CAPÍTULO VII

LOS JURISTAS SOCIÓLOGOS CONTRA EL POSITIVISMO

LEGALISTA (EN LA PRIMERA MITAD DEL SIGLO XX)

1. De la codificación europea a la revuelta contra el positivismo legalista

La sociología del derecho propiamente dicha es una ciencia sociológica tardía, que
comienza a formarse en el tránsito del siglo XIX al XX con ocasión de lo que Renato Tre-
ves ha llamado «la revuelta contra el formalismo jurídico». En efecto, el siglo XIX euro-
peo es un siglo dominado por el positivismo legalista, es decir, por la reducción del dere-
cho a la ley positiva contenida en los códigos, cuyo pilar era la teoría de la plenitud del
ordenamiento jurídico, esto es, el ordenamiento jurídico contenía normas para resolver
todos los casos de conflicto, que pudieran darse en la realidad, y la preeminencia exclusi-
va de la ley del código como fuente del derecho.
El positivismo legalista decimonónico dio lugar a importantes textos jurídicos de-
ntro de un extenso movimiento codificador: los códigos de Austria, Prusia y Francia. El
más famoso de todos ellos fue el Código de Napoleón, de 1804, considerado el código
perfecto, modelo seguido por los códigos del resto de los países europeos, incluyendo el
nuestro. Estos códigos compaginaron los materiales jurídicos históricos seleccionados y
los nuevos materiales en los que se recogían las aspiraciones de la burguesía liberal, que
había hecho las revoluciones de América y de Francia a finales del siglo XVIII.
Tuvieron el positivismo legalista y el movimiento codificador una importante escue-
la jurídica a su servicio, constituida por los exegetas de los códigos, y que se la conoce
con el nombre de Escuela de la Exegesis. Los principios básicos de esta escuela se cifra-
ban en los siguientes: a) la ley del código es la única fuente jurídica, por ser perfecta y
autosuficiente; b) la interpretación jurídica corresponde al legislador, autor de la ley, para
evitar de esta manera que se produzca una deformación en su aplicación, y se atente
contra la voluntad del legislador; c) los jueces sólo tienen que aplicar mecánicamente la
ley del código mediante el proceso de la subsunción o acto de subsumir el caso de la
realidad en el texto de la ley, ya que en el código siempre hay una norma que se ajusta
perfectamente al caso de la realidad, y d) el derecho romano es el derecho natural, cuyas
instituciones deben ser incorporadas y acopladas a las normas de los códigos.
El positivismo legalista y la codificación tuvieron una doble virtualidad: a) poner
remedio a la heterogeneidad de fuentes jurídicas prerrevolucionarias, que no tenían orden
ni concierto, ya que establecieron el principio de legalidad o preeminencia de la ley, a la
que estaban vinculados los ciudadanos y los poderes públicos, y b) incorporar las aspira-
118 SOCIOLOGÍA DEL DERECHO

ciones liberales al nuevo derecho positivo, que era todavía una cuestión pendiente, singu-
larmente las libertades individuales —los derechos de propiedad y las libertades públi-
cas—. Gozaron además de un apoyo político, que garantizó su éxito y predominio a lo
largo del siglo XIX: el favor de los soberanos europeos, quienes encontraron en la ley del
código y su monopolio jurídico un instrumento para el control político.
Sin embargo, ni la codificación ni su doctrina jurídica podían mantenerse en pie por
mucho tiempo, porque la realidad social siempre va por delante de la realidad jurídica, y
porque aquélla no puede ser encorsetada en el texto acabado de un cuerpo de leyes, por
muy perfecto que sea. Los textos y la teoría pronto comenzaron a hacer aguas por todas
partes cuando se comprobó su insuficiencia.
Los embates vinieron de dos frentes: a) la propia realidad social cambiante, que no
encontraba respuesta en las leyes codificadas; surgían nuevos conflictos de derecho no
contemplados por los códigos, y que ni siquiera podían ser solventados con la aplicación
de la analogía; los códigos, v. gr., desconocían plenamente el nuevo mundo jurídico de las
relaciones laborales creadas por el industrialismo, y b) las nuevas doctrinas jurídicas, que
ponían de manifiesto la insuficiencia del positivismo legalista, y mostraban el camino
para una alternativa jurídica; estas nuevas doctrinas o teorías jurídicas se dividían en dos
grandes bloques: las teorías socialistas del derecho, dedicadas a demostrar el carácter
ideológico de los códigos, que lejos de ser manifestaciones del derecho perfecto, no eran
otra cosa que exponentes de las ideologías jurídicas de las clases dominantes, y las teorías
sociológicas del derecho, que demostraban las insuficiencias de las leyes, ante la consta-
tación de numerosos casos de lagunas en el ordenamiento jurídico, y la necesidad de un
pluralismo jurídico para resolverlas.
Es en este trance de las nuevas teorías sociológicas del derecho cuando empieza a
perfilarse una nueva ciencia sociológica, como es la sociología del derecho, en el tránsito
del siglo XIX al XX. La nueva ciencia social surge, pues, como consecuencia de la citada
«revuelta contra el formalismo», que yo prefiero llamar revuelta contra el positivismo
legalista, forma más concreta del formalismo jurídico, expresión más abstracta, contra el
que más directamente arreciaron las nuevas concepciones sociológicas del derecho.
Esta revuelta está representada por tres importantes corrientes: a) la escuela socioló-
gico-jurídica francesa, abanderada por F. Gény, b) el movimiento de derecho libre ale-
mán, cuyos principales representantes fueron E. Ehrlich y H. Kantorowicz, y c) el realis-
mo jurídico, que contó con una rama en Norteamérica (Frank, Llewellyn) y otra en el
norte de Europa (Olivecrona, Ross).
Sin embargo, estas corrientes no agotan los cauces de la revuelta, que tuvo otras ra-
mificaciones y cuyos orígenes podrían situarse a mediados del siglo XIX. Rudolf von
Ihering (1818-1892) admite ser considerado, con toda justicia, uno de sus pioneros, cuan-
do en la segunda etapa de su actividad científica viró hacia posiciones sociológicas desde
una primitiva visión formalista y sistemática del derecho.
Sus obras principales de esta segunda etapa, Der Kampfum's Recht (La lucha por el
derecho) (1974), de 1872, y Der Zweck im Recht (El fin en el derecho) (1978), de 1886,
son claros precedentes de las obras de las tres corrientes antes citadas. En la primera con-
cibe la historia del derecho como una lucha irregular de quienes carecen de derecho y
pugnan por conseguirlo contra la arbitrariedad, frente a la interpretación oficial de una
evolución ascendente y lineal del derecho. En la segunda enlaza los conceptos de interés
y fin del derecho en el marco de una visión funcional del derecho dentro de la sociedad.
 PERSPECTIVA HISTÓRICA DE LA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO 119

2. Los orígenes de la sociología del derecho en Francia: François Gény

La Escuela sociológica francesa apaga a finales del siglo pasado la antorcha de los
exegetas de la codificación, que empezaban a declinar a partir de 1880. Nos encontramos
otra vez con una concepción del derecho, persistente en el tiempo y centro de inclusión
de plurales orientaciones; por ello algunos ven en ella más un movimiento que una escue-
la de rasgos definidos. La idea clave de la escuela es la insuficiencia de la ley junto con la
necesidad de un pluralismo jurídico y que la labor del científico del derecho debe ser la
de investigar, ordenar y seleccionar datos de la experiencia jurídica para construir sobre
ellos la técnica jurídica para la elaboración de las fuentes del derecho.
La Escuela pasa por una primera etapa de precursores, como Esmein y Saleilles; una
segunda fase de consolidación y apogeo, en la que es central la figura de François Gény,
y una última etapa en la que aparecen más fuertes las orientaciones sociológicas, a la que
pertenecen Duguit y Hauriou. No puede hablarse de una fase de decadencia, como en la
Escuela de la Exegesis, sino de una dispersión de objetivos y métodos a partir de la últi-
ma fase indicada.

2.1. F. GÉNY: LA PLURALIDAD DE FUENTES DEL DERECHO

La figura destacada de la escuela es F. Gény (1861-1938), que lleva a cabo una im-
portante renovación de la metodología del Derecho. A. Hernández Gil (1971,1, 232) llega
a decir de él que representa para la ciencia jurídica francesa lo que Savigny e Ihering para
la ciencia jurídica alemana.
La obra fundamental de Gény, Méthode d'interpretation et sources en droit privé
positif (Método de interpretación y fuentes en derecho privado positivo) (1925), publicada
el último año del siglo pasado, aporta la estructura de una nueva metodología, la crítica
contundente contra el método de los exegetas y de su tesis de la plenitud del ordenamien-
to jurídico. La exposición del nuevo método sobre la base de dos elementos, le donné et
le construit, lo dado y lo construido, aparecerá en una obra posterior, de 1912 y años
sucesivos, Science et technique en droit privé positifX Ciencia y técnica en derecho pri-
vado positivo).
Su primera obra citada, de 1989, sufrió grandes críticas porque era un extenso vo-
lumen más destructivo que constructivo. El mismo Gény reconoció la justeza de estas
críticas y se empeñó en ofrecer la parte constructiva, que llegaría con su otra gran obra,
Science et technique, quince años después, publicada entre 1912 y 1924. Entremedio el
sociólogo francés iba ofreciendo avances de su gran obra en artículos y conferencias,
como en sus Lecturas dadas en el Colegio Libre de Ciencias Sociales de París.

2.1.1. La libre investigación científica del derecho

En las primeras páginas de su Método de interpretación Gény advierte ya de la ne-

cesidad de salir de los textos legales y complementarlos con los fenómenos sociales, ya
que el ordenamiento jurídico y sus fuentes formales son insuficientes. Habla de la materia
completa del derecho, de la vida jurídica, que debe ser obtenida a través de una libre
investigación científica del derecho (expresión que retomará Ehrlich).
En una primera parte de su libro, el jurista francés critica lo que llama el «método tra-
dicional», con aportes del derecho histórico y el derecho de su tiempo, del que niega sus
120 SOCIOLOGÍA DEL DERECHO

dos principios básicos: que la ley escrita sea una fuente completa y suficiente de solucio-
nes jurídicas, y que las construcciones puramente lógicas sean suficientes para la aplica-
ción de la ley (1925, 194). Niega, pues, Gény las virtualidades de la ley como única fuen-
te del derecho y de la técnica de la subsunción lógica como medio de su aplicación.
En la segunda parte el autor traza las líneas de la «libre investigación científica del
derecho», cuyo exacto sentido es conveniente aquilatar, pues sus interpretaciones han sido
con frecuencia desafortunadas. En el autor «libre investigación» quiere decir que «se
sustrae a la acción propia de una autoridad positiva» en la medida en que no hay ley sufi-
ciente, pero no quiere decir investigación sin sujeción a regla, porque la actividad del juez
debe estar sometida a los «elementos de la naturaleza objetiva»; por ello la investigación
es libre, pero también científica (ibid., 524). Cuando Gény define qué entiende por libre
investigación científica contrapone las tareas del legislador y de los jueces; aquéllos tie-
nen libertad en la regulación de una situación general; éstos, en cambio, deben despren-
derse de influencias y criterios personales y atender a los elementos objetivos de las situa-
ciones concretas que juzgan.
La libre investigación científica supone por un lado una atención a las fuentes histó-
ricas del derecho: las costumbres, las tradiciones o autoridades (esto es, la opinión de los
jueces y la doctrina), la equidad, la analogía, y por otro lado tener en cuenta la naturaleza
abstracta o principios de la justicia y la naturaleza real de las cosas; de ambas naturalezas
el juez debe sacar principios y reglas para la aplicación del derecho. El autor contrapone
ambas clases de naturaleza; la naturaleza abstracta o superior, constituida por «principios
racionales y por entidades morales inmutables» y la naturaleza de las cosas positivas,
formada por «elementos materiales y movibles» (ibid., 549).
Gény no olvida el conjunto de ciencias auxiliares (la economía, la psicología, la so-
ciología...) que pueden prestar al juez los conocimientos convenientes para la práctica del
derecho.

2.1.2. De la ciencia jurídica a la técnica jurídica

La parte constructiva del jurista francés aparece en su obra Ciencia y técnica. Lo

«dado» y lo «construido» sirven a Gény para distinguir entre ciencia y técnica del dere-
cho, las dos grandes ramas de su metodología. La ciencia jurídica tiene por objeto consta-
tar los datos de la naturaleza y de los hechos; la técnica jurídica construye las fuentes
jurídicas teniendo en cuenta los datos de la ciencia del derecho. Lo dado (le donné) es «un
dato derivado de la naturaleza de las cosas». Lo construido (le construif) es «un producto
de la voluntad discrecional más bien que del conocimiento» (1912,1, 97 y ss.; 1921, III,
17yss.).
Los datos o «donnés» de la ciencia jurídica son de diversa naturaleza: a) datos reales
o estrictamente naturales; condiciones físicas y espirituales (clima, suelo, constitución
anatómica y fisiológica, sentimientos, etc.); estos datos determinan en cierta forma a las
reglas jurídicas; b) datos históricos, o reglas del derecho desarrolladas históricamente, que
poco a poco van configurando a las instituciones; c) datos racionales, o reglas justas que
derivan de la naturaleza racional del hombre en contacto con el mundo, a los que concede
Gény gran importancia, y d) datos ideales o reglas ideales de una institución concreta,
basadas en consideraciones físicas, psicológicas, morales, religiosas, económicas y políti-
cas.
Todos estos datos deben armonizarse entre sí alrededor del dato racional, el más
 PERSPECTIVA HISTÓRICA DE LA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO 121

importante (lo que ha motivado que M. Villey [1963] haya considerado a Gény el restau-
rador del derecho natural en Francia). Estos datos determinan una serie de reglas jurídi-
cas, sobre los que trabaja después la técnica jurídica.
La técnica jurídica pone orden y sistema en los datos suministrados por la ciencia ju-
rídica, acomodando su generalidad a las instituciones jurídicas; actúa a modo de la equi-
dad antigua, reduciendo la generalidad a las exigencias concretas de las instituciones.
Parte sustancial de la técnica jurídica es el capítulo de los procedimientos, que son de dos
tipos: a) las formas de exteriorización de la regulación jurídica, y b) los procedimientos
de carácter intelectual. Al primer grupo pertenecen las fuentes formales del derecho posi-
tivo: la ley, la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina y la tradición; estas fuentes fijan
los datos de la ciencia en la forma de una regulación jurídica.
Muy significativo es el valor concedido por Gény a la ley, que queda reducida a una
de las formas de expresión del derecho, frente al monopolio que gozaba en la codifica-
ción y sus exegetas. Afirma el jurista francés que es falso identificar al derecho con la
ley, pues ésta es sólo una de las manifestaciones del mismo, y que tampoco la ley es la
expresión de la voluntad soberana del legislador, sino de la voluntad de las mayorías que
se valen de los procedimientos de legislación.
Tras la ley, la costumbre y la analogía completan el derecho, según Gény. La cos-
tumbre es «una práctica constante respecto a una relación de la vida social con carácter
de necesidad» (1925, 311). En otra ocasión asegura que la costumbre es «un uso aceptado
de un grupo social, que expresa el sentimiento jurídico de quienes lo componen». La
costumbre va por delante y por detrás de la formulación de la ley; tanto puede ser inde-
pendiente de la ley en la materia que regula como contribuir a esclarecer o desarrollar
una ley anterior. Diferente de la costumbre es el uso convencional, que como la costum-
bre es «una práctica constante y prolongada», pero carece del «elemento psicológico u
opinio iuris» (1925, 417).
La analogía es la aplicación de una norma a un caso en virtud de la «identidad esen-
cial» de este caso con el señalado por la norma. La analogía «requiere que una prescrip-
ción dictada para un caso pueda ser transportada a casos que presentan con el mismo
identidad esencial» (1925, 568).
Considera Gény una doble función de la analogía respecto a las leyes: la de desarro-
llar los principios en germen de las leyes positivas y la de extraer las reglas latentes con-
tenidas en el ordenamiento jurídico como un todo.
La crítica común dirigida a la metodología de Gény ha recaído en la falacia de una
tajante separación de ciencia y técnica, empleadas por el investigador una después de la
otra, como si formaran compartimientos estancos, cuando, al decir de los críticos, se trata
de instrumentos que se utilizan juntos; así, la técnica está omnipresente en la investiga-
ción de los datos de la ciencia jurídica. No obstante, el gran valor de Gény y de sus discí-
pulos ha sido el de oponer a la plenitud de las leyes de los códigos un pluralismo de fuen-
tes jurídicas asentadas en una investigación, a la que podemos llamar con toda solvencia
investigación sociológica del derecho.

2.1.3. F. Gény: entre el positivismo de los exegetas y las concepciones sociológicas

del derecho

En general, el jurista francés fue objeto de grandes críticas y alabanzas. Por su posi-
ción intermedia entre exegetas y decisionistas le criticaron desde todos los ángulos,
 122 SOCIOLOGÍA DEL DERECHO

y ya en su tiempo fue interpretado de muy diversa manera. A. Tanzi (1980,124,132-133)

recoge un elenco de las dispares versiones sobre la obra del jurista, al que han clasificado
como ecléctico (G. Maggiore), antiformalista (E. Paresce), antinormativista (Lombardi
Villauri), insensible para las ciencias sociales (J. Dabin), de inconsciente apertura hacia la
sociología (R. Treves), creador de una propia teoría sociológica del derecho (F. Terré, W.
G. Friedmann), etc.
El mismo Aristide Tanzi no le considera como un sociólogo del derecho propia-
mente, aunque tuvo el mérito de abrir la teoría del derecho, sobre todo la teoría del dere-
cho privado, a la sociología. Opinión semejante a la que dispensaba R. Treves a Gény en
su Sociología del Derecho. En términos de adscripciones jurídicas Tanzi (1980, 65) con-
sidera a Gény un punto medio entre el positivismo de los exegetas y el pluralismo jurídico
de otras tendencias coetáneas más avanzadas (que toman expresión en Francia y Alema-
nia), proclives a mantener el valor autónomo de otras fuentes jurídicas distintas a la ley.
Creo que la mejor forma de entender a Gény es la de verle al completo, con sus cla-
roscuros, sin prescindir de algunos aspectos por pretender una imagen unitaria. En este
marco es un autor conservador, si lo vemos desde el lado de los avances de la libre inves-
tigación del derecho, y progresista, si lo contemplamos desde el avance que él mismo
provoca a la ciencia del derecho francesa y a la teoría de sus fuentes del derecho. Emplea
términos de la tradición jurídica, como justicia natural, naturaleza de la cosa, datos racio-
nales, etc., pero son conceptos que sufren en él una reinterpretación como piezas de una
concepción plural del derecho. No fue un sociólogo del derecho, pero tampoco un simple
antiformalista.
Al margen de la variopinta interpretación de su obra, Gény se sitúa en un punto de
equilibrio entre el extremo legalismo de los exegetas y el sociologismo de las últimas
estribaciones de la Escuela. Es partidario de un pluralismo de fuentes del derecho, pero en
él la ley es todavía la fuente primaria. Se opone a ideas más avanzadas que defendían la
libre interpretación de la voluntad del legislador; la libre investigación del derecho, com-
pletando la ley con otras fuentes jurídicas, no debía ser confundida con la libre interpreta-
ción de la voluntad del legislador.
Gény es partidario de un pluralismo jurídico y de una investigación de los hechos,
pero todavía defiende la existencia de unos principios universales de lo justo —una «jus-
ticia absoluta», como la llama con frecuencia— en los que cabe encontrar una «orienta-
ción» que tiene que ser acomodada y adaptada según la naturaleza concreta de las cosas.
El iusnaturalismo del autor, al que algunos estudiosos han aludido, quizá con una inter-
pretación excesivamente libre, se queda, pues, en el plano de la orientación de unos prin-
cipios universales que no llega a definir (1925, 550 y ss.).
Con todo, a pesar del posicionamiento más débil de Gény comparado con otros juris-
tas del movimiento de derecho libre de Alemania, en él se encuentran las bases de este
movimiento. Así, no obstante sus diferencias, J. Mayda (1987,21) encuentra cuatro impor-
tantes puntos de coincidencia entre Gény y Ehrlich: la ficción de la plenitud de los códi-
gos, la colmación de las lagunas del derecho legal por los jueces, la existencia de fuentes
del derecho en la propia sociedad y la conveniencia del uso de un método experimental-
inductivo.
Bien es verdad que, a pesar de estas coincidencias, Gény no dio, como Ehrlich, el paso
hacia el reconocimiento de una diversidad de órganos e instituciones productoras de dere-
cho, en cuyo conjunto era la misma sociedad la creadora de la principal fuente jurídica.
 PERSPECTIVA HISTÓRICA DE LA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO 123

3. El movimiento de derecho libre. Eugen Ehrlich y Hermann Kantorowicz

El llamado «movimiento de derecho libre» acoge una sucesión de juristas centroeu-

ropeos en el tránsito del siglo pasado al actual, unidos en la defensa del pluralismo jurídi-
co frente al positivismo legalista dominante en los países europeos a consecuencia de la
obra codificadora. Es un movimiento basado en la investigación sociológica libre del
derecho, por lo que recibe también denominaciones con este significado. Algunos estu-
diosos concentran este movimiento en la figura de H. Kantorowicz y sus discípulos, con-
cediendo, si acaso, el precedente de E. Ehrlich; otros extienden más la esfera de dominio
del mismo. En mi opinión, hay tal concatenación de ideas y métodos en una larga pléyade
de juristas con una nueva visión sociológica del derecho que estimo que el movimiento
de derecho libre se remonta a los últimos decenios del siglo pasado. Una obra-manifiesto
del mismo podría ser la escrita por O. Bülow en 1885, Gesetz und Richteramt (Ley y
ministerio del juez), constatando ya la incapacidad del ordenamiento legal y la importan-
cia de las decisiones de los jueces. Veamos las dos figuras señeras de este movimiento:
Ehrlich y Kantorowicz.

3.1. EUGEN EHRLICH: DE LA LIBRE INVESTIGACIÓN DEL DERECHO

A LA PLURALIDAD DE DERECHOS

Eugen Ehrlich (1862-1922) nació en Czernowitz, en cuya universidad fue nombrado

profesor de Derecho romano, ejerciendo la enseñanza hasta que la ciudad fue ocupada
por Rumania. Para muchos, Ehrlich es el fundador de la sociología del derecho: la línea
que separa los rudimentos o prehistoria de esta ciencia jurídica de una sociología del
derecho sistemática y científica.
En Ehrlich creo que es posible distinguir una primera etapa de crítica al positivismo
legalista y sus fundamentos: la escuela de la exegesis y la jurisprudencia de conceptos;
etapa que ciertamente se abre a partir de 1888 con una serie de obras de juventud, para
demostrar la existencia de lagunas del derecho positivo y que la unidad y plenitud de
dicho derecho son una quimera, de las que destaca su Über Lücken im Rechte (Sobre las
lagunas en el Derecho).
Tras esta labor empírica de rastreo de lagunas en el código, sostiene Ehrlich la libre
investigación del derecho, expresión que se populariza a partir de él, y que forma parte
del título de una importante conferencia suya de 1903: «Freie Rechtsfindung und Freie
Rechtswissenschaft» («Indagación libre del derecho y ciencia libre del derecho»). En ella
proclama la necesidad de una libre investigación del derecho, fuera del contexto del dere-
cho legal; es una primera proclama que después hará suya y llevará a cotas más radicales
Hermann Kantorowicz. En esta etapa Ehrlich sigue los pasos de François Gény, que pre-
cisamente cuatro años antes, en 1899, había escrito una obra demoledora contra el positi-
vismo estatalista, con unos propósitos de derribo semejantes a la citada obra de Ehrlich.
La segunda etapa, de carácter constructivo, se inicia con dicho escrito de proclama
o manifiesto y continúa hasta su muerte, en 1922; en esta segunda fase Ehrlich se
dedica a poner las bases y fundamentos de un pluralismo jurídico, cuya estructura
aparece bien desarrollada en su obra fundamental Grundlegung der Soziologie des
Rechts (Fundamentos de sociología del derecho), de 1913. El mismo año de su muerte
publicó el sociólogo alemán un resumen o compendio de su pensamiento en un
 124 SOCIOLOGÍA DEL DERECHO

artículo, con el título «La sociología del diritto» (1922). Es, como decía el editor, un artí-
culo de gran valor porque, a pesar de su brevedad, representaba «la última forma de su
pensamiento».
El derecho dimana de los hechos normativos o fuentes motrices del derecho, de los
que enumera Ehrlich (1967b, 69) en primer término los siguientes: el uso, el dominio o
poder, la posesión y la declaración de voluntad. Estos hechos normativos dan lugar pri-
mariamente al derecho social u «ordenamiento de las relaciones sociales», que es el pri-
mer tipo de derecho, del que forman parte instituciones sociales, que sólo posteriormente
serían reguladas por las normas jurídicas del Estado, a saber: el matrimonio, la familia,
las corporaciones, la posesión, el contrato y la sucesión.
La vida del derecho es más amplia y rica que la que se desprende del derecho del Es-
tado o derecho legal, según Ehrlich. Concretar el derecho en el derecho legal es como
pretender, en palabras de Ihering, «encerrar las aguas de un río en un estanque» (1970,
151). En otra bella metáfora dice Ehrlich que «las proposiciones abstractas del Estado son
comparables a la espuma que se forma en la superficie de las aguas». Llama a este dere-
cho de la sociedad con el nombre de «derecho vivo», porque dimana de la vida misma,
incluso si no ha sido positivado en proposiciones legales. Las fuentes de un derecho así
son descubiertas por «la directa observación de la vida, del comercio, de las costumbres y
usos y de todas las asociaciones, no sólo las reconocidas por el Derecho, sino las ignora-
das e incluso desaprobadas» (ibid., 154).
La amplitud del derecho vivo de Ehrlich se muestra meridiana en el análisis de A.
Febbrajo (1982, 145-149) al distinguir y separar las esferas del derecho según tres crite-
rios: la forma (normas en sentido amplio o Rechtsnormen y proposiciones formales o
Normsatze), el origen (normas extraestatales y normas del Estado) y la función (normas
de decisión de los jueces al decidir las controversias y normas de acción de las personas
en general). La esfera mayor de la primera clase de normas es el contenido del derecho
vivo.
Junto a este derecho vivo o derecho de la sociedad está el derecho de los jueces y de
los juristas basado en normas de decisión, que tienen por objeto resolver los conflictos,
atender a las lagunas e integrar a los grupos. Finalmente, el derecho del Estado, que no es
sino el conjunto de normas que se imponen por la fuerza, y que aparece cuando la inten-
sidad del conflicto de intereses hace inevitable la intervención estatal.
Estos derechos se ordenan jerárquicamente, siendo el derecho social prevalente res-
pecto al derecho estatal, ya que el Estado es un grupo último y dependiente de la voluntad
de la sociedad. También se ordenan cronológicamente, ya que primero surgió el derecho
social o instituciones sociales, después las decisiones de los jueces y juristas, y finalmente
el derecho estatal. Advierte Ehrlich, como buen romanista, la importancia que han tenido
en la historia del derecho la jurisprudencia y la doctrina de los juristas, y cómo el Estado
es un fenómeno histórico reciente, que además incorporó tardíamente su derecho, cuando
dejó de ser un Estado meramente militar. En esta visión plural del derecho tiene presente
Ehrlich al derecho romano, donde el ius publicum y el ius privatum procedían de diferen-
tes fuentes jurídicas.
El derecho plural concebido por Ehrlich es abordable científicamente sólo por la so-
ciología del derecho. La sociología del derecho es la única ciencia del derecho, según
el sociólogo alemán, que relega a la ciencia dogmática por constituir pura metafísica (en
este planteamiento Ehrlich coincidirá con Theodor Geiger y distará de la complemen-
tariedad de una y otra ciencia defendida por Max Weber). La ciencia dogmática sólo
 PERSPECTIVA HISTÓRICA DE LA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO 125

podría captar la realidad del derecho legal, pero el derecho no se reduce sólo a este tipo
de derecho.
Tal pluralismo jurídico es objeto de minucioso análisis descriptivo y fundamentador
en el referido artículo de 1922: el derecho primario y prioritario —dice el jurista alemán
(1922,102-106)— es el derecho de la sociedad: el que la sociedad, sin más aditamentos,
crea por sí misma y espontáneamente, del que forman parte una serie de instituciones
anteriores a las leyes del Estado: matrimonio, familia, corporaciones, posesión, contrato y
sucesiones. Tras y sobre este derecho se van formando los demás ordenamientos jurídi-
cos: el derecho legal del Estado, el derecho de los jueces y el derecho de la doctrina o de
los juristas. El derecho de la ley resulta de esta manera una fracción del derecho global.
Por esta valoración del derecho de la sociedad en el marco de un pluralismo jurídico
E. Ehrlich suele ser considerado como el fundador o uno de los fundadores de la sociolo-
gía del derecho.

3.2. HERMANN KANTOROWICZ: LA PRIMACÍA DE LAS DECISIONES JUDICIALES

El movimiento de derecho libre es una orientación doctrinal que evoluciona lenta-

mente hasta alcanzar posicionamientos radicales, que los juristas han representado en la
obra de Hermann Kantorowicz (1877-1940) jurista que rompe con la primacía de la ley
como fuente del derecho.
Los predecesores habían criticado y demostrado la inviabilidad de la ley del código
como fuente única y exclusiva del derecho, pero aceptaban su valor como fuente jurídica
y algunos le concedían la primacía dentro del pluralismo jurídico. H. Kantorowicz va a
dar un importante paso adelante al negar esta primacía y poner en su lugar a las decisio-
nes de los jueces. En un extraordinario paralelismo con los realistas norteamericanos (y
sin conexión con ellos) Kantorowicz plantea la necesidad de renovar los saberes jurídicos
en una obra de principios de nuestro siglo, Der Kampf um die Rechtswissenchaft (La
lucha por la ciencia del derecho), de 1906, escrita con el seudónimo Gneus Flavius, con
ánimo de manifiesto.
Tal renovación no puede venir de la escolástica (dogmática positivista) imperante, ni
de las fuentes tradicionales, incluidos el derecho natural o las teorías de la naturaleza de
la cosa, según Kantorowicz, sino de una especial valoración de las normas en las que
verdaderamente se crea el derecho: las decisiones de los jueces resueltas con amplia dis-
crecionalidad; los jueces son los creadores del derecho; la libre indagación del derecho se
convierte en libre creación del mismo (1906, 15-20).
Esta alta valoración de los jueces exigía una especial preparación: el conocimiento
de las realidades sociales; los jueces debían de ser más sociólogos que juristas, puesto
que ya no eran meros autómatas de la aplicación de la ley, como había pretendido de
ellos el positivismo jurídico. H. Kantorowicz era consciente de que sin esta preparación
su mensaje pararía en un tremendo fracaso; «de la cultura de los jueces —decía— pende
en último término todo el progreso del Derecho» (1906, 48).
Pero el fracaso le vino pronto desde recias críticas a la inseguridad jurídica, falta de
certeza y negación de la generalidad de las normas que entrañaban sus ideas, obligándole
a retractarse al filo de su vida de sus opiniones más radicales.
126 SOCIOLOGÍA DEL DERECHO

4. El realismo jurídico americano y escandinavo. Karl Llewellyn,

Karl Olivecrona y Alf Ross

El realismo jurídico supone concebir a la norma jurídica como una predicción de las
actuaciones de los jueces al resolver las disputas, presentando dos versiones o tendencias:
la americana y la escandinava. En mi Compendio de Teoría General del Derecho (1993)
he desarrollado el alcance del realismo jurídico como una de las teorías sobre la naturale-
za de las normas de derecho contraria a la concepción imperativista o de la norma como
mandato. Lo planteado en este volumen puede ser transpolado a este capítulo, pues el
realismo jurídico es una concepción sociológica del derecho desde el momento que ofrece
una alternativa al legalismo en el marco de la práctica social del derecho. Veamos ambas
versiones del realismo jurídico: la americana y la escandinava.

4.1. EL REALISMO JURÍDICO AMERICANO

El realismo americano tuvo unos precedentes claros en la filosofía pragmática de

James y Dewey y en una serie de juristas preocupados por poner orden y encontrar algu-
nos principios rectores de la multiforme práctica jurídica.
El realismo jurídico americano, constituido por juristas en gran medida prácticos del
derecho, se caracterizó por una preocupación en torno a los problemas de la aplicación de
las normas jurídicas; ni construyeron previamente una teoría del derecho para desde sus
presupuestos ver los problemas de la práctica jurídica, ni desde la práctica se elevaron a
una visión general del derecho, como en ocasiones sucede a otros juristas a los que el
contacto con la experiencia jurídica les lleva finalmente a plantearse cuestiones jurídicas
generales. Su centro de atención fue la teoría predictiva, es decir, la consideración de la
norma como una predicción de lo que harán los tribunales.
En el realismo norteamericano destacan las figuras de Jerome Frank (1970) y Karl
Llewellyn, rodeados de un nutrido grupo de juristas, más bien prácticos del derecho, pre-
ocupados por cuestiones puntuales de la aplicación jurídica, y precedidos también por una
importante tradición de empiristas anglosajones que se remontan al famoso juez Oliver
W. Holmes (1959), en las que destacan Benjamin N. Cardozo (1967) y Roscoe Pound
(1954). Vamos a centrarnos en la figura prototípica de Llewellyn (1893-1962).
Es Llewellyn quien ha reiterado que los realistas americanos, del que forman parte
un alto número de juristas a partir de los años treinta de este siglo, no constituyen una
escuela, sino una forma general de concebir el derecho. En mi opinión, a este grupo de
juristas cabe englobarles en un movimiento o tendencia, pero no en una escuela, y creo
que puede establecerse un parangón con los pertenecientes al llamado «movimiento del
Derecho libre» que a principios de siglo en Europa cuestionaba al positivismo jurídico
formalista basado en la primacía de la ley del Estado.
También es Llewellyn (1962) quien ha descrito en un artículo de 1931 los caracteres
que unen al grupo, que extracto a continuación no sólo por el valor de la autoría, sino
también por su carácter exhaustivo: 1) la concepción del derecho como derecho que
fluye y está en permanente movimiento, y que es sobre todo una creación de los jueces;
2) la concepción del derecho como un medio para fines sociales, y no un fin en sí mismo
(en lo que el autor recoge una tradición que desarrolla el mensaje de Roscoe Pound); 3)
la concepción de la sociedad también en movimiento, siendo éste aún más rápido que
 PERSPECTIVA HISTÓRICA DE LA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO 127

el del derecho; 4) la separación entre el ser y el deber ser en la investigación del derecho,
que debe centrarse en el primer aspecto, sin entrar en valoraciones, las cuales pueden tan
sólo marcar los objetivos de la investigación; 5) el rechazo de los conceptos jurídicos de
la ciencia jurídica tradicional, porque éstos no sirven para describir lo que hacen la gente
y los tribunales; 6) el escepticismo sobre la influencia de las normas en las decisiones
judiciales; 7) la conveniencia del agrupamiento de los supuestos y situaciones legales en
categorías limitadas; 8) la necesidad de fijarse en la eficacia y efectos del derecho, y 9) el
estudio de todos los problemas del derecho desde el programa anteriormente desarrolla-
do.
Karl N. Llewellyn expresa en su trabajo fundacional A realistic jurisprudence: the
next step, escrito en 1932 y recogido en su volumen-compendio Jurisprudence (1962),
que el derecho tiene plurales facetas, parangonándolo con la vida misma, y que por con-
siguiente sólo es posible fijarse en determinados aspectos, y propone en consecuencia un
cambio de rumbo: sortear a las tradicionales normas, en la que se había fijado exclusiva-
mente la ciencia jurídica tradicional y mirar a la práctica jurídica, a la práctica que la
gente y los jueces hacen de las normas. En este contexto apunta dos clases de normas: las
normas de papel (law in books), como prefiere llamarlas siguiendo algunos precedentes
(Holmes y Pound), que son las tradicionales normas de la legislación, las que se encuen-
tran tanto en los textos jurídicos positivos como en la doctrina jurídica, y las normas
efectivas, que se caracterizan por ser: á) practicadas y aplicadas, y b) descriptivas, en
tanto las normas de papel eran normas predictivas y prescriptivas. Éstas pueden recibir
diverso tratamiento de las normas efectivas: ser recepcionadas completamente, o en par-
te, o simplemente marginadas.

4.2. EL REALISMO JURÍDICO ESCANDINAVO

El realismo jurídico escandinavo entra más de lleno en temas de teoría del derecho,
sin dejar al margen las cuestiones de jurisdicción. Su mayor originalidad reside en la
crítica a los conceptos jurídicos tradicionales, que considera irreales; las normas jurídicas
expresan antecedentes y consecuencias, pero no existen los pretendidos conceptos inter-
medios de la doctrina clásica —derecho subjetivo, deber jurídico, etc.—, aunque dichos
conceptos cumplen funciones importantes, como es la sistematización y representación
abreviada de las realidades jurídicas (Ross) o una pluralidad de funciones (Olivecrona).
En relación con la norma jurídica los realistas norteeuropeos son en general menos
radicales que sus compañeros de viaje americanos, pues tratan de definir al derecho en
términos de práctica social, pero sin olvidar, o mejor, incorporando a dicha práctica a la
norma jurídica como esquema de interpretación y calificación de la misma. La validez
del derecho, es decir, su existencia como tal, dependerá de la interdependencia de la
norma (enunciado) y de su observancia social al ser considerada vinculante por sus desti-
natarios.
En general, las aportaciones del realismo jurídico no deben ser minusvaloradas por
su evidente radicalismo o resaltamiento de ciertos aspectos de la realidad jurídica; E.
Pattaro (1980, 242), consciente de su valor, le ha achacado su reducción de la ciencia
jurídica a los hechos sociales, pero ha alabado su explicación social y psicológica del
funcionamiento del derecho, que pienso es obligado reconocer.
128 SOCIOLOGÍA DEL DERECHO

En el realismo escandinavo sobresalen las obras de Olivecrona y Ross, con los pre-
cedentes de A. Hágerstrom (1868-1939) y A. V. Lundstedt (1882-1955), y la influencia
del neopositivismo lógico. El pensamiento de este grupo de juristas es muy rico en pers-
pectivas y frecuentemente entra en consideraciones epistemológicas. Por razones de es-
pacio y tema concreto la exposición en los autores que considero más significativos.
Karl Olivecrona (1897-1980) aprovecha e insiste en las concepciones antimetafísicas
de Hágerstrom y Lundstedt y niega el concepto tradicional de validez. Olivecrona, como
Ross, se opone a una interpretación material o formal de la validez jurídica, que en ellos
se identifica con la idea de la existencia del derecho. Esto quiere decir que la validez
jurídica no depende de valores (iusnaturalismo), ni de formalidades jurídicas (kelsenis-
mo). La validez no es tampoco un concepto jurídico que pueda ser descrito por la ciencia
jurídica. La validez del derecho, y por tanto de las normas —lo que hace que existan—,
es la práctica social. Las normas son válidas porque se aplican por la sociedad, que las
considera obligatorias (1980, 110-111).
Por lo demás, insiste Olivecrona que los derechos y los deberes son conceptos meta-
físicos, porque no tienen correspondencia con hechos concretos de la realidad jurídica,
aunque ejercen una importante función social de conocimiento e integración del derecho
debido a su fuerza emocional y compulsiva. No existen derechos y deberes, pero sí ideas
subjetivas, es decir, ideas del sujeto sobre lo que cree que le pertenece y aquello a lo que
está obligado.
Alf Ross (1899-1979), jurista danés, discípulo de H. Kelsen, influido por el neoposi-
tivismo lógico, se caracteriza por mantener actitudes doctrinales más próximas al norma-
tivismo que otros compañeros de escuela. Le debemos una de las más sugestivas explica-
ciones del funcionamiento psicosocial del derecho, expuesta en las primeras páginas de su
obra fundamental On law and justice (Sobre el derecho y la justicia), publicada por vez
primera en danés en 1933: el derecho es comparable a las reglas del juego del ajedrez.
Veamos en qué sentido.
Tales reglas exigen su conocimiento y práctica por los jugadores y además que se
sientan realmente vinculados por las mismas; práctica y sentimiento de vínculo social son
los dos elementos que explican la validez del juego del ajedrez. «El concepto de validez
en el juego —asegura Ross— implica dos elementos. Uno se refiere a la real efectividad
de la regla que puede ser establecida mediante la observación externa. El otro se refiere a
la forma en la que una regla es sentida como motivo de la propia acción, es decir, como
socialmente vinculante» (1965,17).
Distingue A. Ross entre la regla vinculante del juego del ajedrez y el fenómeno o
experiencia del ajedrez a través de los movimientos de piezas por los jugadores; ambos
elementos, regla y fenómeno, están unidos y se reclaman; los movimientos de las piezas
adquieren sentido a través de la ejecución de las reglas; las reglas tienen validez cuando
se aplican por los jugadores. Por lo tanto, las reglas valen como esquemas de interpre-
tación de lo que harán los jugadores, que convierten a sus movimientos en un todo cohe-
rente y comprensible.
Igualmente, el derecho válido (existente) es una conjunción de regla (las normas)
y fenómeno (la práctica jurídica). Lo expresa claramente el autor: «el derecho puede ser
considerado constituido en parte por fenómenos jurídicos y en parte por normas jurídicas
en recíproca relación» (1965, 18). El derecho, la juridicidad, no es producto exclusivo
de las normas, ni tampoco de la experiencia o los hechos, sino que es necesaria la
interpenetración causal de ambos elementos. La norma adquiere la juridicidad en el
 PERSPECTIVA HISTÓRICA DE LA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO 129

momento en que es aplicada, en que se convierte en práctica social, y los hechos se hacen
jurídicos siempre que son interpretados/calificados por una norma. Una norma sin aplica-
ción es un mero enunciado; un hecho sin norma que lo califique es un mero hecho natu-
ral.
Ahora bien, la validez del derecho depende más concretamente de la práctica real de
las normas y del sentimiento de obligatoriedad de las mismas por sus actores. Oigámoslo
en sus palabras: «Derecho válido indica el conjunto abstracto de ideas normativas que
sirven como esquema de interpretación de fenómenos jurídicos en acción, lo que implica
que estas normas sean efectivamente seguidas, y seguidas porque son experimentadas y
sentidas como socialmente vinculantes» (1965, 19). De esta definición podemos extraer
dos consecuencias en relación con la norma jurídica: a) que es un contenido ideal
abstracto de carácter directivo, y b) que es un esquema de interpretación de los
fenómenos o experiencia jurídica. La norma jurídica no resume la realidad del derecho,
ni tampoco el concepto de validez jurídica. En relación con los fenómenos jurídicos o
actos, asimismo dos consecuencias: a) la regularidad de los mismos que son
normalmente seguidos y observados, y b) el sentimiento de obligatoriedad que explica
dicha observancia; une, por consiguiente, el factor conductista de la regularidad con el
factor psicológico del sentimiento de obligatoriedad.
En otra obra posterior Ross define a la norma en parecidos términos: «un directivo
que corresponde a ciertos hechos sociales de tal manera que la forma de conducta expre-
sada en la norma es seguida en general por los miembros de la sociedad, y es sentida por
ellos como obligatoria (válida)» (1971, 91). En palabras de Liborio L. Hierro, que bien
resume a mi juicio el propósito del autor, Ross trata de evitar por un lado el concepto de
norma como acto-discurso del que la formula, y por otro como hecho de una conducta
regularmente seguida (1981, 295).
Los destinatarios de las normas son los jueces, tanto de las normas de conducta, que
van dirigidas a ellos para que las apliquen aunque su contenido cifra el comportamiento
de los ciudadanos, como de las normas de competencia, que van dirigidas directamente a
ellos. A las normas de competencia se reducen indirectamente las normas de conducta, ya
que aquéllas establecen las condiciones para la producción de éstas. Son los jueces quie-
nes aplican y convierten a las normas (esquemas de interpretación y calificación) en
normas válidas. La validez o existencia de las normas depende de que su contenido abs-
tracto sea aplicado por los jueces en sus decisiones, sintiéndose obligados a ellas.

4.3. LAS LIMITACIONES DEL REALISMO JURÍDICO: LA ABSORCIÓN DEL DERECHO

EN LA PRÁCTICA JURÍDICA

En primer lugar, es parcial e insuficiente la identificación de toda la realidad del

derecho en la actividad de los jueces. Supone esta consideración una raquítica visión de
la aplicación de las normas; primero, porque las normas son aplicadas directamente por
las personas en general, que hacen uso de las mismas sin intermediarios; comparativa-
mente las actuaciones de los funcionarios son bastante escasas y residuales, aunque más
ostentosas; vivimos sumergidos en un mundo de usos sociales y normas jurídicas, que
aplicamos sin advertirlo, y a las que nos sentimos vinculados sin apenas prestarle
atención. Segundo, porque incluso en el ámbito de los conflictos jurídicos, cuando la
130 SOCIOLOGÍA DEL DERECHO

aplicación de las normas no resulta pacífica, la decisión de los funcionarios suele ser
también residual, ya que los particulares prefieren acudir al expediente de órganos deciso-
rios y procedimientos no formalizados —el arbitraje, la mediación, la adjudicación,
etc.—, como han puesto en evidencia los trabajos de investigación social empírica de la
sociología jurídica procesal.
Concretar por otra parte las normas de derecho en la práctica de las mismas, aunque
sea con el sentimiento de la obligatoriedad, de los jueces, supone cuestionar la validez de
aquellas normas que no son aplicadas por los jueces, precisamente porque son normal-
mente aplicadas con regularidad y sin transgresiones por los ciudadanos, y asimismo
cuestionar la validez de las mismas normas de competencia que nombran y dan compe-
tencias a los jueces
En segundo lugar, la realidad del derecho es más extensa que la aplicación de las
normas, o las normas son algo más que esquemas predictivos y de interpretación de lo
que harán los jueces. El valor de las normas no depende de su consagración práctica por
la decisión judicial; las normas valen por sí mismas, dotadas ya de fuerza vinculatoria
desde el momento de su producción legislativa. La norma no es la que aplica el juez, sino
la que produce el legislador; producida dicha norma, es evidentemente una predicción o
un esquema de interpretación (expresiones muy usadas por los realistas) para los jueces
futuros que hagan uso de las mismas para resolver las disputas, pero su naturaleza no se
reduce tan sólo a estos aspectos, sino que se concreta fundamentalmente en su existencia
como norma y en su fuerza vinculante como tales (para las personas que deben respetarla
y los jueces que deben cumplirla).
En tercer lugar, hay en los realistas una confusión del plano de la juridicidad con el
de la sociología y la psicología; es valiosa la explicación de los mecanismos de funciona-
miento social y psicológico de las normas de derecho, pero esta explicación no es reduci-
ble a la juridicidad; la norma no necesita ser aplicada para ser realmente norma, para
existir como norma y adquirir la validez (expresiones propias de los realistas); la aplica-
ción de la misma, ya preexistente desde el momento de pertenecer al ordenamiento jurídi-
co una vez producida con los mecanismos arbitrados en el mismo para la creación jurídi-
ca, por obra de los jueces nos sitúa en un ámbito patológico del derecho que no tiene por
qué convertirse en el modelo de la juridicidad. Hay también una confusión entre la vali-
dez y la eficacia, aunque los realistas escandinavos saben distinguir entre ambos planos,
desde el momento que se residencia la validez o existencia de la norma en su práctica
social. En mi opinión, la cuestión de la invalidez provocada por la ineficacia de la norma
debe ser reconducida al ámbito del ordenamiento jurídico; un ordenamiento jurídico in-
eficaz convierte en inválidas a sus normas evidentemente; pero una norma ineficaz es una
norma en desuso, ineficaz ciertamente, pero válida, y que incluso puede recuperar la efi-
cacia mediante las técnicas que nos han dibujado los sociólogos del derecho (en relación
con las normas en desuso y las normas afectadas de impotencia inicial).