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RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNO Y EL DERECHO INTERNACIONAL

Cada Estado genera con potestad soberana su orden jurídico interno y participa con los demás Estados, en
una relación de igualdad jurídica, en la elaboración de normas internacionales. De la coexistencia de estos
sistemas jurídicos, el uno internacional y los demás de derecho interno, se derivan problemas atinentes a sus
relaciones.

El primero de estos problemas consiste en determinar si el derecho internacional puede ser aplicado
directamente en el ámbito interno de los Estados o si necesita para ello una norma del derecho nacional
que lo integre a este sistema jurídico; y el segundo problema (dada ya por supuesta la integración del
derecho internacional en el derecho interno) radica en establecer su relación jerárquica con las demás
normas del derecho nacional. Estos interrogantes han sido encarados de manera distinta, a través del
tiempo, por la doctrina, la práctica internacional y los distintos derechos internos.

A) LA DOCTRINA

Las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno han sido doctrinariamente enfocadas por
dos concepciones antagónicas: la corriente monista y la dualista.

1) EL MONISMO

La teoría monista, bajo el presupuesto de la unidad del derecho, propone la existencia de dos subsistemas
jurídicos relacionados jerárquicamente. Esta unidad implica que las normas se hallan subordinadas unas a
otras, formando un sólo ordenamiento jurídico. Ello excluye la posibilidad de plantearse el primer problema:
el derecho internacional integraría, sin más, el orden jurídico estadual. Apoyada por KELSEN y VERDROSS.

Si bien todos los publicistas que comparten la teoría monista admiten que tanto el derecho internacional
como el derecho interno pertenecen al mismo orden jurídico general, no están de acuerdo en cuanto a la
relación de dependencia o subordinación entre ambos subsistemas:

- Para unos, en esta unidad del derecho, prima el derecho interno sobre el derecho internacional. Este,
el derecho internacional, está subordinado al derecho interno de cada Estado y en él fundamenta
su existencia. El derecho internacional, que deriva así su fuerza obligatoria del derecho interno, no
sería más que un derecho público externo de los Estados.

- Para otros autores, en cambio, el derecho internacional prevalece sobre el derecho interno.
Consideran ellos al derecho interno no sólo como derivado del derecho internacional, sino como
subordinado y condicionado por éste. Tal postura, a través de una formulación extrema, llevaría a la
nulidad automática de las normas jurídicas inferiores contrarias a las normas superiores.

- En una formulación moderada, la concepción monista reconoce la posible coexistencia en ambos


ordenamientos de normas incompatibles, pero afirma el criterio unitario final en la responsabilidad
del Estado que con sus normas internas contraviene al derecho internacional. Empero, esta posición
tampoco llegaría a explicar por qué la sanción al Estado transgresor (que se traduce en una
reparación) no determina la genérica invalidación de la norma nacional, internacionalmente ilícita,
que persiste en el derecho interno.

La diferencia de interpretación en esta corriente se da en el debate de si prevalece el D. interno o el DI:

- Para KELSEN prevalece el D. internacional, se refiere a la comunidad de Estados.


- Para WELZEL prevalece el D. interno.

La discusión para los monistas, para quienes hay un solo derecho, es cuál está por encima. Las soluciones
de este debate las dan las constituciones de cada país, no la doctrina. Se revisa cada texto constitucional
para ver qué dice. Y cuando vemos la relación DI- D. interno, y cuál prevalece sobre cual, también tenemos
que distinguir si en el DI hablamos de un tratado o de la costumbre internacional. Así vamos a ver que hay
distintas soluciones constitucionales:

1) Hay aquellas que se refieren sobre la aplicación de la costumbre, es decir, hay algunas constituciones
que cuando tratan este tema se refieren a la costumbre internacional. Y a su vez, se subdivide en:
a) Aquellas que tienen disposiciones: podemos encontrar a la constitución italiana, que dice que hay
una adaptación lisa y llana del D. interno a la costumbre internacional. Así también, la constitución
alemana, que otorga supremacía a la costumbre internacional, por sobre el derecho interno. La
mayoría sí tiene disposiciones en cuanto a la aplicación de los tratados. Estas se subdividen en:

→ Las que le dan valor de derecho interno al tratado. Es decir, dicen que el tratado internacional
es como el derecho interno. Este es el caso, por ejemplo, de la constitución de EEUU (en su
artículo sexto).
→ Las que establecen la prevalencia del tratado
→ Las que exigen la formulación de una ley. Exigen que en el derecho interno se elabore una
ley que recepte el contenido del tratado.
b) Y las “silenciosas”: la gran mayoría de constituciones pertenecen a este grupo. No tienen
disposiciones con respecto a la relación entre el DI y el D. interno. Esta situación se da en menor
proporción. Por lo general se refieren a la costumbre, derecho consuetudinario.

2) EL DUALISMO

Es una corriente que entre otros, adopta TRIEPEL, ANZILOTI. Sostiene que el D. interno y el DI son
completamente diferentes porque tanto su objeto, como fuerza jurídica, sus características son diferentes.
Son dos ramas que a lo sumo se tocan pero no deben mezclarse. Con respecto a esta situación de relación,
el DI no tiene fuerza obligatoria dentro del Derecho interno de un Estado, salvo que haya una recepción, es
decir, un acto legislativo del D. interno que recepte como obligatoria esa norma de DI.

La teoría dualista propone la coexistencia de dos órdenes jurídicos independientes. Tanto el derecho
internacional como el derecho interno.

El derecho internacional diferiría del derecho interno:

A) En primer lugar, en razón de sus sujetos: el Estado, para el primero, y los individuos,
B) Para el segundo; diferiría, también, en cuanto a las fuentes (entendiendo por tales al fundamento de
validez de la norma) ya que la del derecho internacional es la voluntad común de los Estados y la
del derecho interno es la voluntad del Estado.
C) Finalmente, las relaciones normadas por uno y otro ordenamiento serían de naturaleza distinta,
teniendo cada uno de estos derechos una esfera de competencia que les sería propia.

Por lo tanto, para que una norma del derecho internacional pudiese ser invocada y aplicada en el
ordenamiento interno sería necesario que mediase un acto del Estado que la transformase en derecho
interno. Este proceso de transformación se conoce con el nombre de recepción o incorporación.

Según esta doctrina, un acto lícito para el derecho interno podría contravenir obligaciones internacionales
del Estado. La violación del derecho internacional por una norma del derecho interno daría lugar a la
responsabilidad internacional del Estado, pero no invalidaría, por sí misma, a la norma interna.

Las críticas a la teoría dualista se centran en el hecho de que ciertas normas jurídicas internacionales
penetrarían directamente en las legislaciones internas sin necesidad de aplicar un proceso de
transformación del derecho internacional en derecho interno. Se expresa, asimismo, que no existe diversidad
de sujetos ni de fuentes. Por otra parre, ciertos sistemas jurídicos receptan genérica y anticipadamente al
derecho internacional, sin necesidad de actos concretos de transformación particulares para cada norma
internacional.

La existencia de normas válidas para un ordenamiento e inválidas para el otro tampoco sería prueba
definitiva de la dualidad de los sistemas jurídicos, pues en ciertos órdenes internos (cuya unidad no se
cuestiona) existe también la posibilidad de que rijan normas contrarias a la constitución en tanto no se
declaren inválidas y tal declaración, con frecuencia, sólo produce efectos para el caso que se juzga.

Puede concluirse que tanto la teoría monista como la dualista no alcanzan, dentro de su rigorismo, a dar
una respuesta coherente para la solución global de los problemas que plantean las relaciones del derecho
LA SOLUCIÓN CONSTITUCIONAL ARGENTINA

La Constitución de la Nación Argentina determina las normas que integran el ordenamiento jurídico de
nuestro país y precisa la relación jerárquica que entre ellas existe.

● Los Tratados

A) Los tratados y la Constitución

Los tratados en vigor en los que el Estado Argentino es parte, constituyen fuente autónoma del derecho
positivo interno. Forman parte del orden jurídico nacional y prevalecen sobre los ordenamientos jurídicos
provinciales. El art. 31 de la Constitución Nacional establece esta supremacía.

Art. 31 CN:

Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados
con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están
obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o
constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del
Pacto de 11 de noviembre de 1859.

Esta disposición constitucional (armonizada con el art. 27) permite a la vez fijar la jerarquía de los tratados en
relación con la Constitución.

Art. 27 CN:

El Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras
por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en
esta Constitución.

Lo que queda en claro del 31 y del 27 es que en esta primera parte el derecho internacional no parece tener
prevalencia sobre el interno. Porque se debe acomodar o estar en pie de igualdad.

La relación de estas dos disposiciones determina que un tratado no pueda oponerse a la Constitución. En el
supuesto de un conflicto entre normas contenidas en uno y en la otra, la segunda siempre prevalecerá.

Esta supremacía de la Constitución se halla también reconocida por el art. 21 de la ley 48:

Los Tribunales y Jueces Nacionales en el ejercicio de sus funciones procederán aplicando la Constitución
como ley suprema de la Nación, las leyes que haya sancionado o sancione el Congreso, los Tratados con
Naciones extranjeras, las leyes particulares de las Provincias, las leyes generales que han regido
anteriormente a la Nación y los principios del derecho de gentes, según lo exijan respectivamente los casos
que se sujeten a su conocimiento en el orden de prelación que va establecido.

Asimismo se ha argumentado, con razón, que un tratado no puede ser contrarío a la Constitución porque
esto importaría alterar el único método válido para su reforma según el procedimiento fijado en el art. 30.

La primacía de la Constitución Nacional sobre la base de lo dispuesto en el art. 31 fue claramente fijada por
la Corte Suprema en el caso Alfonso Chantrain (Fallos: 208:84), entre otros. Sostuvo el Tribunal que el Poder
Ejecutivo Nacional no puede constitucionalmente expulsar del país al extranjero sometido a proceso ante
los tribunales de justicia ni puede, a fin de asegurar su expulsión, mantenerlo detenido durante la tramitación
de la causa y que "la resolución VII de la Conferencia Interamericana sobre problemas de la guerra y de la
paz no se opone, en modo alguno, a las conclusiones precedentes” pero que tampoco podría oponerse
válidamente pues," con arreglo al art. 31 de la Constitución Nacional que invoca el apelante, los tratados
internacionales deben respetar las disposiciones de aquélla, cuya supremacía sobre todas las normas de
derecho positivo asegura el precepto de referencia.
Caso de jurisprudencia: El caso “Merck Química Argentina contra Gobierno de la Nación”. Sentenciado por
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el 9 de junio de 1948.

Una empresa alemana, luego de la Segunda Guerra Mundial Perón decide expropiar la empresa, tras
declarar formalmente la guerra a las potencias del Eje Berlín-Tokio. La empresa recurre a la justicia ya que
entiende esto como una violación a la Constitución y tratados que había adherido la República Argentina,
conculcando al derecho de propiedad y la garantía de defensa en juicio.

La trascendencia del fallo radica en el reconocimiento de la primacía del D. interno por sobre el DI, cuando
se trata de casus belli (en tiempos de guerra), pero en tiempo de paz hay una primacía del DI sobre el
interno.

PREVALENCIA DEL TRATADO:

1) Hay algunas constituciones que dicen que el tratado internacional está por encima de la ley.
2) Y hay otras que dicen que los tratados están por encima de la constitución, como la de Francia y la
de Holanda.
3) Otras no tienen disposiciones, como Reino unido, en donde tenemos aquellos tratados cuyos temas
son prerrogativas de la Corona, los cuales se aplican automáticamente y otros tratados que
requieren de una ley.

Caso de Argentina:

Lo que ha sucedido es que las interpretaciones de la justicia han sido diferentes en cuanto qué tiene
prevalencia.

Hay un caso importante en la jurisprudencia:

FALLO EKMEKDJIAN c/ SOFOVICH:

En 1988 el señor D. Sáenz, en el programa televisivo de G. Sofovich, expresó todo un largo discurso con
palabras ofensivas, irrespetuosas y blasfemas sobre Jesucristo y la Virgen María. Ekmekdjian al sentirse
lesionado en sus sentimientos religiosos por las frases de Sáenz, interpuso una acción de amparo dirigida al
conductor televisivo para que en el mismo programa diera lectura a una carta documento que contestaba
a los supuestos agravios vertidos por Sáenz. Ante la negativa del conductor del programa a leer la carta
documento, Ekmekdjian inició un juicio de amparo fundado en el derecho a réplica basándose para ello en
el artículo 33 de la Constitución Nacional y en el artículo14 del Pacto de San José de Costa Rica. El juez de
primera instancia rechazó la demanda con los mismos argumentos empleados por la Corte Suprema al
resolver en la causa Ekmekdjian contra Neustad, sosteniendo que “no tiene derecho a réplica por no haber
mediado una afectación a la personalidad”. Y agrega que “el derecho a réplica no puede considerarse
derecho positivo interno porque no ha sido aún reglamentado”. La cámara de Apelaciones resolvió en este
mismo sentido. Como consecuencia de ello, el actor dedujo recurso extraordinario ante la Cámara el cual
no fue concedido, esto motivó la queja por denegación del recurso ante la Corte Suprema de Justicia de
la Nación. En síntesis, se implementa el derecho a réplica sin una ley que lo autorice. Se evitan abusos de la
libertad de expresión. Se reconoce prioridad al derecho internacional sobre el derecho interno. Se establece
que las garantías individuales existen y protegen a los individuos.
LOS TRATADOS Y LA LEY

Reforma constitucional de 1994:

Esta reforma modifica la parte orgánica. Funciones del parlamento.

Art. 75 inc. 22

Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y
los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos
Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo
Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las
condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte
de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.
Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos
terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás tratados y convenciones sobre
derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes
de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.

Hay determinados tratados, mencionados explícitamente que tienen igual jerarquía que la constitución NO
por encima. También los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos que se aprueben con el
voto de las 2/3 partes de cada cámara.

Art 75 inciso 24

Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales


en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos.
Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes.

La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la totalidad
de los miembros de cada Cámara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la Nación, con
la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara, declarará la conveniencia de la
aprobación del tratado y sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cámara, después de ciento veinte días del acto declarativo.

La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de la mayoría absoluta de
la totalidad de los miembros de cada Cámara.

NOTA: el inciso anterior no habla de ningún Punto de vista de la jerarquía constitucional. Solo establece una
mecánica de aprobación y nada más.

JERARQUÍA CONSTITUCIONAL:

C.N. Y
TRATADOS DE DDHH
APROBADOS CONFORME
ART. 75.22

TRATADOS
INTERNACIONALES

LEY
CONFLICTOS 75 INCISO 22. ¿NO DEROGA NADA DE LA PRIMERA PARTE PERO, DEROGA ALGO DE LA SEGUNDA?

La mayoría dice que no, porque los convencionales constituyentes, cuando dijeron que “no derogan artículo
alguno de la primera parte de esta Constitución” de trata de una AFIRMACIÓN, no es algo sujeto a
interpretación.

Otros autores dicen que esto es claro tal cual está planteado, pero que en caso de surgir algún problema
de interpretación uno tendría que decir que la primera parte de la Constitución prevalece sobre los tratados
de DDHH mencionados aquí, pero la segunda parte no, solo lo dice la doctrina, así que no se puede afirmar.

¿LA CONSTITUCIÓN ARGENTINA ES MONISTA O DUALISTA?

Uno no puede decir que la constitución argentina sea monista o dualista. Como vemos, hay elementos en
el articulado:

- Para algunos la reforma constitucional de 1994 estableció un sistema bifronte con la constitución y
los tratados de derechos humanos del art. 75 inciso 22 que acercan a la constitución argentina al
sistema dualista.
- Para otros sigue siendo un sistema monista donde existe una jerarquía de los tratados internacionales
superior a la ley. Y a la par de la constitución en el caso de los mencionados en el 75 22.

¿LOS TRATADOS PUEDEN MODIFICAR A LA CONSTITUCIÓN?

Otra de las cuestiones en debate es el hecho de que estos tratados puedan modificar permanentemente a
la constitución. Porque para reformarla debe haber una ley que declare la necesidad de la reforma, que
una vez aprobada recién se vota por dicha ley en el Parlamento. Es una Constitución rígida con pasos para
acceder a la reforma.

Hay quienes dicen que con la introducción de estos tratados o cada modificación en estos tratados
implicarían una modificación en la constitución argentina porque se la ha otorgado jerarquía constitucional.
Esto no es así por dos razones:

1) Porque le otorga jerarquía constitucional, pero NO son la constitución.

2) Los países cuando firman estos tratados suelen hacer las reservas, que implican la aplicación de
determinados artículos o cláusulas que van en contra del derecho interno.