BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD

Carlos Maturana T.
Universidad de Concepción
2018

El capítulo primero de la Constitución lleva por título “Bases de la

Institucionalidad” y comprende los artículos primero a noveno.

En el proyecto elaborado por la Comisión de Estudio consideraba un Preámbulo, el

cual fue eliminado por el Consejo de Estado precisamente porque la mayor parte de sus
contenidos estaban incorporados a este capítulo.

A) CUESTIONES PREVIAS.

La denominación del capítulo en estudio es demostrativa de la importancia de su

contenido. Está referido a los cimientos o fundamentos de toda la estructura social y estatal,
y a los principios y valores que inspiran su establecimiento y funcionamiento. Al decir de
Cea Egaña en este capítulo el constituyente define “cuáles son los rasgos esenciales y los
grandes objetivos del hombre, la familia, los grupos intermedios, la sociedad y el Estado”1.

Como expresa Silva Bascuñán, en “el Capítulo I el constituyente ha procurado

sintetizar los aspectos más trascendentales de lo que cabe calificar –siguiendo el lenguaje
de Goerges Burdeau- como la idea de derecho que pretende configurar, a fin de que los
demás preceptos aparezcan lógicas concreciones particulares, en relación a la materia
específica a que ellos se van refiriendo, de las deducciones que derivan necesariamente de
la inspiración esencial que anima a la carta Fundamental”, agregando que las Bases de la
Institucionalidad representan “el compromiso que pretende generar el constituyente para
asegurar el respeto de la filosofía jurídica por la que la Ley Fundamental se decide y que se
comprueba consecuentemente en todo el articulado”2.

De este modo, en las Bases de la Institucionalidad vamos a encontrar buena parte

del sustrato ideológico que inspira la Constitución.

En ese contexto, entonces, el Capítulo I tiene particular importancia para dos efectos
relevantes.

En primer lugar, los contenidos de este apartado deben servir de inspiración y guía
para el resto del articulado del propio texto constitucional, y del ordenamiento jurídico en
general, tienen un efecto irradiador sobre toda otra norma elaborada a partir de ella. De esta
manera, el desarrollo de los distintos preceptos de la Carta, en particular, aunque no
exclusivamente, por vía legislativa, debe siempre considerar el marco axiológico definido
1
CEA EGAÑA, José L. Derecho Constitucional Chileno. Ediciones Universidad católica de Chile, 2002,
Tomo I, página 174.
2
SILVA BASCUÑAN, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo IV. Editorial Jurídica de Chile,
1997, páginas 16 y 17.

1
por el constituyente como piedra angular del sistema jurídico. Expresaba don Alejandro
Silva, en la sesión Nº 37 de la Comisión de Estudio, que este capítulo “debe contener las
normas que constituyen los principios básicos o fundamentales que orientarán nuestro
ordenamiento constitucional y cuyo desarrollo se manifestará en el articulado del texto
(…)”.

En segundo lugar, estos mismos valores y principios configuran elementos

esenciales en la aplicación e interpretación de la Constitución, de modo tal que el intérprete
debe siempre considerar, al indagar sobre el sentido de una norma, su vinculación con el
contenido del Capítulo I, como síntesis, este último, de la lógica que inspira a la Ley
Fundamental y que vincula a todo el ordenamiento jurídico.

En relación al artículo 1º de la carta, pero en términos que pueden extenderse a todo

el capítulo que nos ocupa, el Tribunal Constitucional ha señalado que “es de un profundo y
rico contenido doctrinario, que refleja la filosofía que inspira nuestra Constitución y orienta
al intérprete en su misión de declarar y explicar el verdadero sentido y alcance del resto de
la preceptiva constitucional”3.

Agregará el mismo Tribunal, en sentencia de 1987, que “de lo expuesto en los

considerandos anteriores se infiere con nitidez que el ordenamiento institucional
estructurado por la Constitución de 1980 descansa sobre ciertos principios y valores
básicos, entre los cuales, cabe señalar, por su íntima vinculación con el problema que se
analiza, los siguientes: la libertad del hombre, que los derechos fundamentales de la
persona humana son anteriores y superiores al Estado y a la Constitución, razón por la cual
ésta no los crea sino que los "reconoce y asegura"; que el Estado en cumplimiento de su
finalidad propia, cual es promover el bien común, debe darles segura y eficaz protección
debiendo destacarse, en la especie, "la seguridad y certeza jurídica"; que el ejercicio de la
soberanía que se realiza por el pueblo y por las autoridades que la Constitución establece
reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana y, en fin, que nadie puede ser condenado por hechos anteriores a la norma jurídica
que establece la pena”. Continúa diciendo “que todos estos principios se encarnan en
disposiciones concretas de la Carta Fundamental como lo son, entre otros, los artículos 1°,
4°, 5°, inciso segundo, y 19, en especial su número 3, inciso séptimo”. Y concluye, en lo
que nos interesa, “que estos preceptos no son meramente declarativos sino que constituyen
disposiciones expresas que obligan a gobernantes y gobernados tanto en sí mismas, como
también, en cuanto normas rectoras y vitales que coadyuvan a desentrañar el verdadero
sentido y espíritu del resto de las disposiciones de la Constitución”4.

Ahora bien, los contenidos del Capítulo I van a encontrar su primer desarrollo en
numerosas otras disposiciones de los capítulos posteriores de la Constitución, al punto que,
en nuestra opinión, algunas normas específicas, especialmente del Capítulo III, por su
relevancia, también deben ser consideradas parte de las Bases de la Institucionalidad, como
por ejemplo, el pluralismo político o la protección medioambiental.
3
Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 27 de octubre de 1983, autos rol Nº 19, considerando 9. Las
sentencia de este Tribunal pueden consultarse en el sitio www.tribunalconstitucional.cl
4
Sentencia del tribunal Constitucional de fecha 21 de diciembre de 1987, autos rol Nº 46, considerandos 19,
20 y 21.

2
 Finalmente diremos que, por su importancia, trascendencia y ubicación, el artículo
1º de la Constitución es el precepto central de las Bases de la Institucionalidad, que sirve de
fundamento inmediato y directo al resto de las normas de este capítulo.

B) ANÁLISIS DEL CAPITULO PRIMERO.

Son distintos los criterios propuestos por la doctrina para analizar los contenidos del
capítulo I de la Carta. Para efectos de este curso, los analizaremos en general según el orden
del articulado, que coincide con las grandes materias de preocupación del constituyente.

1.- Persona, Sociedad y Estado.

Dispone el artículo primero que:

“Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.

La familia es el núcleo fundamental de la sociedad.

El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se

organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para
cumplir sus propios fines específicos.

El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el

bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que
permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su
mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los
derechos y garantías que esta Constitución establece.

Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la

población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover la
integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho
de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida
nacional”.

1.1.- La persona.

El concepto de persona está tomado en sentido muy amplio, comprensivo, siguiendo

lo dispuesto en los artículos 25 y 55 del Código Civil, de todo individuo de la especie
humana, sin distinción alguna. Todo ser humano es persona, independientemente de
características accidentales como la edad, el sexo, la nacionalidad, la religión que profese,
la ideología a la que adscriba, la posición social o económica que tenga, o cualquier otra
circunstancia. Eso sí, el artículo en comentario se refiere exclusivamente a las personas
naturales, y no a las personas morales o jurídicas.

3
 Esta misma idea se consagra en la Convención Americana sobre Derechos Humanos
al prescribir, en su 1.2, que “Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser
humano”.

Ahora bien, del texto del artículo 1º aparece con claridad que la persona es, a la vez,
fundamento, centro y fin de toda la ordenación constitucional, manifestación que, al menos
en términos formales, se había encontrado ausente de nuestros anteriores textos
constitucionales. La propia ubicación de esta solemne declaración, en el inciso primero del
artículo primero del texto, encabezando las Bases de la Institucionalidad, nos habla
claramente de la importancia que el constituyente reconoce a la persona humana.

Desde esta perspectiva, la carta es tributaria de una serie de documentos que están
en el origen del constitucionalismo moderno y del Derecho de los Derechos Humanos.
Recordemos, por mencionar solo algunos textos, que la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano, de 1789, afirma que “Los hombres nacen y permanecen libres e
iguales en derechos”, y que tanto la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre como la Declaración Universal de Derechos Humanos, ambas de 1948, declaran en
similares términos que “Todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos y,
dotados como están por naturaleza de razón y conciencia, deben conducirse fraternalmente
los unos con los otros”5.

El texto primitivo del artículo 1º, inciso primero, no utilizaba la expresión

“personas” sino “hombres”, y la actual redacción fue dada por ley de reforma constitucional
Nº 19.611, de 1999. El fundamento de la modificación a este artículo se expresa, en el
correspondiente mensaje, en los siguientes términos:
“El artículo 1º de la Constitución Política de la República dispone: "los hombres
nacen libres e iguales en dignidad y derechos". Ciertamente, el término "hombres"
comprende ambos géneros y por consiguiente se refiere a los hombres y a las mujeres. Ese
es el principio consagrado en el artículo 25 del Código Civil.
No obstante, el término "hombres" empleado en dicho artículo 1º refuerza
estereotipos y prácticas discriminatorias, destacando el protagonismo de los hombres y
ocultando el de las mujeres”.
En consecuencia, lo que se buscó fue “explicitar la igualdad jurídica entre hombres
y mujeres”6.

Ahora bien, cabe recordar que el texto propuesto originalmente establecía que
“Hombres y mujeres nacen libre e iguales …”. Fue una indicación del senador Hamilton la
que propuso la redacción que finalmente se aprobaría.

5
El texto transcrito corresponde al preámbulo de la Declaración Americana, que es, por meses, anterior a la
Declaración Universal. Esta última afirma, en su artículo primero, que “Todos los seres humanos nacen libres
e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse
fraternalmente los unos con los otros”
6
Mensaje Nº 643-330, de 25 de abril de 1995. Disponible en [https://www.bcn.cl/historiadelaley/nc/historia-
de-la-ley/7355/].

4
 Según el mencionado senador “En relación con la fórmula concreta propuesta al
Senado –que se vale de la expresión “hombres y mujeres”-, manifestó que ella no le parece
consistente con el carácter de norma inicial, tanto de la Carta Fundamental como de su
Capítulo I, dedicado a las Bases de la Institucionalidad.

En efecto, agregó, una disposición de un tenor tan particularizado podría implicar

problemas de interpretación en otros ámbitos del Derecho. Por ello, estimó más
conveniente utilizar, al menos en el artículo 1º, la expresión “las personas”, que
corresponde a un lenguaje técnico jurídico neutro que comprende ambos sexos y que es,
precisamente, el que la Constitución utiliza tanto en el mismo precepto como en el artículo
19, que tiene a las “personas” como sujeto de los derechos que la misma norma consagra”7.

Antes de continuar con el análisis sustantivo del precepto conviene efectuar dos
precisiones de orden terminológico.

En efecto, el artículo 1º expresa que las personas “nacen” libres e iguales en

dignidad y derechos.

Esta redacción, parece indicar que la condición de persona comienza con el

nacimiento, es decir, que solo el nacido es sujeto de derecho. Sin embargo, no compartimos
esta primera lectura, porque tanto el artículo 19 N° 1, inciso segundo, de la Carta como el
artículo 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos afirman la existencia de
vida humana antes del nacimiento 8. De esta manera, la dignidad de la persona no surge con
el nacimiento, sino que es consustancial al inicio mismo de la vida humana, esto es, a la
concepción. En todo caso, volveremos sobre este punto al tratar, precisamente, el derecho a
la vida.

Sin embargo, también se ha sostenido la tesis contraria, es decir, que la vida humana
comienza efectivamente con el nacimiento y, desde ese momento, se configura un nuevo
sujeto de derechos, distinto de la madre. En esta tesis, el nasciturus no sería persona ni
titular de derechos, sino solo un interés de relevancia constitucional9.

Vinculado a lo anterior, también debe señalarse que la referencia al nacimiento no

significa que con posterioridad a ese hecho los mencionados atributos puedan perderse, por
el contrario, mientras la persona viva tendrá siempre la dignidad, la libertad y los derechos
esenciales que son inherentes a la condición humana.

7
Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y reglamento del Senado, de 1 de diciembre
de 1998. Disponible en [https://www.bcn.cl/historiadelaley/nc/historia-de-la-ley/7355/].
8
El art. 19, inciso segundo, dispone “La ley protege la vida del que está por nacer”.
Por su parte la Convención dispone que “1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho
estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de
la vida arbitrariamente”.
9
Ver sentencia del Tribunal Constitucional dictada en autos rol N° 3.729, de 2017, considerandos 67 a 79.

5
 Entrando al análisis del texto, cabe señalar que el precepto en comentario reconoce
a la persona como un ser libre y, a la vez, igual en dignidad y derechos. Tres son, entonces,
los atributos que toda persona posee por su sola condición de ser humano: la dignidad, la
libertad y la titularidad de ciertos derechos. Como señala Cea Egaña, “el hombre resulta así
un depósito o cúmulo de valores supremos, con los cuales nace y los concreta durante su
vida”10.

De estas tres cualidades naturales, es la dignidad el elemento de mayor

trascendencia y que sirve de fundamento a la libertad y a los derechos que se reconocen a
toda persona.

No es posible definir acabadamente la dignidad de la persona; ella emana de la

naturaleza misma del hombre, de su condición de ser libre y dotado de racionalidad,
voluntad y afectividad.

Siguiendo a Nogueira, la dignidad implica, en las relaciones interpersonales,

reconocer al otro como otro yo, y, en cuanto se concibe como una realidad ontológica, por
ende, superior al Estado, impone a este último el deber de reconocerla, garantizarla y
promoverla11. En este último aspecto adquiere especial importancia la afirmación contenida
en el inciso cuarto del mismo artículo primero, al declararse categóricamente que el Estado
está al servicio de la persona humana.

Para este autor, “La dignidad de la persona es el rasgo distintivo de los seres
humanos respecto de los demás seres vivos, la que constituye a la persona como un fin en sí
mismo, impidiendo que sea considerada un instrumento o medio para otro fin, además de
dotarlo (sic) de capacidad de autodeterminación y de realización del libre desarrollo de la
personalidad. La dignidad es así un valor inherente a la persona humana que se manifiesta a
través de la autodeterminación consciente y responsable de su vida y que exige el respeto
de ella por los demás”12.

Como ha precisado el Tribunal Constitucional chileno, la dignidad “es la cualidad

del ser humano que lo hace acreedor siempre a un trato de respeto, porque ella es la fuente
de los derechos esenciales y de las garantías destinadas a obtener que sean resguardados”13.

La dignidad “significa que toda persona humana, por ser tal y sin más exigencias,
nace y ha de convivir con la cualidad de digno, o sea, de trascendente a la historia, sujeto
libre e igual al prójimo, cuyo destino es realizar un proyecto de vida, con sello singular o
propio”14.

10
CEA EGAÑA, José L. Derecho Constitucional Chileno, obra citada, página 178.
11
NOGUEIRA ALCALA, Humberto. Dogmática Constitucional. Editorial Universidad de Talca, 1997, página
108.
12
NOGEUIRA ALCALA, Humberto. DERECHO CONSTITUCIONAL CHILENO, Tomo I, Abeledo
Perrot/Thomson Reuters, 2012, página 544.
13
Sentencia del Tribunal constitucional dictada en autos rol Nº 389, de 2003, considerando 17.
14
CEA EGAÑA, José L. Obra citada, página 178.

6
 Según el Tribunal Constitucional español, la dignidad humana “es un valor
espiritual y moral, inherente a la persona, que se manifiesta singularmente en la
autodeterminación… y que conlleva consigo la pretensión al respeto por parte de los
demás”15. Agrega el mismo Tribunal que “la dignidad ha de permanecer inalterada
cualquiera que sea la situación en que la persona se encuentre, constituyendo, en
consecuencia, un minimun invulnerable que todo estatuto jurídico debe asegurar, de modo
que, sean unas u otras las limitaciones que se impongan en el disfrute de los derechos
individuales, no conlleven menosprecio para la estima que, en cuanto ser humano, merece
la persona”16.

Reiterando lo señalado, la dignidad de la persona humana es el valor fundamental

del sistema jurídico chileno, constituye un mínimo indisponible para el propio constituyente
y es el sustrato a partir del cual se construye la concepción que sobre el Estado y la
sociedad consagra la Constitución.

Sostiene Aldunate, que reconoce las dificultades para construir un concepto de

dignidad, pero, a la vez, critica la imprecisión con que se maneja el término, que existen
ciertas notas o características básicas que debemos considerar, y que son:

a) Una primera característica está dada por la noción de individuo. Una faceta
constitutiva del valor del individuo es su “unicidad”, la diversidad entre uno y otro
individuo, del género humano, lo que lo hace insustituible o, lo que es lo mismo, hace que
no exista medida alguna que iguale el valor de un individuo único e irrepetible. Esta
individualidad se construye a partir de la base física, como identificación, dentro del
género, de una posibilidad de desarrollo humano. Lo que se valora es el núcleo de la
existencia individual, la posibilidad de llegar a ser dentro de esa unicidad, con
independencia de los grados de desarrollo que puedan alcanzarse, de la situación concreta
en que se encuentre el individuo.

b) Un segundo elemento está constituido por las facultades inherentes al género

humano, vinculadas a las posibilidades de desarrollo individual, que son su racionalidad y
su libertad, en especial como libertad y racionalidad para determinar el propio actuar y su
orientación ética (libertad moral).

c) Por último, el término dignidad se entiende predicado de un individuo humano

frente a otros de su misma especie, como status o condición a ser reconocido por otros seres
humanos. Es la específica diferencia de género consistente en, y solo reconocible por, un
ser libre y racional. Un individuo puede ser dañado en su integridad por un animal, privado
de su libertad de desplazamiento, por ejemplo, por un evento de la naturaleza, etc. Su
dignidad solo puede ser desconocida por otros seres humanos.

15
En Francisco ALVAREZ GARCIA, el “Derecho al honor y a las libertades de información y expresión”,
citado por Jaime WILLIAMS BENAVENTE, en artículo “La dignidad de la persona humana en la
Constitución de 1980”, Revista Actualidad Jurídica, Facultades de Derecho de la Universidad del Desarrollo,
Nº 4, página 47.
16
En Francisco FERNANDEZ SEGADO, “La Teoría jurídica de los derechos fundamentales en la doctrina
constitucional”, citado por Humberto NOGUEIRA ALCALA, en su obra ya referida, páginas 113 y 114.

7
 Además, la Constitución expresa que las personas nacen iguales en dignidad. Es
decir, se está refiriendo a una igualdad sustancial, en aquellos aspectos más íntimamente
vinculados a la condición de ser humano. Ninguna persona es superior o inferior a otra en
dignidad.

La afirmación de la igual dignidad supone el reconocimiento de que los hombres

tenemos la misma naturaleza.

Junto a la dignidad humana, la Carta reconoce un segundo valor fundamental, el de

la libertad.

La libertad es el atributo de la persona que le permite decidir por sí mismo, sin

presión o coacción externa, sea de un tercero o del Estado, acerca de su pensar y de su obrar
o no obrar. Sobre la base de su libertad el hombre puede decidir si actúa o no actúa, y si lo
hace le permite determinar el contenido de su actuación. La libertad permite a la persona
dirigir sus actos conforme a su razón, y asumir la responsabilidad por los mismos.

A partir de esta cualidad, podemos afirmar que el hombre es dueño de sus actos y
puede autodeterminarse sobre la base de su razón.

El valor libertad se va a manifestar en numerosas otras disposiciones de la Carta

Fundamental, desde la libertad de conciencia hasta la libertad personal.

Por último, el constituyente reconoce que toda persona es titular de determinados

derechos, comunes e iguales para todos, que encuentran su fundamento en la propia
naturaleza humana. La igual dignidad de todos los hombres se constituye, así, en la fuente
de los derechos esenciales que les son comunes.

Estos derechos presentan ciertas características, algunas de las cuales son las
siguientes:

a) Son derechos inherentes a la persona, innatos u originarios, puesto que se

atribuyen desde que comienza la vida humana y se mantienen durante todo el curso de ésta.
La existencia de estos derechos no se fundamenta en la Constitución o la ley, sino en la
dignidad humana, constituyen atributos naturales del hombre.

Expresión de esta característica la encontramos, por ejemplo, en el encabezado del

artículo 19, donde se lee que la Constitución “asegura” a todas las personas los derechos
que indica; “asegura”, es decir, garantiza, pero no crea, porque tales derechos no son
instituidos por la Carta, sino simplemente reconocidos por ella.

Como consecuencia directa de lo anterior, se afirma que estos derechos son

anteriores y superiores al Estado; al cual solo cabe reconocerlos, respetarlos y promoverlos.

Es categórico, en este sentido, el artículo 5º, inciso segundo, de la Constitución,

donde se afirma que los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana
constituyen un límite al poder del Estado.

8
 En todo caso, esta característica no es unánimemente aceptada en doctrina17.

b) Son universales, en el sentido de corresponder por igual a toda persona. Toda

persona es titular de estos derechos, independientemente de su nacionalidad, raza u otro
elemento accidental.

c) Son limitados (no absolutos). Todos los derechos admiten restricciones, sean
ordinarias, es decir, propias de la vida común, aplicables en situaciones de normalidad
dentro del Estado; o extraordinarias, derivadas de situaciones de crisis o emergencia.

d) Son irreversibles. “Una vez que un determinado derecho ha sido formalmente

reconocido como inherente a la persona humana queda definitiva e irrevocablemente
integrado a la categoría de aquellos derechos cuya inviolabilidad debe ser respetada y
garantizada. La dignidad humana no admite relativismos, de modo que sería inconcebible
que lo que hoy se reconoce como un atributo inherente a la persona, mañana pudiera dejar
de serlo por una decisión gubernamental”18.

f) Son progresivos. Como los derechos son innatos, y no dependen del

reconocimiento estatal, siempre es posible ir ampliando el catálogo e incorporando nuevas
categorías en estos atributos esenciales.

g) Son interdependientes. Los derechos fundamentales se relacionan entre sí, en

orden a posibilitar el desarrollo integral de la persona, de modo que la promoción de uno de
ellos normalmente atrae aparejado el desarrollo de otro u otros y, del mismo modo, la
afectación de uno implica usualmente la afectación de otro u otros con los que se encuentra
vinculado.

Para complementar las características anteriores, y sin pretender agotar el tema,

podemos agregar que los derechos fundamentales son inalienables, es decir, no se pueden
enajenar, el titular no puede desprenderse de ellos; son imprescriptibles, por cuanto no se
extinguen por su no ejercicio; y son inviolables, dado que deben ser respetados por todos,
tanto por los particulares como, especialmente, por el Estado.

Estos atributos, libertad e igualdad en dignidad y derechos, van a encontrar debida

correspondencia en el desarrollo posterior del texto constitucional, y particularmente en la
concepción del bien común y de la finalidad última asignada al Estado, según tendremos
oportunidad de comentar.

1.2. La sociedad.
17
Ver sentencia del Tribunal Constitucional chileno, dictada en autos rol N° 3.729, de 2017, considerando 74.
18
NIKKEN, Pedro. El concepto de derechos humanos. En
[http://www.derechoshumanos.unlp.edu.ar/assets/files/documentos/el-concepto-de-derechos-humanos.pdf],
consulta al 07 de marzo de 2016.

9
 El constituyente reconoce, como no podía ser de otra manera, que el hombre es un
ser social, que está orientado, por su naturaleza, a vivir en relación con otros, a convivir en
sociedad.

Y al fijar las bases fundamentales de la organización social, la Carta va a referirse

tanto a la familia como a los grupos intermedios.

La Familia.

De acuerdo al inciso segundo del artículo 1º, que anteriormente transcribiéramos, la

familia es el núcleo fundamental de la sociedad.

Para comprender esta capital afirmación del constituyente cabe preguntarse,

entonces, qué es la familia y qué significa que ella constituya el “núcleo fundamental de la
sociedad”.

Respecto de lo primero, cabe hacer presente que no existe en nuestro ordenamiento

una definición legal de la familia de carácter general, salvo algunas nociones que se
contemplan para efectos muy limitados, como, por ejemplo, en el artículo 815 del Código
Civil19.

Según el Diccionario de la Lengua Española, en las acepciones que resultan

pertinentes, se entiende por familia:

1. Grupo de personas emparentadas entre sí que viven juntas.

2. Conjunto de ascendientes, descendientes, colaterales y afines de un linaje.

19
Dispone el artículo 815, que “El uso y la habitación se limitan a las necesidades personales del usuario o del
habitador.
En las necesidades personales del usuario o del habitador se comprenden las de su familia.
La familia comprende al cónyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los
que sobrevienen después, y esto aun cuando usuario o el habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo
alguno a la fecha de la constitución.
Comprende asimismo el número de sirvientes necesarios para la familia.
Comprende, además, las personas que a la misma fecha vivían con el habitador o usuario y a costa de éstos; y
las personas a quienes éstos deben alimentos”.
Por su parte, en la ley Nº 20.066, sobre violencia intrafamiliar se lee, en su artículo quinto, que “Será
constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o la integridad física o psíquica de
quien tenga o haya tenido la calidad de cónyuge del ofensor o una relación de convivencia con él; o sea
pariente por consanguinidad o por afinidad en toda la línea recta o en la colateral hasta el tercer grado
inclusive, del ofensor o de su cónyuge o de su actual conviviente.
También habrá violencia intrafamiliar cuando la conducta referida en el inciso precedente ocurra entre los
padres de un hijo común, o recaiga sobre persona menor de edad o discapacitada que se encuentre bajo el
cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar”.
Por último, el artículo 1º de la Ley de Adopción (Nº 19.620) dispone que “La adopción tiene por objeto velar
por el interés superior del adoptado, y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia que
le brinde el afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales,
cuando ello no le pueda ser proporcionado por su familia de origen”.

10
 3. Hijos o descendencia.

Como puede observarse, el sentido natural de la voz familia carece también de

mayor precisión, pudiendo comprender conjuntos de personas más o menos extendidos.

Así, en un sentido muy amplio la familia comprende al conjunto de personas unidas

por relaciones de parentesco a través de distintas generaciones.

En un sentido más limitado se refiere al grupo de personas, unidas por vínculos de

consanguinidad, afinidad, adopción o matrimonio, y que viven juntas.

Y, finalmente, en una idea mucho más específica, podemos referir el concepto de

familia a la unión estable de un hombre y una mujer, que hacen vida en común, y a sus
hijos.

Como señala Cea Egaña, la familia “puede ser entendida como la sociedad, natural,
necesaria y en cierto sentido perfecta, cuya finalidad primordial es la conveniente
propagación y educación de la especie humana, sobre la base de la unión estable de un
hombre y una mujer”. Tal sociedad es la primera en el sentido que ninguna otra asociación
o grupo es anterior a ella en el tiempo (…) Es además la asociación más elemental, esencial
y básica en nuestra convivencia, pues el hombre la forma no por simple voluntad, desde
que le es exigida por su propia naturaleza sociable. Es a raíz de tal rasgo que resulta
también ser una sociedad necesaria o ineludible. Por último, la familia es perfecta, no en el
sentido de la autosuficiencia completa, sino en cuanto a que el vínculo entre sus miembros
es íntegro, alcanzando la plenitud de los aspectos de la vida de cada uno de ellos, sea de
índole espiritual y moral, corporal o material. La familia es, entonces, la unión estable,
indefinidamente perdurable entre un hombre, una mujer y la prole que derive de ella, para
la consecución de los fines más nobles de la existencia del género humano”20.

Debe hacerse presente que en la doctrina nacional se discute si la familia a que se

refiere el texto constitucional es solo aquella que se funda en el vínculo del matrimonio
(familia matrimonial), o si también comprende a las uniones de hecho (familia no
matrimonial).

Autores como Gonzalo Figueroa Yánez, Jorge Ovalle Quiroz y Calos Peña
González sostienen que la idea constitucional de familia comprende tanto la matrimonial
como la no matrimonial. La argumentación se centra, fundamentalmente, en el principio de
la no discriminación, recogido tanto en la Carta Fundamental como, entre otros textos, en la
Declaración Universal de Derechos Humanos y en el Pacto de San José de Costa Rica21.
En contrario, Alejandro Silva Bascuñán sostiene “si la familia ha tenido y tiene hoy
diversos orígenes, indiscutiblemente la fuente primordial de su fundación, de su objetivo y
de sus cualidades más características en beneficio de la perfección de sus integrantes, es el
20
CEA EGAÑA, José L. Derecho Constitucional Chileno, obra citada, página 180.
21
Ver, por ejemplo, de Gonzalo Figueroa el texto “Pareja y Familia”, Editorial Jurídica de Chile, 1995; y de
Carlos Peña el artículo “¿Hay razones constitucionales fuertes a favor de un estatuto igualitario?, en
“Instituciones Modernas de Derecho Civil”, varios autores, Editorial ConoSur, 1996.

11
matrimonio”. Agregando, “en efecto, sólo a través de la vinculación permanente y estable
de los cónyuges propia del matrimonio puede cuidarse en las mejores condiciones la vida
del recién nacido y efectuarse la crianza del hijo y su educación y, consecuentemente,
permitir que se incorpore más adelante a la actividad social con adecuada preparación”22.

Por nuestra parte, compartimos lo expresado por Nogueira al señalar que “La
Constitución no excluye la protección de ninguna modalidad de familia, no protege sólo la
familia tradicional basada en el matrimonio, el ordenamiento también protege la familia
monoparental, como asimismo la familia constituida por personas de distintos sexos que
tienen una relación estable y tienen hijos, como también cabe proteger la relación estable de
personas del mismo sexo (...)”23

Ahora bien, cualquiera sea la opinión respecto del punto anterior, lo cierto es que la
familia constituye una agrupación natural en el hombre. Las personas tienden naturalmente
a formar una familia y a vivir en ella. Además, en el seno de esta sociedad básica se
satisfacen las necesidades esenciales de las personas, en lo espiritual y material, se crean las
condiciones para su desarrollo integral y se las prepara para la vida en sociedad.

Por esas consideraciones se asigna a la familia el carácter de “núcleo fundamental

de la sociedad”, es decir, se la reconoce como la agrupación de personas más importante, la
que sirve de cimiento al resto de la estructura social. Por lo mismo, las normas que la
regulan son de orden público y, por ende, irrenunciables e innegociables.

En términos similares se expresan textos tan importantes como la Declaración

Universal de Derechos Humanos (1948) y la Convención Americana sobre Derechos
Humanos o Pacto de San José de Costa Rica (1969)24.

Debe tenerse presente que el constituyente califica a la familia como “núcleo”, en

alusión a su carácter colectivo, dado que el elemento fundamental de la sociedad, como
individualidad, es siempre la persona.

La importancia que se asigna a la familia dentro de la organización de la sociedad

también va a quedar reflejada en otras disposiciones de la Carta. Así, por vía ejemplar, en el
inciso quinto del mismo artículo primero se establece como deber del Estado el dar
protección a la familia y propender a su fortalecimiento; en el artículo 19 Nº 4 se reconoce
el derecho a la honra de la persona y de su familia, y en el Nº 5 se consagra la
inviolabilidad del hogar.

22
SILVA BASCUÑAN, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional, obra citada, Tomo IV, pág. 36. Ver
también de Hernán Corral Talciani, “Familia y Derecho”, Universidad de Los Andes, Colección Jurídica,
1994.
23
NOGEUIRA ALCALA, Humberto. DERECHO CONSTITUCIONAL CHILENO, Tomo I, obra citada,
página 568.
24
El artículo 17 de la Convención Americana dispone, en lo pertinente, que: “1. La familia es el elemento
natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado. 2. Se reconoce el
derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las
condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no
discriminación establecido en esta Convención”.

12
 Los Grupos Intermedios.

Reconociendo la trascendencia de la familia, el constituyente reconoce que los

hombres se agrupan en otras muchas y distintas formas de organización, que genéricamente
denomina grupos intermedios.

De esta manera, dispone que “El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios
a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada
autonomía para cumplir sus propios fines específicos”.

Los grupos intermedios son asociaciones voluntarias de personas, que no forman

parte de la estructura estatal y que, al menos con una pretensión de permanencia, persiguen
en forma autónoma determinados fines lícitos.

Se trata en consecuencia de entes colectivos y de carácter privado, expresión del

derecho de asociación. De ahí su denominación de grupos intermedios, dado que estas
agrupaciones se sitúan entre la persona y el Estado. Aún más, la Carta es enfática al señalar
que a través de estos grupos intermedios “se organiza y estructura la sociedad”, es decir,
ellos constituyen elementos esenciales del tejido social.

Cabe agregar que la constitución del grupo intermedio como persona jurídica no
constituye un elemento esencial, a menos que la ley lo exija expresamente para ciertas y
determinadas organizaciones, por lo que perfectamente podemos concebir grupos
intermedios sin personalidad jurídica.

Además, estas organizaciones deben ser permanentes, o al menos tener una

pretensión de permanencia, en el sentido de proyectar su funcionamiento en el tiempo, para
lo cual se dotan de una organización interna. Esto permite distinguir los cuerpos
intermedios de otras agrupaciones de personas, como, por ejemplo, los participantes en una
reunión, los integrantes de un curso o las personas que simplemente viajan juntas en un
medio de transporte. Esta permanencia en el tiempo hace posible que los grupos
intermedios trabajen en la consecución del objetivo que se han planteado alcanzar.

Y, finalmente, los grupos intermedios persiguen un objetivo común a sus

integrantes, que puede ser de muy distinta naturaleza, pero siempre debe ser lícito, esto es,
debe encuadrarse dentro del ordenamiento jurídico. Sobre este último punto, debemos tener
presente que el artículo 19 Nº 15 de la Constitución, al regular el derecho de asociación
dispone, en general, que se prohíben las asociaciones contrarias a la moral, al orden público
y a la seguridad del Estado.

De esta manera, el concepto de “grupo intermedio” engloba una multiplicidad de

asociaciones de personas, como las juntas de vecinos, los partidos políticos, las empresas,
los colegios profesionales, los clubes deportivos, los sindicatos, las organizaciones
estudiantiles, etc. a través de las cuales se organiza y estructura la sociedad.

13
 El Estado solo reconoce estos grupos intermedios, no los crea, ya que derivan de la
libertad y de la natural sociabilidad humana. Y junto con reconocerlos, debe también
ampararlos, es decir protegerlos y crear las condiciones para su normal funcionamiento. Por
último, el Estado debe garantizar la adecuada autonomía con que cuentan los cuerpos
intermedios para cumplir sus fines propios.

La autonomía de los grupos o cuerpos intermedios es el derecho que tienen a

gobernarse por sí mismos, es decir, a definir su propia organización, fijar sus objetivos,
determinar la forma de trabajar para llegar a alcanzarlos y decidir las actividades a realizar.

Pero la autonomía no es absoluta, sino que, en términos del constituyente, es la

“adecuada”, lo que significa que se garantiza el grado de libertad que resulte necesario para
que se puedan alcanzar las finalidades propuestas. Fuera del campo propio de la entidad de
que se trate, la autonomía carece de legitimidad. En este sentido, el artículo 7º de la
Constitución dispone que ninguna persona ni grupo de personas puede atribuirse “otra
autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la
Constitución o las leyes”; y el artículo 23 establece que “Los grupos intermedios de la
comunidad y sus dirigentes que hagan mal uso de la autonomía que la Constitución les
reconoce, interviniendo indebidamente en actividades ajenas a sus fines específicos, serán
sancionados en conformidad a la ley”. De lo anterior se desprende, con claridad, que la
autonomía de los cuerpos intermedios tiene como grandes limitaciones, por un lado, el
respeto al ordenamiento jurídico y, por otro, la subordinación al objetivo determinado para
la organización.

El Tribunal Constitucional ha señalado que “la autonomía de los cuerpos asociativos

-una de las bases esenciales de la institucionalidad- se configura, entre otros rasgos
esenciales, por el hecho de regirse por sí mismos; esto es, por la necesaria e indispensable
libertad para organizarse del modo más conveniente según lo dispongan sus estatutos,
decidir sus propios actos, la forma de administrarse y fijar los objetivos o fines que deseen
alcanzar, por sí mismos y sin injerencia de personas o autoridades ajenas a la asociación,
entidad o grupo de que se trata. No significa ello, en modo alguno, que puedan estos entes
actuar de manera ilegal, dañosa o ilícita, amparándose en la referida autonomía, ya que de
incurrir en excesos en su actuación quedan, obviamente, sujetos a las responsabilidades
consecuenciales que toca a los tribunales de justicia conocer, comprobar y declarar en el
correspondiente debido proceso.
“Por otra parte, no debe olvidarse que el constituyente, en las bases de la
institucionalidad (Capítulo I, artículo 1º, inciso tercero), dispone como especial deber del
Estado reconocer y amparar los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y
estructura la sociedad, como asimismo garantizar su autonomía, deber que se impone no
sólo al Estado en su función administrativa, como lo especifica particularmente la Ley Nº
18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, en su
artículo 3º, inciso segundo, sino también al legislador y a todo órgano del Estado, como lo
prescriben los artículos 6º, incisos primero y segundo, y 7º, incisos primero y segundo”25.

25
Sentencia de 7 de marzo de 1994, considerando 7º, letra d), dictada en autos Rol Nº 184, conociendo de un
proyecto de ley que modificaba las leyes de mercado de valores, administración de fondos mutuos, de fondos
de inversión, de fondos de pensiones, de compañías de seguros y otras materias.

14
 Son numerosas las disposiciones constitucionales que están referidas a los cuerpos
intermedios, como las normas sobre partidos políticos, sindicatos, organizaciones
religiosas, etc., e incluso se ha creado una judicatura especial para conocer de sus
elecciones, los Tribunales Electorales Regionales.

El principio de subsidiariedad.

A partir de la concepción expresada en la Constitución acerca de la persona y los

cuerpos intermedios, y su posterior desarrollo en el texto, la doctrina ha estructurado el
denominado principio de subsidiariedad del Estado.

Este principio “es una consecuencia del principio de servicialidad del Estado. Tiene
su origen en la Doctrina de la Iglesia Católica, y fue formulado por primera vez en la
Encíclica Quadragésimo Anno, en la que el Papa Pío XI señaló “no se puede quitar a los
individuos y dar a la comunidad lo que ellos pueden realizar con su propio esfuerzo e
industria, así tampoco es justo, constituyendo un grave perjuicio y perturbación del recto
orden, quitar a las comunidades menores e inferiores lo que ellas pueden hacer y
proporcionar y dárselo a una sociedad mayor y más elevada, ya que toda acción de la
sociedad, por su propia fuerza y naturaleza, debe prestar ayuda a los miembros del cuerpo
social, pero no destruirlos y absolverlos”26.

En un concepto muy general, la subsidiariedad del Estado supone una doble

dimensión. En un aspecto negativo, se traduce en la prohibición para el Estado de realizar
aquellas actividades propias de las personas y de los cuerpos intermedios que ellos estén en
condiciones de ejecutar, a la vez que la prohibición para las sociedades mayores de invadir
el campo de actuación propio de las sociedades menores y de las personas. En un aspecto
positivo impone al Estado la obligación de actuar donde los particulares no quieran, no
puedan o no deban hacerlo.

Dicho de otra manera, de acuerdo al principio de subsidiariedad el Estado solo debe

intervenir en aquellas actividades que no puedan ser realizadas por los individuos o por los
grupos intermedios, o que no resulte aconsejable dejar entregadas a los particulares o que,
por su naturaleza, solamente puedan ser cumplidas por éste.

La determinación de las actividades que quedan dentro del ámbito privado o del
ámbito público es, por cierto, una cuestión que dependerá del momento histórico que se
viva, debiendo agregarse, además, que hoy en día es posible observar un conjunto de
actividades donde coexisten la iniciativa particular y la actividad estatal.

En consecuencia, entendemos la subsidiariedad del Estado como un principio que

permite repartir competencias entre la actividad estatal y la privada, y dentro de esta última,
entre las sociedades mayores y menores, y entre éstas y las personas, fijando un límite -no
siempre preciso y nunca invariable- entre lo que el Estado debe y no debe hacer.

26
BRONFMAN VARGAS, Alan; MARTINEZ ESTAY, José; y NULEZ POBLETE, Manuel. Constitución
Política Comentada. Abeledo Perrot, 2012, páginas 33 y 34.

15
 Por lo mismo, estimamos que, más que una prohibición general de intervención
estatal, lo que el principio en estudio persigue es una regulación de esta intervención, de
manera de efectuar una adecuada compatibilización entre la necesaria autonomía de las
personas y los grupos intermedios, por un lado, y la actuación del Estado, por otro.

El principio de subsidiariedad, entonces, no afirma la simple pasividad estatal, por

el contrario, existe un amplio campo de actividades donde el Estado debe necesariamente
intervenir. Así, el Estado debe cumplir, en algunos casos en forma exclusiva y en otros no,
al menos las siguientes funciones:

a) De regulación, control y resolución de conflictos. Así, corresponde al Estado fijar

el marco normativo general para el desenvolvimiento de las personas y cuerpos
intermedios, velar por su cumplimiento y proveer los mecanismos necesarios para dar
solución a los conflictos que puedan presentarse.

b) De provisión directa de ciertos bienes públicos. Corresponde al Estado, por

ejemplo, la defensa nacional, el manejo de las relaciones internacionales, etc.

En relación con este artículo 1°, inciso tercero, el Tribunal Constitucional ha

sostenido “4º. Que, en dicho precepto se consagra en la Carta Fundamental el principio de
subsidiariedad como uno de los principios rectores del orden social. Al respecto, en el
Informe enviado por la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución Política al
Presidente de la República, con fecha 16 de agosto de 1976, en virtud del cual le hace llegar
las proposiciones e ideas precisas que ha de contemplar la nueva Constitución, se expresa
que “según él ninguna sociedad superior puede arrogarse el campo que respecto de su
propio fin específico pueden satisfacer las entidades menores y, en especial, la familia,
como tampoco ésta puede invadir lo que es propio e íntimo de cada
conciencia humana” (pág. 42);
5º. Que, el ser humano, por su esencial sociabilidad, constituye a lo largo de su vida,
diversos y múltiples cuerpos sociales a través de los cuales desarrolla su existencia. Las
sociedades mayores surgen, sí, para realizar aquello que las menores, y, en último
término el hombre, no pueden hacer por sí solos;
6º. Que, de ello se desprende que el campo de acción de una sociedad mayor comienza
donde termina el de una menor y que la primera no puede asumir aquello que es
propio de la segunda;
7º. Que, de acuerdo con dicho principio, al Estado no le corresponde, entonces, absorber
aquellas actividades que son desarrolladas adecuadamente por los particulares, ya sea
personalmente o agrupados en cuerpos intermedios. Ello se entiende sin perjuicio, por
cierto, de aquellas que, por su carácter, ha de asumir el Estado. Eso explica el
reconocimiento y amparo que el artículo 1º, inciso tercero, de la Constitución, presta a los
“grupos intermedios”27.

1.3.- El Estado y el bien común.

27
Rol 352, de 2002.

16
 En el artículo primero de la carta se van a contemplar aquellos aspectos que definen
lo esencial del Estado, lo que será complementado en artículos posteriores del mismo
capítulo para llegar a la configuración básica de la estructura estatal.

Así, el inciso cuarto del artículo 1º parte declarando que el Estado está al servicio de
la persona humana. Esta categórica y trascendente afirmación denota que el constituyente
sostiene una concepción instrumental y personalista del Estado, en el sentido que éste
siempre es un medio para alcanzar algo, y no un fin en sí mismo, y que, concordante con lo
expresado en los incisos anteriores del mismo artículo, es un instrumento al servicio del
hombre y su progreso, tanto material como espiritual. “Silva Bascuñán señala con claridad
que la servicialidad conlleva la idea de que la persona está por sobre el Estado. Y es que,
como sostiene Soto Kloss, el Estado existe en función de la persona, para el bien de ésta, y
que en tal carácter está subordinado a ella”28.

Dado que las personas son anteriores y superiores al Estado, y lo crean para la
satisfacción de sus necesidades colectivas, el Estado no puede tener justificación sino en
relación con las personas y en cuanto medio para su desarrollo integral.

La idea anterior se concreta en la finalidad asignada al Estado y que es promover el

bien común, concepto, este último, que por primera vez se utiliza en un texto constitucional
chileno y en cuya virtud se impone al Estado el deber de “contribuir a crear las condiciones
sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su
mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías
que esta Constitución establece”.

De este modo, la razón de ser, la justificación última del Estado, está en servir al
desarrollo integral de las personas.

El bien común, en la carta Fundamental, es también un concepto de carácter

personalista e instrumental. Personalista, en cuanto, basado en la dignidad y libertad
humanas, busca que cada persona y todas las personas que integran la sociedad puedan
alcanzar su mayor realización posible, en las distintas etapas de su vida. E instrumental, por
cuanto el Estado, por regla general, no satisface directamente los bienes particulares, de
personas y grupos intermedios, sino que, a través de un orden social justo y pacífico,
posibilita que estos últimos bajo su responsabilidad, y libremente, trabajen para alcanzar su
desarrollo integral.

Por lo anterior, el límite a la actividad estatal, en la promoción del bien común, se

encuentra precisamente en el respeto a los derechos fundamentales de las personas, de
modo que, ni aún con la finalidad de alcanzar un bien colectivo, se pueden vulnerar los
derechos humanos.

Como puede observarse, la idea de bien común, en la Constitución, está

íntimamente ligada a la libertad de las personas y a la autonomía de los grupos intermedios.

28
BRONFMAN VARGAS, Alan; MARTINEZ ESTAY, José; y NULEZ POBLETE, Manuel. Constitución
Política Comentada. Obra citada, página 17.

17
 La expresión “contribuir” que utiliza el constituyente, denota que este deber es
primordial pero no exclusivo del Estado, debiendo también las personas, y las
organizaciones que ellas forman, participar en la generación de las condiciones necesarias
para el desarrollo de la sociedad.

Como crítica de orden formal podemos señalar que no nos parece apropiada la
redacción final del inciso cuarto del artículo 1º, en cuanto se refiere a “los derechos y
garantías que esta Constitución establece”, toda vez que, según señaláramos, los derechos
esenciales emanan de la propia naturaleza humana, y el constituyente solo los reconoce y
garantiza. Además, todos los derechos humanos constituyen un límite a la actividad estatal,
y no solo los reconocidos en el texto fundamental, como lo consagra el art. 5.2 de la propia
Constitución.

Deberes del Estado.

Aunque no se consagra expresamente en el artículo primero, estimamos que el

primer deber del Estado es respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana, en los términos en que lo consagra el artículo 5º de la Carta, y que
analizaremos con mayor detalle en apartados posteriores.

Además, de lo ya comentado aparece que el Estado tiene dos deberes directamente

relacionados, promover el bien común y amparar los cuerpos intermedios garantizando su
adecuada autonomía.

Ahora bien, el inciso final del artículo 1º contempla una enumeración, en todo caso
no taxativa, de algunas de las principales funciones que, como deberes específicos, el
Estado debe cumplir a objeto de alcanzar el bien común. Estas funciones son las siguientes:

a) Resguardar la seguridad nacional. El concepto de seguridad nacional admite

diversos contenidos, por lo que, en este punto lo consideramos en su acepción más amplia,
y en todo caso compatible con el Estado de Derecho. De esta manera, la seguridad nacional
es la seguridad de la Nación o del Estado en su conjunto, y comprende la protección frente
a agresiones externas, el resguardo de la integridad territorial, y la mantención de la paz
social y del orden público interior, que posibilitan el desarrollo nacional y el adecuado
funcionamiento institucional, todo ello en el marco del irrestricto respeto a los derechos
esenciales de las personas, al ordenamiento jurídico y al sistema democrático.

b) Dar protección a la población y a la familia, y propender al fortalecimiento de

ésta.
Estas también son ideas de vasta extensión, y solo para efectos de su comprensión
general nos referiremos algunos de sus contenidos centrales.

La protección de la población comprende aspectos tan variados como la existencia

de un “sistema de seguridad humana, en ciudades y campos, que permita prevenir,
controlar, pesquisar y sancionar la delincuencia; y establecer un clima de respeto

18
generalizado que posibilite, a todos, y a cada miembro de la sociedad, el desarrollo habitual
de sus actividades o labores”29; y la implementación de sistemas de seguridad social y de
políticas públicas en salud, empleo y educación.

En relación con la familia el mandato constitucional comprende dos aspectos, su

protección y su fortalecimiento. Tiene aplicación aquí lo expuesto precedentemente
respecto de la población, pero especificado y reforzado en consecuencia de haberse
declarado, a la familia, como núcleo fundamental de la sociedad.

c) Promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación. Expresa el

profesor Molina que se trata aquí “de promover la unidad nacional. Se busca la unidad en la
diversidad; que los sectores, estamentos o clases sociales distintas, logren armonizar sus
intereses, a veces contrapuestos, para que el cuerpo social quede integrado, y no
desarticulado”30.

d) Asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en

la vida nacional.

Es una manifestación del principio de igualdad y muy vinculada al deber reseñado

en forma precedente. Se trata, entonces, de generar las condiciones y/o remover los
obstáculos para que todas las personas, incluidas las personas jurídicas o morales, puedan
tomar parte en la vida política, económica, social y cultural del país. Se encomienda al
Estado el establecer los supuestos para una amplia participación en la sociedad, pero con
igualdad de oportunidades, esto es, que toda persona no solo tenga la posibilidad de
participar, sino que pueda hacerlo en condiciones similares a los demás. Un ejemplo de ello
lo encontramos en el art. 18 de la Constitución.

2.- Forma de Estado, organización administrativa y división territorial.

La Constitución de 1925 trataba la forma de Estado y de Gobierno en una misma

disposición, el artículo primero, no obstante corresponder a conceptos diferentes. La
Constitución actual, en cambio, destina preceptos distintos para tratar estas ideas y, en todo
caso, después de fijar los principios básicos del sistema constitucional, centrado en la
persona y no en el Estado. Se refieren a esta materia los artículos 3 y 4 de la Carta
Fundamental.

Disponen el artículo tercero que:

El Estado de Chile es unitario.

La administración del Estado será funcional y territorialmente

descentralizada, o desconcentrada en su caso, de conformidad a la ley.

29
CEA EGAÑA, José L. Derecho Constitucional Chileno, obra citada, Tomo I, página 193.
30
MOLINA GUAITA, Hernán. Derecho Constitucional, obra citada, página 53.

19
 Los órganos del Estado promoverán el fortalecimiento de la regionalización del
país y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y
comunas del territorio nacional.

La forma de Estado atiende fundamentalmente a la distribución espacial de la

actividad estatal.

En este aspecto, según el inciso primero del artículo 3º de la Carta, recién transcrito,
Chile mantiene la forma de un Estado unitario, lo que ha sido una constante de su vida
republicana.

Como señalan los profesores Mario Verdugo y Ana María García, el Estado unitario
es aquel en que el poder conserva una unidad en cuanto a su estructura, al elemento
humano y al territorio sobre el cual recae.

Lo anterior significa que en nuestro país hay un solo centro de impulsión política, lo
que se traduce en la existencia de un solo ordenamiento jurídico, una sola autoridad central,
y un solo aparato gubernamental encargado de cumplir las funciones estatales. De esta
manera, las personas obedecen a una sola y misma autoridad, viven bajo un solo régimen
constitucional, son regidos por una legislación común y la organización política abarca todo
el territorio estatal.

Originalmente, luego de afirmar que “el Estado de Chile es unitario”, el inciso

primero agregaba que “su territorio se divide en regiones”. Ahora bien, la referencia a la
división territorial ha pasado integrar, con una redacción y contenidos distintos, el nuevo
inciso tercero que la ley de reforma constitucional Nº 20.050, de 2005, agregó al precepto
en comentario y que analizaremos posteriormente.

Principios constitucionales de la organización administrativa.

La consagración de un Estado unitario, caracterizado por la centralización política,

no impide que la administración del mismo se organice bajo una fórmula distinta.

De esta manera, el inciso segundo del artículo tercero contiene un mandato explícito
al legislador, en orden a establecer una organización administrativa funcional y
territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso.

En el texto vigente se observa un mayor énfasis en la descentralización

administrativa, dado que en el texto primitivo de la Carta se establecía simplemente que “la
ley propenderá a que su administración (del Estado) sea funcional o territorialmente
descentralizada”. Sin embargo, no le atribuimos al actual precepto una definición categórica
por una opción de organización administrativa descentralizada, superando así los esquemas
de centralización administrativa. Por el contrario, en nuestro concepto el constituyente
reconoce la existencia de un sistema administrativo centralizado, expresado, por ejemplo,
en el artículo 24 de la Carta o en la regulación de los Ministerios, y ordena al legislador

20
desarrollar formas de descentralización o desconcentración administrativa, pero sin
necesariamente abandonar una base centralizada. De hecho, la desconcentración
administrativa supone la existencia de un sistema de organización administrativa
centralizado, según tendremos oportunidad de explicar al analizar lo que significa cada uno
de los sistemas nombrados.

Sobre este punto, cabe mencionar que tanto la Comisión de Estudio como el
Consejo de Estado proponían derechamente que la Constitución expresara que la
administración de nuestro país “es funcional y territorialmente descentralizada”, y fue la
Junta de Gobierno la que encargó esta materia al legislador, criterio que subsiste hasta hoy.

Para analizar el precepto en comentario, partamos por señalar que, según el artículo
1º de la ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración
del Estado, la administración del Estado está “constituida por los Ministerios, las
Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el
cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría General de la
República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad
pública, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por
ley”, y conforme al artículo tercero de la misma ley, “La Administración
del Estado está al servicio de la persona humana” y “su finalidad es promover el bien
común atendiendo las necesidades públicas en forma continua y permanente y fomentando
el desarrollo del país a través del ejercicio de las atribuciones que le confiere la
Constitución y la ley, y de la aprobación, ejecución y control de políticas, planes,
programas y acciones de alcance nacional, regional y comunal”.

Ahora bien, en un sistema de centralización administrativa la administración se

radica en un poder central, que actúa bajo la personalidad jurídica del Estado y con el
patrimonio de éste, de modo tal que los servicios extienden su competencia a todo el
territorio estatal y sus agentes son nombrados por el indicado poder central, dependiendo
jerárquicamente de él. Ejemplos de órganos o servicios centralizados encontramos en los
Ministerios y las Fuerzas Armadas.

En la descentralización, en cambio, el Estado distribuye sus funciones

administrativas entre distintos órganos, creados para cumplir cometidos específicos, que
están dotados por la Constitución o la ley de personalidad jurídica de derecho público,
patrimonio y competencia propios. Estos órganos descentralizados son autónomos, en el
sentido que no dependen jerárquicamente de ningún otro órgano administrativo, sin
perjuicio de las funciones de supervigilancia y coordinación que la Constitución o la ley
entregan, respecto de ellos, a distintas autoridades. Manifestaciones de esta forma de
organización administrativa encontramos, en el orden constitucional, en la
Municipalidades, los Gobiernos Regionales y el Consejo Nacional de Televisión, entre
otros.

La descentralización puede ser funcional o territorial. Hay descentralización

funcional cuando el “organismo administrativo abarca una función en abstracto o un
servicio determinado” y hay descentralización territorial cuando lo que se descentraliza “es

21
un ámbito del territorio del Estado, donde se desarrollará la función administrativa 31”. Así,
el Servicio Electoral o el Consejo Nacional de Televisión son expresiones de
descentralización funcional; y los Gobiernos Regionales y las Municipalidades, de
descentralización territorial.

Por último, la desconcentración administrativa se verifica generalmente al interior

de un sistema centralizado y se caracteriza por la existencia de órganos jerárquicamente
dependientes del poder central, que no cuentan, por ende, con personalidad jurídica,
patrimonio ni competencia general propios, pero respecto de los cuales la ley les asigna un
ámbito de atribuciones en las que van a actuar como órganos autónomos, es decir, por su
propia iniciativa, no subordinados a un superior jerárquico. Ejemplo de ello encontramos en
las Gobernaciones Provinciales y en las Secretarías Regionales Ministeriales.

Territorio, regiones y regionalización.

El actual inciso final del artículo 3º dispone que “los órganos del Estado
promoverán el fortalecimiento de la regionalización del país y el desarrollo equitativo y
solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional”.

Se reemplaza así la escueta afirmación original de dividirse el territorio del Estado

en regiones, y que se complementaba, entre otras normas, con el artículo 45 de la Carta, que
disponía la existencia de 13 unidades regionales.

Debemos tener presente que el llamado proceso de “regionalización” encuentra su

antecedente inmediato en los Decretos Leyes Nº 573 y 575, de 12 y 13 de julio de 1974,
respectivamente, que establecieron una nueva estructura político-administrativa del país,
dividiendo el territorio en trece regiones32. Este proceso, en todo caso, es de alcance
simplemente administrativo; se configura una nueva división territorial para el solo efecto
de administrar mejor el país, pero sin pretender alcanzar niveles de descentralización
política.

Del nuevo inciso tercero nos interesa destacar las siguientes notas:

a) Se establece un mandato muy amplio, tanto desde el punto de vista de los

obligados cuanto desde la perspectiva del contenido de la obligación.

En efecto, resultan obligados a promover el fortalecimiento de la regionalización del

país todos los “órganos del Estado”. No solo el legislador o el Gobierno, sino la pluralidad
de órganos y servicios que integran la estructura estatal, en sus diversas funciones. Se
31
Tomado de Mario Verdugo y otros. Derecho Constitucional. Obra citada, Tomo I, página 116.
32
Existen obviamente otros antecedentes, como el artículo 107 de la Constitución de 1925, que ordenaba a las
leyes el confiar “paulatinamente a los organismos provinciales o comunales las atribuciones y facultades
administrativas que ejerzan en la actualidad otras autoridades, con el fin de proceder a la descentralización del
régimen administrativo interior”.

22
refiere a todos los poderes del Estado, aunque evidentemente actuando cada uno de ellos
dentro de la esfera de su respectiva competencia. Como dijimos, es un mandato amplio que
debe servir de orientación a toda la organización del Estado.

b) Desde el punto de vista del contenido, los órganos del Estado deben fortalecer la
regionalización del país. En su sentido natural, “fortalecer” es “hacer más fuerte o
vigoroso”, lo que denota que se ordena dar mayor eficacia a la descentralización regional
del Estado. Y en ese sentido el mandato es también amplio, en cuanto comprende una
pluralidad de acciones que se pueden adoptar para lograr el objetivo planteado.

La pregunta siguiente, entonces, es qué debemos entender por regionalización. Ya el

profesor Nogueira manifestaba ante la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y
Reglamento del Senado, al tratarse esta materia, que el concepto de regionalización puede
entenderse en dos sentidos. “Por una parte, la regionalización puede ser entendida como un
proceso de desconcentración o descentralización administrativa de carácter territorial, que
entrega competencias y financiamiento para la autoadministración a nivel de la región.

Por otra, también la regionalización tiene una connotación de naturaleza política ya

que se refiere a una agrupación humana asentada en un territorio, que presenta
determinadas características comunes de orden geográfico, socioeconómico, de seguridad
nacional, etc., y que es considerada no sólo como un objeto de administración sino también
como un sujeto responsable de su propio proceso de desarrollo.

Esta segunda visión, dijo, involucra una connotación de carácter político que
implica la autogeneración de sus propias autoridades”33.

Debemos agregar que la propia redacción de la norma apunta a confirmar la

reducción del concepto de regionalización a su aspecto de descentralización administrativa,
toda vez que se fortalece lo que ya existe, y en nuestro país no existe un proceso de
descentralización o regionalización política.

De este modo, como señala Manuel Núñez, “apenas hace falta subrayar el escaso
aporte que la presente reforma hace en materia de regionalización (…)”34.

c) En otro aspecto sustantivo, también se ordena a los órganos del Estado promover
el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio
nacional.

En consecuencia, los órganos del Estado deben impulsar los procesos de desarrollo
de las unidades territoriales señaladas, y deben hacerlo sobre la base de la equidad y la
solidaridad. La equidad, para estos efectos, la entendemos referida a la obligación de
generar las condiciones necesarias para que cada comuna, provincia y región alcance
determinados niveles de progreso, a partir de la consideración de sus particulares
33
Reforma a la Constitución Política de la República de 1980. Informe de la Comisión de Constitución,
Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, sin editorial, 2001, página 57.
34
NUÑEZ A., Manuel. Estado Unitario: Unidad del Estado y Unidad de Constitución, página 155. En
Reforma Constitucional, Francisco Zúñiga Urbina, coordinador, LexisNexis, 2001, página 149 y siguientes.

23
necesidades y potencialidades, es decir, se trata de generar igualdad de oportunidades. La
solidaridad, por su parte, la estimamos como el imperativo de colaboración, como el deber
de “ayudar al otro” en los esfuerzos por mejorar las condiciones de vida de la población.

En todo caso, estas ideas no son nuevas en el texto constitucional. El artículo 115
(antiguo artículo 104), en la redacción fijada por ley Nº 19.097, de 1991, dispone, en lo
pertinente, que “Para el gobierno y administración interior del Estado a que se refiere el
presente capítulo se observará como principio básico la búsqueda de un desarrollo
territorial armónico y equitativo. Las leyes que se dicten al efecto deberán velar por el
cumplimiento y aplicación de dicho principio, incorporando asimismo criterios de
solidaridad entre las regiones, como al interior de ellas, en lo referente a la distribución de
los recursos públicos”; agregando que “la Ley de Presupuestos de la Nación contemplará,
asimismo, gastos correspondientes a inversiones sectoriales de asignación regional cuya
distribución entre regiones responderá a criterios de equidad y eficiencia, tomando en
consideración los programas nacionales de inversión correspondientes”.

De esta manera, los principios de equidad y solidaridad en el desarrollo regional e

intraregional adquieren una mayor generalidad y fortaleza, por la redacción que se les da y
por la ubicación privilegiada en que se les coloca, al consagrarlos en la Bases de la
Institucionalidad, vinculándose directamente con los deberes del Estado de promover la
integración armónica de todos los sectores de la nación y asegurar el derecho de las
personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional. Pero en nuestra
opinión poco agregan, sustantivamente, al proceso de regionalización, manteniéndose más
como principios orientadores que como normas jurídicas de contenido concreto.

d) El Constituyente fija una división territorial del Estado, sobre la base de la

región, la provincia y la comuna. Esta división tripartita pasa a constituirse, entonces, en la
fórmula básica para la organización espacial del Estado.

Esta materia va a encontrar un desarrollo posterior en el Capítulo XIV de la

Constitución, sobre Gobierno y Administración Interior del Estado, al disponer el artículo
110 que “Para el gobierno y administración interior del Estado, el territorio de la República
se divide en regiones y éstas en provincias. Para los efectos de la administración local, las
provincias se dividirán en comunas”; agregando que “La creación, supresión y
denominación de regiones, provincias y comunas; modificación de sus límites, así como la
fijación de las capitales de las regiones y provincias, serán materia de ley orgánica
constitucional”.

Cabe recordar que, hasta la reforma del año 2005, el número de regiones se
encontraba determinado por el texto constitucional, en su artículo 45 (hoy 49), al
disponerse que parte de los senadores se elegían “en votación directa por circunscripciones
senatoriales, en consideración a las 13 regiones del país”. Entre las modificaciones
introducidas a este precepto se cuenta la eliminación de la referencia a un determinado
número de regiones, de modo que en la actualidad, y conforme al artículo 110 recién

24
transcrito, la creación y supresión de regiones es competencia del legislador orgánico y no
del constituyente35.

Sin perjuicio de lo señalado, debe tenerse presente que la reforma introducida por
ley Nº 20.193, publicada en el Diario Oficial del 30 de julio de 2007, incorporó una nueva
unidad territorial que denomina “territorios especiales”. En efecto, establece el artículo 126
bis, en el párrafo Disposiciones Especiales, del Capítulo XIV, sobre Gobierno y
Administración del Estado, que “son territorios especiales los correspondientes a Isla de
Pascua y al Archipiélago Juan Fernández. El Gobierno y Administración de estos territorios
se regirá por los estatutos especiales que establezcan las leyes orgánicas constitucionales
respectivas”. Agregando la disposición vigésimo segunda transitoria que “Mientras no
entren en vigencia los estatutos especiales a que se refiere el artículo 126 bis, los territorios
especiales de Isla de Pascua y Archipiélago Juan Fernández continuarán rigiéndose por las
normas comunes en materia de división político-administrativa y de gobierno y
administración interior del Estado”.

De esta manera se autoriza la existencia de determinadas porciones del territorio

nacional –únicamente las indicadas en el texto constitucional- sujetas a un estatuto especial
para los efectos del gobierno y administración interior. En todo caso, la Carta Fundamental
no determina ni siquiera los elementos básicos de esa regulación especial, quedando ello
entregado, en su definición, al legislador orgánico.

Finalmente, y sin perjuicio de todo lo señalado anteriormente, cabe consignar que el

constituyente, para otros efectos, contempla distintas formas de formas de dividir el
territorio nacional. Así, por ejemplo, para las elecciones de diputados y senadores la
Constitución consagra la existencia de distritos electorales y circunscripciones senatoriales,
respectivamente, cuya determinación encomienda al legislador orgánico.

3.- Forma de Gobierno y sistema político.

Según el artículo 4º Chile es una república democrática.

El concepto “república” en la actualidad tiene un contenido poco preciso, como

varios otros del vocabulario político36.

35
En el texto previo a la reforma de la ley Nº 20.050, y conforme a lo dispuesto en el artículo 45 (hoy 49) y
artículo 99 (110), la determinación del número de regiones era materia constitucional, y la fijación de los
límites regionales, así como la creación, modificación y supresión de provincias y comunas, y la
determinación de las capitales regionales y provinciales, eran de competencia del legislador de quórum
calificado, a proposición del Presidente de la República.

25
 En la doctrina constitucional chilena se utiliza el concepto de república como
contraposición a la monarquía. Por ello, mientras la democracia es compatible tanto con un
sistema republicano como con un sistema de monarquía constitucional, el gobierno
republicano es excluyente de cualquier forma monárquica.

Se sostiene, por ejemplo, que “los gobiernos republicanos basan su autoridad en la

voluntad del cuerpo político de la sociedad, donde se reconoce la igualdad de todos los que
participan de dicho cuerpo político, los cuales son ciudadanos y no súbditos como en los
regímenes monárquicos; las autoridades políticas son temporales y no vitalicias como en el
régimen monárquico, cada una de las cuales ejerce la respectiva función como agente del
estado por un periodo determinado constitucionalmente; las autoridades son plenamente
responsables políticamente ante la ciudadanía, además de jurídicamente (civil, penal y
administrativamente) ante las instituciones y órganos que determina el ordenamiento
jurídico”37.

De esta manera, al afirmarse en el artículo 4º que Chile es una república, se quiere

señalar que el Jefe de Estado y de Gobierno es elegido para un mandato temporalmente
determinado, es decir, se renueva periódicamente, y es responsable de sus actos.

Solo como comentario, podemos señalar que existen conceptos más restringidos del
término república, como el sostenido por Paolo Biscaretti di Ruffia para el cual el régimen
republicano es equivalente al régimen presidencial, distinguiéndose así de las formas de
gobierno parlamentario, semipresidencial y directorial38.

Siguiendo una larga tradición, y a partir principalmente de lo dispuesto en los

Capítulos IV y V de la Carta Fundamental, podemos afirmar que nuestra Constitución
adopta una forma de gobierno presidencialista, caracterizado por la ruptura del principio de
separación estricta de funciones entre el ejecutivo y el legislativo -propio del modelo
teórico-, en favor del Presidente de la República, quien se encuentra revestido así de
importantes atribuciones legislativas, como la iniciativa y, más aún, la iniciativa exclusiva
en ciertas materias39.

Ahora bien, el artículo 4º también hace referencia al sistema político del Estado
chileno, o a la forma política de Estado, al señalar que esta república es, además,
democrática.

36
En este sentido, Robert Dahl afirma que entre república y democracia no existen diferencias sustanciales en
cuanto a modelos de sistemas constitucionales, sino que las discrepancias surgen por provenir ambos
conceptos de lenguas distintas, el griego y el latín (DAHL, Robert. La Democracia. Editorial Taurus,
Argentina, 1999, especialmente página 23). En todo caso, nuestra Constitución trata a estos conceptos como
ideas distintas, aunque relacionadas directamente.
37
NOGEUIRA ALCALA, Humberto. DERECHO CONSTITUCIONAL CHILENO, Tomo I, obra citada,
página 597.
38
BISCARETTI DI RUFFIA, Paolo. Derecho Constitucional. Citado en Derecho Constitucional, de Mario
Verdugo y otros, obra ya referida, página 118.
39
Sobre este punto puede verse el texto “Forma de gobierno o régimen político en la Constitución de 1980”,
de Luz BULNES ALDUNATE, publicado en la obra “20 años de la Constitución chilena. 1981-2001”,
Enrique NAVARRO BELTRAN, editor, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., 2001, páginas 93 y siguientes.

26
 No es la oportunidad de volver sobre el concepto de democracia, analizado en la
asignatura de Instituciones Políticas, pero sí diremos que la idea de democracia actualmente
exige al menos la concurrencia de dos elementos fundamentales: el autogobierno del pueblo
y el respeto a los Derechos Fundamentales.

Por otra parte, y si bien no se señala expresamente, como sí lo hacía la carta de

40
1925 , la Constitución asume básicamente un sistema de democracia representativa,
aunque también admite mecanismos de democracia semidirecta, como el plebiscito de
reforma constitucional y el plebiscito comunal.

En el marco del autogobierno del pueblo y de un modelo representativo, la

democracia supone la existencia de un sistema político inclusivo; con participación
efectiva, consciente e informada de los ciudadanos; donde se garanticen realmente la
libertad de asociación y el pluralismo político e ideológico, a la vez que se consagre la
existencia de una competencia política libre y limpia, que posibilite la alternancia en el
gobierno.

4.- La soberanía.

La soberanía, en términos generales, “es el poder supremo en virtud del cual el

Estado se da una organización política y jurídica y se plantea frente a otros Estados en un
plano de independencia e igualdad”41. En consecuencia, es superior en lo interno e
independiente en lo externo.

De acuerdo al artículo 5º de la Carta, “La soberanía reside esencialmente en la

Nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones
periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución establece. Ningún
sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.

El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos

esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado
respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por
los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.

Según lo anterior, en el mencionado precepto podemos distinguir tres contenidos

fundamentales en relación con la soberanía o poder del Estado: su titularidad, su ejercicio y
sus límites. En ese orden examinaremos la materia a continuación.

Titular de la soberanía.

No obstante que la tendencia actual en Europa y América, desde fines de la II

Guerra Mundial, es al reconocimiento de la soberanía popular, nuestra Constitución,

40
Señalaba el artículo 1º de la Constitución de 1925, que “El Estado de Chile es unitario. Su Gobierno es
republicano y democrático representativo”.
41
VERDUGO MARINKOVIC, Mario, y otros. Derecho Constitucional, Tomo I, obra citada, página 119.

27
recogiendo una larga tradición que se remonta a la Carta de 1818, mantiene su adhesión al
concepto de la soberanía nacional, es decir, reconoce en la Nación al titular de la soberanía.

La Nación, para estos efectos y siguiendo al profesor Molina, podemos

conceptualizarla como “aquella agrupación de personas unidas por vínculos materiales y
espirituales, que los hace tener conciencia de poseer caracteres comunes que les permiten
diferenciarse de otros grupos nacionales, y en que los individuos manifiestan y demuestran
tener la voluntad de conservar esos lazos de unidad”, agregándose que se construye el
concepto de Nación “en cuanto ese concepto comprende las generaciones pasadas,
presentes y futuras”42.

La Nación, entonces, se concibe como un ente abstracto, cuya voluntad no es

posible consultar de manera inmediata y directa, sino que debe ser interpretada o develada
por quienes, en su nombre, ejercen la soberanía y deciden sobre la marcha del Estado.

En el seno de la Comisión de Estudio en un primer momento se manifestó la

tendencia a consagrar la soberanía popular, a impulsos de don Alejandro Silva, sin
embargo, finalmente primó la decisión de mantener la adscripción a la soberanía nacional,
tradicional en nuestra historia constitucional. Sobre el punto la Comisión de Estudio señaló
que “Mientras la doctrina de la ‘soberanía popular’ procura una completa identificación
entre el titular de la soberanía y el pueblo elector, el radicarla en cambio en la Nación
enfatiza el concepto de que el ejercicio de la soberanía por el pueblo no puede desatender
su vinculación con la realidad más profunda de la Patria”. Agregando, “Reducir la
soberanía a una mera voluntad electoral o de autoridad, encierra el peligro de olvidar que la
Patria está compuesta no sólo por los que aún no se incorporan a la calidad de ciudadanos,
por razones de edad u otras, sino, además, por ese eslabón de tantas generaciones que con
su obra sucesiva han ido plasmando el alma nacional”43.

No compartimos la decisión anterior por distintas razones, pero fundamentalmente

porque en un sistema democrático al pueblo debe corresponder manifestar la volunta última
sobre la marcha del Estado, sin que sea necesario ni conveniente radicar esa voluntad en un
ente abstracto, como es la Nación, cuya determinación queda finalmente entregada a un
reducido número de personas, a una élite gobernante.

En todo caso, nos parece que la adscripción a la teoría de la soberanía nacional

debemos entenderla hoy en día matizada por la consagración del sufragio universal, el
establecimiento de mecanismos de democracia semidirecta y la existencia de
procedimientos efectivos de control en el ejercicio del poder del Estado.

Ejercicio de la soberanía.

Como dispone el artículo 5º, el ejercicio de la soberanía se realiza tanto por el

pueblo como por las autoridades que la Constitución establece.

42
MOLINA GUAITA, Hernán. Derecho Constitucional, obra citada, página 57.
43
Informe de la Comisión de Estudio con que remite el anteproyecto de Constitución. Citado por Alejandro
SILVA BASCUÑAN, en su Tratado de Derecho Constitucional, Tomo IV, ya referido, página 92.

28
 Según el precepto citado, el pueblo ejerce la soberanía a través del plebiscito y de
las elecciones periódicas, en una fórmula que nos parece limitativa y formal.

En efecto, recordemos que los plebiscitos autorizados son únicamente los de

reforma constitucional y los comunales, y ninguno de ellos ha sido de frecuente utilización
durante la vigencia de la Carta de 1980. En cuanto a las elecciones, la Carta solo contempla
los comicios para elegir Presidente de la República, parlamentarios, alcaldes, concejales y
consejeros regionales, de gran importancia, pero que se realizan cada cuatro años.

De este modo, cuando se atribuye el ejercicio de la soberanía al “pueblo”, en

realidad la Constitución lo está radicando en el cuerpo electoral, único habilitado para
participar en las elecciones y plebiscitos, y en un ámbito bastante restringido.

Por otra parte, la Constitución también atribuye el ejercicio de la soberanía a las

autoridades que ella establece. De estas autoridades, algunas tienen su origen en el sufragio
popular y otras no, como, en este último caso, el Contralor General de la República, los
magistrados del Poder Judicial, los fiscales del Ministerio Público, etc. Esta formulación
supone, en todo caso, que cada una de estas autoridades actúa dentro del ámbito de su
competencia, sin que pueda entenderse existente una delegación genérica de la soberanía en
algunas de ellas o en todas ellas. Esta conclusión se complementa con lo preceptuado en los
artículos 6 y 7 de la Constitución, cuyo detalle examinaremos posteriormente

Cabe también destacar que no nos parece apropiado el tratamiento constitucional en

la materia, por cuanto se coloca en un plano de igualdad, en el ejercicio de la soberanía,
tanto al pueblo como a las autoridades establecidas en la Carta. Entendemos que,
nuevamente sobre la base del principio democrático, debió establecerse una suerte de
graduación, donde primero y principalmente se considerara al pueblo y luego a las
autoridades constitucionales.

Por último, el constituyente refuerza la regulación sobre el ejercicio de la soberanía

al disponer que “Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su
ejercicio”.

Límites a la soberanía.

Una gran innovación de la Constitución de 1980 es haber señalado, de manera

explícita, que la soberanía, siendo suprema, no es absoluta. El ejercicio de la soberanía
tiene límites, y estos límites están dados por los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana. Ello constituye una nueva afirmación de ser los derechos humanos
anteriores y superiores al Estado mismo, y a todo ordenamiento jurídico.

Lo anterior guarda coherencia con lo dispuesto en el artículo primero de la Carta,

especialmente en sus incisos primero y cuarto, en cuanto establece una concepción del

29
hombre como un ser dotado de derechos naturales de dignidad y libertad, y una concepción
del Estado como instrumento al servicio de la persona humana y de su desarrollo integral.

También debe señalarse que constituyen un límite al poder del Estado no solo los
derechos consagrados en el texto de la Constitución o en Tratados Internacionales que
obliguen a nuestro país, como parece desprenderse de la redacción del artículo 5º, en su
inciso segundo, parte final, sino todos aquellos derechos que resulten en su esencia
inherentes a la naturaleza del hombre, tanto los que actualmente se encuentran reconocidos
en textos positivos como los que, producto de la evolución de la persona y la sociedad, se
develen en el futuro.

Por lo anterior, ya en la Comisión de Estudio se sostuvo que los derechos esenciales

que emanan de la naturaleza humana constituyen un límite al propio poder constituyente,
dado que ni siquiera por la vía de la reforma constitucional es posible alterarlos de manera
sustantiva o vulnerarlos44.

Esta idea de los derechos fundamentales como límite al poder estatal se recoge
también en la segunda parte del inciso segundo del artículo 5º, agregado por ley de reforma
constitucional Nº 18.825, de 1989, al consagrar que “Es deber de los órganos del Estado
respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.

En efecto, el deber de respetar los derechos esenciales implica, para el Estado, la

prohibición de vulnerarlos o transgredirlos, son, por lo mismo, un límite al ejercicio de la
soberanía.

Sin embargo, la norma en comentario va más allá de la simple limitación a la

soberanía, toda vez que incorpora un nuevo deber para el Estado, de gran relevancia y
trascendencia, cual es el de promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana.

Con ello, no solo es exigible del Estado, en su relación con los derechos
fundamentales, una simple actitud pasiva, de no transgresión (respeto), sino también una
actitud positiva, una actividad orientada precisamente al fortalecimiento y vigencia efectiva
de los derechos esenciales de las personas. Este deber de promoción se vincula así con la
obligación asignada al Estado, en el artículo 1º, inciso cuarto, de “contribuir a crear las
condiciones que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional
su mayor realización espiritual y material posible”.

Cabe agregar que, en nuestra opinión, y pese a la redacción de la norma en examen,

el deber del Estado de respetar y promover los derechos humanos no solo alcanza a
aquellos garantizados por la Constitución y por los Tratados Internacionales ratificados por
Chile y que se encuentren vigentes, sino a todos los derechos que resulten inherentes a la
naturaleza humana, cualquiera sea la fuente positiva en que ellos se reconozcan. Lo dicho,

44
Ver de Enrique EVANS DE LA CUADRA “Los Derechos Constitucionales”, editorial Jurídica de Chile,
segunda edición, 1999, Tomo I, páginas 25 y 26.

30
por la propia concepción manifestada por el constituyente respecto de la naturaleza de estos
derechos, reflejada en el artículo 1º y en el artículo 5º, inciso primero, de la Carta, y que ya
tuviéramos oportunidad de reseñar. Nos parece evidente que el requerir el respeto o la
protección de un derecho será más sencillo si se refiere a uno que está expresamente
garantizado como tal en la Constitución o en un tratado internacional, pero eso no significa
que los derechos reconocidos en otras fuentes carezcan de dicha posibilidad. Como afirma
Cecilia Medina “si la comunidad internacional, o la nacional, se ponen de acuerdo en que
ciertos derechos son ‘humanos’ o ‘esenciales’, ellos podrán ser invocados por sus titulares
sin necesidad de verse expuestos a probar su naturaleza; ella ya está determinada de
antemano y de manera fehaciente. El artículo 5º, inciso 2º de la Constitución no está ajeno a
este fenómeno. Primero, establece como límite al ejercicio del poder los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana, cualquiera que ellos sean. Segundo,
establece una certeza jurídica al reconocer constitucionalmente ciertos catálogos en los
cuales esos derechos están consagrados: la propia Constitución y los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Esta decisión tiene un
sólido fundamento. En el primer caso, el más alto órgano estatal en materia de creación de
normas, el órgano constituyente, ha llegado a la conclusión de que ciertos derechos
merecen reconocimiento como derechos humanos; en el segundo, la comunidad
internacional, con participación del Estado de Chile, ha logrado un consenso en ese mismo
sentido”45.

Finalmente, cabe recordar que el inciso segundo del artículo 5º de la Carta

Fundamental ha motivado una importante discusión doctrinaria respecto de la jerarquía de
los Tratados sobre Derechos Humanos, cuyas principales manifestaciones, y sus
argumentos, expusiéramos al tratar las fuentes del Derecho Constitucional chileno.

Sin perjuicio de lo anterior, en esta oportunidad quisiéramos terminar el tratamiento

de este apartado refiriéndonos a una materia que no abordáramos en su oportunidad, y que
dice relación con la oportunidad en que un tratado internacional puede ser invocado para
fundar la defensa de un derecho esencial.

Según el precepto referido, los tratados internacionales sobre derechos humanos

deben encontrarse ratificados por Chile y vigentes.
El primer aspecto, la ratificación, no reviste mayores dificultades para su
entendimiento, por cuanto se refiere al procedimiento formal reconocido en el Derecho
Internacional para que el Estado manifieste su voluntad de obligarse por un tratado. De este
modo, una vez ratificado un tratado nace, en general, la responsabilidad internacional del
Estado suscriptor.

El segundo elemento, la vigencia, presenta algunas diferencias que es necesario

expresar. En efecto, parte de la doctrina nacional sostiene que, para que un tratado
internacional pueda invocarse en el orden interno es necesario que se haya incorporado al
Derecho Interno mediante la correspondiente promulgación y publicación 46. Para otros
45
MEDINA, Cecilia. La jerarquía en Chile de los Tratados de Derechos Humanos, página 45. Artículo
publicado en el libro “Constitución, Tratados y Derechos Esenciales”, Corporación Nacional de Reparación y
Reconciliación, Santiago, 1993.
46
Así, Hernán MOLINA G., Derecho Constitucional, obra citada, página 61.

31
autores, en cambio, en una opinión que compartimos, la vigencia exigida puede ser solo la
vigencia internacional del tratado, cuestión que debe examinarse en cada caso concreto. De
este modo, “deben entenderse como tratados vigentes en Chile todos aquellos ratificados
por nuestro país y que mantengan ese vigor según el derecho internacional, aún cuando no
se hayan cumplido respecto de ellos los trámites internos de promulgación y publicación”47.

5.- Supremacía constitucional, principio de legalidad y principio de responsabilidad.

Las bases fundamentales de estas materias las encontramos en los artículos 6º y 7º

de la Carta.

Según el artículo 6º de la Constitución “Los órganos del Estado deben someter su

acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden
institucional de la República.

Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de

dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.

La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que

determine la ley”.

Por su parte el artículo 7º dispone que “Los órganos del Estado actúan
válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y
en la forma que prescriba la ley.

Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden

atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o
derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución
o las leyes.

Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las

responsabilidades y sanciones que la ley señale”.

5.1 Supremacía constitucional.

La supremacía constitucional implica situar a la Constitución en la cúspide del

ordenamiento jurídico, de manera tal que a ella deben ajustarse necesariamente todas las
demás normas jurídicas. Y esta superioridad, tanto material como formal, está dada por la
propia naturaleza de la norma constitucional, en cuanto ella regula la forma de producirse
las demás normas jurídicas.

Se recoge este principio, en el artículo referido 6º, al disponerse que las normas
jurídicas deben dictarse en conformidad a la Constitución, es decir deben guardar

47
SILVA BASCUÑAN, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional, obra citada, Tomo IV, página 116.

32
correspondencia con los contenidos sustantivos de los preceptos constitucionales y emitirse
de acuerdo con los procedimientos definidos para ello por el texto constitucional.

Expresión de esta supremacía constitucional vamos a encontrar, además, y por vía

ejemplar, en el sistema de control de constitucionalidad de la ley y otras normas jurídicas,
contemplado en el artículo 93 del Estatuto Fundamental, y en el procedimiento de reforma
constitucional consagrado en el Capítulo XV del mismo.

En relación con esta materia, se sostiene que “consecuencia ineludible del Principio
de Supremacía Constitucional (…) y, precisamente, para lograr su cabal cumplimiento, es
que los preceptos –estos es, mandatos órdenes o decisiones- contenidos en la Carta
Fundamental sean obligatorios, es decir, en términos directos, trátase de normas
jurídicas, o sea, ‘regla que se debe seguir o a que se deben ajustar las conductas, tareas,
actividades, etc.”48.

Lo anterior se conoce como principio de aplicación o vinculación directa de la

Constitución, y “puede expresarse en términos simples diciendo que ella (la Constitución)
obliga por sí misma y que los preceptos constitucionales son verdaderas normas jurídicas
que vinculan inmediatamente y simultáneamente a todos los órganos del Estado y a todas
las personas y grupos”49.

Los preceptos constitucionales no son simples declaraciones de principios o ideales,

sino que constituyen normas obligatorias y vinculantes tanto para los gobernantes como
para los gobernados. Como prescribe la propia Carta “Los preceptos de esta Constitución
obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos (del Estado) como a toda
persona, institución o grupo”.

Estas ideas han sido recogidas expresamente por el Tribunal Constitucional, el cual,
en referencia al artículo 6º, ha sostenido que “en sus incisos 1° y 2° consagra principios
vitales en los cuales descansa la nueva institucionalidad, como lo son: el de la ‘supremacía
constitucional’ sobre todas las otras normas jurídicas que integran nuestro ordenamiento
positivo y el de la ‘vinculación directa’ de los preceptos constitucionales a las autoridades
públicas y a todos los ciudadanos, siendo, por ende, tales preceptos obligatorios, tanto para
los gobernantes como para los gobernados. De allí que primero se establezca que ‘Los
órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas
conforme a ella’. Y, acto seguido, se agregue que ‘Los preceptos de esta Constitución
obligan tanto a los titulares e integrantes de dichos órganos como a toda persona,
institución o grupo"50.

48
FERNANDEZ GONZALEZ, Miguel. La fuerza normativa de la Constitución. Ponencia presentada a las
XXXI Jornadas de Derecho Público, publicada en la Revista de Derecho Público de la Universidad de Chile,
año 2001, Volumen 63, Tomo I, página 78. Lo destacado en negrilla corresponde al texto original.
49
BULNES ALDUNATE, Luz. La fuerza normativa de la Constitución. Revista Chilena de Derecho, número
especial, 1998, página 137, citada por Miguel FERNANDEZ GONZALEZ, en el artículo antes referido,
página 78.
50
Sentencia de 27 de octubre de 1983, rol Nº 19, considerando 10.

33
 También a partir de principio de supremacía constitucional, la doctrina afirma la
existencia del principio de interpretación conforme a la Constitución, en virtud del cual, en
la labor de exégesis de las normas jurídicas y ante dos o más interpretaciones posibles, debe
siempre preferirse aquella que guarde mayor armonía con la preceptiva constitucional51.

5.2. Principio de legalidad o de juridicidad.

En su concepción tradicional el principio de legalidad o de juridicidad afirma el

sometimiento de los gobernantes a las prescripciones del ordenamiento jurídico, con la
Constitución como norma superior. Todos los órganos del Estado, de cualquier naturaleza,
deben estricto cumplimiento a lo dispuesto en la legislación vigente.

No obstante, y siguiendo a José Luis Cea, estimamos que hoy en día en principio de
legalidad es de una mayor extensión, comprendiendo tanto a gobernantes como a
gobernados52.

De esta manera, el sistema normativo nacional va a regular la actuación de los

titulares e integrantes de los órganos del Estado, así como también la de los particulares,
aunque respecto de estos últimos el ámbito de libertad es sustancialmente mayor.

Se confirma lo anterior con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 6º, en

cuanto a que los preceptos de la Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de
los órganos del Estado así como a toda persona, institución o grupo; y con el contenido del
inciso segundo del artículo 7º, en el sentido que “ninguna magistratura, ninguna persona ni
grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias,
otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la
Constitución o las leyes”.

Ahora bien, una aplicación específica del principio de legalidad encontramos en el

artículo 7º de la Carta, en su inciso primero, que establece los requisitos de validez de las
actuaciones de los órganos del Estado.

En nuestra opinión, esta norma es de amplio alcance, en el sentido que se refiere a

cualquier órgano estatal, sea de naturaleza administrativa, legislativa, jurisdiccional u otra.
No se limita, en consecuencia, a los actos de los órganos que integran la Administración del
Estado, aunque su aplicación práctica se ha dado fundamentalmente en este último ámbito.

Según el precepto citado, para que un acto imputable a la voluntad estatal sea válido
debe cumplir las siguientes exigencias copulativas:

a) Investidura previa y regular. Esto significa que el titular de un órgano

unipersonal, o el integrante de un órgano colegiado, debe haber accedido al cargo conforme

51
VERDUGO MARINKOVIC, Mario, y otros. Derecho Constitucional, obra citada, Tomo I, página 132.
52
CEA EGAÑA, José Luis. Derecho Constitucional Chileno, obra citada, Tomo I, página 239.

34
al procedimiento establecido en la ley para ello, lo que ocurrirá, generalmente, mediante
nombramiento o elección, y cumplidas las demás formalidades prescritas para cada caso.

Además, el acceso al cargo debe ser anterior a la actuación, toda vez que el
desempeño del cargo es lo que habilita a la persona para manifestar una voluntad imputable
al Estado, para actuar a nombre de éste.

b) Competencia. La actuación debe realizarse dentro de la esfera de competencia

asignada al órgano de que se trate, es decir, en las materias y ejerciendo las atribuciones que
le son propias, normalmente determinadas por la ley.

c) Forma prescrita en la ley. Finalmente, la actuación debe verificarse de acuerdo al

procedimiento establecido en el ordenamiento jurídico, según las normas adjetivas previstas
para el caso concreto.

Algunos autores agregan, como requisito implícito, el que la actuación del órgano se
oriente al cumplimiento de la finalidad perseguida por la ley para la actuación específica de
que se trate. No compartimos esta opinión, toda vez que, si bien todas las actuaciones de los
órganos del Estado deben perseguir la finalidad prevista por el legislador y, en última
instancia, el bien común, considerar este elemento dentro de los requisitos de validez
implica introducir un elemento de análisis altamente subjetivo y complejo, que puede llevar
a un cuestionamiento de parte importante de las actuaciones estatales, y no siempre por
motivos justificados.

5.3. Principio de responsabilidad.

Como consecuencia natural del principio de supremacía constitucional y del

principio de legalidad, unidos a la libertad inherente a la persona, el inciso final del artículo
6º dispone que la infracción al ordenamiento jurídico acarrea como consecuencia la
responsabilidad del infractor, y las correspondientes sanciones, todo ello en conformidad a
la ley.

Ahora bien, como ha señalado el Tribunal Constitucional “el artículo 6° en estudio

no establece, por sí mismo, ninguna sanción a posibles infracciones a sus normas, sino que
deja entregado al resto de los preceptos de la Constitución y a la ley determinar, en cada
caso, cuál será la responsabilidad y la sanción que origina su incumplimiento”53.

De este modo, en algunas situaciones, evidentemente las menos, es la propia

Constitución la que determina las sanciones a aplicar frente a determinadas
contravenciones, como, por ejemplo, en el artículo 9, en materia de terrorismo; en el
artículo 19 Nº 15, incisos sexto y séptimo, en relación con los atentados al pluralismo
político; o en los artículos 52 Nº 2 y 53 Nº 1, en la acusación constitucional. Pero será la

53
Sentencia de 27 de octubre de 1983, rol Nº 19, considerando 10.

35
ley la que regulará, en general, esta materia, estableciendo responsabilidades penales,
civiles, administrativas o de otro orden, y las consecuentes sanciones.

No obstante lo anterior, el inciso final del artículo 7º sí establece, y en términos

bastante amplios, una sanción específica para la infracción de lo dispuesto en los incisos
anteriores del mismo precepto, y que consiste en la nulidad del acto, independientemente de
las responsabilidades y demás sanciones que la ley señale.

Son varios los problemas que se han suscitado en torno al correcto entendimiento de
esta figura de nulidad, que la doctrina denomina Nulidad de Derecho Público, tanto por la
redacción del precepto como por el escaso desarrollo del tema en la propia Constitución y
también en la doctrina nacional, donde su mayor análisis se ha efectuado en el Derecho
Administrativo. Evidentemente no es la oportunidad de hacerse cargo en profundidad de
este complejo tema, ni abarcar las distintas cuestiones en torno a las cuales se ha originado
controversia, por lo que nos limitaremos a aquellos aspectos que, a nuestro juicio, son más
relevantes, y que son los siguientes:

a) Nulidad o inexistencia.

Se ha discutido si la infracción a lo prevenido en el artículo 7 es constitutiva de una

causal de nulidad o de inexistencia54.

Por razones de seguridad o certeza jurídica, por los antecedentes constitucionales de

la norma en comentario (artículo 160 de la Constitución de 1833 y artículo 4º de la
Constitución de 192555), por la propia redacción del precepto y por adscribir, además, a la
tesis que la nulidad de Derecho Público debe ser declarada, nos inclinamos por sostener que
el artículo 7º contempla efectivamente una causal de nulidad y no de inexistencia. Ello no
implica que no pueda reconocerse la inexistencia como sanción, lo que determinadamente
ocurre, en nuestro concepto, en el artículo 35 de la Carta actual. Además, para algunos
autores, y al margen de lo prescrito en el artículo 35, recién citado, también podría
aceptarse la inexistencia de un acto de autoridad, en casos calificados, “como consecuencia
todavía más grave a causa de la omisión de cualquiera de aquellos requisitos” 56. Sobre este
último punto, pensemos, por ejemplo, en una resolución adoptada por el Presidente de la
República o por el Congreso a requerimiento de una fuerza armada, como contemplaba la
Carta de 1833, en su artículo 158.

54
En realidad, se hace una distinción entre inexistencia, nulidad y anulabilidad, pero estimamos que estos dos
últimos conceptos deben analizarse desde la perspectiva de los efectos de la nulidad. En una extrema
simplificación, la nulidad y la anulabilidad se distinguen, por ejemplo, en que el acto nulo no puede sanearse,
y el acto anulable sí; en que la nulidad puede declararse de oficio y la anulabilidad solo a instancia de parte;
en que la acción de nulidad es imprescriptible, y la de anulabilidad no; o en que declarada la nulidad del acto
viciado esta declaración tiene efectos retroactivos, lo que no ocurre con la declaración de nulidad del acto
anulable, que solo opera para el futuro.
55
Con igual redacción ambos preceptos disponían que “Ninguna magistratura, ninguna persona ni reunión de
personas puede atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que
los que expresamente se les haya conferido por las leyes. Todo acto en contravención a este artículo es nulo”.
56
CEA EGAÑA, José L. Derecho Constitucional Chileno, Tomo I, obra citada, página 254.

36
 En todo caso, la jurisprudencia nacional no ha reconocido la inexistencia, sino solo
la nulidad.

b) Ámbito de aplicación de la Nulidad de Derecho Público.

Precisado lo anterior, es decir, que estamos frente a una situación de nulidad, cabe
preguntarse a qué actos se aplica la sanción prescrita en el inciso tercero del artículo 7º.

Algunos autores han sostenido que la nulidad de derecho público es una nulidad de
naturaleza administrativa, que solo se aplica a los actos de la Administración del Estado,
toda vez que la sanción por vicios ocurridos en el ejercicio de las funciones legislativas y
jurisdiccionales tendría una regulación particular en cada uno de esos ámbitos57.

Según Jorge Reyes Riveros, el artículo 7º se aplica a todo acto estatal, no solo a los
administrativos, pero agrega que, en una interpretación armónica con el artículo 6º, la
sanción del acto viciado no siempre será la nulidad, sino la que la propia Constitución o la
ley señalen para cada caso. Sostiene que “corresponderá al legislador –y a veces al propio
constituyente, como en el caso de infracción en la ley- establecer el sistema de sanciones y
responsabilidades para los casos de transgresión al principio de juridicidad, no siendo
efectivo que en tales circunstancias y siempre tenga que aplicarse la nulidad de pleno
derecho”58.

Compartimos parcialmente la interpretación anterior. En efecto, y como ya

señaláramos con anterioridad, pensamos que la expresión “órganos del Estado” que emplea
el inciso primero del artículo 7º es comprensiva no solo de los órganos administrativos, sino
de toda entidad de naturaleza estatal, sea que cumpla funciones administrativas,
legislativas, jurisdiccionales o de otro orden.

También sostenemos que la Constitución puede establecer un efecto distinto al de la

nulidad para sancionar eventuales infracciones a lo dispuesto en el referido inciso primero
del artículo 7º.

Entendemos que esta regulación diferenciada, que puede comprender tanto la

sanción de nulidad como otros efectos, se contempla en la Constitución en relación con el
control de constitucionalidad de las leyes y otras normas con fuerza de ley. Así, por
ejemplo, en la declaración de inaplicabilidad de una norma legal por el Tribunal
Constitucional (artículo 93 Nº 6) no hay propiamente nulidad, toda vez que la ley cuya
aplicación produce efectos inconstitucionales sigue vigente y puede aplicarse a futuro. Por
su parte, en la declaración de inconstitucionalidad de un precepto, efectuada por el mismo
Tribunal, encontramos una forma de nulidad, aunque solo con efectos derogatorios futuros
(artículo 93 Nº 7). En todo caso, en ambas situaciones el vicio debe ser declarado y,
57
Ver Hernán Molina Guaita, Derecho Constitucional, obra citada, página 66. También, aunque en relación
con la Carta de 1925, Mario Bernaschina González, Bases jurisprudenciales para una teoría de las nulidades
administrativas, Boletín de la Contraloría General de la República, 1950, Tomo II, páginas 401 y siguientes.
58
REYES RIVEROS, Jorge. Invalidación y Nulidad de los Actos Administrativos y otros estudios. Editorial
LexisNexis, 2004, página 119.

37
cumpliéndose los presupuestos previstos en la Constitución para ello, no existe límite de
tiempo para efectuar la correspondiente solicitud.

De esta manera, la sanción genérica de nulidad, contemplada en el inciso final del

artículo 7º, se aplicará en la medida en que la Constitución no contemple una sanción
distinta para la infracción de que se trate.

Por el contrario, si el constituyente no contempla una sanción o efecto específico, la

infracción a lo prescrito en el tantas veces citado artículo 7º, inciso primero, de la Carta,
necesariamente implica la nulidad del acto viciado, cualquiera sea la naturaleza de éste, sin
que la ley pueda establecer una consecuencia distinta a la prevista en la Constitución. Lo
que sí puede hacer el legislador es definir la forma en que va a operar esa nulidad en los
diferentes ámbitos de actuación del Estado, sus efectos, el órgano llamado a pronunciarse,
etc.

De este modo, y por ejemplo, en relación con las actuaciones judiciales el legislador
procesal regula ampliamente la nulidad, la cual solo puede ser declarada por el juez
competente dentro del marco del proceso -in limine litis-, de modo tal que ejecutoriada la
sentencia se convalidan los actos viciados, sin que puedan ser objeto de una revisión
posterior.

En otro orden de ideas, debemos agregar que, en nuestro concepto, la nulidad de

Derecho Público alcanza no solo a las actuaciones de los órganos estatales, sino también a
las actuaciones de los particulares, aunque en forma excepcional y, conforme lo establecido
en el inciso segundo del artículo 7º, solo en la medida en que éstos se atribuyan una
competencia o un derecho que el ordenamiento jurídico no les ha otorgado.

Evidentemente, la nulidad de Derecho Público en relación con actos de particulares

tiene una limitada recepción, toda vez que se dará, exclusivamente, cuando dichos
particulares, en contravención al ordenamiento jurídico, se arroguen el ejercicio de
potestades públicas. Los actos privados, naturalmente, quedan entregados a lo que, en
materia de sanción por eventuales vicios, disponga la legislación común. Como señala José
Luis Cea, al analizar la norma en comentario, “La prohibición consiste en atribuirse
autoridad, o sea en apropiársela o arrogársela. Autoridad aquí es sinónimo de competencia,
potestad o poder, atribución o facultad. Proscribe la disposición, igualmente, arrogarse o
adjudicarse derechos, palabra esta última que va referida a los gobernantes con significado
de atributos subjetivos, cuyo ejercicio pueda ser coactivamente exigido” 59. Y Silva
Bascuñán opina, sobre lo mismo, que las palabras “autoridad o derechos” expresan
“facultad, potestad, atribución, o sea, toda potencialidad de soberanía, toda participación en
el poder estatal”60.

De esta manera, como conclusión, podemos afirmar que serán nulos los actos de un
órgano público que se dicte con omisión de alguno de los requisitos de validez prescritos en
el inciso primero, a menos que la Constitución prescriba otra sanción; y también lo serán

59
CEA EGAÑA, José L. Derecho Constitucional Chileno, Tomo I, obra citada, página 252.
60
SILVA BASCUÑAN, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional, Tomo IV, obra citada, página 145.

38
los actos de cualquier autoridad pública y de cualquier particular, o conjunto de ellos, que
se han realizado atribuyéndose potestades públicas que no le han sido conferidas por el
ordenamiento jurídico.

c) Características y efectos de la nulidad de derecho público.

Como ya hemos señalado, la nulidad tendrá distintas características y efectos según

la función estatal en que incida la actuación viciada y la norma -constitucional o legal- que
la regule.

Tratándose de actos legislativos, estimamos que la Constitución reglamenta esta

materia al desarrollar los sistemas de control de constitucionalidad de las leyes y normas
con fuerza de ley. Por la necesidad de certeza jurídica y aplicando el principio de
presunción de legitimidad del acto legislativo, los vicios de fondo y forma que
eventualmente se encuentren en un acto de esta naturaleza deben ser declarados por el
órgano correspondiente, generalmente el Tribunal Constitucional y, en algunos supuestos, la
Contraloría General de la República61, y sus efectos serán los que prescribe, para cada caso,
nuestro Estatuto Fundamental. Estos aspectos serán posteriormente analizados en el
desarrollo de este curso.

En relación con los actos judiciales, estos temas se abordan a partir de los distintos
códigos procesales. Así, y solo por vía ejemplar, el Código de Procedimiento Civil regula la
nulidad procesal (artículos 83 y siguientes) y el recurso de casación (artículos 764 y
siguientes); y el Código Procesal Penal también efectúa un amplio desarrollo de la materia,
pudiendo mencionarse, a efectos demostrativos, los artículos 159 y siguientes sobre
nulidades procesales y los artículos 372 y siguientes sobre recurso de nulidad del juicio oral
o de la sentencia dictada en éste. Por su parte, y fuera del ámbito judicial, en la ley electoral
también se regula la nulidad en los procesos de esa índole, y con características y efectos
completamente distintos (ver artículos 96 y siguientes de la ley Nº 18.700 Orgánica
Constitucional de Votaciones Populares y Escrutinios, y especialmente el artículo 104).
Estos desarrollos normativos serán estudiados principalmente en las asignaturas de Derecho
Procesal, sin perjuicio de lo que, en algunos aspectos, abordaremos en este curso con
posterioridad.

Ahora bien, es en el ámbito administrativo donde, a partir de un muy escaso

desarrollo normativo, esta institución de la nulidad ha generado un debate de mayor
extensión y complejidad, no zanjado cabalmente hasta el día de hoy.

Solo en términos esquemáticos podemos señalar que autores como Mario

Bernaschina González, Eduardo Soto Kloss y Gustavo Fiamma han sostenido que la
nulidad de Derecho Público, consagrada en el artículo 7º de la Carta, es una nulidad de
pleno derecho, insanable e imprescriptible62.
61
Lo dicho, sin perjuicio de lo que posteriormente se expondrá respecto de la procedencia del recurso de
protección en contra de actos legislativos.
62
Ver, de Eduardo Soto K., La Nulidad de Derecho Público en el Derecho Chileno”, Revista de Derecho
Público, Nos. 47-48, 1990, páginas 11 y siguientes; y Derecho Administrativo, Tomo II, páginas 163 y
siguientes. De Gustavo Fiamma Olivares, “La acción constitucional de nulidad: un supremo aporte del

39
 Que opere de pleno derecho o ipso jure significa que el acto viciado es nulo desde el
principio, ab initio, de modo tal que no es posible reconocerle ni siquiera una validez
provisoria. Como consecuencia de ello, la nulidad no necesita ser declarada por el juez. El
acto es nulo de por sí, y nadie está obligado a su cumplimiento.

Por lo mismo, el vicio que afecta al acto no puede ser saneado; el acto viciado no
puede ser ratificado ni convalidado.

Finalmente, la acción para perseguir la declaración de nulidad del acto es

imprescriptible; el transcurso del tiempo no puede darle validez o sustento jurídico al acto
viciado.

En contrario, un número importante de destacados autores, entre los que se cuentan

Pedro Pierry Arrau, Jorge Reyes Riveros, Arturo Aylwin Azócar y Enrique Silva Cimma,
han sostenido que la nulidad de Derecho Público requiere siempre de declaración, es decir,
no opera de pleno derecho, y que el acto viciado puede ser dejado sin efecto (invalidado)
por la propia Administración. Además, algunos afirman que la acción de nulidad es
prescriptible según las reglas generales63.

Los más recientes desarrollos legislativos, en el Derecho Administrativo, parecen

dar la razón, en algunas de estas cuestiones esenciales, a la última de las opiniones citadas.
Así, por ejemplo, la ley Nº 19.880, publicada el 22 de mayo de 2003, sobre Bases de los
Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración
del Estado, ha dado consagración legal expresa al principio doctrinario de la presunción de
validez de los actos administrativos, al disponer en su artículo 3º que “Los actos
administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus
destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la
autoridad administrativa (...)”. De este modo, si el acto se presume válido su nulidad debe
necesariamente ser declarada por el juez.

Por su parte, el artículo 54 de la ley Nº 19.880 también da a entender que la nulidad

de un acto administrativo debe ser declarada judicialmente64.

constituyente de 1980 al derecho procesal administrativo”, Revista de Derecho y Jurisprudencia (RDJ), Tomo
LXXXIII, 1ª parte, Sección Derecho, páginas 123 y siguientes.
63
Ver de Pedro Pierry “Nulidad en el Derecho Administrativo”, Revista de Derecho de la Universidad
Católica de Valparaíso, XV (1993-1994); y de Jorge Reyes “Invalidación y Nulidad de los Actos
Administrativos y otros estudios”, obra citada.
64
Dispone el precepto citado que “Interpuesta por un interesado una reclamación ante la Administración, no
podrá el mismo reclamante deducir igual pretensión ante los Tribunales de Justicia, mientras aquélla no haya
sido resuelta o no haya transcurrido el plazo para que deba entenderse desestimada.
Planteada la reclamación se interrumpirá el plazo para ejercer la acción jurisdiccional. Este volverá a contarse
desde la fecha en que se notifique el acto que la resuelve o, en su caso, desde que la reclamación se entienda
desestimada por el transcurso del plazo.
Si respecto de un acto administrativo se deduce acción jurisdiccional por el interesado, la Administración
deberá inhibirse de conocer cualquier reclamación que éste interponga sobre la misma pretensión”.

40
 Además, el artículo 53 de la misma ley establece expresamente la facultad
invalidatoria de la Administración, prescribiendo que “La autoridad administrativa podrá,
de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del
interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o
publicación del acto”, agregando que “La invalidación de un acto administrativo podrá ser
total o parcial. La invalidación parcial no afectará las disposiciones que sean
independientes de la parte invalidada”.

En lo que no parece haber discusión, hoy en día, es en que la acción de nulidad de

Derecho Público corresponde, en su conocimiento, a los tribunales ordinarios de justicia.
Así se reconoce por la doctrina y por una abundante jurisprudencia65.

En cuanto a los temas centrales del debate, la jurisprudencia no ha sido para nada
definitoria. Puede afirmarse que, a la fecha, los fallos se inclinan por sostener que la
nulidad administrativa opera de pleno derecho y que la acción de nulidad no es
prescriptible, aunque también se encuentran fallos en sentido contrario. Incluso, hay ciertos
matices de relevancia en la jurisprudencia más reciente, que resulta importante destacar. En
efecto, se ha resuelto que si bien la nulidad opera de pleno derecho, ella debe ser declarada;
y en materia de prescripción se ha sostenido que la acción de nulidad es imprescriptible,
pero no así la acción indemnizatoria por los perjuicios causados por el acto nulo, que
prescribiría según las reglas generales66.

5.4. Otros principios relacionados.

En los preceptos que comentamos la Constitución recoge también el principio de

separación de funciones, es decir, la radicación en órganos distintos de las también distintas
facetas en que se manifiesta el poder del Estado y que responde, en el fondo, a la necesidad
de asegurar un ejercicio de ese poder ajustado a Derecho, impidiendo el abuso o la
desviación.

Tal principio aparece de manifiesto del artículo 7º, en sus dos primeros incisos, y se
va a desarrollar ampliamente en la parte orgánica de la Constitución, donde se van a regular
distintos mecanismos de control para hacerlo efectivo.

Además, según la doctrina, en este mismo precepto encuentra fundamento un

principio cardinal del Derecho Público, según el cual en el ámbito de lo público solo puede
hacerse aquello que la ley expresamente autoriza, a diferencia de lo que ocurre en al ámbito
privado, donde puede hacerse todo aquellos que la ley no prohíbe.

65
Sobre este punto ver el trabajo de Iván AROSTICA MALDONADO titulado “Estado de Derecho y Nulidad
de Derecho Público”, en la obra colectiva “20 años de la Constitución Chilena. 1981-2001”, Enrique Navarro
Beltrán (editor), páginas 129 y siguientes.
66
Una síntesis de la tendencia jurisprudencial se puede encontrar en el artículo de Emilio Pfeffer Urquiaga
titulado, precisamente, “La Nulidad de derecho Público; tendencias jurisprudenciales”, publicado en la
Revista de Derecho Público de la Universidad de Chile, Volumen 67, año 2005, páginas 129 y siguientes. En
la corriente minoritaria puede verse una sentencia de la Corte de Apelaciones de santiago, de 11 de noviembre
de 1998, publicada en la Revista Gaceta Jurídica, Nº 211, de 1998, páginas 84 y siguientes.

41
 5.5. La garantía del orden institucional de la República.

Para concluir este apartado debemos referirnos a la parte final del inciso primero del
artículo 6º, en la redacción finalmente fijada por la ley Nº 20.050, de reforma
constitucional, del año 2005.

Recordemos que, según indicado artículo, es deber de los órganos del Estado
“garantizar el orden institucional de la República”.

Este deber de garantía, en los términos expresados, se contemplaba originalmente en

el capítulo X de la Carta (hoy undécimo), artículo 90 (101), como misión de las Fuerzas
Armadas y Carabineros. Desde la dictación de la Carta de 1980 parte importante de la
doctrina nacional criticó la redacción del citado artículo 90 porque no resultaba claro el
alcance de la misión asignada a los señalados institutos armados. Se sostuvo que el
precepto indicado era susceptible de interpretarse en el sentido que las Fuerzas Armadas y
Carabineros podían situarse por sobre el ordenamiento jurídico y determinar cuándo se
encontraba en peligro el orden institucional y en que forma debían intervenir para
restablecerlo, lo que resultaba absolutamente contrario al sistema democrático y al Estado
de Derecho. Por esas circunstancias, en sucesivas ocasiones se propugnó la modificación de
la Constitución, en la parte comentada, aunque sin producirse resultados concretos hasta la
ley del año 2005.

De esta manera, lo que hace la reforma constitucional de la ley Nº 20.050 es

transformar la misión específica de las Fuerzas Armadas y Carabineros de garantizar el
orden institucional de la República, en un deber de todos los órganos del Estado, incluidos,
por cierto, el Ejército, la Armada, la Fuerza Aérea y Carabineros.

Por otra parte, en nuestra opinión no resulta claro el contenido concreto o específico
del deber que se impone a los órganos del Estado en el sentido de “garantizar el orden
institucional de la República”.

En una primera aproximación, estimamos que este deber consiste en que cada
órgano estatal, dentro de la esfera de sus atribuciones, debe contribuir a asegurar el normal
funcionamiento del Estado. Como señalara el senador Espina esta norma “no implica
facultar a una determinada entidad para sobrepasar el ordenamiento jurídico establecido,
sino justamente para preservar la institucionalidad de la República, en conformidad a dicho
ordenamiento”67.

En tal sentido, nos parece que la reforma en comentario poco agrega al texto, al
menos en términos sustantivos, toda vez que está en la base del sistema constitucional que
los distintos órganos deben cumplir, de la mejor manera posible, las funciones que le
corresponden, velando en última instancia por el bien común. Además, la idea de
“garantizar” el orden institucional no puede entenderse sino dentro del ámbito de
competencia que, a cada órgano del Estado, asigna el ordenamiento jurídico, de manera tal

67
PFEFFER URQUIAGA, Emilio. Reformas Constitucionales 2005. Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
2005, página 27.

42
que ninguna entidad estatal podría atribuirse, ni aún invocando circunstancias
extraordinarias, un poder o autoridad que la Constitución o la ley no le han conferido,
según reza categóricamente el artículo 7º. Según señalara el senador Aburto, acertadamente
en nuestro concepto, “esta enmienda constituye un enunciado retórico que podría resultar
innecesario, pues las normas de la Constitución deben interpretarse en su contexto. Así
entendida, se llega necesariamente a la conclusión de que todos los individuos e
instituciones que conforman nuestra sociedad deben someter su actuar a la carta
Fundamental y, por ende, garantizar de este modo el orden institucional de la República”68.

Pero la reforma no solamente puede resultar innecesaria, sino también peligrosa,

puesto que se corre el riesgo de que los temores manifestados en relación con eventuales
intervenciones de las Fuerzas Armadas y Carabineros, cuando este deber se comprendía
específicamente dentro de la misión de esas instituciones, se traslade ahora a otros ámbitos
de la organización estatal, como el Congreso Nacional o, incluso, los Tribunales de Justicia.

Estimamos que la gran garantía para el orden institucional está en el sometimiento

de todos al Derecho, aspecto ampliamente consagrado en los artículos 6 y 7 de la Carta.

En otro aspecto, y a objeto de mantener la coherencia interna de las normas,

evitando confusiones en los contenidos de los preceptos, habría sido preferible la
incorporación de este deber de garantía en el inciso quinto del artículo 1º, como
propusieron algunos diputados, resaltando así su carácter orientador general por sobre sus
consecuencias jurídicas concretas.

Por último, en el orden formal, nos parece poco apropiado el uso de la expresión
República, que en el artículo 6 reformado está tomado como sinónimo de Estado, porque en
un artículo anterior, el 4º, esa misma expresión hace referencia a la forma de gobierno. No
resulta conveniente hacer uso de la misma expresión, en preceptos tan cercanos, para
referirse a realidades distintas.

6.- Principios de probidad y publicidad.

La ley 20.050 incorpora estos principios en un nuevo artículo 8º de la Carta, dado

que el original se encontraba derogado desde 1989. Tal incorporación, al decir de algunos
autores, viene a explicitar lo que, implícitamente, ya se encontraba previsto en la
Constitución, a partir, por ejemplo, del principio de legalidad, de la libertad de opinión e
información y del derecho de petición69. El origen de estas disposiciones se encuentra en las
propuestas que en su oportunidad formulara la Comisión de Ética Pública creada bajo el
gobierno de Eduardo Frei Ruiz-Tagle.
68
PFEFFER URQUIAGA, Emilio. Reformas Constitucionales 2005. Obra citada, 2005, página 25.
69
RAMIREZ ARRAYÁS, José A. Principio de probidad y transparencia en el ejercicio de las funciones
públicas: alcances de la nueva constitución de 2005. En Reforma Constitucional, Francisco ZÚÑIGA,
coordinador, obra citada, página 238.

43
 Como expresa el profesor Cea Egaña, en relación con las propuestas de reforma al
artículo 8º de la Constitución y con textos legales anteriores que normaron sobre la
probidad y la publicidad en el ámbito estatal, “reconocemos en todas estas disposiciones la
existencia de ideas valiosas, propias de las democracia constitucional que presupone la
transparencia en las decisiones públicas, la información de éstas a la ciudadanía y, en
términos más prácticos, el derecho de los ciudadanos a impugnarlas y objetarlas, velando
por la honestidad de los servidores públicos y combatiendo la corrupción. Esto último debe
ocurrir tanto a través de las acciones judiciales que les otorgue a los ciudadanos el
ordenamiento jurídico, como del recurso ante el superior jerárquico respectivo y, sobre todo
y más fácilmente, del acceso a los medios de comunicación social para ejercer control sobre
los gobernantes”70.

6.1. Principio de probidad.

El inciso primero del artículo en comentario dispone que “El ejercicio de las
funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de
probidad en todas sus actuaciones”.

De esta manera, se incorpora las Bases de la Institucionalidad un principio que había

sido desarrollado, de manera principal, en el Derecho Administrativo, destacando
particularmente la ley Nº 19.653, dictada en el año 199971.

Este principio no había tenido expresa consagración constitucional previa, ni

tampoco es usual encontrarlo en el Derecho Constitucional Comparado, aunque sí se recoge
en tratados internacionales, como la Convención Interamericana contra la Corrupción,
acordada en el marco de la Organización de Estados Americanos, en 1996, ratificada y
publicada por Chile en el año 1999.

Si bien la Carta Política no define el término probidad, podemos señalar que ella
implica, como expresa el Diccionario de la Lengua Española, “rectitud de ánimo, integridad
en el obrar”. Está referida, en los términos de la Constitución, a la honradez en la actuación
de toda persona que desarrolle una función pública. El contenido específico del vocablo
deberá precisarse por el legislador o por el juez, según el caso, sin perjuicio de los
conceptos específicos que ya se contienen en nuestra legislación72.

Debemos agregar que, según el precepto en comentario, están obligados por el

principio de probidad todos quienes ejercen funciones públicas. Ahora bien, ya en la
70
CEA EGAÑA, José L. Derecho Constitucional Chileno. Tomo I, obra citada, página 281.
71
Hay antecedentes anteriores, como en el propio Estatuto Administrativo aprobado por ley Nº 18.834, de
1989, pero se destaca la ley N° 19.653 por su mayor amplitud y precisión. A la ley 19.653 debe agregarse,
como otro hito relevante, la ley N° 19.645, que modificó el Código Penal en materia de delitos de corrupción.
72
En la ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado, se dispone que “El
principio de la probidad administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un
desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular”. En
términos similares, el artículo 5º A de la ley Nº 18.918, Orgánica Constitucional del Congreso Nacional,
prescribe que “El principio de probidad consiste en observar una conducta parlamentaria intachable y un
desempeño honesto y leal de la función, con preeminencia del interés general sobre el particular”.

44
tramitación de la reforma el profesor Pantoja observó que el concepto de “funciones
públicas” tiene un margen de imprecisión que puede dificultar la interpretación del
precepto73.

El profesor Nogueira, en su intervención ante la Comisión de Constitución,

Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, sostuvo que la función pública debe
entenderse en sentido amplio, como “aquella desarrollada por agentes en representación del
Estado de Chile (...) se refiere a la función estatal, la que desarrolla el Estado (...)”74.

En relación con este punto también podemos citar la Convención Interamericana

contra la Corrupción, que en su artículo primero define a la “función pública” como “toda
actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona
natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de
sus niveles jerárquicos”.

Por otra parte, de la discusión parlamentaria aparece con claridad que el deber de
probidad se impone a todos quienes ejercen una función pública; no solo a los funcionarios
públicos sino también a los particulares que desempeñen alguna función o actividad
pública75.

De esta manera, la reforma al artículo 8º hace aplicable el principio de probidad,

como elemento rector, a todo el ámbito de la actuación estatal, no solo a quienes integran la
Administración del Estado, partiendo por el Presidente de la República, sino también a
quienes sirven cargos en el Poder Judicial, en el Congreso Nacional, en los tribunales de
jurisdicción especial, en el Ministerio Público, etc., incluidos los particulares que actúen en
representación del Estado.

Debemos precisar que, en nuestra opinión, si bien la expresión “funciones públicas”

se emplea por el constituyente en términos amplios, comprensivo de las distintas
manifestaciones en que se expresa el poder del Estado, lo cierto es que dicha expresión no
es sinónima de funciones de interés público o de relevancia pública. En consecuencia, hay
también una amplia gama de actividades particulares de trascendencia pública que no van a
quedar comprendidas por el artículo 8º en comentario, como, por ejemplo, el ejercicio del
periodismo. Estimamos que las funciones públicas a que alude el precepto constitucional
siempre están referidas a actuaciones que se realizan para o en representación del Estado,
cualquiera sea la naturaleza del órgano estatal de que se trate.

Por último, debemos señalar que, como la Constitución no establece sanciones

específicas para el quebrantamiento del principio de probidad, la consecuencia de la
inobservancia a lo prescrito en el inciso primero del artículo 8º será la que determine la
normativa aplicable al caso concreto. De este modo, el régimen de sanciones habrá que
73
Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado. Reforma a la Constitución
Política de la República de 1980. Texto citado, página 80.
74
Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado. Reforma a la Constitución
Política de la República de 1980. Texto citado, página 82.
75
Ver opinión del senador Larraín consignada en el documento Reforma a la Constitución Política de la
República de 1980, ya citado, página 84.

45
buscarlo en otras disposiciones de la propia Carta Política 76; en la ley Nº 18.834, sobre
Estatuto Administrativo; en el Código Penal; en los Reglamentos de las Cámaras; y en un
importante número de otros cuerpos normativos.

6.2. Principio de publicidad.

Según el inciso segundo del artículo 8º, en su primera parte, “son públicos los actos
y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos
que utilicen”.

A diferencia de lo señalado precedentemente, respecto del principio de probidad, la

publicidad está referida exclusivamente a la actividad de los órganos del Estado, y no llega
a extenderse, ni siquiera por vía excepcional, a actuaciones de particulares. Eso sí, en la
expresión “órganos del Estado” entendemos comprendidas a todas las entidades de
naturaleza estatal, cualesquiera sean las funciones que desarrollen. No es, en consecuencia,
la función pública la que determina la aplicación del principio de publicidad, sino el
carácter estatal del órgano.

La publicidad no se encuentra definida ni en la Constitución ni en la ley. De

acuerdo al Diccionario de la Lengua Española, “publicidad” significa “cualidad o estado de
público” y “público”, a su vez, quiere decir “notorio, patente, manifiesto, visto sabido por
todos”. La publicidad, entonces, supone la posibilidad de conocimiento por parte de
cualquier persona.

De este modo, el principio de publicidad “persigue que los actos de los órganos del
Estado, los fundamentos en que se sustentan y los procedimientos conforme a los cuales se
adoptan, sean notorios, patentes o manifiestos y no secretos, reservados, ocultos o
escondidos”77.

Debemos señalar, además, que en la publicidad consagrada en el artículo 8º se

comprenden dos ideas distintas y complementarias, que la ley N° 18.575, Orgánica
Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, antes de su
modificación por ley Nº 20.285, trataba con mayor propiedad, esto es, la publicidad
propiamente tal y la transparencia. En efecto, en la ley administrativa la publicidad estaba
referida al conocimiento de los actos decisorios de la Administración, en cambio la
transparencia alude al conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos de
esos actos.

Una manifestación concreta del principio de publicidad lo encontramos en el

artículo 54 Nº 1 de la Carta, modificado por la misma ley Nº 20.050, al disponerse que “de

76
Por ejemplo, la causal de “notable abandono de deberes”, prevista en el artículo 52 Nº 1, letra c), en materia
de acusación constitucional, puede encontrar su fundamento en una infracción al principio de probidad. Lo
mismo puede señalarse respecto de la remoción de un juez por no haber tenido el buen comportamiento
exigido por el ordenamiento jurídico, conforme lo preceptuado en el artículo 80.
77
FERNANDEZ GONZALEZ, Miguel A. El principio de publicidad de los actos estatales en el nuevo
artículo 8º inciso 2º de la Constitución. En Reforma Constitucional, Francisco ZÚÑIGA, coordinador, obra
citada, página 192.

46
conformidad a lo establecido en la ley, deberá darse debida publicidad a hechos que digan
relación con el tratado internacional, tales como su entrada en vigor, la formulación y retiro
de reservas, las declaraciones interpretativas, las objeciones a una reserva y su retiro, la
denuncia del tratado, el retiro, la suspensión, la terminación y la nulidad del mismo”.

Ahora bien, el principio en estudio no es absoluto. La propia Constitución establece,

con una deficiente redacción, que “Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá
establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos (nota: referido a los actos y
resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que
utilicen), cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos
órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional”78.

Esta limitación es doblemente excepcional, toda vez que, por un lado, se requerirá
de ley de quórum calificado y, por otro, el legislador, para establecer la reserva o secreto,
deberá fundarla necesariamente en alguna de las circunstancias que, en forma taxativa,
contempla el constituyente.

La exigencia de ley, para limitar el principio de publicidad, encuentra su

explicación, en nuestro concepto, en el abuso que se hizo por vía reglamentaria de la
reserva o secreto, al amparo de lo dispuesto en el artículo 13 de la ley Nº 18.57579.

No obstante lo anterior, la Constitución establece situaciones en que las limitaciones

a la publicidad no van a provenir de una ley de quórum calificado, y que son las siguientes:

a) El propio artículo 32 Nº 15 dispone, en relación con la tramitación en el Congreso

de los tratados internacionales, que “Las discusiones y deliberaciones sobre estos objetos
serán secretos si el Presidente de la República así lo exigiere”.

b) En el artículo 107 se autoriza al Consejo de Seguridad Nacional para acordar que

sus actas no sean públicas.

c) En el mismo artículo 107 se faculta al reglamento de organización y

funcionamiento del Consejo de Seguridad Nacional, dictado por este mismo órgano, para
regular la publicidad de sus debates.

d) Para algunos autores, el secreto o reserva de los actos y resoluciones de algunos

órganos del Estado, así como de sus fundamentos y procedimientos, deberán ser dispuestos
en leyes orgánicas constitucionales, cuando a este tipo de leyes se encomiende la regulación
del órgano. Así ocurriría, por ejemplo, en relación con la Administración Pública, cuya
organización básica es materia de ley orgánica de conformidad a lo dispuesto en el artículo
38 de la Carta; o con el Ministerio Público.
78
Como una constante en la ley de reforma constitucional Nº 20.050, el constituyente emplea la expresión
“seguridad de la Nación” y no “seguridad nacional”. Entendemos que el alcance de ambas expresiones es el
mismo, al menos en esta materia.
79
El inciso final de la norma citada autorizaba al reglamento para establecer el secreto o reserva “de la
documentación y antecedentes que obren en poder de los órganos de la Administración del Estado”. El actual
artículo 8º deroga, en nuestro concepto, la facultad concedida por la ley a la norma reglamentaria.

47
 Ahora bien, la publicidad consagrada constitucionalmente no requiere desarrollo
normativo alguno, es exigible, por tanto, con el solo mérito de la norma analizada,
autorizando a los ciudadanos incluso el uso de vías jurisdiccionales para obtener su
acatamiento. Por el contrario, sus limitaciones sí requieren desarrollo legislativo expreso,
de modo que, mientras éste no se materialice en la correspondiente norma, no pueden
sustraerse las materias indicadas en el precepto de la posibilidad de conocimiento público.

Finalmente, debemos tener presente que el 20 de agosto de 2008 se publicó la ley

N° 20.285, sobre acceso a la información pública.

6.3. Declaraciones de intereses y de patrimonio, y conflicto de intereses.

La ley de reforma constitucional Nº 20.414, de 4 de enero de 2010, entre otras

materias, modificó el artículo 8 de la Carta Fundamental, incorporando la obligación del
Presidente de la República, Ministros de Estado, diputados y senadores y demás
autoridades y funcionarios que señale una ley orgánica constitucional, de efectuar la
declaración de sus intereses y patrimonio en forma pública.

En realidad, la obligación de presentar estas declaraciones, para las autoridades y

funcionarios indicados, ya tenía consagración legal a través de las leyes 19.653, de 1999,
que incorporó la declaración de intereses, y de la ley Nº 20.088, de 2006, que agregó la
declaración de patrimonio80. En consecuencia, la reforma constitucional, como expresa el
correspondiente mensaje, tiene por objeto principal en este punto el garantizar el carácter
público de los indicados documentos81.

80
Estas leyes modificaron diversos textos legales, principalmente la Ley Orgánica Constitucional de Bases
Generales de la Administración del Estado, la LOC del Congreso Nacional y el Código Orgánico de
Tribunales. La ley N° 20.088 también modificó la LOC del Tribunal Constitucional y la LOC del Ministerio
Público, entre otras.
81
Señala el mensaje, de fecha 6 de diciembre de 2006, que “La regulación de la declaración de intereses
establece que esta es pública. Lo mismo hace la ley que estableció la declaración de patrimonio.
No obstante, respecto de la declaración de patrimonio, el Tribunal Constitucional (STC rol 460, 06.12.2005),
al momento de ejercer el control preventivo de lo que se tradujo en la ley Nº 20.088, tuvo una declaración
interpretativa, que restringió la publicidad de ésta.
En efecto, los Ministros del Tribunal se dividieron en tres grupos al momento de resolver.
El entonces Ministro Juan Agustín Figueroa, sostuvo que la situación patrimonial de una persona cae dentro
del derecho a la privacidad; por lo mismo, el acceso a la información reservada contenida en la declaración, es
excepcional.
El entonces Ministro Urbano Marín, por su parte, fue partidario de la más plena publicidad, pues los bienes
patrimoniales están fuera de la privacidad. También consideró que los funcionarios están afectos a una
normativa estatutaria, que es de obligado cumplimiento para ellos.
Los Ministros Cea, Colombo, Valenzuela, Libedinsky y Ortiz, por mayoría, en cambio, estuvieron porque la
publicidad de la declaración de patrimonio existiera para terceros, pero sólo si invocaban finalidades
legítimas.
Con este fallo, entonces, se restringió el acceso irrestricto a dichas declaraciones.

48
 El contenido de la declaración de patrimonio e intereses se encuentra actualmente
regulado en la ley N° 20.880, de 2016, sobre probidad en la función pública y prevención
de los conflictos de intereses, y en su reglamento82.

Además de lo mencionado precedentemente, y complementario a ello, la reforma de

la ley Nº 20.414 faculta al legislador orgánico para disponer determinadas medidas que
eviten la existencia de conflictos de intereses, estableciendo en el nuevo inciso cuarto, del
artículo 8, que “Dicha ley determinará los casos y las condiciones en que esas autoridades
delegarán a terceros la administración de aquellos bienes y obligaciones que supongan
conflicto de interés en el ejercicio de su función pública. Asimismo, podrá considerar otras
medidas apropiadas para resolverlos y, en situaciones calificadas, disponer la enajenación
de todo o parte de esos bienes”.

De esta manera, corresponde al legislador orgánico regular los procedimientos y

mecanismos para evitar los conflictos de intereses, pudiéndose llegar, incluso, a disponerse
la enajenación de determinados bienes de las autoridades y funcionarios mencionados en el
referido artículo 8 de la Constitución.

En relación con la probidad, la publicidad y los conflictos de intereses, resulta

interesante ver la ley N° 20.730, de 8 de marzo de 2014, que “Regula el lobby y las
gestiones que representen intereses particulares ante las autoridades y funcionarios”,
además de la ya referida ley N° 20.880.

7.- Constitución y Estado de Derecho.

Aunque la Constitución no utiliza expresamente el concepto de Estado de Derecho,

lo cierto es que en los preceptos analizados hasta ahora aparecen claramente recogidos sus
elementos centrales, esto es, el reconocimiento y protección de los Derechos Humanos, la

Ello ha traído cuestionamientos para las autoridades que, invocando el derecho a la privacidad, no han hecho
pública del todo su declaración de patrimonio, acogiéndose a la interpretación que hizo la mayoría del
Tribunal Constitucional.
Dichos cuestionamientos se fundan en que la ciudadanía no entiende que la declaración no sea totalmente
pública, si la ley así lo establece.
Con el propósito de terminar con la interpretación que hizo el Tribunal Constitucional, y con la que pueda
realizar el legislador en el futuro, se propone incorporar una norma en el actual artículo 8º de la Constitución,
que consagró la publicidad de los actos, resoluciones, fundamentos y procedimientos de los órganos del
Estado, que garantice dicha publicidad. La norma propuesta busca consagrar expresamente que las leyes
pueden establecer declaraciones de intereses y de patrimonio; y que éstas serán siempre públicas.
Mediante esta norma, entonces, las personas podrán conocer las actividades profesionales y económicas en
que participa la autoridad o funcionario; conocerán entonces, sus intereses. También podrán conocer la
individualización completa de los bienes del declarante y de los pasivos más relevantes, o sea, su patrimonio.
No se busca con esto satisfacer un fin morboso, de curiosidad. La declaración de intereses sirve para medir
cuáles son los vínculos de las personas al momento que adopten sus decisiones. Por lo mismo se le puede
exigir objetividad y abstención de decidir en asuntos que signifiquen ventajas para él o sus parientes más
cercanos. Con la declaración de patrimonio se busca, por su parte, proteger al funcionario o a la autoridad de
las acusaciones sobre eventuales enriquecimientos ilícitos logrados durante el ejercicio de su cargo”.
82
Decreto Supremo N° 2, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, publicado el 2 de junio de 2016.

49
supremacía constitucional, el principio de legalidad o juridicidad, la separación de
funciones y la responsabilidad, a lo cual debemos agregar, con la reforma de la ley Nº
20.050, la probidad y transparencia en el actuar de los órganos del Estado.

8.- Emblemas Nacionales.

Resulta innegable la importancia de los símbolos como elementos de identificación

de un grupo humano, en cuanto constituyen una manifestación material del sentido de
pertenencia a ese grupo y sintetizan la unión en torno a ciertos ideales e historia
compartida.

Esas manifestaciones, al menos en el caso chileno, adquieren una especial

relevancia cuando se refieren a los símbolos que representan al Estado-país y, más
profundamente, a la nación. Ya desde los orígenes de la independencia hubo preocupación
por la creación de estos emblemas nacionales, en torno a los cuales se congregaba el
espíritu emancipador.

No obstante lo anterior, son el Acta Constitucional Nº 2, de 1976, y luego la

Constitución de 1980, los primeros textos constitucionales que consagran expresamente su
reconocimiento. Sobre el punto, el artículo segundo de la Constitución vigente dispone que:

Son emblemas nacionales la bandera nacional, el escudo de armas de la

República y el himno nacional.

Este precepto limita los emblemas nacionales a los tres mencionados, sin que la ley,
u otra norma, puedan crear otros distintos 83. Sin embargo, la Constitución no regula sus
contenidos, formas o características, aspectos que, conforme al artículo 63 Nº 6, son
materias propias del legislador común84.

83
Según expresa el profesor Jaime Portales, la bandera actual fue concebida por don José Ignacio Zenteno,
Ministro de Guerra del gobierno de O’Higgins y establecida formalmente por un decreto de 18 de octubre de
1817. Sus características definitivas se fijaron por ley Nº 2.597, de 1912. En cuanto al escudo, su aprobación
se remonta a una ley del año 1834, bajo el gobierno de Prieto, y la especificación final de sus características al
Decreto Supremo (D. S.) Nº 1.534, del ministerio del Interior, de 1967. Finalmente, el D. S. Nº 6.476, del
Ministerio de Educación, de 1980, establece que el himno nacional es el que se ajusta, en su letra, al texto
manuscrito de don Eusebio Lillo y en la música a la edición impresa en Londres de don Ramón Carnicer. Ver,
del autor citado, “Apuntes de Derecho Constitucional”, Universidad de Concepción, 2005, páginas 52 y 53.
84
La ley Nº 20.537, de 3 de octubre de 2011, dispuso:
Artículo 1º.- La Bandera Nacional o Pabellón Patrio es un emblema nacional cuya forma y características
están contenidas en la ley Nº 2.597 sobre colores y proporciones de la Bandera Nacional, de la Banda
Presidencial y de la Escarapela o Cucarda.
Artículo 2º.- La Bandera Nacional podrá usarse o izarse sin autorización previa, cuidando siempre de
resguardar el respeto de la misma y de observar las disposiciones que reglamenten su uso o izamiento.
Con todo, su uso o izamiento será obligatorio en las oportunidades o efemérides que determine el reglamento.
El uso del Pabellón Patrio por las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública se ajustará a
las normas reglamentarias que rigen a dichas instituciones.

50
 Como necesario complemento a lo anterior, el artículo 22 de la Carta dispone que
“todo habitante de la República debe respeto a Chile y a sus emblemas nacionales”.

El incumplimiento de este deber de respeto puede llegar a tener sanción penal, como
por ejemplo, por aplicación de la ley Nº 12.927, sobre Seguridad del Estado, que en su
artículo 6, letra b), tipifica el delito de ultraje público a la bandera, el escudo, el nombre de
la patria o el himno nacional.

Desde un punto de vista sustantivo, y reconociendo la importancia de los emblemas

nacionales establecidos por la Constitución, en los términos ya señalados, nos parece que el
contenido del artículo 2º no justifica el destacado lugar que, en la estructura del Capítulo I
de la Carta, le asigna el constituyente. En ese sentido, nos parece que habría sido más
pertinente su tratamiento en una norma posterior, luego de consagrar las bases del Estado
de Derecho.

9.- Terrorismo.

En el último artículo del Capítulo I, el número nueve, la Constitución contempla una

expresa condena al terrorismo y fija las bases de su posterior regulación, tanto en el orden
constitucional como legal.

Entendiendo que el precepto en comentario es fruto de la época en que se redacta el

texto fundamental, y sin desconocer los perniciosos efectos que en la sociedad puede llegar
a producir el terrorismo, para confirmar lo cual basta mirar la realidad internacional,
estimamos que la Constitución no es, por definición, un texto de naturaleza penal, por lo
que nos parece excesivamente minuciosa la regulación en esta materia, más propia de ley
que de norma constitucional.

Además, el texto original de la Carta se caracterizaba por una extrema rigurosidad

en la materia, que se ha atenuado con el tiempo, pero sin desaparecer por completo. Tanto
es así que se castiga más duramente al delito de terrorismo que a los atentados al sistema
democrático, regulados, estos últimos, en el artículo 19 Nº 15, incisos sexto y siguientes.

Concepto.

En doctrina se ha señalado al acto terrorista como “un acto de violencia extrema

aguda o atroz, cometido normalmente con medios de estrago, dirigido a producir estados de
conmoción y temor generalizado en la población con fines políticos de sometimiento
colectivo y quebrantamiento moral del actor político oponente (...)”85.

La Constitución, por su parte, no define al delito de terrorismo, pero afirma que éste
“en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los derechos humanos”. Es decir, el
delito de terrorismo atenta contra la dignidad de la persona y los derechos esenciales que

85
QUINZIO FIGUEIREDO, Jorge Mario. Tratado de Derecho Constitucional. Universidad de la República,
Santiago de Chile, 1994, Tomo II, página 35.

51
emanan de la naturaleza humana Esta afirmación inicial justifica, en la formulación
constitucional, la mayor gravedad, el mayor reproche formulado respecto de este tipo de
delitos. Por otra parte, toda forma de terrorismo es considerada ilícita, cualquiera sea su
motivación (política, religiosa, étnica, etc.) y sea que se cometa por particulares o por
agentes del Estado.

Agrega el texto que los delitos de terrorismo van a ser considerados siempre como
delitos comunes y no políticos, para todos los efectos legales. Con ello se pretende evitar
que la motivación política que puede estar presente en un ilícito terrorista pueda servir de
fundamento para pretender darle un grado de legitimidad a la conducta y, eventualmente,
un tratamiento más benigno. Esta aseveración, además, impide al Estado de Chile otorgar
asilo a las personas acusadas de delitos de esta especie y, en consecuencia, negar su
extradición de ser esta requerida.

El artículo 9º encomienda al legislador de quórum calificado el determinar las

conductas terroristas y su penalidad. Este mandato se cumplió con la dictación de la ley Nº
18.314, de 1984.

La ley referida tampoco da un concepto general del delito de terrorismo, sino que va
a tipificarlo a partir de ciertas conductas ilícitas, particularmente graves, asociadas a una
intencionalidad determinada. De esta manera, constituyen delitos terroristas los enumerados
en el artículo 2º de la ley, cuando concurra alguna de las circunstancias que describe el
artículo 1º de la misma.

En consecuencia, son delitos de terrorismo los delitos de homicidio, lesiones,

secuestro, atentados con artefactos explosivos o incendiarios y las demás que contempla el
artículo 2º de la ley Nº 18.31486, cuando el hecho se cometa con la finalidad de producir en
la población o en una parte de ella el temor justificado de ser víctima de delitos de la misma
especie, sea por la naturaleza y efectos de los medios empleados, sea por la evidencia de
que obedece a un plan premeditado de atentar contra una categoría o grupo determinado de
personas, sea porque se cometa para arrancar o inhibir resoluciones de la autoridad o
imponerle exigencias.

86
Dispone el artículo 2° que “Constituirán delitos terroristas, cuando cumplieren lo dispuesto en el artículo
anterior: 1.- Los de homicidio sancionados en el artículo 391; los de lesiones establecidos en los artículos 395,
396, 397 y 398; los de secuestro y de sustracción de menores castigados en los artículos 141 y 142; los de
envío de cartas o encomiendas explosivas del artículo 403 bis; los de incendio y estragos, descritos en los
artículos 474, 475, 476 y 480, y las infracciones contra la salud pública de los artículos 313 d), 315 y 316,
todos del Código Penal. Asimismo, el de descarrilamiento contemplado en los artículos 105, 106, 107 y 108
de la Ley General de Ferrocarriles. 2.- Apoderarse o atentar en contra de una nave, aeronave, ferrocarril, bus u
otro medio de transporte público en servicio, o realizar actos que pongan en peligro la vida, la integridad
corporal o la salud de sus pasajeros o tripulantes. 3.- El atentado en contra de la vida o la integridad corporal
del Jefe del Estado o de otra autoridad política, judicial, militar, policial o religiosa, o de personas
internacionalmente protegidas, en razón de sus cargos. 4.- Colocar, enviar, activar, arrojar, detonar o disparar
bombas o artefactos explosivos o incendiarios de cualquier tipo, armas o artificios de gran poder destructivo o
de efectos tóxicos, corrosivos o infecciosos. 5.- La asociación ilícita cuando ella tenga por objeto la comisión
de delitos que deban calificarse de terroristas conforme a los números anteriores y al artículo 1°.

52
 Sanciones constitucionales.

Sin perjuicio de las sanciones que corresponda aplicar conforme a la ley penal, la
Constitución fija, en el artículo 9º, un conjunto de inhabilidades a que queda sujeta la
persona condenada por delito de terrorismo, y que son las siguientes:

a) Inhabilidad para ejercer funciones o cargos públicos, sean o no de elección

popular.

Se prohíbe, en consecuencia, el desempeño de cualquier cargo o función dentro de

la estructura estatal, independientemente de la naturaleza del mismo. La gravedad del delito
terrorista resulta inconciliable con la capacidad de actuar por o en nombre del Estado, que
está implícita en los cargos o funciones públicas.

b) Inhabilidad para ejercer la función de rector o director de establecimiento de

educación, o para ejercer en ellos funciones de enseñanza.

Esta inhabilidad limita fundamentalmente la libertad de enseñanza, para evitar que

ésta sirva a la propagación de las ideas del condenado por terrorismo.

c) Inhabilidad para explotar un medio de comunicación social o ser director o

administrador del mismo, o para desempeñar en él funciones relacionadas con la emisión o
difusión de opiniones o informaciones.

Se limita la libertad de opinión e información, por la misma razón expresada

precedentemente.

d) Inhabilidad para ser dirigente de organizaciones políticas o relacionadas con la

educación o de carácter vecinal, profesional, empresarial, sindical, estudiantil o gremial en
general.

La inhabilidad está referida a todos los cargos gremiales, y respecto a los cargos en
los demás cuerpos intermedios, a los cargos en organizaciones políticas, en organizaciones
relacionadas con la educación, que no tengan el carácter de cargos públicos o gremiales, y
en organizaciones vecinales.

Según la Constitución, el plazo de duración de estas inhabilidades es de 15 años,

término que resulta particularmente extenso si se le compara con otras situaciones similares
contempladas en la Carta, específicamente en materia de atentados al sistema democrático,
donde las inhabilidades que se contemplan se extienden por un periodo de 5 años, que
puede elevarse a 10 en caso de reincidencia. Además, el régimen de inhabilidades
constitucionales por delitos de terrorismo es sin perjuicio de otras inhabilidades o de las que
por mayor tiempo establezca la ley.

Además, conforme al artículo 16 Nº 2, las personas acusadas por delitos que la ley
califique como conductas terroristas quedan suspendidas en su derecho de sufragio, y las

53
personas condenadas por estos delitos, según el artículo 17 Nº 3, incurren en una causal de
pérdida de la ciudadanía.

Beneficios penales.

El texto original de la Constitución era particularmente restrictivo en materia de

beneficios penales, disponiendo que, respecto de las personas procesadas o condenadas por
terrorismo, no resultaban procedentes la libertad provisional, el indulto ni la amnistía.

La reforma introducida por ley Nº 19.050, de 1991, y posteriormente la de la ley Nº

20.050, de 2005, atemperaron esta prohibición, aunque igualmente estos beneficios se
conceden en un régimen más riguroso que el que se aplica a los demás delitos.

Así, respecto del indulto particular se dispone que este procede solo para los efectos
de conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo. Como actualmente no se
contempla la pena de muerte como sanción penal por un delito de terrorismo, esta
disposición ha quedado sin posibilidad de aplicación práctica.
Cabe agregar, en todo caso, que conforme a la Séptima Disposición Transitoria
(antigua trigésimo primera disposición transitoria) “El indulto particular será siempre
procedente respecto de los delitos a que se refiere el artículo 9º cometidos antes del 11 de
marzo de 1990. Una copia del Decreto respectivo se remitirá, en carácter reservado, al
Senado”. Esta norma, en cuanto autoriza el indulto particular en forma amplia respecto de
delitos de terrorismo, queda circunscrita a los ilícitos cometidos antes de la fecha indicada,
coincidente con el término del régimen militar, por lo que la posibilidad de su aplicación se
irá extinguiendo en el tiempo.

En cuanto al indulto general y a la amnistía, ellos pueden disponerse respecto del

tipo de delitos en análisis, pero la ley que los conceda debe ser aprobada por un quórum
especial de las dos terceras partes de los diputados y senadores en ejercicio (artículo 63 Nº
16), como tuvimos oportunidad de analizar al examinar las fuentes del Derecho
Constitucional87.

Por último, y según dijéramos, la Constitución prohibía el otorgamiento de la

libertad provisional o excarcelación a las personas procesadas por delito de terrorismo, con
lo cual estas personas debían mantenerse privadas de su libertad durante todo el curso del
proceso. Dicha situación resultaba injusta y, además, contraria a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, en sus artículos 7 y 8, por lo
que la ley Nº 19.055 introdujo en la Carta la posibilidad de conceder la libertad provisional
a los procesados por delitos de terrorismo, aunque con mayores restricciones formales para
su otorgamiento88. Esta mayor rigurosidad se traducía, en lo principal, en la necesidad de
87
Conforme al mismo precepto citado, las leyes sobre indultos generales y amnistías respecto de los demás
delitos requieren solo de quórum calificado.
88
El 19 Nº 7, letra e), en el texto fijado por la ley Nº 19.055, pasó a disponer que “La libertad provisional
procederá a menos que la detención o prisión preventiva sea considerada por el juez como necesaria para las
investigaciones del sumario o para la seguridad del ofendido o de la sociedad. La ley establecerá los requisitos
y modalidades para obtenerla.

54
elevar en consulta la resolución que concedía la libertad provisional, si no había sido
apelada, imponiéndose siempre un doble examen del asunto; a la obligación de conocerse la
apelación o la consulta por el tribunal superior integrado solo por miembros titulares; y
finalmente a la necesidad de aprobar u otorgar la libertad provisional por unanimidad.

Finalmente, la ley N° 20.050 volvió a modificar esta materia, para adecuar la

Constitución a la terminología y ritualidad propia de la reforma procesal penal. En lo que
nos interesa, el Código Procesal penal no contempla la figura del procesamiento, ni la
libertad provisional ni la consulta.

Conforme a lo anterior al actual artículo 19 Nº 7, en su letra e) dispone que “La

libertad del imputado procederá a menos que la detención o prisión preventiva sea
considerada por el juez como necesaria para las investigaciones o para la seguridad del
ofendido o de la sociedad. La ley establecerá los requisitos y modalidades para obtenerla.

La apelación de la resolución que se pronuncie sobre la libertad del imputado por

los delitos a que se refiere el artículo 9°, será conocida por el tribunal superior que
corresponda, integrado exclusivamente por miembros titulares. La resolución que la
apruebe u otorgue requerirá ser acordada por unanimidad. Mientras dure la libertad, el
imputado quedará siempre sometido a las medidas de vigilancia de la autoridad que la ley
contemple”.

La resolución que otorgue la libertad provisional a los procesados por los delitos a que se refiere el artículo
9°, deberá siempre elevarse en consulta. Esta y la apelación de la resolución que se pronuncie sobre la
excarcelación serán conocidas por el Tribunal superior que corresponda integrado exclusivamente por
miembros titulares. La resolución que apruebe u otorgue la libertad requerirá ser acordada por unanimidad.
Mientras dure la libertad provisional el reo quedará siempre sometido a las medidas de vigilancia de la
autoridad que la ley contemple”.

55