05/11/2018 Quem paga a conta da recuperação judicial?

- JOTA Info

RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Quem paga a conta da recuperação judicial?

Milhares de execuções scais paralisadas provocam substancial prejuízo nanceiro à União

GILSON PACHECO BOMFIM

18/06/2018 13:05
Atualizado em 18/06/2018 às 14:38

Pixabay

Tomando por base a equivocada interpretação judicial de que a preservação da

empresa é um princípio quase que absoluto, que se sobrepõe aos demais princípios
em eventual rota de colisão, o presente artigo procura demonstrar os problemas e
as consequências dessa tese, que enxerga a recuperação judicial como uma barreira
praticamente intransponível que impede a efetiva satisfação dos créditos scais em
face dos devedores em processo de recuperação judicial.

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DA PROBLEMÁTICA RELAÇÃO ENTRE RECUPERAÇÃO

JUDICIAL E EXECUÇÃO FISCAL
O microssistema de recuperação judicial e a intrincada relação (e possíveis
con itos) entre o processo de recuperação e a execução de débitos scais foram
alicerçados pelo legislador em três pontos fundamentais: 1) o processamento da
recuperação judicial não suspende as execuções scais (art. 6º, §7º, da Lei
11.101/05), isso, porque, a recuperação judicial é uma modalidade de renegociação
de débitos entre particulares, da qual a Fazenda não participa; 2) a homologação do
plano aprovado pelos credores e a concessão de recuperação judicial estão
condicionados à prévia apresentação de certidões de regularidade scal com a
Fazenda Pública (art. 57 e 58 da Lei 11.101/05 e art. 191-A do CTN); c) as Fazendas
devem instituir programas de parcelamentos especí cos para as empresas em
recuperação judicial (art. 68 da Lei 11.101/05).

De forma bem simples: o legislador expressamente condicionou a concessão da

recuperação judicial à regularidade scal da empresa requerente, facultando à
devedora a adesão a programa de parcelamento especí co, apto a regularizar sua
situação scal, possibilitar a concessão da recuperação judicial e suspender o curso
dos executivos scais. Concordando-se ou não com as escolhas do legislador, não
se pode negar que são escolhas razoáveis, que buscaram salvaguardar os
interesses das Fazendas e dos credores privados, assim como propiciar a
recuperação das empresas em di culdades.

Nada obstante, a regra que prevê a exigência da certidão de regularidade scal para
a concessão da recuperação judicial (art. 57 e 58 da Lei 11.101/05), embora de
clareza indiscutível, foi afastada pelo Poder Judiciário, sob o fundamento de que não
havia ainda a instituição do parcelamento especial às empresas em recuperação
judicial, na forma mencionada pelo artigo 68 da referida lei (AgRg no CC 136130 / SP
e REsp 1.187.404/MT, dentre outros)1.

O golpe fatal na cobrança dos débitos scais, contudo, veio na sequência. Com
efeito, a 2ª Seção do STJ, responsável por analisar os con itos de competência entre
o juízo da recuperação judicial e os juízos scais, sedimentou o entendimento que,
embora o deferimento da recuperação judicial não suspenda a execução scal, os
atos de constrição e de alienação de bens sujeitos à recuperação submetem-se ao
juízo universal (CC nº 153.627/PE e AgInt no CC 145.089/MT, dentre outros). Esse
entendimento, na prática, acaba por paralisar milhares de execuções scais em todo
o país, eis que o juízo da recuperação, em regra, entende que penhoras e leilões
realizados no âmbito dos executivos scais colocam em risco a viabilidade do plano
de recuperação, razão pela qual não devem ser realizados.
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Responsável por analisar os casos em que não foi suscitado con ito de
competência entre recuperação judicial e execução scal, a seção de Direito Público
do STJ (1ª Seção), que tinha entendimento pelo prosseguimento das execuções
scais, sem a interferência do juízo recuperação judicial (AgInt no AgRg no REsp
1.525.114/PE), afetou, em 27/02/2018, o tema “possibilidade da prática de atos
constritivos, em face de empresa em recuperação judicial, em sede de execução
scal” para julgamento na sistemática dos recursos repetitivos (tema 987),
determinando a suspensão nacional de todos os processos pendentes, individuais
ou coletivos que versem sobre o tema (Art. 1.037, II, CPC).

Posteriormente, a Segunda Seção do STJ, admitindo a existência de divergência

entre sua jurisprudência e a jurisprudência da Primeira Seção sobre o tema,
determinou a afetação à Corte Especial do julgamento de um con ito de
competência sobre a matéria, de forma a prevenir/dissipar a divergência
jurisprudencial mencionada acima, no âmbito do STJ. (IUJur no CC 144.433/GO,
Segunda Seção, DJe 22/03/2018).

De uma forma ou de outra, portanto, as execuções scais da União em face de

devedores em recuperação judicial encontram-se, em sua imensa maioria,
paralisadas, fato que ocasiona a frustração de substancial volume de receitas para o
já combalido orçamento federal. Um exemplo prático que pode ser citado é o caso
da operadora de telefonia “OI”, cuja recuperação judicial envolve débitos em torno de
R$ 65 bilhões de reais. A citada operadora de telefonia possui débitos com a
Fazenda Nacional superiores a R$ 2 bilhões reais, cuja cobrança tem sido bastante
di cultada desde a concessão da recuperação judicial.

PROBLEMAS E CONSEQUÊNCIAS DA SUBMISSÃO DO

JUÍZO FISCAL AO JUÍZO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL
A tese de que os atos constritivos (penhoras e leilões) pretendidos no âmbito da
execução scal devem se submeter ao juízo da recuperação judicial tem algumas
ssuras em sua linha argumentativa, assim como gera graves consequências de
ordem prática para a cobrança dos débitos scais.

De início, como já dito, é imperioso destacar que os dispositivos legais são

extremamente claros, tendo o legislador expressamente consignado que: 1) o
crédito scal não se submete (ou está sujeito) ao juízo universal; 2) a concessão da
recuperação judicial depende da prova da regularidade scal; 3) as execuções scais
não se suspendem pelo deferimento da recuperação judicial, exceto se houver
adesão ao parcelamento especial. Dessa forma, exsurge como decorrência lógica
do sistema, a possibilidade de atos constritivos contra devedores em recuperação
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judicial que não parcelaram seus débitos scais (arts. 187 e 191-A do CTN; arts. 5º e
29 da Lei 6830/80; art. 6º, §7º, da Lei 11.101/05).

Boa ou ruim, fato é que foi esta a ponderação de princípios que os Poderes
Legislativo e Executivo entenderam por bem adotar2, quando editaram a Lei
11.101/05. Afastar essa ponderação dependeria da declaração de
inconstitucionalidade das normas acima citadas, na linha do que dispõe a súmula
vinculante nº 10 do STF. Contudo, o judiciário tem afastado as citadas normas sem
declarar sua inconstitucionalidade, sob o fundamento de que se trata de mera
interpretação dos dispositivos legais.

O principal argumento utilizado pelos defensores dessa tese está alicerçado no

princípio da preservação da empresa, o qual tem servido para justi car os maiores
absurdos, notadamente em virtude da gravíssima crise econômica e do desemprego
que assolam o país. Nessa linha, o referido princípio tem sido usado para justi car a
concessão de recuperação judicial sem regularidade scal, bem como paralisar as
execuções scais ou impedir atos constritivos sobre o patrimônio dos devedores em
recuperação, sob o fundamento de que eventuais penhoras poderiam inviabilizar a
recuperação da empresa devedora.

Equivocadamente, o judiciário tem alçado a referida norma à posição de princípio

absoluto, olvidando da ponderação de interesses já realizada pelo legislador, bem
como da necessária ponderação diante de outros princípios. Ora, como é cediço,
não existem princípios absolutos, sendo da natureza desse tipo de norma sua
ponderação diante de outros princípios em eventual caso de colisão. De fato, não se
pode olvidar que os princípios são “mandados de otimização”, que admitem a
satisfação em graus variados, dentro das possibilidades fáticas e jurídicas
existentes. Nesse contexto, eventual con ito entre princípios deve ser resolvido por
meio da ponderação, onde um princípio tem precedência condicionada sobre o
outro3.

Veja, a concessão da recuperação judicial, sem a comprovação da regularidade

scal, e a paralisação das execuções scais, sob o fundamento de possível
inviabilização do plano aprovado, deixa o credor público de mãos e pés atados,
tendo em vista que o mesmo não pode participar da recuperação judicial (que é uma
renegociação de créditos privados), tampouco pode tocar suas execuções scais.
Assim, a Fazenda pública é obrigada a assistir inerte à dissipação do patrimônio do
devedor, sob o fundamento de que eventuais atos constritivos colocariam em risco a
recuperação judicial.

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A situação mostra-se ainda mais grave quando se constata que apenas 5% (cinco
por cento) das empresas que pedem recuperação judicial voltam efetivamente a
operar. Com efeito, segundo um estudo do Instituto Nacional da Recuperação
Empresarial (INRE), desde que a lei foi criada, em 2005, até 2015, foram registrados
6.938 pedidos de recuperação judicial, mas somente 5% das empresas que
ingressaram com o pedido judicial voltaram a operar efetivamente como empresas
regulares4.

Na verdade, a realidade mostra que grande parte dos pedidos de recuperação

judicial não busca efetivamente restabelecer as empresas devedoras, mas somente
renegociar dívidas e ganhar tempo, postergando-se ao máximo a falência ou
dissolução irregular da pessoa jurídica. Em outras palavras: Na imensa maioria dos
casos, as empresas conseguem a recuperação judicial, negociam com os credores
privados, alienando valores e direitos, mas, ao nal, acabam não voltando a operar
ou, até mesmo, falindo5.

A Fazenda, por sua vez, assiste a tudo sem nada poder fazer, correndo sério risco de,
quando, nalmente, puder voltar a tocar suas execuções scais, não encontrar mais
patrimônio do devedor a ser atingido. Na prática, a concessão da recuperação
judicial sem a comprovação da regularidade scal e a paralisação das execuções
scais dos devedores equivale a uma moratória ou mesmo a uma remissão dos
créditos scais. Tudo isso com a chancela do Poder Judiciário!

O princípio da preservação da empresa, contudo, não tem estatura axiológica

superior aos demais princípios, tampouco pode se sobrepor prima facie sobre os
princípios da supremacia do interesse público e da gestão scal responsável (art. 1ª,
§1º, da LC 101/2000). A supremacia do interesse público impõe que os créditos
scais sejam resguardados, mesmo porque possuem privilégios em face de
diversos outros credores privados (art. 30 da Lei 6830/80 e 186 do CTN). A
responsabilidade na gestão scal (art. 1ª, §1º, da LC 101/2000) prescreve que as
renúncias de receitas devem estar previstas em lei (em regra – art. 150, §6º, da
CF/88), bem como devem ser compensadas com redução de despesas ou aumento
de outros tributos (art. 14, da LC 101/2000).

As decisões judiciais que concedem recuperação judicial, sem a comprovação de

regularidade scal, ou impedem a prática de atos constritivos, em face de empresas
em recuperação judicial, desconsideram totalmente os princípios da supremacia do
interesse público e gestão scal responsável, impondo à coletividade o ônus de
arcar com um plano de renegociação de dívidas privadas em detrimento dos
créditos scais.

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Por certo, considerando que o Brasil se insere dentre aqueles tipos de Estado onde a
principal fonte de receita advém da tributação, o não ingresso de recursos, em
virtude da paralisação de milhares de execuções scais, impõe, em contrapartida, a
restrição de despesas anteriormente previstas (por exemplo, com programas sociais
e investimentos) ou o aumento de tributos, para que seja compensada a frustração
das receitas anteriormente estimadas. É uma questão matemática: se o tamanho do
Estado continua o mesmo, despesas precisam ser cortadas ou tributos majorados,
pois a conta precisa fechar! Quem você acha que acaba pagando essa conta?

CONCLUSÕES
Ao nal desse pequeno texto, é possível apresentar as seguintes conclusões:

1) O microssistema da recuperação judicial foi pensando de forma a equilibrar e

proteger diversos interesses potencialmente con itantes, quais sejam: empresa em
recuperação, credores privados e credores scais.

2) O sopesamento entre os diversos interesses em jogo já foi realizado pelo

legislador e pelo executivo, não se podendo sustentar que as escolhas realizadas
sejam agrantemente desproporcionais ou evidentemente desarrazoadas.

3) O princípio da preservação da empresa não tem caráter absoluto, devendo ser

ponderado com outros princípios, notadamente a supremacia do interesse público e
responsabilidade na gestão scal.

4) A concessão de recuperação judicial, sem a comprovação da regularidade scal, e

a paralisação de milhares de execuções scais, em face de devedores em
recuperação, provocam enorme prejuízo nanceiro à União, frustrando o ingresso de
substancial parcela de receita estimada, com violação agrante dos princípios da
supremacia do interesse público e da responsabilidade na gestão scal ou gestão
scal responsável.

5) Não se pode admitir que a regularização do estabelecimento empresarial seja

feita somente com relação aos credores privados, e, ainda assim, às custas dos
créditos scais. A paralisação de milhares de execuções scais provoca a frustração
de receitas que serão compensadas, invariavelmente, com cortes em despesas de
programas sociais ou investimentos, ou, ainda, com o aumento de tributos. Não se
pode considerar legítimo que toda sociedade arque com os custos da recuperação
judicial de empresas privadas, motivo pelo qual, nos casos que o devedor em
recuperação não parcela seus débitos, as execuções scais devem seguir
tramitando normalmente.

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1 Em 2014, a Lei 13043/2014 acrescentou o art. 10-A à Lei 10522/2002,

estabelecendo uma modalidade especí ca de parcelamento (no âmbito federal) para

as empresas em recuperação judicial. Mesmo após a edição da referida lei, a 2ª
Seção do STJ tem decidido que sua jurisprudência não sofre os in uxos do citado
diploma legislativo, sob o fundamento de que deve ser prestigiado o princípio da
preservação da empresa (AgInt no CC 147814 / GO). Alguns, inclusive, entendem
que o referido diploma é de constitucionalidade duvidosa. Nessa linha, conferir Luis
Felipe Salomão e Paulo Penalva Santos, “A Lei de Recuperação Judicial e a questão
tributária: Parcelamento instituído para empresas em recuperação não é um direito
do contribuinte ao prever requisitos de duvidosa constitucionalidade
(https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/lei-de-recuperacao-judicial-e-
questao-tributaria-24022015)

2BOCCATO, Esdras. Quando a recuperação judicial vira moratória tributária:

https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/contraditorio/quando-
recuperacao-judicial-vira-moratoria-tributaria-12122016

3 ALEXY, Robert. (2008). Teoria dos Direitos Fundamentais (2ª ed.). (Tradução de

Virgilio Afonso da Silva.) São Paulo: Malheiros, p. 90-94.

4 Contábeis. O portal da pro ssão contábil: Brasil registra recuperação judicial para

cerca de sete mil empresas Em 10 anos de vigência da lei, 5% das empresas

voltaram a operar normalmente, 2015. Acesso em 12-06-2018 em:
http://www.contabeis.com.br/noticias/24460/brasil-registra-recuperacao-judicial-
para-cerca-de-sete-mil-empresas/

5 Ganha cada vez mais destaque a gura das empresas zumbis. Trata-se de

empresas que ingressam com o pedido de recuperação judicial, que se arrasta

durante anos, sem que a empresa se recupere ou decrete a falência. Viram, em
suma, zumbis que nem morrem nem voltam à vida. A multiplicação dessas espécies
de mortos-vivos torna o processo de recuperação judicial mais caro, assim como
cria um ambiente perigoso e propício para quem quer se dar bem de forma ilícita.
Conferir: BAUTZER, Tatiana. Revista Exame. Poucas empresas em recuperação
judicial se salvam no Brasil. A lei aprovada em 2005 para facilitar a recuperação de
empresas quebradas foi saudada como um avanço. Mas poucas conseguem se
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reerguer — e acabam enriquecendo aqueles que deveriam salvá-las, 2013. Acesso

em 12-06-2018 em: https://exame.abril.com.br/revista-exame/a-intencao-era-boa/

GILSON PACHECO BOMFIM – Mestre em Finanças Públicas, Tributação e Desenvolvimento – UERJ.

Procurador da Fazenda Nacional

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