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Génesis del artículo 611 del CCCN. Los primeros embates judiciales. Primera parte

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Voces: INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO - CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN - REGISTRO DE
ASPIRANTES A GUARDA CON FINES ADOPTIVOS - RESPONSABILIDAD PARENTAL - PATRIA POTESTAD -
RESPONSABILIDAD PARENTAL - ADOPTABILIDAD - RESPONSABILIDAD PARENTAL - FAMILIA -
ADOPCIÓN - HOGAR DE TRÁNSITO - GUARDA - GUARDA PREADOPTIVA - PARENTESCO -
INCONSTITUCIONALIDAD

Título: Génesis del artículo 611 del CCCN. Los primeros embates judiciales. Primera parte

Autor: Burgués, Marisol B. - Ver más Artículos del autor

Fecha: 10-oct-2018

Cita: MJ-DOC-13706-AR | MJD13706

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Sumario:

I. Introducción. II. Plataforma fáctica de los planteos y sus resoluciones. III. Consideraciones jurídicas
iniciales.

Doctrina:

Por Marisol B. Burgués (*)

I. INTRODUCCIÓN

Con la última reforma civil y comercial se ha prohibido expresamente la entrega directa en guarda de
los niños a los fines de su adopción(1).

La transgresión de la prohibición habilita al juez a separar al niño transitoria o definitivamente de su

pretenso guardador, excepto que se compruebe judicialmente que la elección de los progenitores se
funda en la existencia de un vínculo de parentesco, entre éstos y el o los pretensos guardadores del
niño, estableciéndose que, ni la guarda de hecho, ni los supuestos de guarda judicial o delegación del
ejercicio de la responsabilidad parental deben ser considerados a los fines de la adopción.

A partir de este marco normativo, en principio, se refieren las circunstancias de hecho planteadas
ante la justicia y la resolución de las mismas que declaran la inconstitucionalidad del mismo;
habilitando excepciones basadas en el vínculo afectivo construido entre los guardadores de hecho y
los niños en virtud del paso del tiempo.
Luego, se profundiza en las razones y fundamentos del criterio legislativo adoptado, las críticas y
planteos de reformulación del mismo, para finalmente analizar la pertinencia y oportunidad de las
declaraciones de inconstitucionalidad de la normativa, o bien, la factibilidad de arribar al mismo
resultado en la resolución de los casos apelando a una interpretación sistémica de la normativa.

II. PLATAFORMA FÁCTICA DE LOS PLANTEOS Y SUS RESOLUCIONES

II.1.Plataforma fáctica

Sin negar la posibilidad de la existencia de otros antecedentes jurisprudenciales, a continuación, se

comentan sintéticamente las situaciones que motivaron las primeras resoluciones judiciales
declarando la inconstitucionalidad del artículo 611 del Código Civil y Comercial (en adelante CCyC).

Más allá de las aristas particulares de cada uno de los casos(2), en dos de ellos(3), el conflicto jurídico
fue motivado por circunstancias en las que el transcurso del tiempo frente a la demora en la
resolución de la adopción de medidas excepcionales de acogimiento familiar e institucional, dieron
lugar a la creación de vínculos afectivos entre los pretensos adoptantes y los niños. En cambio, en los
otros dos caso(4) el conflicto responde claramente a la preexistencia de una guarda de hecho
consentida por los progenitores de los niños -lo cual no se encontraba expresamente prohibido en la
fecha que se originaron las situaciones- dando lugar al nacimiento de un vínculo que se forja y
consolida en el tiempo entre los niños y los guardadores.

Como notas comunes de los casos, pueden señalarse las siguientes cuestiones: la existencia de una
relación afectiva genuina y consolidada por el transcurso del tiempo entre los solicitantes de la
guarda pre adoptiva/adopción y los niños; la ausencia de una relación basada en un vínculo de
parentesco entre los solicitantes de la guarda pre adoptiva/adopción y los progenitores de los niños
involucrados; la falta de inscripción en el Registro de Adoptantes al momento de la petición por
quienes solicitan la guarda pre adoptiva/adopción; y el origen de las situaciones en el contexto de la
legislación civil anterior a la reforma del año 2015.

De lo dicho, se desprende que los casos al momento de su resolución, ya vigente el CCyC, no

encuadraban en los supuestos de excepción previstos por el artículo 611 para configurar los
antecedentes de una adopción.Ahora bien, la relación afectiva en los casos se origina en diferentes
contextos y situaciones. Veamos los antecedentes de cada uno de ellos.
a. Primer caso: «L. G. M. s/control de legalidad - Ley 26.061», Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil N° 8 (familia), 15/6/2016.

Una niña es institucionalizada en un hogar bajo una medida de protección excepcional debido a
situaciones de violencia familiar y el altísimo riego psicofísico que corría en su ámbito familiar.

Durante la duración de la medida de protección -4 años- no se lograron revertir los motivos que
dieron lugar a la adopción de la medida.

Los antecedentes dan cuenta de la severa disfuncionalidad que caracterizó al grupo familiar de
origen de la niña, atravesado por continuos hechos de violencia, maltrato, negligencia y abandono,
no existiendo familiar alguno que pudiera garantizar a la niña las mínimas condiciones de apoyo,
acompañamiento y afecto para su satisfactorio crecimiento, pese los numerosos intentos con
resultado negativo efectuados desde la intervención estatal mixta (defensoría zonal y juzgado).

En función de ello, la jueza entiende necesario adoptar -en forma urgente- medidas especiales de
protección de carácter permanente que faciliten una solución definitiva a la situación de la niña, por
lo que se declara la situación de adoptabilidad.

Por su parte, durante la permanencia de la niña en el Hogar, la misma inició una vinculación afectiva
con un matrimonio, referentes voluntarios de la institución, siendo evaluada como positiva.

Los informes refieren la evolución de ese vínculo que comenzó con visitas en la institución para ir
consolidándose fuertemente con el paso del tiempo compartido y alimentándose recíprocamente.En
este contexto, se presenta dicho matrimonio solicitando la guarda de la niña sobre la base del fuerte
vínculo afectivo refiriéndose al vínculo creado con la niña como un fuerte vínculo afectivo al que
definen como «un amor únicamente compatible con el que siente un padre por su hijo», habiéndolos
«adoptado» la niña como padres.

Asimismo, la niña que interviene en el expediente con un abogado que la patrocina solicita vivir con
el matrimonio peticionante de su guarda y su adopción por el mismo.

Se recomienda que debe otorgársele a este vínculo un carácter legal, debiéndose evaluar,
especialmente, que este matrimonio no se encuentra inscripto en el registro de adoptantes
correspondiente.
Se advierte en tal sentido que otra solución, esto es, la posibilidad de que la niña se inserte en otra
familia diferente, instala el alto riesgo de colocarla en nuevas circunstancias que podrían ser
experimentadas bajo la lógica del abandono, considerándose necesario preservar los espacios
vinculares donde la niña ha logrado su estabilidad afectiva.

b. Segundo caso: «L., A. s/ guarda preadoptiva», y conexo «L., A. E. s/ adopción», Tribunal Colegiado
de Familia N° 5 de Rosario, 7/9/ 2016 (Sentencia 2379).

La guardadora conoce al niño como alumno de la escuela donde ella era docente. Al interiorizarse del
fallecimiento de la madre del mismo por conversaciones con el padre del alumno, y la precaria
situación en la que éste se encontraba -quien además tenía una hija al cuidado de otras personas-,
comenzó a llevar al niño a su hogar «para darle un poco de contención» con expresa autorización del
padre.

A partir de ello el niño hizo amistad con el hijo de la guardadora y con el correr del tiempo se produjo
un vínculo de cariño entre todos ellos comenzando a vivir en su casa desde el 1 de junio de 2006, a
pedido del niño, quien entonces tenía 8 años de edad.Unos meses después -fines del año 2006-, la
hermana menor del niño también pasa al cuidado de la guardadora cuando la misma tenía un año y
seis meses aproximadamente.

La guardadora solicita la adopción de ambos hermanos -contando con el consentimiento del padre y
el juicio fue procesalmente dirigido hacia el otorgamiento de una guarda con fines de adopción,
conforme a la legislación vigente para esa época.

En ese entonces, se otorga sólo una guarda judicial simple en función que el progenitor durante el
trámite manifestó su deseo de comparecer con otro patrocinio y ser asesorado por otro profesional a
los fines de evaluar la acción y el consentimiento oportunamente prestado.

Luego de un prolongado período de inactividad procesal, pocos meses antes de la entrada en

vigencia del nuevo ordenamiento civil, tanto la guardadora como ambos hermanos solicitan se
declare la filiación adoptiva entre ellos.

La acción impulsada nuevamente por la guardadora es reencausada finalmente en el nuevo

procedimiento de adopción vigente a partir del 1° de agosto de 2015 y se dispuso emplazar al padre
de los niños para que manifestara en el plazo de diez días si había tomado la decisión libre e
informada de que sus hijos fueran dados en adopción, no presentándose el mismo.

Se acredita la convivencia de la niña con la guardadora desde fines de 2006 -es decir casi 9 años- y
con el joven desde unos meses antes, con algunas interrupciones en las que retomó la convivencia
con su padre, pero sin perder contacto con su hermana y la guardadora.A ello, se suma la existencia
de un fuerte vínculo afectivo entre la actora y los dos hermanos que los emplaza en el carácter de
madre-hijos y también el que los une con el hijo biológico de la actora en cuanto hermano-hermanos.

En este contexto, escuchados en la instancia previa a resolver el joven que a la fecha de la resolución
había cumplido 18 años, expresó su intención de continuar con la adopción por parte de la
guardadora quien dijo considerar su madre porque ha estado con ella desde hace aproximadamente
diez años. Su hermana, también prestó su consentimiento para la adopción y afirmó que la
guardadora es su mamá. Ambos sostuvieron querer conservar el apellido paterno. Por su parte, el
hijo de la guardadora refirió que son sus hermanos y que él propicia la adopción de ambos por parte
de su madre.

c. Tercer caso: «R. M. C. Y D. J. S. s/ guarda con fines de adopción» Expte. Nº 1673.- Villaguay, 8 de
noviembre de 2016;

La pareja peticionante de la guarda preadoptiva tiene a la niña bajo su cuidado de desde casi un año
y medio a la fecha de presentación de la solicitud, contando la misma con dos años y medio de edad.

El vínculo entre la niña y los pretensos adoptantes se gestó bajo la figura del «acogimiento familiar»
mediante la intervención del organismo administrativo de protección de derechos (CO.P.N.A.F.).
Dicho organism o le hizo les entregó en guarda a la niña por encontrarse abandonada en una garita
de onmnibus, contando la misma en ese momento tenía menos de un año de edad.Desde ese
momento, los solicitantes de la guarda preadoptiva se hicieron cargo de la niña y más allá de que
fueron debidamente informados de las condiciones en que se desarrollaría la relación -mera familia
de acogimiento- inevitable y paulatinamente se fue concibiendo entre la niña y su grupo familiar -
conformado por la pareja y dos hijos de ambos-, un fuerte vínculo afectivo fruto del cotidiano y
mutuo cariño, dando lugar a la plena integración de la niña a la familia.

Dicho vínculo familiar es conteste con la opinión de la niña, quien es oída en audiencia personal.
En este contexto, frente a la realización de trámites de la declaración del estado de adoptabilidad de
la niña y posterior entrega en adopción, los pretensos adoptantes solicitan su guarda preadoptiva,
una medida cautelar genérica a los fines de suspender el trámite de envío de legajos de familias
inscriptas en el registro único de adoptantes y la medida de prohibición de innovar con el propósito
de que la niña permanezca con ellos mientras dure el trámite de este proceso de Guarda.
Acompañan a la solicitud prueba de su aptitud para afrontar el tipo de guarda solicitada.

Decretado el estado de abandono y adoptabilidad de la niña, se tiene por presentados a los

solicitantes, se ordena la producción de la prueba, realización de informes del equipo técnico
interdisciplinario y escucha de la niña.

En función de lo evaluado, se otorgó como medida tutelar, a los peticionantes, la guarda provisoria
de la niña ad-referendum de las resultas del trámite y a los fines de gestionar y percibir los beneficios
previsionales que corresponda a la niña.

d. Cuarto caso: «S.R.M. Y A.A. s/ guarda preadoptiva», Expte. N° GXP 14266/11; Goya, Corrientes,
20/9/2017.La vinculación de la niña con el matrimonio que solicita la guarda con fines de adopción se
originó con motivo de la entrega de la misma por su madre biológica para que sean ellos quienes
ejerzan su cuidado atento las condiciones de vulnerabilidad en que se encontraba.

El matrimonio en ese momento se encontraba inscripto en el Registro de Aspirantes con fines de

Adopción.

Ingresada la petición, el juzgado requirió la remisión del Legajo de inscripción del matrimonio
solicitante, y a instancias del mismo se dispuso citar a la progenitora de la niña.

La progenitora, manifestó su voluntad de entregar en guarda a su hija al matrimonio, quienes son

conocidos de una vecina suya para que luego sea adoptada por el mismo debido a que no la puede
sostener económicamente.

Al no haberse constatado que los actores se hallaban inscriptos en el Registro de Aspirantes a

Adopción, la Asesora dictamina que, en atención al interés superior de la menor podía otorgárseles
su guarda provisoria, y proveerse el seguimiento de la misma mediante la realización de los informes
psicológicos y socio-ambientales de adaptabilidad, tras lo cual la jueza resuelve otorgar la guarda
provisoria de la niña al matrimonio.
Transcurridos más de dos años, vuelven a presentarse los actores acompañando informes
psicológicos, socio-ambiental y del Jardín Maternal donde concurriera la niña, indicando encontrarse
efectivamente inscriptos en el Registro de Adoptantes y solicitando el dictado de la correspondiente
resolución de guarda preadoptiva.

Pasado año y medio sin activación alguna de la causa, se pide pronta resolución. Ello genera el
dictamen de la Asesora de Menores indicando en forma genérica que debían arbitrarse las medidas
necesarias para que en el menor tiempo posible se regularizara la situación de la niña.

Se escucha en audiencia informativa a la niña el día 3/10/16, quien refiere que vive con el
matrimonio, llamándolos mamá y papá. Que concurre al colegio en 1er.Grado y le gusta la Escuela,
tiene muchos amigos. Se lleva bien con sus padres, la tratan bien, y los quiere mucho a ellos.

Ante una nueva vista, la Asesora de Menores opina que se dicte sentencia regularizando la situación
de la niña, considerando además, que la convivencia con el matrimonio de los actores le resulta
favorable y beneficiosa, no existiendo familiar u otro referente afectivo.

En ese contexto se dicta sentencia denegando la guarda pre adoptiva solicitada, la cual es impugnada
por el matrimonio.

II.2. Cuando la realidad desestabiliza lo legal.

II.2.1. ¿Qué se resuelve en los casos?

En todos los casos planteados se hace lugar a la demanda, ponderando la preeminencia del vínculo
afectivo y familiar creado en función de la identidad dinámica de los niños involucrados, las
manifestaciones de éstos, el derecho a desarrollarse en un ámbito familiar, los principios de realidad
y estabilidad a la luz del interés superior.

Tales valoraciones, luego de un análisis del marco constitucional-convencional aplicable a los casos,
llevan a los magistrados a declarar la inconstitucionalidad del artículo 611, por cuanto no ampara y ni
exceptúa de la prohibición, el vínculo existente basado en una genuina relación socio-afectiva,
entendiendo que la rigidez de la norma, no deja margen alguno para aplicar una lectura de sistema,
sino todo lo contrario.Precisan que, la lectura de la norma en función de los artículos 1 y 2 del CCyC,
es lo que demanda la declaración de su inconstitucionalidad-inconvencionalidad.

Estiman que existe una clara contradicción de la norma del 611 y el marco regulatorio constitucional
e internacional de los derechos humanos que no puede superarse o saldarse se apelando al diálogo
de normas, es decir, no cabe una interpretación de la norma diversa fundada en la integración
normativa, por lo que corresponde recurrir a la declaración de inconstitucionalidad -en función del
desarrollo jurisprudencial vinculado al «control de convencionalidad»- de las normas locales respecto
de la Convención Americana de Derechos Humanos, a los fines de convalidar la guarda adoptiva en
tales circunstancias.

II.2.2. Argumentos de la inconstitucionalidad del art. 611, inciso b) del artículo 600 e inciso h) del
artículo 634 del CCyC

La magistrada interviniente en el primer caso(5), no obstante destacar y remarcar en varias ocasiones

la necesidad de una mirada holística sistémica para resolver cuestiones como las de este supuesto,
termina por entender que: «[l]a solución que plantea el citado artículo resulta estrecha, soslayando
las relaciones afectivas honestas o genuinas y otros supuestos de relaciones socio afectivas que nada
tienen que ver con las situaciones irregulares y/o delictivas que, de manera acertada, pretende
prevenir el CCyC». Agrega que: «[l]o cierto es que no prevé, ni siquiera a modo de excepción, las
situaciones de hecho que nacieron, se desarrollaron y estuvieron marcadas por la socio afectividad o
identidad dinámica como claramente se dio en autos y por ello de adoptarse una postura, rígida, se
restringe y lesiona el principio del interés superior del niño».

Con base al concepto constitucional de familia en el que se destaca su amplitud, pluralidad e

igualdad, y en el artículo 7 del decreto reglamentario de la Ley 26.061, considerando además, el
articulado del Título Preliminar (arts.1 y 2 ) y los principios generales que rigen el sistema adoptivo
(art. 595) del Código de fondo, argumenta que: «[d]e no declararse la inconstitucionalidad del art
611 CCyC atento su imposible compatibilización con el ordenamiento jurídico -ya que en este caso
configura una barrera que tornaba inaccesible para la niña y el matrimonio peticionante de la guarda
con miras a adopción, el ejercicio de derechos de raigambre constitucional(.)-encontrándose la niña
en situación de adoptabilidad como aquí se decretará, no se le podría resguardar y asegurar la
permanencia en esta familia acogedora, que ha deseado y encontrado ya, relación genuina basada
en el afecto y en la voluntad como únicos elementos de una realidad sociológica, que beneficiará a la
niña.»

En el segundo de los casos(6), el juez interviniente, afirma tras una lectura de lectura de los hechos,
que la aplicación literal de las normas lleva al rechazo de la pretensión, al existir una enorme
distancia entre las normas apuntadas y, precisamente, el hecho palpable de la existencia de un
vínculo filial de hecho entre la guardadora y los hermanos.

Partiendo del presupuesto necesario y excluyente que la guarda de hecho se haya conformado a
partir de un acto lícito, pasa a interpretar las normas en vinculación con el caso concreto y en función
del sendero que marcan los artículos 1° y 2° del CCyC.

Refiere así, que el análisis del obstáculo normativo vinculado con la prohibición de la guarda directa
con fines adoptivos en cuanto a su coherencia constitucional y convencional se diluye en función del
momento en que la guarda fue otorgada, en tanto en el año 2006 la guarda por entrega directa no se
encontraba prohibida y, si bien, no llega a confirmarse en su totalidad, al momento de iniciarse de
hecho la guarda directa no constituía ilícito alguno.En consecuencia, reduce el análisis a la
prohibición de ponderación de la guarda de hecho o judicial y al requisito de inscripción en el registro
en relación a la sanción de nulidad absoluta de la adopción por violación a las normas sobre registro
de adoptantes.

Así, en el marco del artículo 8°, apartado 3 del artículo 20 del CDN, y el interés superior del niño
receptado específicamente en materia de adopción (artículo 21 , CDN) y artículo 595 inciso a) del
CCyC, resalta que el derecho a la «otra familia» se pone en acto en función de ciertas normas y reglas
en las que operan con plenitud el principio del interés superior del niño y el derecho de ellos a ser
oídos (art. 12 CDN).

En tal contexto, considera que: «[l]a prohibición de ponderación de la guarda de hecho, las guardas
judiciales y las delegaciones de ejercicio de la responsabilidad parental en el marco de una adopción
es una norma calificable al menos de inelástica. En este punto el Código desconoce la riqueza y
variedad de los vínculos humanos y también se coloca un poco más allá de las propias normas de la
Convención Internacional de los Derechos del Niño en tanto y en cuanto obliga al juez a desestimar
lo cotidiano en la vida de un niño, es decir, la realidad de ese niño o esa niña en particular.La norma,
tal cual está escrita, no tiene válvula de escape y bloquea la mirada del juez sobre aquellos casos
donde los vínculos de hecho construidos por los propios niños son la voz cantante del derecho».

Agrega que «[e]n estas situaciones, no alcanza a dimensionar cómo una interpretación de la norma
apegada a su literalidad pueda compadecerse con la puesta en acto del superior interés del niño y
del derecho a una familia (a una otra familia) cuando su aplicación arroja un resultado
marcadamente contradictorio con su identidad construida y con la familia que en los hechos lo ha
cobijado como hijo. Es decir, la prohibición, tan contundente e inflexible, invisibiliza el andamiaje
sobre el que se ha montado la identidad de esta niña en particular y por ende se muestra contraria al
artículo 8° de la Convención Internacional de los Derechos del Niño».
En tal sentido, concluye que «[l]a inflexibilidad e inelasticidad de la prohibición no habilita una
interpretación integradora. La norma del Código establece un mandato claro y nítido al juez que no
admite la aplicación de una norma superior que la integre sin contradecirla». Por tanto: «[e]n las
concretas circunstancias del presente caso la norma resulta contraria a la Convención Internacional
de los Derechos del Niño y a la Constitución Nacional en tanto y en cuanto tal convención tiene
jerarquía constitucional (inciso 22 del artículo 75 de la Constitución Nacional), dado que vulnera el
principio de superior interés del niño y los derechos más arriba descriptos».

A partir de estas argumentaciones, en el primero de los casos referidos, se declara la situación de

adoptabilidad de la niña pero supedita la entrega en guarda con fines de adopción al matrimonio
solicitante a la evaluación de los mismo en el Registro Único de Aspirantes a Guardas con Fines
Adoptivos con carácter urgente y prioritario, con el objetivo de ser declarados «aptos» para adopción
y su consecuente inscripción.Agregando que: «[D]icha evaluación de idoneidad de estos postulantes
seleccionados deberá efectuarse para esta niña concreta, respecto a quien se está procurando
satisfacer su derecho a la vida familiar, a los fines de sanear la falta de inscripción de los pretensos
guardadores con miras a adopción ante el registro respectivo, teniendo en cuenta que dicha falta de
registración es causal de nulidad absoluta (art 634 inc. h) del CCyC».

Por su parte, en el segundo de los casos, se resuelve la adopción plena de ambos hermanos a favor
de la guardadora, aunque se distingue la situación particular de cada uno de ellos, la normativa
aplicable y los efectos de la adopción.

Respecto del joven -que a la fecha de la resolución había cumplido recientemente la mayoría de
edad-, entiende que la situación encuadra en lo dispuesto por el artículo 597, inciso b) el cual
establece que, excepcionalmente, pueden ser adoptados mayores de edad cuando hubo posesión de
estado de hijo mientras era menor de edad, fehacientemente comprobada, siendo claro que, en este
supuesto no se aplican las disposiciones referidas a la inscripción y aprobación del registro de
adoptantes tal como se establece en materia de adopción por integración. Si bien confiere el carácter
de adopción plena, mantiene los vínculos del joven con su progenitor, a pedido expreso del mismo.

En relación a la niña, partiendo de una guarda preadoptiva agotada, entiende que diferir expedirse
sobre su adopción la colocaría en una situación no igualitaria respecto de su hermano y no respetaría
su propia realidad en la que es en los hechos hija de la guardadora desde toda su vida y así lo
considera, afirmación que puede darse desde el lugar de la inexistencia de un ilícito originario y a
partir de un padre que, no ha podido subjetivamente colocarse en situación de un reclamo para
serlo.En tal sentido, declara la situación de adoptabilidad en los términos del inciso b) del artículo
607 del Código Civil y Comercial, otorga la guarda con fines de adopción de la niña a la guardadora
teniendo por cumplimentado el período de vigencia de la misma, y resuelve su adopción plena,
teniendo presente que la niña no ha tenido vínculo alguno con su padre y tampoco lo ha solicitado.

En este caso, a diferencia de la resolución en el primero de los casos analizado, el magistrado

entiende subsanable la nulidad de la falta de inscripción, extendiendo la declaración de
inconstitucionalidad al inciso b) del artículo 600 e inciso h) del artículo 634 del CCyC, esto es el
requisito de inscripción y aprobación en el registro de adoptantes.

Al respecto, expresa que el caso de la adopción por integración el CCyC norma una excepción al
requisito de inscripción en el registro de adoptantes, excepción que considera aplicable al supuesto
de excepción del artículo 611 (guarda directa a personas con vínculo de parentesco), aun cuando no
cuente con una norma expresa tal como la que surge del artículo 632 b) , el adoptante no requiere
estar previamente inscripto en el registro de adoptantes.

Sin perjuicio del criterio sostenido en cuanto a que la inscripción en el registro, no la considera como
necesaria e imprescindible en el supuesto de excepción previsto en el artículo 611, aclara que la
posibilidad de registración de la guardadora, encuentra un duro límite en el Registro local quien no
admite evaluaciones de postulantes que ostenten guardas de hecho o pretendan regularizar
situaciones de hecho. Por lo cual, aun cuando la actora pretendiese lograr una inscripción se
encontraría frente a la imposibilidad de concretarla, resaltando que, se coloca así a la guardadora en
una situación de desigualdad respecto de otros parientes de los hermanos R.en tanto éstos podrían
haber obtenido la adopción por guarda directa por el sólo hecho de ostentar un vínculo de
parentesco mientras que ella no lo puede hacer aun cuando ha construido día a día un vínculo filial
real, palpable y basado en el afecto.

Argumenta que el requisito de inscripción ha sido revestido de un carácter netamente impediente

del otorgamiento de una sentencia válida en función de la sanción de nulidad absoluta prevista para
su incumplimiento, por lo cual, el artículo 634 inciso h, no viabiliza demasiadas alternativas de
integración normativa y se muestra remiso a cualquier diálogo con otras normas. Frente a ello,
decreta su inconstitucionalidad, a la luz de considerar que, la génesis de la filiación adoptiva está en
la sentencia que la ordena, no siendo dable pensar que se la suscriba sabiendo que eventualmente
podrá argüirse contra la misma su nulidad absoluta en función de una interpretación diversa a la
integración normativa posible.

La línea de argumentación de la resolución reseñada en el segundo de los casos, es retomada en los

casos posteriores(7), para declarar la inconstitucionalidad del tercer párrafo del artículo 611, inciso b)
del artículo 600 e inciso h) del artículo 634 del CCyC, por resultar contrarios al primer apartado del
art. 3 de la CDN, en relación con su apartado segundo primera parte y con el primer apartado del art.
8 y el primero del art. 21 de igual cuerpo normativo internacional; y en razón de lo dispuesto por el
art 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, dando lugar, en consecuencia, a los planteos de adopción
de los niños por parte de pretensos adoptantes, teniendo además por cumplido en los casos el
período de guarda pre adoptiva.

III. CONSIDERACIONES JURÍDICAS INICIALES

III.1. Aclaraciones conceptuales:la guarda de hecho y la entrega directa o guarda delegada frente a la
adopción

Se ha calificado como «guarda de hecho» cuando una persona, sin atribución de la ley o delegación
del juez, por propia decisión, toma un niño a su cargo(8), o bien, cuando es otorgada por los
progenitores a una persona o matrimonio con la finalidad de que éstos tramiten luego la guarda
preadoptiva y obtener finalmente la adopción del niño.

La nota característica de ambas situaciones es que se constituyen sin intervención de autoridad

estatal alguna, ya sea administrativa o judicial y por tanto, no existe evaluación alguna de la
idoneidad del guardador ni del interés del niño.

Para referirse a estas situaciones se suele utilizar los términos «entrega directa» o «guarda de
hecho».

Así, la «entrega directa», se da cuando dentro de las atribuciones propias de la responsabilidad

parental o del ejercicio de la tutela se delega la guarda del hijo o pupilo en una tercera persona,
desmembrándose así la responsabilidad parental o tutela, en tanto, la «guarda de hecho»
comprende «de hecho» aquellos casos en que un tercero ejerce la guarda sin autorización de los
progenitores o atribución judicial(19).

Pese a la conveniencia de la distinción de las situaciones, doctrinal y jurisprudencialmente, se ha

dado una asimilación en el uso del término «guarda de hecho» también para aquellos supuestos de
«guarda delegada por los progenitores o el tutor» o «entrega directa», dado que, en muchos casos,
la delegación se hace de hecho sin que tenga una traducción de derecho mediante la intervención
judicial.
III. 2. La guarda de hecho y su interpretación en el régimen anterior. Una remisión necesaria para
entender el debate actual.En el régimen derogado, si bien se prohibía la entrega en guarda mediante
escrituras públicas o actos administrativos como fundantes de una guarda preadoptiva posterior(10),
no existió una prohibición expresa de la guarda de hecho o de la entrega directa en sí.

Dicha falencia generó un debate doctrinario respecto de la licitud de guarda de hecho, en particular,
acerca de la facultad de los padres de realizar entregas de sus hijos a terceras personas para su
adopción. Debate, detrás del cual, se enderezan dos posturas frente a la conceptualización de la
adopción.

A continuación, se recuerdan los argumentos sostenidos por las corrientes doctrinarias y

jurisprudenciales que adhirieron a una y otra postura, constituyendo un marco referencial que ayuda
a visualizar los conflictos originados en torno al tratamiento del tema en el anteproyecto y el texto
vigente del CCyC.

Desde un sector de la doctrina(11) se sostuvo la prohibición de la entrega directa, entendiendo que

el carácter de orden público de la «patria potestad» impide que los padres deleguen en otros los
derechos y deberes que titularizan; considerándose que el vínculo directo entre la familia de origen y
la adoptiva conlleva a una entrega privada o contractualización de la adopción, lo cual allana o facilita
el tráfico o venta, cosificándose al niño, siendo por tanto, necesaria la presencia del estado a fin de
evitar irregularidades, mediante la intervención del sistema judicial en la elección de los guardadores
preadoptivos.Algunos autores, coincidiendo que en el derecho vigente impera la prohibición de
decidir el desprendimiento directo a favor de una persona o matrimonio determinado con miras a la
adopción de su hijo, aclaraban que, no obstante ello, no puede desconocerse que la realidad muestra
en su otra cara, la existencia de innumerables casos en los que se consolidan relaciones afectivas de
muy difícil reversión y que esto debe ser tenido en cuenta por aplicación del interés superior del
niño, el cual debe primar debiendo merituarse las especiales circunstancias que rodean el caso(12).

La postura doctrinaria contraria(13), en cambio, entendía que las guardas de hecho originadas en la
entrega directa al no estar expresamente prohibidas se encontraban admitidas. Por tanto, no eran
ilícitas, siendo tal entrega derivaba del propio ejercicio de la responsabilidad parental, con
fundamento en la autonomía de la voluntad -prestada de manera informada- de los progenitores
como último acto de la denominada patria potestad, bajo distintos argumentos. Dentro de esta
postura, algunas voces resaltaron que en estos casos para poder otorgarse la adopción, debía
garantizarse la intervención judicial a fin de que el magistrado verifique la ausencia de intereses
espurios y examine la idoneidad de los futuros adoptantes y la conveniencia para el adoptado(14).
Estas líneas de pensamiento fueron acompañadas en uno(15) y otro sentido(16) por la
jurisprudencia.

No obstante, la tendencia mayoritaria se inclinó por la valoración del vínculo desarrollado durante la
guarda de hecho y flexibilizó el requisito registral en función de la fuerza de la realidad afectiva del
niño con los guardadores y la afectación al interés superior de aquel por el desarraigo afectivo le
provocaría. Así, se ha protegido el vínculo afectivo del niño con los guardadores aun ante la falta de
inscripción de los guardadores de hecho en el correspondiente registro de adoptantes(17).

(1) «L. G. M. s/control de legalidad - Ley 26.061», Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N°
8 (familia), 15/6/2016; «L., A.s/ guarda preadoptiva», y conexo «L., A. E. s/ adopción», Tribunal
Colegiado de Familia N° 5 de Rosario, 7/9/ 2016 (Sentencia 2379); «R. M. C. Y D. J. S. s/ guarda con
fines de adopción» Expte. Nº 1673.- Villaguay, 8 de noviembre de 2016; y «S.R.M. Y A.A. s/ guarda
preadoptiva», Expte. N° GXP 14266/11; Goya, Corrientes, 20/9/2017. Fallos disponibles en
http://www.colectivoderechofamilia.com.

(2) «L. G. M. s/control de legalidad - Ley 26.061», Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N°
8 (familia), 15/6/2016; «R. M. C. Y D. J. S. s/ guarda con fines de adopción» Expte. Nº 1673.-
Villaguay, 8 de noviembre de 2016.

(3) «L., A. s/ guarda preadoptiva», y conexo «L., A. E. s/ adopción», Tribunal Colegiado de Familia N° 5
de Rosario, 7/9/ 2016 (Sentencia 2379); 6 y «S.R.M. Y A.A. s/ guarda pre adoptiva», Expte. N° GXP
14266/11; Goya, Corrientes, 20/9/2017.

(4) «L. G. M. s/control de legalidad - Ley 26.061», Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N°
8 (familia)

(5) «L., A. s/ guarda preadoptiva», y conexo «L., A. E. s/ adopción», Tribunal Colegiado de Familia N° 5
de Rosario, 7/9/ 2016 (Sentencia 2379)

(6) «R. M. C. Y D. J. S. s/ guarda con fines de adopción» Expte. Nº 1673.- Villaguay, 8 de noviembre de
2016 y «S.R.M. Y A.A. s/ guarda preadoptiva», Expte. N° GXP 14266/11; Goya, Corrientes, 20/9/2017.

(7) CAFFERATA, José I.: «La guarda de menores», Cuadernos de Familia, Abeledo Perrot, 1988, vol. 5,
N° 2, p.35.
(8) Conforme criterios establecidos por PITRAU, Osvaldo F._ «La guarda de menores», Revista
Derecho de Familia, 1990-4-47; LÓPEZ Cecilia y MASSANO M. Alejandra: «Guarda.Alcance de la figura
a la luz de la reforma legislativa provincial», APBA, 2011-5-526.

(10( En reacción a la gran cantidad de abusos que se cometieron en el marco de una legislación como
la anterior que permitía el vínculo directo (entrega directa) entre los progenitores y los pretensos
adoptantes, resaltando el carácter de sujeto de derecho de los niños, quienes no pueden ser
considerados objetos de un acta o escritura notarial. Ver Antecedentes parlamentarios. Ley 24.779.
Ley de adopción, año 1997, N° 4, La Ley, Buenos Aires, ps. 935 y 936.

(11) Dentro de esta postura puede referirse a ÁLVAREZ, Atilio: «La adopción directa o el
contractualismo en adopción», Actualidad psicológica, año CCCI, n° 340, abril 2006, pp. 8 y ss.;
CARIDE, Esteban: El abuso de la guarda de hecho y el fraude a la ley, LL, 2002-C-915; DOUTHAT
Ernesto, «Perspectivas sobre la adopción, LLNOA, 2005 (septiembre), 1039; BURDEOS, Florencia:
«Registro de aspirantes, guarda de hecho y derecho de la madre biológica a elegir a quién entregar a
su hijo en adopción», Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Derecho de Familia,
2006-I, Lexis Nexis Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 173.

(12) FARAONI, Fabián: «La prohibición de la guarda de hecho en el Proyecto de Código Civil y
Comercial de la Nación», RDF 58-2013, p.10; BALIERO DE BURUNDARENA, María de los Ángeles;
CARRANZA CÁSARES, Carlos A.; HERRERA, Marisa «La elección de la madre biológica de los futuros
padres adoptivos a la luz: del interés superior del niño». LL 2001-F-1101. Cita Online:
AR/DOC/5191/2001; JAUREGUI, Rodolfo G., LL 10/10/2008, 4; LL 2008-F-57. Cita online:
AR/DOC/2713/2008, entre otros.

(13) Ver DUTTO, Ricardo: «Comentarios a la ley de adopción 24.779 FAS, Rosario, 1997, p.102; Ley
Lea «Adopción, guarda de hecho» RDF 2010-46-147; MEDINA Graciela, «La guarda de hecho y la
adopción», JA 1998-III-959; La guarda de hecho y el necesario respeto a los derechos humanos de la
mujer, en: DFyP 2012 (enero-febrero), 65; Reiteración de la doctrina judicial que no obstaculiza la
adopción porque la madre otorgue la guarda de hecho de su hijo biológico en forma directa . Un
correcto balance entre la autonomía de la voluntad materna y el interés superior del menor, DFyP
2009(diciembre), 110; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída: De los llamados rígidos de la ley de
adopción y el interés superior del niño. Breve paralelo de la jurisprudencia italiana y argentina, JA
1998-III-972; MINYERSKY Nelly y LEVY Lea, «La autonomía de la voluntad y la adopción», DRF-15-69;
CHECHILE, A. M.: Guarda de hecho y adopción, en J.A. 2000-IV-35; FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel: La
guarda con fines de adopción, en J.A. 1998-II-772; MIZRAHI, M. L., La guarda de hecho, los aspirantes
a la adopción y el interés del niño, en J.A. 2001-I-171; MOLINA, Alejandro C.: La guarda para la
adopción. El dolor de los niños sin familia y la deficiencia de los servicios del Estado. Algunas pautas
para mejorar las cosas, en E.D. 192-171; WAGMAISTER, A.: Por una adopción segura, en L.L. 1925-C-
967 y Declaración en estado de adoptabilidad, en L.L. 1981-D-919; TAMBORENEA, Gabriel; MENDEZ,
Luis M.; PIERRI ALFONSIN, Milagros: Aspectos procesales de la guarda, DFyP, enero/febrero 2010,
Editorial La Ley, febrero 2010, Provincia de Buenos Aires, p. 19; JÁUREGUI, Rodolfo G.: La guarda de
hecho y la adopción: necesidad de reforma del Código Civil, RDF nro. 52, p.117, noviembre 2011,
AbeledoPerrot; CÁRDENAS Eduardo J.: Hogares de tránsito y guarda para adopción ¿compartimentos
comunicados o estancos?, LL, 2005-A-1010 y DJ, 2004-3-1153; LLOVERAS Nora, Nuevo Régimen de
adopción Ley 24.779, Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 142; Levy Lea «Adopción, guarda de hecho»,
RDF 2010-46-147, entre otros. Para ampliar ver Herrera Marisa, el derecho a la identidad en la
adopción, Universidad de Buenos Aires, 2008, p.367 y ss.

(14) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída: opina que lo trascendente es la valoración de la idoneidad de

los guardadores. Ver Libro homenaje a la Doctora Berta Kaller de Orchansky, STC, Córdoba, p. 3321 y
ss.

(15) Un sector de la jurisprudencia afirmó que no se puede conceder guarda con fines adoptivos a
quienes la detenten de hecho sin haber observado los requisitos legales para ser considerados aptos
como aspirantes a la adopción. Así, el paso del tiempo no puede consolidar ni convalidar una
situación de por sí reprochable, por tanto, la consolidación de las relaciones afectivas no debe ser
óbice para revocar la sentencia de guarda con fines de adopción, fundada en un ilícito que, si no es
reparado, tendrá consecuencias negativas respecto de la historia y subjetividad del niño. Ver: CCiv. y
Com. Bahía Blanca, sala 2, 3/11/1998 ED-182-410; Capel. Civ., Com. Y Min., 2dra circunscripción, Río
Negro, 24/2/04, «O., A. B. y F., L. M. s/guarda» (expte. N° 16407-CA-03) y STJ Río Negro, 28/10/04,
expte.n° 19.262/04, «O., A. B. y F., L. M. s/guarda con fines de adopción s/ casación, inédito; CApel.
Civ. Com. Mercedes, 29/7/05, «B., G. N.-N.N. s/ situación», Revista Interdisciplinaria de Doctrina y
Jurisprudencia. Derecho de Familia, 2006-I, Lexis Nexis, Buenos Aires, pp. 163 y ss.; C Nac. Civ. Sala D,
2/7/2013, «C.V.E y C.J.C. s/ control de legalidad» APJD 31/102013 Abeledo Perrot
AR/JUR/57690/2013; Sup.Corte de la Provincia de buenos Aires, 11/4/2012, «N.N. s/ medida de
abrigo», Abeledo Perrot: AP/JUR/290/2012; Juzgado de Familia N° 1 Oberá, 28/8/2012; «S.M.S»,
Abeledo Perrot: AP/JUR/4112/2012; C. 115.696,«N.N. o Areco, G. M. Medida de abrigo», 11/4/12,
entre otros.

(16) En materia de guarda de hecho primaría el principio de «no innovar» en la situación en la cual se
encuentra el niño, porque ello podría resultar perjudicial para su equilibrio emocional, siempre que
se tenga en cuenta el interés superior, la idoneidad de los guardadores y el ambiente en que se
desarrolla la personalidad. (CCiv. Y Com. Mar del Plata, sala 2da., 23/9/1999, RDF 16-2000-249). Para
un desarrollo respecto de esta postura Ver Cám. Apelac. Fam. Mendoza, 19/03/2011. Cám. Civ. Com.
Neuquén, 31/3/09, RDF set/octubre 2009, p. 125; Cám. Civ. Com. Mercedes sala I 23/12/04, LLBA
2005, marzo 210; CNCiv., Sala B, 23/12/94, «R., G» ED, 162-472; CNCiv., Sala A, 12/5/98, LL, 2000-D-
351; Capel. Civ. Y Com., Sala II, Mar del Plata, 23/9/99, «L.M.M. s/ inf. Ley 10.067», ED, 186-235 y JA,
2001-I-23; Capel. Civ. Y Com. Corrientes, 13/2/2001, ED, 192-170, Capel. Concepción del Uruguay,
Sala Civil y Comercial, «R.O.D. y otra», 8/8/00, LL Litoral, 2001-429; SC Mendoza, Sala I, 25/12/02,
Revista Interdisciplinaria de Derecho de Familia Causa Justa, año 2, n° 3, pp. 23 y ss; STJ Formosa,
4/2/03, «R.G.J. y otra», LL Litoral, 2003 (julio), 707; SCBA, 2/4/03, «R., L.A. y D., A. C», Revista
Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia, 2004-III, Lexis Nexis-Abeledo
Perrot, Buenos Aires, pp. 75 y ss.; Juzgado de Familia N° 6, San Isidro, 21/12/2014, D.T.A. s/ guarda
con fines de adopción, LL Online AR/DOC/1533/2014; Sup. Trib.De Santiago del Estero, Sala Civ. Y
Com. 27/3/2014, G.L.G y A. I., H s/ guarda y tenencia con fines de adopción plena, casación civil, LL
Online AR/JUR/18874/2014; Sup. Corte de Justicia de Mendoza, Sala 1ra. 22/11/3013, P.D.A, en J:
1885-09-4F711/10 N.N. recién nacida s/ medida de protección de derechos s/ inc. cas, LL Online
AR/JUR/80619/2013; C. Civ. Y Com. Posadas, sala 1° 1/10/2013, P.G.O. y otro s/ guarda con fines de
adopción, LL Online AR/JUR/95427/2013; Juzgado de Familia de San Isidro N° 5, 28/8/2013, «V. K. T.
s/ guarda con fines de adopción», LL online AR/JUR/60672/2013; Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Civil, sala, 16/12/2014, R. D. H. y otros s/ control de legalidad - ley 26.061», LL online
AR/JUR/57690/2013; ; CCiv., Com. y laboral de Reconquista, 21/10/2008, F.B. E. s/ adopción plena,
MJ-JU-M-405888-AR|MJJJ40588 ; Trib. Colegiado Familila N° 5, 6/12/2013, «D.I.-R.S. s/guarda
preadoptiva, expte. N° 2990/ inédito; Corte Sup. DJ 2005-3-326, Corte Sup., 19/02/2008, JA 2008, II-
19. Corte Sup., 16/9/2008, G., M. G. LA LEY, 2008-F, 59 y JA 2009-I-15, entre otros.

(17) Juzgado de Familia Nro.6 San Isidro, «D.T.A s/guarda con fines de adopción», cit. CSJN,
19/2/2008; JA 2008, II, 19 y CSJN 16/972008, JA 2009- I-15 cit.; Cámara de Apelaciones en lo Civil y
Comercial de 1a Nominación de Santiago del Estero, 09/03/2010, B., S. B. y Otro, LLNOA, 2010-669,
AR/JUR/27353/2010. En igual sentido Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 1a
Nominación de Santiago del Estero; 19/02/2010; «C. N.J y B. C. H. s/guarda con fines de adopción»,
La Ley Online; AR/JUR/18623/2010. Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires,
29/05/2013, «G., K. M., G., F. E.», AR/JUR/22703/2013; Cámara de Apelaciones de Concordia, sala
civil y comercial II, «P., J. J. s/ guarda con fines de adopción (expte. 1668)», 11/12/2013, DFyP 2014
(abril), 77; LL Litoral 2014 (abril), 319. Cita online: AR/JUR/85809/2013.

(*) Abogada, especialista en derecho de familia y niñez, docente e investigadora de la UCEL.

Voces: INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO - CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN - REGISTRO DE
ASPIRANTES A GUARDA CON FINES ADOPTIVOS - RESPONSABILIDAD PARENTAL - PATRIA POTESTAD -
RESPONSABILIDAD PARENTAL - ADOPTABILIDAD - RESPONSABILIDAD PARENTAL - FAMILIA -
ADOPCIÓN - HOGAR DE TRÁNSITO - GUARDA - GUARDA PREADOPTIVA - PARENTESCO -
INCONSTITUCIONALIDAD
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