AO JUÍZO DA VARA CRIMINAL DA CIRCUNSCRIÇÃO JUDICIÁRIA

DE SOBRADINHO-DF

Autos do Processo nº: 2016.06.1.001267-6

FERNANDO MENDES
MENDONÇA, já qualificado nos autos do processo em epígrafe, assistido pela
DEFENSORIA PÚBLICA DO DISTRITO FEDERAL, nos termos do artigo 403,
§ 3º, do Código de Processo Penal, vêm, perante Vossa Excelência, oferecer

MEMORIAIS

fazendo-os nos seguintes termos.

I – BREVE RELATO:

O réu foi denunciado pelo Ministério

Público, peça acusatória de fls. 02/02-C, como incurso nas penas do artigo 157,
§2º, Inc. I e II do Código Penal Brasileiro (por cinco vezes) e no artigo 244-B,
da Lei 8.069/90.
Inquérito às fls. 02-B/102; denúncia
recebida fl. 109; citação fls.152 ; resposta à acusação fl. 155.

Audiência de instrução e julgamento

foi regularmente realizada (fls. 188, 189, 202, 216, 219). Encerrado o
procedimento formal, vieram os autos para apresentação de memoriais, após a
manifestação do Ministério Público fls. 226/230

É o relato do necessário.
II – DO DIREITO:

2.1 – DA INSUFICIÊNCIA DE PROVA

O acusado FERNANDO foi ouvido e
negou a prática do crime a ele imputado (fl. 219).

A fim de esclarecer os fatos foram

ouvidas as testemunhas: Lourival Martins de Santana, Daria Ribeiro de Souza e
Marcus Antônio dos Reis. Ocorre que, nenhuma delas reconheceu o denunciado
como autor do crime. Confira-se:

Não reconheci, pois foi uma coisa

muito rápida. Nem por fotografia? Não. Não reconheci. Lourival afirmou que
estava em dúvida sobre a real feição dos acusados, por isso, preferiu não apontar
o rosto de qualquer das imagens a ele apresentadas a título de reconhecimento (fl.
190, CD-R).

Em depoimento, Daria Ribeiro de

Souza, ao ser questionado se reconheceu os acusados respondeu: Não porque, eu
não cheguei a ir para reconhecer. Eu vi por aquelas fotos e aquilo ali eu não
dei conta de reconhecer eles (fl. 190, CD-R).

Por sua vez, Marcos Antônio Batista

dos Reis, sobre a mesma questão disse: Na hora eu não tive certeza não
entendeu, porque eu sempre estava com a cabeça baixa. Foram poucas vezes
que eu olhei no rosto deles, mas geralmente eles pediam para a gente não olhar
(fl. 202).

Apenas duas testemunhas arguiram

ter identificado os acusados dentre o grupo de fotografias a eles apresentadas.
Todavia, não se pode afastar a incerteza dos reconhecimentos.

Conforme ressaltou Marcos, os

assaltantes, em todo o tempo, compeliram as vítimas, sob ameaças, a manter a
fronte voltada para o chão. Ora, como as vítimas apontaram com cabal precisão
o assistido entre as fotografias, quando, em verdade, os subjugados sequer
tinham autorização dos agentes para olharem em seus rostos? É de se notar que
tudo não passou de mera presunção.
 Por essa razão, o reconhecimento
realizado pelas testemunhas José Carlo Francisco da Silva e Welber Santos Costa
não merecem credibilidade.

Por outro lado, as imagens de fl. 19,

não são claras o bastante para afirmar com precisão que FERNANDO é a pessoa
ali apresentada. A resolução das imagens é embaçada e não define com
segurança os traços físicos do sujeito. Além disso, a imagem mostra um homem
com rosto completamente encoberto por um boné, o que dificulta ainda mais o
reconhecimento. Por tanto, é impossível dizer que a pessoa ali retratada é o
acusado.

Não obstante a presença das

filmagens do circuito interno de câmeras da funerária emita a sensação de
suficiência de provas, ao assisti-las, de mediato, nota-se a sua falibilidade (fl.
112). As imagens são tremulas e não podem definir a identidade dos personagens
ali contidos.

De mais a mais, a maioria das vítimas

não identificou o acusado como autor dos fatos, tampouco como partícipe. Não
há, portanto, outro elemento probatório contundente em relação à autoria do
crime.

Nessa linha, em favor do assistido

milita o princípio do in dubio pro reo. A incidência do instituto principiológico
revela-se obrigatória, tendo em mente que a dúvida norteia o envolvimento do
acusado no crime. Ora, já dizia Voltaire: “mais vale arriscar-me a salvar um
culpado do que condenar um inocente”.

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 157, § 2º, INC. I E II DO CP.

ROUBO A RESIDÊNCIA. AUTORIA. CONFISSÃO
EXTRAJUDICIAL NÃO RATIFICADA EM JUÍZO. ARRIMO
EM PROVA JUDICIALIZADA. INEXISTÊNCIA. IN DUBIO
PRO REO. ABSOLVIÇÃO.
1. Instalando-se dúvida razoável sobre a autoria impõe-se
absolvição em prestígio ao princípio in dubio pro reo, segundo
o qual, a dúvida resolve-se em favor do acusado. O que não
implica dizer que ele é inocente, mas sim que, na dúvida, é
preferível inocentar-se um culpado a condenar-se um
inocente.
2. Se os indícios de autoria consubstanciados nos elementos de
informação angariados na fase policial, conquanto robustos,
 não foram confirmados por prova segura produzida sob o
crivo do contraditório, impõe-se a absolvição do apelante.
3. Apelação conhecida e provida.

(Acórdão n.1023620, 20130110281890APR, Relator: MARIA

IVATÔNIA, Revisor: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, 2ª
TURMA CRIMINAL, Data de Julgamento: 08/06/2017,
Publicado no DJE: 12/06/2017. Pág.: 126/147)

Não é só.

Ambos os acusados foram

reconhecidos por fotografia, sem, contudo, privilegiar o teor da formalidade
prevista no teor do art. 226, do CPP1.

Os tramites ali exigidos não podem

servir como mero texto apreciativo. O teor normativo foi introduzido no
Ordenamento Jurídico e contra ele não paira qualquer vício de legalidade ou
inconstitucionalidade. Por essa razão, o insculpido no artigo 226 do CPB
encontra-se apto a produzir todos os seus efeitos, impondo observância
normativa do regramento ai gizado.

A instrumentalidade processual é
meio que fornece tutela e efetividade aos direitos e garantias fundamentais.2
Partindo dessa premissa, sabendo que o trâmite do reconhecimento pessoal está
insculpido em lei, sendo a forma uma garantia, não subsiste brecha para
procedimentos alternativos.

1
Art. 226, CPP- Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela
seguinte forma:
I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser
reconhecida;
Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com
ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;
III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de
intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a
autoridade providenciará para que esta não veja aquela;
IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa
chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.
Parágrafo único. O disposto no no III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou
em plenário de julgamento.
2
Lopes Jr., Aury. Direito Processual Penal. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2014, pg. 55-56
 Aury Lopes Jr. colabora com o
tema ao expor que: o reconhecimento fotográfico somente pode ser utilizado
como ato preparatório do reconhecimento pessoal, nos termos do art. 226,
inciso I, do CPP, nunca como um substitutivo àquele ou como uma prova
inominada.3

Tendo por esteio o caso em análise e

a doutrina do estudioso supramencionado, observa-se que:

A prova testemunhal tem sua credibilidade seriamente afetada

pela mentira e as falsas memórias. Nessa mesma dimensão,
situa-se o reconhecimento imputado, cuja valoração
probatória não pode desconsiderar esses fatores, pois
igualmente dependente da complexa variável ‘memória’.4

Assim, somente o reconhecimento

realizado na forma prescrita na lei processual penal pode servir como prova de
autoria. Pautado na afirmativa a licitude da produção da prova não pode
significar, automaticamente, eficiência e relevância. Ao reconhecimento
fotográfico deve-se conceder valor relativo, com análise cuidadosa (...).5

Pugna-se por tanto, pela

absolvição do acusado, nos termos do art. art. 386, VII, do CPP, haja vista a
insuficiência de provas.

2.2 – DA AUSÊNCIA DE DOCUMENTO HÁBIL PARA COMPROVAR A

MENORIDADE DO SUPOSTO ADOLESCENTE

Os autos não comportam prova

idônea da idade do suposto menor, o qual teria praticado o crime em unidade de
desígnios com o denunciado.
Em sede de alegações finais, o
MPDFT alega a idoneidade do Boletim de Ocorrência como prova suficiente da

3
Lopes Jr., Aury. Direito Processual Penal. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2014, pg. 703.
4
Idem. Ibidem
5
NUCCI, Guilherme de Souza. Provas no Processo Penal. 2ª ed. Rev., atual. E ampl. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2011. Pg. 185.
menoridade (fl. 229). No entanto, o parágrafo único, do artigo 155, do CPP
determina que sejam observadas as restrições da legislação civil quanto ao estado
das pessoas:

"Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da

prova produzida em contraditório judicial, não podendo
fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos
informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas
cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão

observadas as restrições estabelecidas na lei civil”.

Ocorre que, sequer há termo de

declaração prestado por IGOR a fim de confirmar sua menoridade. Por isso, não
é razoável considerar um mero Boletim de Ocorrência como prova cabal.

É nítida a carência, nos autos, de

documento idôneo a demonstrar a idade do suposto menor, a saber: certidão de
nascimento ou carteira de identidade. Ocorre que estes documentos poderiam ter
sido facilmente acostados aos autos, mas assim não se fez.

Por sua vez, o enunciado da súmula

74 do STJ expõe a necessidade de documento hábil para comprovação da
menoridade.

STJ SÚMULA Nº 74 - 15/04/1993 - DJ 20.04.1993

EFEITOS PENAIS - RECONHECIMENTO DA
MENORIDADE - PROVA DOCUMENTAL
PARA EFEITOS PENAIS, O RECONHECIMENTO DA
MENORIDADE DO RÉU REQUER PROVA POR
DOCUMENTO HÁBIL.

O entendimento jurisprudencial
pende à necessidade de prova idônea da menoridade do coautor para configurar o
delito previsto no artigo 244-B do ECA. Verifique-se:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO. CONCURSO DE

AGENTES. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. AUTORIA.
EMPREGO DE ARMA. CONCURSO DE AGENTES. PROVA
SUFICIENTE. IN DUBIO PRO REO. IMPOSSIBILIDADE.
CORRUPÇÃO DE MENORES. CRIME FORMAL. SÚM.
 74/STJ. DOCUMENTO IDÔNEO. INEXISTÊNCIA.
ABSOLVIÇÃO. DOSIMETRIA. CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO
DAS PENAS. CONFISSÃO. REINCIDÊNCIA.
COMPENSAÇÃO. CAUSAS DE AUMENTO. SÚM. 443/STJ.
REGIME PRISIONAL. NOVA DOSIMETRIA.
(...) O crime de corrupção de menores é formal e não requer,
para sua consumação, que a personalidade do adolescente
coautor tenha sido efetivamente corrompida. Entretanto, em
conformidade com o art. 155 do CPP, exige-se que a
menoridade seja comprovada por documento hábil,
consoante dispõe a Súmula 74 do c. STJ, o que não se
verifica in casu, impondo-se a absolvição.
(...)Apelação parcialmente provida.(Acórdão n. 584649,
20090710115706APR, Relator SOUZA E AVILA, 2ª Turma
Criminal, julgado em 03/05/2012, DJ 09/05/2012 p. 243)

No caso de comprovação da idade, a

prova idônea é a certidão de nascimento ou documento equivalente, sem os quais
é impossível aferir a certeza da elementar do tipo em comento. Observe-se,
portanto, que o pedido de reconhecimento do Boletim de Ocorrência, entre outros
documentos inaptos a comprovar a menoridade do réu, feito pelo MPDFT (fl.
229), não tem amparo na legislação brasileira, nem na jurisprudência dos
Tribunais Superiores.

A imprescindibilidade da prova da
menoridade pelo assento de nascimento foi objeto de exigência no julgamento do
HC 110303/DF do eg. STF. Verifique-se:

EMENTA Habeas corpus. Corrupção de menores (art. 1º da Lei

nº 2.252/54). Prova criminal. Menoridade. Inexistência de
prova específica. Impossibilidade de configuração típica da
conduta imputada ao paciente. Precedentes. Ordem concedida.
1. A idade compõe o estado civil da pessoa e se prova pelo
assento de nascimento, cuja certidão - salvo quando o registro
seja posterior ao fato - tem sido considerada prova inequívoca,
para fins criminais, tanto da idade do acusado quanto da
vítima. Precedentes do STF. Inteligência do art. 155, parágrafo
único, do CPP. 2. Writ concedido.
(HC 110303, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira
Turma, julgado em 26/06/2012, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-225 DIVULG 14-11-2012 PUBLIC 16-11-2012)
 De resto, não foi juntada aos autos a
certidão de nascimento ou identidade do suposto menor, tampouco há qualquer
outra prova documental de sua idade. Desse modo, como não foi devidamente
comprovada a menoridade do coautor do delito de roubo, supostamente praticado
pelo acusado, imperativa é a sua absolvição.

2.3 – DO AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA PREVISTA NO ART.

157, §2°, INCISO I, DO CPB EM VIRTUDE DA NÃO APREENSÃO DA
ARMA DE FOGO.

Em caráter subsidiário, necessário é o

exame da majorante sobre o emprego de arma de fogo.

Em sede de memoriais, o MPDFT

requereu a condenação do acusado pelo crime de roubo qualificado pelo emprego
de arma de fogo. Conquanto, a aplicação da causa de aumento de pena,
pressupõe a apreensão do objeto ofensivo, do contrário não é possível avaliar sua
potencialidade lesiva.

Neste caso, existem dois infortúnios.

Nenhuma arma ou objeto semelhante foi encontrado na posse do acusado. Em
consequência, a possível arma não foi submetida à exame pericial a fim de
atestar a sua potencialidade.

A qualificadora não pode ser

reconhecida por este juízo. Não é razoável considerá-la sem ao menos conhecer
se o possível artefato utilizado estava eivado de vícios, isto é, quebrado, inapto
ao uso, desmuniciado ou até mesmo sem saber se consistia em um mero
simulacro. Presumir, portanto, a potencialidade lesiva da arma de fogo sem
sequer tê-la em mãos vai de encontro ao princípio da presunção de inocência.

É recorrente verificar a decisão

negativa dos Tribunais Superiores no tocante à majorante do emprego de arma
quando o mecanismo estava desmuniciado. Por sua vez, a arma de brinquedo
também não foi acolhida como causa de aumento. Isso porque, a ameaça imputa
pelo uso de simulacro já não encontra respaldo na legislação, posto que a súmula
174 do STJ foi cancelada.

Ocorre que, a arma não periciada,

torna ainda mais impossível atestar a existência de munições. Em meio a este
impedimento, a dúvida pode tão somente beneficiar o denunciado. Assim, a
jurisprudência já decidiu:

PERÍCIA. ARMA. FOGO. POTENCIALIDADE LESIVA.

QUALIFICADORA.
A jurisprudência assente na Turma dispõe que, para incidir a
majorante prevista no art. 157, § 2º, I, do CP, é imprescindível
apreender a arma para, posteriormente, aferir sua
potencialidade lesiva mediante perícia. No caso, o exame
pericial constatou que ela não se encontrava apta para a
realização de disparo, assim, afasta-se o acréscimo decorrente
do emprego de arma. Logo, a Turma concedeu a ordem,
afastando a mencionada qualificadora. Precedentes citados:
HC 111.769-SP, DJe 3/8/2009, e AgRg no HC 111.143-RS, DJe
2/3/2009. HC 118.439-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em
28/9/2010

Em sentido semelhante:

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PORTE

ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ARMA DESMUNICIADA E
ENFERRUJADA. AUSÊNCIA DE EXAME PERICIAL.
ATIPICIDADE. Inexistindo exame pericial atestando a
potencialidade lesiva da arma de fogo apreendida, resulta
atípica a conduta consistente em possuir, portar e conduzir
arma de fogo desmuniciada e enferrujada. Recurso provido.”
(STF – 2T – RHC 97477/RJ, DJe-204 , pub. em 29.10.2009.
Relator p/ Acórdão: Min. Eros Grau).

Ante o exposto, requer o não reconhecimento da majorante

do art. 157, §2º, I do Código Penal em virtude da não apreensão da arma de fogo
supostamente utilizada.
2.4 - DA MONORIDADE RELATIVA
À época do suposto evento
criminoso, isto é, em 23 de agosto de 2015, FERNANDO contava com 18
completos, tendo em vista ter nascido na data, a saber: 16 de abril de 1997.
Ao agente menor de 21anos de idade
o nosso Código Penal autoriza a incidência da circunstância atenuante de pena.
Confira-se:
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou
maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença.
 Nesse caminho também tem rumado
a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios:

PENAL E PROCESSO PENAL. FURTO.

MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA CRIME TENTADO.
IMPOSSIBILIDADE. TEORIA DA AMOTIO. DOSIMETRIA.
ADEQUAÇÃO. PARCIAL PROVIMENTO.
1. Para a consumação do crime de furto, segundo a teoria da
amotio, basta a inversão da posse do bem, ainda que por breve
espaço de tempo, sendo prescindível que o agente tenha a posse
mansa e pacífica da coisa furtada.
2. Demonstrada a idade inferior a 21 (vinte e um) anos da
acusada na data dos fatos, é de ser reconhecida a atenuante
da menoridade relativa.
3.Recurso conhecido e parcialmente provido.
(Acórdão n.1023823, 20150111231784APR, Relator: JESUINO
RISSATO, Revisor: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, 3ª
TURMA CRIMINAL, Data de Julgamento: 08/06/2017,
Publicado no DJE: 13/06/2017. Pág.: 120/128)

De acordo com o preceito legal

colacionado e o entendimento jurisprudencial, prevendo eventual prolação de
sentença, a situação o assistido impõe a concessão da diminuição de pena, haja
vista sua menoridade relativa à ocasião do crime.

III. DO PEDIDO:

Ante o exposto, vem, à presença de Vossa Excelência,

requer:

A)- seja absolvido o réu nos termos do art.386, Inc. IV

do Código de Processo Penal por insuficiência de provas no crime de roubo;

B)- absolvição pelo crime do art. 244-B da Lei 8.069, em

razão de não ter sido devidamente comprovada a menoridade do coautor do
delito de roubo praticado supostamente pelo acusado;

C)- Noutro lado, em caráter subsidiário, diante de eventual

condenação, requer seja decotada a qualificadora do art. 157, § 2°, Inc. I,
CPB, tendo em vista a impossibilidade de atestar sua potencialidade;
 D)- seja reconhecida a atenuante da menoridade relativa
do acusado.

Seja garantida a Ré a assistência judiciária gratuita.

Nestes Termos, Pede Deferimento.

Sobradinho/DF, 26 de março de 2019.

Wendy da Nóbrega Silva

Colaboradora DPDF
OAB/DF n° 50.718

Marcus Marques Rosa

DEFENSOR PÚBLICO