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CONCEPTO: es un conjunto de normas que rigen la convivencia entre las personas que
estamos obligadas a cumplir.
FIN DEL DERECHO: es aquello para lo cual existe el derecho, o sea cual es su razón
de ser: el logro de la justicia. Además de la justicia, hay otras opiniones que se
expresan sobre el bien común. En consecuencia protege también el bien individual
(a veces en función del bien común y otras contra el mismo bien común. Ejemplo, la
esclavitud).
CONCEPTO DE OBJETO: objeto es todo lo que puede ser sujeto de un juicio, cualquier
cosa de la que se puede decir algo.
OBJETOS NATURALES: son aquellos no organizados por el hombre, las plantas, los
animales.
CARACTERES: son reales, están en la experiencia, carecen de sentido (valor neutro).
Pueden ser físicos (una planta) o psíquicos (una emoción, una sensación).
_Las ciencias que los estudian son las ciencias naturales, la física, la química,
la botánica y la zoología.
OBJETOS IDEALES: se caracterizan por no tener existencia en el tiempo y en el
espacio. Por ejemplo las figuras geométricas. Estos objetos adquieren temporalidad
cuando uno los piensa y en algunos casos los convierte en objetos culturales, por
ejemplo, dibujando y explicando una figura geométrica.
CARACTERES:
a) IRREALES: no tienen existencia en el espacio y en el tiempo. (Los números, las
figuras geométricas, en lo ideal).
b) NO ESTÁN EN LA EXPERIENCIA: un triangulo dibujado es un objeto cultural, no así
la idea del geómetra.
c) CARECEN DE SENTIDO.
_Las ciencias que los estudian son, la matemática, la geometría y la lógica.
OBJETOS METAFÍSICOS: (la sustancia, dios) se caracteriza porque no se puede llegar
a ellos por la experiencia, pero a diferencia de los anteriores tienen un valor.
CARACTERÍSTICAS: son reales, no están en la experiencia, tienen un sentido valioso
positiva o negativamente.
BOLILLA Nº2
DISCIPLINAS JURÍDICAS: son diferentes saberes que aborda el conocimiento del derecho
desde diferentes perspectivas, lugares, puntos de vista.
Hay diferentes posturas que adoptan los autores. Todos coinciden en que la más
importante es la Ciencia del Derecho: la historia, la filosofía, la sociología del
Derecho, también integran la disciplina jurídica, pero son ciencias auxiliares.
HISTORIA DE LA CIENCIA DEL DERECHO: Nace en el Siglo XIX con SAVIGNY, a quien le
sigue Austin. Antes, no existió un conocimiento cabal sobre el derecho, sí uno
filosófico: eran las distinciones embrionarias y precursoras de TOMASIO.
Como curiosidad histórica, se ha negado muchas veces la posibilidad de un
conocimiento científico del derecho.
En el Siglo XI en Bolonia, se comenzó con el estudio del Derecho Romano por parte
de los glosadores: La interpretación de los textos romanos, la consignaban en notas
marginales o interlineales llamadas glosas. Emplearon el método gramatical para
la interpretación y aplicación del derecho.
Luego de un período de decadencia, renace en el Siglo XIII por obra de los
BARTOLISTAS o POSTGLOSADORES. Interpretaban el derecho a través de las glosas y
no de los textos romanos. Esta escuela ejerció una influencia nefasta sobre el
derecho.
Luego de un nuevo eclipse en el Siglo XVI por obra de la Escuela Histórica Francesa,
vuelve a florecer el estudio del derecho romano. Esta escuela no se conformó con
el estudio de los textos legales, sino que para interpretarlos mejor recurrió al
estudio de la historia romana y de la lengua latina (el latín culto de los
jurisconsultos romanos, no el vulgar de los GLOSADORES y BARTOLISTAS).
En el Siglo XVII cae nuevamente en decadencia el estudio del derecho romano para
renacer en el Siglo XIX en Alemania, de la mano de SAVIGNY.
HISTORIA DEL DERECHO: Es una rama de la Historia general y es una ciencia que tiene
por objeto el estudio del progreso y desenvolvimiento del derecho con alcance
individualizador. Su objeto es el estudio de los hechos pasados, de aquellos que
tienen influencia en las instituciones o en el ordenamiento jurídico de nuestros
días.
La Historia del Derecho sirve para analizar los hechos pasados y relacionarlos con
el presente. Ej.: el Derecho Romano.
El historiador estudia las fuentes del Derecho que pueden ser jurídicas: una ley,
una sentencia o una costumbre, o extrajurídicas: un documento, un edificio, que se
refieran a una institución jurídica o al derecho y los analiza en dos aspectos:
Externo estudia su auténtico; y el Interno si su contenido es verdadero.
El historiador reconstruye los hechos y los explica.
Se estudian los hechos pasados lejanos y los inmediatos. Ese pasado cronológico
inmediato y el más o menos lejano es nuestro presente existencial que es el de
nuestro espíritu, no el cronológico. El tiempo físico es siempre igual, no así el
tiempo existencial. El tiempo físico carece de presente, mientras que el
existencial es presente, impregnado de pasado que sobrevive y de futuro que se
anticipa.
La Historia del Derecho, no formula leyes como otras disciplinas (la Sociología),
sino que su finalidad queda cumplida con dar una explicación cabal de determinados
hechos.
FILOSOFÍA DEL DERECHO: es una rama de la Filosofía en general que tiene por objeto
el estudio de las cuestiones más profundas y esenciales del Derecho a fin de poder
dar una explicación de la significación jurídica. Es analizar en profundidad los
valores jurídicos.
Su importancia es muy grande porque sólo recurriendo a ella se podrá adquirir un
conocimiento cabal del derecho, de las disciplinas jurídicas en general, sus
relaciones y diferencias.
La Filosofía del Derecho, para Del VECCHIO debe resolver:
*PROBLEMA LÓGICO O DEL CONCEPTO DEL DERECHO: no debemos buscar fuera de nuestra
conciencia lo que tenemos dentro de ella. Debemos indagar la noción implícita en
nuestro espíritu que nos permite distinguir lo que es jurídico de lo que no lo es.
*PROBLEMA FENOMENOLÓGICO DEL DERECHO: debe realizar una reconstrucción del
desarrollo histórico del Derecho, base sobre la cual podrá elaborarse una teoría
del progreso jurídico, lo que nos permitirá establecer principios o leyes
tendenciales en un progresivo acercamiento al ideal de justicia. Como el derecho
es un fenómeno común a todos los pueblos en todos los tiempos, es necesario estudiar
la historia jurídica de la humanidad para comprender el derecho como fenómeno
universalmente humano.
*Problema deontológico: consiste en indagar cómo debe o debiera ser el derecho
frente a la realidad empírica.
Para STAMMLER, la Filosofía del Derecho, debe resolver:
*PROBLEMA ONTOLÓGICO: consiste en averiguar la esencia del derecho.
*PROBLEMA LÓGICO: que se refiere al conocimiento del derecho, la lógica jurídica.
El jurista piensa con la lógica del deber ser. Al hacer Ciencia Jurídica, se piensa
de una manera diferente que en las ciencias naturales, con la lógica del deber ser,
porque las normas jurídicas no enuncian lo que ha sucedido, sucede o sucederá, sino
una conducta que debe ser.
*PROBLEMA AXIOLÓGICO O VALORATIVO. Es investigar en qué consiste el aspecto
esencial del derecho, cuáles son los valores jurídicos puros, que deben servir de
guía para el perfeccionamiento del derecho.
Para COSSIO, la Filosofía Jurídica debe resolver: La Ontología jurídica; La lógica
jurídica formal; La lógica jurídica trascendental; La axiología jurídica pura.
Como se ve, coincide en grandes rasgos con las teorías anteriores.
NORMAS ÉTICAS Y REGLAS TÉCNICAS: La conducta del hombre está regida por el derecho,
la moral, los convencionalismos sociales. Pero además están las reglas técnicas
(para la construcción de una casa). No sólo son jurídicas las normas que rigen la
convivencia humana.
SU HISTORIA: Los griegos los confundían. No hubo en Grecia un vocablo para designar
al derecho, como el “JUS” latino. Ello se explica porque el Estado tenía
intervención hasta en la vida privada de las personas y nadie veía en ello algo
malo: no había nacido aún la noción de los derechos fundamentales del hombre.
Los romanos tampoco distinguieron estos conceptos. ULPIANO definió el derecho como
el arte de lo bueno y de lo equitativo: la primera parte de la definición se refiere
a la moral.
El cristianismo para imponer un freno al absolutismo del estado, dijo “dad al César
lo que es del César y a Dios lo que es de Dios”. De esta forma, la moral quedaba
reservada a Dios y lo jurídico al estado.
Durante la Edad Media, con el predominio de la Iglesia Católica, el derecho y la
moral estaban íntimamente confundidos en el Derecho Canónico.
Durante la Edad Moderna aparecen los primeros atisbos filosóficos de distinción.
Cristian TOMASIO, un monje, decía que lo que correspondía al fuero interno era
estudiado por la Moral (hazte a ti mismo aquello que querrías que los demás se
hicieran a sí mismos) y el fuero externo era regulado por el Derecho (no hagas a
los demás aquello que no querrías que te fuese hecho a ti). El principio orientador
de la moral era lo honesto y del derecho, lo justo.
Esta primera distinción no es exacta, porque el derecho no se desentiende de las
intenciones, es decir, del fuero interno, sino que es esencial en muchos casos para
comprender una conducta. En el fuero penal, la intención del delincuente es tenida
muy en cuenta para la graduación y aplicación de la pena. Por otro lado, la moral
no descuida las acciones: “el camino del infierno está empedrado de buenas
intenciones”, con lo que se quiere expresar que la moral exige obras concretas de
bondad.
KANT (1724-1804) reproduce el criterio de TOMASIO, pero le agrega el elemento
coercibilidad.
FICHTE opuso el derecho a la moral.
Estas tres teorías, de TOMASIO, KANT y FICHTE, nacieron para defender la dignidad
y la libertad del hombre, tratando de oponer un freno al estado absolutista de los
Siglos XVII y XVIII.
JELLINEK (1851-1911) dice que el derecho es un mínimo de ética.
BUNGE, entre nosotros, es de la misma opinión y sostiene que la aplicación del
derecho comprende un campo mucho más reducido que la moral. Es inexacta esta
teoría, porque las acciones de los hombres pueden ser consideradas desde distintos
puntos de vista.
USOS SOCIALES: son las reglas de cortesía, de la etiqueta, de la moda, que hacen
la convivencia más agradable y de un nivel educativo superior. Estas normas
evolucionan a través del tiempo y algunas son de aplicación general (el saludo) y
otras se circunscriben a determinados círculos (el ceremonial diplomático). Los
usos sociales son incoercibles.
DENOMINACIONES: usos sociales, normas de trato social, reglas del trato externo,
normas convencionales, convencionalismos sociales, costumbres sociales, preceptos
de decoro.
Naturaleza: se dividen las opiniones en dos: *Las normas de trato social son
consideradas como normas jurídicas o morales, según que faculten o no para exigir
el cumplimiento de las obligaciones que prescriben. Según esta teoría, los usos
sociales serían una etapa embrionaria de las normas jurídicas o una degeneración
de ellas.
*Los usos sociales son diferentes a las normas jurídicas o morales. Esta es la
posición más aceptada en la actualidad. En este sentido la intuición popular nos
da una pauta del carácter propio de estas normas: si en un colectivo donde no hay
asiento desocupado, un señor no cede el suyo a una dama, se dirá que es un descortés,
pero nadie calificará su acción de inmoral. Si no obstante, el señor cede su
asiento, pero maldiciendo interiormente, el acto es moralmente desvalioso pero de
buena educación. Hay usos que han pasado a ser leyes: cuando se ha legislado para
la forma de vestir. Hay usos que según las esferas sociales son usos y otras veces
un deber jurídico: el saludo en la vida civil o en la militar.
DISTINCIONES ENTRE USOS SOCIALES, DERECHO Y MORAL: *Son unilaterales igual que la
moral.
*Son heterónomos como el Derecho, porque deben cumplirse independientemente de la
opinión que merezcan
*Son incoercibles igual que la moral. Nadie puede obligarnos a ser corteses.
NORMAS RELIGIOSAS: Que son las que rigen la organización y el funcionamiento de las
entidades religiosas, inclusive las relaciones con los fieles.
CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS: Las normas jurídicas pueden ser clasificadas
desde distintos puntos de vista:
1. CON RELACIÓN AL ÁMBITO PERSONAL DE VALIDEZ: *NORMAS GENERALES O ABSTRACTAS:
aquellas normas jurídicas que abarcan un número indeterminado de personas: el Código
Civil, el Código Penal
*NORMAS PARTICULARES O INDIVIDUALES: se refieren a una persona en particular o
cierto sector determinado. Ej.: una ley que reconoce una pensión, la designación
para ocupar un cargo público, un testamento, una sentencia.
2. POR SU JERARQUÍA: *NORMAS FUNDAMENTALES O PRIMARIAS: son las contenidas en la
Constitución Nacional. Los tratados internacionales aprobados por el Congreso,
tienen rango constitucional.
*NORMAS DERIVADAS O SECUNDARIAS: relacionadas por subordinación a la Constitución
Nacional y por coordinación entre ellas.
3. POR SU FUENTE DE VALIDEZ: *NORMAS LEGISLADAS: todas aquellas que derivan de un
órgano legislativo (ley, ordenanza municipal)
*NORMAS CONSUETUDINARIAS: las que emanan de la costumbre. La repetición de actos
uniformes y con conciencia de obligatoriedad (ceder los primeros asientos en los
colectivos, primero fue costumbre, ahora es norma)
*NORMAS JURISPRUDENCIALES: aquellas que derivan de los tribunales de justicia: un
fallo, una sentencia
4. POR EL SISTEMA ESTATAL: *NORMAS NACIONALES: con validez, aplicación y que han
nacido en nuestro territorio, dictadas por el Congreso Nacional.
*NORMAS INTERNACIONALES: las que son dictadas por órganos de otros estados
extranjeros u órganos supranacionales (la declaración de los derechos del hombre,
tratados de la OEA).
5. POR EL ÁMBITO TEMPORAL: hace referencia al tiempo de vigencia y validez de la
norma: *NORMAS DE VALIDEZ O VIGENCIA DETERMINADA: aquellas que tienen un plazo de
duración. Ej.: la Ley de Presupuesto, la ley del IVA, la ley de emergencia, un
contrato
*NORMAS DE VIGENCIA INDETERMINADA: prácticamente todas son de vigencia
indeterminada.
6. POR EL ÁMBITO MATERIAL DE VALIDEZ O POR SU CONTENIDO: *NORMAS DE DERECHO PÚBLICO:
el derecho constitucional, el derecho administrativo porque hacen al Estado.
*NORMAS DE DERECHO PRIVADO: derecho civil, comercial, laboral
7. POR EL ÁMBITO ESPACIAL: *GENERALES: para todo el territorio
*LOCALES: sólo una parte de un estado
8. POR LA NATURALEZA DE SU CONTENIDO: *SUSTANTIVAS O DE FONDO.
*ADJETIVAS O DE FORMA.
9. POR SU FORMA GRAMATICAL: *IMPERATIVAS: positivas o negativas.
*NO IMPERATIVAS: permisivas o declarativas o explicativas.
10. POR SU RELACIÓN CON LA VOLUNTAD DE LOS PARTICULARES: *TAXATIVAS O DE ORDEN
PÚBLICO: se deben cumplir independientemente de la voluntad.
*DISPOSITIVAS: las que valen en cuanto no existe una voluntad en contrario de las
partes.
HECHO JURÍDICO: son los sucesos o acontecimientos humanos o naturales que producen
consecuencias jurídicas.
Los hechos desempeñan un doble papel en el derecho: *COMO HECHO JURÍDICO PROPIAMENTE
DICHO: como fuente de relaciones jurídicas. En este aspecto los hechos pueden ser
tanto naturales como humanos.
*COMO OBJETO DEL DERECHO: sólo pueden ser objeto del derecho los hechos humanos y
no naturales
CLASIFICACIÓN: pueden ser: 1) NATURALES: el nacimiento, del que surgen facultades
y obligaciones de los padres con respecto al hijo y viceversa
2) HUMANOS: a) VOLUNTARIOS: #LÍCITOS: *ACTOS JURÍDICOS: cuando producen
consecuencias jurídicas;
*ACTOS SIMPLEMENTE LÍCITOS: cuando no las producen.
#ILÍCITOS: delitos
b) INVOLUNTARIOS: en general no producen consecuencias jurídicas, salvo cuando son
ilícitos (el homicidio culposo).
BOLILLA Nº6
CONCEPTO: Los valores, desde el punto de vista general, son cualidades o esencias
objetivas que a priori se encuentran en los objetos de la realidad cultural.
ARISTÓTELES: concibe a la justicia no sólo como una virtud, sino también como algo
específico del derecho. Para este autor, la justicia es una proporción entre lo
mucho y lo poco, es un justo medio entre dos extremos. Distingue dos justicias:
1. LA JUSTICIA UNIVERSAL O GENERAL: que es una virtud total, es el resultado de
todas las virtudes
2. LA JUSTICIA PARTICULAR: que a su vez se divide en: *JUSTICIA CONMUTATIVA O
IGUALADORA: que tiene en cuenta la situación de manera objetiva. Se refiere al
cambio de cosas, no tiene en cuenta los valores: todos debemos pagar impuestos,
pagar un boleto.
*JUSTICIA DISTRIBUTIVA: tiene en cuenta el valor o mérito de una persona: el
otorgamiento de una medalla en combate.
Para Aristóteles hay justicia cuando se logra el justo medio entre lo mucho y lo
poco. La avaricia es un extremo; en el otro: la prodigalidad. El justo medio, es
la generosidad.
Comunidad (Estado)
Justicia legal Justicia distributiva
Individuo Individuo
Justicia conmutativa
EL ORDEN: Hay orden cuando las cosas suceden conforme a un plan que las regula.
Así, hay un: *ORDEN NATURAL: el del universo, del cosmos.
*ORDEN HUMANO: cuando el comportamiento del hombre se ajusta a principios que
garantizan la convivencia.
Según Aristóteles, en un extremo está el desorden y en el otro el rigorismo. El
justo medio es el orden. Permite saber cuál es el ordenamiento jurídico que se
aplica y permitirá a una comunidad basarse y cimentar los otros valores: la paz,
la seguridad, la cooperación, hasta llegar a la justicia.
LA SEGURIDAD: es la protección efectiva de los derechos y deberes de los miembros
de la comunidad.
El amparo seguro del orden, contra cualquiera que pretenda turbarlo, así como la
restauración del mismo, en el caso de haber sido violado.
BOLILLA Nº7
LEY: relación entre dos sujetos, que puede ser del “ser” o del “deber ser”.
BOLILLA Nº8
DERECHO POSITIVO Y DERECHO VIGENTE: Hay autores que distinguen uno del otro, pero
la mayoría dicen que no hay distinción.
DERECHO POSITIVO: es el sistema de normas coercibles, que han regido o rigen la
convivencia social. La expresión “positivo” hace referencia etimológicamente a
alguien que lo “pone” o establece, porque en realidad, el derecho es establecido
por quien tiene la facultad para hacerlo.
En este concepto, toda clase de normas jurídicas ﴾leyes, jurisprudencia, contratos,
testamentos, costumbres, etc.﴿ constituyen en conjunto lo que se denomina derecho
positivo.
El derecho positivo puede ser ׃1. VIGENTE: es el que rige efectivamente la
convivencia social en un lugar determinado. Por ejemplo los artículos del código
penal referentes a los delitos de homicidio, robo, etc., que se aplican a cada
momento.
2. NO VIGENTE: es el que no tiene efectiva aplicación, se distinguen dos situaciones
distintas: *EL NO VIGENTE ACTUAL: seria por ejemplo el caso de una ley sancionada
en debida forma, pero que no ha alcanzado todavía efectiva aplicación, es decir que
no ha adquirido vigencia. Por ejemplo las normas penales referentes al duelo, etc.
*NO VIGENTE HISTÓRICO: es el caso del derecho romano, el de cualquier ley derogada
que no tenga vigencia alguna.
RAMAS DEL DERECHO: CONCEPTO Y ANÁLISIS: tanto por exigencias científicas, como por
razones prácticas impuestas por la necesidad de la división del trabajo, la
imponente masa de normas que constituyen un orden jurídico cualquiera, ha sido
clasificado en diversos sectores o “ramas”.
La agrupación del derecho positivo en distintos sectores, ha dado origen a las
respectivas ciencias jurídicas que estudian en particular un determinado sector de
esa realidad jurídica. Estas ciencias constituyen ramas de la dogmatica jurídica.
AUTONOMÍA DE LAS RAMAS: la experiencia nos muestra que hay ya constituidas y que
se constituyen paulatinamente nuevas disciplinas jurídicas. Así, por ejemplo, nadie
duda de la autonomía científica de la ciencia del derecho civil.
Puede distinguirse entre: *AUTONOMÍA CIENTÍFICA: es la que existe cuando la
disciplina en cuestión, halla su fundamento en la existencia de un sector de la
realidad jurídica, que tenga sus características propias y este sometido a
principios más o menos diferentes de los demás sectores. Ejemplo, ciencia del
derecho penal, civil, etc.
*AUTONOMÍA DIDÁCTICA: consiste en la existencia de cátedras destinas en la enseñanza
de una disciplina. Como es lógico, para que pueda hablarse con propiedad de una
ciencia jurídica, esta debe tener autonomía científica.
Ambas autonomías pueden o no coincidir, ya que en la autonomía didáctica influyen
muchos factores de orden práctico.
También se habla de autonomía legislativa cuando esta codificado un sector del
derecho positivo.
AUTONOMÍA DE LAS CIENCIAS JURÍDICAS: este fenómeno que ocurre en todas las ramas
del saber y que implica un perfeccionamiento científico, es continuo, en efecto,
así como hay disciplinas ya formadas (civil, penal, etc.), hay otras en formación
(derecho aeronáutico, sanitario, etc.), a su vez el proceso de especialización
continua dentro de cada rama en la consideración de la realidad jurídica
estructurada en instituciones. Por ejemplo dentro de la familia, etc.
UNIDAD DEL DERECHO POSITIVO: a pesar del aumento de las ciencias dogmatico-
jurídicas, el derecho, en tanto que sistema normativo, constituye un todo unitario,
es decir una unidad, o si se quiere, un sistema, puesto que las normas jurídicas
están vinculadas por relación de coordinación y de subordinación.
DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO: esta división del derecho positivo es de las más
antiguas. Su origen se encuentra en el jurisconsulto ULPIANO.
Esta clasificación se mantiene y es común que los juristas hablen del derecho
público y de derecho privado como de valores entendidos. Por ejemplo, con la
expresión “derecho privado” hace generalmente referencia a los derechos civil y
comercial, se habla de derechos subjetivos públicos y privados, etc. Se impone
consignar esta clasificación, en dos partes:
DERECHO PÚBLICO: *INTERNO: derecho político o Constitucional según el caso; Derecho
Administrativo; Derecho Penal; Derecho Financiero y Tributario; derecho procesal;
derecho disciplinario, Militar.
*EXTERNO: Derecho Internacional Público; Derecho Eclesiástico.
DERECHO PRIVADO: *INTERNO: Derecho Civil; Derecho Comercial; Derecho del trabajo y
de la seguridad social; Derecho Minero; derecho rural o agrario.
*EXTERNO: Derecho Internacional Privado
TEORÍAS SOBRE LA CLASIFICACIÓN: Son muchos los criterios propuestos para distinguir
el derecho público y el privado.
1. TEORÍAS QUE LOS DISTINGUEN O DUALISTAS: A) DE LAS DISTINCIONES MATERIALES O
SUSTANCIALES: Que toman como criterio discriminatorio el contenido o fin perseguido
por la norma: *TEORÍA DEL INTERÉS: una norma es de derecho público, cuando protege
o se refiere al interés general, en cambio es de derecho privado, cuando protege o
se refiere al interés particular.
*TEORÍA DEL FIN: su autor es (SAVIGNY). Una norma es de derecho público, cuando
tiene por fin el Estado y el individuo ocupa un lugar secundario, y es de derecho
privado, cuando el fin es el individuo y el Estado un medio.
*TEORÍA DEL OBJETO INMEDIATO Y DEL OBJETO FINAL. Sostiene que la norma es de
derecho público, cuando el objeto inmediato es el Estado, en cambio es de derecho
privado cuando el objeto inmediato es la persona humana, además de ser, el objeto
final.
*TEORÍA DEL SUJETO-FIN O DESTINATARIO DEL DERECHO DE PROPIEDAD: (IHERING) distingue
tres clases o especies de propiedad, según su titular:
a) La propiedad individual cuando el sujeto-fin es el individuo, es decir la persona
física;
b) la propiedad del Estado, cuyo sujeto-fin es el estado o eventualmente una
corporación; y
c) la propiedad colectiva, cuyo sujeto-fin es la sociedad propiamente dicha.
De esta forma, divide al derecho en tres categorías, el derecho privado, que protege
la propiedad del individuo, el derecho público que protege la propiedad del Estado
o eventualmente de la Iglesia o de una corporación y el derecho colectivo, cuyo fin
es la protección de la propiedad de la sociedad.
*TEORÍA DEL DERECHO OBJETIVO Y SUBJETIVO: (BIBILONI). Sostuvo que “En el derecho
Público no existe propiamente la noción técnica de los derechos en sentido subjetivo
y, a la inversa, esta noción constituye la substancia del Derecho Privado”
Ninguna de estas teorías ha logrado prevalecer, porque son científicamente
inexactas.
B) TEORÍAS DE LAS DISTINCIONES FORMALES: *TEORÍA DEL TITULAR DE LA ACCIÓN: (THON)
Una norma es de derecho público cuando su violación trae aparejado el ejercicio de
una acción que compete al Estado, y es de derecho privado, cuando el ejercicio de
la acción está reservado a los particulares.
*TEORÍA DE LAS NORMAS DISTRIBUTIVAS O ADAPTATIVAS: (KORKOUNOV) afirma que el derecho
es en general, la facultad de servirse de alguna cosa. Esta facultad puede ser
garantizada a un individuo bajo una doble forma. La forma más simple es la de partir
el objeto en varias partes, de modo que cada una de estas sea distribuida a título
de propiedad. Constituye esto, pues, lo que podría llamarse derecho distributivo y
corresponde al comúnmente llamado hoy derecho privado.
La adaptación del objeto a la realización común de ciertos intereses. Este es el
derecho adaptativo o derecho público.
*TEORÍA DE LAS NORMAS DE COORDINACIÓN Y DE SUBORDINACIÓN: (JELLINEK) una norma es
de derecho público cuando rige relaciones de sujetos que están en planos de
desigualdad. Así las normas de subordinación, son de derecho público. Ej.: aquellas
normas que regulan relaciones en que el gobierno actúa en su carácter de poder
público frente a los particulares. Y una norma es de derecho privado, cuando rige
relaciones de sujetos que actúan en un plano de relativa igualdad. Las normas de
coordinación, son de derecho privado. Ej.: un contrato de compraventa.
*TEORÍA QUE DISTINGUE POR EL SUJETO DE LA RELACIÓN: una norma es de derecho público,
cuando por lo menos uno de los sujetos es el Estado como poder público. (Ej.: el
régimen de expropiación) y es de derecho privado, cuando los sujetos son
particulares y aún el Estado cuando no actúa como poder público. (Ej.: un contrato
por el cual el gobierno compra un inmueble; contratos entre dos particulares).
Esta la teoría más generalizada entre los juristas.
*TEORÍA DE KELSEN: dice que una norma es de derecho público, cuando los derechos y
deberes que surgen, derivan de una voluntad extraña al obligado. (Ej.: una
sentencia) y es de derecho privado, cuando los derechos y deberes que derivan de
ella, se deben a la voluntad de los obligados (Ej.: un contrato de compraventa).
2. TEORÍAS QUE NO DISTINGUEN O MONISTAS. Son aquellas teorías que piensan que no
hay diferencia entre derecho público y privado, que el derecho es uno sólo.
FUENTES DEL DERECHO: se hace referencia al único derecho que existe, al derecho
Positivo. Así tenemos: 1. FUENTES DE CONOCIMIENTO O HISTÓRICAS: que son los
documentos, (inscripciones, papiros, etc.) que contienen el texto de una ley o
conjunto de leyes. Ejemplo, Institutas, el Digesto, etc., son fuentes de
conocimiento del derecho romano.
2. FUENTES DE PRODUCCIÓN: algunos autores emplean esta expresión para establecer
una diferencia con las fuentes del conocimiento, otros no lo hacen, por entender
que se agrupan bajo esta denominación, una serie de cuestiones heterogéneas.
FUENTES FORMALES: CONCEPTO: son los distintos modos de manifestación del derecho
positivo, o si se quiere, de las normas jurídicas enfocadas con relación a su
origen.
ENUMERACIÓN Y CLASIFICACIÓN: a) GENERALES: La ley (en sentido amplio de la norma
legislada) pero generales; La jurisprudencia uniforme; y la costumbre jurídica.
b) PARTICULARES: leyes particulares (por ejemplo, laque concede una pensión);
voluntarias (contrato, testamento, etc.); sentencia aislada.
_La primera fuente formal ha sido la costumbre jurídica, tal es lo que sucedió en
los pueblos primitivos, en los que la costumbre jurídica fue la única fuente del
derecho. Luego aparece la jurisprudencia interpretativa de citadas costumbres
primigenias. Dicha jurisprudencia comenzó a seguir en los casos de conflicto, es
decir, cuando se planteaba el problema de saber cuál era la costumbre que debía ser
respetada, sus alcances, etc. En tal situación la respectiva comunidad empezó a
realizar dicha tarea a través de los órganos competentes que comenzaron a formarse,
es decir, de los primeros jueces. Así comenzó pues, la coexistencia de ambas fuentes
formales.
Más tarde surge la ley que, si bien al principio tuvo un papel subordinado a la
costumbre jurídica, posteriormente y en un lento proceso que duro varios siglos,
alcanzo en algunos países la jerarquía de fuente más importante, relegando a la
costumbre a un segundo lugar.
EN SENTIDO FORMAL Y EN SENTIDO MATERIAL: *SENTIDO FORMAL: son las decisiones del
Poder Legislativo dictadas según el procedimiento establecido para la elaboración
de las leyes, pero que carecen de contenido jurídico, es decir que no se refieren
a la conducta humana en su interferencia intersubjetiva. Ej.: la Ley aprobada por
la Asamblea de la Revolución Francesa afirmando la existencia de Dios.
*SENTIDO MATERIAL: son aquellas decisiones del Poder Legislativo, que además de ser
dictadas según el procedimiento formativo de las leyes tienen contenido jurídico
propio.
PARTES DE LA LEY: La ley tiene tres partes: 1. LA CONDICIÓN: hecho jurídico que se
traduce un hacer o no hacer.
2. LA ORDEN; lo que la ley prohíbe y obliga: ejemplo las leyes impositivas obligan,
las leyes penales prohíben
3. LA SANCIÓN: que es la pena
Primero se actuó sobre el derecho público, con cuatro Constituciones que precedieron
al Imperio (1791, 1793. 1795 y 1799) cuya corta vida evidenció la quiebra del
racionalismo jurídico. En el derecho privado, se concretó con la sanción del Código
Civil en 1804 que marca el inicio del movimiento codificador del derecho privado.
El Código Napoleón tuvo como antecedente cuatro proyectos presentados: los tres
primeros de CAMBACERES, caracterizados por su excesiva brevedad y JACQUEMINOT
presentó el cuarto. Luego, los Cónsules nombraron una comisión de cuatro
jurisconsultos que redactaron el proyecto definitivo. Napoleón intervino
personalmente en la elaboración del proyecto en cuestiones del divorcio, la adopción
y solía formular a sus autores dos preguntas ¿es útil? ¿Es justo?
Fue sancionado en 1804 como “Código Civil de los Franceses”, denominación inadecuada
para un código civil que se aplica tanto a nacionales como extranjeros. En 1807,
en su segunda edición se denominó “Código Napoleón”. Finalmente se adoptó la
denominación de “Código Civil Francés”.
Nuestro Código Civil es de 1869 y fue escrito por DALMACIO VÉLEZ SARSFIELD que tomó
como fuente el Esbozo de FREITES (un brasileño que lo hizo para su país, antes).
En 1921 se sancionó el Código Penal argentino, que con reformas, tiene vida hasta
nuestros días.
BOLILLA Nº10
CARACTERES:
a. Surge espontáneamente;
b. Es de formación lenta;
c. No tiene autor conocido;
d. Suele ser incierto e impreciso;
e. Es particularista: abarca siempre una esfera cuyos límites no son sólo
geográficos, sino también de carácter social, ya que son observadas por una clase
o grupo social determinado.
VALOR EN LAS DISTINTAS RAMAS DEL DERECHO: Recién cuando aparece el derecho
legislado, se comienza a discutir el valor de la costumbre, pues antes, nadie la
ponía en duda. Cuando se comienza a fijar por escrito el derecho, que bajo forma
de ley, resultaba la manifestación voluntaria del pueblo, se justificó la vigencia
de la costumbre, llamándosela ley tácita (LEX TÁCITA) con lo cual se significaba
que, al tolerarla, el pueblo le daba su asentimiento como si la hubiera votado.
El valor de la costumbre en el derecho argentino, está expresamente establecido:
1. EN LO CIVIL: encontramos referido a la costumbre por ejemplo, el Articulo 950º:
“… la validez de los actos jurídicos será juzgado por las leyes y usos del lugar
en que los actos se realicen…”. Artículo 1.504º: establece que si el uso de una
cosa no está expresado en el contrato de locación “…será el que por su naturaleza
está destinada a prestar, o el que la costumbre del lugar le hace servir”. Artículo
17º del C. Civil: dice “Los usos y costumbres no pueden crear derechos, sino cuando
las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente”.
2. EN LO COMERCIAL: Las costumbres mercantiles pueden servir de reglas para
determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio, y para
interpretar los actos y convenciones mercantiles.
3. EN LO PENAL: La costumbre no es fuente del Derecho Penal, en el sentido de que
no pueden establecerse delitos consuetudinariamente. Conforme al Artículo 18 de
la Constitución Nacional establece que “ningún habitante de la Nación, puede ser
penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”.
HISTÓRICO O EXEGÉTICO: sostiene que ante una ley obscura o dudosa, debe recurrirse
a la voluntad o intensión del legislador quela dicto. Se trata pues de establecer
la finalidad que se persiguió con la ley, tal como fue entendida al tiempo de
dictársela, sin ninguna clase de agregados por parte del intérprete. Si el juez no
conocía la voluntad del legislador no podía fallar. Se buscaban los trabajos
preparatorios de la ley y así se armaba la voluntad del legislador. Va a tener
más valor a la hora de interpretar, cuando más cercana en el tiempo sea la voluntad
del legislador a desentrañar, servirá más como método de interpretación.
MÉTODO DE LA ESCUELA HISTÓRICA: este método es mixto, porque tomaba los tres
anteriores pero destaca la importancia del método histórico. Su creador fue SAVIGNY,
como una reacción contra el racionalismo de la época. El Derecho es una
manifestación del espíritu del pueblo. Lo consideraba como un producto de la
historia pero hacía hincapié en la voluntad del legislador.
BOLILLA Nº12
ESCUELA DEL DERECHO LIBRE: Esta escuela propugna como método de interpretación la
independencia de los jueces de la obligación de ajustar sus fallos a la ley,
facultándolos para que puedan formularlos en su propio criterio de justicia. En
resumidas cuentas la ley viene a ser una simple norma orientadora. Esta escuela es
antimetódica, es la negación de todo lo método, encierra una concepción
interpretativa.
Esta concepción, sistemática, consiste en que el juez, más que por un proceso
intelectual, decide la sentencia por un acto de voluntad. COSSIO ha denominado a
esta concepción “voluntarismo amorfo”. Ha sido criticada porque desaparece la
seguridad jurídica y es reemplazada por la arbitrariedad.
TEORÍA PURA DEL DERECHO: KELSEN considera que la Ley no puede ser objeto de una
sola interpretación, puesto que constituye un marco de posibilidades dentro del
cual caben siempre, por lo menos dos soluciones y lo que debe discutirse es cuál
es la más justa. De las dos interpretaciones para elegir la más justa, pero esto
es ya una cuestión de política jurídica y no de ciencia jurídica. Cualquiera de
las dos soluciones estará bien, porque ambas tienen un marco legal de fondo. Esta
posición es antimetódica.
BOLILLA Nº13
SISTEMA DE LA TERRITORIALIDAD DEL DERECHO: el Derecho regía para todas las personas
y cosas que se encontraran dentro del territorio estatal, así también como las que
entraban y dejaba de aplicarse a todas las que salían de él. Tuvo su auge en el
feudalismo
SISTEMA DE LA PERSONALIDAD DEL DERECHO: las personas se regían por el derecho del
grupo o tribu de su origen, sea cual fuese el lugar donde se encontrasen. El sistema
imperaba entre los barbaros que invadieron el Imperio Romano y se explicaba su
existencia porque eran tribus nómades, que vivían en continuo desplazamiento para
subvenir a las necesidades del grupo. Cuando los barbaros invadieron el Imperio
Romano, cada una de las tribus siguió rigiéndose por sus propias instituciones,
dejando que los pueblos vencidos se rigieran por las suyas.
APLICACIÓN DEL DERECHO EN RELACIÓN AL TIEMPO ׃toda norma jurídica tiene un ámbito
temporal de validez. Cuando una ley es modificada o subrogada por otra, se plantea
el problema de saber si la nueva ley debe aplicarse a los hechos jurídicos producidos
con anterioridad a ella, o bien a los efectos ya producidos de esos hechos, o si
solo se aplicara a los efectos posteriores a la fecha del comienzo de su
obligatoriedad, o de manera más limitada aun, solamente a los hechos futuros.
ORIGEN DEL DERECHO: el problema que se plantea aquí es el de saber si en los grupos
humanos más primitivos existía o no derecho y, en primer caso establecer que
caracteres tenia.
Aun en los grupos sociales más primitivos, extendían ya normas jurídicas, es decir,
existía ya el derecho. STAMMLER, en su libro “La Génesis del Derecho”, cita el caso
de un explotador que había visitado una tribu salvaje de África y se retiraba en
la creencia de que allí no había derecho, pues daba la impresión que cada uno hacia
lo que se le daba la gana, sin que a nadie le importare en lo mas mínimo; sin
embargo al retirarse, tuvo que cambiar de opinión, pues observo a varios indígenas
llevando a una mujer en andas que era la reina de la tribu, a quien se debía
obediencia, etc. Lo que evidenciaba la existencia de un régimen jurídico.
TEORÍAS ׃con respecto al origen del derecho, se han expresado distintas teorías:
1. TEORÍAS VOLUNTARISTAS ׃A﴿ TEOLÓGICA: el Derecho tiene su origen en la divinidad,
conociéndolo el hombre por la revelación.
B﴿ CONTRACTUALISTA O DEL PACTO SOCIAL: El origen del derecho estaría en el contrato
que concertaron voluntariamente los hombres para pasar del “estado de naturaleza”
al “estado de Sociedad”. Rousseau decía que primitivamente el ser humano no tenía
problemas porque había una absoluta libertad: todo era de todos. Pero los problemas
se suscitaron cuando aparece la propiedad privada. Esos ciudadanos primitivos
debieron hacer un contrato de derechos y deberes. El origen del Derecho surge en
ese contrato social no escrito, de palabra. (Voluntad de los integrantes de la
sociedad).
2. TEORÍAS NO VOLUNTARISTAS: A﴿ ESCUELA HISTÓRICA: tiene una postura conservadora
de cómo surge el Derecho. Manifiesta que el derecho no se origino en una voluntad
– sea divina o humana – sino que surgió en forma espontanea, por el hecho de la
existencia de grupos sociales, contribuyendo todos sus integrantes al nacimiento
de esas normas primitivas.
B﴿ ESCUELA SOCIOLÓGICA: la fundamenta en las normas consuetudinarias (actos más o
menos constantes que se suceden de generación en generación). DURKHEIN, sostiene
que la forma social más antigua, es el Clan. Consistía en un grupo más o menos
nómada, cuya cohesión se debía no a la consanguinidad, sino a que todos se
consideraban descendientes de un antepasado místico común ׃el tótem.
EL TÓTEM era generalmente un animal ﴾águila, lobo, etc.﴿ o un vegetal o mineral –
pues la mentalidad primitiva no podía establecer otros símbolos que los objetos
suministrados por la experiencia – que constituía un verdadero símbolo religioso.
El toteismo, es decir, la identificación del grupo con un símbolo, constituye la
más elemental de las religiones.
LA HORDA no es propiamente un grupo social como el clan o la tribu; es más bien un
grupo de hombres que hacen la guerra sin sujeción a un orden, o disciplina regular.
Sería algo así como un ejército.
* La escuela sociológica consideraba que la vida de los primitivos grupos humanos
estaba regida por una serie de normas consuetudinarias, que presentaban algunos
aspectos que hoy llamados jurídicos, morales, religiosos, etc. Existía pues un
régimen jurídico rudimentario. Por ejemplo en el clan existía un deber de vengar
cuando se atentaba contra un miembro del clan, respetar un culto, el deber de comer
un animal que sirve de tótem, etc.
* consideran a la costumbre como la única fuente del derecho primitivo.
* considera que todo el derecho primitivo tenía un carácter sagrado o religioso.
SIMBOLISMO DEL DERECHO ANTIGUO: este carácter esencial del derecho primitivo,
consistía en la exaltación de las formas en la realización de los actos jurídicos,
al punto que era necesario cumplirlos estrictamente para que los actos tuvieran
validez. Por ejemplo realizar actos preestablecidos, cumplir determinadas palabras,
bastando la realización de los primeros, o la pronunciación de dichas palabras para
que los actos quedaran realizados.
FUNDAMENTACIÓN ׃el simbolismo del derecho antiguo se fundamenta ׃a﴿ Porque la
mentalidad primitiva era incapaz de comprender los acto jurídico. La situación es
análoga a la de un niño, al que es imposible explicarle que un juguete le pertenece,
si no se le da para que juegue con él y sin que ello implique que tenga un concepto
de lo que es la propiedad. Por ejemplo para evidenciar la voluntad de entregar al
comprador el terreno vendido, se le daba un puñado de tierra etc.
b﴿ Por una razón de publicidad, ya que como no se conocía la escritura (y en épocas
más adelantadas, tampoco la imprenta) era el único modo que los actos quedaran
grabados en la memoria de las personas que los presenciaban.
FILOSOFÍA ESCOLÁSTICA O TOMISMO ׃Esta corriente filosófica fue creada por Santo
Tomás de Aquino (1225-1274) autor de la “Suma Teológica”. Quien funda la Filosofía
Escolástica (de escuela).
Esta corriente filosófica es de orientación racionalista y confesional, constituye
una reelaboración del pensamiento aristotélico ajustado a los cánones de la Iglesia
Católica.
La posición tomista establece una distinción entre el orden físico y el orden moral,
ambos establecidos por Dios, abarcando el último todo el obrar humano.
El derecho pertenece al orden moral, ya que todo régimen jurídico tiene a establecer
el orden social, pero el orden social debe ser justo, puesto que el derecho injusto
no es derecho, según esta escuela.
A su vez, distingue tres clases de leyes: *LEY ETERNA: que es la razón misma de
Dios que gobierna el universo. A esta ley se la puede conocer únicamente por la
revelación
*LA LEY NATURAL: es una copia imperfecta de la ley eterna y la conocemos a través
de la razón. Se encuentra de manera ínsita en la naturaleza de los hombres.
*LEY HUMANA – DERECHO POSITIVO: es la ley escrita, el régimen jurídico obra del
hombre.
MATERIALISMO HISTÓRICO ׃Es una teoría que explica las transformaciones sociales, y
por lo tanto los distintos fenómenos sociales (jurídicos, religiosos, políticos)
en función del factor económico, que actúa no como causa única sino como causa
principal. El materialismo histórico no es una doctrina filosófica, sino una teoría
sociológica ya que tiende a explicar el devenir de los fenómenos sociales con un
sentido general. El materialismo histórico no es lo mismo que el socialismo, puesto
que mientras el primero es una teoría sociológica, el segundo es una ideología.
Su fundador fue CARLOS MARX (1816-1883) con la influencia de ENGELS y HEGEL, el
creador de la dialéctica. Según este último, todos los fenómenos están sujetos a
un incesante cambio motivado por las luchas de las contradicciones existentes en
ellos. Así, según MARX el régimen capitalista (tesis) ha originado el proletariado
(antítesis) que en función polémica con aquel (la lucha de clases) ha de determinar
la superación de esa contradicción interna con la implantación del socialismo
(síntesis).
Esta escuela se ha escindido y dado origen a dos: *ESCUELA ORTODOXA, que dice que
el factor económico es lo fundamental.
*ESCUELA REVISIONISTA, que dice que es importante el factor económico, pero son
importantes las ideas también.
Esta división se dio luego en Rusia con los comunistas (ortodoxos) que participan
del método revolucionario y la dictadura del proletariado para implantar el
“socialismo” representados por Lenin y Stalin y los socialistas (revisionistas) que
propugnan el método pacífico y democrático de las reformas progresivas,
representados por ADLER, JEAN JAURÉS en nuestro país y JUAN B. JUSTO, uno de los
fundadores del partido socialista argentino.
MARX fue el primero en destacar la influencia de la tecnología en la vida social a
la que consideró el móvil más importante. Sostiene que hay dos estratos en la vida
social: la infraestructura económica y la superestructura ideológica.
La infraestructura económica está constituida por las técnicas de producción que
son el conjunto de elementos, proceso y máquinas que permiten producir bienes y
éstas dan origen a las relaciones de producción (sociales y jurídicas), que son las
que surgen por la utilización de estas técnicas. Las relaciones de producción dan
lugar a la propiedad privada y en consecuencia, surgen clases antagónicas movidas
por intereses contrarios: la clase burguesa y propietaria y la clase proletaria y
trabajadora. La infraestructura económica produce la superestructura ideológica que
es el modo de pensar y sentir la realidad. Las clases dominantes imponen sus ideas
en la sociedad, defendiendo sus intereses, justificando la situación creada,
utilizan la coacción y rechazan cualquier intento de cambio. Como se ve, el punto
central son las técnicas de producción, porque éstas producen las relaciones de
producción y éstas a su vez las que suscitan las clases contrarias, que en su lucha,
dan origen a la superestructura ideológica.
LA LUCHA DE CLASES: es la fuerza motriz de las transformaciones históricas. “La
historia no ha sido sino historia de la lucha de clases”.
La historia demuestra el derrumbe de los regímenes comunistas, a partir de la caída
del Muro de Berlín (9 de diciembre de 1989). Algunos autores expresan la
contradicción insuperable entre la concepción económica de la historia y la teoría
de la lucha de clases, porque mientras la primera afirma la primacía de los factores
económicos, la segunda sostiene que el hombre es libre y que influye individual y
colectivamente en la modificación del proceso histórico. Tal contradicción, para
los marxistas, es más aparente que real, porque si bien es innegable que el hombre
influye en la historia, también es ciento que no actúa en forma totalmente libre,
puesto que rige para él la ley del materialismo histórico, mediante el cual en la
generalidad de los hombres, su conducta está condicionada por factores
predominantemente económicos. En los tiempos primitivos, la subordinación del
hombre a los factores económicos y aún materiales, era total, mientras que con el
aumento de la civilización y la cultura, aquella subordinación es cada vez menor.
BOLILLA Nº16
DERECHO POLÍTICO ׃es el que rige la estructura fundamental del Estado y dentro de
ella, la forma de gobierno, las facultades de sus órganos, las relaciones de éstos
entre sí y además, con la población, en cuanto tiendan a integrar el gobierno. La
palabra político deriva de polis la ciudad estado de los griegos del Siglo V a.C.
Sintetiza, pues, todo lo que se refiere al Estado.
FINES DEL ESTADO: El Estado es una persona jurídica de Derecho Público. Como toda
persona tiene sus fines y objetivos. Hay numerosas teorías sobre cuáles deben ser
los fines del Estado: 1. TEORÍA LIBERAL: dice que el Estado debe limitarse el mínimo
necesario para mantener el orden y la seguridad, dejando el hombre el más amplio
margen de libertad. Sólo así se logrará el verdadero fin que debe perseguir el
Estado y que es el desarrollo cada vez más perfecto de la personalidad humana.
2. TEORÍA INTERVENCIONISTA: que se expresa en el sentido de que el Estado debe
intervenir en el orden económico, social, cultural, etc.
En nuestros días es evidente el resurgimiento del liberalismo, o más bien el
neoliberalismo, que es una forma más atenuada de aquél, hecho provocado, entre
otras, la caída del muro de Berlín.
DERECHO ADMINISTRATIVO( ׃Gordillo) Es una rama del Derecho Público que estudia el
ejercicio de la función administrativa y la protección jurídica existente contra
ésta.
Es el régimen jurídico de la Administración Pública (Bielsa). El término
“administración pública” es empleado en tres sentidos:
1. SENTIDO MATERIAL: que es toda actividad o función administrativa, sea cual fuere
el poder del gobierno que la realice. O sea la administración pública a cargo del
Poder Ejecutivo, Legislativo o Judicial. Es lo que correctamente debería denominarse
actividad administrativa.
2. SENTIDO FORMAL O RESTRINGIDO: designa al Poder Ejecutivo, a cargo de quien está
la mayor parte de la actividad administrativa del Estado, el llamado “poder
administrador”
3. SENTIDO FORMAL AMPLIO: que designa a un organismo constituido por un conjunto
de órganos con funciones administrativas dependientes del Poder Ejecutivo, que
también la integra como órgano superior. Una especie de pirámide jerárquica de
órganos cuya cabeza es el Presidente de la República. Esta es la acepción más
generalizada y la correcta.
CARACTERÍSTICAS ׃1. ES PARA EL GOBIERNO LÍMITE Y PARA LOS GOBERNADOS, LEY BÁSICA
DE GARANTÍA ׃limitan la órbita de acción del gobierno –más exactamente de los
gobernantes- al establecer la forma de gobiernos, las atribuciones de sus poderes
y, por consiguiente, las sanciones para los que las quebrantes, etc.
Correlativamente, es para el pueblo ley básica de garantía, puesto que consagra los
derechos fundamentales del ser humano y asegura por medio de garantía, el pleno
ejercicio deseos derechos.
2. ES UN DERECHO BÁSICO O SUPERLEGAL: porque a él deben subordinarse en su
orientación las demás ramas del derecho positivo. Esta mayor jerarquía de las normas
constitucionales dentro de un régimen jurídico, es lo que se llama supremacía o
súper legalidad de la constitución. En el Derecho Argentino, por ejemplo, está
consagrada en el artículo 31 de la Constitución Nacional.
3. ES UN DERECHO MIXTO: porque no se limita solo a la organización propiamente
política, sino que, además, contiene preceptos de otra índole ﴾administrativos,
civiles, penales, procesales, culturales, etc.﴿ bastando la lectura de nuestra
Constitución para comprobar la exactitud del aserto.
DIVISIÓN ׃1. En nuestro país donde impera un régimen federal, suele dividirse el
derecho constitucional ﴾positivo﴿ en ׃D. Constitucional Nacional, D. Constitucional
Provincial, D. Constitucional Municipal.
2. según la institución de que se trate, se habla de Derecho Constitucional
Parlamentario, Judicial, etc.
LA SEPARACIÓN DE LOS PODERES: CONCEPTO: Para que haya una real y efectiva vigencia
de los derechos fundamentales, el gobierno debe estar a cargo de tres órganos
básicos –Legislativo, Ejecutivo y Judicial-, autónomos recíprocamente pero con
estrecha armonía funcional y subordinados todos al imperio de la Constitución y las
leyes. Cada uno de los tres poderes tiene su función propia: el legislativo hacer
las leyes, el ejecutivo práctica de las mismas o administración del estado, y el
judicial, su aplicación en caso de conflicto.
Se trata, de una separación orgánica ﴾órganos o instituciones distintas de cada
poder﴿ y funcional ﴾cada órgano con funciones propias﴿.
FINALIDAD: la división orgánica y funcional de poderes, es la más segura garantía
para la vigencia efectiva de los derechos fundamentales y el mejor freno de la
arbitrariedad y el despotismo. Pero para que esa división, con su necesario
equilibrio o independencia, asegure en primer término el fiel cumpliendo de la
constitución.
Es necesaria la existencia de un poder judicial independiente. El poder judicial
está subordinado en mayor o menor medida a los otros poderes. Un juez carece de la
potestad de declarar la inconstitucionalidad de las leyes, de que están invertidos
los magistrados argentinos.
DERECHO PÚBLICO PROVINCIAL: es la rama del derecho constitucional que tiene por
objeto estudiar comparativamente las constituciones provinciales, la distribución
de facultades entre la nación y las provincias y las relaciones de poder entre el
estado y los estados provinciales.
PROCESO: Es el conjunto de actos jurídicos realizados por el juez y las partes que
tiende objetivamente a la realización del derecho sustantivo y subjetivamente a la
solución de las controversias entre personas.
ORGANIZACIÓN DEL PODER JUDICIAL PROVINCIAL: cada una de las provincias de Argentina,
en base a la autonomía otorgada por la Constitución Nacional en su artículo 5º,
establece la administración y organización de la justicia ordinaria dentro de su
territorio. Además, cada una de las provincias posee una organización judicial
propia para ejercer la justicia ordinaria. Es por ello que en Argentina hay una
organización judicial distinta en cada una de las provincias de acuerdo a sus
constituciones provinciales.
ARTÍCULO 5º: “cada provincia dictara para sí una Constitución bajo el sistema
representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y
garantías de la Constitución Nacional, y que asegure su administración de justicia,
su régimen municipal, y la educación primaria”.
Bajo de estas condiciones el gobierno federal, garantiza a cada provincia el goce
y ejecución de sus instituciones.
DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO: Es el que rige las relaciones entre los estados, las
de éstos con ciertas organizaciones internacionales y las de estas últimas entre
sí.
DERECHO PENAL: CONCEPTO: Es una rama del Derecho Público que se refiere a los
0delitos penales y a las consecuencias que éstos acarrean, es decir, las sanciones
que se imponen.
ESCUELA POSITIVA: Aparece en la segunda mitad del Siglo XIX como consecuencia de
la quiebra del racionalismo y el auge de las ciencias naturales y sociales. Sus
representantes fueron: *Lombroso que se ocupó de la faz antropológica del
delincuente: sus características físicas.
*Ferri que decía que además de las causas físicas había causas sociales que
determinaban un delincuente.
*Garófalo: hecha las bases jurídicas, tratando de dar al derecho penal, el lugar
que le corresponde frente a la antropología y la sociología criminal. Le da el
marco jurídico a las dos posturas anteriores. Formulo la teoría de la temibilidad
o peligrosidad del delincuente, aunque sin llevarla a todas sus consecuencias.
BOLILLA Nº20
DERECHO CIVIL: CONCEPTO: es el que rige la capacidad genérica de las personas así
como las relaciones jurídicas referentes a familia y el patrimonio.
DENOMINACIONES: es llamado también “derecho común” porque: *se aplica a todas las
personas, sin distinción de nacionalidad, sexo, profesión u otras circunstancias.
*porque es derecho suplatorio o subsidiario, es decir que además rige los casos no
previstos por las ramas especializadas. Así por ejemplo, en nuestro país, el derecho
civil es suplatorio del comercial.
IMPORTANCIA: esto deriva del gran papel que desempeñan sus instituciones en la vida
social, en efecto, nos rige a todos a través de toda la vida y aun después de ella,
antes de nacer nos asegura ciertos derechos, después de muertos rige la distribución
de nuestro patrimonio.
PERSONAS O SUJETOS DEL DERECHO: CONCEPTO: el artículo 30 del C.C. dice: “son
personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones”.
ACTOS DE COMERCIO: son una especie del género acto jurídico: a. CONCEPTO ECONÓMICO:
acto realizado por un intermediario, con un fin de lucro.
b. CONCEPTO JURÍDICO: hay al respecto dos criterios básicos: *CRITERIO SUBJETIVO:
actos de comercio son los realizados por los comerciantes en el ejercicio de su
comercio.
*CRITERIO OBJETIVO: actos mercantiles son aquellos que reúnen o no ejecutados por
el respectivo derecho sean o no ejecutados por comerciantes.
LOS SUJETOS: son los trabajadores, los empleadores ﴾o patrones﴿ y sus respectivas
organizaciones gremiales, es decir los sindicatos y las asociaciones patronales.
1. TRABAJADORES: es toda persona que presta contractualmente su actividad personal
por cuenta y dirección de quien lo retribuye en condiciones de dependencia o
subordinación.
Las personas que trabajan independientemente, por ejemplo el médico que atiende su
consultorio, etc., quedan fuera de esta rama jurídica y la prestación de su
actividad personal se rige por los contratos de locación de servicios, de locación
de obra, etc., según los casos.
Según las circunstancias, puede ocurrir que la prestación de estos servicios
configure un verdadero contrato de trabajo y queden sometidos al derecho laboral,
﴾por ejemplo médicos, abogados e ingenieros que trabajan a sueldo para otra persona,
cumpliendo un horario, etc.﴿, rigiendo entonces para ellos los derechos acordados
por las leyes laborales ﴾indemnización por despido, vacaciones pagadas, etc.﴿.
2. EMPLEADOR: ﴾o patrón﴿ son las personas –individuales o colectivas- que ocupan a
uno o varios trabajadores dependientes, mediante el pago de una remuneración.
3. ASOCIACIONES GREMIALES DE TRABAJADORES ﴾SINDICATOS﴿: son las organizaciones de
trabajadores, constituidas para la defensa y elevación material y espiritual de los
mismos.
Un gremio es el conjunto de personas que se dedican a una misma actividad laboral
﴾por ejemplo el gremio grafico, el metalúrgico, el textil, etc.﴿, personas que
pueden constituir sindicatos o no, razón por la cual –hablando siempre en términos
generales- puede existir un gremio que no tenga su respectico sindicato.
4. ASOCIACIONES GREMIALES DE EMPLEADORES: los empleadores ﴾empresarios﴿ han ido,
creando sus propias organizaciones, a efectos de defender sus respectivos intereses.
La organización personal se hizo necesaria, cuando comenzó a ampliarse el alcance
de las actuales convenciones colectivas de trabajo. Impulsaron a los patrones a
unirse para defender mejor sus intereses.
Actualmente no hay una ley de orden laboral que rija a las asociaciones gremiales
de empleadores.
EL CONTRATO DE TRABAJO: CONCEPTO: es aquel en virtud del cual una persona pone su
actividad profesional a disposición de otra, para trabajar bajo la dirección de
esta a cambio de una remuneración.
RÉGIMEN LEGAL: en nuestro país este proceso comenzó con la ley 4.661 de 1905, sobre
descanso dominical que es considerada como nuestra primera ley de trabajo, en el
año 1934 se dicto la llamada “ley de despido”, que fue incorporada al código de
comercio, en un principio rigió solo para empleados mercantiles, siendo extendida
más tarde por la jurisprudencia a los trabajadores de la industria. En 1974 se
dicto el decreto-ley 20.744 ﴾llamada “ley de contrato de trabajo”﴿, en la que se
regulan sistemáticamente los principales aspectos del contrato individual de
trabajo. Esta ley, así como principio consagrado por la jurisprudencia de nuestros
tribunales.
NORMAS PRINCIPALES: 1. RÉGIMEN DEL CONTRATO DE TRABAJO EN GENERAL: entre las normas
jurídicas que se aplican a todos los trabajadores son:
A. REMUNERACIÓN: es la contraprestación que debe percibir el trabajador como
consecuencia del contrato de trabajo. Abarca no solo el dinero, sino también algunas
prestaciones en especie ﴾vivienda, comida, ropa, etc.﴿. El articulo 107 dispone que
“el empleador no podrá impulsar los pagos en especie a más del 20% del total de la
remuneración”.
La palabra sueldo se usa para designar la remuneración cuyo monto se estipula y
paga por periodos mensuales, se habla de salarios para designar las remuneraciones
que se estipulan por plazos menores ﴾por día- de ahí la denominación de “jornal”,
etc.﴿, se pagan por semana o quincenalmente.
Monto mínimo es la remuneración que debe percibir en efectivo el trabajador sin
cargas de familias, en su jornada legal de trabajo.
B. DURACIÓN DEL TRABAJO: *JORNADA NORMAL DE TRABAJO: la ley establece que la
duración máxima del trabajo no podrá exceder de 8 hs diarias o 48 hs semanales.
*TRABAJO NOCTURNO: la jornada no puede exceder de 7 hs.
*TRABAJO INSALUBRE: en tareas declaradas de tal característica por la autoridad
competente, la jornada máxima es de 6 hs diarias a 36 hs semanales.
*CIERRE DE ESTABLECIMIENTOS COMERCIALES: por tratarse de una cuestión de policía
de trabajo, corresponde que cada provincia se dicte su propio régimen.
C. DESCANSO OBLIGATORIO: tiende a proteger la salud física y mental del trabajador,
complementando así los efectos de los tiempos máximos de labor.
*DESCANSO DIARIO: entre el fin de jornada y el comienzo de la siguiente, debe mediar
un intervalo mínimo de 12 hs.
*DESCANSO SEMANAL: se extiende desde las 13 hs del sábado hasta las 24 hs del
domingo siguiente, salvo en casos de excepción previstos por las leyes o
reglamentaciones.
*DESCANSO EN DÍAS FERIADOS OBLIGATORIOS: rigen al respecto las normas sobre descanso
dominical.
*DESCANSO ANUAL: ﴾vacaciones﴿ la ley establece un periodo mínimo y continuado de
descanso anual de: 14 días corridos cuando la antigüedad no exceda de 5 años, de
21 días corridos cuando la antigüedad sea mayor de 5 años y no exceda de 10 años,
de 28 días corridos cuando la antigüedad sea mayor de 10 años y no exceda de 20
años y de 35 días corridos cuando la antigüedad exceda de 20 años. Las vacaciones
deben comenzar un día lunes o el siguiente hábil si aquel fuera feriado, y la
retribución proporcional correspondiente a la mínima deberá ser pagada al iniciarse
el descanso.
*OTRAS LICENCIAS TAMBIÉN REMUNERADAS: por matrimonio 10 días corridos, por
nacimiento de hijo 2 días corridos, por fallecimiento de cónyuge, hijos o padres
de 3 días corridos, por fallecimiento de hermano 1 día y para rendir examen 2 días
corridos por examen, con un máximo de 10 días corridos por año calendario.
D. EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRBAJO: puede producirse por varios motivos, tales
como muerte o renuncia del trabajador, quiebra o concurso del empleador, fuerza
mayor, despido del trabajador sin justa causa, etc.
*EN CASOS DE DESPIDOS POR JUSTA CAUSA: que se configura cuando media injuria contra
el empleador ﴾atentado contra la vida, agresiones, insultos, abandono del trabajo,
etc.﴿, así como el supuesto de extinción del contrato por jubilación del trabajador,
procede el despido sin indemnización alguna.
*EN LOS CASOS DE DESPIDO SIN JUSTA CAUSA: el empleador está obligado a: #Dar
preaviso al trabajador en todos los casos, sea cual fuere su antigüedad ﴾de 1 mes
cuando dicha antigüedad no exceda de 5 años y de 2 meses cuando la antigüedad sea
mayor de 5 años﴿. En caso de falta o insuficiencia del preaviso, debe abonarle la
indemnización sustitutiva, equivalente a la remuneración que correspondería al
trabajador durante los plazos indicados.
#además, debe pagarle una indemnización por antigüedad equivalente a un mes de
sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de 3 meses, tomando como base la
mejor remuneración mensual percibida durante el último año o durante l plazo de
prestación de servicios.
#en otros casos de extinción del contrato ﴾fuerza mayor, falta o disminución del
trabajo, muerte del trabajador, etc.﴿, el empleador debe abonar indemnización
equivalente a la mitad de la indemnización por antigüedad.
2. RÉGIMEN ESPECIAL DE ALGUNOS CONTRATOS DE TRABAJO: a. TRABAJO DE MUJERES: en
atención a sus caracteres psicofísicos: prohíbe toda discriminación fundada en el
sexo o estado civil de la misma, consignando el principio de igual retribución por
trabajo de igual valor; Prohíbe ocuparla en tares que revistan carácter penoso,
peligroso o insalubre; prohíbe el despido por causa de matrimonio; estableciendo
para cada caso de que tal prohibición fuese violada, una indemnización especial
equivalente a un año e remuneración; protege la maternidad prohibiendo el trabajo
dentro de los 45 días anteriores de posteriores al parto, lo que se complementa con
la prohibición de despedirla durante dicho lapso, fijando para cada caso de que
esta ultima prohibición fuese violada, una indemnización especial.
b. TRABAJO DE MENORES: se refieren sobre todo a los menores que, con ciertos
requisitos, tienen capacidad jurídica para celebrar contratos de trabajo y que son
los mayores de 14 años y menores de 18 años.
El régimen jurídico es: *MENORES CON 14 AÑOS CUMPLIDOS Y MENORES DE 18 AÑOS: cuando
con conocimiento de sus padres o tutores viven independientemente de ellos, tiene
capacidad laboral; la duración del trabajo no debe exceder de 6 hs diarias o 36 hs
semanales; cuando tienen más de 16 años, previa autorización del órgano
administrativo competente, están facultados a trabajar 8 hs diarias o 48 hs
semanales; está prohibido ocuparlos en trabajos nocturnos de ﴾20 a 6 hs﴿, penosos,
peligrosos o insalubres; el patrón debe depositar el 10% de la remuneración como
ahorro obligatorio, en una cuenta abierta a nombre del menor en la caja nacional
de ahorro y seguro; tienen derecho como mínimo a 15 días corridos de vacaciones
anuales en las condiciones comunes, etc.
*MENORES DE MENOS DE 14 AÑOS: está prohibido ocuparlos en cualquier actividad,
persiga o no fines de lucro salvo autorización especial del ministerio publico
pupilar, con la cual pueden trabajar en empresas de la familia del menor, siempre
que no se trate de ocupaciones nocivas, perjudiciales o peligrosas.
*MENORES CON 18 AÑOS CUMPLIDOS: tiene plena capacidad laboral, pudiendo en
consecuencia celebrar por si mismos contratos de trabajo ﴾aun contra la voluntad
de los padres﴿, igual que los menores de 18 años emancipados por matrimonio ﴾la
mujer no necesita para ello la autorización del marido﴿, además tienen derechos de
administrar y disponer libremente del producido de su trabajo, asi como de los
bienes de cualquier tipo que adquieran con dinero de tal origen, estando por otra
parte facultados para intervenir en juicios laborales o en acciones vinculadas con
su trabajo, a cuyo fin pueden otorgar, igual que los menores desde los 14 cumplidos.
Se los puede ocupar en: trabajo a domicilio, trabajo rural, trabajo del personal
de servicio domestico, contrato de aprendizaje.