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I. INTRODUCCIÓN ...................................................................................................

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II. DESARROLLO DEL CONTENIDO ........................................................................ 3
1. AUTONOMIA DEL PROCEDIMIENTO CAUTELAR ........................................... 3
2. MEDIDAS CAUTELARES TEMPORALES SOBRE EL FONDO ......................... 3
3. MEDIDAS INNOVATIVAS .................................................................................. 3
4. MEDIDAS DE NO INNOVAR ............................................................................. 4
5. MEDIDAS CAUTELARES PARA FUTURA EJECUCIÓN FORZADA ................. 4
5.1. EMBARGO .................................................................................................. 4
5.1.1. En forma de inscripción: ....................................................................... 4
5.1.2. En forma de retención: ......................................................................... 4
5.1.3. En forma de recaudación: .................................................................... 4
5.1.4. En forma de intervención en información: ............................................ 4
5.1.5. En forma de depósito: .......................................................................... 5
5.2. SECUESTRO .............................................................................................. 5
5.3. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE LA DEMANDA .......................................... 5
6. CARACTERÍSTICAS ESPECIALES DEL PROCEDIMIENTO CAUTELAR ........ 5
7. JUEZ COMPETENTE ........................................................................................ 6
8. OPORTUNIDAD................................................................................................. 7
9. FINALIDAD ........................................................................................................ 7
10. PRESUPUESTOS PARA EL OTORGAMIENTO DE LAS MEDIDAS
CAUTELARES .......................................................................................................... 8
10.1. VEROSIMILITUD DEL DERECHO (FUMUS BONI IURIS) ...................... 8
10.2. PELIGRO EN LA DEMORA (PERICULUM IN MORA) ............................. 8
10.3. RAZONABILIDAD DE LA MEDIDA PARA GARANTIZAR LA EFICACIA
DE LA PRETENSIÓN ............................................................................................ 8
11. CONTENIDO DE LA DECISIÓN CAUTELAR ................................................. 8
12. LA CONTRACAUTELA ................................................................................... 9
12.1. CONCEPTO ............................................................................................ 9
12.2. NATURALEZA ......................................................................................... 9
III. CONCLUSIONES ............................................... Error! Bookmark not defined.

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I. INTRODUCCIÓN
Uno de los mecanismos necesarios y trascendentales en el proceso civil, qué
duda cabe, es la tutela cautelar, que tiene por objeto asegurar la eficacia y
efectividad de la decisión final que emite el juez en la sentencia. Este objeto se
torna necesario como consecuencia del trascurrir del proceso, la dilación de los
plazos procesales, la indebida actuación de algunos abogados litigantes, la
excesiva carga procesal, así como la carencia de recursos técnicos en los
órganos de justicia, que, combinados, hacen que el proceso se prolongue más
allá del tiempo que la norma prevé para la solución de aquel conflicto de
intereses o incertidumbre jurídica.

A esta realidad no escapa la norma procesal. Por ello, el Estado faculta al órgano
jurisdiccional, previa solicitud de la parte interesada, a adoptar medidas
destinadas a asegurar el resultado del proceso mientras este va transcurriendo.
Sin embargo, no basta con el pedido o la pretensión cautelar para obtener una
resolución en tal sentido. Se requiere, además, de determinados presupuestos
para lograrlo: el fumus boni iuris y el periculum in mora.

La tutela cautelar está constituida por el conjunto de actos al interior de un


proceso judicial (actos jurídico procesales) que buscan, a través de una decisión
judicial, garantizar los efectos de la sentencia que se puede, eventualmente, dar
en un proceso principal. En tal sentido, se hace manifiesta aquí la idea
de instrumentalidad del proceso cautelar, el mismo que depende de un proceso
principal en el cual está plasmada la pretensión del actor en dicho proceso y cuya
cautela está dirigida a que se garantice esa pretensión.

Por su parte Allorio señala que sin atacar directamente la autonomía procesal
de la cautela, esta se encuentra fuera de la injerencia propia del derecho
procesal. En efecto, sostiene que todo aquel que sea titular de un derecho
material o que reclame serlo tiene a su vez y sobre ese mismo derecho, otro
denominado derecho sustancial de cautela”

El derecho de acción que tiene el demandante en el proceso no se limita


únicamente a la posibilidad de recurrir al órgano jurisdiccional y materializar su
pretensión en una demanda, que da inicio al proceso judicial, sino que también
tiene la prerrogativa de lograr por parte de dicho órgano una decisión, en otro
procedimiento, que le garantice el resultado efectivo de lo decidido en aquel
proceso en el cual plateo su pretensión originaria. De esta forma, cuenta con un
mecanismo que le asegura que no solamente pueda obtener una decisión
favorable, sino que mientras dure el proceso judicial, tiene la plena seguridad de
que dicha decisión va a poder ser cumplida y ejecutada.

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II. DESARROLLO DEL CONTENIDO
1. AUTONOMIA DEL PROCEDIMIENTO CAUTELAR

Es importante poner en consideración que la tutela cautelar cuenta con


una autonomía procedimental en cuanto a su trámite, forma de presentación,
requisitos, concesión por parte del juez, forma o manera de ser concedida,
ejecución, etc.; lo cual dista de la pretensión principal que detenta el demandante
en un proceso principal, cuyo trámite secuencia y plazos no se encuentran
vinculados al procedimiento cautelar (salvo en la medida cautelar fuera de
proceso), ello porque que el objeto en cada caso difiere el uno del otro en razón
de lo que buscan en cada caso.

Conforme precisa el artículo 635° del Código Procesal Civil, todos los actos
relativos a la obtención de una medida cautelar, conforman un proceso autónomo
para que se forme cuaderno especial.

Desde el punto de vista de su tramitación o procedimiento, el proceso cautelar


es independiente del proceso principal, en razón de que aquel se tramita en
cuaderno especial y sigue en trámite diferente sin importar el estado procesal en
el que se encuentra el principal.

Esta autonomía es esencial ordenar mejor el proceso y para una tramitación más
rápida, evitando el entorpecimiento mutuo de ambos procesos, garantizar
además la reserva de los actos procesales necesarios para el dictado oportuno
de la medida independientemente de la demanda principal.

2. MEDIDAS CAUTELARES TEMPORALES SOBRE EL FONDO


Por la necesidad impostergable de que la pide, por la firmeza del fundamento de
la demanda prueba aportada, la medida puede consistir en ejecución anticipada
de lo que el juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o sólo lo en
aspectos sustanciales de ésta.
Ejemplo: La asignación anticipada de alimentos.
3. MEDIDAS INNOVATIVAS
Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas
destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a
ser o es el sustento de la demanda.

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Esta medida es excepcional, por lo que sólo se concederá cuando no resulte
aplicable otra prevista en la Ley.
Ejemplo: Cuando la demanda persigue la demolición de una obra, puede el juez
disponer la paralización de los trabajos de edificación.
4. MEDIDAS DE NO INNOVAR
Ante la inminencia de un perjuicio irreparable el juez puede dictar una medida
destinada a conservar la situación de hecho o de derecho cuya situación vaya a
ser o no sea invocada en la demanda y, se encuentra en relación a las personas
y bienes comprendidos en el proceso.
Esta medida es excepcional, por lo que se concederá sólo cuando no resulte de
aplicación otra prevista en la Ley.
A través del D.L. 1069 (28/06/08) se ha establecido la posibilidad de que dicha
medida pueda ser otorgada fuera del proceso, y no sólo dentro de él como
aparecía en la norma anterior.
5. MEDIDAS CAUTELARES PARA FUTURA EJECUCIÓN FORZADA
5.1. EMBARGO
Consiste en la afectación jurídica del bien o derecho del presunto obligado,
aunque se encuentre en posesión de un tercero.
El embargo que recae sobre el bien puede alcanzar a sus accesorios, frutos
o productos. Si se trata de un bien que se encuentra bajo el régimen de
copropiedad, la afectación sólo alcanza la cuota del obligado.
Las formas de embargo más usuales de ejecutar son:
5.1.1. En forma de inscripción:
Se solicita cuando se trata de bienes inmuebles cuya titularidad
encuentra debidamente inscrita en Registros Públicos del lugar donde
se ubica.
5.1.2. En forma de retención:
Se solicita cuando la medida cautelar está destinada a afectar derechos
de crédito u otros bienes que se encuentran en posesión de terceros
cuyo titular es el ejecutado.
5.1.3. En forma de recaudación:
Se solicita cuando la medida cautelar se dirige contra una persona
natural o jurídica y está destinada a afectar los ingresos propios de ésta.
5.1.4. En forma de intervención en información:
Se solicita cuando se trata de recabar información sobre el movimiento
económico de una empresa de persona natural o jurídica.

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5.1.5. En forma de depósito:
Se solicita a fin de afectar también los bienes muebles del ejecutado con
la diferencia sustancial del anterior, que se nombra al ejecutado como
depositario, es decir, él se hace responsable de velar por la conservación
de los bienes que probablemente pasen a favor del ejecutante.
5.2. SECUESTRO
Es la medida cautelar que recae sobre los bienes muebles del afectado
mediante la desposesión de su tenedor y entrega a un custodio designado por
el juez.
El secuestro puede recaer:
- Sobre bienes que son objeto de la pretensión discutida o están
directamente vinculados con ésta.
- Sobre cualquier otro bien si mediare una especial razón que hiciera
necesaria la medida para el aseguramiento de la cosa.
- Sobre los bienes que están en poder de terceros al producirse el
embargo quien los detenta no quiere asumir la condición de custodio.
5.3. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE LA DEMANDA
Estas medidas se configuran cuando la pretensión discutida en el proceso
principal está referida a derechos inscritos y tiene como finalidad que todos
tomen conocimiento de la existencia de un proceso en el que se ventila una
pretensión referida a tales derechos, que puedan afectar su libre
disponibilidad por estar sujetos de una u otra forma al resultado del proceso.
Es importante precisar que la anotación de la demanda no impide la
transferencia del bien ni las afectaciones posteriores. Sin embargo otorga
derecho de prevalencia a quien ha obtenido esta demanda.
6. CARACTERÍSTICAS ESPECIALES DEL PROCEDIMIENTO CAUTELAR

Queda claro que las medidas cautelares tienen por características ser
instrumentales, provisionales, mutables o flexibles, destinadas a asegurar
preventivamente los eventuales resultados que recién cobraran consistencia
cuando se resuelve en tal sentido la pretensión principal, todo lo cual requiere
pasar por un trayecto.

Se debe, además, dictar inaudita parte, es decir, sin audiencia del afectado, para
así evitar la posible frustración por parte del demandado. Sin embargo, esto
último viene siendo discutido por quienes consideran que ello puede resultar
arbitrario y perjudicial, planteando por ello la postura tendiente a que, previo al

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dictado de la misma, se conceda audiencia al futuro ejecutado y se garantice el
derecho de defensa y el debido proceso.

Es muy importante recalcar también que el conocimiento para decretarlas es en


grado de apariencia, no dé certeza, puesto que buscan su credibilidad basados
en una verdad absoluta. No obstante, no producen efectos de cosa juzgada
material, no causan instancia, su otorgamiento no supone prejuzgamiento, no
tienen incidencia directa sobre la relación procesal, son de ejecutabilidad
inmediata y revisten por ultimo carácter urgente y deberán ser canceladas, si la
pretensión principal es declarada improcedente.

7. JUEZ COMPETENTE

Sobre la competencia del juez que dicta la medida cautelar fuera de proceso,
resulta interesante leer el comentario que realiza Rivas al respecto:

El artículo 608 del CPC no significa sino atribuir al juez el poder jurídico de
dictar tales medidas, pero no que por su sola adopción puede fijarse
definitivamente la competencia, alterándose la regla fundamental prevista al
efecto. No obstante ello, el artículo 608 tiene otro significado, ya que sirve para
posibilitar que aun siendo incompetente, en caso de urgencia o de necesidad,
el magistrado requerido puede dictar la medida cautelar sin perjuicio de la
ulterior radicación ante el juez competente. En todo caso tendrá la posibilidad
de declarar su incompetencia oficiosamente, de acuerdo a los términos del
artículo 35 y la parte afectada, la de cuestionarla oportunamente al saber de la
medida trabada.

Es importante que el juez que conozca del proceso principal sea el que también
conduzca el procedimiento cautelar. Si bien el trámite de ambos no lo vincula, ya
que existe como hemos visto una autonomía, quién más que el juez que conoce
del proceso principal para que tenga todos los elementos necesarios a fin de
otorgar o no la medida cautelar solicitada en base a los hechos acontecidos en
el proceso principal. Le permite tener una mejor visión del comportamiento de
las partes en el proceso y la necesidad en el dictado de la tutela cautelar.

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8. OPORTUNIDAD

Respecto de la oportunidad en que puede operar la medida cautelar, esta puede


ser solicitada y concedida antes del proceso o con posterioridad al inicio este.
En el primer supuesto, esta medida está sujeta a la condición de formular su
pretensión dirimente ante la jurisdicción dentro de los diez días posteriores a la
ejecución (artículo 636 del CPC). Igual exigencia corre para el caso de medidas
cautelares dictadas antes del inicio del procedimiento arbitral.

El citado artículo 636 del CPC establece claramente en primer lugar la


materialización de la ejecución de la medida dictada y, en segundo lugar, la
presentación de la demanda dentro de los diez días posteriores a dicho acto
(ejecución). Se deberá tener en cuenta aquí si la pretensión principal resulta ser
materia conciliable o no a fin de poder exigir el requisito de la conciliación.

9. FINALIDAD

Siguiendo a Carnelutti y a Calamandrei podemos decir que la medida cautelar


tiene como función “evitar que se realicen por el demandado, durante el curso
del proceso, actos que impidan o dificulten la efectividad de la satisfacción de la
pretensión que se ejercita”. De esta manera se busca que el demandado, al
conocer el proceso en su contra, no pueda disponer de los bienes respecto de
los cuales pudiera recaer la ejecución de la decisión principal y tornarla en
inejecutable, impidiendo la materialización de la tutela jurisdiccional en la fase
ejecutiva.

Lo que se busca es mantener un estatu quo respecto de determinadas


situaciones vinculadas a la pretensión principal, ya que en caso ello no se pueda
hacer de manera preventiva, la decisión final no será plenamente cumplida. De
ahí la necesidad del dictado de medidas cautelares que aseguren el resultado
del proceso principal, que debe estar claramente delimitado.

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10. PRESUPUESTOS PARA EL OTORGAMIENTO DE LAS MEDIDAS
CAUTELARES
10.1. VEROSIMILITUD DEL DERECHO (FUMUS BONI IURIS)
El término fumus boni iuris significa “humo de buen derecho”. No se requiere
la existencia de certeza, porque ello se da con la decisión final sobre el fondo
en el proceso principal. Sin embargo, mientras ello se manifieste, basta con
que se pueda poner en conocimiento del juez la existencia de una apariencia
en el derecho solicitado, para lo cual es necesario darle el alcance al juez de
la existencia de un derecho y que el juez pueda valorarlo para dictar una
medida provisional y urgente en razón de la probabilidad que le asiste al
demandante.
10.2. PELIGRO EN LA DEMORA (PERICULUM IN MORA)
Peligro es el riesgo o contingencia inminente de que suceda algún mal. En el
derecho procesal no puede ser otra cosa que la potencia o la idoneidad de un
hecho para ocasionar el fenómeno de la pérdida o disminución de un bien o
el sacrificio, o la restricción de un interés que sea tutelado o la forma de un
derecho subjetivo o la de un interés jurídico.
10.3. RAZONABILIDAD DE LA MEDIDA PARA GARANTIZAR LA EFICACIA
DE LA PRETENSIÓN
El Tribunal Constitucional, en el Expediente Nº 2235-2004-AA/TC, ha
precisado que la legitimidad constitucional de una limitación al ejercicio de los
derechos fundamentales no se satisface con la observancia del principio de
legalidad. Acotando luego que por virtud del principio de razonabilidad se
exige que la medida restrictiva se justifique en la necesidad de preservar,
proteger o promover un fin constitucionalmente valioso. Es la protección de
fines constitucionalmente relevantes la que, en efecto, justifica una
intervención estatal en el seno de los derechos fundamentales. Desde esta
perspectiva, la restricción de un derecho fundamental satisface el principio de
razonabilidad cada vez que esta persiga garantizar un fin legítimo y, además,
de rango constitucional.
11. CONTENIDO DE LA DECISIÓN CAUTELAR

Como señala el artículo 611 de CPC, el juez dictará la medida cautelar en la


forma solicitada, o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la
pretensión principal, puesto que es él quien está dotado de facultades orientadas
a hacer realidad la tutela efectiva.

Esto permite decir que si el objeto de la medida de no innovar tiene como


finalidad asegurar la pretensión dineraria, ella no resulta adecuada, porque
perfectamente puede recurrirse para tales fines a las medidas propias de una

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futura ejecución forzada. El aseguramiento de un bien, con el solo objetivo de la
posterior ejecución forzada, no conlleva a la necesidad de la inmutabilidad del
bien o de la cosa, ya que incluso pueden ser sustituidos por otros bienes en
cuanto puedan responder a la eventual y posterior ejecución.

Asimismo, cuando hacemos referencia a la verosimilitud del derecho, tenemos


que considerar lo aparente, esto es, la probable existencia de un derecho, del
cual se pide o se pedirá tutela en el proceso principal.

12. LA CONTRACAUTELA
12.1. CONCEPTO

La contracautela se justifica en atención a que la medida cautelar nace para


la función asegurativa, función que puede cumplir satisfactoriamente con su
objetivo o que puede tornarse inútil y provocar perjuicio. De ahí que una de
las características de la medida cautelar sea la contingencia, porque está
ligada al riesgo. Si no se amprara la demanda, hay la obligación de indemnizar
al perjudicado con la ejecución cautelar.

Piero Calamandrei, considera que la contracautela es una providencia


cautelar cuya finalidad consiste en la imposición de una caución, la prestación
de la cual se ordena al interesado como condición para obtener una ulterior
providencia judicial. Funciona como aseguramiento preventivo del eventual
derecho al resarcimiento de los daños, que podría surgir si en el juicio
definitivo la medida provisoria es revocada, a favor de aquel contra quien ha
sido ejecutada.

12.2. NATURALEZA
Debe tenerse en cuenta que la contracautela no es más que una garantía
procesal fijada por la ley con la finalidad de obtener un resarcimiento para el
ejecutado en caso sea perjudicado con el dictado de la decisión cautelar. En
tal sentido, no es un presupuesto para el otorgamiento de la medida cautelar.
Así también lo señala Peyrano al indicar que la prestación de la contracautela
no es un requisito para su procedencia, sino solo un presupuesto para que
resulte viable su ejecución.

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