Tesis de Maestria Critica A La Criminali PDF

Universidad de Génova
Instituto de Filosofía del Derecho Prof. Giovanni Tarello

Maestría en Estado de Derecho Global y Democracia Constitucional
Tesina de Maestría
Candidata a Máster
María de la Paz Herrera

(Pasaporte de la República Argentina AAA876406)
Tutores
Profesores Rodolfo Vázquez y José Luis Martí
Título
Crítica a la criminalización del aborto desde una perspectiva de derechos.
El rol del Estado frente al aborto
“El cuerpo femenino ha sido territorio y máquina tierra virgen que

explotar y línea de montaje que produce vida. Tenemos que imaginar
un mundo en el que todas las mujeres sean genio protector de su
propio cuerpo. En ese mundo las mujeres crearán de verdad vida
nueva, y no sólo darán a luz hijos (si queremos y cuando queramos),
sino también las visiones y el pensamiento necesarios para sostener,
consolar y alterar la existencia humana: una relación nueva con el
universo. La sexualidad, la política, la inteligencia, el poder, la
maternidad, el trabajo, la comunidad y la intimidad adquirirán nuevos
significados. El propio pensamiento se transformará. Por esto es por lo
que tenemos que empezar”.
Adrienne Rich
Introducción
Este trabajo constituye la tesina final de la maestría “Estado de Derecho Global y Democracia
Constitucional” dictada por el Instituto de Filosofía del Derecho Prof. Giovanni Tarello de la Universidad
de Génova, por lo tanto, estará impregnado o influenciado por cuestiones que han sido abordadas en
algunas de las asignaturas cursadas en dicho programa. En efecto: esta tesina es una continuidad de
un trabajo anterior realizado en el marco de esta maestría para el curso “Bioética y Derecho”, que llevó
como título “La criminalización del aborto desde una perspectiva liberal y feminista”.
La motivación de este trabajo está dada por el interés personal y la vocación profesional que
mantengo en temas relacionados con los derechos humanos de las mujeres, su efectivización y
defensa, tanto desde el trabajo cotidiano que realizo en mi país como desde el abordaje académico,
como el que aquí presento1.
Así las cosas, por un lado, la tarea diaria y por el otro, la óptica académica que es eje de esta
obra, son los postulados de la elección del tema a abordar: el aborto. El tópico es muy amplio y con
diversos ángulos y posibles tratamiento, por lo cual, de imposible análisis en el espacio de una tesina
de maestría de cincuenta páginas, por lo que se ha hecho un recorte para facilitar la tarea y cumplirla
de un modo serio y responsable. De esta forma, se propone como temática de este trabajo el realizar
una crítica a la penalización de todas las formas de aborto vigente en Latinoamérica y el Caribe; y ello
desde una perspectiva jurídica de género, es decir, anclada en los derechos humanos y teniendo
particular deferencias hacia la situación, realidades y necesidades de las mujeres2, únicas personas
que –por su condición biológica- pueden atravesar la interrupción de un embarazo; y como
contrapartida, las únicas que pueden sufrir la criminalización por el propio aborto. Se ha dicho al
respecto: “En la medida en que sólo las mujeres pueden abortar, la penalización del aborto se convierte
en una disposición dirigida a sus cuerpos y decisiones, a lo que se añade las consecuencias que tiene
la ilegalidad en sus vidas y salud”3. Los cuerpos de las mujeres, su sexualidad y sus decisiones
(nuestros cuerpos, nuestra sexualidad y nuestras decisiones) son los/las que sufren, con este tipo de
normas, la intervención del Estado con su faceta más cruenta: la amenaza y la sanción de
encarcelamiento.
Para iniciar esta tarea crítica, no podemos dejar de repasar cuál es el estado de situación
normativa en materia de aborto y su punición en América Latina y el Caribe. En la región, los Estados

1 Este tipo de aspectos han sido resaltados por Umberto Eco a la hora de señalar las cuatro reglas para la elección del tema de una tesis:
que el tema corresponda al interés del autor/a; que las fuentes que sirvan al trabajo sean accesibles físicamente al autor/a; que ellas sean
manejables para él/ella y que el cuadro metodológico esté al alcance de la experiencia del autor (cfr. ECO, U., Cómo se hace una tesis.
Técnicas y procedimientos de estudio, investigación y escritura, Gedisa, Barcelona, 2001, p. 25 –trad. A. C. Ibáñez y L. Baranda Areta).
2 Nos enseña Alda Facio que la perspectiva de género “introduce la mirada y experiencia del género femenino; colectivo cuyos deseos,
necesidades y experiencias han sido invisibilizadas o subvaloradas y desde allí contribuye al desmantelamiento de todos los mecanismos
y formas que asumen los sistemas de dominación” (FACIO, A. y FRIES, L., “Feminismo, género y patriarcado” en FACIO, A. y FRIES, L.
(eds.), Género y Derecho, LOM/Ediciones La Morada, Santiago, 1999, p. 39).
3 RAMÓN MICHEL, A., “Entre la acción y la espera: el acceso al aborto legal en América Latina” en ALEGRE, M. y GARGARELLA, R.
(coords.), El derecho a la igualdad. Aportes para un constitucionalismo igualitario, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, p. 614.
2
Crítica a la criminalización del aborto desde una perspectiva de derechos. El rol del Estado frente al aborto

se dividen entre aquéllos que penalizan la práctica del aborto sin ningún tipo de excepción (los casos
son Chile, Nicaragua, El Salvador, República Dominicana, Haití, Suriname y Honduras)4, aquéllos que
liberan la posibilidad de la interrupción temprana de cualquier embarazo estipulando el modelo de
plazos (nos referimos a Uruguay, Cuba y México DF) y los que por principio general criminalizan la
práctica aunque establecen algunas excepciones o causales de aborto permitido (modelo de
indicaciones), en general cuando el embarazo es producto de una violación (aborto ético) o está en
juego la salud o la vida de la mujer (aborto terapéutico) o la vida intrauterina es inviable luego del
nacimiento (aborto eugenésico): éste es el caso de, por ejemplo, Argentina, Brasil, Perú, Panamá,
Colombia, entre otros5.
De este modo, en términos generales, de 26 Estados, 2 de ellos y el distrito federal mexicano
han despenalizado la práctica en el primer trimestre de gestación; en tanto, los restantes criminalizan la
interrupción de un embarazo variando en cuanto a su alcance: algunos penalizan de manera absoluta y
otros (los más), establecen algunas permisiones en casos especiales, manteniendo siempre la regla
general de la punición penal. Sin embargo, en el plano fáctico, es muy difícil ver en los países que han
elegido el modelo de indicaciones para permitir ciertos abortos, la vigencia efectiva de esas
permisiones. Por ende, se observa que en los hechos rige un modelo de prohibición total y
criminalización de todas las formas de aborto6.
Vale decir que la criminalización abarca no sólo a las mujeres que recurren a la realización de la
práctica sino también los/as profesionales de la salud o terceras personas que participen en su
ejecución. De este modo, el derecho penal castiga con penas variables, en general de prisión de
cumplimiento efectivo, no sólo a las mujeres sino también a todo aquél que les preste colaboración
para interrumpir el embarazo.
Sin embargo, las interrupciones de embarazos continúan realizándose pese a la existencia de
normas jurídicas que las condenan. En América Latina y el Caribe, según datos de 2012, el número
estimado de abortos aumentó ligeramente entre 2003 y 2008, de 4.1 millones a 4.4 millones; la tasa
anual de aborto se mantuvo estable en dicho período: entre 31 y 32 abortos por cada 1.000 mujeres en
el rango etario de 15 a 44 años; de los 4.4 millones de abortos realizados en la región en 2008, el 95%

4 Cfr. LÓPEZ SERRANO, O. R. y ZAMORANA VALENZUELA, P., “Marcos normativos que prohíben totalmente. El aborto: los casos de El
Salvador y Chile” en Género, sexualidades y derechos humanos. Revista electrónica semestral del Programa Mujeres, Género y
Derechos Humanos, vol. I, nº 1 (enero de 2013), p. 7, disponible en línea: http://www.cdh.uchile.cl/media/redes/boletin/Revista_Nro3.pdf
(última consulta: 26/05/2014).
5 Paola Bergallo enfatiza que el modelo que siguen la gran mayoría de los Estados latinoamericanos se caracterizan por la falta de
eficacia e implementación de las permisiones legales para interrumpir embarazos que ponen en peligro la salud o la vida de la mujer o
que son frutos de relaciones sexuales no consentidas. Así, aunque normativamente se estipulen excepciones al modelo de penalización
total, estas no tienen correlato en la realidad o aplicación práctica (cfr. BERGALLO, P., “Aborto y justicia reproductiva: una mirada sobre el
derecho comparado” en Cuestión de Derechos - Revista electrónica de la Asociación por los Derechos Civiles, Nº 1, julio de 2011, p. 26,
disponible en línea: http://www.cuestiondederechos.org.ar/pdf/numero1/04-aborto-justicia-reproductiva-Paola-Bergallo.pdf , última
consulta: 31/08/2014). Agustina Ramón Michel coincide con este diagnóstico (cfr. RAMÓN MICHEL, A., “Entre la acción y la espera: el
acceso al aborto legal en América Latina” en ALEGRE, M. y GARGARELLA, R. (coords.), El derecho a la igualdad… op. cit.).
6 Desarrollaremos un poco más sobre este asunto hacia el final de esta introducción.
3
fueron inseguros7. La Organización Panamericana de la Salud (OPS), por su parte, estableció que el
13% de la totalidad de los partos atendidos por el sistema de salud finalizan en abortos8. Por citar
algunos ejemplos particulares: en Argentina, según las fuentes oficiales, se realizan anualmente cerca
de 460.000 abortos inducidos 9 , esta cifra sugiere que se realiza más de un aborto cada dos
nacimientos10. En El Salvador, por su parte, para el año 2011, casi el 8% del total de los partos
atendidos terminó en un aborto y en Chile, para el 2007, la tasa de abortos inducidos era de 50 cada
1000 mujeres en edad reproductiva, siendo que entre 2001 y 2006 se contabilizó un promedio anual de
15.979 egresos hospitalarios que tuvieron como causa un aborto por causas terapéuticas11.
Como se puede observar son muchos los casos de interrupciones de embarazos en los Estados
que penalizan los abortos; sin embargo, las normas no se han modificado ni se han repensado en
función del contexto fáctico. Aunque desde el activismo del movimiento de mujeres mucho se ha hecho
y se hace para lograr dicho debate y modificación, poco se ha logrado. Hecho que queda revelado con
la persistencia de las leyes que los condenan y la vigencia de prácticas obstructivas de los abortos
permitidos (eugenésicos, terapéuticos y éticos).
Entonces, este trabajo busca apoyar las diversas estrategias que el movimiento de mujeres y
otros asociados implementan en el campo del derecho y de la discusión pública aún pendiente (sobre
todo el países como Argentina 12 ), tratando de conglomerar los argumentos que se han ido
construyendo en los últimos años para criticar la penalización del aborto desde una óptica jurídica y
haciendo eje en las vivencias particulares de las mujeres.
Como se verá, el objetivo final de esta tesina es dar razones jurídicas para el debate y
consecuente derogación de las leyes aún vigentes que en América Latina y en otras partes del mundo
penalizan este tipo de prácticas con sanciones punitivas de variada severidad. Vale destacar que esas
sanciones suelen recaer sobre mujeres en un estado de vulnerabilidad socio-económica y afectiva

7 INSTITUTO GUTTMACHER, Facts on Abortion in Latin America, enero de 2012, disponible en línea:
http://www.guttmacher.org/pubs/IB_AWW-Latin-America.pdf (última consulta: 28/09/2014).
8 OPS, Salud en las Américas, El Salvador, 2012, p. 292.
9 Esta cifra, si bien es oficial, es estimativa. Ello se debe a la dificultad en recabar la información y los datos cuantitativos debido a la
ilegalidad de su realización y la clandestinidad en la que se practica. Véase: MINISTERIO DE SALUD DE LA NACIÓN, Guía técnica para
la atención integral de los abortos no punibles, Buenos Aires, 2010, p. 15, disponible en línea:
http://www.msal.gov.ar/saludsexual/pdf/Guia-tecnica-web.pdf (última consulta: 03/09/2014).
10 Estimación realizada en base a los datos de nacidos vivos anuales obtenidos de: MINISTERIO DE SALUD DE LA NACIÓN,
Información Básica 2006. Dirección de Estadísticas e Información de Salud, Buenos Aires, 2007, disponible en línea:
http://www.deis.gov.ar/publicaciones/archivos/Serie5Nro50.pdf y PANTELIDES, E. y MARIO, S., Estimación de la magnitud del aborto
inducido. Resumen ejecutivo, CEPAL, Buenos Aires, 2007, disponible en línea: http://www.cepal.org/publicaciones/xml/1/36501/lcg2405-
p_4.pdf (última consulta: 05/09/2014).
11 Cfr. LÓPEZ SERRANO, O. R. y ZAMORANA VALENZUELA, P., “Marcos normativos que prohíben totalmente. El aborto: los casos de
El Salvador y Chile”, op. cit., p. 8.

12 A 30 años de la recuperación de la democracia (tras la dictadura militar más cruenta jamás vivida en el país) y habiéndose consolidado
el período más largo de vida de acuerdo a las normas constitucionales y democráticas, todavía no se ha podido llevar la discusión sobre
el aborto al ámbito del Congreso de la Nación, lugar donde se podría reformular la ley y derogar las normas que penalizan el aborto. Pese
a que se vienen presentando en forma periódica diversos proyectos en ese sentido, buena parte de las y los legisladores nacionales aún
se niegan a dar el debate, muchas veces influenciados por sectores conservadores, ultra-católicos y evangélicos. Argentina, lejos de
profundizar su vanguardia en materia de protección y promoción de los derechos humanos (como lo ha hecho en materia de matrimonio
con orientación sexual diversas o con la ley de identidad de género), y a contra-marcha del contexto internacional y de algunos países
vecinos (como Uruguay), aún le debe a las mujeres, al menos, esa discusión.
4

importante, si se consideran las características socio-demográficas de aquéllas que han sido sometidas
a procesos penales. En este sentido y considerando las tradicionales enseñanzas sobre la filosofía
analítica del derecho postuladas por la Escuela de Génova, esta tesina tiene un objetivo normativo
orientado a apoyar o favorecer estrategias de cambio legal, jurisprudencial y político respecto a
actuales ordenamientos que condenan a las mujeres usando la herramienta legal más agresiva (el
derecho penal) por la interrupción voluntaria de un embarazo no deseado o no planificado13. A su vez, y
en la medida que busca establecer los deberes que le corresponden al Estado en la materia, también
se dan razones y se estiman propuestas esta obra es eminentemente prescriptiva.
En sí, se buscará desentrañar críticamente los posibles motivos por los cuales las mujeres
pueden ser sometidas a un proceso penal y a una condena por decidir interrumpir un embarazo no
deseado o no planificado; a su vez, se considerarán argumentos tendientes a rechazar ese tipo de
intervención estatal por ser violatoria de los derechos de las mujeres.
Adicionalmente, se estudiará cuál es el rol que un Estado democrático de derecho debe asumir
frente a la decisión libre de cada mujer de interrumpir un embarazo que no ha buscando o que no es
parte de su plan de vida, tomando como punto de partida que las mujeres son sujetos de derecho con
autonomía para tomar determinaciones sobre sus derechos sexuales y reproductivos14.
Para justificar mi tesis, me apoyaré en argumentos propiciados por el feminismo (en sus
variantes liberal, crítica y radical), el liberalismo filosófico de Nino (en su etapa más clásica), el
republicanismo liberal, las razones que se proponen desde el derecho internacional de los derechos
humanos y otros postulados jurídicos y filosófico-políticos. De este modo, luego de estas palabras
introductorias, pasaremos a establecer de una manera más acabada cuál es el enfoque o la óptica que
se propone como parámetro de análisis y abordaje. Para ello citaremos algunos de los postulados
esenciales en los que coinciden las diversas teorías feministas y que podría ser considerado el núcleo
duro del feminismo.

13 Algunas estudiosas de la materia, han hablado de “embarazo forzado” en vez de “embarazo no deseado o planificado” puesto que el
embarazo no deseado o planificado a priori, puede convertirse -a posteriori-, fruto de una decisión de la mujer de querer llevarlo a cabo,
en una maternidad gratificante. Por su parte al definir al “embarazo forzado” las autoras se refieren a aquel que la propia mujer percibe
como una amenaza o un peligro para su situación personal, por lo que la gestación se vuelve incompatible con su propia vida (cfr.
CHIAROTTI, S., GARCÍA JURADO, M. y SCHUSTER, G., “El embarazo forzado y el aborto terapéutico en el marco de los derechos
humanos” en AA.VV., Concurso de ensayos: peligro para la vida y la salud de la madre, Foro de los Derechos Reproductivos, Buenos
Aires, 1997, p. 22). Sin embargo, preferiré referirme en términos de embarazo no deseado, no planificado, que atenta contra el plan de
vida, no buscado, etc. como aquel que una mujer no desea llevar a término por razones individuales y que están relacionadas con una
decisión autónoma de preferir no ser madre o no querer serlo bajo las circunstancias en la que vive en un determinado momento de su
vida. De este modo, coincido con la conceptualización que dan las estudiosas citadas aunque emplearé como sinónimos los referidos
términos.
14 Las organizaciones internacionales preocupadas por los derechos de las mujeres vienen bregando en los últimos años por el
reconocimiento pleno de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, incluida su capacidad para decidir cómo, cuando y con
quién reproducirse y el disfrute de la sexualidad. El Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo de
Naciones Unidas –ocurrida en El Cairo durante 1994– aseveró que “la salud reproductiva entraña la capacidad de disfrutar de una vida
sexual satisfactoria y sin riesgos de procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia”. La Plataforma
de acción de la IV Conferencia Mundial de las Naciones Unidas sobre la Mujer –celebrada en Beijing en 1995– proclamó que “los
derechos humanos de las mujeres incluyen su derecho a tener el control y a decidir libre y responsablemente sobre temas relacionados
con su sexualidad, incluyendo la salud sexual y reproductiva […]”.
5
Luego comenzaremos a desarrollar los distintos argumentos brindados desde el liberalismo

jurídico más clásico, que enfatizan a la autonomía como característica de todo ser humano y por ende,
también de las mujeres, para esbozar una primer crítica a la punición del aborto. También tocaremos
aspectos morales asociados a las decisiones individuales y las doctrinas que establecen mandatos de
vida como el perfeccionismo, las que podrían servir de trasfondo a las decisiones políticas de dictar
leyes relacionadas con la sanción del aborto. Tras ello volveremos sobre el postulado liberal que
caracteriza al derecho penal moderno (el principio de ultima ratio) y su discordancia con los resultados
de la punición del aborto. A partir de ello analizaremos cómo las leyes que castigan el aborto con penas
de prisión se traducen en estrategias de violencia contra las mujeres y nos referiremos a cómo ello
importa también otra de las formas de discriminación contra las mujeres condenando decisiones
individuales que no responden a roles femeninos tradicionales. Además nos referiremos, a partir de
ideas dadas por el republicanismo, a la criminalización del aborto como dominación de las mujeres y
por ende a sí las mujeres somos realmente libres cuando no podemos asumir plenamente las
responsabilidades y decisiones sobre nuestros derechos sexuales y reproductivos.
Luego de las críticas realizadas, pasaremos a discutir cuál es el rol que le cabe al Estado
democrático de derecho en relación a los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres una vez
eliminada la posibilidad de establecer leyes que sancionen la decisión de interrumpir voluntariamente
un embarazo. Para ello hablaremos del deber de promover los derechos y libertades y cómo el
paradigma de los derechos humanos ha actuado como catalizador de los cambios sociales
relacionados con las minorías o grupos históricamente subordinados y discriminados. Para referirnos
concretamente a las mujeres citaremos algunos conceptos aportados por la teoría legal feminista,
especialmente de cuño latinoamericano.
Para terminar, esbozaremos algunas conclusiones propositivas a cerca de qué le podemos exigir
las mujeres al Estado respecto a nuestros derechos sexuales y reproductivos, y como contrapartida,
qué tipo de respuestas debe darnos.
.+.+.+.
Comencemos entonces abordando el enfoque desde el cual trabajaremos.

Como primer elemento importante debemos exponer que la decisión de interrumpir un embarazo
es para cualquier mujer una determinación compleja desde el punto de vista personal, social y
emocional. Desde lo personal, porque se juega el plan de vida propio, las circunstancias que hayan
rodeado la concepción de ese feto (si hay un compañero, si medió violencia o abuso, si es parte de un
plan de pareja, el estado de salud de la mujer, su condición socio-económica, etc.), la decisión o no de
6

tener descendencia, las posibilidades reales de hacerse cargo de un/a hijo/a, las presiones o el
acompañamiento familiar y del entorno social para tomar una decisión que mejor satisfaga sus
intereses, tener capacidad material (recursos económicos y tiempo), etc. Desde lo social y con
particular atención a lo que sucede en América Latina y el Caribe, porque la decisión de interrumpir un
embarazo implica desafiar los roles construidos en torno al deber ser femenino, el prejuicio y la
condena “moral” a este tipo de decisiones, el lobby de los grupos pro-vida, las creencias religiosas, la
incidencia que la Iglesia Católica y el Evangelismo tiene en la región, etc. Recordemos que en esta
zona del mundo, existen todavía fuertes condicionamientos culturales hacia las mujeres respecto de las
cosas que deben hacer y las que no, habiendo un gran apego hacia los roles prefigurados como
adecuados para las mujeres y una extendida costumbre por ver al colectivo femenino como un grupo
que debe mantenerse sumiso a la autoridad y expectativas de los hombres. Desde lo emocional porque
un embarazo remueve muchas expectativas y sensaciones, que se vuelven mucho más fuertes y
complejas, cuando la gestación no ha sido deseada; lo que a su vez se conectan también con las
intereses sociales sacralizantes de la maternidad, aún cuando ella sea fruto de situaciones no
planificadas, no deseadas o no consentidas por la mujer.
No obstante lo dicho, la decisión de interrumpir un embarazo puede complejizarse aún más si las
mujeres quedan expuestas a los riesgos de un aborto clandestino e inseguro 15 devenido de la
criminalización de este tipo de conductas. Lo mismo ocurre cuando existen permisos legales para
interrumpir un embarazo bajo algunas condiciones y los y las profesionales de la salud y los
funcionarios públicos en general obstaculizan la realización de este tipo de prácticas mediante la
puesta en marcha de distintas estrategias (como la judicialización de los permisos ya sea para
revertirlos o para obtenerlos frente a la negativa de los servicios de salud; la puesta en marcha de
diversas derivaciones médicas argumentando incapacidad técnica para realizar la práctica u objeción
de conciencia de todo el plantel médico, etc. 16 ) generando, tal como lo hemos anticipado en la
Introducción, un esquema fáctico de criminalización absoluta del aborto.
Ambas situaciones colocan a las mujeres ante el dilema de llevar a cabo un embarazo no
deseado (por distintas razones) y evitar la condena penal a la que –de lo contrario- podrían verse
expuestas; o bien exponerse a la criminalización y al peligro de realizar la interrupción en situación de

15 Según la Organización Mundial de la Salud (OMS), el aborto inseguro consiste en la práctica de una interrupción de un embarazo
realizada por personas que carecen de la preparación necesaria y/o en un entorno que no satisface los requisitos médicos mínimos (cfr.
OMS, Informe sobre la salud en el mundo 2005 “¡Cada madre y cada niño contarán!”, Ginebra, 2005, resumen disponible en
http://www.who.int/whr/2005/media_centre/facts_figures_es.pdf -última consulta: 30/09/2014-). Aborto clandestino será utilizado como
sinónimo de este concepto.
16 Agustina Ramón Michel desarrolla las barreras existentes para la efectiva vigencia de los abortos no punibles a nivel regional en
RAMÓN MICHEL, A., “Entre la acción y la espera: el acceso al aborto legal en América Latina” en ALEGRE, M. y GARGARELLA, R.
(coords.), El derecho a la igualdad…, op. cit. Y se refiere a la situación de Argentina en RAMÓN MICHEL, A., “El fenómeno de la
inaccesibilidad al aborto no punible” en BERGALLO, P. (comp.), Aborto y justicia reproductiva, Del Puerto, Buenos Aires, 2011, pp. 137-
200.
7
clandestinidad (incluso con peligro para su salud y su vida)17 con el objetivo de poder llevar adelante su
plan de vida conforme a sus expectativas, intereses y deseos (desafiando además expectativas
sociales sobre el rol de las mujeres en este mundo).
A partir de esta primera descripción podemos sostener que la aproximación con la que
cumpliremos este trabajo será desde una mirada género-sensitiva: es decir, teniendo como eje las
necesidades, intereses y especificidades propias de las mujeres y criticando el esquema social y
cultural vigente, el patriarcado18, que establece una serie de roles y lugares que pueden o deben (y no)
ocupar las mujeres y los infravalora en relación a los roles que consideran propios de los varones. En
ese sentido, el rol materno es un punto clave para entender la criminalización del aborto como
respuesta del sistema patriarcal a las mujeres que no desean ser madres aún estando embarazadas.
En segundo lugar, como la criminalización del aborto, tal como se apuntó en el apartado anterior,
es una cuestión que sólo pueden sufrir las mujeres, estas normas vienen a modelar los cuerpos y la
sexualidad femenina, apropiándose de sus experiencias y extirpando de ellas –en muchas ocasiones-
el poder de decidir sobre su propia vida y su propio cuerpo.
En tercer lugar, esta expropiación de la autonomía sobre la propia vida y el propio cuerpo se
traduce jurídicamente en una desigualdad por razones de género: la realidad biológica de las mujeres
sumado a los roles socialmente construidos (especialmente en América Latina donde la sociedad aún
está fuertemente comprometida con los roles sexuales tradicionales) dan cuenta de que si ellas quedan
embarazadas, deben –sin discusión- asumir el rol de madres; mientras que a los varones nadie le
impondría que cumplan el rol social de padre forzadamente (sí le pueden imponer el rol jurídico de la
paternidad pero nunca se les exigirá a los varones que asuman el ser padre del mismo modo que se
les exige a las mujeres el ser madres). En este sentido, este tipo de normas le quitan opciones a las
mujeres o posibilidades reales de ejercer de una forma libre sus derechos sexuales y reproductivos, es

17 La OMS señala que cuanto más restrictiva es la ley en materia de aborto, mayor es la posibilidad de que éste sea inseguro y cause la
muerte (cfr. COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES –DESC-, Día de debate general: El derecho a la
salud sexual y reproductiva, E/C.12/2010/SR.49, 26/11/2010, comentarios de la OMS, párr. 55).
18 “En el sentido más específico de los estudios feministas, el patriarcado es aquel sistema que estructura la parte masculina de la
sociedad como un grupo superior al que forma la parte femenina, y dota al primero de autoridad sobre el segundo” (McDOWELL, L., “La
definición del género” en ÁVILA SANTAMARÍA, R., SALGADO, J. y VALLADARES, L. (comps.), El género en el derecho. Ensayos
críticos, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de Ecuador, Quito, 2009, p. 17). Esta definición básica puede ser completada con las
siguientes características: “… a pesar de que en cada cultura el grado de inferioridad de las mujeres con respecto a los hombres y los
argumentos para justificarla pueden ser distintos, todas las culturas conocidas tienen algunos rasgos comunes. Janet Saltzman ha
identificado tres de estos: 1) una ideología y su expresión en el leguaje que explícitamente devalúa a las mujeres dándoles a ellas, a sus
roles, sus labores, sus productos y su entorno social, menos prestigio y/o poder que el que se le da a los de los hombres; 2) significados
negativos atribuidos a las mujeres y sus actividades a través de hechos simbólicos o mitos (que no siempre se expresan de forma
explícita); y 3) estructuras que excluyen a las mujeres de la participación en, o el contacto con los espacios de los más altos poderes, o
donde se cree que están los espacio de mayor poder tanto en lo económico y lo político como en lo cultural. Nosotras agregaríamos una
cuarta característica: 4) el pensamiento dicotómico, jerarquizado y sexualizado, que lo divide todo en cosas o hechos de la naturaleza o
de la cultura, y que al situar al hombre y lo masculino bajo la segunda categoría, y a la mujer y lo femenino bajo la primera, erige al
hombre en parámetro o paradigma de lo humano al tiempo que justifica la subordinación de las mujeres en función de sus pretendidos
`roles naturales`” (FACIO, A. y FRIES, L., “Feminismo, género y patriarcado” en FACIO, A. y FRIES, L. (eds.), Género y Derecho, op. cit.,
p. 21-22, con cita de SALTZMAN, J., Equidad y género, Ed. Cátedra, Universidad de Valencia, Instituto de la Mujeres, Valencia, 1992).
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decir, desapegadas de los roles preconcebidos para las mujeres como potenciales madres. Es decir,
ejercer de manera plena y libre de injerencias arbitrarias uno de sus derechos fundamentales.
Cuarto motivo: lo que se pone en juego frente a un embarazo no buscado es el propio plan de
vida de las mujeres, su autonomía, el poder de tomar las riendas de sus vidas y destinos, en fin, su
libertad de poder elegir y llevar a cabo un designio conforme a sus deseos y sin atender a los mandatos
sociales imperantes en torno a la maternidad y los roles sociales preconcebidos como propios de las
mujeres.
Quinto. A su vez, la cuestión del aborto puede analizarse desde una visión de derechos
humanos deferente a la situación de las mujeres. Debe decirse que la clandestinidad que rodea la
realización de interrupciones de embarazos que no se encuentran dentro del plan de vida de la
gestante o que ponen en peligro su salud o en el que se observa la inviabilidad de la vida del feto por
problemas congénitos es una cuestión que afecta los derechos de las mujeres y su dignidad como
seres humanos. El hecho de que existan normas que criminalizan este tipo de interrupciones o que en
caso de establecer ciertos permisos, no se aplican por las barreras o los obstáculos ya comentados, las
mujeres que desean de todos modos finalizar con la gestación recurren a circuitos informales para
acceder a la práctica. Las que pertenecen a clases socio-económicas más acomodadas o que gozan
de información relevante, en general, pueden recurrir a profesionales de la salud dispuestos a poner en
marcha procesos abortivos (ya sean quirúrgicos o medicamentosos) a cambio de abultadas sumas de
dinero. En cambio, aquéllas que se ubican en clases sociales más desaventajadas, recurren a circuitos
clandestinos más precarios en materia de seguridad sanitaria que las colocan en contextos de peligro
para su salud, integridad y vida. Estas mujeres, en general, son las que inician los procesos abortivos
con matronas, enfermeras o mujeres que se dedican a brindar este “servicio” (o incluso en soledad)
pero que no logran completar el aborto o a partir de uno realizado deficientemente sufren
consecuencias en su propia salud. Motivo por el cual tienen que recurrir al sistema sanitario formal (un
centro de salud barrial o un hospital público) para, o bien, completar el aborto, o bien para recibir
atención médica que logre revertir las complicaciones sufridas y de este modo salvar su vida.
Justamente las mujeres pobres son las más expuestas, a partir del contacto con los servicios públicos
de salud, a ser incriminadas en un proceso penal y sufrir la experiencia de la penalización de la
práctica, además de haber puesto en peligro su propia integridad física.
En consecuencia, fácil resulta advertir que la criminalización del aborto implica que las mujeres
que buscan practicárselo aún a riesgo de la intervención penal, si son pobres o carecen de recursos
que les permitan acceder a un aborto seguro desde el punto de vista sanitario, se ven expuestas
además al peligro de ver dañada su salud o incluso a la posibilidad de perder la vida. En sí, esta
situación implica una amenaza real a los derechos a la salud, la integridad física y la vida.
9
…[D]iferentes estudios muestran que el circuito de ilegalidad y clandestinidad que rodea el

aborto expone a las mujeres a variados e inadmisibles daños a su autonomía, a su salud, a
su integridad personal/sexual y a su seguridad, con una particular incidencia en aquellas
mujeres que carecen de los recursos materiales (dinero, información) e inmateriales (redes
de apoyo, contención, etc.) requeridos para protegerse. Un circuito que, además, genera un
negocio millonario a costa de la explotación financiera de las miles de mujeres que buscan
servicios de aborto anualmente, profundizando los procesos de empobrecimiento de ciertos
sectores y la injusticia social19.
Así, se ha dicho que “En el campo de los derechos humanos, la penalización absoluta de la
interrupción del embarazo es una violación flagrante a los derechos reproductivos de las mujeres,
incluyendo el derecho a la salud, a la libertad, a la seguridad y potencialmente el derecho a la vida”20.
Misma conclusión es aplicable en el caso de países que asumen el modelo de indicaciones para los
supuestos que no caben entre los permitidos y para aquéllos que estándolo, no son accesibles por la
implementación del tipo de maniobras obstaculizadoras ya enumeradas.
En Europa, por su parte, desde una lectura de derechos humanos se ha afirmado que:
El derecho a un aborto seguro desde ser considerado un derecho humano fundamental. El
argumento se basa en el derecho de las mujeres a la vida y a la salud, dado que en los
países en los que el aborto está restringido por la ley las mujeres tienden a recurrir a abortos
ilegales en condiciones que son médicamente peligrosas y que ponen en riesgo sus vidas y
su salud21.
Estas razones son las que mayoritariamente nos hacen pensar que la discusión sobre el aborto
debe centrarse prioritariamente en la situación de las mujeres: o sea, tomar como punto de partida la
experiencia de las mujeres frente a un embarazo no planificado o afectado por circunstancias
traumáticas (no consentimiento o afectación a la salud).
Por eso elegimos presentar este trabajo desde una mirada que prefiere –por las razones
expuestas- criticar la penalización del aborto y abordar los deberes estatales correspondientes teniendo
como centro a las mujeres y corriendo a un costado los debates acerca del status jurídico del feto22.
Como bien asevera Patricia Laurenzo Copello justificando este tipo de enfoques:

19 FERNÁNDEZ VALLE, M., “Movilizaciones recientes del campo de la diversidad sexual y la lucha por la legalización del aborto” en
BERGALLO, P. y RAMÓN MICHEL, A., El derecho al aborto: argumentos jurídicos, Eudeba, Buenos Aires (en prensa).
20 LÓPEZ SERRANO, O. R. y ZAMORANA VALENZUELA, P., “Marcos normativos que prohíben totalmente. El aborto: los casos de El
Salvador y Chile”, op. cit., p. 7 con cita de CENTRO LEGAL PARA LOS DERECHOS REPRODUCTIVOS Y POLÍTICAS PÚBLICAS,
Perseguidas. Proceso político y legislación sobre el aborto en El Salvador: un análisis de derechos humanos”, Nueva York, 2003. 16. A su
vez, esto ha sido ratificado por la Relatora de las Naciones Unidas en material de salud: “Las leyes penales y las restricciones jurídicas de
otra índole que afectan a la salud sexual y reproductiva podrían considerarse violaciones del derecho a la salud” (CONSEJO DE
DERECHOS HUMANOS, Informe provisional del Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible
de salud física y mental, 3/8/2011, A/66/254, párr. 16).
21 ASAMBLEA PARLAMENTARIA DEL CONSEJO DE EUROPA, Comisión sobre la Igualdad de Oportunidades entre Hombres y Mujeres,
“Acceso al aborto seguro y legal en Europa”, Doc. No. 11537, 2008, p. 17.
22 “…Para los hombres, el problema del aborto es un problema abstracto de protección a una vida abstracta porque los hombres, nunca
tendrán que enfrentar un aborto desde su propio cuerpo. Para las mujeres en cambio, el problema del aborto es un problema concreto
que millones de mujeres han debido enfrentar no sólo en un plano intelectual sino en su propio cuerpo … En nuestras sociedades se ha
enfrentado el problema del aborto desde la perspectiva del hombre/varón únicamente. Es decir, se presenta como un problema ético-
abstracto cuya preocupación básica es la protección a la vida intrauterina. Desde esta perspectiva es que se ha legislado sin tomar en
10

Los planteamientos basados únicamente en el valor intrínseco del embrión, como si fuera
una realidad ajena a la mujer que lo concibe y permite su desarrollo, sólo pueden fundarse
en la visión patriarcal de las mujeres como “máquinas reproductoras” biológica y
afectivamente determinadas, un enfoque que desconoce las aspiraciones de autorrealización
femenina al supeditar sus expectativas vitales a una especie de mandato de la naturaleza
llamado a encauzar su futuro de forma irremisible23.
Así, y siguiendo ejemplos como los dados por España al tratar el proyecto legislativo que derivó
en la Ley Orgánica 2/2010 de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo y
de las organizaciones internacionales y europeas24 que mostraron un análisis del aborto desde un
óptica más preocupada y sensible a las mujeres y corriendo el tradicional eje desde el cual se abordó
por más de un siglo este asunto (nos referimos al status jurídico del embrión y del feto), pretendemos
abocarnos a este trabajo sin entrar profundamente en consideraciones sobre si el feto es o no persona;
si tiene o no valor intrínseco; si es o no sujeto de derecho; si es “acreedor” o no de otro status jurídico o
si tiene o no valor moral. Vale decir que muchas conversaciones jurídicas y bioéticas respecto del
aborto tienden a centrarse en este aspecto así como en estudiar y criticar las formas que, en el derecho
comparado, han asumido las regulaciones criminales sobre esta práctica. La idea es dejar de lado ese
tipo de miradas, no porque no sean relevantes, sino porque creemos valioso intentar visibilizar otro tipo
de óptica, aquella que pone el foco en las condiciones de vida de la única porción de la humanidad con
capacidad biológica de engendrar25.

cuenta la vida de la mujer ni la calidad de vida de los seres involucrados aunque cada mujer que acude a un aborto clandestino o que se
lo practica ella misma, pueda morir en cualquier momento. Claro que en parte esto se debe a que, desde la perspectiva tradicional, la
mujer que decide un aborto se pone en riesgo “voluntariamente” por lo que según la forma de pensar de quienes han penalizado el
aborto, la vida de la mujer no tiene por qué ser protegida. Pero desde la perspectiva de género, sabemos que la inmensa mayoría de las
mujeres enfrentan un aborto cuando no les queda otro remedio y lo enfrentan sabiendo que pueden morir. Por eso, desde esta
perspectiva, se entiende que no es ni ético ni práctico penalizar el aborto para “proteger” la vida intrauterina porque penalizado o no, la
realidad es que millones de mujeres en todo el mundo acuden a esta trágica solución a un problema concreto y millones han muerto en el
intento. Por eso la penalización ni es práctica porque no proteger la vida intrauterina, ni es ética porque causa millones de muertes. Con
este ejemplo no estoy diciendo que desde la perspectiva de género la solución única es despenalizar el aborto. Lo que quiero ejemplificar
es que el problema del aborto, desde la perspectiva de la mujer como perteneciente a un género subordinado, es un problema mucho
más complejo que la preocupación por la vida intrauterina. Tiene muchas más implicaciones. Si este problema se analizara desde esta
perspectiva en vez de sólo analizarse desde la perspectiva tradicional que hasta ahora sólo se pronuncia por la vida en abstracto, tal vez
ya habríamos encontrado una solución a las miles de muertes de mujeres en abortos clandestinos y a la consecuente desprotección de
esa vida intrauterina que tanto se desea proteger” (FACIO, A., “Metodología para el análisis de género del fenómeno legal” en FACIO, A.
y FRIES, L. (eds.), Género y Derecho, op. cit., pp.106-107).
23 LAURENZO COPELLO, P., Los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres: un nuevo paradigma para la regulación del aborto
en disponible en Anuario de Derechos Humanos 2011, Instituto de Derechos Humanos de la Universidad de Chile, p. 102, disponible en
línea: http://www.anuariocdh.uchile.cl/index.php/ADH/article/viewFile/16999/20526 (última consulta: 26/5/2014), con cita de PITCH, T., Un
derecho para dos. La construcción jurídica de género, sexo y sexualidad, Trotta, Madrid, 2003, p. 78.
24 Las conferencias de internacionales de El Cairo y Beijing, ya citadas, fijaron una primera definición sobre la preocupación por el
reconocimiento y garantía de los derechos reproductivos y sexuales de las mujeres. En un tiempo más reciente y de una forma más
contundente, la Resolución del Parlamento Europeo sobre salud sexual y reproductiva “recomienda que, para proteger la salud
reproductiva y los derechos de las mujeres el aborto sea legal, seguro y accesible a todas las mujeres” (PARLAMENTO EUROPEO,
Resolución sobre salud sexual y reproductiva, 2001/2128 INI, 2001).
25 La discusión a cerca del status del feto, si bien es muy importante para quienes trabajan en bioética a los fines de justificar un
posicionamiento moral frente al tema, no es un aspecto que consideremos central para explicar la tesis. Sin perjuicio de ello, haremos
alguna referencia (a los fines de explicar alguno de los argumentos) en el siguiente punto de este trabajo. Igualmente, mi personal
convicción es cercana a los argumentos en los que Margarita Valdés fundamenta su tesis en su artículo “El problema del aborto: tres
enfoques” en VÁZQUEZ, R., Bioética y derecho, FCE-ITAM, México, 1999, tercera impresión, p. 167 y ss.
11
1. Personalidad jurídica-privacidad-autonomía (de las mujeres)

Los tratados internacionales y regionales sobre derechos humanos reafirman el derecho al
reconocimiento de la personalidad jurídica de las personas que como tal determina que las y los seres
humanos son entes capaces de ejercer, por sí mismos, los derechos reconocidos en las normas y
contraer obligaciones, “convirtiéndose” de esta manera en sujetos de derecho26.
A su vez, las normas jurídicas de mayor jerarquía de los Estados latinoamericanos reconocen un
ámbito personal que no puede ser interferido ni por el Estado ni por terceras personas. Se trata de la
privacidad. Según ella, las personas27 guardan este ámbito de reserva ajeno a la injerencia de los
otros, es su fuero personal, una esfera humana que permite que cada persona pueda elegir su plan de
vida y pueda llevarlo acabo: desde cómo vestirse, qué trabajo realizar, qué profesión estudiar, qué
religión profesar, bajo qué valores o principios desea “ordenar” su vida, hasta si desea –o no- formar
pareja y/o unirse en matrimonio, pasando por la elección de la maternidad o paternidad, hasta la
cantidad de descendientes y el tiempo intermedio entre cada uno de ellos (si fuesen varios), entre
muchos otros aspectos 28 . Esta ámbito no es esencialmente privado, hay una interacción de la
autonomía tanto en la vida pública como en la vida privada: no puede una persona ser una en un
ámbito y comportarse de un modo totalmente contrario en la otra (salvo casos excepcionales de sujetos
con problemas de personalidad o patologías que afectan su salud mental). La identidad que se
construye en el proceso de socialización y que permite el desarrollo de la personalidad ocurre tanto en
la intimidad de la familia, la soledad y los grupo de pertenencia íntimos, sino también en la escuela, en
los clubes, en agrupaciones, en la comunidad y en espacios compartidos con “los otros”. En el espacio
público es en el que ocurre el reconocimiento de la identidad (justicia como reconocimiento) y se

26 Cfr. art. 3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); art. 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (PIDCP); art. 6 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH); art. XVII de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre (DADDH), entre otros.
27 La autonomía es un principio, un derecho, un ámbito que pertenece a todas las personas, sin distinguir por motivos de género, sexo o
condición moral. Es una característica que se predica de los seres humanos, que no se ejerce de un modo acabado cuando uno/a es niño
o niña, sino que se promueve en el proceso de socialización a través de distintas herramientas buscando que las personas puedan
desarrollarse como entes independientes y autogobernados de manera progresiva (véase art. 5 de la Convención sobre los Derechos del
Niño). Se dice así que la autonomía es una capacidad que se va adquiriendo y ejerciendo paulatinamente desde la niñez, la adolescencia,
logrando su plenitud en la juventud y la vida adulta, salvo, claro está algún padecimiento en la salud mental que pueda afectarla de modo
parcial o total. Por lo tanto, en principio y como es de tradición en Occidente, de todas las personas, llegada una edad legal prefijada (que
suele rondar los 18 y 21 años), se presume que gozan de la plena autonomía para autogobernar su vida, ser jurídicamente capaces y
responsables de sus actos y omisiones. A partir de ese momento, las personas ejercemos nuestros derechos y obligaciones de modo
independiente y libre de las injerencias de otras personas. Nos convertimos en plenos sujetos de derecho. Esto no significa que antes no
lo fuéramos, sólo que antes dependíamos de otros para poder ejercer nuestros derechos y realizar nuestras actividades más
determinantes de la vida.
28 La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CORTE IDH) al respecto indicó que “el derecho a la vida privada se
relaciona con: i) la autonomía reproductiva, y ii) el acceso a servicios de salud reproductiva, lo cual involucra el derecho de acceder a la
tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho. Por tanto, los derechos a la vida privada y a la integridad personal se hallan
también directa e inmediatamente vinculados con la atención de la salud. La falta de salvaguardas legales para tomar en consideración la
salud reproductiva puede resultar en un menoscabo grave del derecho a la autonomía y la libertad reproductiva. Respecto a los derechos
reproductivos, se indicó que dichos derechos se basan en el reconocimiento del derecho básico de todas las parejas e individuos a decidir
libre y responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre éstos y a disponer de la información
y de los medios para ello y el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y reproductiva” (CORTE IDH, caso “Artavia Murillo
y otros (Fecundación in Vitro) vs. Costa Rica”, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia deL 28/11/2012,
Serie C No. 257, consid. 146).
12

produce, por ende y en parte, la ejecución de los aspectos de la personalidad y el plan de vida
individual29.
De esta forma, Nino ha caracterizado la privacidad como el conjunto de acciones voluntarias de
las personas que no afectan a terceros30, mientras que John Stuart Mill lo identificó diciendo que:
Pero hay una esfera de acción respecto de la cual la sociedad, como diferente al individuo,
tiene un interés sólo indirecto si es que tiene interés alguno; ella comprende toda aquella
porción de la vida y conducta de una persona que la afecta sólo a ella, o, si también afecta a
otros, es por su propio consentimiento y participación libre, voluntaria y consciente31.
Además tenemos el principio de la autonomía de la persona que ha sido conceptualizado así:
[el principio] prescribe que siendo valiosa la libre elección individual de planes de vida y la
adopción de ideales de excelencia humana, el Estado (y los demás individuos) no debe
interferir en esa elección o adopción, limitándose a diseñar instituciones que faciliten la
persecución individual de esos planes de vida y la satisfacción de los ideales de virtud que
cada uno sustente e impidiendo la interferencia mutua en el curso de tal persecución32.
En otro escrito, el mismo autor ratificó esta definición y la completó manifestando que del
principio de autonomía
surge la valoración de todos los bienes que constituyen el contenido de los derechos
fundamentales, o sea los bienes que son necesarios para la elección y materialización de
planes de vida. Pero hay un residuo que no está abarcado por esos bienes específicos que
es la libertad de realizar cualquier acción que no cause daño a los demás33.
Es decir que la autonomía conlleva el poder de elegir un curso de vida y llevarlo a cabo conforme
a concepciones personales, desprovisto de interferencias estatales o de terceras personas. La
autonomía importa elegir libremente, sin perjudicar a terceros, acerca de qué vida llevar y bajo qué
parámetros desplegarla. Esta esfera es individual y se encuentra jurídicamente protegida por aquellas
normas que consagran el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica de las personas y el
derecho a la privacidad. Comprende todas las definiciones que hacen a la personalidad e identidad, al
cuerpo y la salud, a los proyectos, a la imagen, al pensamiento y a la conciencia de cada ser humano.
Por lo tanto incluye definiciones y elecciones en cuanto a la reproducción y al despliegue de los roles
que devienen de esa determinación. Para las mujeres, en palabras de Tamar Pitch, constituye, entre
otros aspectos, “la capacidad para elegir en orden a lo que precisamente la diferencia del varón, es
decir la potencialidad procreativa”34.

29 Cfr. TAYLOR, Ch., “Identidad y reconocimiento”, RIFP, 1996, pp. 10-19.
30 NINO, C.S., Fundamentos de derecho constitucional. Análisis filosófico, jurídico y politológico de la práctica constitucional, Astrea,
Buenos Aires, 2005, p. 304.
31 MILL, J.S., Utilitarianism. On liberty. Essay on Bentham, s/d, Nueva York, 1962, p. 136-137.
32 NINO, C.S., Ética y derechos humanos. Un ensayo de fundamentación, Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 204-205.
33 NINO, C.S., Fundamentos de derecho constitucional, op. cit., p. 304.
34 PITCH, T., Un derecho para dos. La construcción jurídica de género, sexo y sexualidad, Trotta, Madrid, 2003, p. 282.
13
A partir de esta triada de ideas centrales en la caracterización de las personas (personalidad

jurídica, privacidad y autonomía) podemos admitir que existe un espacio gobernado única y
exclusivamente por cada persona y que es autoreferencial, es decir, que está vinculado con sí mismo,
con su personalidad, sus deseos, intereses, preferencias, planes y proyectos individuales, que si no
causa perjuicios a otros, está exenta de cualquier juicio o intervención ajena. Bajo estas condiciones, la
persona, entonces, es soberana de sí misma. Como contrapartida de ello, los terceros y el Estado se
convierten en cierto modo en meros espectadores de ese autogobierno, y por lo tanto, no tienen
capacidad ni legitimidad alguna para interferir sobre ese espacio personal (salvo que existan razones
suficientes, tema al que luego nos referiremos): deben respetar ese espacio y esas facultades, pero
además, promover o establecer las condiciones necesarias para que cada persona pueda ejercer
(personalidad jurídica) ese autogobierno (autonomía) libre de toda injerencia (privacidad). De este
modo, la triada se vuelve un enlace robusto para las proteger las elecciones personales y llevar a cabo
el propio plan de vida.
A partir de lo lineamientos esbozados, podemos delinear una primera crítica a aquellas normas
que penan a las mujeres por practicarse un aborto. De este modo debemos adelantar que cualquier
forma de criminalización de aspectos que hacen a la esfera de autonomía individual son jurídica y
moralmente reprochables en tanto significan una intromisión estatal indebida en cuestiones personales
que quedan al arbitrio y la conciencia de cada quien. Por lo que, censurar aspectos o decisiones que
deben ser adoptadas en ese “espacio” personal implica violentar la autonomía y constituyen un
atentado contra el derecho a trazar un plan de vida propio.
De este modo Nino caracteriza la intromisión estatal en la esfera de autonomía:
Éste es el principio [de autonomía] que subyace al principio más específico y menos
fundamental que veda la interferencia estatal con conductas que no perjudican a terceros; tal
interferencia es objetable en tanto y en cuanto ella puede implicar abandonar la neutralidad
respecto de los plantes de vida y las concepciones de excelencia personal de los
individuos35.
Ahora bien: ¿por qué el aborto es una decisión que queda amparada por este espacio? Existen
varias razones, algunas las hemos adelantado en la introducción y otras cuando establecimos el
enfoque desde el cual abordaríamos este estudio, pero aquí trataremos de profundizar en una de esas
razones. Para ello tendremos que justificar porqué el aborto de un embarazo no deseado o forzado
(como lo hemos definido) es una acción privada; que integra el plan de vida propio, que se relaciona
con aspectos de la personalidad y del autogobierno sobre el cuerpo y la salud; que no causa daños o
perjuicios a terceros y que por ende, no puede ser enjuiciados ni censurados o modificados por la
acción estatal ni de terceros.

35 NINO, C.S., Ética y derechos humanos…, op. cit., p. 205.
14

En primer lugar, las cuestiones que atañen a los procesos reproductivos tanto de varones como
de mujeres son de tipo privado y corresponden al ámbito de la autodeterminación individual36: se trata
de procesos biológicos que tienen un incuestionable impacto en la cotidianeidad, en el presente y
futuro de la persona, en su entorno familiar, lo reconfigura como persona en tanto implica la asunción
de nuevos roles y responsabilidades que atraviesan la totalidad de la vida. A su vez implican un nuevo
manejo y disponibilidad de tiempo, conciliación con lo laboral y profesional y desde ya, para las
mujeres, una situación que marca su cuerpo y condiciona su salud física y emocional.
De este modo, la decisión de tener hijos/as es un asunto muy profundo que revela todas sus
complejidades por la amplitud de cuestiones personales que se ven afectadas. Para las mujeres cobra
especial relevancia porque somos nosotras las únicas capaces de concebir, parir y amamantar, y dado
el modelo patriarcal en el que vivimos, el cuidado de los hijos/as es una tarea que preponderantemente
(desde lo social y cultural) se coloca en cabeza de la madre. Entonces, por el grado de cambio que
implica para la vida de las mujeres es una decisión demasiado personal como para quedar sometida al
debate, al juicio y a la valoración de los otros.
En adición, es un asunto que tiene relación con el plan de vida, con la posibilidad de formar una
familia y con la elección individual –que de ningún modo puede ser impuesta- de desear, querer y
poder llevar a cabo un embarazo, un parto y asumir la responsabilidad de tener un hijo/a con todas las
implicancias que ello tiene.
Como contrapartida, la decisión de no tener descendencia también es un asunto personalísimo
que es parte de la autonomía de cada ser humano. De modo que es tan válida la determinación
personal de quien quiere asumir la maternidad como la de aquélla que no desea hacerlo, y ese asunto,
atento su carácter individual, queda protegido por los derechos de privacidad37.
Ahora bien, cuando una mujer, en ejercicio de su libertad para tener relaciones sexuales queda
embarazada, sin que ello sea algo buscado o deseado, y decide no llevar a cabo ese proceso biológico
por razones vinculadas con su propia autodeterminación (ya sea por motivos de salud, por deseos

36 Así lo ha entendido la Corte IDH que “ha resaltado el concepto de libertad y la posibilidad de todo ser humano de auto-determinarse y
escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme a sus propias opciones y convicciones. La
vida privada incluye la forma en que el individuo se ve a sí mismo y cómo decide proyectarse hacia los demás, y es una condición
indispensable para el libre desarrollo de la personalidad. Además, la Corte ha señalado que la maternidad forma parte esencial del libre
desarrollo de la personalidad de las mujeres. Teniendo en cuenta todo lo anterior, la Corte considera que la decisión de ser o no madre o
padre es parte del derecho a la vida privada e incluye, en el presente caso, la decisión de ser madre o padre en el sentido genético o
biológico” (CORTE IDH, caso “Artavia Murillo y otros (Fecundación in Vitro) vs. Costa Rica”, cit. , consid. 143).
37 El Comité DESC en su Observación General Nº 14 ha desarrollado el concepto de salud reproductiva diciendo que “…la mujer y el
hombre están en libertad para decidir si desean reproducirse y en qué momento, y tienen el derecho de estar informados y tener acceso a
métodos de planificación seguros, eficaces, asequibles y aceptables de su elección y a los servicios de atención de la salud pertinentes
que, por ejemplo, permitirán a la mujer pasar sin peligros las etapas de embarazo y parto” (COMITÉ DESC, Observación General Nº 14,
El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales), E/C.12/2000/4, 11/8/2000, párr. 1 y nota 12). Por su parte, el Programa de Acción del Cairo (adoptado en la Conferencia
Internacional sobre la Población y el Desarrollo de 1994), la Plataforma de Acción de Beijing (adoptada en la Conferencia Mundial sobre
la Mujer de 1995) y los Objetivos de Desarrollo del Milenio (adoptados en la Cumbre del Milenio celebrada en Nueva York en el 2000)
afirman el derecho de la mujer a controlar todos los aspectos de su salud, a respetar su autonomía e integridad físicas y a decidir de
forma libre todo lo relativo a su sexualidad y reproducción, sin sufrir discriminación, coerción o violencia (cfr. COMITÉ DESC, Observación
General Nº 14, cit., párr. 9).
15
personales acerca de la constitución familiar, porque concibe a ese proceso como algo que atenta
contra su situación, etc.), nadie ni nada puede impedirle interrumpirlo –al menos en momentos iniciales
de la gestación-. Por ende, esa decisión también es parte de espacio personal que no puede ser
intervenido por la acción del Estado o de terceros dado.
Podría decirse que el embrión o el feto es un tercero a los fines de este asunto y que por la
interrupción del embarazo es el primer y único perjudicado por tal decisión. Sin embargo ello no es así.
Cuando nos referimos a terceros damos cuenta de otras personas, de otros sujetos de derecho; no
obstante, los embriones y fetos no son personas, y por lo tanto, no son sujetos de derecho, por lo que
carecen de derechos. Aunque sí se les reconoce una identidad particular con potencial incrementar y
gradual a la medida de su desarrollo y sus posibilidades reales de sobrevida. Esta es, de hecho, la
interpretación jurisprudencial vigente38. Así establecer una suerte de dicotomía de intereses entre la
mujer y el feto o dar cuenta de la cuestión como un conflicto de derechos (los de la madre y el feto)
implica analizar el tema a partir de un falso dilema: si dar prevalencia a unos u otros derechos o
intereses, a los de la mujer o a los del feto. Pero si el feto no es persona, carece de derechos y por lo
tanto no podría a hablarse en términos de conflicto jurídico entre la mujer y el feto. De este modo, la
cuestión tiene una resolución favorable a la situación de las mujeres.
Por lo tanto, si se trata de una acción privada, mediante la cual no se provocan daños a otras
personas, el Estado y las demás personas carecen de legitimación para entrometerse en las decisiones
que hacen a la autonomía reproductiva de las mujeres, que alcanza, como ya lo hemos afirmado, a las
decisión de interrumpir un embarazo no buscado o deseado. En consecuencia, esta determinación
queda protegida por el derecho de privacidad, en conexión con los derechos de autonomía, salud
reproductiva39, libertad y personalidad jurídica.
Como hemos dicho: las cuestiones que atañen a la reproducción quedan bajo el paraguas
protectorio de la autonomía, por lo que ni el Estado ni terceros pueden objetar o prohibir la decisión de
las mujeres de tomar determinaciones relativas a la continuidad o interrupción de un embarazo. De eso
se trata la autodeterminación reproductiva o el libre ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos
(componentes esenciales de otro derecho más amplio, la salud integral).
Esas acciones quedan reservadas al juicio individual, a la condena o permisión moral de cada
ser humano que, en tanto ente racional, digno y moralmente valioso, gobierna su vida y es capaz de
elegir para sí lo que considera conveniente a sus intereses, criterios y convicciones.

38 Sin embargo, como no es el tema central de este trabajo, sería prudente remitirlos a la lectura de uno de los análisis más recientes
sobre la temática y que concentra las decisiones de los tribunales internacionales sobre derechos humanos sobre el punto. Para ello
véase, CORTE IDH, caso “Artavia Murillo y otros (Fecundación in Vitro) vs. Costa Rica”, cit., consids. 163-264).
39 Entendida como la posibilidad de tener una vida sexual segura y satisfactoria, cuyo objetivo es “el desarrollo de la vida y de las
relaciones personales y no meramente el asesoramiento y la atención en materia de reproducción y de enfermedades de transmisión

sexual” (ONU, División de Población de las Naciones, Informe de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo,
septiembre de 1994, A/CONF.171/13/Rev.1, párr. 7.2).
16

En tanto las decisiones que se toman respecto a la propia vida, parten de seres moralmente
valiosos y movidos por su propia voluntad, dichas determinaciones, aunque personalmente no las
compartamos o no seamos capaces de aplicarlas a nuestro propio curso de acción, son
intrínsecamente válidas. Y además, son jurídicamente inobjetables para los terceros y el Estado ya que
quedan amparadas por el derecho a la privacidad40.
En la línea que venimos recorriendo se ha dicho que la decisión sobre tener hijos debe quedar
bajo el control de las mujeres por razones prácticas y de justicia de género:
El control sobre si tener o no hijos y cuándo hacerlo reviste una importancia práctica para las
mujeres, por razones vinculadas a la justicia de género: estas decisiones afectan de una
forma crucial la salud y la libertad sexual de las mujeres, su habilidad para iniciar o terminar
relaciones, su educación y capacitación laboral, su capacidad para sostener a sus familias y
para negociar los conflictos de la relación de trabajo-familia en instituciones organizadas
sobre la base de presunciones acerca de los roles sexuales tradicionales … El control sobre
si tener o no tener hijos y cuándo hacerlo es también de crucial importancia para las mujeres
desde el punto de vista de la dignidad … [este enfoque] [r]econoce a las mujeres como
agentes autogobernados, competentes para tomar decisiones por sí mismas…41.
Por su parte, quienes bogan por la defensa de la autonomía de las mujeres parten de la
siguiente idea:

40 Concordantemente con todo lo que se viene exponiendo, no puede omitirse la cita al famosísimo precedente de la Corte Suprema de
Estados Unidos de Norteamérica sobre la permisividad del aborto. Así, en el caso “Roe. vs. Wade” de principios de la década del `70 del
siglo pasado, la Corte le reconoció protección constitucional a la decisión de una mujer de continuar o interrumpir un embarazo, trazando
un esquema de trimestres: en el primero, la mujer tiene un amplio poder de decisión el cual debe ser respetado y garantizado; en el
segundo, el Estado podría regular los procedimientos abotivos en miras a tutelar la salud de la mujer; ya en el tercero, el Estado en aras
de proteger la vida gestacional, puede hasta prohibir el aborto, salvo que exista un peligro para la vida o la salud de la mujer. Si bien este
fallo declaró que el Estado tiene un interés en reglamentar el aborto a los fines de tutelar la vida potencial, ese interés no es suficiente
como para justificar leyes que impidan de modo absoluto a las mujeres controlar la continuidad o no de una gestación (cfr. CORTE
SUPREMA DE ESTADOS UNIDOS DE NORTE AMÉRICA, caso “Roe vs. Wade”, 410 U.S. 113 –año 1973-). Esta jurisprudencia, si bien
en sus principales líneas se ha mantenido, ha sufrido ciertas variantes de ampliación y retroceso, a partir de otros pronunciamientos de la
misma Corte. Sólo por citar los que creemos más relevantes en cuanto a la ampliación del derecho: “Planned Parenhood of Central
Missouri vs. Danforth” (428 U.S. 476: se denegó la facultad a los Estados para conceder a los esposos poder de veto sobre la decisión de
sus esposas de abortar, así como se afirmó que los padres de niñas menores de edad y solteras no tenían poder de veto absoluta sobre
la decisión de ella –año 1976-); en la tríada de 1983 “City of Akron vs. Akron Center for Reproductive Health” (462 U.S. 416), “Planned
Parenhood Association of Kansas City, Missouri vs. Ashcroft” (462 U.S. 476) y “Simopoulos vs. Virginia” (462 U.S. 506), la Corte negó que
los estados y las comunidades tengan la facultad de exigir a las mujeres con embarazos del segundo trimestre que se practiquen los
abortos en hospitales públicos o de imponer un tiempo de espera entre el consentimiento y la práctica; en 1986 en el caso “Thornburgh
vs. American Collage of Obstetricians and Gynecologists” (476 U.S. 747) la Corte invalidó una reglamentación que exigía a los médicos
informar sobre los riegos del aborto y asesorando a las mujeres sobre las facilidades para el cuidado prenatal. Respecto a aquellos que
limitaron los alcances de “Roe” podemos señalar: en “Maher vs. Roe” se estableció que los estados no tenían la obligación de costear los
abortos no terapéuticos (432 U.S. 464 de 1977); tres años después la Corte fue más allá y afirmó que no existía obligación estatal de
financiar los abortos terapéuticos (“Harris vs. McRae”, 448 U.S. 297); en “Belloti vs. Baird”( 428 U.S. 132) la Corte convalidó las normas
estaduales que exigían a las mujeres menores de edad solteras el consentimiento de sus padres para abortar aunque condicionándolo a
la existencia de métodos alternativos para obtenerlo en caso de negativa parental; en 1989, la Corte convalidó en el caso “Webster vs.
Reproductive Health Services (492 U.S. 490) que los médicos, previo a realizar un aborto luego de la semana 20, debían verificar la
viabilidad del feto; sin embargo, pese a presentar una decisión muy fragmentada, en 1992 la Corte reafirmó el holding de “Roe” pero
separándolo del esquema de trimestres y atándolo a la concepción de cargas indebidas que no pueden soportar las mujeres o que tienen
que ir soportando a medida que avanza el embarazo (“Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania vs. Casey”, 505 U.S. 833).
Para mayor precisión sobre este recorrido jurisprudencial conviene recurrir a SHAPIRO, I., “El derecho constitucional al aborto en los
Estados Unidos: una introducción” en DOXA. Cuadernos de Filosofía del Derecho 31, 2009.
41 SIEGEL, R., “Los argumentos de igualdad sexual a favor de los derechos reproductivos: su fundamento crítico y su expresión
constitucional en evolución”, en BERGALLO, P. (comp.), Justicia, género y reproducción, Libraria, Buenos Aires, 2010, p.51.
17
Presumen que las razones de las mujeres para controlar su decisión de tener hijos y cuándo
hacerlo son muy reflexionadas, de peso, y dignas de deferencia como cuestión de justicia
social. En cambio, tienen a ver con sospecha las justificaciones sociales que buscan
restringir el control de las mujeres sobre su reproducción, como los esfuerzos para preservar
la finalidad procreativa del sexo o la orientación de los roles de las mujeres hacia la familia42.
No obstante lo argumentado, las legislaciones de la gran mayoría de los países latinoamericanos
continúan perpetuando una forma de incapacidad femenina para optar sobre un aspecto central de su
vida. Las regulaciones penales que amenazan con una sanción de prisión la práctica del aborto
voluntario desconocen la autonomía de las mujeres para elegir un curso de vida que no sea el ajustado
a roles tradicionalmente vistos como apropiados o naturales. De esta forma, prohibir el derecho a
opción sobre ser madre o no serlo es un modo de negarle personalidad jurídica a las mujeres y
mantener el status de sumisión y desigualdad. En unas pocas palabras: es desconocer el status
jurídico que como sujetos de derecho ellas poseen43. “Las leyes penales y las restricciones jurídicas de
otra índole que se examinan … como las que fuerzan a las mujeres a llevar a término embarazos no
deseados o no planeados, facilitan y justifican el control del Estado sobre sus vidas”44.
Desde una lectura moral, la prohibición penal del aborto es un método de desconocimiento o
negación de la agencia moral de las mujeres. En estos casos se parte de un presupuesto: la
desconfianza sobre la capacidad de las mujeres para optar por modos de vida concordantes a sus
intereses, para tomar decisiones propias y para hacerse individual y moralmente responsables de su
vida. En definitiva, implica una disminución en sus cualidades como persona, y como tal, una reducción
de su condición humana45.
Finalmente quisiera citar a Reva Siegel, quien con absoluta claridad ha sentenciado lo siguiente
en relación a la criminalización del aborto y la autonomía femenina:
La visión de que criminalizar el aborto viola la dignidad de la mujer parte de las premisas de
que (1) las mujeres tienen derecho a mantener relaciones sexuales sin tener hijos; y (2) las

42 Ídem, p. 52.
43 Cfr. PITCH, T., entrevista publicada en Revista Infojus, Derecho Penal, año 1, núm. 2, p. 381 y ss. (septiembre de 2012), disponible en
http://www.infojus.gov.ar/_pdf_revistas/DERECHO_PENAL_AI_N2.pdf (última consulta: 27/08/2013).
44 CONSEJO DE DERECHOS HUMANOS, Informe provisional del Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más
alto nivel posible de salud física y mental, cit., párr. 16 in fine.

45 La negación de la agencia moral de las mujeres y del desconocimiento de su autonomía, privacidad y capacidad jurídica por la
criminalización de una opción relacionada con su libertad y salud reproductiva, lamentablemente, no ha sido patrimonio exclusivo de las
mujeres. También han participado o participan de esa misma situación quienes tienen cursos de vida considerados diversos,
infravaloradas o simplemente condenados desde una moralidad presuntamente generalizada. Así, las personas con preferencias no
heterosexuales, con identidad de género diferente a la de su sexo biológico, los y las que han optado por romper su vínculo matrimonial,
las que han sido infieles a sus esposos o las que han querido planificar la formación de una familia y la descendencia echando mano a los
métodos anticonceptivos también han sufrido (no sólo la descalificación o el juicio social de otros/as no afectados por sus decisiones) las
trabas de la ley para poder ejercer plenamente esas opciones de vida. La historia nos ha mostrado que muchas leyes penales han
criminalizado las relaciones homosexuales, incluso entre varones adultos y libres; la infidelidad de las mujeres (y no la de los varones, y si
la han penado, fue bajo condiciones mucho más extremas que en el supuesto femenino) o mediante normas de otro tipo han cercenado la
posibilidad del divorcio civil o la distribución de anticonceptivos. O simplemente desconocieron desde lo jurídico y lo social que hay
personas que no se identifican con su sexo biológico y que tienen derecho a ejercer esa identidad de manera pública y bajo las mismas
condiciones que el resto de la humanidad. Las intromisiones estatales en estos ámbitos suponen, como en el caso del aborto, una
violación a la autonomía de las personas, un desconocimiento de su carácter de sujetos de derecho y una afectación impermisible a su
privacidad.
18

mujeres tienen derecho a decidir cuándo tener o no tener hijos y, en consecuencia, (3) que la
comunidad pretenda controlar las decisiones de las mujeres sobre el sexo y la maternidad
les niega formas de libertad y respeto a las que tienen derecho. En esta visión de los
derecho de las mujeres, imponerle roles tradicionales las instrumentaliza y se apropia de sus
tareas de cuidado. Además, debido al modo en que la sociedad organiza la maternidad,
obligar a las mujeres a ser madres les niega la libertad de definir por sí mismas y de
autogobernar sus vidas, y les impide ser miembros plenos de la comunidad46.
En resumen: “cuando se utiliza el derecho penal como instrumento para regular la conducta de
una persona y sus decisiones en el contexto del derecho a la salud sexual y reproductiva, la voluntad
del Estado se impone por la fuerza, anulando la del individuo”47.
2. Entre el perfeccionismo y el nuevo paternalismo

Otro punto importante que se detecta en los cometarios a favor de la penalización del aborto es
que muchos de ellos están signados por una prédica moral que el Estado debería profesar y hacer
cumplir entre sus habitantes, siendo indiferentes los intereses o deseos que éstos pudieran presentar.
¿Qué significa esto? Que el Estado debería promover, a través de sus diferentes mecanismos y
mediante el despliegue de su arsenal normativo y punitivo, una serie de conductas humanas calificadas
como moralmente buenas, sanas, justas, honestas y/o valiosas sin importarle lo que cada persona
pueda pensar o sentir respecto de esas conductas.
En el tema que nos ocupa, la visión moral que intenta imponerse es que las mujeres que se
embarazan, independientemente de su voluntariedad y posibilidades de asumir el cuidado de quien
nacerá, deben llevar a cabo ciertas conductas con respecto al feto. Esas conductas tendrían alguna
relación con el cuidado, el amor, la protección y la defensa de la situación del feto por sobre sus
propios intereses, deseos y posibilidades.
Sin embargo, la moral es un conjunto de reglas y principios que vienen a gobernar la conducta
personal de cada agente en sus relaciones, y en la medida que no afecte la situación de terceras
personas, es un asunto que queda bajo el arbitrio individual.
Por lo tanto, si desde el Estado se promoviera una visión moral catalogada como buena para
juzgar la conducta humana, se desincentivarían determinados cursos de acción –ambos bajo el
paraguas de la esfera de autonomía- por ser incompatibles con la moral promovida, el Estado estaría
asumiendo una postura perfeccionista.
El perfeccionismo, por oposición al principio de autonomía, es una concepción que:

46 SIEGEL, R., “La dignidad y el debate del aborto” en ALEGRE, M. (et. al.), Derecho y sexualidades, Libraria, Buenos Aires, 2010, p. 191
alto nivel posible de salud física y mental, cit., párr. 12.
19
“sostiene que lo que es bueno para un individuo o lo que satisface a sus intereses es
independiente de sus propios deseos o de su elección de forma de vida y que el Estado
puede, a través de distintos medios, dar preferencia a aquellos intereses y planes de vida
que son objetivamente mejores”48.
Por lo tanto, cualquier estrategia estatal desplegada con el objetivo de impedir conductas que
están amparadas por el principio de autonomía personal debe considerarse un ejercicio abusivo del
poder de policía estatal y una injerencia arbitraria del Estado sobre la vida personal. Máxime si ellos se
dan en el marco de un Estado que se autocalifica como democrático, donde la pluralidad de ideas y
tipos de vidas, son un pilar esencial.
Asimismo, la cuestión ha sido analizada desde el prisma de la seguridad personal. En este
sentido, la Corte Suprema de Canadá en el caso “Morgentaler” del año 1988 declaró que:
“la interferencia estatal con integridad corporal y el stress serio provocado por el Estado, al
menos en el contexto del derecho penal, constituye una violación de la seguridad de la
persona… El forzar a una mujer, bajo la amenaza de una sanción penal, a llevar el embarazo
a término a menos que satisfaga ciertos criterios no relacionados con sus prioridades y
aspiraciones, es una interferencia profunda con el cuerpo de la mujer y, por lo tanto, una
infracción a la seguridad de la persona”49.
De modo que legislaciones que no sólo prohíban sino que también castiguen el aborto voluntario
constituyen una injerencia arbitraria del Estado sobre la vida y las decisiones de las mujeres, y por ello,
una violación al principio de autonomía personal y al derecho a la integridad física.
No obstante lo dicho, existe un renovado paternalismo50 entre quienes apoyan la criminalización
del aborto. Así, agrupaciones pro-vida han sofisticado sus argumentos para la defensa de aquellas
normas que no sólo condenan el aborto sino que también sancionan penalmente a las mujeres que
acceden a dicha práctica. Ello ha sido notado, por ejemplo, en la declaración de la Asamblea
Parlamentaria del Consejo de Europa. En esa oportunidad dicho organismo al expedirse sobre el
acceso al aborto seguro y legal reconoció que el argumento para penalizar el aborto basado en la
protección de las mujeres es un aspecto clave entre quienes son férreos opositores al aborto51.
Entre las consecuencias negativas que deberían prevenirse con recurso a la penalización del
aborto, los pro-vida enumeran padecimientos físicos y mentales en las mujeres: desorden de estrés
postraumático, pesadillas, sentimiento de culpa, desorden bipolar, ideaciones suicidas y cáncer de
mama, entre otros.

48 NINO, C.S., Ética y derechos humanos..., op. cit., p. 205.
49 Citado en NINO, C.S., Fundamentos de derecho constitucional…, op. cit., p. 245.
50 Según Nino “… el perfeccionismo debe ser cuidadosamente distinguido del paternalismo estatal, que no consiste en imponer ideales
personales o planes de vida que los individuos no han elegido, sino en imponer a los individuos conductas o cursos de acción que son
aptos para que satisfagan sus preferencias subjetivas y los planes de vida que han adoptado libremente” (NINO, C.S., Ética y derechos
humanos…, op. cit., p. 414).
51 ASAMBLEA PARLAMENTARIA DEL CONSEJO DE EUROPA, Comisión sobre la Igualdad de Oportunidades entre Hombres y Mujeres,
Informe “Acceso al aborto seguro y legal en Europa”, op. cit., p. 16.
20

Ahora bien, tratando de desentrañar las razones por las cuales los defensores de la penalización
del aborto sostienen que ésta es adecuada para proteger a las mujeres, debe decirse que ellos insisten
en decir que las leyes que establecen regímenes de aborto legal son una amenaza a la libertad y a la
salud de las mujeres en la medida que las exponen a abortos no deseados o que no deberían
realizarse. Así, las normas permisivas del aborto actuarían, según estos grupos, como una coacción
hacia las mujeres empujándolas a interrumpir embarazos sin que ello sea expresión de su genuino
deseo. Para sostener este tipo de argumentos, dicen que el aborto desafía la propia naturaleza de las
mujeres en su tendencia a ser madres, alegan el trauma psicológico y el riesgo de sufrir consecuencias
muy graves para su salud (incluso letales). A su vez, invocan que las mujeres se ven presionadas a
interrumpir embarazos ya sea por miembros de su entorno familiar, por sus parejas, por el sistema de
salud o bien por la falta de información o el engaño52. Sin embargo, estos argumentos que tienden a la
patologización de las mujeres han sido desestimados por profesionales de la psicología, la psiquiatría y
la oncología53.
Este tipo de razones han quedado, de algún modo, cristalizada en fallos judiciales como el de la
Corte estadounidense en el caso “Carhartt”: aquí el máximo tribunal de los Estados Unidos de
Norteamérica declaró que la Ley contra el Aborto por Parto Parcial (norma que prohibía un determinado
método para practicar abortos en etapas avanzadas de la gestación) era constitucional, legitimando de
esta forma la facultad del Congreso para regular los métodos médicos mediante los cuales podía -o no-
practicarse la interrupción de un embarazo. El sustrato argumental de este precedente estuvo dado por
la protección incremental de la vida del feto. Ahora bien, esta decisión es importante para este punto
del análisis porque podría estar dando el punta pie para que los tribunales avalen regulaciones
“vidriosas” de las interrupciones de embarazos y, así del derecho de las mujeres a decidir, por motivos
relacionados con la protección de las mujeres. Ello porque los jueces afirmaron en “Carhart”:
Si bien no encontramos información confiable para medir el fenómeno, parece incuestionable
concluir que algunas mujeres terminan arrepintiéndose de su decisión de abortar la vida
infante que alguna vez crearon y sustentaron. … Puede resultar en severa depresión y
pérdida de autoestima … El Estado tiene interés en asegurar que una decisión de tal
gravedad esté bien informada54.

52 GRUPO DE ACCIÓN DE DAKOTA DEL SUR PARA ESTUDIAR EL ABORTO, Report of South Dakota Task Force to Study Abortion,
2005, disponible en línea: http://www.dakotavoice.com/Docs/South%20Dakota%20Abortion%20Task%20Force%20Report.pdf (última
consulta: 21/09/2014).
53 Por ejemplo, AMERICAN PSYCHOLOGICAL ASSOCIATION, Task Force on Mental Health and Abortion, Report of APA Task Force on
Mental Health and Abortion, 2008, disponible en línea: http://www.apa.org/pi/women/programs/abortion/mental-health.pdf (última consulta:
21/09/2014): en esta estudio se afirma que las investigaciones metodológicamente más confiables indican que las mujeres que han tenido
un aborto legal en el primer trimestre de un embarazo no deseado por motivos terapéuticos no no se ven expuestas a mayores riesgos
psicológicos que aquéllas que llevan un embarazo no deseado a término. Para más información sobre estudios científicos que
desmienten la patologización de las mujeres que abortan, véase también SIEGEL, R., “Dignity and the Politics of Protection. Abortion
Restrictions Under Casey/Carhartt”, en Yale L. J., vol. 117, 2008, p. 1694.
54 CORTE SUPREMA DE ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA, caso “Carhartt”, 550 U.S., p. 159 (2007).
21
Como se desprende de la cita, el Estado a través de su herramienta normativa tendría facultades

para proteger a las mujeres de realizarse abortos que en definitiva terminen perjudicándolas. Son
nuevamente esclarecedoras las palabras de la Profesora de Yale, Reva Siegel:
El creciente razonamiento para criminalizar el aborto basado en la protección de la mujer
expresa formas tradicionales de paternalismo de género en un idioma feminista moderno y
de salud pública. El argumento antiaborto en la protección de la mujer es que aquellas que
abortan son sometidas a coerción o confundidas y sufrirán remordimiento y traumas por
actuar contra su naturaleza; en esta visión, criminalizar el aborto protege la libertad y la salud
de las mujeres55.
El paternalismo es evidente: el Estado puede intervenir en las decisiones de las mujeres para
prevenirlas de supuestos perjuicios que terminen frustrando sus intereses y deseos, colocándolas
nuevamente en un lugar de inferioridad, infantilizándolas y describiéndolas en definitiva como sujetos
irracionales, incapaces de medir y sopesar los pros y contras de nuestras propias decisiones. Ante este
pretendido déficit, el Estado recurre en “su ayuda” para alejarlas de decisiones irreflexivas que en lo
inmediato (supuestamente) dañarán su salud y su libertad. Y para ello toma su herramienta más
potente desde lo simbólico y lo real: el derecho penal.
3. El derecho penal: entre la ultima ratio y la violencia contra las mujeres

Como venimos manifestado, la situación se agrava si consideramos que el Estado se entromete
en el ámbito personal a través de su estrategia más potente y violenta desde el punto de vista
simbólico y material: el derecho penal.
La amenaza de la privación de la libertad mediante el encarcelamiento y su materialización es
una forma de desarticular o censurar decisiones individuales de las mujeres. También, y como se verá
próximamente, es una manera de reforzar roles tradicionales asociados a ellas, lo que vulnera su
derecho a elegir libremente qué roles quiere ocupar. Y además es un modo de instrumentalizarlas pues
se las obliga a llevar adelante un proyecto de vida que no desean en post del supuesto bienestar de un
“otro” (el feto), siendo así tratada como un medio para alcanzar un fin.
Sin embargo, desde el clásico liberalismo filosófico aunado a las clásicas visiones de la
dogmática penal, se ha promocionado un discurso legitimador del uso del poder punitivo estatal
siempre que éste se encontrarse limitado bajo la premisa de la ultima ratio. Según este postulado, el
Estado sólo puede recurrir al derecho penal cuando no hay otra forma más eficiente y menos violenta
de proteger bienes jurídicos considerados sustanciales para una sociedad gobernada por la regla del
Estado democrático de derecho.

55 SIEGEL, R., “La dignidad y el debate del aborto” en ALEGRE, M. (et. al.), Derecho y sexualidades, op. cit. , p. 189 (cita omitida).
22

La pregunta que deberíamos hacernos en este punto es qué bien jurídico protege el tipo
penal que sanciona el aborto voluntario. ¿La supuesta persona del feto? ¿La salud de la mujer
embarazada? ¿Una modalidad de vida que deberían adoptar las mujeres? Y luego, ¿es el derecho
penal el modo más eficiente y menos violento para lograr la protección?
En cuanto al bien jurídico protegido, si se parte de la base que el feto no es una persona en el
sentido jurídico del término, como ya fuera aclarado en el tercer apartado de esta exposición, el
derecho penal no podría decir que está protegiendo “su” derecho a la vida. Si lo que el derecho penal
busca salvaguardar es la salud y la integridad psicofísicas de las mujeres, podemos afirmar que no se
logran dichos cometidos mediante la prohibición puesto que las mujeres que de todos modos quieran
abortar, recurrirán a circuitos informales para practicárselos. Claro que las mujeres de clases sociales
aventajas podrán acceder a profesionales y a espacios sanitarios en condiciones de seguridad y
salubridad adecuadas a cambio de abultadas sumas de dinero o a métodos farmacológicos confiables;
sin embargo en el caso de las mujeres de sectores socioeconómicos empobrecidos, ellas tendrán que
recurrir a circuitos menos seguros, sanitariamente sospechados y seguramente sin atención médica
adecuada. En definitiva, las mujeres pobres se verán en mayores riesgos de sufrir complicaciones
durante el aborto y luego de su realización: entre las que se han documentado abortos incompletos,
hemorragias, infecciones, shock séptico y peritonitis56. Lo cual conlleva a una afectación a la salud y a
la integridad de las mujeres pobres57.
A su vez, las expone a la muerte por complicaciones durante el proceso o post-aborto. En
general, en 1994 los Estados que participaron en la Conferencia Internacional sobre Población y
Desarrollo concluyeron que a nivel mundial los abortos en condiciones de riesgo son una causa
importante de mortalidad materna58. De acuerdo con estadísticas de la OMS, la tasa de riesgo de
aborto inseguro es 1 cada 270, según otras fuentes, el aborto inseguro causa 1 de cada 8 muertes
maternas59. Según la misma organización sanitaria, en 2008, el 12% del total de las muertes maternas
ocurridas en América Latina y el Caribe se debieron a abortos inseguros: es decir que 1.100 mujeres
murieron en 2008 a causa de este tipo de abortos. En tanto cerca de un millón de mujeres en la región
son hospitalizadas anualmente para ser tratadas por complicaciones derivadas de abortos

56 Cfr. INSTITUTO GUTTMACHER, Facts on Abortion in Latin America, op. cit.
57 “Diferentes estudios muestran que el circuito de ilegalidad y clandestinidad que rodea el aborto expone a las mujeres a variados e
inadmisibles daños a su autonomía, a su salud, a su integridad personal/sexual y a su seguridad, con una particular incidencia en
aquellas mujeres que carecen de los recursos materiales (dinero, información) e inmateriales (redes de apoyo, contención, etc.)
requeridos para protegerse. Un circuito que, además, genera un negocio millonario a costa de la explotación financiera de las miles de
mujeres que buscan servicios de aborto anualmente, profundizando los procesos de empobrecimiento de ciertos sectores y la injusticia
social” (FERNÁNDEZ VALLE, M., “Movilizaciones recientes del campo de la diversidad sexual y la lucha por la legalización del aborto” en
BERGALLO, P. y RAMÓN MICHEL, A., El derecho al aborto: argumentos jurídicos, op. cit., p. 8).
58 ONU, División de Población de las Naciones, Informe de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo, septiembre de
1994, cit.
59 Cfr. NOUR, N.M., “An Introduction to Maternal Mortality” en Reviews in Ob Gyn 1, 2008, pp. 77–81; MACLEAN, G., “Dimension,
Dynamics and Diversity; A 3D Approach to Appraising Global Maternal and Neonatal Health Iniciatives” en BALIN, R., Trends in Midwifery
Research, Nova Publishers, 2005, p. 299-300.
23
inseguros 60 . En Argentina, por ejemplo, mueren en promedio 90 mujeres anualmente por

complicaciones por abortos practicados en condiciones inseguras 61 , siendo la principal causa de
mortalidad materna y la segunda de morbilidad materna. En Chile, sólo en el año 2000, el aborto
clandestino generó el 26,5% de las muertes maternas 62 . En consecuencia, este tipo de leyes
prohibitivas “generan invariablemente efectos nocivos para la salud física, al ser causa de muertes
evitables, morbilidad y mala salud, y para la salud mental, entre otras cosas porque las mujeres
afectadas se arriesgan a caer en el sistema de justicia penal” 63 . A su vez “Está ampliamente
demostrado que las leyes restrictivas frente al aborto no reducen el número de abortos pero sí reducen
su seguridad, y, en cambio pueden incluso aumentarlos porque niegan el acceso de las mujeres a
servicios de conserjería que podrían ofrecerles alternativas aceptables al aborto y reducir los abortos
inseguros”64.
Entonces ¿es realmente el derecho penal una herramienta apropiada para proteger estos
derechos? Enfáticamente, no. En efecto, el Comité CEDAW ha alertado sobre la inidoneidad del
castigo penal para disuadir a las mujeres de la realización de abortos. E incluso ha recomendado la
enmienda de la legislación que castiga el aborto a los fines de eliminar las medidas punitivas aplicadas
a mujeres que se hayan sometido a un aborto65 así como la revisión de las leyes que criminalizan la
interrupción voluntaria de embarazos a los fines de facilitar el acceso de las mujeres a servicios de
salud de calidad66.
Respecto a la posibilidad de que el Estado, echando mano al derecho penal, esté
promoviendo cursos de vida considerados adecuados para las mujeres, podemos afirmar que en este
supuesto aquél se estaría arrogando facultades que el propio sistema de derechos prohíbe. Ello
significaría violentar la autonomía individual en los términos explicitados en el apartado tercero de este
estudio. Implicaría cercenar las decisiones de las mujeres indicándoles caminos de vida prohibidos
para ellas, y como contrapartida, alentando otros que se observan como favorables para ellas mismas
y para la sociedad.
En función de lo dicho puede advertirse que el tipo penal del aborto voluntario no protege un
bien jurídico y en todo caso, salvaguarda cuestiones que no pueden ser apreciadas como bienes

60 Cfr. ESPINOZA, H. y LÓPEZ-CARRILLO, L., “El embarazo no deseado y el aborto como problema de salud pública. Aborto inseguro en
América Latina y el Caribe: definición del problema y su prevención” en Gac Méd Méx, vol. 139, Supl. Nº 1, 2003.
61 Cfr. MINISTERIO DE SALUD DE LA NACIÓN (Argentina), Guía técnica para la atención integral de los abortos no punibles, op. cit., p.
15 y ZAMBERLÍN, N., Hoja informativa nº 3, El aborto en argentina, junio de 2007, p. 4-5.

62 DIDES, C. y otros, Aborto en Chile. Programa de inclusión social y género, FLACSO, Chile, 2011.

64 COOK, R. y otros, Salud reproductiva y derechos humanos. Integración en la medicina, la ética y el derecho, Oxford University Press,
Londres, 2003, cap. 6 punto 4.1.2.1.

65 COMITÉ CEDAW, Recomendación General nº 24. La mujer y la salud, U.N. doc. A/54/38/Rev.1, 1999, párr. 31.c.
66 COMITÉ CEDAW, Observaciones finales a Chile, CEDAW/C/CHI/CO/4, del 25/08/2014, párr. 20. En sentido similar, en 2001 el
Parlamento Europeo realizó “un llamamiento a los Gobiernos de los Estados miembros y países candidatos para que se abstengan de
procesar a las mujeres a quienes se les haya practicado un aborto ilegal” (PARLAMENTO EUROPEO, Resolución sobre salud sexual y
reproductiva y derechos en esta materia, Recomendación nº 13, 2001/2128 INI).
24

jurídicos en un Estado de derecho democrático: me refiero a los cursos de vida considerados
moralmente obligatorios. En todo caso, eso se volvería en una intervención arbitraria del Estado en la
esfera de privacidad que las normas de mayor jerarquía protegen de un modo privilegiado.
En cuanto a la efectividad de la punición del aborto, también debemos trazar diferencias
según el bien jurídico que se pretende proteger por esa vía. Si la protección está dirigida a la salud de
las mujeres, el derecho penal no parece ser la forma más eficiente y menos violenta; si en cambio, la
tipificación punitiva está orientada a garantizar ciertos roles sociales y cierta moral considerada valiosa,
el derecho penal excede sus límites de manera flagrante ya que los bienes jurídicos no pueden
constituir cursos de vida socialmente valorados.
En efecto, si lo que pretende tutelar es la salud y la vida de las mujeres, en caso de querer
hacerlo67, lo lleva a cabo mediante medios poco adecuados y demasiado violentos. Como expusimos
en el punto anterior, recurrir al derecho penal para proteger a las mujeres es cimentar un paternalismo
de género que siempre desoye la voluntad de las mujeres y las infravalora en su capacidad de
decisión. Contrariamente, puede decirse que existen medidas más apropiadas y eficientes para
promoverla y protegerla, menos costosas en términos de salud pública y respetuosas de la autonomía
de las mujeres y de sus derechos fundamentales: entre ellas, la educación sexual, la consejería y la
planificación familiar, la provisión de métodos anticonceptivos, la implementación de servicios de salud
femenina disponibles, accesibles, en condiciones de aceptabilidad y calidad de acuerdo a las
descripciones dadas por le Comité de las Naciones Unidas sobre los derechos económicos, sociales y
culturales (Comité DESC) en su Observación General nº 1468, etc. En efecto, este tipo de medidas no
sólo estarían realmente orientadas a una salvaguarda apropiada de la salud de las mujeres sino que
también favorecerían la disminución de las prácticas abortivas.
Por lo general, los que razonan desde el enfoque de la igualdad sexual también tienen una
preocupación moral respecto de la práctica del aborto y tienden a abogar por políticas de
educación sexual y anticoncepción diseñadas para disminuir la prevalencia del aborto en
lugar de las políticas diseñadas para criminalizarlo69.
Otra crítica que suele hacerse a la criminalización de la interrupción voluntaria de un embarazo
viene de la mano de argumentos relacionados con la ineficacia de la amenaza de la pena para disuadir

67 Permítaseme poner en duda esta proposición: por lo menos en Argentina, la salud pública en general, y respecto a las niñas,
adolescentes y mujeres, se encuentra en grave y franco deterioro. Lo mismo sucede a nivel regional donde las mujeres latinoamericanas
se encuentran expuestas al riesgo, la violencia, la discriminación y el abuso en los entornos sanitarios. Esto fue documentado por la
COMISIÓN IDH en su Informe “Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia sexual: la educación y la salud”, OEA/Ser.L/V/II,
Doc. 65, 28/12/2011.
68 COMITÉ DESC, Observación General nº 14. El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud, cit.
69 SIEGEL, R., “Los argumentos de igualdad sexual a favor de los derechos reproductivos: su fundamento crítico y su expresión
constitucional en evolución” en BERGALLO, P. (comp.), Justicia, género y reproducción, op. cit., p. 53.
25
su práctica70. Las cifras anotadas en la introducción de este trabajo hablan a las claras que los abortos
siguen realizándose (en los circuitos clandestinos) pese a la existencia de normas prohibitivas y que
imponen penas de cárcel para las mujeres. En un muy reciente estudio sobre América Latina se he
dicho que “Las leyes prohibitivas del aborto no se encuentran asociadas con tasas bajas de aborto sino
que, al contrario, dichas leyes no impiden su práctica extendida”71. En otro artículo se ha especificado
que incluso “la penalización absoluta del aborto resulta ser una medida poco efectiva para prevenirlo”72.
Adicionalmente, debe observarse que las tasas de abortos inseguros son altísimas en los países que lo
prohíben, lo que expone a las mujeres a mayores peligros para su vida y su salud. Según un informe
conjunto de la OMS y el Instituto Guttmacher, la mayoría de los abortos inseguros se producen en los
países donde la práctica es ilegal o está penalizada73. A nivel mundial, el 13% de la mortalidad materna
se debe al aborto inseguro, contabilizándose anualmente la muerte de 68.000 mujeres por esta causa,
siendo el tercer motivo de mortalidad materna (la única previa al parto)74. Por su parte, casi todos los
abortos practicados en condiciones inseguras (98% de los 18 millones de abortos inseguros al año) se
dan en los países en vías de desarrollo, como es el caso de África, Asia y América Latina75 (en el año
2008, de los 4,4 millones de abortos realizados en Latinoamérica -incluyendo el Caribe- el 95% fueron
calificados como inseguros; en tanto, la sub-región Sudamérica, lidera los rankings a nivel mundial, con
34 abortos peligrosos por cada 1000 mujeres).
A esta ineficacia que podríamos llamar normativa se le suma la propia del sistema de
persecución penal para desalentar de un modo eficaz la práctica del aborto. Esto porque no se
registran numerosas condenas penales bajo la aplicación de este tipo penal, y si se comparan los datos
de ingresos a hospitales por complicaciones durante el curso de un aborto o post-aborto, con las
denuncias penales y las causas llevadas a juicio, se observa que si bien existen muchas mujeres que
ingresan al sistema sanitario formal con apariencia de haberse practicado un aborto, muy pocos casos
son llevados al sistema judicial penal. En El Salvador, por su parte, hasta el año 2011, de las 129
mujeres que fueron procesadas por el delito de aborto, sólo 24 fueron condenadas76. En Argentina,
estas afirmaciones han sido verificadas en la Ciudad de Buenos Aires en el año 2005: hubo 6545

70 Una versión de las teorías de la pena afirma que el derecho penal y concretamente sus sanciones tienen una función llamada
prevención general negativa. Según ella, la pena sirve para disuadir a la sociedad en general de la comisión de acciones delictivas (véase
BACIGALUPO, E., Derecho Penal. Parte General, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 33).
71 INSTITUTO GUTTMACHER, Facts on Abortion in Latin America, op. cit.
Salvador y Chile”, op. cit., p. 7.

73 De este estudio dio cuenta el periódico “The New York Times” en su artículo “Legal or Not, Abortion Rates Compare”, publicada el
12/10/2007, disponible en línea: http://www.nytimes.com/2007/10/12/world/12abortion.html (última consulta: 30/09/2010).

74 Cfr. OMS, Informe sobre la salud en el mundo 2005 “¡Cada madre y cada niño contarán!”, cit.
75 Cfr. INSTITUTO GUTTMACHER, Facts on Abortion in Latin America, op. cit.
Salvador y Chile”, op. cit., p. 8.
26

ingresos por complicaciones post-aborto; se hicieron 148 denuncias penales por aborto; se llevaron a
juicio oral y público 16 casos y ninguna mujer fue condenada77.
El número nombrado en primer lugar demuestra que si bien la amenaza punitiva existe, no es
lo suficientemente “fuerte” para desalentar a las mujeres que no desean afrontar una maternidad
impuesta78. En consecuencia: “el recurso a la criminalización resulta ilegítimo cuando se pretende
asignar al poder penal la tarea de perseguir conductas inútilmente, dado el bajo efecto disuasivo de la
persecución”79.
A contra marcha de esto, el derecho penal opera eficazmente en el plano de la salud pero no
para mejorar la situación de las mujeres, sino todo lo contrario. Tal como lo muestra el número de
ingresos de mujeres a los hospitales con complicaciones post-abortivas, las mujeres que deciden no
llevar a cabo un embarazo no deseado se encuentran expuestas a riegos y complicaciones sanitarias.
Así es exitoso en el reforzamiento de la clandestinidad y la inseguridad para abortar, generando
consecuencias tan nocivas para la salud de las mujeres que incluso pueden llevarlas hasta la muerte80.
Además, posibilita un “mercado negro” de profesionales, comadronas y otros “especialistas” que
realizan interrupciones de embarazo en situaciones irregulares y bajo dudosos estándares sanitarios.
Claro que quienes mayormente se encuentran sometidas a los peligros de una práctica
abortiva insegura son aquellas mujeres con menores recursos, ya que no cuentan con información
sobre las posibilidades de un aborto farmacológico y/o ni siquiera poseen el dinero para pagar el costo
de la interrupción quirúrgica en condiciones sanitarias aceptables. Es por ello que muchas veces sufren
complicaciones durante el curso del aborto o a poteriori de la práctica que las llevan a acudir en forma
urgente a los servicios públicos de salud en los que sí son más vulnerables a la posibilidad de sufrir el
maltrato médico, la violencia institucional y de ser sometidas a los avatares de un proceso penal por su
decisión de no continuar un embarazo que no deseaban. Al respecto, Nino ha dicho que:
“Más importante que esta razón es la desigualdad a la que la punición del aborto somete a
las mujeres pobres, que son generalmente las únicas que corren riesgo de ser procesadas
por el delito en cuestión al verse obligadas a abortar en condiciones sumamente precarias,
que luego conducen a lesiones que den ser atendidas en hospitales públicos, cuyos
médicos, al ser funcionarios públicos, están obligados a denunciar tales hechos … De allí la
transcendencia del fallo Ńatividad Frías´ de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional de a Capital Federal, del 21 de agosto de 1966, que consideró que
las mujeres que se ven conducidas al proceso penal en las condiciones mencionadas están

77 Cfr. BERGALLO, P., “El derecho como modelador de las decisiones reproductivas y los límites del giro procedimental” en Revista
Infojus. Derecho Privado, año 1, núm. 1, p. 238.
78 Ídem, p. 238.
79 Ídem, p. 269. En el mismo sentido, BERGALLO, P., “De la libertad reproductiva a la justicia reproductiva: perspectivas feministas sobre
derechos y reproducción” en BERGALLO, P. (comp.), Justicia, género y reproducción, Libraria, Buenos Aires, 2010, p. 10
80 BERGALLO, P., “El derecho como modelador de las decisiones reproductivas y los límites del giro procedimental”, op. cit., p. 269. Vale
decir además, que los abortos inseguros son la primera causa de muerte materna en Argentina. Ídem, p. 234.
27
en una situación análoga a la de quien se vio forzada a declarar contra sí mismo, por lo que
deben ser exentas de pena”81.
Así las cosas, la penalización el aborto, lejos de cumplir sus pretendidos objetivos, es una
forma de violentar a las mujeres: es maltratarlas desde el Estado al desconocer sus intereses y deseos;
es exponerlas a su faceta más cruenta por llevar a cabo decisiones de por sí complejas; es sujetarlas a
la decisión de hierro de continuar con un embarazo no deseado y conculcar su plan de vida; o bien,
desafiar todas las reglas para resguardar sus intereses, llevando a cabo no sólo una actividad ilícita
sino en condiciones indignas que hacen peligrar su integridad y su vida. Adicionalmente, y como lo
expuso el juez Frías Caballero al momento de emitir su voto en el conocido fallo plenario “Natividad
Frías”:
La mujer urgida por la necesidad de asistencia médica a raíz de un aborto provocado por ella
misma o por un tercero con su consentimiento, confronta incuestionablemente (como se ha
señalado en votos anteriores) una grave situación dilemática: o solicita el auxilio médico para
conjurar el peligro en que se halla y entonces se expone a la denuncia del hecho, al proceso
y a la condena criminal, o se resigna a la posibilidad de perder la vida82.
En virtud de ello, debemos hacer notar que este dilema o la decisión de hierro se traduce en
términos de una de las tantas injusticia que afrontan o padecen sólo las mujeres en virtud del ejercicio
de sus derechos reproductivos:
Las injusticias reproductivas se materializan, entre otros, en el conjunto de factores que
constriñen las decisiones reproductivas de las mujeres forzándolas a una maternidad no
deseada o no planeada, o a los riesgos de un aborto clandestino83.
De modo que penalizar el aborto es estigmatizar a las mujeres que eligen esa vía para cesar
con un hecho no querido: toda mujer que aborta es además de una inmoral, promiscua y sin sentido de
la maternidad; una criminal, delincuente e infractora de la ley.

81 NINO, C.S., Fundamentos de derecho constitucional…, op. cit., p. 243-244. Véase también BERGALLO, P., “De la libertad reproductiva
a la justicia reproductiva: perspectivas feministas sobre derechos y reproducción” en BERGALLO, P. (comp.), Justicia, género y
reproducción, op. cit., p. 12.
82 CÁMARA NACIONAL EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL DE LA CAPITAL FEDERAL (Argentina), fallo plenario en el caso
“Natividad Frías”, 26/08/1966, voto del Dr. Frías Caballero, publicado en Revista Jurisprudencia Argentina, año 1966, nº V, p. 69 y ss. En
este caso, se analizó si era procedente llevar adelante un proceso penal contra una mujer que habiéndose autoinfligido un aborto, tuvo
que recurrir al sistema de salud público para recibir atención médica por las consecuencias de tal práctica. Concretamente se discutió si la
revelación del secreto médico en virtud de dicha atención (y consecuente conocimiento de la comisión de un delito) era legítimo -a la luz
de la garantía constitucional de prohibición de autoincriminación- como para dar lugar a una denuncia penal y la apertura del consiguiente
proceso. Por una ajustada mayoría, la Cámara resolvió que “No puede instruirse sumario criminal en contra de una mujer que haya
causado su propio aborto o consentido en que otro se lo causare, sobre la base de la denuncia efectuada por un profesional del arte de
curar que haya conocido el hecho en ejercicio de su profesión o empleo –oficial o no- pero sí corresponde hacerlo en todos los casos
respecto de sus coautores, instigadores o cómplices”. La doctrina de este fallo fue convalidada recientemente por la máxima instancia
judicial argentina para el supuesto de personas que cometiendo el delito de tráfico de estupefacientes mediante la ingesta de cápsulas de
droga ven comprometida su salud y deben recurrir al sistema de salud en busca de atención médica (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA NACIÓN –CSJN-, caso “Baldivieso”, Fallos 333:405, 20/04/2010, con cita de la sentencia en el caso “Natividad Frías”).
83 BERGALLO, P., “De la libertad reproductiva a la justicia reproductiva: perspectivas feministas sobre derechos y reproducción” en
BERGALLO, P. (comp.), Justicia, género y reproducción, op. cit., p. 10.
28

4. La criminalización del aborto desde los principios de igualdad y no discriminación
La discriminación en la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer (CEDAW por sus siglas en inglés) ha sido caracterizada como “toda
distinción, exclusión a restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o
anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la
base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en
las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera” (art. 1).
En base a esta definición podemos aseverar que tanto las normas que establecen la
prohibición absoluta del aborto como aquellas prácticas que impiden a las mujeres el acceso a los
abortos permitidos afectan las condiciones del ejercicio de sus derechos humanos84, lo que significaría
la violación de las normas del derecho internacional de los derechos humanos y el incumplimiento de
los deberes estatales de respetarlos y protegerlos sin discriminación alguna85. En línea con ello se ha
afirmado que
Las leyes penales que castigan y restringen el aborto inducido son el ejemplo paradigmático
de las barreras inaceptables que impiden a las mujeres ejercer su derecho a la salud y, por
consiguiente, deben eliminarse. Estas leyes atentan contra la dignidad y autonomía de la
mujer al restringir gravemente su libertad para adoptar decisiones que afecten a su salud
sexual y reproductiva86.
Igualmente, hay que expresar que la criminalización del aborto voluntario es una forma de
reforzar los roles tradicionales en los que fueron históricamente educadas y enmarcadas las mujeres.
En este sentido se ha dicho que:
las leyes restrictivas que regulan el aborto … son una manifestación del hecho de que los
varones son incapaces de ver a las mujeres en un rol diferente a los de madres y esposas …

84 Los derechos afectados son: la igualdad y no discriminación (arts. 3 y 26 PIDCP; 3 PIDESC; 15.1 CEDAW; 24 CADH; II DADDH; 2 y 7
DUDH), personalidad jurídica (arts. 16 PIDCP, III DADDH, 6 DUDH), vida privada (art. 17 PIDCP; 11.2 CADH; V DADH; 12 DUDH),
integridad personal (arts. 5 CADH), salud (arts. 12 PIDESC; 12 CEDAW; XI DDADH) y el derecho a decidir sobre la procreación (art. 16.e
CEDAW), los derechos sexuales y reproductivos (cuya conceptualización surge de la interpretación conjunta e integral del derecho a la
salud, el derecho a estar libre de discriminación, el derecho a la vida privada, el derecho a la integridad personal y a no ser sometido a
torturas, tratos crueles, inhumanos y degradantes, al derecho de todas las parejas e individuos a decidir libre y responsablemente el
número, el espaciamiento y momento de tener hijos e hijas y de tener la información y los medios para hacerlo y el derecho a tomar
decisiones sobre la reproducción libres de discriminación, coerción y violencia y por lo tanto a ser libres de violencia sexual, cfr.
MECANISMO DE SEGUIMIENTO DE LA CONVENCIÓN BELÉM DO PARÁ (MESECVI), Declaración sobre la violencia contra las
mujeres, niñas y adolescentes y sus derechos sexuales y reproductivos, OEA/Ser.L/II.7.10 MESECVI/CEVI/DEC.4/14, 19/09/2014, p. 2),
acompañados por las interpretaciones que de ellos han realizado los órganos de control al establecer el alcance de estos derechos en el
caso de las mujeres. Todos estos derechos a su vez se ven reforzados por los arts. 3, 4, 5 y 6 Convención Interamericana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención Belém do Pará).
85 Entre ellos podemos citar el deber de adoptar medidas específicas para proteger a las mujeres de la discriminación, abstención de
actos o prácticas que importen discriminación contra las mujeres, modificar o derogar normas que impliquen su discriminación y derogar
las normas penales que impliquen discriminación contra las mujeres (art. 2 incs. d, e, f y g CEDAW); tienen el deber de modificar los
patrones socioculturales que estén sustentados en la jerarquía de los sexos o en funciones estereotipadas de varones y mujeres (art. 5
CEDAW); la obligación de garantizar los DESC y de lograr progresivamente su efectividad (art. 3 PIDESC); el deber de respeto y
protección de los derechos (arts. 2 PIDCP y 1 CADH); el deber de adoptar medidas de derecho interno para efectivizar los derechos (art.
2 CADH), entre otros, acompañados por las interpretaciones que de ellos han realizado los órganos de control al establecer el alcance de
estos derechos en el caso de las mujeres.
29
Las leyes como las que tratan sobre el aborto presentadas ante esta corte de hecho
aseguran que las mujeres nunca serán capaces de funcionar en una sociedad de forma tal
que puedan participar como iguales con los hombres en la creación de las leyes que
controlan y gobiernan sus propias vidas. Ese castigo involucra no solo una condena
indeterminada y una perdida de los derechos ciudadanos como persona independiente … y
un daño físico y emocional enorme ´desproporcionado´ frente al ćrimen´ de participar en
igualdad en la actividad sexual con un hombre … sino que también es un castigo por su
éstatus´ como mujer y como potencial madre87.
De este modo, aquí se cristaliza un entendimiento compartido por muchas feministas de que
la criminalización del aborto importa una discriminación normativa por razones de género en función de
los roles y estereotipos socialmente construidos, reproducidos y asignados a las mujeres. Esta base ha
contribuido –junto a otros factores- a su sometimiento jurídico, social, económico, cultural y familiar,
hecho que puede verificarse con un repaso por las legislaciones civiles que hasta no hace poco
consideraban a las mujeres como incapaces de hecho relativas y por ende sujetas a la tutela paterna,
durante su soltería, y marital, luego del casamiento. En efecto la legislación que hoy criticamos se
apoya en ese tipo de visiones.
Sin embargo y como lo hemos mencionado previamente este tipo de legislaciones deben ser
modificadas y/o derogadas (art. 2 incs. f y g CEDAW) para realmente respetar y garantizar los
derechos de las mujeres. Además deben ser adoptadas todas las medidas conducentes a la
modificación los patrones socioculturales que estén sustentados en la jerarquía de los sexos o en
funciones estereotipadas de varones y mujeres y que faciliten la discriminación o el trato desigual de
las mujeres en todos los aspectos de su vida (arts. 5 CEDAW; 6 y 8.b de la Convención Belém do
Pará). Por lo tanto, dado que la penalización del aborto voluntario funciona como uno de los
instrumentos de los que se sirve el sistema patriarcal para forzar a las mujeres a “elegir” la maternidad
como rol esencial de su vida, es necesario rever críticamente su vigencia.
En efecto, con la presión que implica la penalización, se determina el curso de vida de
muchas mujeres, sobre todo en sectores latinoamericanos con un fuerte arraigo de la cultura patriarcal,
para perpetuar su lugar en el espacio doméstico, aquél construido especialmente para ellas. Aquél que
ha permitido la subordinación de las mujeres y les ha quitado la posibilidad de ejercer de un modo
pleno su autonomía personal, sus derechos sexuales y sus derechos reproductivos y su derecho a la
salud88. En definitiva, gozar de un modo pleno y libre de su personalidad jurídica atendiendo de manera
particular a su realidad en tanto mujeres.

87 Véase Brief Amicus Curiae on Behalf of New Women Lawyers, pp. 24, 32, 42, en el caso de la Corte Suprema de Estados Unidos “Roe
v. Wade” (cit.), citado en SIEGEL, R., “Los argumentos de igualdad sexual a favor de los derechos reproductivos: su fundamento crítico y
su expresión constitucional en evolución” en BERGALLO, P. (comp.), Justicia, género y reproducción, op. cit., p. 55-56.
88 Sobre la discriminación en el ejercicio del derecho a la salud en el caso de las mujeres, para no ser reiterativa, sólo diré que los varones
puede peticionar o acceder a servicios de salud sin temor a ser perseguidos penalmente por sus dolencias físicas; en cambio las mujeres,
cuando media un aborto incompleto, no pueden tener esa tranquilidad debido a que podrían estarse exponiendo al riesgo de ser
30

Así desde una lectura atravesada por el principio de igualdad entre los seres humanos y de
razonabilidad en la actuación de las instituciones públicas, negarles a las mujeres la opción interrumpir
tempranamente un embarazo no deseado, podría considerarse una quita de autonomía personal.
También sería una forma de trato desigual en base a su condición biológica (capacidad de gestación)
por, de algún modo, instar a las mujeres a vivenciar un embarazo no deseado y así soportar una carga
demasiado gravosa a la luz de sus circunstancias. Desde esta perspectiva la reconocida especialista
Bergallo ha dicho:
Las múltiples promesas de igualdad real de oportunidades para varones y mujeres de todas
las edades, y de prohibición de la discriminación por sexo contenidas en la Constitución
Nacional y en tratados como la CEDAW o el PIDESC, justifican la exigencia de renunciar a la
herramienta punitiva sobre el aborto. Las normas de la Constitución, de la CEDAW y las
referencias al derecho a la salud y a su acceso igualitario permiten sustentar un ideal de
justicia reproductiva que evalúa la penalización del aborto en el embarazo temprano como
una imposición injustificada, como una carga desproporcionada frente a los derechos en
juego de las mujeres que deben enfrentarse al interés de protección temprana de la vida en
gestión”89.
Un argumento que bajo la perspectiva igualitaria podría agregarse es que la penalización del
aborto coloca a las mujeres en una posición de mayor desventaja en el ejercicio de su sexualidad en
relación a los varones. Ello es así dado que las normas que prohíben el aborto voluntario implican que
las mujeres, únicos seres humanos con capacidad procreativa, puedan perder el control por sí mismas
de los eventuales efectos del ejercicio de esa sexualidad -entre los que se encuentra un posible
embarazo-. Por lo tanto su sexualidad no sólo queda definida por su condición biológica sino también
por normas que limitan las decisiones sobre las consecuencias de ese ejercicio, dando lugar a una
sexualidad que no es totalmente libre90. Sin embargo, los varones, por tener una realidad biológica
diferencial y además gozar del visto bueno social para mantener relaciones sexuales sin importar los
riesgos de una paternidad no deseada, no cargarán con el embarazo, el postparto, el puerperio y el
amamantamiento (amén de la justificación social aún vigente para desligarse u ocuparse de un modo
más liviano de sus responsabilidad parentales en comparación con las mujeres). Sin embargo,
nosotras no podemos –de acuerdo al derecho positivo y a las construcciones sociales vigentes- tomar
la responsabilidad de elegir qué hacer cuando, en el contexto del ejercicio de la libertad sexual,
quedamos embarazadas sin desearlo. O mejor dicho, lo único que podemos hacer, actuando dentro del
marco legal y sin exponernos a un aborto inseguro y clandestino, es tener ese hijo/a aún cuando no

encarceladas por su situación médica: aquí se verifica una situación de desigualdad que ha sido advertida, por ejemplo, en COMITÉ DE
DERECHOS HUMANOS, Observaciones finales sobre Perú, Doc. CCPR/C/79/Add.72, del 18/11/1996, párr. 15.
89 BERGALLO, P., “La liberalización del aborto: contextos, modelos regulatorios y argumentos para su debate” en BERGALLO, P.
(comp.), Aborto y justicia reproductiva, op. cit., p. 49.

90 LAURENZO COPELLO, P., Los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres: un nuevo paradigma para la regulación del aborto,
op. cit., p. 102 (a contrario sensu).
31
deseemos ser madres. Sexualidad y maternidad componen, de este modo, un binomio inquebrantable
gracias a la enunciación de normas que restringen los derechos sexuales y reproductivos de las
mujeres y que favorecen roles tradicionales para las mujeres.
Amén de lo hasta aquí expresado, la criminalización del aborto es una medida que
instrumentaliza a las mujeres en base a esos estereotipos de género o prototipos de mujer ideal
asociados a su rol reproductor:
Las restricciones estatales al aborto obligan a las mujeres a continuar con embarazos que de
otra manera habrían interrumpido. Al restringir el derecho a interrumpir los embarazos, el
Estado pone el cuerpo de las mujeres a su servicio, forzándolas a continuar con sus
embarazos, a sufrir los dolores del parto, y, en la mayoría de los casos, a proveer años de
cuidados maternales. El Estado no compensa a las mujeres por su servicio; en cambio,
asume que ellas tienen esa obligación como cuestión de hecho. Esta asunción –según la
cual las mujeres puede simplemente ser obligadas a aceptar el éstatus natural´ y los
incidentes de la maternidad- parece descansar en una concepción del papel de la mujer que
requiere del amparo de la Cláusula de Igual Protección91.
De este modo, pareciera ser que el derecho continúa contribuyendo a hacer de las mujeres
máquinas de producción de hijos e hijas, condenándolas de este forma a maternidades forzadas y
poniendo en su futuro a la maternidad como modo normal/natural de vida a asumir. En efecto, en las
normas jurídicas que criticamos subyace una idea de que las mujeres están naturalmente destinadas a
la maternidad, que existe un deseo o un “instinto” irrefrenable por ser madres que se origina junto con
el embarazo. Y por lo tanto, la punibilidad del aborto viene a reforzar ese estereotipo femenino sin
preguntarse o dejar un espacio para analizar los auténticos deseos y aspiraciones de la variedad de
mujeres que existen y han existido, entre los cuales puede genuinamente estar el no ser madres. Por lo
tanto cabe decir que estas normas tienden además a instrumentalizar a las mujeres violentando de
este modo el principio de inviolabilidad de la persona. Es decir aquel que “proscribe, entonces, imponer
a los hombres [y a las mujeres], contra su voluntad, sacrificios y privaciones que no redunden en su
propio beneficio”92 convirtiéndose en medidas estatales utilitaristas que hacen de las mujeres un medio
para asegurar la continuidad de la sociedad/grupo/humanidad.
En definitiva: las normas como las criticadas operan, entonces, como elementos de control sobre
el cuerpo y la autonomía de las mujeres perfilándolas a todas hacia roles valorados como acordes a su
realidad biológica.
El aborto es una cuestión de igualdad y no discriminación. En todas las sociedades, el
ejercicio de autonomía siempre es desigual para aquellos grupos oprimidos y subalternados
… Este argumento rescata entonces la enorme relevancia que posee un orden sexual, de

91 CORTE SUPREMA DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA, caso “Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania vs.
Casey”, 505 U.S. 928 (1992), voto de la mayoría.
92 NINO, C.S., Ética y derechos humanos…, op. cit., p. 239.
32

género y de clase que opera negativamente frente a ciert*s sujet*s, así como ´la especial
sospecha´ que debería merecernos su reforzamiento legal. En el caso, la prohibición del
aborto sostiene una serie de estereotipos sobre las mujeres, y acentúa una construcción
social que empuja a la maternidad y a la reproducción heterosexual. La amenaza penal se
dirige principalmente a ellas, restringiendo sus espacios de libertad y autodeterminación de
maneras desproporcionadas y no comparables con las de otros colectivos. A la par, habilita
formas de control y de acceso al cuerpo de las mujeres por parte de una pluralidad de
actores públicos y privados (profesionales de la salud, operadores judiciales, policías,
organizaciones sociales y religiosas, medios de comunicación, familiares, etc.). Todo ello, en
sociedades donde el poder penal (y el control social vinculado) se ejerce con improntas
clasistas y raciales93.
5. La criminalización del aborto como dominación a las mujeres

Si entendemos que los seres humanos, cualquier sea su condición de género, son agentes libres
de dirigir su propia vida deberíamos disponernos a comprender cuál es el sentido de la libertad en
nuestros días.
En épocas de las revoluciones modernas entre las que podríamos enunciar la Revolución
Francesa y la Revolución de los Estados Unidos, sin dejar de mirar a la Revolución Gloriosa, se habló
bastante del concepto de libertad: esta era una bandera que enarbolaban los revolucionarios (en
general hombres, burgueses, grandes terratenientes o exitosos comerciantes) como una forma de
lucha en contra del poder absoluto de la monarquía o la metrópoli colonial. El caso era que deploran el
poder absoluto y desmedido de los gobiernos vigentes, que impedían el ejercicio de sus actividades
mediante la imposición de altísimos tributos o que amenazaban su vida privada al ver inmiscuido el
poder estatal en el ámbito personal. De este modo, reclamaron el establecimiento de una esfera
personal, reconocida y custodiada por la ley, que permitiera el libre desarrollo de su personalidad y de
sus actividades económicas sin injerencia del Estado. Estas reivindicaciones han dado lugar a una
concepción clásica de libertad, la cual es entendida como la ausencia de interferencias de terceros (el
Estado y otras personas) en esa esfera personal. Esta es la libertad negativa que puede resumirse en
el aforismo “el derecho a ser dejado solo”. Por su parte, encontramos luego un sentido de libertad más
amplio y que requiere mucho más que la mera ausencia de interferencias: importa, por lo tanto, que
cada ser humano asuma el control sobre su propia vida. Estamos frente al concepto de libertad
positiva94.

93 FERNÁNDEZ VALLE, M., “Movilizaciones recientes del campo de la diversidad sexual y la lucha por la legalización del aborto” en
BERGALLO, P. y RAMÓN MICHEL, A., El derecho al aborto: argumentos jurídicos, op. cit.
94 Cfr. PETTIT, P., Republicanism, Oxford University Press, Londres, 1999, p. 17, que toma la distinction ya trazada por Isaiah Berlin en
“Two Concepts of Liberty” publicado en Four Essays on Liberty, Oxford University Press, Londres, 1969.
33
Como venimos afirmando, de acuerdo al concepto negativo de libertad el Estado no tiene

potestades para interferir en la vida privada de las mujeres y dado que la decisión de interrumpir un
embarazo no deseado queda protegida por esta esfera, al menos en las etapas más tempranas de la
gestación, tampoco tiene facultades para desalentar, prohibir o criminalizar conductas que se
desarrollan en ese espacio. A su vez, desde el punto de vista de la libertad positiva, las normas que
intervienen en el curso de vida de las mujeres al punto de anular o socavar su autonomía, componen
formas que atentan contra el autogobierno sobre su propia vida y su cuerpo. Desde este perspectiva, la
criminalización de aborto atenta contra ambas formas de libertad de las mujeres, no sólo quitándoles el
control sobre su vida sexual y reproductiva, sino también, entrometiéndose en sus planes de vida. En
definitiva, la punición del aborto atenta contra las formas de libertad explicadas.
Por su parte, la cuestión de la penalización del aborto puede leerse a la luz de un sentido más
amplio libertad, que toma la variable positiva y la robustece. Es decir a partir de la relación de
dominación que puede trabarse entre dos partes en donde una interfiere arbitrariamente en las
decisiones y elecciones de la otra y esa interferencia se realiza sobre una base que no tiene en cuenta
la opinión ni el interés de ésta, mermando o anulando el autogobierno individual95. Contrariamente
estaría la idea de libertad: ésta se traduciría como la ausencia de dominación, o sea la imposibilidad de
que otros (ya sea el Estado u otras personas) puedan tener la potestad de influir en las opciones de
una persona sin tener miramientos sobre lo que ella desea para sí misma. La libertad como no
dominación supone el fortalecimiento y la valoración de la autonomía personal a los fines de evitar todo
tipo de manipulaciones mediante el engaño, la disminución de opciones frente a una decisión, el
amedrentamiento, la coerción u otras formas arbitrarias de injerencia en la voluntad personal96.
En este sentido, debemos resaltar que el republicanismo presenta una genuina preocupación por
la dominación hacia las mujeres y en ese sentido, sus argumentos actúan como soporte de ciertas
reivindicaciones feministas. Pese a lo que concluye Anne Phillips al respecto97, debemos decir que la
concepción de libertad que soporta el republicanismo es muy reveladora de la situación de las mujeres
en el mundo y en particular en América Latina. Aquí si bien muchas hemos tenido la oportunidad de
superar algunas de las barreras de dominación mediante el acceso a la educación, el trabajo y un

95 Idem, p. 22.
96 Cfr. PETTIT, P., “Civic Republican Theory” en MARTÍ, J.L. y PETTIT, P., Political Philosophy in Public Life: Civic Republicanism in
Zapatero’s Spain, Princeton University Press, 2010, cap. 2.
97 En su artículo “Feminismo y republicanismo: ¿es ésta una alianza posible?” publicado en OVEJERO, F., MARTÍ, J.L. y GARGARELLA,
R. (eds.), Nuevas ideas republicanas, Paidós, 2004, la autora estima que el feminismo y el republicanismo mantienen posiciones difíciles
de conciliar sobre todo porque la tradición republicana es una construcción hecha a imagen y semejanza de los hombres y porque el
feminismo es un movimiento descendiente del liberalismo. Sin embargo, no concuerdo con dichas afirmaciones por un lado porque el
liberalismo también ha sido una estructura de pensamiento nacida de mano de los varones y si la condición de acuerdo entre dos
elementos es que se identifiquen con un mismo origen, el liberalismo tampoco sería amigo del feminismo. Por otra parte, el feminismo no
es un movimiento o ideología monocorde y que sólo se basa en el liberalismo, por lo cual, existen variantes que se apoyan también
argumentos provenientes de distintas fuentes: hay feminismo liberal, feminismo socialista, feminismo radical, etc. que se sostienen por
argumentos de diferente origen (cfr. JARAMILLO, I.C., “La crítica feminista al derecho” en ÁVILA SANTAMARÍA, R., SALGADO, J. y
VALLADARES, L. (comps.), El género en el derecho…, op. cit., p. 113 y ss.).
34

contexto social y familiar que repudia la subordinación de las mujeres a manos de los varones, el
sistema social de organización sexuada no ha advertido cambios radicales o revolucionarios que
favorezcan la igualación real de oportunidades entre los géneros. En este sentido, el patriarcado, de
formas más o menos explícitas o veladas, continúa siendo el modelo relacional entre varones y
mujeres, donde los primeros aún someten a las segundas en aspectos más o menos visibles.
En este sentido, el impacto que tienen las normas jurídicas en la condición de las mujeres debe
analizarse a la luz de este contexto patriarcal aún generalizado y mucho más visible en los países de
Centroamérica y de la Subregión Andina. Vale decir que el clima social en esas áreas es muchísimo
más marcado y es allí donde los roles tradicionalmente asociados a lo femenino están fuertemente
naturalizados (maternidad, atención del hogar familiar, casi total responsabilidad de las mujeres sobre
el cuidado y educación de las y los niños y jóvenes), lo cual condiciona sus posibilidades de ejercicio
real y serio de sus derechos y genera una disminución de oportunidades verdaderas de desarrollo que
signifiquen igualdad con respecto a los varones. En este clima de sobrada marginación y relegación de
las mujeres hacia el espacio doméstico y hacia tareas entendidas como propias de las mujeres en
atención a sus cualidades naturales, las normas jurídicas muchas veces actúan como medios de
reforzamiento de la subordinación material de las mujeres.
Justamente Pettit rescata esta preocupación compartida entre el feminismo y el republicanismo
por las mujeres, en cuanto a su falta de libertad entendida como no-dominación, en espacios públicos
como privados98. Sobre los primeros valida la falta igualdad entre varones y mujeres en el trabajo: los
salarios son distintos según el género y además ello se ve la participación de las mujeres en cargos
jerárquicos (fenómeno conocido como techo de cristal); la desigualdad en lo público igualmente se ve
reflejada en la menor representatividad femenina en los cargos públicos electivos lo que se proyecta en
una menor legitimidad democrática de las decisiones políticas por la merma de voces del universo
femenino. La dominación de las mujeres en los espacios privados, por su parte, la podemos advertir en
la marginación de las mujeres hacia los espacios domésticos, su relegación (justificada en su “natural”
preferencia) a la tareas de cuidado e incluso el dominio al que siguen atadas por la violencia
intrafamiliar perpetrada por sus parejas como herramienta de sometimiento a su autoridad.
Desde esta versión republicana de la libertad, la punición del aborto puede ser leída como un
medio estatal que colabora con la subordinación de las mujeres mediante el reforzamiento simbólico
del lugar adecuado que en la sociedad se les asigna. En tanto en sociedades con sesgos patriarcales y
discriminatorios muy presentes, como es el caso de América Latina99, el rol materno es la función que

98 PETTIT, P., “Civic Republican Theory” en MARTÍ, J.L. y PETTIT, P., Political Philosophy in Public Life: Civic Republicanism in
Zapatero’s Spain, op. cit., p. 46-47.
99 Respecto al contexto de discriminación, subordinación y violencia contra las mujeres en América Latina, vale tener presentes las
conclusiones alcanzadas por la Comisión IDH en sus diversos informes temáticos: COMISIÓN IDH, Informe Acceso a las justicia para
mujeres víctimas de violencia en las Américas”, OEA/Ser.L/V/II., Doc. 68, 20/01/2007; Informe Acceso a la justicia para mujeres víctimas
35
hace preponderantemente a las mujeres ser mujeres, como consecuencia de ello la penalización del
aborto viene a ser un instrumento de control social que –en tanto dirigido hacia la población femenina-
refuerza el lugar que las mujeres deben ocupar en la sociedad y el rol que las define como tales.
Sabemos que el posicionamiento social respecto al lugar propio de las mujeres es el espacio privado,
es decir, aquél que tiene que ver con las funciones reproductivas, la crianza de las y los hijos, las
tareas hogareñas y el cuidado de las personas mayores de edad o enfermas. Ésta es una idea que aún
está fuertemente difundida aunque muchas mujeres trabajen fuera de sus casas y las leyes le hayan
reconocido derechos para participar en el plano de lo público. Sin embargo, las feministas han criticado
fuertemente la distinción entre espacios públicos y privados y el relegamiento de las mujeres a este
último porque entienden que es una de las formas de las cuales se vale el patriarcado para
subordinarlas, dominarlas y discriminarlas100.
En definitiva, las leyes que penalizan el aborto podrían ser consideradas instrumentos para
hacer que todas (o por lo menos una amplia mayoría de) las mujeres sean madres y de ese modo
tengan una incondicional relación con el espacio que se ha construido para que ellas ocupen y del cual
se ocupen. Evadir ese rol natural condiciona no sólo su naturaleza como féminas (si no sos madre, no
sos mujer o no sos una mujer completa) sino también desafía las leyes sociales que determinan cuáles
son las funciones y los lugares acondicionados especialmente para ellas.
Por lo tanto, las normas que venimos criticando podrían funcionar como formas de coerción,
amenaza y disminución de opciones dirigidas a las mujeres que condicionan su voluntad frente al
mundo, la sociedad y su pretendida naturaleza. La penalización implica coerción porque se trata de una
norma prohibitiva de cursos de acción alternativos frente al embarazo y la maternidad; amenaza,
porque importa la advertencia de aplicación de una sanción penal cuando se incumpla la regla
prohibitiva; y disminución de opciones, porque las coloca frente a la decisión de hierro, tal como ya lo
explicamos (embarazo-maternidad vs. embarazo-aborto clandestino-peligro de vida o de sanción
punitiva). Como bien lo expresa la Relatora Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del
más alto nivel posible de salud física y mental:
La penalización del aborto es una clara expresión de la injerencia del Estado en la salud
sexual y reproductiva de la mujer, ya que restringe el control de la mujer sobre su cuerpo y
podría exponerla a riesgos para la salud innecesarios. La prohibición del aborto también
obliga a las mujeres a llevar a término embarazos no deseados y a dar a luz cuando no
desean hacerlo. Los Estados tienen la obligación de impedir que se niegue a las mujeres el

de violencia sexual: la educación y la salud, OEA/Ser.L/V/II, Doc. 65, 28/12/2011; Informe Acceso a la justicia para mujeres víctimas de
violencia sexual en Mesoamérica, OEA/Ser.L/V/II, Doc. 63, 9/12/2011; Informe Acceso a la información en materia reproductiva desde
una perspectiva de derechos humanos, OEA/Ser.L/V/II, Doc. 61, 22/11/2011.
100 Para mayores precisiones sobre las consecuencias que está distinción trae para las mujeres conviene consultar: PATEMAN, C.
“Críticas feministas a la dicotomía público/privado” en ÁVILA SANTAMARÍA, R., SALGADO, J. y VALLADARES, L. (comps.), El género en
el derecho…, op. cit., p. 37 y ss.; MATUS, V. y FRIES, L., “Lo Privado y lo Público” en FACIO, A. y FRIES, L. (eds.), Género y Derecho,
op. cit., cap. I, ap. 2.; SCHNEIDER, E., “La violencia de lo privado” en DI CORLETO, J. (comp.), Justicia, género y violencia, Libraria,
Buenos Aires, 2010, p. 43 y ss.
36

acceso a servicios posteriores al aborto cuando lo necesiten, independientemente de si el
aborto se ha practicado de forma legal101.
De esta forma, la libertad como no-dominación nos permite visibilizar, aún en nuestros días, la
vigencia del sistema patriarcal que a través de diferentes estrategias posibilita la subordinación de las
mujeres y la autoridad varonil sobre ellas102. Algunas de esas estrategias la podemos encontrar en las
leyes que penalizan el aborto y en las maniobras que realizan distintos actores para imposibilitar el
acceso a los abortos permitidos: al operar en contextos sociales permeados por una fuerte
discriminación, subyugación material y violencia contra las mujeres la penalización del aborto viene a
sostener un esquema de control sobre la sexualidad y la capacidad reproductiva de las mujeres. La
primera proviene del Estado, que según estima Catharine MacKinnon, es una estructura masculina
(podríamos decir, patriarcal), en donde su ley ve y trata a las mujeres del mismo modo en que los
hombres se relacionan con ellas103: si estos las violentan, las discriminan, les anulan autonomía y les
miserean oportunidades, el Estado a través de sus estructuras reproduce esas modalidades de
tratamiento. Así lo que sucede en el ámbito privado se trasluce en el público. La segunda, respecto a
las maniobras que realizan distintos agentes poniendo barreras para que las mujeres puedan acceder a
los abortos legales (tema al que nos hemos referido anteriormente) también constituyen formas de
dominación que se mueven de lo privado a lo público, utilizando las instituciones del Estado para
alcanzar sus objetivos. Y así, advertimos una vez más como la libertad de las mujeres se ve
condicionada y cuando no, anulada, también, por actores privados que llevan sus estrategias de
dominación del espacio privado al público.
En definitiva, hay una continua retroalimentación del sistema patriarcal para continuar
dominando a las mujeres en escenarios privados y a la luz del público: las consideraciones que hemos
hecho respecto a la criminalización del aborto son una de las versiones más cruentas y violentas de
esas formas de dominación por censurar la posibilidad de ejercer algún grado de dominio de su vida

102 Una de esas estrategias patriarcales pasa por el control sobre la vida sexual y reproductiva de las mujeres: “Se fundamenta en el
dominio del hombre ejercido a través de la violencia sexual contra la mujer, institucionalizada y promovida a través de las instituciones de
la familia y el Estado. Todo sistema de dominación requiere de la fuerza y el temor - en otras palabras la aplicación o amenaza del dolor-
para mantener y reproducir los privilegios de aquellos que dominan. Dicha violencia se instala en los cuerpos de las mujeres quienes
quedan sujetas al control sexual y reproductivo de los varones, en particular de aquel que se atribuye su dominio” (FACIO, A. y FRIES, L.,
“Feminismo, género y patriarcado” en FACIO, A. y FRIES, L. (eds.), Género y Derecho, op. cit., p. 45).
103 MACKINNON, C., Hacia una teoría feminista del Estado, Ediciones Cátedra, Universidad de Valencia, Instituto de la Mujer, Valencia,
1995, p. 288-289. La mismo autora completa: “Las leyes de la violación, el aborto, la obscenidad y la discriminación sexual demuestran
que la relación entre objetificación, entendida como proceso básico de la subordinación de las mujeres, y el poder del Estado es la
relación entre lo personal y lo político en el ámbito del gobierno. Estas leyes no son políticas porque el Estado es supuestamente la esfera
de la política. Son parte integrante de la política sexual porque el Estado, a través de la ley, institucionaliza el poder masculino sobre las
mujeres institucionalizando en la ley el punto de vista masculino. Su primer acto de Estado es ver a las mujeres desde las perspectiva del
dominio masculino; el siguientes es tratarlas de esta forma. Este poder, este Estado, no es un lugar concreto, sino una ley de sanciones
repartidas por toda la sociedad que ćontrola los medios principales de coacción` que estructuran la vida diaria de la mujeres (Idem, p.
302, con cita de TILLY, C. (ed.), “Western State-Making and Theories of Political Transformation” en The Formation of National States in
Western Europe, Princeton University Press, Princeton, 1975, p. 638).
37
por fuera de la maternidad y por clausurar, al menos desde el sentido simbólico que tiene el código
penal, cualquier tipo de libertad sobre las cuestiones sexuales y reproductivas.
6. El Estado: entre las críticas feministas y un rol activo

Como anticipamos hacia el final del punto anterior, una de la principales críticas feministas que
se dirigen hacia el Estado y el Derecho es que uno, y en consecuencia el otro, se han creado y
evolucionado bajo una perspectiva netamente masculina104. Se trata de órbitas androcéntricas que
como tales se han despojado o mejor dicho, tradicionalmente, han dejado de lado o han despreciado
las necesidades, experiencias y miradas de las mujeres.
Sin embargo, el Estado y el Derecho se han ocupado de algunos aspectos de la vida de las
mujeres: claro que lo han hecho bajo el paradigma patriarcal. Como afirma Carole Pateman, el Derecho
se ha dispuesto al mundo femenino para controlar el desorden de las mujeres. Mediante diferentes
institutos105 a lo largo de la historia se ha buscado mantener a las mujeres sumisas a la autoridad
masculina (primero a la del padre, y luego a la del marido) y apegadas a sus roles “naturales” (la
maternidad, el cuidado y el espacio doméstico). En ocasiones, se ocuparon de las razones que hacían
a la diferencia biológica de las mujeres, aunque sólo orientada a su función reproductiva106. Con el
tiempo, sabemos que si bien las mujeres lograron abrirse paso denunciando las injusticias e
inequidades que el patriarcado generaba en sus vidas y conquistando una posición de sujetas de
derecho, también sabemos de los resabios de ese modelo aún vigente que todavía impregna las
legislaciones.
No obstante lo anterior, tiempo antes de que los movimientos feministas comenzaran su tarea de
denuncia, el Estado había comenzado a cambiar su rol pasando de un postura pasiva (identificada

104 “…[E]l feminismo no ćoncede a la mujer igual capacidad y los mismos derechos que a los hombres. Al contrario, partiendo de su
diferencia y porque ésta no ha tenido lugar en el mundo, cuestiona profundamente todas las estructuras e ideologías que han mantenido
al hombre como central a la experiencia humana. El feminismo lucha precisamente contra esa forma androcéntrica de ver el mundo, que
considera que el hombre es el modelo de ser humano y por ende, que la suprema mejora de la mujer es elevarla a la categoría de los
hombres (que desde el punto de vista patriarcal es sinónimo de elevarla a la categoría de ser humano)” (FACIO, A. y FRIES, L.,
“Feminismo, género y patriarcado” en FACIO, A. y FRIES, L. (eds.), Género y Derecho, op. cit., p. 26; ver además JARAMILLO, I.C., “La
crítica feminista al derecho” en ÁVILA SANTAMARÍA, R., SALGADO, J. y VALLADARES, L. (comps.), El género en el derecho…, op.cit.,
p. 122).
105 Por citar algunos ejemplos, la (in)capacidad jurídica; la tutela paterna o marital según el estado civil; la ausencia total de derechos
políticos; la penalización del aborto; la criminalización del adulterio femenino en modo desigual al masculino; la ausencia de punición de la
violación marital; la patria potestad sólo reconocida al padre; el orden de los apellidos; la separación entre las esferas pública y privada; la
dote; etc.
106 “Así, el embarazo, el parto, la menstruación, el climaterio, etc. … [s]on realidades que dan cuenta de las diferencias actuales entre
mujeres y hombres. El derecho, sin embargo, los ha convertido en "problemas" al calificarlos de situaciones especiales o fuera de lo
común, ¡a pesar de que son vividos por más de la mitad del género humano! El derecho parte del punto de vista masculino, los intereses
y necesidades de las mujeres que nacen de esas diferencias, son vistos como extraordinarios o particulares a un sector de la población.
Es decir, como cuestiones a las cuales el derecho debe dar un trato “especial” por no ser necesidades del género humano. Más aun, el
derecho da respuesta exclusivamente a los intereses de los hombres y trata dichas necesidades como universales al ser humano y no
como propias de una mitad de los sujetos del derecho... Mientras las de los hombres se equiparen a las necesidades humanas y las de
las mujeres sean tratadas como “específicas”, el derecho seguirá siendo androcéntrico, que es lo mismo que decir no objetivo, no neutral
y definitivamente parcial al sexo masculino” (FACIO, A. y FRIES, L., “Feminismo, género y patriarcado” en FACIO, A. y FRIES, L. (eds.),
Género y Derecho, op. cit., p. 27; véase también JARAMILLO, I.C., “La crítica feminista al derecho” en ÁVILA SANTAMARÍA, R.,
SALGADO, J. y VALLADARES, L. (comps.), El género en el derecho…, op. cit., p. 122).
38

como de no interferencia y también de libertad negativa) a una activa. Seguramente ese cambio se ha
visto cristalizado en las políticas de bienestar asumidas de un modo más masivo en la época de las
post-guerras mundiales.
El cambio de paradigma en materia de derechos sin dudas se dio con la irrupción de los
movimientos por los derechos civiles gestados por diferentes minorías y en diferentes lugares del
mundo; pero también la preocupación por los derechos humanos luego de las tragedias de la Segunda
Guerra Mundial. Este contexto de denuncia de las inequidades y discriminaciones que eran inherentes
a las políticas estatales y por ende al Derecho, comenzaron a revertirse paulatinamente a través de la
visibilización de los problemas, la protesta social, el litigio judicial y la contienda política.
Sin dudas, el feminismo ha utilizado algunas de esas estrategias, y pese a que uno de los pilares
de la denuncia que hicieron los movimientos de mujeres tuvieron que ver, como vimos, con un fuerte
cuestionamiento del Estado y del Derecho (por ser instrumentos de dominación patriarcal), utilizaron
también las instituciones estatales y el Derecho para generar la modificación de las normas que
marginaban a las mujeres. Así la tarea del feminismo no se ha agotado en el discurso crítico sino que
también ha asumido un compromiso con la transformación del paradigma aportando contenidos para
promover un cambio sustantivo. Desde el reconocimiento de la capacidad jurídica y los derechos
civiles, para luego alcanzar los derechos políticos, junto a la participación en el mercado laboral, entre
otras cuestiones. Esos reclamos de igualdad y no discriminación, además, llegaron al plano
internacional, cuestión que quedó cristalizada en los documentos como la Declaración sobre la
Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, la Convención CEDAW y más recientemente en la
Convención Belém do Pará, entre otros instrumentos sobre derechos de las mujeres. A partir de ellos,
los cambios no dejaron de llegar y si bien hoy podemos afirmar que muchas mujeres estamos en una
mejor condición formal (ante el Estado y la Ley) y hasta a veces material (por haber podido acceder a
la educación y el trabajo y logrado la participación en las instituciones políticas) que hace 50 ó 60 años,
aún quedan resabios normativos (pero sobre todo en lo que respecta a oportunidades -justicia
redistributiva-) que importan un trato desigual e indigno. Esas formas de discriminación aún existentes,
en general, afectan de un modo más intenso a aquéllas que pertenecen a sectores más empobrecidos,
vulnerables o que por otras condiciones adicionales además del género (origen nacional o racial,
religión, estado civil, etc.) sufren una discriminación incremental o adicional.
Hoy en día, y por lo menos en lo que respecta a América Latina, la participación del feminismo
ha dotado al Estado y al Derecho de contenidos más democráticos por introducir las cuestiones que
hacen a las mujeres, y sumado a ello el discurso de los derechos humanos que ha funcionado como un
catalizador de cambios positivos en general y para las mujeres, en particular. Aunque muchos avances
se hicieron puertas adentro de cada país mediante las presiones, protestas, reivindicaciones y luchas
39
políticas, legales y sociales que las mujeres lograron traccionar (por ejemplo, el reconocimiento del
derecho a voto o la emancipación civil mediante el reconocimiento de una mayor capacidad para los
actos civiles), la aparición de un lenguaje jurídico creado en una clave más amplia y más sensible a los
problemas sociales de complejidad estructural, dieron paso a nuevas luchas y mejoras para la situación
de las mujeres diagnosticadas y entabladas en clave de derechos humanos. La intervención de
instituciones regionales dedicas a la protección de los derechos de las mujeres, a las que generalmente
recurren las víctimas apoyadas por organizaciones de mujeres han logrado importantes modificaciones,
tratando de revertir los enclaves patriarcales y discriminatorios todavía persistentes en los Estados
latinoamericanos.
De modo que gracias a este nuevo paradigma se logró, por ejemplo, la visibilización de la
violencia de género como un fenómeno estructural de la cultura, anclado en perjuicios y estereotipos
discriminatorios contras las mujeres latinoamericanas (ya sea en el ámbito intrafamiliar107, violencia
extrema perpetrada por extraños hacia mujeres jóvenes que incluían ataques sexuales, mutilaciones y
torturas, desapariciones y homicidios108, las violaciones a los derechos de las mujeres en contexto de
encierro y conflicto interno109). Incluso, las instituciones internacionales han desentrañado el vínculo
entre la violencia y la discriminación contra las mujeres: así, en un importante análisis jurídico, el
Comité CEDAW estableció que la violencia es una forma de discriminación contra las mujeres110; en
definitiva, no sólo un instrumento de marginación sino también de dominación contra ellas.
También se pudo advertir que la discriminación normativa aún persiste en muchos sistemas
jurídicos de la región: debido su estado civil, las mujeres casadas eran legalmente responsables del
cuidado de los hijos y del hogar pudiendo trabajar o ejercer sus profesiones en la medida que ello no
entorpeciera sus funciones domésticas; además daba al esposo la representación de la unión conyugal
y el dominio sobre el patrimonio común, entre otras cosas. De este modo todavía existen legislaciones
latinoamericanas que deben ser modificadas porque implican discriminación contra las mujeres111. Por
su parte, tuvieron oportunidad de abordar la discriminación múltiple contra las mujeres
afrodescendientes, por ejemplo, en el acceso al mercado laboral112.
En materia de aborto, también las instituciones internaciones y regionales de derechos humanos
han sido sensibles a la problemática de las mujeres en cuestiones que tienen que ver con el ejercicio
de los derechos sexuales y reproductivos y su relación con la permisión de la interrupción del

107 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (COMISIÓN IDH), caso “Maria da Penha Maia Fernandes vs. Brasil”, nº
12.051, informe nº 54/01, 16/04/2001; caso “Jessica Lenahan (Gonzales) y otros vs. Estados Unidos”, nº 12.626, informe n1 80/11,
21/07/2011.
108 CORTE IDH, caso “González y otras vs. México (“Campo Algodonero”)”, Excepción preliminar, Fondo y Reparaciones y Costas,
Sentencia del 16/11/2009, Serie C No. 205.

109 CORTE IDH, caso “Penal Miguel Castro Castro vs. Perú”, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 25/11/2006, Serie C No. 160;
COMISIÓN IDH, caso “X e Y vs. Argentina”, nº 10.506, informe nº 38/96, 15/10/1996.

110 COMITÉ CEDAW, Observación General 19 “La violencia contra la mujer”, U.N. Doc. HRI\GEN\1\Rev.1 at 84, 1994.
111 COMISIÓN IDH, caso “María Eugenia Morales de Sierra vs. Guatemala”, nº 11.625, informe nº 4/01, 19/01/2001.
112 COMISIÓN IDH , caso “Simone André Diniz vs. Brasil”, nº 12.001, informe nº 66/06, 21/10/2006
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embarazo113; la penalización absoluta del aborto incluso cuando hay riesgo en la salud y la vida de las
mujeres y en casos de fetos anencefálicos114; la inaccesibilidad a los abortos eugenésicos en supuesto
de fetos anencefálicos 115 ; la inaccesibilidad a los abortos permitidos en casos de violación de
niñas/adolescentes116 o la penalización absoluta y su relación con los abortos inseguros117.
En definitiva, si bien las feministas han hecho una profunda crítica al Estado y al Derecho,
también se valieron de los recovecos que éste presentaba para hacerse parte de las instituciones y/o
apropiarse del discurso jurídico, para en un lenguaje entendido por los hombres y valorado
socialmente, poner en claro las necesidades y reivindicaciones de las mujeres, aportándole nuevos
valores y contenidos. Muestra de ello, son las sentencias y recomendaciones enunciadas, que
obligaron y obligan a los Estados latinoamericanos a reformular sus legislaciones y realizar acciones
positivas tendientes a garantizar los derechos de las mujeres.
Ahora bien, en materia de aborto si bien en algunos lugares se lograron realizar cambios o
reformulaciones que han significado una mejora para la situación jurídica y fáctica de las mujeres (por
ejemplo, los casos de Colombia y México que citaremos a continuación, justamente han abordado la
cuestión de la criminalización del aborto, entre otras cosas, a la luz de los derecho de las mujeres); en
otros casos la actuación de los sistemas internacionales o regionales de protección ha indicado la
necesidad de que los Estados latinoamericanos asuman un curso de acción distintito en materia de
aborto: en algunas ocasiones señalaron la necesidad de dejar de penalizar el aborto de modo absoluto,
en otras, señalando la necesidad de prever indicaciones para no criminalizar el aborto en ciertos casos,
en otras observaron las prácticas nacionales que significaban obstáculos totales al acceso a los
abortos permitidos, todas ellas implican violaciones a los derechos humanos de las mujeres. En estas
oportunidades, en clave de derechos humanos, se señalaron los incumplimientos estatales en cuanto a
sus deberes de no discriminación, garantía y respecto de los derechos de las mujeres pero además se
recomendaron acciones concretas ya sea para la reforma legal o para la efectivización de los derechos
a través de programas o planes específicos.
Sin embargo, aún pende que el Estado, conforme a su rol de garante de los derechos y
responsable de establecer políticas públicas de igualación y no discriminación, dé lugar y establezca
las condiciones para un debate serio y exhaustivo sobre la penalización del aborto que considere
prioritariamente la condición de las mujeres, sus derechos y sus necesidades en materia de salud
sexual y reproductiva.

113 COMISIÓN IDH, caso “Baby Boy vs. Estados Unidos de América”, nº 2141, resolución Nº 23/81, 06/03/1981.
114 CORTE IDH, “Asunto B. vs. Medidas provisionales respecto de El Salvador”, resolución del 29/05/2013 (disponible en
http://www.corteidh.or.cr/docs/medidas/B_se_01.pdf , última consulta: 18/10/2014).
115 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS, “K.L. vs. Perú”, comunicación nº 1153/2003, decisión del 24/10/2005.
116 COMITÉ CEDAW, “L.C. vs. Perú”, comunicación nº 22/2009, decisión del 17/10/2011; COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS, “L.M.R.
vs. Argentina”, comunicación nº 1608/2007, decisión del 29/03/2011.

117 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS, Observaciones finales en relación a Chile, CCPR/C/CHL/CO/5, del 18/5/2007, párr. 8;
Observaciones finales en relación a El Salvador, CCPR/CO/78/SLV, del 22/08/2003, párr. 14.
41
7. La sociedad frente al aborto: una discusión posible pero pendiente

Como hemos esbozado en la Introducción de este trabajo, en América Latina, aunque con
aisladas pero valiosas excepciones, aún existe un pendiente en la agenda pública que involucra a las
mujeres: un debate serio y robusto en materia de aborto y sus descriminalización. No podemos mirar
para otro lado y aseverar que es un asunto fácil: todo lo contrario. Por sus fuertes implicancias
personales, éticas, morales y hasta con ribetes religiosos, la cuestión del aborto ha quedado o bien
silenciada, o bien ignorada en la lista de temas a resolver. No obstante ello, el movimiento de mujeres,
el activismo feminista y las organizaciones de derechos humanos nos recuerdan, siempre que pueden,
que existe una morosidad estatal y social al respecto.
Sin embargo concurren fuertes razones para entender que desde hace tiempo es momento de
dar ese debate. En primer lugar, en Latinoamérica luego de la finalización de los procesos comandados
por las dictaduras militares (establecidos al margen del Estado de Derecho y marcados por fuertes
conservadurismos), se ha dado la reinstalación de las Constituciones como normas básicas de
convivencia social, el restablecimiento de las instituciones capaces de gestionar los debates públicos
que hacen a los grandes temas de la sociedad así como una recuperación del sentido y del valor del
debate democrático. De este modo, e incluso con la reforma de las Constituciones gestadas en el siglo
XIX fruto de los procesos de emancipación americana, operada en países como Argentina, Colombia,
Bolivia, Paraguay, Brasil, Venezuela, Ecuador, Uruguay, Nicaragua, entre otros, se ha dado espacio
para reconsiderar y robustecer la agenda de derechos humanos, llegando al punto de darle jerarquía
constitucional a muchas normas internacionales sobre derechos fundamentales (por ejemplo, en
Argentina). De esta forma, y como vimos que la cuestión de aborto tiene fuertes implicancias con los
derechos humanos de las mujeres, aquí encontramos una importante razón y un escenario más que
apropiado para que el asunto del aborto sea afrontado desde esta perspectiva y que todas/os aquellos
que se sienten involucrados en la defensa de los derechos fundamentales se sientan invitados a
apoyar la instalación de ese debate.
A su vez, otras discusiones que han dado lugar a la ampliación de derechos de colectivos
históricamente discriminados por las normas jurídicas y marginados de la escena pública han generado
condiciones para que se traten asuntos que tradicionalmente fueron sacados de la esfera política y
legal. De este modo, en Argentina los debates sobre matrimonio entre personas con orientación sexual
diversa, responsabilidades parentales en las nuevas organizaciones familiares y el reconocimiento de
identidades de género más allá (o dejando de lado) del sexo biológico han dado el punta pié para que
se desparrame en las calles, en las escuelas y universidades, pero también en el Parlamento y en otras
agencias estatales la necesidad de sacar de debajo de la alfombra aquellos temas “tabú”, atendido a
una realidad social ya apartada de los cánones tradicionales sobre matrimonio, sexualidad, familia e
42

identidad. En este sentido, diversos grupos y con distintas estrategias han reclamado y aclamado la
necesidad de visibilizar estas nuevas realidades y de darles respuestas políticas y jurídicas a sus
reivindicaciones de derechos. Lo que en países como Argentina ha logrado una acogida favorable con
las leyes sobre matrimonio igualitario (ley nº 26.618), de identidad de género (ley nº 26.743) y la
reciente aprobación y promulgación del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Al respecto se ha
dicho que:
Las leyes de “matrimonio igualitario” -Ley Nº 26.618- e “identidad de género” -Ley Nº 26.743-
, sin agotar un conjunto de reclamos mucho más amplio … aparecen como nuevos hitos
dentro de estos largos procesos de interpelación al orden de género hegemónico y a sus
regulaciones respecto de la sexualidad, las relaciones personales y los cuerpos. Resulta
que, finalmente, nuestra sociedad “sí estaba preparada” para discutir ciertos asuntos, e
incluso para tomar importantes decisiones sobre ellos. Sin embargo, no todas las demandas
de derechos humanos vinculadas con la sexualidad han corrido igual suerte. La legalización
del aborto continúa teniendo serias dificultades para ser parte central de las agendas
democráticas y el terreno de discusión permanece empantanado en normativas centenarias,
disputas interpretativas y cruentos obstáculos institucionales, que se potencian dentro de un
panorama federal que revela compromisos muy dispares con la garantía de derechos.
El desafío, en base a estas oportunidades de cambio que se materializan con el tratamiento y
decisión sobre tópicos históricamente relegados, es llevar el aborto a una discusión conectada con los
resultados de ampliación de derechos operadas en forma más reciente. A su vez, aparece como
importante la desarticulación los discursos que afirman que la sociedad no está preparada para afrontar
tales debates mostrando que las históricas leyes sancionadas dan cuenta de que la sociedad no sólo
está preparada para discutir temas tan complejos como el aborto, sino también para resolverlos118.
Adicionalmente, la preocupación por el impacto que el aborto clandestino e inseguro tiene en la
salud pública en general, y en la materna en particular, ha llevado a la necesidad de dar una respuesta
sanitaria a la problemática. Como lo hemos expuesto previamente, en las Conferencias Internacionales
de El Cairo y Beijing de la década de los ´90 esta preocupación ha quedado documentada, al punto tal
de establecer entre los Objetivos del Milenio la obligación de reducir las tasas de mortalidad materna.
Como también apuntamos, el aborto conduce al 13% de la mortalidad materna anual lo que implica que
13 de cada 100 mujeres que mueren anualmente en circunstancias de la gestación, nacimiento y
puerperio, encuentran su deceso en abortos. Desde esta perspectiva, también parece adecuado
redefinir las respuestas sanitarias para las mujeres que se exponen a abortos: la política criminal
mediante el recurso al derecho penal, como lo hemos mostrado, no parece ser una herramienta

118 Tampoco podemos desconocer el sentir social respecto del aborto. En un estudio comparativo de encuestas de opinión llevado a cabo
en Argentina, entre 2003 y 2006, se ha verificado un importante grado de acuerdo social en lo que respecta a los abortos eugenésicos,
terapéuticos y éticos. En lo que respecta a la liberalización del aborto, se determinó una creciente voluntad social por su legalización,
llegando en el 2006, ha obtener un porcentaje del 40% de los entrevistados (cfr. PETRACCI, M., “Sondeos y políticas: la opinión pública
sobre derechos sexuales y reproductivos en la Argentina” en BERGALLO, P. (comp.), Aborto y justicia reproductiva, op. cit.,pp. 115-134).
43
eficiente para desarticular las consecuencias negativas que el aborto tiene para la salud de las mujeres
y de la sociedad en general. Por lo tanto, resulta pertinente rediscutir y redefinir una política pública
sanitaria eficiente e integral para proteger a las mujeres que se exponen a abortos, para evitar que las
mujeres lleguen a abortar, así como para reducir las tasas de mortalidad y morbilidad materna y dar
cumplimiento a uno de los Objetivos del Milenio. La frase que maneja el movimiento de mujeres en
Argentina, concretamente la Campaña por el Aborto Legal, Seguro y Gratuito, dice: “educación para
decidir, anticonceptivos para no abortar, aborto legal para no morir”. Esta podría ser una referencia
para ese debate.
Finalmente, podemos invocar las pocas pero valiosas experiencias latinoamericanas que en
tiempos cercanos han significado importantes cambios en lo que respecta al aborto y su
penalización119. La de la Ciudad de México aparece importante porque tras la modificación del Código
Penal del Distrito Federal, la ley fue sometida al control judicial de la Suprema Corte, que ya había
tenido una resonante, aunque un tanto insuficiente, labor argumental previa en la materia. Por su parte,
citaremos el caso de Uruguay que ha fijado un modelo de despenalización total en las primeras etapas
de la gestación. Finalmente, Colombia compone un interesante caso de despenalización bajo el modelo
de indicaciones fruto del trabajo pretoriano del Tribunal Constitucional, que tuvo oportunidad de
analizar la compatibilidad entre la ley (que seguía el esquema de penalización absoluta) con la Norma
Fundamental.
En el distrito federal mexicano, en el año 2007, se modificó el Código Penal previendo la
despenalización de las interrupciones de embarazos desde el momento de la concepción hasta la
semana 12 (art. 144). A partir de ese momento la ley considera que la muerte del producto de la
gestación importa un aborto. Este cambio legislativo suscitó debates a favor y en contra, llegando a ser
repudiada ante la Suprema Corte mexicana, la que emitió al año siguiente la sentencia convalidando la
constitucionalidad de la nueva ley. De la lectura de la sentencia puede avizorarse que el más serio y
principal argumento de los reclamantes era que el feto tiene un derecho a la vida absoluto y que por lo
tanto es necesaria una máxima protección, reforzada entre otras vías, por el derecho penal. La Corte,
más allá de analizar otras cuestiones, estimó que el derecho a la vida, si bien es un contenido central
de la Constitución mexicana, no es un derecho absoluto (como ningún otro lo es, independientemente
de la condición de su titular). Asimismo enfatizó que el legislador democrático tiene un poder limitado
para criminalizar conductas y que la mera existencia de un derecho fundamental per se no es razón
suficiente para penalizar las conductas que los vulneren, concluyendo que no existía una obligación de

119En el sentido invocado, aunque saliendo de la región, es valorable la situación del continente africano que hace no mucho ha dictado
el Protocolo de los Derechos de la Mujer en África, adoptado por la Unión Africana en julio de 2003. Allí se afirma que “los Estados parte
deberán tomar todas las medicas adecuadas para … proteger los derechos reproductivos de las mujeres, a través de la autorización del
aborto médico en los casos de abuso sexual, violación, incesto y cuando la continuación del embarazo ponga en peligro la salud física y
mental de la madre o la vida de la madre y el feto” (art. 14.2.c).
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criminalizar el aborto. Acentúo esta conclusión con las razones de política sanitaria y de derechos que
fueron ejes de la decisión parlamentaria (combatir los problemas de salud pública asociados a los
abortos clandestinos, trabajar en la igualdad en el disfrute de los derechos sexuales y reproductivos y
concentrar las interrupciones de embarazos en el estadio de menor desarrollo del feto). Terminó
reafirmado algo que ya hemos señalado en este trabajo: la pena no sirve para asegurar la protección
del proceso gestacional, convirtiéndose entonces en estrategias simbólicas mas no eficaces.
Sin embargo, previamente, en el año 2000 en México D.F. ya se había iniciado el proceso de
cambio legal a partir de la previsión de nuevas causales de permisión que se sumaron a las tres
causales ya previstas en el código penal original. De este modo, (aborto imprudencial, aborto por
motivo de violación y aborto por peligro para la vida de la madre) las siguientes: aborto por motivos de
salud de la gestante, aborto en caso de inseminación artificial forzada y la relacionada con alteraciones
genéticas o congénitas en el feto. Esta ampliación de las causales de no punibilidad también fue
cuestionada ante la Suprema Corte, lo que determinó que en el año 2002 el tribunal se pronunciara a
favor de su constitucionalidad120. Para fundamentar esta decisión, los Magistrados hablaron de que
estas causales de permisión implicaban la no punibilidad (es decir, no aplicación de la pena) de una
conducta prohibida (aborto) realizada por la mujer, quien continúa siendo responsable de dicha acción.
Sin embargo y tal como ha sido señalado, esta sentencia no ha logrado dar una clara explicación
acerca de cómo el feto sigue siendo un “sujeto” protegido pese a la no punibilidad de ciertos abortos,
además de ser criticado por las nulas referencias a los derechos humanos de las mujeres121. Luego, en
2004 la legislación penal fue nuevamente modificada al punto que las causales de aborto permitido
dejaron de ser conceptualizadas como de no punibilidad, pasando a ser causales de exclusión de la
responsabilidad. De este modo, el legislador dio un fuerte golpe al nudo argumental de la sentencia de
la Suprema Corte. Sin embargo, esta nueva normativa no fue sometida a control de constitucionalidad.
En lo que respecta a la República Oriental del Uruguay debemos decir que en el año 2012 el
Poder Legislativo sancionó la ley nº 18.987 mediante la cual estableció la no punibilidad de las
interrupciones voluntarias de embarazos siempre que se realice en las primeras 12 semanas de
gestación y previó un procedimiento particular para llevarlos a cabo. De este modo, el país oriental se
convirtió en la primera nación de la subregión en descriminalizar –en la práctica- el aborto en estadios
temprano del embarazo, dando prioridad al ejercicio libre, pleno y responsable de los derechos
sexuales y reproductivos.
La ley pudo conocer la luz tras una cruzada que iniciaran los/as integrantes del sistema sanitario
al verificar el incremento de la mortalidad materna producto de la gran cantidad de abortos inseguros.

120SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN (México), Acción de inconstitucionalidad 10/2000, 29-30/01/2002.
121POU JIMÉNEZ, F., “El aborto en México: el debate en la Suprema Corte sobre la normativa del Distrito Federal” en Anuario de
Derechos Humanos 2009, Instituto de Derechos Humanos de la Universidad de Chile, pp. 141-142, disponible en línea:
http://www.anuariocdh.uchile.cl/index.php/ADH/article/viewFile/11523/11882 (última consulta: 28/05/2014).
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De este modo, el abordaje dado al asunto fue prioritariamente desde la salud pública. En este sentido,
ya desde los albores del siglo XXI, obstetras y especialistas en ginecología, preocupados por esta
situación, comenzaron de manera autónoma aunque bastante organizada a diseñar un dispositivo para
el abordaje de la situación de las mujeres que quería abortar, buscando eludir de algún modo, la
prohibición legal en la materia. En efecto, en el marco del derecho a la información, comenzaron a
instruir a las mujeres acerca de cómo abortar de manera segura recurriendo a fórmulas farmacológicas
como el misoprostol. Sin embargo, no lo prescribían y ello hacía casi imposible su acceso en las
farmacias y dispensarios, lo cual generó un “mercado negro” de la droga así como la imposibilidad de
obtenerlo debido a sus costos. No obstante ello, los resultados de este plan informal tuvieron éxito en el
objetivo de reducir las muertes de mujeres por abortos clandestinos. Ello implicó una fuerte presión
para que se tratara en la esfera política el asunto y no quedara resuelto por una práctica informal que
dependía de la voluntad de los y las profesionales organizados/as122.
En consecuencia, el Congreso uruguayo en 2008 sancionó una ley de despenalización. Sin
embargo, fue vetada por el entonces Presidente Tabaré Vázquez quien, pese a su progresismo
político, esgrimió razones de conciencia. Afortunadamente, el proceso no quedó truncado y gracias a la
presión social y el resultado legislativo del 2008, el 17 octubre de 2012 el Poder Legislativo insistió con
la sanción de la vetada norma, logrando su promulgación 5 días más tarde por el Presidente José
Mujica.
La ley, pese a su fuerte apoyo social, recibió el embate de sectores anti-aborto que rápidamente
iniciaron acciones jurídicas para conseguir que sea realizado un referéndum con la intensión de
nulificar la norma. Pese a los esfuerzos realizados la convocatoria fracasó ya que menos del 10% de
los electores uruguayos apoyó la consulta sobre la invalidez de la despenalización.
La experiencia uruguaya anima el debate, en este caso enfocado desde una perspectiva
sanitarista, que llevó al país a consolidar la tendencia de reducción de la mortalidad materna123. Las
compañeras orientales si bien valoran el avance, marcan algunas críticas sobre la ley de
despenalización que aún deben ser ponderadas: la ausencia de un discurso expreso que visualice la
cuestión desde una óptica de derechos humanos.
En cambio, el caso de Colombia es un tanto particular porque -como anticipamos- fue a partir de
la interpretación constitucional de la Corte en la materia que se logró abandonar el modelo de
penalización absoluta para pasar a un esquema de indicaciones. En efecto, el 10 de mayo de 2006, la

122 De estas cuestiones da cuenta el artículo “Aborto en Uruguay, la excepción latinoamericana” publicado en el periódico El País
(España), edición del 7/03/2014, disponible en línea:
http://sociedad.elpais.com/sociedad/2014/03/07/actualidad/1394208119_165255.html (última consulta: 7/10/2014).
123 De estas cuestiones da cuenta el artículo “Uruguay: Ley de aborto disminuye a cero la mortalidad femenina asociada a la práctica”,
publicado en el portal web “Otra América. De norte a sur”, edición del 28/09/2013, disponible en línea:
http://otramerica.com/radar/uruguay-ley-aborto-disminuye-cero-la-mortalidad-femenina-asociada-la-practica/3001 (última consulta:
7/10/2014).
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Corte Constitucional emitió la sentencia C-355124 relativa al delito de aborto en la que determinó que la
penalización absoluta del aborto implicaba una vulneración de los derechos de las mujeres, ello sin
dejar de afirmar que en general la penalización del aborto es compatible con la Constitución siempre
que se ajustara a las pautas interpretativas establecidas en la sentencia. En este sentido, el Tribunal
por mayoría condicionó la validez de la ley de penalización del aborto a que se entendiera que no hay
delito cuando mediando voluntad de la mujer, se practique la interrupción del embarazo en alguno de
los siguientes supuestos: a) cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la
salud de la mujer, certificado por un médico; b) medie grave malformación del feto que haga inviable su
vida, certificada por un médico; c) cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente
denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o de inseminación
artificial o de transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto.
Entre las cuestiones tratadas, la Corte trazó una distinción entre vida como bien jurídico y la vida
como derecho, afirmando que “El ordenamiento jurídico, si bien es verdad, que otorga protección al
nasciturus, no la otorga en el mismo grado e intensidad que a la persona humana ... Es decir, el bien
jurídico tutelado no es idéntico en estos casos y, por ello, la trascendencia jurídica de la ofensa social
determina un grado de reproche diferente y una pena proporcionalmente distinta” (punto 5). Asimismo
puntualizó que las normas internacionales no disponen una protección absoluta del feto (punto 6). A su
vez, la Corte hizo referencia a los derecho sexuales y reproductivos de las mujeres como categoría
integrante de los derechos humanos (punto 7). Por su parte y ya refiriéndose la posibilidad de que le
Poder Legislativo proteja la vida del feto afirmó:
…dada la relevancia de los derechos, principios y valores constitucionales en juego no es
desproporcionado que el legislador opte por proteger la vida en gestación por medio de
disposiciones penales. Empero, si bien no resulta desproporcionada la protección del
nasciturus mediante medidas de carácter penal y en consecuencia la sanción del aborto
resulta ajustada a la Constitución Política, la penalización del aborto en todas las
circunstancias implica la completa preeminencia de uno de los bienes jurídicos en juego, la
vida del nasciturus, y el consiguiente sacrificio absoluto de todos los derechos fundamentales
de la mujer embarazada, lo que sin duda resulta a todas luces inconstitucional … Ahora bien,
una regulación penal que sancione el aborto en todos los supuestos, significa la anulación de
los derechos fundamentales de la mujer, y en esa medida supone desconocer
completamente su dignidad y reducirla a un mero receptáculo de la vida en gestación,
carente de derechos o de intereses constitucionalmente relevantes que ameriten protección
(punto 10.1).
En virtud de estos argumentos centrales, la Corte Constitucional condicionó la validez
constitucional de las normas penales que sancionan el aborto a que se entienda que esas

124 Disponible en línea: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2006/c-355-06.htm (última consulta: 7/10/2014).
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disposiciones no alcanzan a las mujeres que interrupen un embarazo en los casos o condiciones
antedichas, posibilitando que las adolescentes y las niñas menores de 14 años puedan, por sí mismas,
tomar tal decisión.
Ligado al proceso constitucional que permitió el dictado de la sentencia que reseñamos, es
provechoso recalcar que la Corte invitó a participar a un gran número de instituciones públicas y
privadas para que dieran sus opiniones calificadas sobre el tópico a decidir. En efecto, la Iglesia
Católica de Colombia, algunas Universidades, organizaciones de mujeres y de derechos humanos,
instituciones públicas, corporaciones médicas y grupos vinculados a la protección de la niñez pudieron
expresar sus pareceres, los que fueron escuchados por el Tribunal y tenidos en cuenta en su
argumentación. Conclusión de este proceso fue el pasaje de un modelo de penalización total del aborto
a un modelo de indicaciones, es decir, un esquema superador al vigente hasta el momento. Y ello,
curiosamente, fue posible en el marco de un proceso judicial, mediante la interpretación constitucional
de los derechos fundamentales y de los bienes jurídicos en juego.
Las experiencias regionales comentadas y las razones apuntadas hacia el comienzo de este
apartado constituyen importantes hitos que hablan de que la sociedad tiene una deuda democrática
con las mujeres y que es tiempo de saldarla. La sociedad está preparada para debatir: decir lo contrario
es “infantilizar” o infravalorar las democracias que tanto nos costaron alcanzar.
8. El Estado frente a las mujeres y el aborto

La reconfiguración de las funciones estatales producto de un cambio de paradigma sobre su rol,
presionado por demandas sociales y un cambio cultural sobre los deberes, responsabilidades y
atribuciones del Estado, así como las obligaciones estatales asumidas producto de la ratificación de
acuerdos internacionales sobre su papel protagónico como garante de los derechos humanos
generaron que esta institución (marcada por tradiciones patriarcales, clasistas y hasta insensible a
ciertas complejidades de la cuestión social) cambie su posición.
De este modo, hoy en día el Estado debe realizar acciones concretas que permitan el efectivo
goce de los derechos. Sus deberes ya no sólo se conforman con la omisión de entrometerse en las
esferas de acción custodiadas por las legislaciones para permitir que las personas puedan ejercer su
libertad: también debe adoptar programas y políticas públicas tendientes a generar que las personas
que habitan en sus territorios accedan al reconocimiento y ejercicio de los derechos humanos
nomenclados en sus legislaciones nacionales y en las internacionales.
Desde el punto de vista de las mujeres, ya no sólo es necesario la modificación y derogación de
las normas jurídicas de corte patriarcal que favorecen un lugar relegado para ellas o que implican su
confinamiento al mundo privado, sino también acciones concretas que signifiquen poner a disposición
48

recursos de diverso tipo para lograr la igualdad real de oportunidades, su inserción el en ámbito público
así como la desarticulación de las condiciones que imposibilitan u obstaculizan el pleno y libre ejercicio
de sus derechos. Por ende, serán valiosas una amplia variedad de estrategias para lograr ese fin,
como ser: la educación y la formación de las nuevas generaciones en un marco de inclusión, respeto e
igualdad de las mujeres; la capacitación de las funcionarios/as en perspectiva de género para el
tratamiento de las cuestiones de las mujeres de una manera apropiada y sensible a su situación de
colectivo históricamente discriminado; la desarticulación de prácticas enquistadas en el sistema que
son expulsivas de las mujeres e irrespetuosas de su condición de humanas; la puesta en marcha de
servicios públicos adecuados a sus necesidades específicas; así como la promoción de sus derechos y
un cambio cultural que favorezca la inclusión de las mujeres en todos los ámbitos.
Estos deberes provienen de la CEDAW, de la interpretación sistemática e integral de los demás
acuerdos internacionales de carácter vinculante, teniendo siempre presente los desarrollos
hermenéuticos que realizan los órganos de control correspondientes ya que muchas veces esclarecen
los alcances de dichas obligaciones. Pero además devienen de las propias constituciones políticas de
los Estado leídas bajo un lente género sensitivo.
Estos compromisos positivos se proyectan sobre todas las áreas de vida de las mujeres, y en lo
que respecta al tema de esta tesis, corresponden varias obligaciones estatales puntuales en lo que
hace al ejercicio de los derechos reproductivos y la protección de la salud de las mujeres125. Desde la
educación para la salud desde temprana edad; la provisión de información sobre la salud sexual y
reproductiva, incluyendo la relativa a los métodos anticonceptivos y sobre planificación familiar; la
formación y difusión en derechos humanos; programas específicos para la prevención del embarazo
temprano; la instrumentación de servicios sanitarios acordes a las necesidades psico-físicas de las
niñas, adolescentes, mujeres jóvenes y adultas; la puesta en marcha de respuestas integrales para las
mujeres embarazadas126 (que incluyan el aspecto sanitario pero también el acceso a recursos sociales
y económicos que permitan la contención global de las mujeres en esta etapa); la garantía de acceso a
atención sanitaria de calidad y confidencial; la capacitación de los integrantes del sistema de salud para
brindar una atención sensible a las cuestiones de género; garantizar la práctica de los abortos
permitidos por la legislación127; regular la objeción de conciencia de las y los médicos a los fines de que

125 En este punto resulta imposible ignorar las recomendaciones del Comité CEDAW sobre la salud de las mujeres (COMITÉ CEDAW,
Recomendación General nº 24. La mujer y la salud, cit.).
126 COMISIÓN IDH, Informe Acceso a servicios de salud materna desde una perspectiva de derechos humanos, cit., párr. 102. Vale
también destacar que la provisión de servicios adecuados durante y luego del embarazo redunda en un beneficio para el grupo familiar,
por lo que proteger y facilitar los derechos de las mujeres importa también una forma de proteger la vida familiar (derecho que abarca a
todo el conjunto familiar), lo cual, a su vez supone un beneficio para toda la sociedad.
127 Por ejemplo, en Argentina, la CSJN en el caso “F., A.L. s/ medida autosatisfactiva” (Fallos 335:197, del 13/03/2012), identificó las
barreras y conductas que obstaculizan el acceso a los abortos permitidos por la legislación penal vigente: desde la interpretación
restrictiva de las indicaciones; la innecesaria judicialización de las solicitudes de aborto legal; la revictimización y el cuestionamiento de
las mujeres que solicitan la práctica; la negativa de los integrantes del sistema sanitario a realizar la práctica; la violación del secreto
49
éste derecho no se convierta en obstáculo de otros que corresponden a las mujeres; brindar atención
post-aborto incluso cuando se encuentre penalizado128; y en general, remover cualquier impedimento
práctico o normativo que implique una discriminación en contra de las mujeres o que importe la
vulneración de sus derechos sexuales y reproductivos.
No obstante y conforme todo lo que hemos desarrollado, y atendido principalmente a la
necesidad de repensar críticamente la figuras penales que condenan el aborto (existan o no
excepciones más o menos amplias y más o menos efectivas), entendemos que las obligaciones
estatales no quedan completamente satisfechas por la instalación de servicios sanitarios específicos
para las mujeres (de acuerdo a cómo los hemos caracterizados previamente). En este sentido, parece
que es determinante tomar en consideración las recomendaciones e interpretaciones de los órganos
internacionales de protección de derechos humanos con el objeto de poner en marcha las instancias
estatales competentes para llevar a cabo una discusión profunda sobre la necesidad de derogar todas
aquellas normas que establecen la penalización de la interrupción del embarazo (al menos en estadios
tempranos y previendo causales específicas en caso de circunstancias terapéuticas, eugenésicas y
éticas en caso que haya transcurrido la etapa temprana de la gestación129).
Por lo tanto, y como lo venimos explicitando es imprescindible, no sólo implementar políticas
públicas integrales que atiendan a las necesidades específicas femeninas, sino también dar una
discusión democrática, robusta, seria y exhaustiva sobre la continuidad de la penalización del aborto en
las legislaciones de los países latinoamericanos que aún lo previeran como delito, que tenga presente
los argumentos críticas a esas formulas y que hemos debatido en esta tesina.
Conclusiones propositivas
El desafío de este trabajo ha sido apuntar los argumentos que se han construido para criticar las
normas penales que consideran que el aborto es un delito, y que por lo tanto, debe ser penado y
reprimido. Así como remarcar que este tipo de leyes apuntan únicamente contra las mujeres, y de un
modo especial y más intenso contra aquéllas pertenecientes a sectores socioeconómicos
desaventajados y atravesadas por diversos factores de vulnerabilidad. Además quisimos señalar que
estas normas aparecen reñidas con los principios de igualdad y no discriminación; que permiten

profesional y la confidencialidad de la actuación médica; el ejercicio abusivo de la objeción de conciencia; la exigencia de requisitos que
exceden las normas, entre otros.
128 “Independientemente de la condición jurídica del aborto, las mujeres tienen derecho a acceder a bienes, servicios e información
relacionados con la salud sexual y reproductiva. En particular, tienen derecho a acceder a servicios de salud de calidad para tratar las
complicaciones derivadas del aborto, incluidos los practicados en condiciones peligrosas y los abortos espontáneos. Esa atención debe
ser incondicional, aun cuando el aborto conlleve sanciones penales, no deberá depender de la posterior cooperación de la mujer en el
enjuiciamiento penal, y en ningún caso podrá utilizarse como prueba contra ella ni contra quienes hayan practicado el aborto. La
legislación no debe obligar al personal sanitario a denunciar a las autoridades policiales o judiciales a las mujeres que hayan recibido
atención relacionada con el aborto” (CONSEJO DE DERECHOS HUMANOS, Informe provisional del Relator Especial sobre el derecho de
toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, cit., párr. 30)
129 El modelo vigente en México D.F., que hemos comentado anteriormente, podría resultar inspirador a estos fines.
50

prácticas que vulneran sus derechos humanos y que impiden el pleno y libre ejercicio de los derechos
sexuales y reproductivos130. A su vez, por imposibilitar el ejercicio de estos derechos, constituyen
formas de violencia de género 131 . En línea con ello, corresponde destacar que las referencias
realizadas, salvo en supuestos expresamente mencionados, son aplicables a América Latina, donde
todavía la cultura de subordinación y discriminación hacia las mujeres está muy arraigada no sólo en el
Estado y en Derecho sino también en sus sociedades.
Comenzamos esta tarea arguyendo que preferíamos un tratamiento del objeto de estudio desde
la perspectiva de las mujeres, relegando las tradicionales discusiones centradas en el status del feto y
continuamos abordando las críticas más serias y fuertes que se han hecho sobre la penalización del
aborto. Para ello nos enfocamos en una perspectiva liberal clásica pero con una lectura de género y en
base a ello explicitamos cómo este tipo de leyes violentaban los derechos de autonomía, privacidad y
personalidad jurídica de las mujeres, llegando a desconocer su calidad de sujetas de derecho y su
agencia moral como seres humanos. Luego pasamos a decir cómo el Estado, a través de la punición
del aborto, establece expectativas sociales sobre las vidas de las mujeres de acuerdo a ciertos
cánones asociados con el rol materno y anula o desincentiva, de ese modo, cursos de vida por fuera de
la maternidad; reforzando de esa forma paradigmas perfeccionistas, y en algunos casos,
comportándose como un Estado paternalista violentando así la autonomía individual.
Seguimos después repasando las razones que llevan a considerar que el derecho penal es una
estrategia poco eficiente para desalentar la práctica del aborto, y que contrariamente a muchos
argumentos pro-criminalización, termina estigmatizando a las mujeres y exponiéndolas a abortos
inseguros que generan graves consecuencias en su salud, al punto tal, de ser una de las principales
causas de mortalidad materna. Más tarde postulamos por qué las normas que criminalizan a las
mujeres que deciden interrumpir un embarazo no deseado generan discriminación por negarles el
pleno goce de los derechos sexuales y reproductivos, además de desconocer otros derechos
fundamentales como la integridad psico-física, la salud, la autonomía, la personalidad jurídica, la
privacidad, etc.
Seguidamente nos enfocamos en analizar que la penalización del aborto es un artilugio del que
se vale el sistema patriarcal para continuar y vigorizar la dominación de las mujeres, buscando
mantenerlas sumisas y apegadas a los roles y estereotipos sociales que se consideran propios de lo

130 “El CDN [Consejo de Derechos Humanos] también expresó preocupación por las leyes que criminalizan o restringen severamente el
aborto, incluso en casos de violación o peligro para la vida de la mujer. Afirmó que la legislación que criminaliza o penaliza el aborto
impulsa a que las mujeres se sometan a aborto inseguros, lo que según la CDN, constituye una violación al derecho a la vida. En esas
circunstancias, el CDN recomendó que los Estados parte revisen o modifiquen la legislación penal, para establecer excepciones a la
prohibición y a la penalización del aborto, o que desarrollen normas sobre el aborto compatibles con los lineamientos del PIDCP”
(ZAMPAS, C. y TOOD-GHER, J., “El aborto como un derecho humano: estándares regionales e internacionales” en BERGALLO, P.
(comp.), Aborto y justicia reproductiva, op. cit., p. 473-475, citas omitidas).
131 Cfr. MESECVI, Primer Informe hemisférico sobre la Implementación de la Convención de Belém do Pará, adoptado por la Segunda
Conferencia de Estados Parte en julio de 2008, punto 1.3. (disponible en línea:

http://www.oas.org/es/mesecvi/docs/InformeHemisferico2008-SP.pdf , última consulta: 10/10/2014).
51
femenino. Para ello recurrimos a fuentes del republicanismo liberal apropiándonos del concepto de
libertad como no dominación para explicar cómo la criminalización del aborto coadyuva, junto con otros
elementos, ha mantener la subordinación de las mujeres y su relegación al espacio doméstico.
Por fin, llegamos a la segunda parte del trabajo y a partir de allí nos enfocamos en la sociedad y
el Estado de cara al aborto. Demostramos que están dadas desde hace mucho tiempo las condiciones
sociales para dar el debate y que hoy en día, por los mandatos internacionales en materia de derechos
humanos, esa discusión debe atenderse prioritariamente. Señalamos experiencias regionales que
pueden servir de ejemplo a esa discusión. A su vez hicimos hincapié en los deberes estatales de
respeto, protección y garantía de los derechos humanos y como eso impacta en la obligación del
Estado de poner en marcha política públicas acordes a las necesidades específicas de las mujeres en
lo que respecta a sus derechos sexuales y reproductivos. Pero además lo confronta a la necesidad de
reconsiderar críticamente si la estrategia de penalización de las mujeres por interrumpir un embarazo
no deseado es compatible con los mandatos provenientes del derechos internacional de los derechos
humanos.
Llegados a este punto es momento de explicitar las conclusiones que venimos insinuando. Al
plantear que la criminalización del aborto de embarazos no deseados constituye una forma de vulnerar
los derechos de las mujeres, al punto de implicar violencia y discriminación contra ellas, estamos en
condiciones de decir que es el Estado quien está promoviendo o reproduciendo o manteniendo, con
legislación anticuada, mecanismos de vulneración de los derechos humanos: como tal, debe ser
removida a los fines de dar observancia a los deberes de respeto, protección y garantía de la condición
jurídicas de las mujeres. Como consecuencia sería apropiado legalizar la interrupción de los
embarazos no deseados al menos en etapas tempranas del proceso gestacional así como la
implementación de políticas públicas género sensitivas en materia sanitaria132. Claro que dicha decisión
debe adoptarse al abrigo de un proceso democrático sustantivo, donde todas las voces tengan la
posibilidad real de participar y dar a conocer sus posturas y argumentos.
En este sentido, vale recordar que la mayoría de las leyes latinoamericanas que criminalizan el
aborto nacieron sin la participación de las mujeres ya que en la primera parte del siglo XX (cuando en
general se sancionaron las codificaciones penales) las mujeres no tenían reconocidos los derechos
políticos, lo cual las abstraía de los procesos de discusión y sanción de las leyes. Por lo cual, nacieron
con un importante déficit democrático al ser sancionadas sin la consulta y la participación de la parte
interesada, y como ya señalamos, concebidas bajo la perspectiva de los varones, sin tener mayores
miramientos sobre las expectativas e intereses de las potenciales afectadas.

132“La despenalización del aborto, junto con una reglamentación adecuada y la prestación de servicios seguros y accesibles, es el
método más expeditivo para proteger íntegramente el derecho a la salud” (CONSEJO DE DERECHOS HUMANOS, Informe provisional
del Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, cit., párr. 28).
52

Ahora bien, la propuesta ha sido reconstruir una crítica a la penalización del aborto y en esa
línea repensar la penalización del aborto bajo la perspectiva de quienes en su momento no pudieron
presenciar ni participar en la discusión por la que se sancionaron. Y el objetivo, aunque en última
instancia tiene que ver con la derogación de las normas jurídicas que penalizan el aborto abriendo
campo para un esquema de legalización de la práctica en los estadios tempranos de la gestación, es
generar un proceso de discusión pública en el ámbito institucional que tiene atribuciones
constitucionales suficientes para llevar a cabo un debate abierto, serio y robusto, que garantice la
participación de todas las voces interesadas en el asunto. Este trabajo tal vez pueda servir a los
argumentos de los sectores feministas o aquellas voces que lleven adelante las demandas de las
mujeres.
Sin embargo, debe aclararse que la finalidad de estas páginas no debe entenderse como una
apología del aborto o como una arenga para que todas las mujeres embarazadas se deshagan de
ellos; simplemente intenta poner de resalto que a las mujeres se les ha quitado una opción, polémica
(si se quiere) pero válida a la luz de sus derechos humanos. Y por lo tanto la pretensión es incitar un
debate público para que se introduzca esa opción entonces expropiada por quienes sancionaron las
normas prohibitivas de la práctica.
A su vez, hemos querido mostrar que el Estado tiene el deber de generar y propiciar las
condiciones para que ese debate se dé. Pero su rol no se completa sólo con ello: además debe
acompañar a las mujeres en las distintas etapas de su vida para garantizar su salud sexual y
reproductiva y para asegurar el ejercicio pleno y libre de esos ámbitos. Eso significa, como lo hemos
estudiado, la puesta en marcha de políticas públicas que den oportunidades reales a las mujeres de
modo de potenciar la igualdad real con los varones sin olvidar sus necesidades específicas ni sus
experiencias diferenciadas. Para ello no sólo es importante derogar las normas que por su impacto
diferencial producen discriminación contra las mujeres así como dejar de lado prácticas que las
marginan; también resulta imperiosa la generación de planes y programas de Estado que desarticulen
la cultura patriarcal, que como tal, se escabulle aún en las estructuras sociales y democráticas tratando
de mantener acríticamente el status quo.
En consonancia con ello, se ha dicho
La doctrina jurídica tradicional ha sustentado que las leyes son neutrales y que su aplicación
produce iguales efectos en hombres y en mujeres, ya que formalmente ambos, en su calidad
de individuos gozan de igualdad ante la ley. Esta visión abstracta del derecho ha ignorado la
situación de discriminación en que vive el genérico femenino y en muchos casos ha
contribuido a la mantención y reproducción de la subordinación de las mujeres a los
hombres. El derecho entre otras instituciones, construyen desigualmente las diferencias
53
entre unos y otros haciendo que las cualidades, características, valores y actividades de las
mujeres permanezcan sistemáticamente subordinadas a los hombres133.
Quienes nos dedicamos al derecho y tenemos un fuerte compromiso con la garantía y defensa
de los derechos de aquellos grupos históricamente desaventajados, y en particular con las mujeres,
tenemos no sólo la misión de realizar una crítica profunda del derecho y de sus instituciones, sino
también de aportar visiones alternativas y cursos de acción que por fin logren desarticular los enclaves
que, en el siglo XXI, colaboran con la subyugación de las personas y con la vulneración de su
condición humana.

Ciudad de Buenos Aires, 22 de octubre de 2014

133 OBANDO, A.E., “Primera Parte. Teoría General del Derecho. Introducción” en FACIO, A. y FRIES, L. (eds.), Género y Derecho, op.
cit., p. 139.
54

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Universidad de Génova

Instituto de Filosofía del Derecho Prof. Giovanni Tarello

María de la Paz Herrera

Profesores Rodolfo Vázquez y José Luis Martí

Crítica a la criminalización del aborto desde una perspectiva de derechos.

El rol del Estado frente al aborto

“El cuerpo femenino ha sido territorio y máquina tierra virgen que

El Salvador y Chile”, op. cit., p. 8.

Luego comenzaremos a desarrollar los distintos argumentos brindados desde el liberalismo

Comencemos entonces abordando el enfoque desde el cual trabajaremos.

…[D]iferentes estudios muestran que el circuito de ilegalidad y clandestinidad que rodea el

1. Personalidad jurídica-privacidad-autonomía (de las mujeres)

A partir de esta triada de ideas centrales en la caracterización de las personas (personalidad

relaciones personales y no meramente el asesoramiento y la atención en materia de reproducción y de enfermedades de transmisión

alto nivel posible de salud física y mental, cit., párr. 16 in fine.

2. Entre el perfeccionismo y el nuevo paternalismo

Informe “Acceso al aborto seguro y legal en Europa”, op. cit., p. 16.

Como se desprende de la cita, el Estado a través de su herramienta normativa tendría facultades

3. El derecho penal: entre la ultima ratio y la violencia contra las mujeres

inseguros 60 . En Argentina, por ejemplo, mueren en promedio 90 mujeres anualmente por

15 y ZAMBERLÍN, N., Hoja informativa nº 3, El aborto en argentina, junio de 2007, p. 4-5.

alto nivel posible de salud física y mental, cit., párr. 21.

Londres, 2003, cap. 6 punto 4.1.2.1.

Salvador y Chile”, op. cit., p. 7.

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Salvador y Chile”, op. cit., p. 8.

BERGALLO, P. (comp.), Justicia, género y reproducción, op. cit., p. 10.

alto nivel posible de salud física y mental, cit., párr. 21.

(comp.), Aborto y justicia reproductiva, op. cit., p. 49.

op. cit., p. 102 (a contrario sensu).

5. La criminalización del aborto como dominación a las mujeres

Como venimos afirmando, de acuerdo al concepto negativo de libertad el Estado no tiene

6. El Estado: entre las críticas feministas y un rol activo

Sentencia del 16/11/2009, Serie C No. 205.

COMISIÓN IDH, caso “X e Y vs. Argentina”, nº 10.506, informe nº 38/96, 15/10/1996.

vs. Argentina”, comunicación nº 1608/2007, decisión del 29/03/2011.

Observaciones finales en relación a El Salvador, CCPR/CO/78/SLV, del 22/08/2003, párr. 14.

7. La sociedad frente al aborto: una discusión posible pero pendiente

8. El Estado frente a las mujeres y el aborto

Conferencia de Estados Parte en julio de 2008, punto 1.3. (disponible en línea:

María de la Paz Herrera

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