Derecho Penal

Generalidades
Tradicionalmente se ha definido el Derecho Penal en forma bipartita desde el punto de
vista subjetivo y desde el punto de vista objetivo, división que sigue siendo la mas valida
ya que permite la ubicación del como hace y como se manifiesta el Derecho Penal para
regular la conducta humana y mantener el orden jurídico por medio de la protección
social contra el delito.
En resumen, es el conjunto de normas jurídicas que regulan los delitos, las faltas, las
sanciones y las medidas de seguridad creadas por el Estado.
Características del Derecho Penal:
1. Público
2. Normativo
3. Valorativo
4. Finalista
5. Sancionador
6. Cultural
7. Preventivo
8. Rehabilitador
Diferentes denominaciones del Derecho Penal, según Rafael Cuevas del Cid
(guatemalteco)
1. Derecho Criminal
2. Derecho Penal
3. Derecho de castigar
4. Derecho represivo
5. Derecho sancionador
6. Derecho determinador
7. Derecho reformador
8. Derecho de prevención
9. Derecho protector de los criminales
10. Derecho protector de la sociedad
11. Derecho de lucha contra el delito
12. Derecho de defensa social
Derecho Penal Objetivo
Es la facultad de castigar que tiene el Estado como único ente soberano, es del derecho
del Estado a determinar los delitos, señalar, imponer y ejecutar las penas
correspondientes o las medidas de seguridad en su caso. Si bien es cierto la potestad de
penar no es un simple derecho, si no un atributo de la soberanía estatal, ya que es el
Estado con exclusividad a quien corresponde esta tarea, ninguna persona puede arrogarse
dicha actividad.
Es objetivo porque el objeto del Derecho Penal es la norma.
Derecho Penal Subjetivo (Ius Poenale)
Es el conjunto de normas jurídico penales que regulan la actividad punitiva del Estado ,
que determina en abstracto los delitos, las penas y las medidas de seguridad, actuando a
su vez como un depositario legal que limita la facultad de castigar del Estado, a través del
Principio de legalidad, de defensa o de reserva que contiene nuestro Código Penal en su
artículo 1(Nullum Crimen, Nullum Poena sine lege o de legalidad) y se complementa con el
artículo 7 del Código Penal (Exclusión de Analogía)

DERECHO PENAL:
1) Punto de Vista Objetivo
IUS POENALE
2) Punto de Vista Subjetivo
IUS PUNIENDI
DERECHO PENAL DESDE EL PUNTO DE VISTA OBJETIVO.
IUS POENALE
Es el conjunto de normas jurídicas que regulan todo lo relativo a los delitos, las
faltas y
las penas o medidas de seguridad que se le imponen a quienes las cometen
DERECHO PENAL DESDE EL PUNTO DE VISTA SUBJETIVO
IUS PUNIENDI
Es la facultad que tiene el estado en su soberanía para definir que conducta se
debe
considerar como delitos o como faltas y que penas o medidas de seguridades le
van a
imponer a quienes lo cometan.
a) DELITO:
Es una infracción a la ley penal.
Toda acción típica, antijurídica, culpable y punible.
b) FALTA
Es una infracción a la ley penal leve. Art. 148 CP. 481 CP.
c) PENAS
Es la consecuencia jurídica del delito que consiste en la privación o la restricción
que se le hace a una persona de sus derechos que realiza un órgano jurisdiccional
en
sentencia.
d) MEDIDAS DE SEGURIDAD
Son mecanismos alternativos de los que dispone el estado para prevenir que
personas peligrosas cometan un delito y para rehabilitar a personas peligrosas
que
ya han cometido un delito.
Ej.: Estado peligroso Art. 87. CP.
1RAMAS DEL DERECHO PENAL
• DERECHO PENAL MATERIAL O SUSTANTIVO
• DERECHO PENAL PROCESAL O ADJETIVO
• DERECHO PENAL EJECUTIVO O PENITENCIARIO
DERECHO PENAL MATERIAL O SUSTANTIVO.
Es una rama del Derecho Penal a través de la cual se regulan en concreto que
conductas
se deben considerar como delitos o como faltas y que penas o medidas y
seguridad se
deben imponer a quienes lo cometan, regulado en el código penal Decreto 17-73 y
además en todas las leyes penales especiales.
DERECHO PENAL PROCESAL O ADJETIVO
Es la rama del derecho penal que regula todo el desarrollo del proceso para
determinar
si una persona cometió un delito y en su caso ponerle una pena o una medida de
seguridad, regulado en el código Procesal Penal, Decreto 51-92.
DERECHO PENAL EJECUTIVO O PENITENCIARIO:
Es la rama del derecho penal que regula todo lo relativo al cumplimiento de la
pena,
lamentablemente no esta regulado o no existe una ley que lo regule, sin embargo
existen algunas disposiciones relativas a la ejecución en el código Procesal Penal,
en el
libro 5º y además cada centro penitenciario cuenta con un reglamento interno.
DERECHO PENAL:1) Punto de Vista Objetivo IUS POENALE2) Punto de Vista
Subjetivo IUS PUNIENDI

DERECHO PENAL DESDE EL PUNTO DE VISTA OBJETIVO.

IUS POENALE Es el conjunto de normas jurídicas que regulan todo lo relativo a los delitos, las
faltas ylas penas o medidas de seguridad que se le imponen a quienes las cometen

DERECHO PENAL DESDE EL PUNTO DE VISTA SUBJETIVO

IUS PUNIENDI Es la facultad que tiene el estado en su soberanía para definir que conducta se
debe considerar como delitos o como faltas y que penas o medidas de seguridades le van a
imponer a quienes lo cometan. a) DELITO:Es una infracción a la ley penal.Toda acción típica,
antijurídica, culpable y punible.b) FALTA Es una infracción a la ley penal leve. Art. 148 CP. 481
CP.c) PENAS Es la consecuencia jurídica del delito que consiste en la privación o la restricción que
se le hace a una persona de sus derechos que realiza un órgano jurisdiccional en sentencia. d)
MEDIDAS DE SEGURIDAD Son mecanismos alternativos de los que dispone el estado para
prevenir quepersonas peligrosas cometan un delito y para rehabilitar a personas peligrosas queya
han cometido un delito. Ej.: Estado peligroso Art. 87. CP.1

Naturaleza Jurídica Del Derecho Penal

El derecho penal es una rama del derecho público interno, que tiende a proteger intereses
individuales y colectivos; la tarea de penar o imponer una medida de seguridad es una función
típicamente pública que solo corresponde al estado como expresión de su poder interno
producto de su soberanía, además de que la comisión de cualquier delito genera una relación
directa entre el infractor y el estado que es el único ente titular del poder punitivo, en tal
sentido se considera que el derecho penal sigue siendo de naturaleza pública.

Naturaleza jurídica Al querer establecer la naturaleza jurídica del derecho penal o la de cualquier
materia del derecho, se debe establecer de dónde viene y a qué lugar pertenece dentro de las
múltiples disciplinas de nuestra ciencia. Tradicionalmente se dice que uno u otro derecho
pertenece al derecho privado, al derecho público o al derecho social, por lo que debe ubicarse en
uno de ellos al derecho penal, conforme su naturaleza. Sin presentar mucha dificultad, se puede
afirmar que el derecho penal es de naturaleza jurídica pública, como es generalmente aceptado,
porque sólo al Estado corresponde la potestad de penar e imponer medidas de seguridad y porque
es la parte del derecho público que tiende a proteger los más fundamentales intereses
individuales y colectivos; por esas mismas razones, el derecho penal no puede ser derecho privado
ni social. Así, De León Velasco y De Mata Vela 25 , afirman que es una función típicamente pública
la tarea de penar o imponer medidas de seguridad, la que sólo corresponde al Estado y que es una
expresión de su poder interno derivado de su soberanía, argumentando además que la comisión
de cualquier delito, sea privado, público o mixto, genera una relación directa entre el infractor y el
Estado, que es el único titular del poder punitivo, por lo que consideran que el derecho penal sigue
teniendo naturaleza jurídica pública

La parte general del derecho penal,

es junto con la parte especial una de las divisiones que se realiza para el estudio de nuestro
derecho penal.
Por tanto, en principio es importante conocer lo que nuestro ordenamiento jurídico considera
como derecho penal, teniendo en cuenta que el mismo puede ser definido desde diversos
puntos de vista: como Derecho penal objetivo, como Derecho penal subjetivo y como
Ciencia del Derecho Penal.
Sin embargo, si hacemos una definición amplia de lo que se corresponde con el derecho
penal, diremos que el mismo es un conjunto de normas recogidas por una ley, que van a
llevar a cabo la descripción de aquellas conductas consideradas intolerables en nuestra
sociedad, a las que engloba en delitos o en faltas y para las cuales tiene ciertos castigos si las
mismas se producen, castigos que pueden ser o bien penas, o bien medidas de seguridad.
Si nos referimos al ius puniendi, característico del derecho penal, diremos que el mismo es
la facultad que tiene un sujeto en concreto (en nuestro ordenamiento jurídico español dicha
facultad se le otorga al Estado) para poder llevar a cabo la imposición de penas o bien de
medidas des seguridad, respecto a determinados individuos que cometen delitos, por realizar
un comportamiento determinado, que se considera intolerable y que por ello se encuentra
tipificado en nuestro derecho.
Por tanto, diremos que la misión del derecho penal es la de proteger los bienes jurídicos de
lesiones o puestas en peligro que pudieran sufrir y justamente cumple esta misión de amparo
de bienes jurídicos, prohibiendo u ordenando determinados comportamientos
En relación a lo que sería la parte general del derecho penal, hay que destacar el hecho de que
dicha parte general se va a aplicar sin ningún tipo de diferenciación a todas las personas,
puesto que está compuesta por un conjunto de reglas que engloban a todos los individuos
que conforman un Estado determinado, que se rige por un Código Penal en concreto.
Dentro de lo que sería la parte general del derecho penal, nos encontramos con el estudio de
diversas materias, tal el es caso de:
- El derecho penal objetivo, donde se recoge lo relativo a la norma jurídico- penal.
- El derecho penal subjetivo y las distintas escuelas penales.
- Los principios informadores del derecho penal, teniendo especial relevancia el principio de
legalidad junto con el principio de “non bis in idem” y el principio de taxatividad.
- Las fuentes del derecho penal.
- La interpretación del derecho penal, haciendo especial referencia al caso de la prohibición de
la analogía.
- El ámbito temporal de la ley penal.
- El ámbito espacial de la ley penal, con lo que se denomina el principio de territorialidad.
- El derecho penal internacional, destacando la denominada extradición.
- El delito junto a la clasificación del mismo.
- La acción, también denominada conducta, como fundamento del delito y la contraposición
de la misma, es decir, la omisión.
- La tipicidad, con especial consideración del dolo, la imprudencia y el error.
- La antijuridicidad, donde se recoge lo relacionado con la legítima defensa y el estado de
necesidad.
- La culpabilidad, junto a la “actio libera in causa”.
- La penalidad, con especial referencia a los casos de inviolabilidad e inmunidad.
- El denominado “Iter Criminis”.
- El autor, los cómplices y la víctima.
- Las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, refiriéndonos aquí a las
circunstancias agravantes y atenuantes de los delitos.
- Las consecuencias jurídicas del delito, siendo relevante el estudio de las penas, las medidas
de seguridad y las consecuencias accesorias.

El derecho penal se divide en dos partes,

La Parte General, en la que se expone el derecho penal con su funcionamiento
amplio, las definiciones básicas de qué es un delito, los sujetos, las consecuencias,
etc. Y por otra parte, está
La Parte Especial, la cual es más específica en cuanto a los hechos que se castigan,
qué se considera delito y cuáles son las consecuencias.
La Parte Especial del derecho penal consiste en el estudio de los diversos
delitos y los diversos tipos delictivos consagrados por la Ley.
En la Parte Especial lo que se hace es, aplicar los principios que determina la Parte
General a los diversos delitos existentes. Se estudian en esta Parte los diversos actos
delictivos, en los que encontramos casos de la Parte General, como por ejemplo, una
agresión en legítima defensa. No se encuentra en esta Parte la legítima defensa en sí,
sino que se encuentra dentro de un tipo concreto.
La separación entre el derecho penal de la Parte General y de la Parte Especial
comenzó a realizarse en el siglo XVIII, cuando se empezó a intentar dividir entre, lo
que es la exposición más abstracta del derecho, la Parte General, y la exposición más
concreta, que es la Parte Especial.
La distinción de las dos Partes ayuda a comprender mejor el derecho penal, y se
hace así una exposición más correcta de él.
La Parte Especial del derecho penal está encaminada a ser un derecho más
práctico, de aplicación inmediata a casos reales. Tanto la Parte General como la
Parte Especial del derecho penal se deben estudiar conjuntamente, ya que de esa
forma se entenderá a la perfección el derecho penal en su totalidad.
Las distintas figuras del derecho penal se especifican en la Parte Especial y se
estudian desde el punto de vista de la Parte General, esto es, siguiendo el esquema
basado por ésta.
La normativa de las dos partes, tanto de la Especial como de la General, es en
muchos aspectos, compartida y en otros, específica. La Parte General se considera
que es la que tiene un mayor grado de abstracción, ya que está descrita de forma
más filosófica, sin aplicación a la realidad de forma directa, establece las bases y los
principios básicos que se utilizarán para el posterior desarrollo del derecho penal.
En la Parte General también constan las directrices de la política criminal, que forman
un sistema muy completo y heterogéneo.
La Parte Especial por su parte se basa en la legislación específica de los delitos,
describe figura a figura todas las delictivas, pero de forma homogénea en cuanto a su
contenido, con la descripción del comportamiento y las consecuencias de llevarlo a
cabo.
Dentro de la Parte Especial, se clasifican los delitos en diversos grupos:
- Delitos contra los particulares.
- Delitos contra el orden socioeconómico y la Hacienda Pública.
- Delitos contra la sociedad.
- Delitos contra la sociedad y el Estado.
- Otros delitos contra el Estado y las faltas.
Esta clasificación se hace para poder hacer una exposición más clara de los delitos
dentro de la Parte Especial y en base a su naturaleza común. Dentro de cada uno se
estos grupos se encuentra una amplia variedad de delitos.
Los delitos se encuentran desarrollados en el Código Penal, el cual se divide en
Libros, Títulos, Capítulos y Secciones por tipos de delitos. El Libro II del Código
Penal es el que contiene todo el desarrollo de los delitos.
Se comienza desarrollando los delitos contra el individuo, para después ir pasando a
los delitos que afectas a grupos. Esto hace que se comience por los delitos que
son más sencillos, en cuanto a su exposición, y se vaya pasando poco a poco a
los más complejos.

RAMAS DEL DERECHO PENAL

• DERECHO PENAL MATERIAL O SUSTANTIVO

• DERECHO PENAL PROCESAL O ADJETIVO

• DERECHO PENAL EJECUTIVO O PENITENCIARIO

DERECHO PENAL MATERIAL O SUSTANTIVO. Es una rama del Derecho Penal

a través de la cual se regulan en concreto que conductas se deben considerar
como delitos o como faltas y que penas o medidas y seguridad se deben imponer
a quienes lo cometan, regulado en el código penal Decreto 17-73 y además en
todas las leyes penales especiales.

DERECHO PENAL PROCESAL O ADJETIVO Es la rama del derecho penal que

regula todo el desarrollo del proceso para determinar si una persona cometió un
delito y en su caso ponerle una pena o una medida de seguridad, regulado en el
código Procesal Penal, Decreto 51-92.

DERECHO PENAL EJECUTIVO O PENITENCIARIO: Es la rama del derecho

penal que regula todo lo relativo al cumplimiento de la pena, lamentablemente no
esta regulado o no existe una ley que lo regule, sin embargo existen algunas
disposiciones relativas a la ejecución en el código Procesal Penal, en el libro 5º y
además cada centro penitenciario cuenta con un reglamento interno.

LOS FINES DEL DERECHO PENAL,

I. LA POSICIÓN ORIGINAL PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS
La posición original y tradicional que acoge el Derecho Penal desde hace un buen
tiempo es que su finalidad esencial es la protección de bienes jurídicos,
comprendiéndose dentro de este concepto a aquellos valores consagrados por el
legislador como importantes o revelantes en la vida de la persona humana y de la
sociedad, pero no entendidos como valores éticos o morales como lo veremos luego.
Entonces, puede decirse que, sobre la base de esta posición, la verdadera finalidad
del Derecho Penal determina la protección de la persona humana. Aunque
originalmente esta posición fue concebida como protección de bienes jurídicos
individuales, vale decir de aquellos dirigidos a proteger el libre y normal desarrollo del
individuo, posteriormente surgió la idea de proteger también a la colectividad como
entorno necesario para el desenvolvimiento del ser humano ya que con ello se
lograba el cometido inicial. Aparecieron así los llamados bienes colectivos, sociales o
universales que, como lo refiere Muñoz Conde, afectan más a la sociedad como tal, al
sistema social que constituye la agrupación de varias personas individuales y supone
un cierto orden social o estatal [1]. De igual forma como apareció esta necesaria
clasificación del concepto de bien jurídico en bienes individuales y colectivos, surgió
una modificación entorno a la coyuntura que rodeaba el ataque de los mismos, como
presupuesto básico para la imposición de una pena. Originalmente se entendía que la
pena requería de una lesión efectiva a un bien jurídico determinado, comprendiéndose
únicamente a los delitos de resultado como aquellos que merecían el ejercicio del ius
puniendi estatal. Sin embargo, conforme fue sucediendo el tiempo, se vio que era
necesario extender ese ámbito de protección original hasta comprender como sucede
ahora no sólo a la lesión del bien jurídico, sino también a su puesta en peligro,
determinado por la producción de un estado real y concreto de peligro previo a la
lesión efectiva como presupuesto para considerar la puesta en marcha del sistema de
coerción penal. Surgieron entonces los delitos de peligro frente a esta última posición
han aparecido como era de suponerse muchas críticas. Entre ellas, la más importante
es la que indica la indebida extensión del marco de actuación del Derecho Penal o
dicho en otros términos partiendo de la premisa que tal ciencia se debe regir por el
Principio de Mínima Intervención, se sostiene que no es conveniente (por utilizar un
término cortés) que se configure un adelantamiento a situaciones que aún no
significan ningún resultado concreto porque podría caerse en legislaciones abusivas y
desnaturalizantes del Derecho Penal como última ratio. Esta polémica se ve más
recrudecida ya que, actualmente, no sólo se considera la afectación aludida como la
producción de una situación de peligro concreto o real, sino que además en muchas
legislaciones se concibe a los delitos de peligro abstracto como figuras necesarias en
la protección de determinados bienes jurídicos.

Características Del Derecho Penal :

a.) Es una Ciencia Social y Cultural o del Espíritu:
Esto es debido a que no estudia fenómenos naturales enlazados por la causalidad, sino regula
conductas en atención a un fin considerado como valioso; es una Ciencia del Deber Ser y no
del Ser.

b.) Es Normativo:
Es normativo porque está conformado por normas que son preceptos, que contienen
mandatos o prohibiciones que regulan la conducta humana.

c.) Es de Carácter Positivo:

Esto es porque debido a que solo lo promulgado por el Estado es jurídicamente vigente.

d.) Pertenece al Derecho Público:

Porque siendo el Estado el único titular del Derecho Penal, solamente a él corresponde la
facultad de establecer delitos y las penas o medidas de seguridad correspondientes.

e.) Es Valorativo:
Porque el Derecho Penal está subordinado a un orden valorativo en cuanto que califica los
actos humanos con arreglo a una valoración; valora la conducta humana.

f.) Es Finalista:
Porque siendo una ciencia teleológica, su fin primordial es resguardar el orden jurídicamente
establecido, a través de la protección contra el crimen.

g.) Es Fundamentalmente Sancionador:

El Derecho Penal, no puede dejar de ser sancionador porque jamás podrá prescindir de la
aplicación de la pena, aún y cuando existan otras consecuencias del delito.

h.) Debe Ser Preventivo y Rehabilitador:

Es decir, que además de sancionador, debe pretender la prevención del delito y la
rehabilitación del delincuente.

EL DERECHO PENAL COMO MEDIO DE CONTROL SOCIAL

El derecho penal queda reservado exclusivamente para las formas más gravesen las que se
exponen a ser puestos en peligro o ser lesionados esos bienes jurídicos que protege.
Podemos sostener que si bien su función esta dirigida al control social, no lleva a cabo la
misma de una forma absoluta sino solo en cuanto esta posibilita la vida en sociedad. Por esto
afirmamos que el derecho penal interviene de manera alternativa cuando no hay otro medio
adecuado para alcanzar estos fines que persigue.
Al decir que el derecho penal se aplica solo frente a las agresiones más graves, y solo ante
casos donde sea estrictamente necesario, definimos que este entra en acción cuando la
protección aportada por otros medios con los que cuenta el ordenamiento jurídico no son
suficientes (Principio de intervención mínima o última ratio).
El mencionado principio de intervención mínima o “principio de ultima ratio” orienta la
aplicación del Derecho Penal a la sanción de las conductas que lesionen los bienes jurídicos con
mayor gravedad, considerando que estas son los realmente necesarios y dignos de ser
protegidos.

El Derecho Penal como medio de Control Social –

Principio de Intervención Mínima o “Ultima Ratio”
De igual forma la pena es considerada el último recurso del Derecho Penal como medio de
control social, a falta de otros medios, que deben emplearse con la única finalidad de proteger
los intereses que el legislador entiende indispensables para el funcionamiento del Estado
derecho.

Vemos entonces que las bases de las sociedades actuales se centran en la libertad del individuo,
cuestión que representa un límite para la intervención del Derecho y por tanto del Estado. Esta
cuestión inspirará al legislador al momento de elaborar cada norma, que en este sentido
encontrará límites, que permitirán la aplicación de el Derecho Penal como medio de control
social, sin desvirtuar esos principios fundamentales del orden social.

Los principios constitucionales del proceso penal

Los principios de intervención mínima.
En este principio interviene el poder social (el estado).
Para determinar si ese derecho de intervención del estado en la creación de delitos y en la
imposición de penas.
Pero tiene un trámite, puesto que el objeto que se persigue al establecerlo y de que medios se
vale para proteger los bienes jurídicos que debe amparar.
Nuestra constitución lo expresa en el art. 8 acápite 5 que dice:
"que a nadie se le puede obligar a hacer lo que la ley no manda, ni impedírsele lo que la ley no
prohibe. De ahí se dice que cada uno para conocer sus derechos y sus deberes no tiene otra guía
que la ley para que reine el orden.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Que es de ley o resulta de la ley.
Según Cuello Colon " conjunto de normas establecidas por el estado que determinar los delitos,
las penas y los medios de seguridad con que aquellos son sancionado.
PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
En su acepción estricta, el hecho de haber incurrido en culpa como condición de
un responsabilidad penal o civil.
Es necesario relacionar el acto no solo con la disposición legal que lo incrimina y sanciona sino
también con la persona del sujeto activo del mismo y averiguar las circunstancias en medio de
los cuales actuó y también su estado físico y mental.
El principio " nom bis in idem"
No dos (2) veces sobre una misma cosa.
Su explicación: La persona juzgada por un hecho no puede ser procesada otra vez en razón del
mismo hecho. Significa: Que ninguna persona puede ser castigada nuevamente por los hechos
que fueron objeto de una sentencia anterior. Puesto que el art. 2 acapite h de la constitución lo
establece (es un derecho constitucional) " nadie podrá ser juzgado dos veces por la misma
causa" ya que tiene la autoridad de la casa juzgada.
La Interpretación en Derecho Penal
El Derecho se ha definido desde el punto de vista subjetivo: como el derecho de castigo, de
imponer penas al sentido real y propio. Tiene por fin el mantenimiento del orden jurídico.
Es el conjunto de principio y reglas jurídicas que determinar las infracciones, las penas
o acciones y los derechos al Estado con las personas con los motivos de la infracción o para
prevenirlos.
Desde el punto de vista objetivo como el conjunto de normas establecidas por el estado que
determinan los delito, las penas y los métodos de seguridad con que aquellos son sancionados.
La Analogía
Sancionar los delitos cometidos por una infracción penal cometida.

El propósito de este artículo es ofrecer algunos elementos de respuesta para estas

preguntas, a partir del análisis ya efectuado en un trabajo anterior, en el que se abordó el
tema desde una perspectiva general1. Aquí se procurará concretar ese análisis al caso del
proceso penal.

El principio de publicidad

"Salvo los casos expresamente señalados por la ley", dice el artículo 195 de la
Constitución, "los juicios serán públicos."

La publicidad se considera una garantía de la justicia, en cuanto permite que la

colectividad controle su administración, al tiempo que ofrece a las partes un entorno de
transparencia adecuado para el pleno ejercicio de sus derechos. Por eso, la Convención
Americana sobre Derechos Humanos incluye a la publicidad entre las garantías judiciales
mínimas (artículo 8, núm. 5).
El principio comprende tanto la posibilidad de que el pueblo asista directamente a las
actuaciones (publicidad inmediata), como la de recibir información respecto al
desenvolvimiento de éstas a través de los medios de comunicación colectiva (publicidad
mediata).

La difusión pública de las incidencias del proceso penal, sin embargo, no está exenta de
peligros. Beling advierte concretamente cuatro: el desprestigio del imputado, cuya
presunción de inocencia se ve inevitablemente resentida por el solo hecho del
procesamiento; la tentación que la difusión pública genera en los protagonistas del
proceso -fiscales, abogados, jueces- a buscar su lucimiento, con desmedro de la eficacia
de su papel procesal; la posibilidad de que se busque la publicidad del proceso como un
fin en sí, desvirtuando su naturaleza, abusando del derecho y burlando el derecho
material2.

La existencia de estos peligros y en general la posibilidad de que el ejercicio de este

derecho, convertido en garantía fundamental, se constituya en amenaza contra los fines
de la justicia, ha hecho que se establezcan límites y excepciones. El Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos admite expresamente que la prensa y el público puedan
ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios "por consideraciones de moral, orden
público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de
la vida privada de las partes o en la medida estrictamente necesaria en opinión del
tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto, la publicidad pudiera perjudicar
a los intereses de la justicia" (Art. 14, núm. 1).

Por exigencia constitucional, los casos de excepción al principio de publicidad deben

constar expresamente en la ley (Art. 195), de manera que en Ecuador no está la cuestión
librada a la discrecionalidad judicial.

El mismo artículo 195, sin embargo, introduce una importante limitación: prohíbe que se
admita la transmisión de las diligencias judiciales por los medios de comunicación, así
como "su grabación por personas ajenas a las partes y a sus defensores"3. Propiamente,
no se trata de una reserva sobre la información, sino de una limitación sobre el empleo de
ciertos medios para difundirla. Se ve claramente en ella la intención de preservar la
majestad del recinto judicial y el normal decurso de los actos procesales.

Aunque el Código de Procedimiento Penal4 no contiene una norma expresa en la que se

recoja de manera general el principio de publicidad, la imperatividad de éste queda
asegurada por las disposiciones ya citadas. Sin embargo el Código reitera el principio con
respecto a ciertos actos: la publicidad de la denuncia (art. 44) y la publicidad de la
audiencia de juzgamiento (art. 255), con respecto a la cual, por cierto, establece
importantes excepciones, como enseguida se detalla.

En realidad, el Código contempla tres situaciones de excepción al principio de publicidad:

a) El artículo 215 impone la reserva durante la indagación previa. El alcance de la

prohibición no puede afectar el derecho de defensa, ni las demás garantías del debido
proceso, como la misma norma lo advierte en forma expresa. Se trata de una fase en la
que todavía no hay elementos suficientes para imputar a una persona determinada la
comisión del delito, puesto que en cuanto existan tales elementos el Fiscal debe iniciar la
instrucción, conforme a la expresa disposición del artículo 217. Es lógico que las
actuaciones orientadas a la búsqueda de tales elementos se mantengan en reserva, lo
cual no significa que el Fiscal pueda prescindir de las garantías procesales, de manera
que, si debe adoptar medidas para las cuales se requiera de autorización judicial, deberá
previamente obtener dicha autorización (art. 215, inciso 2), en cuyo caso la reserva se
extiende también al juez y a los funcionarios judiciales.

b) Cuando el proceso tenga por objeto el juzgamiento de los delitos contra la seguridad
del Estado y de los delitos sexuales, comprendidos en los Títulos I y VIII del Libro II del
Código Penal, respectivamente, la audiencia debe ser reservada y desarrollarse
solamente con la presencia del acusado, el acusador, los defensores, el Fiscal, el
Secretario y, si fuere del caso, los testigos y los peritos, sin que pueda violarse la reserva
ni durante la audiencia ni después de ella. El hecho de que la disposición, contenida en el
primer inciso del artículo 255, conste entre los principios generales aplicables a la etapa
del juicio, genera la interrogante respecto a la posibilidad de que la reserva se extienda
también a la fase de instrucción y la audiencia preliminar si el proceso versa sobre esos
mismos delitos. Aunque no se coincida con la conveniencia de la medida, hay que
reconocer que las razones y propósitos que haya tenido el legislador no se cumplirían a
menos que la reserva se extienda también a las demás fases del proceso.

c) El segundo inciso del mismo artículo 255 establece una tercera excepción al principio
de publicidad. "En ningún caso", dice, "el juez o magistrado que conozca de una causa
penal sometida a su resolución puede formular declaraciones públicas o privadas a los
medios de comunicación social, ni antes ni después del fallo". A pesar del lugar en el que
consta dentro de la estructura del Código, como un segundo inciso colocado a
continuación de otro que contiene una regla aplicable a las audiencias en ciertos
procesos, es innegable que se trata de una disposición de carácter general, destinada a
regular la conducta de los jueces o magistrados en todo proceso ("en ningún caso") y
durante todas sus fases ("ni antes ni después del fallo"). El quebrantamiento de la
prohibición se castiga con la destitución.

Toda restricción a la libertad de información es peligrosa y el peligro es doble cuando la

limitación recae sobre la publicidad del proceso, puesto que no solamente se limita el
ejercicio de un derecho fundamental, sino que además se elimina un mecanismo de
control social sobre la administración de justicia que, como se dijo antes, constituye en
último término una garantía para las personas.

De ahí que las limitaciones al principio de publicidad deban ser tenidas siempre por el
legislador como un remedio extremo para males graves y deban aplicarse en la dosis
mínima indispensable para prevenirlos. En este sentido, entre las limitaciones impuestas
por el nuevo Código, hay algunas que no se justifican.

No se ve la necesidad, por ejemplo, o la utilidad procesal de imponer la reserva en los

procesos por delitos contra la seguridad del Estado. Al contrario, la naturaleza del delito
obligaría más bien a que, para evitar cualquier abuso del poder, se cuente con la
publicidad como garantía de la justicia.

En cuanto a los delitos sexuales, la única razón que justifica la reserva es la necesidad de
proteger la intimidad de la víctima. Este propósito se cumpliría suficientemente mediante
una norma que considere a la limitación como uno de los derechos del ofendido, de
manera que solamente se la imponga cuando la intimidad de la víctima, su honra o su
imagen puedan sufrir menoscabo.

Conviene recordar dos observaciones del Comité de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas sobre la publicidad de los juicios. La primera tiene que ver con el alcance de las
limitaciones, sentándose el criterio de que, aun en los casos excepcionales en los que la
reserva está permitida por los instrumentos internacionales, dicha limitación no puede
alcanzar a la sentencia.

La segunda observación se refiere a la naturaleza del procedimiento. O’Donnel la resume

de la siguiente manera:

"Reviste especial importancia en la materia la doctrina del Comité, que considera el

procedimiento penal escrito incompatible con el derecho del acusado a un proceso
público. Si bien hasta la fecha todos los casos examinados por el Comité, relativos al
procedimiento penal escrito, se han referido a civiles juzgados por tribunales militares, sus
decisiones sobre este asunto no se refieren a la naturaleza del tribunal. Incluso, en el
primer caso que dio origen a esta posición, el país denunciado argumentó que el
procedimiento escrito no era exclusivo de los procesos ante los tribunales especiales, sino
que estaba previsto por la legislación ordinaria del país y explicó en forma pormenorizada
las oportunidades que el procedimiento escrito ofrece al acusado para acompañar el
proceso y defenderse mediante la intervención del abogado defensor. Podemos concluir,
por lo tanto, que la opinión del Comité, reiterada subsecuentemente en otras decisiones,
no se limita a procesos ante tribunales de excepción, sino que se aplica a todo proceso
penal escrito"5 '

De esta manera, la garantía de publicidad queda vinculada al carácter oral del

procedimiento.

La oralidad

La sustanciación de los procesos mediante el sistema oral, quedó convertida en exigencia

constitucional desde agosto de 1998.6

No es usual que se mire a la oralidad como una garantía. El enfoque más extendido la
trata como una modalidad que presenta algunas ventajas funcionales frente al proceso
escrito, normalmente vinculadas con la agilidad y el despacho expedito.

En realidad, las ventajas del sistema oral tienen que ver más con la calidad del resultado,
que con la mera agilidad en el despacho. La esencia del sistema, en efecto, reside en la
posibilidad de contradicción de la prueba desde el momento mismo en que está siendo
presentada, de tal manera que el juez tiene la posibilidad de establecer su alcance y
limitaciones como resultado del enfrentamiento entre los puntos de vista de la defensa y la
acusación; pero tiene también la posibilidad de vincular esa prueba con las demás, dentro
del mismo clima contradictorio. La inmediación y la concentración, a las que alude
también la disposición constitucional, resultan inseparables de la oralidad. El rigor en la
prueba conduce a una justicia de mejor calidad. En materia penal, cuando la carga de la
prueba recae íntegramente en la acusación, el rigor en la prueba se constituye en
garantía de la defensa.
Así hay que entender las disposiciones del nuevo Código respecto al decurso de la
audiencia preliminar (art. 229) y al transcurso del juicio (art. 258).

Podrían surgir dudas respecto al carácter oral del procedimiento para la presentación de
la prueba en los delitos de acción penal privada, por la ausencia de referencia expresa,
puesto que el artículo 373 solamente dice que en caso de no lograrse conciliación "el juez
recibirá la causa a prueba por el lapso de quince días, durante el cual se practicarán todas
las que pidan las partes".

La exigencia constitucional obliga a que los jueces apliquen el sistema oral en la

presentación y contradicción de las pruebas en toda clase de proceso, de manera que
cualquier duda quedaría despejada mediante el reconocimiento de la imperatividad de
este principio, en cuya virtud, también en los juicios por delitos de acción penal privada
tendría que señalarse día y hora para que tenga lugar la audiencia de prueba.

Por otra parte, esa es la solución que el mismo Código ha previsto para otros
procedimientos especiales, como se desprende de lo dispuesto por el artículo 3817.

I. El principio de igualdad

Al tratamiento procesal es plenamente aplicable la garantía general reconocida por el

numeral 3 del artículo 23 de la Constitución, en cuya virtud, todas las personas gozan de
los mismos derechos, libertades y oportunidades. Ese es el sentido que tiene la
declaración constante en el artículo 14 del Código.

La igualdad no significa, por cierto, supresión de las diferencias inherentes al distinto

papel que cada sujeto procesal está llamado a cumplir: así, por ejemplo, atribuir la carga
de la prueba a la acusación, no constituye discriminación, sino consecuencia inevitable de
la presunción de inocencia. De lo que se trata es que tanto la acusación como la defensa
litiguen en igualdad de condiciones, es decir, que dispongan de oportunidades similares
para sustentar y defender sus posiciones.

Con toda razón, San Martín Castro considera inseparables la contradicción y el principio
de igualdad: una contradicción efectiva en el proceso y la configuración de parte que se
da a los sujetos procesales, exige, según el jurista peruano, "que ambas partes
procesales gocen de los medios de ataque y de defensa y de la igualdad de armas para
hacer valer sus alegaciones y medios de prueba, cuya vulneración produce
indefensión. De ahí que la igualdad entre los sujetos procesales sea todavía más
necesaria en el proceso oral, cuya esencia y cuya eficacia residen, precisamente, en su
carácter contradictorio.

Más que con respecto a las otras garantías fundamentales, la tarea del juez resulta
determinante en cuanto a precautelar la igualdad procesal, amenazada de ordinario no
tanto por un tratamiento desigual en la ley, cuanto en los hechos, es decir, en el decurso
mismo del proceso, cuyas incidencias pueden crear situaciones de ventaja indebidas a
favor de alguna de las partes.

Pero el principio de igualdad tiene también otra dimensión, más general, en cuanto alude
no ya al tratamiento de las partes dentro del proceso, sino a la existencia de fueros que
conllevan el establecimiento y mantenimiento de tribunales especiales, distintos de los
ordinarios, para que se ocupen del juzgamiento de ciertas personas.

En esta perspectiva, la existencia de tribunales militares y policiales no resiste el análisis

de constitucionalidad, si se atiende al significado y alcance del principio de igualdad.

II. El principio de oportunidad.

Se denomina así, en general, al reconocimiento de poderes discrecionales al Ministerio

Público para decidir sobre la conveniencia o no de ejercitar la acción penal en un caso
concreto. En este sentido, se contrapone al llamado principio de legalidad, en cuya virtud
el Fiscal que conoce que se ha cometido un delito tiene la obligación de actuar, con
prescindencia de cualquier consideración relativa a las posibilidades reales de prueba o a
la poca significación social del hecho.

El concepto engloba en realidad dos dimensiones cualitativamente distintas: la

apreciación de las posibilidades de prueba (oportunidad técnica), por una parte y, por otra,
la consideración de factores relativos a la conveniencia social del
procesamiento (oportunidad plena). Si la determinación de estos factores está librada a la
apreciación del Fiscal, se hablará de oportunidad discrecional y si tales factores están
expresamente señalados en la ley, se tratará de una oportunidad reglada.

El sistema todavía imperante con el Código de 1983, está regido por el principio de
legalidad: el fiscal tiene la obligación de presentar su excitativa al juez y éste, ante
cualquier notitia criminis, la obligación de instruir el sumario9. Desde las reformas
constitucionales de 1998, al Ministerio Público le corresponde un nuevo papel en el
proceso penal, delineado por el artículo 219 de la Constitución, cuyo inciso primero dice:

"El Ministerio Público prevendrá en el conocimiento de las causas, dirigirá y promoverá la

investigación pre- procesal y procesal penal. De hallar fundamento, acusará a los
presuntos infractores ante los jueces y tribunales competentes e impulsará la acusación
en la sustanciación del juicio penal

El alcance de esta disposición no ha sido suficientemente analizado. Sostengo la tesis de

que se trata de una norma que consagra, aunque deficientemente expresado, el principio
de oportunidad técnica en el ejercicio de la acción penal.

Las consideraciones en las que se sustenta esta tesis son las siguientes:

En primer lugar, en el texto constitucional debe notarse, porque tiene un sentido

secuencial, el orden de los enunciados: prevenir en el conocimiento, investigar y,
finalmente, acusar a los infractores ante los jueces, pero siempre que el fiscal encuentre
que hay fundamento.

Llama ciertamente la atención la frase inicial, con la que se enuncia uno de los principios
en cuya virtud suelen decidirse los conflictos de competencia entre los jueces. Hay que
entender que lo que el legislador constitucional tuvo en mente al redactar la norma, es el
sistema actual, en el cual es el juez quien da inicio a la investigación o al menos ordena
que se la practique, al instaurar el sumario. De ahí que, con un sentido más práctico que
técnico, queriendo cambiar la situación actual, dispuso que fuera el fiscal quien "previniera
en el conocimiento de la causa", es decir, actuara antes que el juez dentro del proceso
penal.

Lo cual significa que según la Constitución, ante la notitia criminis debe actuar el fiscal, no
el juez y debe hacerlo con dos propósitos: dirigir la investigación y, de hallar
fundamento como resultado de ella, acusar, es decir, ejercitar la acción penal pública.

Si la Constitución exige que el fiscal, para acusar, deba hacerlo con fundamento y
después de haber investigado, quiere decir que no considera suficiente para el ejercicio
de la acción penal a la sola notitia criminis.10 Allí está ya el principio de oportunidad
técnica, que es la base del sistema acusatorio.

No se trata de la oportunidad plena ni, mucho menos, de una oportunidad discrecional. El

texto constitucional no apoyaría una interpretación en ese sentido, puesto que el ejercicio
de toda potestad conlleva, junto con la facultad, también una carga: la de ejercitar la
acción cuando exista fundamento para ello.

El Código concreta ese principio constitucional. Guerrero señala, refiriéndose al proyecto

en cuya elaboración participó, los momentos en los que se reconoce discrecionalidad al
fiscal para que evalúe la oportunidad de su actuación. Dos resultan especialmente
importantes, por su incidencia definitiva en el decurso procesal: la discrecionalidad para
resolver si se inicia o no la etapa de instrucción y la discrecionalidad para acusar o pedir
el sobreseimiento11.

En cuanto a la apreciación fiscal sobre el inicio de la instrucción, el artículo 38 del Código

considera dos supuestos: cuando sea manifiesto que el acto no constituye delito y
"cuando existe algún obstáculo legal para el desarrollo del proceso". Con esta expresión,
el legislador alude tanto a las cuestiones prejudiciales, como a la falta de evidencia para
hacer la imputación que en la práctica es, sin duda, el más frecuente obstáculo legal para
el desarrollo del proceso. No hay que olvidar que según el artículo 217 del Código, para
que el fiscal resuelva el inicio de la instrucción deben existir fundamentos suficientes "para
imputar a una persona participación en un hecho delictivo".

En cuanto a la discrecionalidad para acusar o pedir el sobreseimiento, el artículo 226 del

Código la hace depender exclusivamente del mérito para promover juicio contra el
imputado.

Adicionalmente, para el ejercicio de esta discrecionalidad por parte del Ministerio Público
han de considerarse necesariamente los principios generales impuestos por la
Constitución.

En primer lugar, como se dijo, el propio artículo 219 al tiempo que le confiere al fiscal la
facultad para ejercer la acción penal, le impone también la carga, es decir, la
responsabilidad de ejercitarla apenas encuentre que para ello hay fundamento.

De otro lado, no hay que olvidar que a la Constitución debe mirársela y entendérsela
como un todo. De manera que hay otros principios que limitan el ejercicio de esa
discrecionalidad por parte del Ministerio Público.
San Martín Castro advierte, con razón, que en la aplicación del principio de oportunidad a
cada caso, el fiscal está limitado por los principios de proporcionalidad e igualdad, pero
considera que además, "en aras del control efectivo de las decisiones de la fiscalía,
resulta imprescindible la intervención judicial cuando la víctima cuestione la abstención o
cuando el imputado considere que determinadas obligaciones o lineamientos reparatorios
son desproporcionados" 12

La cuestión que surge siempre que se trata de reconocer al fiscal cierta discrecionalidad
para decidir si promueve o no el proceso, es la relativa a la discrepancia en la apreciación
sobre los méritos. Si se tiene en cuenta que tal discrepancia puede fundarse tanto en la
pura y simple diferencia de criterios, cuanto en la existencia de motivaciones ilícitas, se
advertirá la inconveniencia de dejar sin controles a esta fase de la actuación del Ministerio
Público. Lo que San Martín recomienda es que la decisión mediante la cual el fiscal
decide no ejercer la acción penal o desiste de promoverla, sea sometida al control judicial.
Así acontece en el nuevo Código; pero, según los artículos 39 y 231, si el juez no
comparte el criterio del fiscal, debe remitir el expediente al fiscal superior, cuyo criterio
prevalece aun sobre el del juez y el del acusador particular.

Este es sin duda uno de los aspectos más polémicos del nuevo sistema. La solución
obedece a la intención de impedir que contra el criterio del Ministerio Público, se ejercite
una acción cuya titularidad le pertenece y evitar así la desnaturalización de la acción
penal que ha conducido a la instrumentalización del proceso en función de los más
diversos propósitos.

El principio de oportunidad, en efecto, se apoya en otro, conceptual y lógicamente

anterior: el del carácter público de la acción penal.

Sin embargo, en el estado actual de cosas, la solución no satisface plenamente. En

efecto, mientras no se cuente con un Ministerio Público plenamente independiente y
profesional, el principio de oportunidad, en lugar de reportar beneficios sociales, podría
llegar a convertirse en amenaza peligrosa para los ciudadanos.

La solución no pasa por la restricción o la eliminación del principio de oportunidad, que es

indispensable para el buen funcionamiento del sistema acusatorio, sino por la reforma
inmediata y radical del Ministerio Público.

III. El derecho al juicio

El principio recogido por el artículo 1 del nuevo Código en cuya virtud la condena ha de
ser la consecuencia de un juicio, es decir de un proceso dentro del cual hayan sido
probados los hechos y declarada la responsabilidad del imputado, se concreta, desde la
perspectiva de los intereses de éste, en un derecho al juicio.

No a un juicio cualquiera, sino a uno rodeado de ciertas características que se concretan

bajo la forma de garantías procesales, consideradas indispensables por la Constitución y
los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos.

El derecho a un juicio sin dilaciones

La celeridad es uno de los principios exigidos por el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos13 y por la Constitución14.

Son dos los aspectos en los cuales este principio tiene incidencia práctica: la estructura
del proceso penal y su desenvolvimiento en el caso concreto.

Pocas veces la estructura de un proceso penal se manifestará en sí misma inadecuada y

disfuncional. Casi siempre sus defectos se apreciarán como resultado de la observación
de lo que acontece generalmente. La estadística se levanta, en estos casos, como prueba
de cargo contra la concepción procesal que en la realidad se ha plasmado, con
prescindencia de las intenciones que pudieron haber impulsado al legislador.

Este es precisamente el caso del sistema introducido con el Código de 1983: el alto
porcentaje de presos sin condena, la diferencia impresionante entre el número de
procesos que se inicia y el número de procesos que culmina con sentencia, el porcentaje
ínfimo de sentencias condenatorias y el tiempo medio de duración de los procesos, no
pueden sino conducir a la conclusión de que se está ante un sistema inadecuado y
disfuncional.

Especial relación con el tema de la celeridad procesal guarda la posibilidad de que pueda
hacerse la imputación antes de que se haya practicado investigación alguna.
Efectivamente, en el antiguo sistema, el proceso comienza formalmente atribuyendo,
aunque fuese de modo provisional, la comisión del delito a una persona y debe durar, en
la fase instructiva, un plazo limitado que jamás se cumple, porque el resultado de una
investigación no aparece sino en función de las circunstancias que han rodeado al delito y
de los medios y de la capacidad técnica de los investigadores. En consecuencia, la
realidad que las estadísticas muestran, es un resultado del sistema en sí.

En otros casos, puede suceder que aunque las estadísticas no condenen al sistema en
general, o lo hagan en forma menos contundente que al nuestro, el manejo procesal de
un caso concreto evidencie dilación.

Cuando la demora indebida o injustificada se produce estando el imputado bajo prisión

preventiva, existen remedios especiales cuyo alcance se examinará más adelante. Pero
cuando el proceso penal se prolonga en el tiempo sin que se haya privado de libertad al
imputado, también hay un quebrantamiento de las garantías procesales básicas y habría
lugar a especial reparación. Este aspecto de la duración prolongada del proceso debería
considerarse como una circunstancia relevante, al apreciar la indemnización a la que el
injustamente procesado sin duda tendría derecho.

El derecho a un tribunal independiente e imparcial

La independencia e imparcialidad del tribunal es una de las garantías indispensables en

todo proceso y, tal vez con mayor razón, en el proceso penal. La idea de un juicio justo es
insostenible si esas características no adornan al órgano estatal a cuyas manos se han
confiado las decisiones fundamentales dentro del juicio. Por eso, tanto la Constitución
como los instrumentos internacionales exigen que el juicio se desarrolle ante un juez
independiente e imparcial15.
La independencia alude a la posibilidad de adoptar decisiones sin estar subordinado al
arbitrio de otro. La imparcialidad, a la inexistencia de vinculaciones con el conflicto o con
los sujetos procesales, si tales vinculaciones pueden generar interés en un determinado
sentido de la decisión.

Generalmente, el examen de la imparcialidad suele limitarse al ámbito extra procesal, es

decir a factores o circunstancias externas al proceso. Sin embargo, también puede verse
afectada la imparcialidad por la manera cómo se concibe el papel del juez. Así, en el
sistema establecido por el Código de 1983, se espera que el mismo juez que dirigió la
investigación, se pronuncie sobre los resultados de ésta y determine si existe o no mérito
suficiente para llamar al imputado a juicio. En último término, se le está pidiendo al juez
que se pronuncie sobre el éxito o el fracaso de su propia investigación. En semejantes
circunstancias, resulta difícil hablar de imparcialidad.

El derecho a no ser distraído de su juez natural

El principio establecido por el número 11 del artículo 24 de la Constitución, impide el

establecimiento de jueces o tribunales ad-hoc.

En la práctica, los atentados contra este principio pasan más bien por el sometimiento de
un civil al fuero militar, mediante disposiciones que extienden el ámbito de competencia
de los tribunales militares bajo estados de excepción o por motivos de seguridad. Es el
caso del artículo 145 de la Ley de Seguridad Nacional, de cuya inconstitucionalidad no
queda duda, a la luz de la doctrina establecida por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en cuya opinión las garantías judiciales no se suspenden durante los estados
de excepción, de acuerdo con el artículo 27 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos.16

El derecho a una tutela judicial efectiva

Cuando la Constitución asigna al sistema procesal la función de "hacer efectivas las

garantías del debido proceso"17, está demandando una intervención judicial tutelar. Sería
necio atribuir al enunciado un sentido más restringido, que no asigne al juez un papel
activo en orden a garantizar la vigencia de tales garantías, porque supondría que éstas
pueden ser eficaces por sí solas. De aquí se derivan dos consecuencias:

a) La función tutelar es inseparable de las tareas y del quehacer del juez y se extiende,
por lo mismo, a todas las fases del proceso. En este sentido, la disposición del numeral 1
del artículo 27 del CPP, en cuya virtud se asigna al juez competencia para "garantizar los
derechos del imputado y del ofendido durante la etapa de la instrucción fiscal", no debe
entenderse limitativa ni restrictivamente. También en las otras etapas del procedimiento
los jueces y el tribunal penal tienen igual responsabilidad. Lo que ocurre es que el
legislador quiso resaltar esta atribución expresamente, debido a la circunstancia de que
en general las actuaciones en la fase de instrucción no tienen carácter judicial, puesto que
es al Ministerio Público a quien corresponde desarrollarlas.

b) Las exigencias del debido proceso no son formalidades prescindibles, sino requisitos
sustantivos del juicio. No puede pasarse sobre ellas en aras de la celeridad, de la
urgencia, de la gravedad del delito ni de ningún otro principio.
Non bis in idem

El derecho al juicio comprende también una limitación respecto de la posibilidad de

reiteración de éste: ninguna persona puede ser juzgada más de una vez por un mismo
hecho."

Se trata de una aplicación al proceso penal del principio universal de la cosa juzgada,
pero con la particularidad de que su efecto proviene no solamente de la sentencia
absolutoria, sino también del sobreseimiento.

El Código limita este efecto al sobreseimiento llamado definitivo19 y permite que en caso
de sobreseimiento provisional, pueda el fiscal intentar una nueva acusación, siempre que
lo haga dentro del plazo legalmente previsto.

Esta posibilidad de nuevo juicio produce una ruptura en el principio non bis in idem, que
no se justifica. La distinción entre los efectos para el imputado del sobreseimiento
provisional y del definitivo, tal vez explicable dentro del sistema de ejercicio obligatorio de
la acción penal, no encuentra sustento una vez admitido el principio de oportunidad. Si el
fiscal está obligado a evaluar los elementos de que dispone antes de hacer la imputación,
quiere decir que tales elementos son lo suficientemente convincentes y razonables para
sostenerla. Si después de la actuación desplegada por el propio fiscal durante la fase
instructiva, tales elementos no han podido ser suficientemente sustentados, no se ve
motivo para que quien sufrió la imputación sin fundamento, quede sujeto a la posibilidad
de un nuevo proceso por la misma causa. El carácter provisional del sobreseimiento, con
los efectos descritos, solamente sería admisible cuando el Ministerio Público expone
causas razonables y justificables que permitan esperar que dentro de un plazo podrán
agregarse nuevos elementos de juicio, como cuando se espera la llegada de
informaciones del exterior o la presencia de un testigo ausente.20

El derecho a una instancia plural

Los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, como la Convención

Americana21 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos22 incluyen entre las
garantías judiciales al derecho de toda persona inculpada de delito, a recurrir del fallo ante
juez o tribunal superior.

En el sistema introducido por el nuevo Código, 23 como en el actual, la facultad de

impugnar una decisión judicial mediante recursos, está limitada a solamente los casos
establecidos; lo cual está plenamente justificado, para evitar innecesarias dilaciones en el
curso del proceso.

Así, están previstos los recursos siguientes:

a) Del auto de prisión preventiva: cabe apelación (343 CPP) y amparo (422 CPP).

b) Del auto de llamamiento a juicio o del de sobreseimiento, cabe apelación (343 CPP).
c) De la sentencia, cabe apelación solamente si se trata de acción penal privada o de
procedimiento abreviado (343 CPP). Pero cabe nulidad (332 CPP), casación (349 CPP) y
revisión (359 CPP), en los casos expresamente contemplados para cada recurso.

Dos son los problemas que surgen en relación con la forma en que los Códigos suelen
concretar esta garantía.

El primero tiene que ver con la dificultad para dar curso a una apelación en el proceso
oral, sin sacrificar la inmediación y, evidentemente, el carácter oral del procedimiento.
Mayer observa con razón que una apelación en sentido estricto en el procedimiento oral,
debería dar lugar a un nuevo juicio. La imposibilidad de que esto se admita y también la
inconveniencia de hacerlo, lleva necesariamente a reconocer, como lo ha hecho la Corte
Interamericana, que la garantía de la instancia plural queda satisfecha con la posibilidad
de ejercitar recursos que permitan controlar los errores de derecho en la sentencia o en el
procedimiento, como ocurre con los de casación y nulidad, aunque no conduzcan a una
nueva evaluación de los hechos.

El segundo problema se refiere, precisamente, a la naturaleza garantista del recurso.

Mayer dice que si la Convención Americana califica al recurso a una instancia superior
como una garantía para el imputado, en estricto sentido habría que eliminar la posibilidad
de que recurran el Ministerio Público o el acusador particular, cuando la decisión judicial
libera de cargos al imputado. Sin embargo, al menos en la doctrina de la Corte
Interamericana, de lo que se trata es de que las decisiones judiciales en cuya virtud se
atribuye o afirma responsabilidad penal, puedan ser revisadas en beneficio del imputado,
sin que eso signifique necesariamente que en virtud de la aplicación de otros principios,
iguales recursos deban reconocerse a los otros sujetos procesales.

No deja sin embargo de tener razón el reconocido procesalista argentino, porque, como
se verá de inmediato, la posibilidad de que recurran quienes sustentan la acusación, si lo
hacen junto con el imputado o procesado, abre la posibilidad de que el recurso contribuya
a que se agrave la situación procesal de éste, con lo cual desaparece el carácter
garantista del recurso.

La prohibición de la reformatio in pejus

Al resolver la impugnación de una sanción, dice la Constitución24 no se podrá empeorar la

situación del recurrente; al tiempo que el Código de Procedimiento Penal25 precisa que
"ningún tribunal superior podrá empeorar la situación jurídica del acusado, si fuere el
único recurrente".

Este principio es consecuencia del anterior: si el recurso es una garantía para el imputado
o el procesado, no cabe que sea utilizado en su contra, agravando su situación procesal.

Sin embargo, resulta evidente la diferencia en el alcance del principio tal como está
plasmado en la Constitución, por un lado y tal como lo ha concretado el Código, por otro.
La disposición constitucional no establece limitación ni condicionamiento. Dice, simple y
categóricamente, que no se podrá empeorar la situación del recurrente, mientras que el
Código prohíbe la reformatio in pejus solamente cuando el imputado o procesado es el
único recurrente.
IV. La presunción de inocencia

El principio en cuya virtud toda persona tiene derecho a que se presuma su inocencia,
mientras no se establezca legalmente su culpabilidad, reconocido por la Convención
Americana de Derechos Humanos26 y por la Constitución, es la base y supuesto
fundamental del debido proceso penal.

La presunción, según el derecho nacional, se extiende hasta que el proceso culmina con
sentencia ejecutoriada.27 Se trata, además, de una presunción que no admite
demostración en contrario, lo cual significa que aunque la evidencia sea incontrovertible,
mientras no haya sentencia ejecutoriada el imputado o procesado debe recibir el
tratamiento de una persona inocente.

Faúndez28 identifica al menos cuatro efectos o consecuencias trascendentales de este

principio:

a) La carga de la prueba le corresponde a la acusación. El imputado no está obligado a

demostrar su inocencia, sino que ésta se impone en virtud de la presunción.

b) La calidad de la prueba debe ser tal que permita sustentar la condena más allá de toda
duda razonable. Es la aplicación a la apreciación de la prueba del viejo principio in dubio
pro reo.

c) La actitud del tribunal, llamado a garantizar los derechos del reo, evitando que en virtud
de la imputación reciba un tratamiento incompatible con su condición de persona
inocente; y,

d) La exclusión de consecuencias negativas antes de que se dicte sentencia definitiva y,

por consiguiente, el derecho a la libertad durante el proceso.

A estas consecuencias debería agregarse otra, relativa a la interpretación de las normas

procesales. Si el imputado o procesado es inocente, los casos de duda han de resolverse
en el sentido que más le favorezca. El principio in dubio pro reo resulta así de la
aplicación de uno más general, que gobierna la interpretación en el derecho constitucional
y en el derecho internacional de los derechos humanos: el principio en cuya virtud ha de
preferirse la interpretación que resulte más favorable a la efectiva vigencia de las
libertades y demás garantías.

V. El derecho a la libertad personal

"La libertad", en sentido amplio, como comprensiva de las libertades concretas referidas a
las distintas manifestaciones de la personalidad, es uno de los derechos que el Estado
garantiza a toda persona.29

En orden a garantizar la libertad personal, la Constitución regula no el ejercicio de ella,

sino solamente los casos y la forma en que puede ser limitada: "Nadie será privado de su
libertad sino por orden escrita de juez competente, en los casos, por el tiempo y con las
formalidades prescritas por la ley… Nadie podrá ser incomunicado".30
Las limitaciones a la libertad: la pena y las medidas cautelares

La legislación contempla dos casos generales de limitación de la libertad personal: el

primero, es la aplicación de una pena privativa de libertad, declarada en sentencia; el
segundo, como consecuencia de la adopción de una medida cautelar de carácter
personal.

Los principios relativos a la aplicación de la penal no son procesales: es una cuestión

sustantiva, de manera que aquí no serán materia de análisis. Conviene tal vez advertir
nada más que la privación de libertad como sanción es exclusivamente penal y que, como
efecto de la reserva especial prevista en la Constitución, los casos a los que se aplica y su
tiempo máximo de duración, deben estar previstos expresamente en una ley preexistente.

En cuanto a las medidas cautelares, tienen un carácter eminentemente procesal, en

cuanto persiguen fines exclusivamente relacionados con el proceso: a fin de asegurar la
inmediación del imputado o acusado en el proceso, dice el artículo 159 del CPP, el juez
podrá ordenar medidas cautelares de carácter personal.

Las medidas cautelares de carácter personal, según el art. 160 del CPP, son la detención
y la prisión preventiva.

La primera se efectúa con propósitos investigativos. Su duración no puede extenderse

más de 24 horas y no necesariamente supone que exista indicio alguno de participación
delictiva. No por ello puede practicarse injustificadamente, requiere de orden judicial y
está sujeta, en lo aplicable a su naturaleza precaria, a los mismos principios protectivos
que la prisión preventiva.

La prisión preventiva es una medida privativa de libertad que se aplica antes de que haya
sentencia firme y que constituye por lo mismo una excepción al principio de libertad
durante el proceso. Su gravedad y consecuencias obligan a un prolijo examen de los
principios a los que está sujeta su adopción.

Las medidas cautelares: principios para su aplicación

Nada tiene que ver la gravedad del delito, con la procedencia de la prisión preventiva. No
es, como antes se dijo, una pena, sino que persigue finalidades inherentes al desarrollo
del proceso. Esto sustenta al primero de los principios cuya observancia debe
considerarse: el principio de necesidad procesal, en función de conseguir alguno de los
objetivos siguientes: asegurar la comparecencia del imputado al juicio o asegurar el
cumplimiento de la pena, según el artículo 167 del CPP.

Principio de excepcionalidad

Aunque se persiga alguno de los objetivos procesales señalados, la prisión preventiva no

puede adoptarse sino de manera excepcional, es decir cuando no haya otra alternativa o
remedio adecuados al propósito procesal y la consecución de éste se vea realmente
amenazada. Así lo señala el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: *La
prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas", dice en su artículo 9, "no
debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que
aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio o en cualquier otro momento
de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo".

Esta es una consecuencia del derecho a la libertad durante el proceso. Para asegurar el
cumplimiento de los objetivos procesales sin sacrificar excesiva e innecesariamente el
bien superior de la libertad, los sistemas procesales han establecido medidas alternativas.
El Código las contempla, aunque con carácter innecesariamente limitado, porque hace
depender su aplicación de la gravedad del delito, no de circunstancias estrictamente
procesales, relativas a la condición personal del imputado. Dice el artículo 171:

"Sustitución.- Siempre que se trate de un delito que no exceda de cinco años, y que el
imputado no haya sido condenado con anterioridad por delito, el juez o tribunal puede
ordenar una o varias de las siguientes medidas alternativas:

a) El arresto domiciliario, con la vigilancia policial que el juez o tribunal disponga;

b) La obligación de presentarse periódicamente ante el juez o tribunal o ante la autoridad

que él designe;

c) La prohibición de salir del país, de la localidad en la que reside o del ámbito territorial
que fije el juez o tribunal".

El abuso de la prisión preventiva como medida cautelar ha sido observado por la

Comisión Interamericana de Derechos Humanos31 en cuya opinión el problema obedece
fundamentalmente a deficiencias en el sistema procesal.

Principio de proporcionalidad

Una medida tan grave como la prisión preventiva, que significa una negación al principio
de libertad durante el proceso, no se justifica cuando la infracción que se persigue se
castiga con una pena privativa de libertad mínima. El nuevo Código, al igual que el de
1983, prohíbe adoptarla si la pena privativa de libertad prevista para el delito que se juzga
es inferior a un año.32

Tampoco se justifica que la medida se prolongue por un tiempo que se acerque a la

duración de la pena en sí. El legislador constituyente, entre las reformas introducidas a la
Constitución en 1998, incluyó una mediante la cual limita la duración de la prisión
preventiva a seis meses en los delitos sancionados con prisión y a un año en los
castigados con pena de reclusión.33

Principio de legalidad

La posibilidad de la aplicación de la prisión preventiva depende de la concurrencia de

determinadas circunstancias expresamente previstas en la ley. El Código34 exige que
concurran las siguientes:

Indicios suficientes sobre la existencia de un delito de acción pública;

a) Indicios claros y precisos de que el imputado es autor o cómplice del delito;

b) Que se trate de un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año.

c) La determinación legal de los supuestos que facultan la adopción de la medida, o mejor

dicho, la circunstancia de que ésta no sea discrecional sino que se encuentre legalmente
determinada, permite que el cumplimiento de dichos supuestos en cada caso, sea
susceptible de revisión o examen por vía de recurso, cuya existencia constituye en sí
misma una garantía exigida por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.35

El Código contempla dos procedimientos de control diferentes y complementarios: un

recurso de apelación para ante el superior de quien dictó la medida, que está franqueado
tanto al imputado como al Ministerio Público,36 y uno de amparo, susceptible de
plantearse solamente por el imputado.37

Principio de la prueba suficiente

Si la ley exige que la aplicación de esta medida preventiva dependa de la producción de

ciertas circunstancias, éstas deben, evidentemente, probarse.

Además, para asegurar que se respete el carácter excepcional de la prisión preventiva, es

necesario también que se pruebe la condición de peligro concreto. Es decir que aunque
se cumplan los supuestos previstos por el artículo 172 del Código de Procedimiento
Penal, si está segura la presencia del imputado y la normalidad del desarrollo del proceso,
no procede la prisión preventiva.

VI. El derecho de defensa

Como efecto de la presunción de inocencia, las imputaciones en contra de una persona

son enunciados esencialmente controvertibles: su veracidad está en duda, mientras no se
la demuestre.

De esta manera se abre la puerta a la transformación del procedimiento de condena en

una controversia racional, cuyo desarrollo es posible solamente si la posibilidad de
defenderse queda garantizada para el acusado.

El derecho de defensa está reconocido expresamente en la Constitución, la cual lo

extiende a todo tipo de procedimiento y no solamente al proceso penal.38 Además,
expresamente protege la defensa en todos los estados y grados del proceso, lo cual
elimina toda posible duda respecto a la necesidad de que se respete este derecho cuando
se trata de providencias interlocutorias u otras de parecido carácter en que se dilucidan
cuestiones previas.

El Código de Procedimiento Penal reconoce al derecho de defensa carácter inviolable39

El reconocimiento constitucional del derecho de defensa es, sin embargo, mucho más que
la simple afirmación de la posibilidad de defenderse y se manifiesta en una doble
dimensión: como garantía procesal y como derecho subjetivo.

En su dimensión procesal, el derecho de defensa se expresa y concreta en un conjunto

de garantías que limitan la actividad de la acusación y la del órgano jurisdiccional y están
contenidas en dos principios fundamentales del proceso penal: el de contradicción y
el acusatorio.*°

La posibilidad de que el imputado pueda intervenir en la controversia, defendiéndose de

los cargos supone, en primer lugar, el reconocimiento a su calidad de parte procesal. La
combinación entre este reconocimiento y el principio de igualdad, da lugar al nacimiento
del principio de contradicción, que consiste en la existencia para ambas partes de la
posibilidad efectiva de exponer sus pretensiones y de sustentarlas ante un juez imparcial.

El principio de contradicción comprende, como señala Maier: la imputación, la intimación y

el derecho de audiencia;*1 es decir, la necesidad de que los cargos que se formulan
consistan en la relación clara, precisa y circunstanciada de un delito (imputación)', que
esa relación sea efectivamente conocida por el imputado de manera
oportuna (intimación), y que el imputado sea oído y pueda presentar su defensa antes de
la resolución (derecho de audiencia).

El principio acusatorio define ciertas condiciones en las que debe realizarse el

enjuiciamiento y, entre ellas, asigna las funciones o papeles42 procesales específicos a
cada uno de los actores. La especificidad excluye cualquier confusión o fusión entre tales
papeles,42de manera que debe haber diferenciación entre el órgano que ejerce y mantiene
la acusación y el órgano que juzga; así como entre el órgano encargado de la fase de
investigación y el órgano que decide sobre la procedencia de la condena.

En cambio, en tanto derecho subjetivo, el de defensa consiste en un conjunto de

prerrogativas para hacer valer con eficacia el derecho a la libertad, que se ejercen tanto
personalmente por el imputado (defensa material), cuanto por su abogado
defensor (defensa técnica).

En este sentido, el derecho de defensa comprende:

1. El derecho a ser informado de los cargos existentes en su contra.

El ejercicio de la defensa se vuelve imposible, a menos que se conozca el contenido de la

acusación. El derecho a ser informado de los cargos existentes se constituye así en uno
de los requisitos fundamentales para la estructuración del proceso.

De otro lado, esta vinculación funcional con el derecho de defensa, impone ciertas
características a la información que debe proporcionarse al imputado, la cual debe
ser inteligible, completa y oportuna 43

La exigencia de que la información sea inteligible resulta especialmente importante

cuando la diversidad cultural es una característica del medio e incluye diversidad de
lenguas. Por eso se explica la alusión expresa de la Constitución a que la información ha
de ofrecerse en la lengua materna del imputado44. Pero no es esa la única posible
limitación cuya presencia podría volver ininteligible a la información acerca del contenido
de la acusación. También el analfabetismo como condición cultural podría producir el
mismo resultado, si la información se consigna por escrito.

Información completa es la que contiene todos los elementos necesarios para sustentar la
defensa, es decir, tanto los relativos a la naturaleza de la acusación, como a
su causa45. La incriminación es el resultado de una decisión de un órgano del poder
público, que debe motivarse como las demás y, como se verá más adelante, supone tanto
una mención explícita de los hechos que se consideran incriminatorios y de las normas
sustantivas que se estiman infringidas, como una explicación acerca de la pertinencia de
la aplicación de las normas sustantivas a los hechos.

La oportunidad tiene que ver con el momento en que la información se pone a disposición
del imputado. La Convención Americana de Derechos Humanos exige que la
comunicación de los cargos sea "previa y detallada".46 Esto significa que el imputado ha
de disponer de ella antes del momento procesal en que deba hacer valer su defensa.
Como se verá más adelante, esta garantía mínima se vincula así estrechamente con el
derecho a disponer del tiempo necesario para preparar la defensa, de manera que el
"antes" se convierte en "con anticipación suficiente". De otro lado, debe tenerse presente
que el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos requiere que la
comunicación se produzca "sin demora", lo cual ha sido interpretado por el Comité de
Derechos Humanos de las Naciones Unidas en el sentido de que la información acerca de
los cargos debe proporcionarse "tan pronto como una autoridad competente formule la
acusación"47. Ambas exigencias deben conciliarse.

2. El derecho a no incriminarse

El derecho de toda persona a no incriminarse, reconocido por el artículo 81 del Código,

figura entre los principios del debido proceso consagrados por la Constitución48 y entre las
garantías procesales mínimas exigidas por la Convención Americana de Derechos
Humanos.49

3. El derecho a contar con asesoramiento legal competente

Comprende tanto el derecho a defenderse personalmente o a designar un defensor, como

el derecho irrenunciable a exigir que se le proporcione uno por el Estado.

No se trata de una mera forma. El asesoramiento legal competente50 debe reflejarse en el

desarrollo del proceso y supone, en primer lugar, la posibilidad de comunicarse libre y
privadamente con el defensor31. La jurisprudencia estadounidense ha ampliado la garantía
de manera que comprenda aun a la calidad profesional de la defensa, de tal modo que
aunque el imputado haya contado con un defensor, la garantía no habría quedado
satisfecha si éste ha actuado de manera manifiestamente incompetente.

Para precautelar la eficacia de este derecho a contar con un defensor, la Constitución

prohíbe que se interrogue a una persona, aun con fines de mera investigación, sin la
asistencia de un abogado defensor y anula la eficacia probatoria de las diligencias que no
cumplan con este precepto.52

4. El derecho a contar con el tiempo y los medios necesarios para la preparación de su

defensa

La concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de

su defensa, consignada como una de las garantías mínimas de la administración de
justicia por la Convención Americana (CADH 8:2,c) y por el Pacto Internacional (PIDCP
14:3,b) atienden a la existencia de un conjunto tanto de condiciones fácticas sin las cuales
no podría desenvolverse una defensa idónea: la comunicación libre y sin interferencias
entre el imputado y su defensor, el acceso del defensor al expediente y a todos los
medios necesarios para la preparación de la defensa; como de derechos
complementarios: el derecho a intervenir en la prueba53; a contradecir la prueba de cargo
y a actuar pruebas de descargo54.

El significado restrictivo que tiene en el nuevo Código el concepto de prueba, podría

provocar dudas sobre el alcance de este derecho en la práctica. En
efecto, prueba solamente es la presentada ante el tribunal durante el juicio, de manera
que no tiene ese carácter el conjunto de datos y elementos fácticos reunidos por el Fiscal
durante la indagación previa y la fase de instrucción. Aún más, el Código impone reserva
sobre las actuaciones de la Fiscalía durante la indagación previa, aunque deja a salvo los
principios del debido proceso. ¿Pero, qué significa esto en la práctica? ¿Si estas
actuaciones no son pruebas, qué son? La misma pregunta cabe con respecto a las
actuaciones de la fiscalía durante la fase de instrucción.

El Código utiliza la expresión "elementos de prueba" para designar a los datos obtenidos
por la fiscalía. Esta distinción entre "prueba" y "elementos de prueba" corresponde a la
que la doctrina continental hace entre "actos de investigación" y "actos de prueba". San
Martín Castro, siguiendo a Ortells Ramos, identifica cinco diferencias55:

a) Mientras el acto de prueba está dirigido a convencer al juez de la verdad de una

afirmación hecha por una de las partes en el juicio, el acto de investigación persigue
esclarecer los hechos para determinar en qué medida es posible hacer esa afirmación en
juicio. Se refiere por consiguiente a una mera probabilidad: el acto de investigación actúa
a manera de una precondición del acto de prueba.

b) La eficacia jurídica del acto de investigación consiste en servir de fundamento para que
se dicten resoluciones de imputación o medidas limitativas de derechos de carácter
cautelar, que tienen siempre carácter provisional, mientras que la prueba persigue
sustentar la sentencia, es decir, la resolución definitiva sobre el fondo.

c) Mientras los actos de prueba se apoyan en un juicio de mera probabilidad, los actos de
prueba están destinados a sustentar un juicio de convicción plena. De ahí que para el
llamamiento a juicio sea suficiente la probabilidad razonable, mientras que para la
condena, la mera probabilidad es insuficiente. La presunción de inocencia solamente
queda desvirtuada con la convicción, más allá de toda duda razonable.

d) Mientras los actos de investigación no requieren del concurso necesario del imputado,
cuya identidad puede todavía no haberse determinado, los de prueba no tienen eficacia
sin la oportunidad de contradicción plena.

e) Mientras los actos de investigación son anteriores al juicio, los de prueba se practican
dentro de éste.

La distinción, como se aprecia, guarda cierta similitud con la que existe en la doctrina
estadounidense, entre evidencia y prueba; en la cual la palabra evidencia56 sirve para
designar a cualquier realidad sensorialmente perceptible que pueda dar cuenta de los
hechos o servir para inferirlos; mientras que la expresión prueba57 se reserva para la
evidencia ya presentada y admitida en juicio.
Los "elementos de prueba" o, para emplear la denominación doctrinariamente apropiada,
los actos procesales de investigación, le sirven a la fiscalía para sustentar ante el juez sus
pretensiones: la acusación y el consiguiente pedido de llamamiento a juicio, o que se
autorice alguna medida cautelar, pero nada más. En sí mismos estos elementos de
prueba no ofrecen mérito alguno para condenar. Así, por ejemplo, la información que un
testigo proporcionó a la fiscalía, y que consta transcrita en el expediente, no tendrá valor
alguno como prueba a menos que esa persona rinda su testimonio ante el tribunal durante
el juicio, con plena oportunidad de contradicción. La mera "reproducción" de lo actuado en
la instrucción carece de efecto probatorio alguno.

En todo caso, no cabe duda de que el derecho de defensa exige pleno acceso de la
defensa del imputado a esos elementos de prueba y la posibilidad de ofrecer otros
elementos de descargo, si fuere del caso. El artículo 26 de la Ley Orgánica del Ministerio
Público, aunque con una terminología que se presta a equívocos, puesto que llama
pruebas a los elementos que según el Código no lo son, garantiza el pleno ejercicio del
derecho de defensa.58

5. El derecho a que se excluya la prueba ilegalmente obtenida

Este derecho actúa como una garantía post factum para el principio de la legalidad de la
prueba59 en todos aquellos casos en los que pretende hacerse valer el valor probatorio de
evidencias obtenidas con infracción a lo dispuesto por la Constitución y la ley.

El artículo 80 del nuevo Código desconoce toda eficacia probatoria a cualquier actuación
preprocesal o procesal que vulnere garantías constitucionales y extiende el mismo efecto
a "todas aquellas pruebas que, de acuerdo con las circunstancias del caso, no hubieren
podido ser obtenidas sin la violación de tales garantías".

6. El derecho a que las decisiones sean motivadas

El principio establecido por el numeral 13 del artículo 24 de la Constitución, debe ser el

que con mayor frecuencia se quebranta en la práctica de jueces y funcionarios
administrativos. Dice la norma: "Las resoluciones de los poderes públicos que afecten a
las personas, deberán ser motivadas. No habrá tal motivación si en la resolución no se
enunciaren las normas o principios jurídicos en que se haya fundado y si no se explicare
la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho".

El empleo de fórmulas vacías de contenido por su ambigüedad extrema, ha servido para

encubrir la falta de motivación. "Niégase por improcedente", "acéptase por ser legal" o
"por cumplidos los requisitos del artículo tal, ordénase", son algunos de los casos más
frecuentes.

En ninguno de estos casos se reúnen los tres elementos que según la disposición
constitucional son necesarios para que exista motivación:

a) Determinación clara y precisa de los antecedentes de hecho relevantes. No se trata de

hacer un recuento cronológico de todos los hechos o una relación de todas las pruebas o
actuaciones procesales. Ese recuento no constituye motivación. Para que la haya es
preciso seleccionar los antecedentes de hecho relevantes y señalar por qué lo son.
Solamente de esta manera se podrá después establecer la correlación entre los hechos y
las normas.

b) Identificación de las normas o principios jurídicos aplicables. No se satisface esta

exigencia con la sola cita. Ni siquiera basta la transcripción textual de la norma. Ningún
texto normativo se explica por sí mismo, de manera que es indispensable identificar de
manera expresa los supuestos de hecho y las condiciones de aplicación cuya producción
determina la procedencia de la consecuencia normativa

Enciclopedia de las ciencias penales.

Se le llama enciclopedia, porque identifica a un conjunto de ciencias que se consagran al
estudio del delito, del delincuente, de la pena y medidas de seguridad, desde distintos puntos
de vistas en forma disciplinaria.
Son todas aquellas ciencias que se han dedicado a estudiar en forma científica, las conductas
del delincuente, el delito, las penas y las medidas de seguridad tomando como fundamento sus
doctrinas.
. Derecho Penal Primitivo
Como afirma Sebastián Soler, contrariamente a lo que una observación superficial sugeriría, las
primitivas formas de ilicitud no estarían marcadas por la transgresión
de bienes biológicamente elementales, sino por el contrario son artificiosas y estrictamente
sociales. Las sanciones de esta época primitiva tienen un carácter marcadamente expiatorio y
religioso, pues la violación del tabú trae aparejada una determinada desgracia, sólo
morigerada por la pena o el procedimiento expiatorio. La infracción engendra sus
consecuencias independientemente de las intenciones del agente, de manera automática.
La responsabilidad no es siempre individual ni siquiera exclusivamente humana.
La regla para poner blanco sobre negro en la historia del derecho penal esta dada por la
importancia que en cada etapa se ha dado a la víctima. Desde que ella era la causa eficiente y la
justificación de la pena, hasta que el conflicto fue confiscado por el Estado a la víctima
para poder construir poder.
"La historia de la legislación penal es la de los avances y retrocesos de la confiscación de
los conflictos (del derecho lesionado de la víctima) y de la utilización de ese poder confiscador,
y del mucho mayor poder de control y vigilancia que el pretexto de la necesidad de confiscación
proporciona, siempre en beneficio del soberano o del Estado"
Formas prehistóricas del sistema penal:
 La Venganza: en aquellos delitos en los que existe una exacta distribución compensatoria
como en el robo, la venganza aparece como una indemnización forzada. La venganza
de sangre surge como un reclamo del alma de la víctima del homicidio, y conserva un
sentido de necesidad mágica.
 Sistema talional: aquí estamos frente a un poder moderador. La venganza por primera vez
se limita a un vademécum de penas imponibles, se circunscribe al equivalente exacto
del daño sufrido. En el código de Hammurabi se encuentran numerosas formas
de ley talional. Es la primera forma de restricción del poder punitivo. El Talión es una forma
de progreso que lleva mesura a la pena: no más de un ojo por un ojo.
 La expulsión de la paz: consiste en la separación de un sujeto del conjunto social al que
pertenece. Destierro y ostracismo.
 Sistema composicional: entre los pueblos que llegaron a tener moneda de cambio, consiste
en compensar las ofensas delictivas mediante un sistema de pagos. No era sin embargo una
 directa transacción entre la víctima y el victimario, sino que era un procedimiento público
en el que una parte del pago estaba destinada a recobrar la protección del poder público.

2. La dogmática
La dogmática es el método científico de estudio de un derecho positivo dado. La dogmática
supone la distinción entre el derecho positivo (de lege lata) y el posible (de lege ferenda), y se
ocupa del primero. Es el estudio de la construcción del derecho vigente, sobre bases científicas.
La dogmática como sistema comienza mucho antes de Rudolf Von Ihering, quien es caratulado
como su iniciador dentro del derecho privado. Es incuestionable que el estudio de textos
jurídicos nació mucho antes en la Edad Media con los glosadores, posglosadores y los prácticos.
"Es posible que hasta Von Ihering se hiciese prosa sin saberlo, y porque no se lo sabía se lo
hacía con escasa precisión, pero, de todos modos se hacía prosa." Se la hacía sin un
metalenguaje depurado (como llegó a ser la ‘Teoría del Delito’ a comienzos del siglo XX), pero
lo cierto es que siempre que hubo saber jurídico hubo dogmática.
3. El derecho penal liberal
El Marqués de BECCARÍA:
César Bonesana (Beccaria) en su libro ‘De los delitos y las penas’ que sería la consumación
del pensamiento del Iluminismo en el campo penal, (1764) no pretende hacer ciencia del
derecho penal, sino simplemente marcar los lineamientos de la política criminal. Beccaria
sienta las bases que servirán posteriormente para construir una ciencia penal guiada por la idea
de establecer un sistema de garantías al sujeto, y que al mismo tiempo den el marco legitimante
a la intervención represiva del Estado. Beccaria pone las bases para el establecimiento de un
derecho penal de un Estado de Derecho. Beccaria es el menos penalista (en lo que a técnica
jurídica o a elaboración de sistema se refiere) del momento fundacional del derecho penal
liberal.
"Beccaria no ofrecía a los jueces ningún sistema, sino que criticaba desde una perspectiva
iluminista el sistema penal de su tiempo. Si este pensamiento se hubiese limitado a producir
tales discursos, no hubiese modificado en nada las decisiones judiciales, es decir, la práctica del
derecho. Pero los iluministas y liberales originarios no abjuraban de la técnica jurídica, sino
que aún no la integraban. Fue la siguiente generación la que integró en el discurso jurídico
penal la técnica de los prácticos con las ideas del racionalismo liberal. Para ello tuvieron que
apelar al derecho natural contractualista (Febuerbach sostenía que la filosofía era fuente del
derecho penal, Carrara afirmaba que su sistema lo deducía de la razón), porque carecían de
constituciones o normas de jerarquía superior a la ley penal ordinaria , en las que basar sobre
ideas liberales su construcción técnica. Los sistemas que elaboraron los liberales eran
iusnaturalistas porque no podían ser otra cosa..."
"Beccaria fue el primero que se atrevió a escribir en forma sencilla, en italiano, en forma de
opúsculo, y concebido en escuetos silogismos y no en la de aquellos infolios en que los prácticos
trataban de resumir la multiplicidad de las leyes de la época. Sobre todo, Beccaría es el primero
que se atreve a hacer política criminal, es decir, una crítica de la ley". Así definía Don Luis
Jiménez de Asúa a ese gran espíritu liberal que fue Beccaria, en una conferencia en
la Universidad Nacional de Córdoba en su vuelta al país en 1955.
Junto a Beccaria debemos hacer mención a Montesquieu, Marat y Voltaire (Defensa de los
oprimidos). Beccaria parte de los presupuestos filosóficos imperantes de la época (el Contrato
Social, de Rousseau) como origen de la constitución de la sociedad y la cesión de mínimos
de libertad a manos del Estado y su poder punitivo para la conservación de las restantes
libertades.
La crítica surgida del libro de Beccaria conduce a la formulación de una serie de reformas
penales que son la base de lo que conocemos como Derecho Penal liberal, resumido en
términos de humanización general de las penas, abolición de la tortura, igualdad ante la Ley,
Principio de Legalidad, proporcionalidad entre delito y pena, etc.
Podemos decir que su obra ha corroborado por escrito las exigencias jurídico-penales de su
tiempo, lo que explica el éxito de su libro y su rápida trascendencia legislativa, porque en muy
poco espacio de tiempo sus propuestas se formalizaron en una ley.
Como confirmación de la filiación liberal de Beccaria, resta consignar que uno de los más
prolíficos difusores de su obra fue Voltaire en Francia. Después de este pequeño libro de
política criminal, Beccaria termina sus días escribiendo sobre economía.
4. LA ‘mal llamada’ ESCUELA CLÁSICA: (la Escuela Liberal)
"No resulta fácil establecer el estatuto de las discontinuidades con respecto a la historia en
general. Menos aún sin duda con respecto a la historia del pensamiento. ¿Se quiere trazar una
partición?. Todo límite no es quizá sino un corte arbitrario en un conjunto indefinidamente
móvil. ¿Se quiere recortar un período? Pero, ¿se tiene acaso el derecho de establecer en dos
puntas del tiempo, rupturas simétricas a fin de establecer entre ellas un sistema continuo y
unitario?".
El positivismo impone arbitrariamente a todos los heterogéneos pensadores que los
antecedieron el nombre de ‘Escuela Clásica’. Sólo de esa circunstancia epistemológica surge
este rótulo.
La lista de expositores de esta supuesta ‘escuela’ se abre con Francesco Carmignani. Sus
‘Elementos de Derecho Criminal’ proponen un sistema de derecho penal derivado de la razón, a
causa de la anarquía legislativa de la península itálica. Entre pensadores como Pagano y
Feuerbach, Carmignani es el más afortunado de los primeros que trazaron un sistema científico
del derecho penal en lengua no germana.
"El derecho penal liberal requiere un marco liberal, o sea, una constitución; ante la ausencia,
primitivismo o rudimentariedad de este instrumento, la intencionalidad política liberal de
Carmignani en la construcción del sistema lo llevaba a procurarlos en la razón y a pretender
deducirlos de ella."
Siguiendo el sistema de Carmignani, pero superándolo ampliamente, aparece en el escenario
de la escuela liberal Francesco Carrara, conocido como ‘el Maestro de Pisa’. En su ‘Programma
del Corso di Diritto Criminale’ (1859) la construcción del sistema de derecho penal alcanza los
niveles más altos de depuración técnica, tanto que cuando muere Carrara se empieza a
visualizar el proceso de demolición del derecho penal liberal, y deja "una de las obras más
difíciles de superar que puedan leer ojos de penalista", en el decir de Jiménez de Asúa.
"Ya tenemos el derecho penal liberal construido por unos hombres que lo creen definitivo.
Conviene recordar que Carrara le confía a sus discípulos el encargo de dedicarse más bien al
derecho adjetivo, al derecho formal y rituario, que al derecho material, el cual creía asentado
para siempre."
Después de estos años de consolidación del pensamiento penal liberal vienen los años del
desplome. Se creía que la libertad estaba asegurada para siempre, pero siempre hay que estar
velando las armas, como Don Quijote, presto a defender el ideario liberal.
La Revolución Francesa había proclamado las insignias de LIBERTAD, IGUALDAD Y
FRATERNIDAD. En cada una de esas banderas, el derecho penal construyó su ciencia:
LIBERTAD: ‘nullum cirmen sine lege’. A este principio liberal el naciente nazismo impone el
‘nullum crimen sine poena’.
IGUALDAD: el tipo objetivo, tan deseoso de ser igual, que el Código francés de 1810 no quiso
aceptar los atenuantes ni agravantes por presunta vulneración del aquel principio de igualdad.
Después comprendieron que estaban equivocados, porque sabemos que la verdadera igualdad
consiste en tratar desigualmente a los seres desiguales. Este principio liberal se destruye
oponiendo al derecho penal de acto el derecho penal de autor.
FRATERNIDAD: la guillotina fue un síntoma de fraternidad, todas las clases morían del mismo
modo y sin experimentar sufrimiento.
En Rusia los avances antiliberales llegaron tan lejos que se ideó un Córdigo Penal (el de
Krylenko) sin dosimetría ni parte especial.

Las Escuelas Penales

¿Qué Es Una Escuela?
Sistematización de las diversas teorías para constituir un solo cuerpo de doctrina.
¿Qué Es Una Escuela Penal?
 A) El conjunto de doctrinas, cada una ellas ordenadas bajo un sistema y un metodo, que
abarcan en su contenido concepciones distintas sobre el delito, el delincuente, y el fin de la
pena.
 B) "Cuerpo orgánico de concepciones contrapuestas sobre la legitimidad del derecho de
penar, sobre la naturaleza del delito y sobre el fin de las sanciones". (JIMÉNEZ DE AZÚA,
Luís, Tratado De Derecho Penal, Buenos Aires, Argentina, Losada, 1950, vol., II, pagina, 29)
 C) Escuela penal. "Dirección de pensamiento que tiene una determinada orientación,
trabaja con un método peculiar y responde a unos determinados presupuestos filosóficos
penales". (SAINZ CANTERO, José A., Lecciones de Derecho Penal, Parte General,
Barcelona, España, Bosch, 1990, pagina 123)
Importancia De Las Escuelas Penales
Hoy en día la importancia de las escuelas penales es solo didáctica. Esta falta de importancia se
da por la imposibilidad de sistematizar o de "encajonar" en esta o aquella escuela una variedad
de conceptos e ideas.
Distinción Entre Escuelas.
¿Cómo se Distingue una escuela de otras?
Se distinguen entre ellas por la dirección de las ideas respecto: por la concepción de la
naturaleza del delito, de la pena, y por el método que usan, por ejemplo, la pena, para la
Escuela Clásica es un mal, pero para la Escuela Positiva la pena es una cura. El método de la
Escuela Clásica es el Deductivo o Lógico-abstracto; mientras de la Escuela Positiva utiliza el
Inductivo o Experimental. Y por la naturaleza del delito. Es decir
¿Qué es el delito para las diferentes escuelas?
Por ejemplo para la Escuela Clásica el delito es un ente jurídico. Pero para la Escuela Positiva el
delito es un fenómeno fáctico y jurídico.
La Escuela Positiva se caracteriza por considerar primero al delincuente y sólo luego al delito.
Es una reacción contra la Escuela Clásica.
¿Por qué Aparecen Las Escuelas Penales?
Porque quieren responder a las preguntas siguientes:
1. ¿Porque se impone una sanción a un "delincuente"?
2. ¿Cuál es el organismo llamado a imponerlo?
3. ¿Cuáles son los fundamentos para hacer un juicio de valor o de desvalor de una conducta
humana?
4. ¿Cuál es la finalidad de la sanción?
5. ¿Para que sirve .la sanción?
A estas preguntas responden los Fundamentos Del Ius Puniedi o Derecho De Castigar del
Estado.

Escuela Clásica
En los siglos XVII y XVIII surgieron nuevas clases sociales, como por ejemplo los mercaderes,
banqueros y los hombres de negocio (los burgueses), llamada esta época como la Era de las
Luces.༢>
Conceptos fundamentales del a Escuela clásica penal
Las propuestas esenciales de la escuela pueden sintetizarse así:
La Escuela Clásica encuentra sus bases filosóficas en el Derecho Natural que es el conjunto de
reglas ideales, eternas e inmutables que se anhela ver transformadas en leyes positivas.
Niega la tesis del contrato social que manejaban tanto los representantes de la Ilustración en el
campo penal como Beccaria, Bentham, Howard. El Derecho es innato al hombre porque es
dado por Dios, no es histórico, no es producto del hombre. El hombre debe vivir conforme a esa
ley natural, pero esta no puede ser suficiente. Acepta leyes hechas por el hombre pero conforme
a las leyes naturales. Para que estas leyes sean cumplidas es necesario de un conjunto
de normas sancionadoras.
Entonces las leyes están en este orden:
1º. Las leyes de Dios,
2º. Las leyes del hombre.
3º. Las leyes sancionatorias.
Sobre esta base: la razón de la justicia penal está en la tutela jurídica de reintegrar el orden
perturbado.
Principios
La doctrina de la escuela clásica señala como objeto de la ciencia penal el estudio de los delitos
y de las penas, con descuido del delincuente. Considera como delito, únicamente el hecho
previsto de antemano por la ley penal; como fundamento del derecho de castigar,
el mantenimiento del orden jurídico por el Estado, esto es, la tutela jurídica de los
intereses, derechos y libertades de los ciudadanos, fórmula que se puede resumir en
el interés común; y como fin de la pena, el ejemplo y el escarmiento.
Delito:
Es una entidad jurídica, abstracta, determinada por la colisión entre las acciones humanas y el
derecho. Su esencia es la transgresión de una regla jurídica. Consta de dos elementos: uno
interno: la voluntad e inteligencia; el otro externo: el hecho material. Es el resultado de dos
fuerzas: la fuerzamoral, intención libre y la fuerza material, movimiento muscular, acción.
En el delito se distinguen la cualidad, constituida por los caracteres que diferencian un hecho
de otro y determinan el delito-tipo; la cantidad, que los hace más o menos graves, y el grado,
que torna al delito plenamente o menos plenamente imputable.
El Delincuente
Es un ser dotado de libre albedrío que viola espontáneamente la ley y es castigado por su acto y
no por su personalidad. El hombre es un ser inteligente y libre de escoger entre lo moralmente
malo y lo moralmente bueno, si escoge el mal, a pesar de estar dotado de esa inteligencia y
esa libertad, es justo que se le retribuya con otro mal.
La imputabilidad: es la relación del hecho con su autor, siendo éste la causa eficiente del
mismo. En la doctrina de esta escuela se clasifica en:
a) Moral: violación de una regla de conducta no incriminada, la falta de caridad.
b) Política: es la que hace responsable al sujeto ante la sociedad.
c) Civil: es la violación de un derecho privativo de los particulares.
d) Física: es la imputación de un hecho involuntario, como un homicidio causal.
e) Legal: es la transgresión de una prohibición de la ley.
La importancia de esta clasificación consiste en que corresponde a los legisladores determinar
la imputabilidad política, esto es, los hechos delictuosos, los actos dañosos a la sociedad; y a los
jueces determinar las demás, aplicando la ley al conocer de cada caso concreto.
Responsabilidad: exige en el autor del hecho la voluntad de cometerlo, supone el
conocimiento suficiente del bien y del mal y el libre arbitrio de escoger este último.
La responsabilidad penal deriva de la responsabilidad moral.
El hecho cometido se presume voluntario y sólo se justifica cuando el agente obedece a
una autoridad superior, o no puede resistir fuerza insuperable, o no ha podido determinarse
libremente a ejecutarlo. Las excepciones mas señaladas son los casos de los menores, de los
ebrios y de los locos, distinguiéndose según que los primeros obren con o sin discernimiento, o
que la embriaguez sea completa, y la perturbación mental, absoluta o relativa.
La pena
Es un mal infligido al delincuente, prescrito por la ley y aplicado por el juez. Tiene su
fundamento en la necesidad de l ley, o en el deber del Estado de defender los derechos y las
libertades de los ciudadanos. Su fin es el restablecimiento del orden externo por medio de la
corrección del delincuente, de la confianza que debe inspirarse a los buenos y de la advertencia
a los mal intencionados
Ventajas
La Escuela Penal Clásica propone la dulcificación de las penas en modo general. No se puede
sancionar sin previo proceso público.
Defensa de garantías individuales. Impone el respeto al Principio De Legalidad. No se puede
considerar un hecho humano como delito si el Poder Legislativo NO establece como tal.
Desventajas
No acepta las medidas de seguridad. La Escuela clásica penal no acepta las medidas
deseguridad54, porque concebían al autor del delito igual y con las mismas capacidades dados
a todos los hombres por Dios. No concebían la existencia de diferentes personalidades.
No estudia al delincuente. Para los clásicos el autor del delito es un ente abstracto, porque
todos los autores de delitos son iguales, no se los sanciona por su personalidad, además el
delito es la contradicción entre un hecho humano y la ley: es solo la infracción de la ley.
Esta Escuela Clásica tiene por postulados:
1. El encontrar sus bases filosóficas en el Derecho Natural.
2. Un respeto absoluto al principio de legalidad.
3. Ver al delito como un ente jurídico y no como un ente filosófico.
4. El libre albedrío
5.ࠌa aplicación de las penas a los individuos moralmente responsables.
6. Los que carezcan de libre albedrío como por ejemplo los locos y los niños quedan excluidos
del Derecho.
7. La pena es la retribución que se hace al criminal por el mal que hizo en la sociedad.
8. La retribución debe ser exacta.
9. "LAS PENAS SON SANCIONES AFLICTIVAS DETERMINADAS, CIERTAS, EJEMPLARES,
PROPORCIONALES, DEBEN REUNIR LOS REQUISITOS DE PUBLICIDAD, CERTEZA,
PRONTITUD, FRACCIONABILIDAD Y REPARABILIDAD, Y EN SU EJECUCION DEBEN SER
CORRECTIVAS, INMUTABLE E INPRORROGABLES".
10. La finalidad de la pena es restablecer el orden social externo que ha sido roto por
elࠌelincuente.
11. El Derecho de castigar pertenece al Estado titulo de tutela jurídica.
12. El Derecho Penal es garantía de libertad, ya que asegura la seguridad jurídica ante la
autoridad.
13. Se considera que el método debe ser logico-abstracto, silogístico y deductivo.
Representantes de la Escuela Clásica
Juan Domingo Romagnosi
Juan Domingo ROMAGNOSI, basa el Derecho
Penal en el ius naturalismo iluminista. Las relaciones sociales entre los hombres están
reguladas por leyes naturales insertas en la propia naturaleza humana las cuales se debe
conocer a través de la razón.
El delito es la agresión al bienestar, si queda impune destruiría a la sociedad. Para que no
ocurra tal la sociedad y el derecho deben eliminar la impunidad.
En Génesis del Derecho penal (Genesis Del Diritto Penale, 1837)
Reunió en tres clases las causas del delito:
1. defecto de subsistencia,
2. defecto de educación,
3. defecto de la justicia.
Dijo que el verdadero delincuente: es "la sociedad", demostrando matemáticamente, con
infinidad de hechos, el conocido aforismo.
Aforismo de Adolfo Quetelet: "La sociedad prepara los delitos; el delincuente los ejecuta.".
El derecho a castigar (ius puniendi) es el derecho de defensa contra la amenaza permanente.
Así entonces, el Derecho penal es el derecho de defensa fundamentado en la conservación de la
felicidad.
La pena es el contra impulso al impulso –que es el delito—.
Pellegrino ROSSI, (1787-1848)
Asesinado por su pensamiento político. Discípulo de Romagnosi consideraba que existía un
orden moral que todos los seres libres e inteligentes debíamos de seguir, pensando así que
estos ordenes debían aplicarse en la sociedad, puesto que todos los individuos estamos hechos
para vivir en sociedad. Dando así que gracias a esto surja un orden obligatorio para toda una
sociedad y del cual se derivarían todos los derechos y obligaciones.
Giovanni CARMIGNANI, en Elementos de
Derecho Criminal (Elementa iuris criminalis) explica que la pena se aplica con el fin de
prevenir futuros delitos. Se opone a la pena de muerte, como Carrara.
Antonio ROSINI en Filosofía del Derecho
(Filosofía del Diritto, 1839) dice que el fundamento del derecho de castigar o ius puniendo es el
eterno principio de la justicia.
Es decir que la capacidad de juzgar le pertenece a Dios pero no niega que todo hombre como
ser inteligente con sus limitaciones pueda hacer de juez Asienta las bases de la Escuela Clásica,
con su obra Filosofía Del Diritto (1839).
La teoría de Francisco CARRARA (1805 - 1888), tuvo a antecesores en Carmigniani,
Romagnosi y Feuerbach y sostiene que el Derecho es connatural en el hombre, porque
Dios lo dio a la humanidad desde su creación.
En Programa del Corso di Diritto Criminale
(1859) llevo a su verdadera esencia jurídica al Derecho Penal. Dice que la ciencia Criminal debe
tener la misión de moderar los abusos de la autoridad. Por eso para Carrara el delito es "la
infracción de la ley del estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos,
resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable o
políticamente engañoso".
Carrara declara "no me ocupo de cuestiones filosóficas: presupongo aceptada la doctrina del
libre arbitrio y de la imputabilidad moral del hombre" y es sobre esta base que construyó la
ciencia del delito.
Utiliza el método deductivo, va de lo general (la norma penal) a lo particular (al individuo que
se le va a aplicar la pena).
El delito es un ente jurídico, porque su esencialidad debe consistir en la violación de un
derecho. Considera delito como un dogma, como algo que no admite discusión, porque emana
de una ley suprema del orden. Sólo son delitos las acciones que ofenden el derecho ajeno. Esta
ofensa supone, de modo necesario, una voluntad libre e inteligente y un hecho exterior, lesivo
del derecho, peligroso para el mismo.
Funda la imputabilidad en el principio del libre albedrío ("elección entre el bien y el mal de un
hombre inteligente", san Agustín el cual acepta como verdad inconcusa, firme, sin duda ni
contradicción.
La pena debe proteger el orden jurídico. La pena tiene carácter retributivo por el daño que el
individuo causo a la sociedad. La pena, con el mal que inflige al culpable, no debe exceder de
las necesidades de la tutela. Si excede, no es protección sino violación del derecho, es
prepotencia, es tiranía; y si no llena aquella necesidad, importa traición a la misión impuesta a
la autoridad.
El rito procesal o proceso penal solamente sirve a los honestos en cuanto los ayuda a descubrir
los delincuentes y también los preserva de caer en errores judiciales; y ayuda, además, a los
mismos culpables, en cuanto impide que se le irrogue un castigo que se exceda la justa medida.

Escuela Positiva
ESCUELA POSITIVA DE LA CIENCIA CRIMINAL O POSITIVISMO
CRIMINOLÓGICO.
El origen de la Escuela Positiva de la ciencia criminal o Escuela Positiva arranca en el siglo XIX
en la obra El Hombre Delincuente

(L䵯mo delincuente) de Ezequiel Cesar Lombroso, como reacción hacia la Escuela Clásica (la
denominación de "clásica" lo puso Enrico Ferri en forma peyorativa para referirse a "lo viejo", a
"lo caduco", "lo antiguo").
En esta obra Lombroso formula la tesis del delincuente nato, naciendo así la Antropología
criminal. El IUS PUNIENDI pertenece al Estado a titulo de defensa social. Los positivistas
parten de la concepción determinista del hombre. Rechazaban el libre albedrío y la
responsabilidad moral. El hombre es responsable por el solo hecho de vivir en sociedad
(responsabilidad social o legal). El fundamento de la pena no se halla en la culpabilidad, sino
en la
temibilidad o peligrosidad. El delito no interesa por sí mismo, sino como síntoma de la
peligrosidad del delincuente (Concepción sintomática). El medio social determina la comisión
de delito, por lo tanto, el delincuente no es responsable de sus actos, el responsable para que un
hombre cometa de lito es el medio social. Por eso tampoco acepta los tipos de delincuentes.
Utiliza el MÉTODO. Inductivo-experimental, que lo caracteriza. La Escuela Positiva, aplica el
método inductivo-experimental al estudio del delito y del delincuente. Uno de sus
representantes como Enrico Ferri hace uso de este método inductivo—experimental en el
estudio del delito y del delincuente y dio un impulso a la Sociología criminal. Otro de sus
representantes como Rafael Garofalo dedujo las consecuencias de las nuevas ideas para el
Derecho penal.
El DELITO
Es un hecho de la naturaleza y debe estudiarse como un ente real, actual y existente.
El DELINCUENTE
Es aquella persona que comete delitos por influencias del medio en que vive. Busca su
readaptación. A través de los Sustitutivos Penales. Los Sustitutivos Penales para Ferri son las
medidas de orden económico, político, administrativo, educativo, familiar, etc., distintas de la
pena que debe adoptar el Estado, actuando sobre las causas de delincuencia para hacerlas
disminuir.
Actualmente se define a los sustitutivos penales como medios de prevención social, se basan
sobre el mismo fundamento que la Política criminal y constituyen uno de sus medios de acción.
Sustituye el concepto de PENA por el de sanción.
La sanción es indeterminada y proporcional al delito (no se debe castigar conforme a lo que
dicen los Códigos, sino que tiene que haber Sustitutivos Penales), el delincuente debe estar en
la cárcel hasta su rehabilitación. La legislación penal debe estar basada en los estudios
antropológicos y sociológicos. La ley penal no restablece el orden jurídico, sino que tiene por
misión la de combatir la criminalidad considerada como fenómeno social.
La pena no tiene otro fin que la defensa social, es decir, fines preventivos, de prevención
general y de prevención especial. Pero los positivistas ponían el acento en esta última, pues al
admitir la existencia del delincuente nato no creían en la eficacia intimidante de la pena.
Mediante la pena se trata de conseguir la readaptación social del delincuente, por medio de su
segregación por tiempo indeterminado. Así el aforismo de Enrico Ferri decía:"un enfermo está
en el hospital hasta sanarse". La sanción no se impone porque se delinque sino para que no se
delinca.
Los postulados de esta escuela son:
- La Escuela Positiva se caracteriza por su método científico.
- El delito es un hecho de la naturaleza y debe estudiarse como un ente real, actual y existente.
- Su determinismo, es totalmente determinista esta escuela.
- Sustituye la responsabilidad moral por la responsabilidad social, puesto que el hombre vive en
sociedad y será responsablemente social mientras viva en sociedad.
- El hecho de que si no hay responsabilidad moral, no quiere decir que se pueden quedar
excluido del derecho.
- El concepto de Pena se sustituye por el de sanción.
- La sanción va de acuerdo a la peligrosidad del criminal.
- Estas deben durar mientras dure la peligrosidad del delincuente, y por eso son de duración
indeterminada.
- La ley penal no restablece el orden jurídico, sino que tiene por misión la de combatir la
criminalidad considerada como fenómeno social.
- El derecho a imponer sanciones pertenece al Estado a titulo de defensa social.
- Más importante que las penas son los substitutivos penales.
- Se acepta "tipos" criminales.
- La legislación penal debe estar basada en los estudios antropológicos y sociológicos.
- El método es inductivo - experimental.
Diferencias con la Escuela clásica.
Para la Escuela Positiva la pena debe ser útil. La Escuela Clásica no habla de utilidad.
La Escuela Positiva busca la readaptación del criminal. La escuela clásica solo ve el delito, y
sanciona, no ven al delincuente.
La Escuela Positiva busca e investiga las causas del delito. La escuela clásica no busca las
causas del delito, ya que el delincuente actúa en base a su libre albedrío.
La Escuela Positiva algunas veces no sanciona al delincuente, solo le aplica medidas de
seguridad; la escuela clásica siempre sanciona al delincuente ya que no ve las causas que
llevaron al delincuente a cometer actos delictivos.
Representantes
Cesare Ezequiel Lombroso Es el principal expositor de la Escuela Positiva italiana juntamente
con Enrico Ferri (Sociólogo) y Rafael Garófalo (jurista).
Lombroso, Cesare Ezequiel,
Principal expositor de la Escuela Positiva italiana. Utiliza con el método experimental inductivo
mediante la observación.
En su enfoque antropobiológico establece que: los delincuentes con delitos graves se asemejan
ya que tienen taras genéticas como: protuberancia en la frente y en el cráneo, pómulos salientes
y ojos achinados. El criminal nace con diferencias del sujeto
"normal" por causas genético hereditarias.
Rompimiento de los frenos inhibitorios. Los individuos determinados para el delito sobrepasan
los frenos inhibitorios que tienen las personas normales.
Establece una tipología—no obstante que la
Escuela Positiva no la acepta tipologías—de delincuentes: Atávico o nato, Epiléptico, Habitual,
Loco, Loco-moral, Ocasional, Pasional y Profesional
Ferri, Enrico
Enrico Ferri como fundador de la Escuela Sociológica, en su obra Sociología Criminal da una
oración fúnebre al Derecho Penal clásico. Indica que el Derecho Penal solamente investiga el
delito, es decir, solo hace Criminalística y castiga al delincuente con lo que dice el Código Penal,
no examina las causas del delito. Debe buscar las causas por las cuales se cometen delitos. Hace
del Derecho Penal un capítulo de la Sociología Criminal. El Derecho Penal pierde totalmente su
autonomía.
Tomo como propias el método inductivo experimental. Utiliza este método para llegar a
establecer las causas del delito, en consecuencia ataca al hombre como causa fundamental.
Niega el libre albedrío. El hombre no es libre, sus libertades están restringidas al marco
jurídico establecido por el Estado Explica la etiología del delito por medio de su Teoría de los
Motivos Determinantes del Crimen. Los motivos están en 3 factores:
El Factor Antropológico (constitución orgánica, psíquica y biosociales del delincuente).
Factor Cosmotelúrico (el clima, naturaleza del suelo, la estación).
El Factor Social o Mesológico (densidad de población, migración campo
ciudad, alcoholismo, socialización imperfecta, moral, la familia, costumbres).
El delito es resultado de factores sociales que lo determinan a infringir lo jurídicamente
establecido, por eso Ferri basa el delito en la responsabilidad social y no en la responsabilidad
moral como la Escuela Clásica. El hombre es respon-sable sólo por el hecho de vivir en
sociedad.
En el delincuente actúa poderosamente el Factor Social, por más que individualmente sea
considerado como producto de fuerzas interiores (voluntad, carácter, inteligencia,
sentimientos, etc.) recibe de la sociedad un conjunto de modos de obrar que determina sus
actos futuros.
Crea la Teoría de la Peligrosidad, esta se determina atendiendo a la cualidad mas o menos
antisocial del delincuente y no a la del acto ejecutado. El Estado Peligroso es la situación
individual que por diferentes circunstancias sociales, el sujeto está en gran proclividad de caer
en la delincuencia. Utiliza el método experimental y la Estadística.
Establece una tipología: delincuente nato, alienado, ocasional, habitual y pasional.
Establece su Teoría de los Substitutivos
Penales, estas son medidas de carácter económico, social, político que se aplican a las causas
del delito para su disminución.
Aconseja implantar otra clase de penas: las Medidas de Seguridad. Las cárceles no re
Garofalo, Rafael
Acuña por primera vez el término de Criminología. Plasma las ideas de Cesare Ezequiel
Lombroso en fórmulas jurídicas.
Entre los discípulos que la creciente fama de C. LOMBROSO agrupa en torno a su cátedra,
figura RAFAEL GAROFALO quien aporta a la escuela su profundo conocimiento del Derecho,
que sirve para plasmar en fórmulas jurídicas, asequibles a teóricos y prácticos, las nuevas ideas.
Este conocimiento jurídico faltaba, en el período de iniciación de la tendencia positiva, no sólo
a LOMBROSO sino también a FERRI que, aunque más tarde realizara una grandiosa
elaboración jurídica, era entonces mero filósofo del Derecho.
El Delito
El delito. Es la violación de los sentimientos de piedad y probidad en la medida media en que
son poseídos por una sociedad determinada. Los sentimientos pueden ser:
Fundamentales como: el de piedad y de probidad; Cuando se ataca la vida o la integridad
corporal se está violando el sentimiento de piedad, y cuando se desconoce la propiedad el de
probidad.
Secundarios como el patriotismo, la religión, el honor, el pudor.
Sus principales postulados doctrinarios se resumen en el siguiente cuadro:

Escuelas Intermedias o Eclécticas

Escuelas Eclécticas
Las críticas contra las escuelas clásicas y positivista han dado nacimiento a escuelas eclécticas
que mantienen principios de la clásica y toman otros de la positivista, situándose en un término
medio, sin incurrir en las exageraciones de esta última y apartándose de muchos postulados
arcaicos del dogmatismo.
Estas escuelas se caracterizan por el dualismo de sus concepciones. Diferencian el Derecho
Penal, al que asignan un método lógico – abstracto, de la Criminología, Penología y Política
Criminal, que siguen una sistematización experimental. El crimen es un fenómeno complejo,
producto de factores individuales y de factores exógenos.
La condición del delincuente no debe exagerarse hasta hacer de él un tipo especial, el tipo
criminal que señala la escuela positivista pero si debe admitirse una clasificación, la de
ocasionales, habituales y anormales.

La escuela del Positivismo Crítico o Terza Scuola

TERZA SCUOLA
La Tercera Escuela, Terza Scuola, escuela critica o escuela del positivismo critico, tiene su
aplicación precisamente por la pugna existente entre las escuelas clásica y positiva. Tercera
escuela la principal surge en Italia (terza scuola), cuyos principales representantes son Alimena
y Carnevalle. En Alemania hubo una tercera escuela, que coincide con los postulados de la
italiana.
La tercera escuela sustenta los siguientes postulados
( Negación del libre albedrío
( El delito es un hecho individual y social
( Se interesa por el delincuente, mas que por el delito
( Señala las ventajas del método inductivo
( Adopta la investigación científica del delincuente
( Considera la responsabilidad moral
( Distingue entre imputables e inimputables
( Plantea la reforma social como deber del Estado.
Naciendo la tercera escuela en virtud de la pugna establecida entre las escuelas clásica y
positiva, a dado lugar a estimar y con razón, que la tercera escuela esta formada con bases de
ambas escuelas.
La critica dirigida a esta tercera escuela, estriba en sostener, que no contiene características
propias para formar una escuela. "Nos parece que si la llamada tercera escuela puede presumir
de titulo de vida en el periodo de los orígenes, es decir, que respondía a una necesidad, hoy,
dados los nuevos desarrollos, de índole jurídica también, de la escuela criminal positivista,
dadas las distinciones y diferenciaciones que se han efectuado en el seno mismo de la escuela
clásica, esta tendencia carece de características propias lo bastante relevantes yt distintas para
formar una escuela. Por lo demas, su mismo fundador, Carnevale, repetia tambien que lla
escuela surgio por "una necesidad de distinción aunque fuera transitoria".
¿Qué se conoce como la Terza Scuola?
Movimiento ecléctico italiano, admite algunos principios clásicos y algunos positivistas. Mira al
Derecho Penal como ciencia independiente. Combate la teoría del delincuente nato de
Lombroso; por primera vez clasifica a los sujetos activos del delito en Imputables e
Inimputables y sostiene que el castigo (penas) es solo para los primeros y a los segundos les
viene a efectos de la defensa social una medida de seguridad. Su precursor fue Eugenio
Carnevale (1891). También: Bernardino Alimena, Giambatista Impaliomeni.
¿Cómo mira el delito la Terza Scuola?
Consideran el delito como un fenómeno complejo, el cual tiene su origen en causas sociales. Se
debe combatir arreglando la problemática social, mientras no se solucione el problema que
genera el delito, el delito seguirá existiendo. El delito no es entonces, un simple ente jurídico,
su origen esta en el desorden social.
¿En la Terza Scuola cómo se mira el Derecho Penal?
El Derecho Penal, para ellos, se compone de tres elementos: sociológicos, sicológicos, y
jurídicos.
¿Qué es para la Terza Scuola la pena?
La pena tiene el carácter de coacción sicológica a la que los asociados deben temer. Se crea para
la defensa de la sociedad y tiene la capacidad intimidatorio de los sujetos que se dispongan a
infringir la Ley(Principio de la prevención).
¿Cómo clasifican los de la Terza Scuola la sanción?
Distinguen entre sujetos imputables e inimputables por tanto hay penas para los primeros y
medidas de seguridad para los segundos. Las penas son aflictivas las medidas de seguridad no
lo son.

Escuela de la Política Criminal Alemana

FRANZ VON LISZT: EN LA ESCUELA ALEMANA
No se le escapo que la diferencia entre las escuelas, es más de forma que de fondo, lo que
conduce a la autentica posición al afirmar, acerca del efecto de la disposición y del medio
ambiente en el surgimiento del clima ya que concibe el delito como un todo producto de
influencias ambientales y de disposiciones individuales cuya interacción van a variar según sea
la categoría del delincuente y con respecto al problema planteado.
FRANZ VON LISZT: Preconiza el reconocimiento de la imputabilidad como base de la
responsabilidad para los delincuente s normales, y a su vez proclama el estado peligroso para
fomentar aquellas medidas de seguridad sobre lo delincuentes anormales.
Es VON LISZT el primer sistematizador del concepto de delito en un plano estrictamente
jurídico. Si bien, como en todo terreno, se señalan precursores o antecesores, la verdad es que
ninguno había desarrollado con el rigor científico de VON LISZT el estudio de la ciencia del
delito. Apenas si se había avanzado mas allá de señalar que el delito era acción, esto es, que las
legislaciones, después del pensamiento humanitarista de BECCARIA, ya no sancionaban actos
puramente internos, ideas o propósitos, sino siempre hechos externos del hombre. Aparte de
este primer elemento esencial, repara VON LISZT en que solamente son sancionados los
hechos que aparecen prohibidos por el derecho, y que además se castiga únicamente a los
individuos que tienen con su acto un vínculo interno, voluntario, que hace que moralmente se
les pueda reprochar. Pero para VON LISZT hay otros actos humanos externos, prohibidos por
la ley y realizados voluntariamente, que no son delitos, porque la ley no ha querido
sancionarlos con pena, y concluye afirmando que la amenaza penal es la nota específica del
delito, que define así: delito es el acto humano culpable, antijurídico y sancionado con una
pena¿.Qué se conoce como Escuela Sociológica o Escuela Político – Criminal?
Es un movimiento que predico en sus orígenes que la delincuencia y las sanciones aplicadas a
los responsables, deben examinarse desde un punto de vista jurídico y social. Luego cambia y
dice que el delito y los mecanismos para la lucha contra él deben examinarse jurídica,
sociológica y antropológicamente, y estudiarse el delincuente, la delincuencia, las causas que la
generan y los instrumentos o medios para, en forma científica, combatirla. Esta Escuela no
contempla como la Clásica el libre albedrío (libre escogimiento entre el bien y el mal), señalo
que el delito tiene su causa en circunstancias de tipo social, individual, físico y político.
También diferenció entre imputables e inimputables. Su representante Fran Von Lizst (1881).
Esta Escuela dio gran desarrollo al Derecho Penal al proponer combatir la delincuencia por las
causas y no por sus efectos.
Es VON LISZT el primer sistematizador del concepto de delito en un plano estrictamente
jurídico. Si bien, como en todo terreno, se señalan precursores o antecesores, la verdad es que
ninguno había desarrollado con el rigor científico de VON LISZT el estudio de la ciencia del
delito. Apenas si se había avanzado mas allá de señalar que el delito era acción, esto es, que las
legislaciones, después del pensamiento humanitarista de BECCARIA, ya no sancionaban actos
puramente internos, ideas o propósitos, sino siempre hechos externos del hombre. Aparte de
este primer elemento esencial, repara VON LISZT en que solamente son sancionados los
hechos que aparecen prohibidos por el derecho, y que además se castiga únicamente a los
individuos que tienen con su acto un vínculo interno, voluntario, que hace que moralmente se
les pueda reprochar. Pero para VON LISZT hay otros actos humanos externos, prohibidos por
la ley y realizados voluntariamente, que no son delitos, porque la ley no ha querido
sancionarlos con pena, y concluye afirmando que la amenaza penal es la nota específica del
delito, que define así: delito es el acto humano culpable, antijurídico y sancionado con una
pena.
¿Qué se conoce como Escuela Sociológica o Escuela Político – Criminal?
Es un movimiento que predico en sus orígenes que la delincuencia y las sanciones aplicadas a
los responsables, deben examinarse desde un punto de vista jurídico y social. Luego cambia y
dice que el delito y los mecanismos para la lucha contra él deben examinarse jurídica,
sociológica y antropológicamente, y estudiarse el delincuente, la delincuencia, las causas que la
generan y los instrumentos o medios para, en forma científica, combatirla. Esta Escuela no
contempla como la Clásica el libre albedrío (libre escogimiento entre el bien y el mal), señalo
que el delito tiene su causa en circunstancias de tipo social, individual, físico y político.
También diferenció entre imputables e inimputables. Su representante Fran Von Lizst (1881).
Esta Escuela dio gran desarrollo al Derecho Penal al proponer combatir la delincuencia por las
causas y no por sus efectos.
Enunciados
No confundir derecho penal con sociología criminal
Imputabilidad moral fundado en normalidad psíquica
Sus postulados son los siguientes:
 A) El Derecho penal es una ciencia independiente de la sociología criminal.
 B) Mantenimiento simultaneo de los conceptos de imputabilidad moral, basada en la
normalidad Psíquica y rechaza el libre albedrío.
 C) Consideración del delito como fenómeno natural y social y como ente jurídico al
mismo tiempo.
 D) La lucha contra la criminalidad debe emprenderse utilizando conjuntamente las penas y
las medidas de seguridad que no se excluyen sino que se complementan

Escuela Dualista
El último postulado de la política criminal, se ha llegado a concebir una tendencia dualista que
propicia, la descomposición de las legislaciones penales en dos codigos:
Uno Penal de índole retributiva y el otro preventivo que contendría las medidas de seguridad.
La idea fue esbozado en alemania por el prof. Carlos Von y sus demas representantes que son
Ernesto Beling y en Italia por Silvio longhi

Escuela Humanista
Fundad en Italia por Vicente Lanza y concibe el delito como una violación de la moral social
con la cual se confunde.
Sostiene que no pueden ser sancionados como tales aquellos hechos que no importan una
violación de nuestros sentimientos morales.
La pena es una medida de orden educativo, y solo son imputables los delincuentes susceptibles
a ser educados .Para los inimputables se reservan las medidas de seguridad.
Según la teoría humanista, se forma en la vida social una conciencia colectiva como producto
de la constante relación entre los individuos. Esta conciencia social es moral. Los fenómenos
sociales son la forma de esta conciencia moral colectiva. Así, el Estado no es un Estado jurídico,
sino moral, sus deberes son morales; y el Derecho tiene su génesis también en la conciencia
moral colectiva, surge de la exteriorización consciente de determinada idealidad; es, pues, pura
forma, una parte de la idealidad colectiva.
El delito: es un ilícito moral, y por esta circunstancia, todas las acciones contrarias al
sentimiento moral deben ser erigidas en delitos y deben ser borrados de los delitos todos los
actos prohibidos por el derecho más no por la moral.
La imputabilidad: se prescinde del libre arbitrio y del determinismo y establece que el
hombre es imputable porque es educable. La imputabilidad se funda en la educabilidad.
La pena: debe consistir en la educación del criminal, debe ser pena educativa, impuesta por el
Estado educador, que debe desenvolver sus actividades educadoras para convertir en un
magisterio pedagógico las instituciones del sistema carcelario actual. No se admite la doctrina
de la peligrosidad.

Escuela Técnico-Jurídica o neoclásica

Desde fines del siglo XIX se diseña el movimiento neoclasico que en Italia alcanza su maximo
esplendedor con la escuela tecnico-juridico. A ella pertenecen Manzini, Rocco, Carnellutti,
Pannain, Maggiore, Petrocelli. En alemania puede contarse entre su partidarios a Carlos
Binding.
La escuela tecnica-juridica depura al derecho penal de las infiltraciones filosoficas con que los
clasicos lo lo desvirtuaron, y de las concepciones biosociologicas de los positivistas, Que incluso
lo hicieron perder su autonomia, y reduce el objeto de la ciencia penal a la elaboración de la
dogmatica, a la exegesisi y a la critica del derecho positivo, a los estudios de los delitos y de las
penas en el aspecto juridico como hechos o fenómenos regulados por la ley; en otros terminos
al contenido de los textos legales vigentes. Paste de la base de que las normas juridicas son
debidas a un proceso de abstracción y de generalización que constituye el metodo logico-
abstracto, absolutamente diverso del de las ciencias naturales y sociales.
Elimina el libre albedrío como fundamento de la imputabilidad, que sustituye por la
normalidad psiquica; y distingue entre imputables, sometidas a las penas, e inimputables,
sujetos a medidas de seguridad.
El delito es concebido como fenómeno juridico. Corresponde a otras ciencias(Antropología y
sociología criminal) estudiarlo como fenómeno individual y social. No niega las raices
antopologicas y sociologicas del hecho delictivo; pero se empeña en conservar el carácter
estrictamente juridico del derecho penal.
La pena tiene el carácter de reacción juridica contra el delito y esta reservada solo alos
imputables se destinan las medidas de seguridad que pertenecen el derecho administrativo.
Se critica esta tendencia que se estricta adhesión a las formulas juridicas la conduce a un
estudio formal del delito y a desentenderse de los problemas de fondo.
Postulados
Algunos de los postulados más destacados de esta escuela son los siguientes:
a) Eleva a primer grado el derecho positivo
b) Destaca que el ordenamiento jurídico debe prevalecer sobre otros criterios
c) Al derecho penal le debe interesar el conocimiento científico de los delitos y las penas
d) La pena funciona para prevenir y readaptar
e) La responsabilidad penal de debe basar en la capacidad para entender y querer
f) Rechaza el planteamiento de problemas filosóficos

Anexos
En el siguiente anexo hemos puesto información adicional que encontramos y
que consideramos que es importante anexar dicho informe en este trabajo.
Los anexos consisten en:
 Escuelas del derecho penal que tambien dieron un informe en la historia del
derecho penal.
 Un cuadro comparativo entre la Escuela Positiva y la Escuela Clásica gracias al
autor Nicolás Cusicanqui Morales.
 El concepto del Delito.
 Teoría de la pena.
 Teorias Absolutas, Relativas, y Mixtas.
 Un cuestionario de todo el trabajo elaborado.
ESCUELA SOCIAL
Esta apoyada por el filosofo DURKHEIM, esta escuela no tiene su fundamento en
el contrato sino en la dialéctica. Esta escuela tiene antecedentes en la Lyon, en especial en
Lacassagne, en la cartográfica y en la de intersicologia con Tarde. Son famosas las sentencias
lapidarias de Lacassagne: "Las sociedades tienen los criminales que se merecen y el medio
social es el caldo del cultivo de la criminalidad mientras que el microbio es el criminal".
Para la escuela social, el presupuesto operante es el de la desigualdad material y la división del
trabajo, y no el de la igualdad del contrato.ࠌ/font>
La responsabilidad penal es individual, pero requiere una depuración de las fuerzas sociales.
El sistema jurídico busca ante todo una justicia social y tiene un criterio político que busca la
comprensión y mejoras sociales.
Tratándose del delincuente, la escuela social realiza los estudios de estos bajo un enfoque
sociológico, la patología se desplaza del campo individual al social.ࠌsta escuela introduce el
estudio de la motivación en el delincuente y hace la medición punitiva con base en
factores objetivos y subjetivos, desde luego la lista de factores subjetivos la amplia, y a mas de
esto, no solo reconoce la atenuación punitiva derivada de ambas factores sino que llega
también a admitir la exclusión de responsabilidad. La escuela social fue la primera en hacer la
distinción entre lo patológico y lo no patológico, con énfasis en lo no patológico.ࠌ/font>
La clasificación de delito y delincuente, Esta escuela nos dice que es normal, quedando a salvo
la anormalidad biológica y sicología del delincuente. Tiene una interpretación legal
sicosociojuridica. Esta escuela permite un fuerte avance de la criminología, y con el favorece la
maduración de la misma hacia una ulterior integración, todavía inexistente, con el derecho
penal.
El mérito principal de la escuela social radica en introducir el concepto de "función social del
derecho", en el cual, la ley aparece como el mejor mecanismo para lograr una justa
composición y un equitativo desarrollo de la sociedad. Este concepto de función social a su vez
introdujo cambios de la mayor importancia en el derecho privado y en el derecho publico, por
ejemplo, con las figuras del abuso del derecho y de la expropiación, respectivamente y dio
comienzo a la eliminación de la arraigada separación tajante entre lo privado y lo publico,
división sobre la cual se basan todos los sistemas jurídicos.
1. Los sociólogos juristas , explican diciendo que el derecho surge por:
a. Una manifestación de solidaridad entre los hombres
b. Que el Derecho tienen función social
c. Que el derecho es una realidad.
2. El derecho constituye un medio del que dispone el estado para el cumplimiento de sus fines
por que es:
a. Ordenado por el Legislativo
b. Fuente de orden y paz
c. Medio coercitivo
3. Las características fundamentales del Derecho Penal son:
a. Castigador.
b. Consecuente y permisivo
c. Normativo, valorativo y sancionador
ESCUELA ANÓMICA.
Su fundamento teórico esta basado en la anomia, situación en la cual el desarrollo
social desborda al control institucional. El presupuesto operandi esta fundamentado en la
desigualdad material y una mayor división del trabajo. Sigue la responsabilidad en el campo
individual pero aparece la tendencia a socializarla.
La finalidad del sistema jurídico esta basado en el hallazgo del nivel natural en la
meritocrasia.ࠌl enfoque es sociológico y se dirige a la contracultura, pero no a la cultura.ࠌolo
el proletario aparece representado en las estadísticas de criminalidad. Desde luego la escuela
anomica no hace caso omiso de la motivación en el delincuente, pero, en verdad, tampoco hace
de este aspecto su principal punto de meditación, puesto que la motivación importante no esta
en el individuo sino en la sociedad.
Al centrar el foco eruptivo de la delincuencia en la sociedad y no en el individuo, la medición
punitiva en si pierde importancia pues resulta de poca utilidad en el tratamiento de la
delincuencia mantenida erróneamente dentro de rigurosos esquemas individuales.ࠌmpieza
otro tipo de cuestionamiento en derredor de la facultad punitiva.
EL principal aporte fue el punto víctima de las peores criticas y rechazos: interpretación de la
delincuencia proletaria, estadísticamente muy representada en las cifras policiales de
criminalidad.
ESCUELA ECOLÓGICA.
Su fundamento teórico es el que la formación de la sociedad es orgánica y no contractual.ࠌl
presupuesto operandi esta basado en la desigualdad material y muy grande división del trabajo.
Su responsabilidad deja de ser individual y se convierte en social y grupal. El hallazgo
del equilibrio biotico-social es la finalidad del sistema jurídico.
El principal aporte de esta Escuela Ecológica, con sede en Chicago y producto de las
inmigraciones incontroladas de europeos, es la interpretación de la delincuencia de la mafia.
Abolicionismo.
Las doctrinas abolicionistas no encuentran justificación alguna en el derecho penal y
propugnan su eliminación porque consideran que las ventajas proporcionadas por el derecho
penal son inferiores a sus perjuicios.
Creen beneficiosa la abolición de la forma jurídica penal de la sanción punitiva y su sustitución
por medios pedagógicos e instrumentos de control informal o inmediatamente social.
Proponen la sustitución de la forma penal de la reacción punitiva por tratamientos terapéuticos
informales pero siempre institucionalizados, coercitivos y no meramente social. El
abolicionismo penal sienta sus bases en la negativa de cualquier clase de justificación por parte
del Estado.
Las corrientes abolicionistas, si bien presentan como fin común la abolición del sistema penal
como modo de control social y medio de resolución de conflictos, no alcanzan univocidad en
cuanto a los métodos a ser empleados frente a la desaparición de dicho sistema, encontrándose
varias posiciones bien diferenciadas que van desde el abolicionismo marxista (radicalizado) de
Stirner, quien propugnaba la desaparición del Estado y la ausencia de todo medio de control
social, pasando por las posiciones menos extremas (Malatesta, Godwin), si bien
propiciando sistemas de control muchas veces más violentos que el propio poder punitivo,
hasta llegar a las tendencias más modernas (Christie, Hulsman, Mathiesen, etc.) conformando
el amplio abanico del abolicionismo.
Abolicionismo radical: En las doctrinas radicales no sólo no justifican las penas, sino que ni
siquiera las prohibiciones ni los juicios penales. Deslegitiman cualquier tipo de coerción sea
ésta penal o social. El mayor exponente de esta teoría es Max Stirner. Desvaloriza cualquier
orden, no sólo el jurídico sino también el moral, llega a atribuir valor a la trasgresión y a la
rebelión, concebidas como auténticas manifestaciones del egoísmo amoral del yo, que no es
justo ni prevenir, ni castigar, ni juzgar.
Abolicionismo holista anarquista: Se limitan a reivindicar la supresión de la pena como medida
jurídica y coercitiva e incluso al derecho penal, pero no la eliminación de cualquier forma de
control social. Caracterizan a la pena como inútil o en función y defensa de contingentes de
intereses dominantes, proponen en su lugar técnicas no jurídicas sino morales y sociales, o la
función invisible de la educación moral.
En contraposición a las radicales, estas doctrinas son moralistas y solidarias basadas en una
moral superior de corte iusnaturalista que debería regular directamente a la sociedad.
Abolicionismo post-marxista: En esta doctrina hay elementos de confusión entre derecho y
moral, basados en el cese de cualquier tensión post-revolucionaria, a través del carácter
autocorrector de la sociedad comunista. Con la idea de la futura extinción del Estado, los
hombres liberados de la esclavitud capitalista se acostumbran a observar reglas de convivencia
social sin constricción del aparato del Estado para concebir después, como instrumento para la
educación de millones de trabajadores, un nuevo Estado a cuyo control nadie podrá sustraerse.
Estas doctrinas ya sean radicales u holistas, eluden cuestiones más especificas de la
justificación y de la deslegitimación del derecho penal (cantidad y calidad de penas, de las
prohibiciones, técnicas de comprobación procesal) no ofreciendo contribución alguna a la
solución de los difíciles problemas relativos a la limitación y al control del poder punitivo,
siendo dable recordar la expresión de Fucault "el abolicionismo es una Utopía que se agota en
si mismo".
ESCUELA FINALISTA.
A -) concibe el delito simplemente como una acción injusta y culpable. No hay delito si la
acción y descripción legal no coinciden. Si la acción no esta prevista como delito, se da la
denominada atipicidad. Tampoco hay delito si el sujeto no actúa con dolo o culpa. Tampoco lo
hay si concurren causales de justificación. También se desnaturaliza el delito siࠌa conducta es
producida por ERROR. Distingue esta escuela dos clases de error: Uno, si el autor se equivoca
al realizar la conducta, sobre los elementos del tipoࠌenal, estaremos frente a un error de tipo;
si el autor desconoce que su conducta estaba definida como delito, se presenta el error de
prohibición.
B -) para el finalismo, la pena, que es consecuencia de haber obrado con culpabilidad,
tiene tres fines: Preventivo, dado por la amenaza de la carga aflictiva; Retributivo, dado por la
aplicación de la sanción; resocializador del autor del ilícito que se deriva de la ejecución de esa
pena.
C -) la responsabilidad penal no existe si en la acción faltan los elementos subjetivos: dolo,
culpa o preterintencion, o si quien incurre en el hecho actúa en concurrencia de una causal
exculpante de responsabilidad, como el caso fortuito, la fuerza mayor, el error de tipo o
prohibición, etc.ࠌ
Esta escuela ofrece como estructura del delito lo siguiente
Su gran maestro y máximo exponente es el DoctorȁNS WELSEL
Define el delito como una acción injusta culpable. En toda ilicitud los elementos estructurales
son tres, a saber:
1 - LA ACCION. Es la forma como el ser humano, con una finalidad, realiza o determina la
realización de un suceso. La acción siempre se realiza con una finalidad, tiene un contenido
subjetivo, No es simple proceso físico - objetivo, no es un simple suceso causal productor de un
resultado como dicen los dogmáticos o casualistas.ࠌ/font>
2 - ACCION INJUSTA. No basta que una acción se adecue a la norma penal. Para que sea una
acción injusta se requieren dos situaciones: A -) que se adecue al tipo penal y,
B -) que coincida con sus elementos y que sea antijurídica (que no concurran causales de
justificación).ࠌl tipo penal, es pues,ࠌixto. Tiene una parte objetiva (que son los elementos de la
descripción legal o elementos normativos o elementos objetivos del tipo) y otra parte subjetiva
(que son los elementos: Dolo, Culpa o Preterintencion.
Además de los subjetivos propios de cada tipo penal: Ajenidad en el hurto, Móviles de bondad
en el Homicidio pietatistico, la intención violenta en los delitos sexuales). El dolo en la teoría
finalista es un simple comportamiento intencional exento de conciencia de la ilicitud, contrario
piensan los dogmáticos que exigen que la conciencia de atipicidad y antijuridicidad estén
presentes en el dolo.
3-
ACCION INJUSTA CULPABLE. Este es el tercer elemento, que sea culpable una acción injusta,
sino es así, no se configura el delito. La culpabilidad es el juicio de reproche que se hace sobre
determinada conducta. Para que una acción injusta sea culpable se requieren dos elementos:
Capacidad de culpabilidad (imputabilidad) y el conocimiento potencial de la antijuridicidad. En
el caso de la imputabilidad, se exige que el autor haya podido, en el momento del hecho,
comprender la criminalidad de su acto y comportarse de acuerdo a esa comprensión. Por
conocimiento potencial de la
antijuridicidad, se exige que el autor haya tenido conocimiento actual de la antijuridicidad
(teoría del dolo), o bien, solamente conocimiento potencial de ella (teoría de la culpabilidad).
Por otra parte, el finalismo dice que tampoco hay culpabilidad (juicio de reproche) si la
conducta obedece a un error, y distingue dos clases de error: error de tipo y error de
prohibición. Si el autor se equivoca en la descripción de alguno de los elementos que hacen
típica una conducta, incurre en error de tipo. Y si yerra o se equivoca en la existencia del tipo, o
sea, que no sabia que esta conducta era prohibida, no se le reprocha su conducta por error de
prohibición.
Clases De Derecho Penal:
Se discute la independencia de algunos derechos penales que aún no lo han alcanzado, como
los siguientes:

Derecho Penal Administrativo

Conjunto de normas o disposiciones administrativas que amenazan con sancionar a los
particulares que no cumplan con sus obligaciones frente a la administración pública.

Derecho Penal Disciplinario

Conjunto de disposiciones tendientes a sancionar a los empleados públicos en el
desenvolvimiento de sus funciones.

Derecho Penal Fiscal

Conjunto de disposiciones tendientes a sancionar el incumplimiento de obligaciones fiscales,
hacendarios o tributarios.
No se les concede autonomía, debido a que el Derecho Penal sanciona todas las conductas
que lesionan intereses jurídicos protegidos por el ordenamiento jurídico extra-penal.

Disciplinas relacionadas con el Derecho Penal

Las disciplinas que se relacionan con el derecho penal

De acuerdo al autor Celestino Porte Petit no explica algunas de las disciplinas que se relacionan
con el derecho penal.

La relación del derecho penal con el derecho administrativo, es importante, había cuenta que
aquel:

a) Tutela al estado en sus propias actividades.

b) Tutela a los individuos ante los funcionarios del propio estado.

c) Se basa en ocasiones, en conceptos propios del derecho administrativo.

Las relaciones del derecho penal con el procesal penal, son patentes, pies es indiscutible que la
aplicación de aquel es nada menos que imposible sin la existencia del procesal penal.

En tiempos anteriores, el derecho penal era abarcado por el derecho civil. Posteriormente el
derecho penal cobra independencia, no sin tener relación muy estrecha con aquel. Una
demostración de ello lo encontramos:

a) Cuando el derecho penal se tiene que basar en conceptos meramente civilisticos,

remitiéndose en consecuencia, el derecho penal al civil, para la aplicación jurídica de algunas
cuestiones.

b) Al establecer determinados tipos penales que tutelen ciertas instituciones creadas por el
derecho civil.

El derecho penal tiene relación con el derecho mercantil:

a) En su aplicación, cuando se basa en conceptos de derecho mercantil.

b) Al tutelar o proteger instituciones de esta rama del derecho.

Son de gran importancia las relaciones entre el derecho penal y el derecho internacional. Sus
vinculaciones son evidentes:

a) Con referencia al problema de la validez espacial y personal de la ley penal, llegándose a

afirmar que su reglamentación jurídica no es de derecho penal sino de aplicación del derecho
penal.

b) Con relación a los institutos de extradición y asilo

c) En cuanto a los delitos establecidos en el titulo segundo, denominado “delitos contra el

derecho internacional”

d) Por lo que respecta al derecho internacional, considerando como fuente de tipo penales; a
virtud de tratados o convenios.
El derecho penal se relaciona íntimamente con la historia del derecho penal. A los estudiosos del
derecho penal les importa sobre manera conocer la evolución histórica de los ordenamientos
jurídicos para comprender el alcance de los vigentes y darles una correcta interpretación, así como
poder tomar aquellos el material jurídico que sea conveniente para una reglamentación jurídica
penal.

El derecho penal tiene relación con el derecho comparado, pues aquel en su creación,
modificaciones y reformas, se sirve de ordenamientos de otros países de los que toma lo que
considera más conveniente para proteger los bienes jurídicos del país en el que está legislando. E
igualmente el derecho comparado es útil para la interpretación del ordenamiento jurídico-penal.

Por otra parte la autora Griselda Amuchategui requena también hace una distinción de las ciencias
y las ramas del derecho en jurídicas y no jurídicas.

Cualquiera que sea la materia, todas guardan relación con otras; en algún momento existe un
vinculo o cercanía, y a veces incluso se conjugan de tal manera que, aparentemente, se funden
entre sí.

De lo anterior se deduce que el derecho penal guarda relación con todas las ramas jurídicas. Con
algunas ese nexo resulta más fuerte, mientras que con otra menor, pero con todas tendrá una
conexión en algún momento; además, existen relaciones entre el derecho penal y otras áreas del
conocimiento que, sin ser jurídicas, resultan indispensables en un momento dado para resolver los
problemas del derecho penal. Entre las ciencias y ramas del derecho la autora nos menciona
algunas de las ramas del derecho jurídicas.

Derecho romano. El derecho romano es el antecedente directo del actual derecho mexicano, de
modo que diversas instituciones contemporáneas provienen de aquel y ambos guardan una
relación estrecha

Derecho constitucional. En la constitución política de los estados unidos mexicanos se establecen

las bases a que se debe sujetarse el derecho penal (como todo el derecho del mexicano).
Derecho agrario. En materia agraria pueden cometerse innumerables delitos, por ejemplo el
despojo de parcelas, otros ilícitos en materia de ejidos, etc. Derivado de conflictos agrarios se
cometen delitos lesiones, homicidio, etc.

Derecho del trabajo. Las relaciones laborales dan origen al surgimiento de diversos delitos, como
fraude en materia de salario, de ascensos, plazas y prestaciones diversas, además de lesiones,
homicidio, etc., entre trabajadores y patrones.

Y como no jurídicas nos establece:

Filosofía. En esta área del conocimiento humano, no jurídica, existen fundamentos que dan luz al
derecho penal, como la valoración de determinados bienes jurídicos tutelados por el derecho
penal, argumentaciones acerca de la pena de muerte, etc.

Biología. En esta ciencia, actualmente hay descubrimientos y adelantos que resultan de

incalculable valor para el derecho penal y procesal penal, amén de otras ramas jurídicas como el
derecho civil. Tal es el caso de los avances que existen en materia del genotipo, los cromosomas,
el ADN y la nanotecnología.

Medicina forense. Esta rama de la medicina general coadyuva en la investigación de determinados

ilícitos, como lesiones, aborto, infanticidio, homicidio, algunos delitos sexuales, principalmente,
con lo cual se logra una adecuada y más justa administración de justicia, pues esclarece las dudas
que se le presentan al derecho penal.

Química. Los avances logrados por esta ciencia son extremadamente útiles para las necesidades
que plantea el derecho penal y el procesal penal, sobre todo en el terreno de la investigación
criminal.

Psiquiatría. La aportación de esta ciencia en materia penal es sumamente valiosa, pues ayuda al
juez a resolver los problemas derivados de la comisión de delitos por parte de inimputables.
Ocasionalmente, el privado de libertad por una sentencia pierde la razón, por lo que se requiere la
intervención de especialistas en esta área.
Criminalista. Al igual que la medicina forense, esta disciplina, basada en conocimientos científicos,
presta una ayuda invaluable en la investigación del delito. Balística, dactiloscopia y retrato hablado
son algunos ejemplos de las valiosas aportaciones de dicha materia.

CUÁL ES LA RELACIÓN DEL DERECHO PENAL CON EL DERECHO

CONSTITUCIONAL?

El derecho Constitucional en su contenido establece las bases del sistema político y

jurídico del país. Sienta las premisas básicas sobre las cuales deben regularse las leyes
secundarias.

En este sentido, en el ámbito del derecho penal, determinados principios constitucionales

han sido elevados a la categoría de normas constitucionales y luego se establecen los
límites de la pena, a las cuales luego el derecho penal debe sujetarse.

Es así que, el derecho penal tanto en el ámbito sustantivo como adjetivo, debe regirse por
los principios constitucionales como son la presunción de inocencia, el principio del
proceso, previo, la igualdad de las partes en proceso y fundamentalmente el principio de
ley que se expresa en el aforismo jurídico “ no habrá delito sin ley previa y condena sin
juicio previo.

Adicionalmente a ello, la Constitución Política establece como pena máxima a imponerse

para los delitos mas graves, la de treinta años de presidio, razón por la cual el derecho
penal expresado en el código Penal, no podrá imponer una pena mayor a la establecida
en la constitución.

LA RELACIÓN DEL DERECHO PENAL CON EL PROCESAL CIVIL?

Por su propia naturaleza, es la norma supletoria por esencia. En otros términos, los vacíos
de procedimiento existentes en la norma procesal penal, podrán ser llenados por la norma
procesal civil.

Derecho Internacional
Qué es el derecho internacional?
El derecho internacional define las responsabilidades legales de los Estados en sus relaciones entre ellos, y el
trato a los individuos dentro de las fronteras estatales. Sus competencias comprenden una gran variedad de
problemas de importancia internacional, entre los que figuran los derechos humanos, el desarme, el delito
internacional, los refugiados, las migraciones, los problemas de nacionalidad, el trato a los prisioneros, el
uso de la fuerza y la conducta durante la guerra. También regula los bienes comunes mundiales, como el
medio ambiente, el desarrollo sostenible, las aguas internacionales, el espacio ultraterrestre, las
comunicaciones mundiales y el comercio internacional.
La Carta de las Naciones Unidas, en su Preámbulo, marcó un objetivo: «crear condiciones bajo
las cuales puedan mantenerse la justicia y el respeto a las obligaciones emanadas de los tratados
y de otras fuentes del derecho internacional». Desde entonces, el desarrollo del derecho
internacional y el respeto por el mismo han sido elementos claves del trabajo de la Organización.
Este trabajo se lleva a cabo a través de cortes, tribunales, tratados multilaterales; así como a
través del Consejo de Seguridad, que puede aprobar misiones de mantenimiento de la paz,
imponer sanciones o, si lo considera necesario, autorizar el uso de la fuerza cuando exista una
amenaza contra la paz y la seguridad internacionales. La Carta de las Naciones Unidas,
considerada un tratado internacional, le otorga estos poderes. Como tal, es un instrumento de
derecho internacional y es vinculante para los Estados Miembros de la ONU. La Carta de las
Naciones Unidas recoge los principios de las relaciones internacionales, desde la igualdad
soberana de los Estados, hasta la prohibición del uso de la fuerza en las relaciones
internacionales.

El derecho comparado.
suele ser calificado como una disciplina o método de estudio del derecho que se basa en la
comparación de las distintas soluciones que ofrecen los diversos ordenamientos jurídicos para los
mismos casos planteados (esto dentro de una perspectiva funcionalista1). En consecuencia, no es una
rama del derecho, sino una metodología de análisis jurídico. Ciertamente, el empleo de la expresión
"derecho comparado" alentó esta errada percepción, toda vez que parece hacer referencia a una rama
del Derecho, tales como como el Derecho Civil o el Derecho Penal2.
El derecho comparado, como método, puede ser aplicado a cualquier área del derecho. El método de
la comparación jurídica se divide en dos3. Por un lado, el investigador puede centrar su atención en el
estudio de específicas instituciones jurídicos, esto es, a lo que se denomina "microcomparación"; o, por
otro lado, al estudio de las diferencias estructurales entre dos sistemas jurídicos, a lo que se le
denomina "análisis macrocomparativo".

HISTORIA DEL DERECHO PENAL;

1.1 Filosofía del Derecho Penal:
Es la rama de la filosofía del derecho que estudia las cuestiones penales desde el punto de vista
filosófico, indicando en qué medida la pena y el delito tienen carácter universal, buscando
legitimarla sobre la base de la naturaleza y los fines del Estado.
Es una rama del derecho que tiene por objeto estudiar los fenómenos penales de carácter
universal tales como la legitimación del derecho penal, la naturaleza del delito, los fines de la
pena y del estado como creador, regulador y administrador de la justicia
 Historia del Derecho Penal
Se ocupa del estudio de la evolución en el tiempo de las ideas e instituciones penales y sus
resultados prácticos. La dogmática jurídica penal se ocupa del estudio de las normas penales
desde el punto de vista estático; mientras la Historia del Derecho Penal, lo hace desde el punto
de vista dinámico, y puede aportar al dogmático "el conocimiento de la precedente evolución de
las instituciones particulares".
Se encarga de estudiar la evolución de las instituciones penales de las distintas épocas de la
vida humana.
 Legislación Penal Comparada
Es el método encaminado a mejorar la legislación, buscando la uniformidad de los
ordenamientos jurídicos en la medida de lo posible entre los distintos países del mundo.
Es un método que tiene por objeto mejorar las instituciones penales de un estado, buscando la
uniformidad de la legislación internacional

Ciencias Principalmente Causal explicativa:

2.1 Antropología y Biología criminales
La Antropología Criminal:
Es la ciencia que estudia los caracteres fisiopsíquicos del hombre delincuente, y, sobre la base
de estos, juntamente con la influencias del ambiente y de las circunstancias, apunta a explicar
la génesis de los hechos criminosos particulares. A César Lombroso se le atribuye el nacimiento
de la Antropología Criminal. Porque su tarea principal consistió en observar al delincuente,
dada la reincidencia criminal que imperaba en Italia en esos tiempos y llegó a la conclusión que
el delincuente era un ser humano anormal, delincuente nato, determinado por elementos
somáticos y fisiológicos teniendo analogía con los salvajes y con la razas de color a esto
concluyó con sus leyes del atavismo y degeneración.
La Biología Criminal:
Estudia al hombre de conducta antisocial como su ser vivo desde sus antecedentes genéticos
hasta sus procesos anatomo fisiológicos en la criminalidad y la participación de los factores
biológicos en el crimen.
La antropología criminal ciencia que se le atribuye a César Lombroso para estudiar al
delincuente toma como base los estudios realizados por la biología criminal indicando que el
delito cometido por una persona se debe a que padece de alguna enfermedad fisiológica
acompañada de una enfermedad mental es decir que el delincuente comete la conducta
antisocial por motivo de ser un demente.
 La Psicología Criminal
La psicología criminal se ocupa del estudio del delito, él como un acto social en el
estado normal del hombre dentro de las regularidades de la vida psíquica, dejando el estudio de
lo anormal y de los anormales para el campo de la psiquiatría.
Considera que el delito, el delincuente, la pena y las medidas de seguridad son fenómenos
sociales
 Sociología Criminal:
Fue creada por el sociólogo Enrico Ferri durante la época de la Escuela Positiva del Derecho
Penal, a pesar de que Rousseau ya había hablado del factor social sobre el crimen, y se ocupa
del estudio del delito, la pena y la criminalidad como un fenómeno puramente social.
La sociología se ocupa solo de la relación que existe entre el autor de un delito como sujeto
activo con la sociedad. Niega el libre albedrío, sus libertades están restringidas al marco
jurídico establecido por el estado. El delincuente recibe de la sociedad un conjunto de modos
de obrar que determina sus actos futuros.
La sociología Criminal Responsabiliza a la sociedad las conductas antisociales desplegadas por
los delincuentes, en cuanto a la pena se deben aplicar los sustitutos penales como las medidas
de seguridad y la rehabilitación para que las cárceles no se conviertan en escuelas del crimen
 La Penología:
La penología se ocupa del estudio de las penas y las medidas de seguridad, así como de las
instituciones post carcelarias.
La penología se ocupa del estudio de las penas y las medidas de seguridad, así como las
instituciones post carcelarias. Se trata de una rama de las ciencias penales que estudia
los sistemas de castigo y redención de los criminales, como los procedimientos legales
destinados a prevenir el delito.
La penología se encarga del estudio de los problemas psicológicos y sociales que se originan al
aplicar los castigos al delincuente y el cumplimiento de las penas, las medidas de seguridad que
se relacionan con el recluso.

Ciencias Jurídicas represivas:

3.1 Derecho Penal:
Es una ciencia eminentemente jurídica, que regula el deber ser de las personas en la sociedad.
Al decir que el derecho regula el deber ser de los individuos en su relación social se refiere a
que todas las personas deben ajustar su conducta de acuerdo a las normas penales que el
estado crea para proteger a los ciudadanos de los actos delictivos
3.1. Derecho Procesal
Es una rama del orden jurídico interno de un Estado, cuyas normas constituyen y organizan los
órganos públicos que cumplen la función judicial penal del Estado y disciplinan los actos que
integran el procedimiento necesario para imponer y actuar una sanción o medida de seguridad
penal, regulando así el comportamiento de quienes intervienen en él.
La misión del Derecho Procesal es la de aplicar los procedimientos para que el juzgador pueda
determinar la culpabilidad del imputado imponiendo la pena o las medidas de seguridad que el
derecho sustantivo penal atribuye o simplemente declarar su inocencia.
 Derecho Penitenciario:
Es una ciencia jurídica compuesta por un conjunto de normas que tienen a regular la aplicación
de las penas y las medidas de seguridad y velar por la vida del reo dentro y muchas veces fuera
de la prisión.
El derecho penitenciario e el conjunto de normas jurídicas que se encarga de aplicar las penas
determinadas en la ley penal conforme a la sentencia emitida por el tribunal respectivo o las
medidas de seguridad por medio del juez de ejecución y será responsabilidad de los centros
penitenciarios el resguardo y la protección del reo.
 La política criminal
Alcanza su más alta expresión con el penalista alemán Franz Von Liszt. La política criminal es
pues, la doctrina que estudia la actividad que debe ser desarrollada por el Estado a los fines de
prevención y represión del delito.
La Política criminal es la que debe seguir el estado utilizando los medios adecuados
(especialmente en educación) para que los ciudadanos no cometan acciones antijurídicas y así
tener menos reos y también aplicar las penas de acuerdo a la dimensión del delito.

Ciencias de la pesquisa.
4.1 La Criminalística:
Es una disciplina esencialmente práctica, cuya finalidad es obtener una mayor eficiencia en el
descubrimiento del delincuente y en la investigación del delito. La criminalística es la ciencia
que con su método de estudio nos garantiza la resolución de muchos casos en los que se aplique
independientemente de la naturaleza del hecho, ya que estudiando la escena o lugar de los
hechos, buscando y relacionando las evidencias encontradas en el lugar, en la víctima, en el
victimario o sospechoso, podrá asegurarse la participación de éste, su culpabilidad o inocencia,
la participación de uno o más sujetos en un hecho.
La criminalística es la ciencia auxiliar de la investigación en la comisión de un hecho delictivo
criminal ya que proporciona las técnicas necesarias y así encontrar las pruebas necesarias en la
escena del crimen para que el ente investigador pueda determinar la participación del
victimario luego pedir al órgano contralor se le lleve a debate y declararlo culpable
imponiéndole las sanciones respectivas contempladas en el cuerpo penal sustantivo.
 Política Judicial Científica:
Se entiende por tal el conjunto de criterios mantenidos por los administradores de justicia,
para descubrir un hecho irregular o delictivo con todas sus circunstancias o intervinientes y así
llegar al conocimiento de la verdad.
La criminalística tiene por objeto la investigación de los delitos y por finalidad esencial quienes
hayan sido sus autores, pero se necesita establecer a quien corresponde el ejercicio de esa
función, aspecto muy importante, porque afecta no solo a la eficiencia en la persecución del
delito y captura del delincuente, lo que es imprescindible para la seguridad pública, sino
también puede afectar los derechos humanos y las garantías constitucionales reconocidas. De
modo general se puede decir que las legislaciones fijan varios sistemas una de ellas es atribuir
al Ministerio Público aquella investigación secundado por la Policía judicial de la cual es jefe,
otro encomendado a los jueces de instrucción llevar a cabo esa delicada función con el auxilio
de la policía; y otro confía a policía la averiguación por delegación judicial , si bien como una
intervención más o menos efectiva de los jueces de instrucción. De todos esos sistemas parece
más recomendable el segundo aun cuando por sus buenos resultados se necesita un elevado
número de jueces instructores a fin de que puedan dedicar a su labor la atención requerida.
En relación a la política Judicial de la investigación de los delitos en Guatemala se le ha
atribuido al Ministerio Público como órgano auxiliar de la administración de la justicia, tendrá
a su cargo el procedimiento preparatorio y la dirección de la policía nacional civil en su función
investigativa dentro del proceso penal con la intervención de los jueces de primera instancia
como contralores jurisdiccionales. Artículos: 47 y 107 del Código Procesal Penal, Como nos
damos cuenta en la averiguación de un delito al Ministerio Público se la ha asignado esa
función apoyado de la policía Nacional civil fiscalizado por un juez contralor que este caso el
Juez de primera instancia entonces la investigación criminal no la realiza un juez instructor.

LA LEY PENAL:
Es el conjunto de normas jurídicas que definen los delitos y las faltas, determina las
responsabilidades o las exenciones y establecen las penas o medidas de seguridad, que
corresponden a figuras delictivas.
La ley penal es la norma jurídica que se refiere a los delitos y a las penas o medidas de
seguridad
Características:
Exclusividad: solo la ley penal produce derecho penal
Artículo 1 del código penal (principio de legalidad)
Artículo 7 del código penal (exclusión de la analogía)
Artículo 17 de la constitución de Guatemala
Es general: porque va dirigida a todos sin distinción alguna
Es obligatoria: porque la ley está dirigida a todos los habitantes de un país
Es igual: porque ante la ley todos somos iguales
Es abstracta: porque no va dirigida a nadie en especial, de manera indefinida, hasta q sea
revocada legalmente
Es permanente: porque la ley penal permanece en el tiempo y en el espacio, en tanto no se
derogada por otra ley
Es ineludible: porque nadie puede sustraerse de ella
Es imperativa: porque contienen prohibiciones que todos los ciudadanos deben cumplir
Sancionadora: porque está provista de una sanción, la cual puede ser una pena o una medida
de seguridad
Constitucional: porque su fundamento es la constitución política de la republica
FORMAS Y ESPECIES DE LA LEY PENAL
Ley penal formal: es toda disposición que emana del organismo del sistema político, que es
el facultado para crearla
Ley en sentido material: es todo precepto de carácter general acompañado de sanción
punitiva, haya o no emanado del organismo técnico establecido por el derecho constitucional
para promulgar leyes
Leyes penales especiales: son aquellas, que no estando contenidas en el código penal,
regulan conductas de personas pertenecientes a cierto futuro, o bien proteger bienes
o valores jurídicos específicos
Convenios internacionales: tiene carácter obligatorio para los habitantes de un país
determinado cuando un decreto del congreso de la republica les da vida como legislación de
estado
Los decretos leyes: característicos de los gobiernos de facto, quienes hacen uso de ellos para
regular las materias que pueden ser objeto de derecho en stricto sensu, porque no existe
congreso de la republica, el cual es el órgano constitucionalmente encargado de crear leyes
Leyes penales en blanco: son normas o preceptos que aparecen dentro de los códigos
penales estableciendo una sanción sin describir el tipo penal, es decir que el código penal
aparece la pena, pero la figura delictiva debe buscarse en una ley distinta o en un reglamento,
ordenanza de policía o sanidad para tipificar el delito
FUENTES DEL DERECHO: son todas las causas, hechos y fenómenos que lo genera
Fuentes formales: son los procesos de creación de las normas jurídicas
Fuentes reales: son los factores y elementos que determinan el contenido de las normas
Fuentes históricas: son los documentos que encierran el texto de una ley, las cuales ya no
están vigentes
FUENTES DEL DERECHO PENAL SEGÚN LA DOCTRINA
Fuentes reales o materiales: son las expresiones humanas, los hechos naturales o los actos
sociales que determina el contenido de las normas jurídico-penales
Fuentes formales: se refiere al proceso de creación jurídica de las normas penales y a los
órganos donde se realiza el mencionado proceso legislativo, de acuerdo con la
organización política del estado de Guatemala
Fuentes directas: son aquellas que por sí mismas tienen la virtud suficiente para crear
normas jurídicas con carácter obligatorio, son aquellas de donde emana directamente el
derecho penal
Fuentes directas de producción: son las integradas por la autoridad que declara el
derecho, el poder que dicta las normas jurídicas, que no es más que el estado, a través del
organismo legislativo, representando por el congreso de la republica que es el lugar donde se
producen las leyes
Fuentes directas de cognición: son las manifestaciones de la voluntad estatal, la expresión
de la voluntad del legislador
FUENTES INDIRECTAS DEL DERECHO PENAL: o coadyuvantes, son aquellas que por
sí solas carecen de eficacia para obligar, pero colaboran con la proyección de nuevas normas
jurídicas
La costumbre: es un uso implantado en una colectividad y considerado por esta como
jurídicamente obligatorio, es el derecho nacido consuetudinariamente
La doctrina: está integrado por el conjunto de estudios realizados por los hombres de ciencia.
Las elaboraciones y los desenvolvimientos del contenido de las disposiciones legislativas que se
encuentran en la doctrina, no más que tarea de interpretación del estudioso
La jurisprudencia: se constituye por el conjunto de principios contenidos en las resoluciones
de los juzgados
Principios generales del derecho: la equidad, la justicia y el bien común, constituyen los
valores máximos a que aspiran las ciencias jurídicas