Clase de Comercial I – 26/03/2019

La Constitución de Política de la Republica como Fuente Formal del Derecho Comercial.

- El Orden Publico Económico es el conjunto de medidas adoptadas por la autoridad con el fin de organizar la atildad y la relaciones económicas; pero
agrega entre los componentes del orden Publio económico a la totalidad de las normas constitucionales que inciden en la economía. José Tomas Hurtado.
- La incorporación de las normas económicas en la constitución, complementadas con acciones constitucionales y herramientas procesales eficientes, busca
resguardar los principios de los actos de algún gobierno o autoridad o de leyes aprobadas por mayorías accidentales.

Principios en materia económica en el Derecho Constitucional.

1) El Principio de autonomía de los cuerpos intermedios, consagrado en el artículo 1, inciso 3 de la CPE.
2) El principio de subsidiaridad del estado.
3) El principio de la libertad de asociación y de no asociación.
4) El principio de libertar en materia económica.
5) El principio de la igualdad y no discriminación arbitraria en materia económica.
6) El principio de la propiedad privada.

Análisis.
1) El Principio de autonomía de los cuerpos intermedios, consagrado en el artículo 1, inciso 3 de la CPE.
- La autonomía es la necesaria libertad para organizarse del modo que estimen más conveniente sus miembros, decidir sus propios actos y la forma de
administrar la entidad, y fijarse los objetivos o fines que desean alcanzar, por si mismos y sin injerencia todo ello de personas o autoridades ajenas a la
entidad, asociación o grupo.
- Límite a la autonomía las que impone la constitución y las leyes, es decir, la moral, el orden público y la seguridad del estado, y los propios fines de la
entidad. (Art. 19 N°5 y Art. 23).
- Se reconoce la existencia de los grupos intermedios, toda forma de asociación que los hombres crean para unir esfuerzos en la obtención de una finalidad
común por medios lícitos.
- El estado los apara, les da protección, tutela, defensa, frente a todos los intentos que emanen de los particulares o de los órganos públicos estatales
tendientes a desconocerlos.
- El estado garantiza una autonomía para cumplir sus propios fines específicos como cuando establece sanciones para estos grupos y sus dirigentes que se
desvíen los fines de estos grupos a actividades ajenas a sus objetivos específicos.

2) El principio de subsidiaridad del estado.

- Este principio se funda en el concepto de bien común donde el estado debe abstenerse de desplazar a los particulares o cuerpos intermedios en la
consecución de sus propias iniciativas.
- En el ámbito económico resulta necesario el acceso a una información económica y financiera oportuna completa transparente y veraz de la autoridad y
de los agentes que interactúan en el mercado.
- La constitución reconoce la autonomía de lo grupos intermedios y u libertad para auto regulase, y por ende el estado y los grupos sociales mayores deben
abstenerse de irrumpir en el ámbito de actividad de los cuerpos sociales inferiores o personas.
- En el derecho comercial la libertad e iniciativa son protagonistas en el flujo y circulación de la riqueza con los limites de medios legítimos, solidarios y
exentos de abuso.

3) El principio de la libertad de asociación y de no asociación.

- La libertad de asociación consiste en la facultad de organizar entidades licitar, de ingresar, permanecer en ellas y de retirarse de las mismas, sin permiso
previo y sin más requisitos que los que voluntariamente se aceptaros al ejecutar tales actos.
- Es un elemento que se conecta con las exigencias del derecho comercial, dinámico y desformalizada.
- Se requiere de la libertad de los individuos para crear, organizar las asociaciones que resultan necesarias para el desarrollo de la actividad comercial.

4) El principio de libertar en materia económica.

- Consagrado en el Art. 19 N°21 CPE, el derecho a desarrollar cualquier activad económica que no sea contraria a la moral, al orden publico, o a la seguridad
nacional, respetando las normas legales que la regulen.
- Principio que deriva de la subsidiariedad, por el cual se busca resguardar la libertad de incitativa privada en materia económica.
- La constitución limita la acción del estado y le impone el deber de resguardad la igualdad de condiciones y oportunidades con que las personas pueden
participar en la actividad económica nacional.
- Principio que tiene gran importancia para el derecho comercial porque protege la actividad comercial del particular y el carácter subsidiario que debe
asumir el estado al momento de desarrollar o participar en actividades empresariales.

5) El principio de la igualdad y no discriminación arbitraria en materia económica.

- Art. 1 CPE: Las persona nacen libres e iguales en dignidad y derechos; es deber del estado asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de
oportunidades en la vida nacional.
- El Art. 19 N°2: La igualdad ante la ley, y ni la ley ni la autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias.
- Se establece como garantía individual y consagra una limitación: el legislador no puede incorporar arbitrariamente en la ley elementos de discriminación
entre quienes están en una misma situación objetiva.
- El principio de no discriminación arbitraria en materia económica esta consagrado en el Art. 19 N°22 Inc. 1: La no discriminación arbitraria en el trato que
deben dar el estado y sus organismos en materia económica.
- Los organismos del estado, no pueden discriminar arbitrariamente en cuando a la adquisición y ejercicios de los derechos a las personas o cuerpos
sociales intermedios.

Ambos principios involucran:

- La igualdad en el trato que el estado y sus órganos deben dar a los particulares en materia económica.
- La igualdad de condiciones que deben existir entre los mismos particulares y el estado empresario.

Según fallos de la jurisprudencia, la base del principio de igualdad y no discriminación son:

A) Que la ley solo puede establecer distinciones entre quienes no estén en una misma situación objetiva.
B) Las distinciones hechas por el legislador deben ser razonables, esto es, todo requisitos cargo y beneficio impuesto por la ley a determinadas personas de
ser fundado en un proceso raciones que los justifique.

En síntesis:
- El principio de igualdad ante la ley, el derecho fundamental de trabajo del Art. 19 N°26, y la no discriminación arbitraria del Art. 19 N°22, configuran
presupuesto y garantías esenciales de la libertad de comercio y del desarrollo igualitario de la actividad comercial.

6) El principio de la propiedad privada.

- Consagrado en el Art. 19 N°24, asegurado a todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o
incorporales.
- La actividad comercial se desarrolla por agente que tengan la propiedad sobre los bienes de producción y sobre el producto de los procesos productivos o
de intermediación o distribución.

Opinión de Tratadistas.
- La regulación del derecho de propiedad y su protección es esencial para el funcionamiento del sistema democrático.
- En el ámbito económico no hay incentivo para particulares de crecimiento y desarrollo económico, si la propiedad no es garantizada con rango
constitucional.
- El derecho de propiedad reconocido y protegido es expresión de libertad en materia económica; su desconocimiento significa transformar al estado en el
único empleador.

Segunda Fuente: La Ley Comercial.

- En nuestro ordenamiento jurídico de raigambre romanista la ley es la principal fuente formal del derecho comercial.
- El carácter mercantil de la ley debe buscarse en la naturaleza de las materias reguladas en la misma que constituyen su objeto.
- Se debe considerar las contenidas en el código de comercio, y leyes mercantiles que lo complementan o modifican.

Orden de prelación en cuanto a su aplicación al caso particular. (Art. 2 Código de Comercio y Art. 4, 13 y 22 del Código Civil)
1) Leyes Mercantiles Especiales.
2) Código de Comercio.
3) Aplicación supletoria del Código Civil.
4) La Costumbre Mercantil.

Análisis.
1) Leyes Mercantiles Especiales.
- Son las primeras del sistema legal de las fuentes del derecho mercantil y según el Art. 13 del CC resuelven una materia con base en la normal esencial.
- Surgen del fenómeno de la descodificación del derecho comercial que es una fuga del contenido de los códigos hacia leyes especiales creándose una
desfragmentación normativa.
- La función del código se reduce al ser el continente de las normas más generales del derecho privado y deja espacio a la ley especial para que regule todo
aquellos que excede del ámbito general.

2) Código de Comercio.
- Si no hay ley especial que regule la materia concreta por el Art. 4 CC se aplican las normas del Código de Comercio.
- Art. 1 Código de Comercio: El Código de Comercio rige las obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles, las que contraigan
personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales, y las que resulten de contratos exclusivamente mercantiles.

A partir de este artículo nuestra legislación se separa de la historia legislación que se refería al sujeto apuntando derechamente.
1) Obligaciones de los comerciantes referidos a operaciones mercantiles.
- Apunta a el objeto de la actuación del comerciante en sus operaciones mercantiles; no se aplicaría para obligaciones contraídas por no comerciantes para
operación mercantiles.

2) Obligaciones contraídas por personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales.
- Apunta a las obligaciones que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales, existiendo un principio de
accesoriedad y desmercantilización de actos realizados por comerciantes que acceden a actos principales de naturaleza civil.
3) Obligaciones que resultes de contratos exclusivamente mercantiles.
- Apunta a este tipo de obligaciones y deja fuera los actos mixtos o de doble carácter, pero no todos los contratos que la ley considera como mercantiles se
rigen por el Código de Comercio.
- Ejemplo: El arrendamiento se rige por el Código Civil.

Aplicación supletoria del Código Civil.

- Art 2 Código de Comercio: En los casos que no están especialmente resueltos por este código, se aplicaran las disposiciones del Código Civil.
- En los casos no resueltos en leyes mercantiles especiales ni en el Código de Comercio, es decir frente a un vacío legal, se aplica el Civil.
- El Código Civil y la Ley Común son fuentes del derecho comercial por su función supletoria para el caso de no existir norma legal mercantil que regule la
materia.

La Costumbre Mercantil.
- Art. 4 del Código de Comercio.
Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la
republica o en una determinada localidad, y retirados por un largo espacio de tiempo, que se apreciara prudencialmente por los juzgados de Comercio.

Concepto de Costumbre Mercantil.

- Repetición de una determinada conducta realizada por la generalidad de los miembros de un grupo social, de manera constante y uniforme y con la
convicción de cumplir un imperativo jurídico.

Elementos de la Costumbre Mercantil.

Material.
a) Que los hechos sean uniformes.
b) Que los hechos que la constituyen sean públicos.
c) Que los hechos sean generalmente ejecutado en la Republica o en una determinada localidad.
d) Que los hechos sean reiterados o constantes por un largo espacio de tiempo.

Subjetivo.
a) Opinio Iuris.
- Es la convicción o conciencia del cuerpo social de que el acomodarse a este comportamiento es un deber igual al que existe frente al mandato del
legislador tan obligatorio y vinculante como la ley.
- Ejemplo: Secreto de las operaciones bancarias, etc.

Clasificación de la Costumbre.
A) Según la Ley: Aquella que se constituye como derecho cuando la ley se remite a ella.
B) Fuera de la Ley: Es la que rige en silencio de la Ley. (Código de Comercio)
C) Contra Ley: Aquella que deroga ley escrita. (No tiene cabida en nuestra legislación)

Según el ámbito de aplicación.

A) Costumbres generales y particulares.
- Que atiende a si la costumbre se aplica en toda la Republica o solo en una localidad.
B) Costumbres nacionales y extranjeras.
- Según si la costumbre se ha generado en territorio nacional o extranjero.

Costumbre en el Código de Comercio.

- Según los Art. 4, 6 del Código de Comercio la costumbre asume dos funciones en materia comercial:
A) Suple el silencio de la ley, actuando como fuente formal de derecho.
B) Sirve de criterio hermenéutico de la ley mercantil, o costumbre interpretativa.

Requisitos de la Costumbre Mercantil.

- La costumbre mercantil suple el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son:
1) Hechos de carácter uniformes.
2) Hechos que deben ser públicos.
3) Los hechos deben ser generalmente ejecutados en la Republica, o en una determinada localidad.
4) Los hechos deben ser reiteraos en un largo espacio de tiempo.

Análisis.
1) Hechos de carácter uniformes.
- Debe tratarse de una misma conducta de cara a unas mismas circunstancias o situaciones materiales.
- La conducta será manifestación de costumbre mercantil cuando los comerciantes la reiteran en iguales términos y con iguales formas o características
para solucionar el mismo problema o necesidad.
2) Hechos deben ser públicos.
- Su manifestación debe ser ampliamente conocida en el país o en una determinada localidad dentro del mismo.
- Incluso en el concierto internacional tratándose del comercio internacional.

3) Los hechos deben ser generalmente ejecutados en la Republica, o en una determinada localidad.
- Generalidad que los hechos o conductas sean observados por el común de las personas en el país o en la localidad de que se trate.
- Uniformidad es la identidad de hechos y la generalidad a la frecuencia con que se realizan o verifican en un ámbito espacio determinado.

4) Los hechos deben ser reiteraos en un largo espacio de tiempo.

- La ley no da parámetros definidos sobre el tiempo.
- Se requiere la observancia de es misma conducta o de esos hechos, ante una misma situación o circunstancia prolongada en el tiempo.

Costumbre Interpretativa.
- Art. 6 C. Comercio: Las costumbres mercantiles servirán de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para
interpretar los actos o convenciones mercantiles.
- Art. 21 C. Civil: Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que
aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso.
- Es una forma o regla APRA interpretar o darle sentido o alance a ciertas palabras de carácter técnico.
- La jurisprudencia mayoritariamente sostiene que esta costumbre no constituye una fuente formal del derecho comercial porque no suple el silencio de la
ley.
- El profesor Jequier Lehuede no esta de acuerdo con esta afirmación.

Razones del Profesor Jequier Lehuede.

A) Porque la costumbre que aclara el sentido de las palabras o frases tenias del comercio o la intención de las partes que ejecutan un acto o celebran un
contrato e erige como norma de derecho material vinculante a las partes y al juez.
B) Porque la naturaleza de la costumbre es una sola cualquiera sea su función.
C) Razón histórica, el Art.2 del proyecto del Código de Comercio señalaba, que las costumbres y usos mercantiles podrán ser invocadas para determinar el
sentido de las palabras o frases del comercio, e interpretar los actos y convenciones mercantiles.

Costumbre mercantil y actos mixtos.

- ¿La costumbre debe aplicarse a los actos mixtos o de doble carácter, y en su caso, de que forma?
- En Chile la respuesta se construye a partir del análisis jurisprudencial del acto mixto y de la ley aplicable a cada caso.
- Según la jurisprudencia para determinar la ley aplicable a cada caso concreto, deberá estarse a las personas que resulta obligada.
- Si para el obligado el acto es mercantil se aplicara la ley comercial y la costumbre en caso contrario, se aplicara la ley civil y la costumbre se regirá por las
normas del código civil.

Diferencias entre costumbre civil y mercantil.

1) La costumbre mercantil entra a regir en el silencio de la ley, la civil solo cuando la ley se remita a ella.
2) El código civil no determina los requisitos que deben reunir la costumbre para que sea fuente de derecho, el código de comercio si lo hace en su Art. 4.
3) El código civil no determina los medios por los cuales debe probarse la costumbre, pudiendo usarse todos los medios que la ley establece, el código de
comercio, señala taxativamente los medios de prueba de la existencia de la costumbre, la cual solo puede ser probada por alguno de ellos.

Costumbre técnica o usos mercantiles.

- En el derecho moderno el concepto usos es amplio y comprende desde la simple habitualidad individual hasta la verdadera y propia costumbre jurídica.
- En los usos no se presentan los elementos de la uniformidad, publicidad y el elemento subjetivo, como en la costumbre.
- Los usos están constituidos por las conductas o practicas observadas por las partes en sus respectivos contratos, la mayoría de carácter local y profesional
y su objetivo es servir de criterio interpretativo de la voluntad o elemento destinado a complementarla.

Costumbre y usos mercantiles.

- El uso constituye un elemento de la situación de hecho, particular y concreta y debe estimarse como fuente del derecho en sentido subjetivo, como
manifestación de la voluntad de los particulares enderezada a crear, modificar o extinguir situaciones concretas y particulares.
- Ejemplo: Art. 149. La entrega de la cosa vendida se entiendo verificada, por cualquier otro medio autorizado por el uso constante del comercio.
- Es un carácter funcional orientado a definir la forma en que debe completarse la voluntad de los contratantes en ese aspecto contractual.
- Los usos pueden ser acreditados en juicio por los medios de prueba que la ley contempla sin las restricciones del Art. 5 del código de comercio.

¿Son las condiciones generales de los contratos fuentes del derecho comercial?
- Las condiciones generales de los contratos, tienen su fundamente en el principio de la autonomía de la voluntad.
- Art. 1545: Todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes contratantes.
- Por tanto, al ser fuente generadora de obligaciones que nace entre las partes, es efectivamente creadora de obligaciones pero no de derecho objetivo.
- Si lo podría ser cuando esas mismas obligaciones generadas, se transforman en común aplicación y pasan a formar los denominados “contratos tipos”, y
además son impuestos a las partes por una autoridad, investida de poder normativo, esas condiciones adquieren el carácter de objetivas y en consecuencia
serán de derecho objetivo.
Prueba de la costumbre mercantil.