado en función de coautor sólo por su intervención en el robo
Hemos señalado ya que Creus coloca al interviniente sólo en el robo con responsabilidad en el homicidio
realizado por su "compañero". Sobre esto se ha dicho: "La defensa no cuestionó la intervención de su defendido
en los hechos porque la limitó a una de ellos (un robo), excluyéndola del otro, un homicidio, con invocación del
art. 47 del Cód. Penal. Aludió a una contradicción lógica si se admitiera que un hecho único atribuido al
procesado pudiera tener un doble encuadramiento, porque se abrogarían las disposiciones generales del Código
Penal, pues nunca puede haberse 'prometido un homicidio como consecuencia eventual o resultado objetivo'. El
razonamiento defensivo es falaz: parte de una premisa que carece de atinencia lógica con la conclusión a que se
arriba. Su defendido es coautor de un robo y no partícipe; por consiguiente, la figura del 'exceso del autor'
resulta inaplicable en su caso. En consecuencia, no habría colisión alguna entre la aplicación de una figura legal
de la parte especial del Código (art. 165) y las reglas de la parte general, porque de las circunstancias
particulares del caso resulta que la acción desplegada por el imputado es ajena al ámbito de la complicidad"
(Cám. Penal La Plata, sala III, P 88.783, "V., J. C. y otros s/homicidio en ocasión de robo"). La solución es
correcta.
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(1) Ver, para una mayor profundización: GIMBERNAT ORDEIG, "El comportamiento típico en el robo
con homicidio", en Anuario, 1964, 423 y sigtes.; RODRIGUEZ DEVESA, "Contribución al estudio del robo
con homicidio", en Anuario, 1958; SANCHEZ DE ROSA, Andrés, "Del delito en ocasión del cual resulte
homicidio", Tesis doctoral, 1904; TORÍO, "Motivo y ocasión en el robo con homicidio", en Anuario, 1970;
WURMSER, "Raubmörder und Räuber. Ihre Persönlichkeit in psychologicher und kriminologischer Sicht",
1959.

(2) Sobre el caso fortuito, art. 514 del Cód. Civil, "aquello que no pudo ser previsto y por ello no pudo ser
evitado", conviene ver la interesante controversia entre los autores uruguayos, BAYARDO BENGOA y
CAIROLI MARTINEZ, por un lado, y por el otro lado, FIERRO, Guillermo Julio, en su último y excelente
libro: "Causalidad e imputación", p. 316 y sigtes., Ed. Astrea, Buenos Aires, 2002.

(3) Uno de los vuelcos fundamentales experimentados por la jurisprudencia penal de la provincia de Buenos
Aires, luego de puesto en funcionamiento el Tribunal de Casación, tuvo ocurrencia en el área del art. 165 del
Cód. Penal. Ciertamente, para la Suprema Corte de la provincia, se trató de un robo calificado por el resultado,
en cuyo ámbito no se distingue si la víctima es, o no, uno de los intervinientes en el robo, uno de los ladrones.
Resulta, además, irrelevante que en el contexto del robo se intercale una justificante a favor del autor del
homicidio, como ocurre con la muerte cometida por el personal policial encargado de reprimir, dado que el
hecho no deja de ser homicidio. Pero, para el Tribunal de Casación, la locución "resultare un homicidio" no
autoriza a considerar en el delito del art. 165, un delito calificado por el resultado. Tampoco hay razón para
sostener que la figura escape a las normas de la parte general del Código, por lo que si el ilícito contra la
propiedad no se ha consumado, la escala sancionatoria debe reducirse de acuerdo con las pautas para la tentativa
del art. 42 del Cód. Penal -fallos del 10/3/99 y 21/12/99, c. 139, "Obregón" (PIOMBO, "Jurisprudencia del
Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires", ps. 73 a 79).Por minoría, y sobre todo con el voto del
doctor Rodríguez Villar, la Corte había sostenido que se trataba de un delito complejo.

En LLBA, 2001-921, se registra este fallo: Comete el delito del art. 165, aquel imputado que si bien no fue
quien disparó a la víctima, resulta coautor del delito de robo" (TC N°3, San martín, 11/6/2001, "B., P. I.". La
disidencia es del doctor Mestre: "No corresponde aplicar el criterio anterior si el homicidio no fue cometido por
el imputado sino por otros de los participantes, pues esta figura es un delito complejo". Es evidente que la
conclusión de la mayoría atiende a considerar al latrocinio un robo calificado por el resultado.

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