Alexandre Ferreira Severino Direito Comercial I

Oral de melhoria
Garantia bancária autónoma on first demand
Causas de recusa licita por parte do banco garante

Definição da figura
A garantia bancária autónoma é a garantia pela qual segundo GALVÃO TELLES o banco
se obriga a pagar ao beneficiário certa quantia em dinheiro no caso de alegada inexecução
ou má execução de determinado contrato sem contudo poder fazer uso dos meios de
defesa relacionados com esse mesmo contrato. A garantia bancária autónoma traduz-se
num contrato unilateral uma vez que cria uma obrigação apenas para o garante. Para que
a garantia possa produzir os seus efeitos tem de ser aceite pelo beneficiário. Quando o
que se vise garantir seja uma prestação de facto ou de coisa o Banco apenas se
responsabiliza pela indeminização devida resultante do incumprimento e não pelo
cumprimento especifico.
Garantia bancária autónoma simples vs Garantia bancária autónoma on first
demand.
Quando os sujeitos contratuais optam por celebrar um contrato de garantia autónoma
podem fazê-lo com a clausula on first demand ou não, o que faz com que tenhamos dois
tipos de garantias deste género, a simples e a que contem a referida clausula.
Na primeira hipótese o banco garante poderá exigir do beneficiário prova do seu direito
e ser ressarcido pelo montante convencionado na carta de garantia.
Na segunda hipótese ao beneficiário basta interpelar o garante que através da clausula on
first demand exclui a possibilidade de invocar exceções ou fazer exigências de prova
contra o beneficiário.
O problema da recusa licita da prestação pelo banco garante no âmbito da Garantia
Bancária Autónoma On First Demand.
No âmbito das causas de recusa oponíveis pelo garante ao beneficiário perante um
contrato de garantia bancária autónoma com clausula on first demand existem três tipos
de orientações.
Uma orientação mais permissiva defendida nomeadamente por JORGE DUARTE
PINHEIRO, ANTONIO RIBEIRO, PEDRO ROMANO MARTINEZ e FUZETA DA
PONTE. Estes autores ao longo das suas exposições apontam um vasto numero de
exceções passiveis de ser invocadas pelo garante de modo a recusar o pagamento da
prestação ao beneficiário. São elas a possibilidade de compensação nos termos do artigo
847º CC; caso haja uma transmissão do crédito principal para outro beneficiário sem
autorização do banco; quaisquer perturbações da declaração de garantia; violação da
ordem publica quer pelo contrato de garantia quer pelo contrato-base e a causa comum a
todas as posições doutrinárias e jurisprudenciais, o manifesto abuso de direito levado a
cabo pelo beneficiário.

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Como posição exclusiva temos ainda para PEDRO ROMANO MARTINEZ E FUZETA
DA PONTE a possibilidade do garante invocar perante o beneficiário quando o devedor
principal haja invocado a exceção de não cumprimento para com o beneficiário artigo
428º CC; quando o devedor recorreu à resolução com fundamento em incumprimento do
beneficiário artigo 801º CC e ainda quando o devedor principal faça uso do mecanismo
da alteração das circunstâncias nos termos do artigo 437º CC.
Optar por uma orientação nestes termos quando se está no âmbito de um contrato de
garantia bancária autónoma com clausula on first demand não poderá vingar.
Ao se estipular este tipo de garantia o que as partes pretendem é um reforço claro da
proteção conferida ao beneficiário da obrigação de garantia. É de um complemento da
tutela conferida à obrigação principal que se trata no âmbito deste tipo de garantia. As
partes ao contratarem nesses termos sabem claramente quais os riscos que correm e o
banco correndo também um risco maior a verdade é que receberá certamente do seu
cliente uma comissão mais elevada de modo a tutelar eficazmente o exercício do direito
de regresso que tem em relação ao seu cliente e que faz com que no fundo os riscos por
si suportados no fundo apenas o sejam pelo devedor principal que será o sujeito que
efetivamente mais responsabilidades acarreta.
Neste sentido é possível afirmar que sempre que o beneficiário exerça apenas a posição
formal de beneficiário, sem que estejam preenchidos os pressupostos materiais da sua
pretensão, tal não permite ao banco só por isso opor qualquer tipo de objeção ao
beneficiário sobre pena de se estar a esvaziar de conteúdo este tipo de garantia que nestes
termos, se resumiria a uma garantia bancária autónoma simples. É primordial função da
clausula on first demand deslocar para o garante os riscos relativos à incerteza acerca do
fundamento material da solicitação do beneficiário.
É precisamente o facto de muitos autores se olvidarem de fazer a distinção entre estes
dois tipos de garantia bancária autónoma que faz com que muitas soluções defendidas
para a garantia clausulada choquem frontalmente quer com a sua autonomia, que se traduz
na clara pretensão das partes em separar em matéria de exceções, de todo, a obrigação
principal e a obrigação de garantia assumida pelo banco, quer com a sua automaticidade
que faz com que se defendam também para esta garantia soluções que apenas serão
admissíveis para a garantia autónoma simples.
É opção livre das partes e está implícito na sua vontade limitar a invocação de exceções
por parte do banco o que faz com que, contradizer tal vontade só pode operar quando
razões ponderosas o exijam, razão pela qual se deve optar nesta sede por uma orientação
intermédia em relação as causas de recusa licita que o banco pode opor ao beneficiário à
semelhança do que fazem MIGUEL BRITO BASTOS, ALMEIDA COSTA E PNTO
MONTEIRO e SIMÕES PATRICIO, sendo elas o abuso de direito manifesto, a violação
dos bons costumes e da ordem pública por parte do contrato de garantia, assim como a
violação de disposições legais de caracter imperativo que implicam a nulidade de tal
contrato artigo 294º CC.
A opção pela admissibilidade destas causas de recusa por parte do banco prende-se com
o facto de todas elas se prenderem com valores do ordenamento jurídico que se sobrepõe,
quer a vontade das partes quer á finalidade prosseguida com a garantia bancária autónoma

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e que por essa mesma razão justificam limitar o seu âmbito de aplicação de modo a que
não sejam admitidas hipóteses que iriam bulir com os princípios gerais da ordem jurídica
como sejam a Boa-fé artigo 762º, nº2, CC e o Abuso de Direito artigo 334º CC.
Abuso de direito manifesto
Este é um caso extremo que permite claramente ao banco recusar o pagamento quando
solicitado pelo beneficiário contudo não basta que o banco alegue a má-fé, torna-se
necessário que ela seja patente não oferecendo a menor duvida por decorrer com absoluta
segurança de prova documental em poder do banco ou quando o facto seja de
conhecimento público notório. São exemplos deste tipo de atuação do beneficiário o caso
em que o beneficiário falsifica um documento para justificar a solicitação ou quando alega
que o devedor principal incumpriu a obrigação, tendo o banco na sua posse documento
que prova que a obrigação foi cumprida. Contudo considero que tal documento tem de
ser obtido pelo banco de forma independente uma vez que caso seja o devedor a fornecer
tal documento, tal faz com que a autonomia característica desta garantia seja posta em
causa permitindo ao banco usar meios de defesa próprios do devedor.
Cumpre neste âmbito ainda referir que, neste caso de abuso manifesto de direito, a recusa
do banco não se traduz numa faculdade ao seu dispor mas sim numa obrigação, uma vez
que tal como defendido por PORTALE, recai sobre o banco, nesta hipótese, um dever de
proteção que o obriga a recusar o pagamento da garantia uma vez que em causa esta o
prejuízo que resulta para o dador da ordem fruto do pedido de reembolso que o banco fará
posteriormente. Assim caso o banco pague nestes casos ao dador da ordem não é imposto
o dever d reembolsar o banco uma vez que o artigo 1182ºCC. Impõe ao mandante o dever
de reembolsar apenas se houver dispêndio de quantias no cumprimento de obrigações no
âmbito do mandato. Ora o cumprimento da obrigação é a realização da prestação devida
como tal se existe uma causa de recusa licita o banco não está adstrito a nenhuma
prestação logo ao satisfazê-la não vincula o devedor no reembolso. Resta ao banco exigir
ao beneficiário o reembolso nos termos do artigo 289º CC ou ainda no caso do artigo 476º
CC repetição do indevido.

Violação da ordem Pública e dos bons costumes

Neste âmbito estamos a falar de situações em que o contrato base é inválido por bulir com
o ordenamento jurídico de forma inaceitável e que como tal fará com que o próprio
contrato de garantia também o faça uma vez que iria servir para garantir uma obrigação
não permitida quer se trate de uma proibição de uma ordem jurídica em concreto quer se
trate da generalidade das ordens jurídicas. Casos em que por exemplo o fornecimento de
produtos contrafeitos, entre um país que os produz e comercializa sem obstáculos legais
e outro que proíbe a cópia desses mesmos produtos. Parece existir motivo atendível para
o garante recusar quando interpelado a pagar, pois existe pelo menos uma ordem jurídica
violada, o que bastará para impedir que o beneficiário possa ser pago. O garante defender-
se-á invocando a falta de regularidade para com a ordem pública.
Violação de disposições legais imperativas por parte do contrato de garantia

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Na eventualidade do contrato de garantia violar um disposição legal de caracter imperativo o

mesmo será nulo nos termos do artigo 294º CC. Se tal nulidade não se dever a condutas
imputáveis ao banco o mesmo têm ai mais um fundamento válido para recusar licitamente a
prestação de garantias uma vez que nestes casos sendo nulo o contrato o mesmo não pode
produzir quaisquer efeitos, nem mesmo a clausula de automaticidade pode justificar uma
impossibilidade de alegação por parte do banco de tal factualidade. Contudo caso estejamos
perante uma situação em que inválida seja apenas a clausula on first demand constante do
contrato de garantia, tal faz com que a licitude da rejeição pelo garante se afira exatamente nos
mesmos moldes em que seria aferida caso se estivesse numa garantia autónoma simples uma
vez que al pode mesmo verificar-se por via do disposto no artigo 292º CC ,(conversão).

Por ultimo cabe fazer referência a uma orientação mais restritiva das causa de recusa licitas que
o garante pode opor ao beneficiário que é a defendida por GALVÃO TELLES que aponta como
única circunstância, a existência de abuso de direito manifesto e apenas e só na eventualidade
do banco possuir prova documental que permita provar com certeza essa má-fé do beneficiário.

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