22/03/2019 Um almoço ruim pode interferir nas decisões judiciais?

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JUSTIÇA

Um almoço ruim pode interferir nas decisões judiciais?

Análise sobre pesquisas empíricas na área do direito

BRUNO TORRANO

29/08/2017 09:21
Atualizado em 14/06/2018 às 18:21

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No período de 1924 a 1937, pesquisadores coletaram na Inglaterra dados relativos

ao número de aparelhos de rádio e ao número de doentes mentais por 100.000
habitantes. O Grá co de Dispersão desenhado foi o seguinte[i]:

O diagrama estabelece uma relação diretamente proporcional entre o número de

aparelhos de rádio e o número de doentes mentais. Eis o que ele nos sugere: quanto
mais rádios, mais doentes mentais.

Mas convenhamos: que conclusões válidas poderíamos tirar da análise isolada

desses dados? Seria possível, por exemplo, a rmar que a aquisição de rádios,
naquela época, estava causando doenças mentais? Ou que ouvir rádio causa
doença mental?

Claro que não. No exemplo mencionado, a relação existente entre as variáveis

“aparelhos de rádio” e “doença mental” não é de causalidade. Esse é um típico caso
daquilo que se conhece, em estatística, por “Correlação Espúria”. Embora, por
alguma razão não apresentada pelo grá co, o coe ciente de correlação entre rádios
e doenças mentais mostre-se elevado, não se pode realizar uma dedução lógica
entre o número de rádios e o número de doentes mentais, como se fosse possível
considerar uma das variáveis causa necessária e su ciente da ocorrência da outra.

Você deve estar-se perguntando: o que isso tem a ver com o direito? Eu respondo:
tudo. Nas últimas décadas, pesquisas de Psicologia Cognitiva e Ciência
Comportamental, baseadas em métodos de experimentação e cheias de grá cos
parecidos com o apresentado acima, têm desempenhado papel cada vez mais
destacado nos ambientes jurídico, político e moral. Vejamos dois exemplos:

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i) Em famoso artigo publicado na Proceedings of the National Academy of Sciences

(PNAS) e editado por Daniel Kahneman, pesquisadores sugeriram, após análise
empírica do comportamento de oito juízes israelenses em 1.112 decisões no
período de 10 meses, que, “quando juízes proferem reiteradas decisões, eles
demonstram uma tendência crescente de decidir em favor do status quo. Essa
tendência pode ser superada com pausas para comer uma refeição”[ii]. Em outros
termos, os pesquisadores a rmaram que a depleção mental de magistrados — a
qual também se relaciona com fatores como falta de pequenos descansos, humor
negativo e não-reabastecimento de glicose — pode sujeita-los a vieses psicológicos
capazes de, por exemplo, tornarem-nos mais rigorosos ao analisar pedidos de
liberdade condicional. “Determinantes juridicamente irrelevantes — neste caso, a
mera pausa para uma refeição — pode conduzir um juiz a decidir diferentemente em
casos com características jurídicas diferentes”;

ii) Em artigo publicado na American Psychological Association, pesquisadores

concluíram, após análise empírica do comportamento de 59 pessoas, que induzir o
sentimento de aversão a partir da manipulação de (maus) odores dentro de uma
sala conduz os “participantes a avaliarem homens gays de forma mais negativa”. Em
outros termos: o grau de nosso sentimento de aversão, ainda que manipulado por
fatores externos como mau cheiro — fatores capazes de realizar diferença prática
em nossas atitudes perceptivas —, afeta nossos juízos sobre o certo e o errado e
pode potencializar nossos preconceitos[iii].

Mas o que pesquisas como essas têm a oferecer ao direito[iv]? Mais

especi camente, para o que me importa neste artigo: o que elas realmente nos
falam sobre o processo de tomada de decisões realizado pelos magistrados? O que
signi cam e quais os limites de a rmações como a de que “magistrados com fome
tendem a julgar de acordo com o status quo”?

Uma resposta adequada a essas questões deve levar em consideração que o direito,
complexo como é, pode ser estudado sob diferentes perspectivas. Temos de falar
em pontos de vista. E, nesse aspecto, Herbert Hart pode nos auxiliar muito.

Segundo Hart, é um equívoco tentar compreender a ideia de regras sociais mediante

mera referência à observação de regularidades externas nos comportamentos das
pessoas[v]. Poderíamos, por exemplo, observar, em um cruzamento, que existe uma
regularidade estatística diante de uma placa de trânsito “PARE”: uma quantidade
muito alta de carros diminui a velocidade e para quando se aproxima de uma placa
com essa inscrição. Seria imaginável, ainda, que na nossa observação também
chegássemos à conclusão de que uma quantidade muito alta de carros aproxima-se
da placa “PARE” com os vidros do motorista abertos. Mas essas constatações, por
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si sós, não seriam su cientes para que concluíssemos pela incidência de alguma
norma de conduta no ambiente observado.

Em verdade, conseguimos atestar a existência de uma “regra social” apenas quando

apuramos que o comportamento regular observado é aceito pelos participantes
daquela prática como um comportamento não-opcional: entre os membros do
grupo, visualiza-se uma atitude crítica re exiva (ou atitude interna) no sentido de
que parar diante daquela placa é uma conduta que deve ser realizada por todos.
Essa abordagem cou conhecida como “abordagem hermenêutica” das regras
sociais. Quando adicionamos esse componente extra — isto é, a atitude interna
perante um determinado padrão de comportamento —, entendemos com clareza o
porquê de sabermos que parar diante de uma placa “PARE” é uma regra social,
enquanto deixar o vidro aberto não é. Além de existir pressão social para que
paremos diante da referida placa, o fato de eventualmente não pararmos não só nos
causa um certo desconforto psicológico, em um tipo de autocrítica imediata, como
também pode ensejar críticas justi cadas formuladas por terceiros. Nada disso
ocorre quando deixamos o vidro aberto.

Nos termos da distinção entre regularidade comportamental observável e atitude

interna perante tal regularidade comportamental, Hart esclarece que a análise de
fatos sociais pode ser realizada a partir de três pontos de vista distintos: (i) ponto de
vista externo radical ou extremo, no qual o observador se propõe apenas a veri car
as regularidades de comportamento de determinado grupo e a estabelecer
eventuais previsões, sem, no entanto, ocupar-se do aspecto interno que motiva os
membros do grupo a produzirem essas regularidades; (ii) ponto de vista externo
moderado, no qual o observador faz mais do que simplesmente externar descrições
estatísticas acerca do que um grupo regularmente faz ou fez, importando-se
igualmente em esclarecer a “atitude interna” que move os indivíduos a fazerem o que
fazem com regularidade; e (iii) ponto de vista interno, consistente no ponto de vista
especí co[vi] daquele participante que aceita, seja de forma espontânea (aceitação
plena) ou relutante (aceitação sem entusiasmo), a regularidade comportamental
como vinculante a si mesmo e aos demais membros do grupo.

Parece-me claro que pesquisas empíricas como as citadas no início deste artigo,
advindas da Ciência Comportamental e da Psicologia Cognitiva, partem da opção
metodológica de examinar os comportamentos dos indivíduos a partir daquilo que
Hart denominou ponto de vista externo radical. Inexiste nos mencionados
experimentos a intenção, declarada ou velada, de averiguar a base subjetiva sobre a
qual emerge a regularidade dos comportamentos observados. Ao contrário, busca-
se apenas descrever padrões de conduta que são formados a partir de certos
estímulos sensoriais objetivos e manipuláveis[vii].
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Alocar essas pesquisas no ponto de vista externo radical é o primeiro passo para
que entendamos que cientistas comportamentais estão fazendo algo muito
diferente — nem melhor, nem pior, apenas diferente — daquilo que juristas
costumam fazer. Estes, em geral, não possuem credenciais para lidar de forma
responsável com a complexidade dos métodos empíricos e estatísticos. Com a
formação adquirida na faculdade de direito, juristas, seja dentro de um
empreendimento de análise conceitual, seja dentro de um empreendimento de
crítica moral ao direito, em regra ocupam-se de elaborar explicações e argumentos
concernentes aos pontos de vista externo moderado e interno, a depender de suas
vocações acadêmicas especí cas.

Dito isso, podemos chegar a algumas conclusões.

Talvez o leitor tenha percebido a ambiguidade que existe no título deste artigo. Sim:
ela foi intencional. A depender das intenções daquele que profere o ato de fala “Um
almoço ruim pode interferir na qualidade das decisões judiciais?”, o verbo “poder”
adquire dois signi cados distintos: um relativo a probabilidade ou possibilidade
(“Pode fazer sol amanhã”); outro a permissividade (“Você pode sair de casa se zer
sol amanhã”).

Caso estejamos no terreno do ponto de vista externo radical, é viável cogitar uma
resposta positiva à questão mencionada no parágrafo anterior. Refeições ou outros
fatores externos “podem”, em sentido de possibilidade ou probabilidade, interferir na
qualidade nal de decisões judiciais. Mas, ainda assim, temos de ter o cuidado de
não superestimar as potencialidades das referidas pesquisas: as conclusões a que
chegam os cientistas comportamentais devem ser entendidas em termos de mera
Correlação[viii], sem implicação causal. Elas se caracterizam por eventualidade e
contingência. A variável “café da manhã ruim”, ou qualquer outra sensação
estatisticamente relevante, nem sempre conduz ao resultado “decisão ruim”: existem
decisões judiciais ruins proferidas mesmo quando o almoço ingerido é bom, e vice-
versa. Ademais, ainda que uma refeição ruim venha a exercer apenas alguma
“in uência” sobre a qualidade do raciocínio do magistrado (neste ponto, deve-se
frisar que os estudos falam em “tendências”), outros fatores necessariamente
concorrem para a variação da qualidade da decisão. Variáveis fáticas não fornecidas
pelos estudos podem ser su cientes para provocar a variação da qualidade da
decisão em séries causais completamente independentes das variáveis abarcadas
pelos estudos, e não há pesquisa empírica no mundo que consiga mapear ou prever
todas, ou mesmo a maior parte delas, com algum grau de precisão ou credibilidade.
Mesmo quando se fala em “tendências”, portanto, é possível questionar a razão de a
pesquisa sugerir uma única e determinada “tendência comportamental”, ou um
único e determinado grupo como o de “depleção mental”, frente a incontáveis outras

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alternativas possíveis e atuantes. Há, ainda, “variáveis internas” relativas às

preferências e desejos do magistrado particular, área não abrangida por esses
estudos. Pesquisas empíricas nunca nos dirão com grau relevante de certeza se
uma decisão jurídica “mais rigorosa” — ou, no limite, “ilegal” — resulta efetivamente
da in uência de “fatores externos” ou, ao contrário, das convicções pessoais do
magistrado.

Por outro lado, em consonância com as lições de Hart, caso estejamos no terreno
do ponto de vista interno ou do ponto de vista externo moderado, tais pesquisas
mostram-se irrelevantes em termos de compreensão acerca da orientação de
conduta demandada pelo direito. O fato de uma eventual infração à norma jurídica
que exige decisões judiciais motivadas (art. 93, inciso IX, da Constituição da
República) poder ser prevista sob certas circunstâncias ou descrita como
correlacionada à fome ou ao cansaço do magistrado não diz nada acerca da
problemática de saber como esse magistrado deve (“tem a obrigação de”) elaborar
as suas decisões judiciais.

Que que claro: nada do que foi dito aqui tem o objetivo de menosprezar a
realização de pesquisas empíricas ou de alegar sua inutilidade. A Ciência
Comportamental e a Psicologia Cognitiva têm alguns méritos que podem ser
reconhecidos sem maiores polêmicas. As mencionadas disciplinas (i) estabelecem
bases cientí cas a alegações que, anteriormente, por precariedade tecnológica, só
podiam ser realizadas a título especulativo, baseado no senso comum; (ii)
desempenham a relevante função de conferir mais transparência a alguns aspectos
fáticos que podem contingencialmente in uenciar as tomadas de decisões, levando
ao público questões que, em regra, somente são vistas por assessores ou
assistentes que possuem, nos bastidores, contato imediato com o processo
decisório dos juízes; (iii) prestam-se a aperfeiçoar[ix] nossa compreensão sobre
questões de fato e, porventura, para que mudemos de opinião sobre determinado
assunto e formulemos críticas morais informadas; e (iv) auxiliam na elaboração, a
partir de juízos preditivos e probabilísticos e mediante referência a chances e
oportunidades, de estratégias mais atraentes dentro do jogo real vivenciado na
dinâmica diária do processo[x].

Tudo isso é muito interessante e útil. O que se alega aqui é outra coisa: tenham a
importância que for, as pesquisas empíricas externas não podem (no sentido de
permissividade), de nenhuma forma, servir como pretexto para a a rmação de que a
teoria do direito, tal como vem tradicionalmente sendo realizada, é equivocada,
irrelevante ou “menos verdadeira” por não empregar métodos experimentais;
tampouco podem ser instrumentalizadas para insinuar que “as coisas simplesmente
são assim” — com nítida intenção de desprestigiar teorias normativas da decisão
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judicial —, ou para automaticamente conferir maior peso a proposições, muitas

vezes atribuídas ao realismo jurídico, como a de que “a justiça nada mais é do que
aquilo que o magistrado comeu no café da manhã”.

A boa notícia nessa história toda é a seguinte: não precisamos de auxílio-caviar para
ter boas decisões judiciais. Com a cooperação recíproca e respeitável entre pessoas
que possuem diferentes disposições acadêmicas, diferentes paixões intelectuais e
diferentes competências pro ssionais, nossa compreensão sobre o direito alcança
novos panoramas. O problema do emprego de pesquisas empíricas na área do
direito começa na medida em que os seus modestos limites descritivos são
alongados a ponto de interferir em áreas que extrapolam seu ambiente legítimo de
estudo. Em outros termos, começa quando, com uma dada pesquisa em mãos,
juristas propõem-se a misturar o domínio do ponto de vista externo radical com o
domínio próprio dos outros pontos de vista. Independentemente dos fatores
externos atuantes durante a prática judicial, o dever dos juízes permanece sempre
intacto: considerar as normas jurídicas como razões motivadoras de sua conduta
o cial. Quer tenham dormido mal, quer tenham brigado com um amigo, quer
tenham uma lha ou um lho, quer tenham exagerado na feijoada durante o almoço,
quer tenham sido assaltados meses antes, quer estejam de mau humor depois de
uma discussão no Facebook; do ponto de vista interno a única pergunta adequada é
a seguinte: e daí?

———————————————————–

[i] O exemplo e o grá co foram retirados do site da Escola EDTI:

http://www.escolaedti.com.br/entender-correlacao-entre-variaveis/ – Acesso em
14/08/2017. Encontrado também no seguinte endereço:
http://www.8idea.com.br/blog/interpretando-o-diagrama-de-dispersao/

[ii] DANZIGER, Shai; LEVAV, Jonathan; AVNAIM-PESSO, Liora. Extraneous factors in

judicial decisions. In: PNAS, vol. 108, nº 17, 04/2011, pp. 6889-6892.

[iii] Os pesquisadores a rmaram, ainda, que tal resultado agrega-se “à crescente

literatura que documenta o papel crucial da aversão no julgamento moral e social,

particularmente no que se refere à homossexualidade”. Cf. INBAR, Yoel; BLOOM,
Paul; PIZARRO, David. Disgusting Smells Cause Decreased Liking of Gay Men. 2011,
American Psychological Association. Disponível em
http://minddevlab.yale.edu/sites/default/ les/ les/disgusting-smells.pdf.

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[iv] As re exões feitas neste artigo foram em grande medida motivadas após

conversas privadas que tive com Horácio Neiva, a quem devo agradecimentos.

[v] HART, Herbert. O conceito de direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009, em especial

os Capítulos V e VI.

[vi] Embora haja muita confusão na literatura sobre o assunto, “ponto de vista do

participante” não é sinônimo de “ponto de vista interno”: aquele é um gênero do qual

este faz parte. Cf. Scott J. Shapiro, What Is the Internal Point of View?, 75 Fordham L.
Rev. 1157 (2006).

Available at: http://ir.lawnet.fordham.edu/ r/vol75/iss3/2

[vii] Não parecem, en m, serem empreendimentos de observação que se referem “do

exterior à forma como o grupo se relaciona com [normas] a partir do ponto de vista
interno”, como ocorre no ponto de vista externo moderado. Cf. HART, Herbert. O
conceito de direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009, p. 115.

[viii] Talvez com ainda mais intensidade do que nos campos das ciências duras, o

resultado dessas pesquisas está sujeito a constantes revisões e a ataques por parte
de outros teóricos que partem do mesmo aparato metodológico-experimental. Aliás,
a primeira pesquisa citada neste artigo, relativa à alimentação de juízes, foi
gravemente criticada por pro ssionais da mesma área de conhecimento, mediante
argumentos de explicação também enquadráveis no ponto de vista externo radical.
Andreas Glöckner, por exemplo, sustentou que os efeitos propostos pela pesquisa
são superestimados quando cotejados com outras fontes de estímulo, e consignou
que “existe, dentro de um enquadramento racional, uma explicação alternativa
possível para grande parte dos resultados, explicação que não requer a assunção de
qualquer in uência de fatores externos”. Cf. Glöckner, Andreas. The irrational hungry
judge effect revisited: Simulations reveal that the magnitude of the effect is
overestimated. In: Judgment and Decision Making, Vol. 11, No. 6, November 2016,
pp. 601-610. http://journal.sjdm.org/16/16823/jdm16823.html

[ix] Vale, aqui, o alerta de MacCormick: “os métodos da ciência natural, embora não

sejam relevantes para interpretar a orientação das ações conforme regras, podem
nos ajudar a aperfeiçoar, ao menos em parte, algo do nosso entendimento do
comportamento e das nossas atitudes em relação a ele e, portanto, a nossa
disposição de nos sujeitarmos às regras” (MACCORMICK, Neil. H. L. A. Hart. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2010, p. 56). No ponto, MacCormick lembra do exemplo fornecido
pelo próprio Hart, no sentido de que as pesquisas elaboradas por cientistas do

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Século XX tiveram papel relevante para modi car as atitudes de muitas pessoas
quanto à questão do comportamento sexual.

[x] O livro “Guia Compacto de Processo Penal: conforme a Teoria dos Jogos”, de

Alexandre Morais da Rosa, é, no Brasil, o exemplo mais destacado de como

podemos “usar” as correlações espúrias apresentadas pela Psicologia Cognitiva e
pela Ciência Comportamental para aumentar nossas chances de sucesso no jogo
processual.

BRUNO TORRANO

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