Derechos fundamentales:

clase introductoria
Prof. Leonardo Cofré
2015
¿Qué está pasando con los
derechos fundamentales en Chile?
¿Qué está pasando con los derechos
fundamentales en Chile?
 Consideremos esto:

Un mayor Estado…
significaría una amenaza
a los derechos
fundamentales?

Para algunos sí…

(ejemplo, pensar en
reclamos contra reforma
tributaria o
educacional…)
El problema de los derechos fundamentales
en Chile ha estado presente en Chile desde
hace muchos años,
 Recordemos las violaciones masivas y
sistemáticas a los derechos humanos en
Chile durante la dictadura.
 Sin perjuicio que este problema en
cierto grado aún persiste, después de
25 años de retorno a la democracia, se
han presentado nuevos problemas de
derechos fundamentales que afectan
a grupos o personas.
 Para ello se han creado instituciones
públicas especializadas en esto: el INDH
Algunos problemas empíricos de ddff
en la actualidad:
 Estos problemas se refieren a los derechos fundamentales de grupos que
pueden calificarse como “desaventajados” o “vulnerables”
 Ejemplos:
 Migrantes
 Indígenas (mapuches)
 Minorías sexuales
 Privados de libertad
DDFF y Cambio Constitucional

 Como es sabido, estamos en una discusión acerca del cambio

constitucional (el problema de la forma –AC o reforma constitucional- es
secundario para estos efectos)
 Las principales críticas a la Constitución vigente tienen que ver con las
“trampas” que impiden el completo autogobierno (control preventivo TC,
leyes supramayoritarias, sistema electoral), lo que se conoce también
como los supervivientes “enclaves autoritarios” de Pinochet y Guzmán.
 Sin embargo, se puede pensar también en posibles cambios que afecten
la regulación de derechos fundamentales y las acciones constitucionales
Algunos posibles cambios a la Constitución
en materia de derechos fundamentales:

 Derechos sexuales y reproductivos: derecho al aborto

 Reconstrucción de la Constitución Económica (derechos a la libertad de
empresa, etc.)
 Claridad en la ubicación constitucional de los derechos sociales
 Relación de la libertad de enseñanza con derecho a la educación
 Fortalecimiento del principio de igualdad y no discriminación
 Cambios en la regulación del derecho a huelga y libertad sindical
 Fortalecimiento del recurso de protección
 Otros cambios en acciones constitucionales (error judicial, nacionalidad),
etc.
Unidad 1. Teoría de los Derechos
Fundamentales
¿Qué entendemos por “derechos
fundamentales”?
El problema de la denominación

 Por “derechos fundamentales” se entienden muchas cosas, y lo que

parece significar la idea de derechos humanos, se enmarca en diversas
denominaciones

 Cada denominación representa un período histórico y filosófico particular,

de modo que su fundamentación, va a determinar su concepto y
denominación (Squella, 2014, p. 171).

 Sin embargo, en todos los casos, se pueden entender como “objetos” que
persiguen limitar el poder, especialmente el poder público
Denominación Contexto histórico Cómo pretende limitar al poder
Derechos Cultura anglosajona segunda Limitación al poder soberano de las mayorías, a través de derechos anteriores
morales mitad SXX (v. gr. Dworkin) fundados en principios morales válidos, pero que son reconocidos en la
Constitución (por eso se diferencian de los derechos naturales).
Derechos Iusnaturalismo SXVII Forma de limitación del poder soberano sobre a base de ciertos derechos
naturales universales, inalienables e imprescriptibles, vinculados a la persona y
anteriores a la vida en sociedad (por lo tanto, independientes de su
consagración normativa)
Libertades Francia post revolución Forma de limitación de las mayorías a través de derechos legales de
públicas autonomía, esto es, ámbitos exentos de la intervención estatal que permiten
el libre desenvolvimiento individual.
Derechos Alemania, SXIX (construcción Prerrogativas que conceden las leyes que tienen como objetivo limitar el
públicos del Estado liberal) poder estatal, estableciendo ciertos límites donde el individuo no puede ser
subjetivos afectado.
Derechos Constitucionalismo Se trata de "estándares normativos sobre derechos subjetivos, que recogidos
fundamentales constitucionalmente, cumplen funciones de validación del ejercicio del poder
estatal en su relación con los individuos" (Nash, 2010, p. 67).
Derechos Post 2º guerra mundial Catálogo de derechos y libertades establecidas internacionalmente en
humanos beneficio de personas sujetas a la jurisdicción de los Estados obligados,
controladas a través de órganos especialmente creados al efecto.
Bajo este concepto, no se trata solo de limitar al Estado, sino que también de
imponerle obligaciones positivas.
Varios autores están de acuerdo en que detrás de este concepto hay ideas
liberales, democráticas y socialistas.
 En términos generales, las denominaciones de mayor uso en la actualidad
son “derechos fundamentales” y “derechos humanos”

 Para Adela Cortina, es preferible la denominación “derechos humanos”

por tres razones:
1. Muestra el fundamento de estos derechos –el hecho de ser persona
(hombre)
2. Su extensión –toda persona, por el hecho de serlo, tiene estos derechos
3. Evita que se plantee una idea única de “derechos de los seres vivos”
¿Se puede hablar de derechos para
todos los seres vivos?
 Pero ¿qué significa “tener” un derecho? (Ferrajoli)

 "Derechos": serie de posibilidades de acción o de protección que se le

reconoce o concede a su titular y que suponen deberes o cargas a otras
personas.
 Además, poseen garantías: posibilidad de reclamar ante los órganos del
Estado a fin de que éstos intervengan en defensa del interés protegido por
el ordenamiento jurídico.
 No es lo mismo hablar de “derechos” que de “el Derecho” como sistema
normativo…
Características de los DDFF

 1.3.1 Innatos o inherentes

 1.3.2 Universales
 1.3.3 Igualitarios
 1.3.4 Absolutos
 1.3.5 Inviolables
 Las “generaciones” de los derechos
(clasificación)
 A nivel internacional e histórico,
se puede hablar del carácter
progresivo de los derechos
humanos (tendencia constante
de incrementar el catálogo)
 Las dos primeras generaciones
se asocian con modelos de
Estado: Estado de Derecho,
Estado Social de Derecho
1 Derechos Declaración de los Derechos del
civiles y Hombre y del Ciudadano
políticos (autonomía y participación)
2 Derechos Demandas de prestaciones
sociales dirigidas al poder político
(necesidad de satisfacer carencias
materiales)
3 Derechos Derecho al desarrollo, a la paz, al
difusos medio ambiente (derechos de los
pueblos frente a la comunidad
internacional)
Las generaciones…

 Derechos civiles y políticos no son lo mismo. Los primeros pueden ser

entendidos como derechos innatos del ser humano (derechos esenciales)
pero los segundos, como están referidos al cumplimiento de un "estatus"
determinado, son derechos fundamentales solo en cuanto a su sentido
material, como bases de un ordenamiento constitucional.
 En el caso de los DESC, se trata de la diferencia estructural lógico
normativa, pues ellos están condicionados intrínsecamente a los recursos
económicos. El argumento de que todos los derechos dependen de
recursos, tiene que ver con la garantía de estos, no con su estructura. Son
los DESC los que involucran una condicionalidad económica como parte
estructural de su contenido normativo.
 Esto se refleja en las obligaciones internacionales en uno y otro caso (ver
diapo siguiente)
 Sin embargo, veremos que hay quienes sostienen que ambos tipos de
derecho no tienen esta diferenciación.
DCyP y DESC en tratados
internacionales
Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (1966)
•1. Cada uno de los Estados Partes en el
presente Pacto se compromete a
respetar y a garantizar a todos los
individuos que se encuentren en su
territorio y estén sujetos a su jurisdicción
los derechos reconocidos en el presente
Pacto, sin distinción alguna de raza,
color, sexo, idioma, religión, opinión
política o de otra índole, origen nacional
o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición
social (art. 2.1).
Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (1966)
•1. Cada uno de los Estados Partes en el
presente Pacto se compromete a
adoptar medidas, tanto por separado
como mediante la asistencia y la
cooperación internacionales,
especialmente económicas y técnicas,
hasta el máximo de los recursos de que
disponga, para lograr progresivamente,
por todos los medios apropiados,
inclusive en particular la adopción de
medidas legislativas, la plena efectividad
de los derechos aquí reconocidos (art.
2.1)
Fundamentación de los DDFF

 Fundamentar los ddhh significa ofrecer algún tipo de razón

en favor no sólo de la existencia de esta clase de derechos,
sino también de su condición de ser derechos universales,
absolutos e inalienables (Squella, 2014, p. 185).
 Es un tema amplísimo y muy trabajado, en realidad es un
tema metajurídico, de la filosofía del derecho o en general.
 El punto es que esas posiciones tienen consecuencias
jurídicas al momento de interpretar y aplicar las disposiciones
sobre derechos fundamentales a casos concretos.
Fundamentación de los DDFF

 En qué consiste este problema? En encontrar un justificación última

que sustente las normas… por qué determinados intereses,
atribuciones, exigencias o aspiraciones deben ser reconocidos
como derechos y reclaman una consagración positiva.
 Metodológicamente hablando hay dos preguntas:
 1. En virtud de qué toda persona puede reclamar el
reconocimiento de ciertos atributos… por qué puede presentar
como legítimos ciertos intereses
 2. Por qué algunos de esos intereses deben ser reconocidos como
derechos e incorporados al ordenamiento jurídico positivo.
Fundamentación de los DDFF

 Respecto a la fundamentación hay que distinguir entre

aquellos que no aceptan la posibilidad de
fundamentación y quienes sí lo hacen.
 Quienes no lo aceptan:
 Posturas realistas: es considerado superfluo, ya está
superado, por estimarse resuelto.
 Posturas positivas: niegan la posibilidad de una
fundamentación, por irresoluble (puesto que los juicios
de valor no pueden ser considerados verdaderos o
falsos) (Weber, Kelsen, Ross)
Fundamentación de los DDFF

 Quienes sí lo aceptan:
1. Fundamentación objetivista
1. Ética material de los valores (Scheler, Hartmann): lo que cambia es la
conciencia axiológica, y no los valores mismo.
 Crítica: no es posible acordar una "tabla de valores" (es decir, cuál sería su
ordenación jerárquica)
2. Objetivismo ontológico-cristiano: las personas desde su nacimiento, revisten un
rango y dignidad propios, apreciables racionalmente. "Esta dignidad lleva consigo
una necesaria tendencia al bien, mismo que se plasmaría en unos valores objetivos
susceptibles de intelección por todos los hombres" (p. 91). Consecuencia es una
estricta correlación entre derechos y deberes, descartándose así nociones de
libertades absolutas o arbitrarias (Finnis).
Fundamentación de los DDFF

2. Fundamentación subjetivista
a) En cuanto a los derechos, se resalta la necesidad de permitir a cada individuo
la definición de sus propios valores y el reconocimiento de la libertad para llevarlos
a cabo (Popper, Hayek, Berlin, en cuanto a la idea de libertad negativa, Posner,
desde el neoliberalismo).
b) Rawls, Dworkin, Nozik.
 Rawls: los derechos naturales son los que dependen solamente de ciertos
atributos naturales, comprobables por la razón natural, independientemente
de las convenciones sociales y las normas legales. Pero, derivados de la
posición original.
 Nozik: los derechos descansan en una teoría de la adquisición (entitlement
theory), así, apropiación histórica por títulos justos. Son absolutos, en el sentido
que no es oponible el bien común. Pero según Pérez Luño no hay aquí una
fundamentación.
Fundamentación de los DDFF

3. Fundamentación intersubjetiva
Todas aquellas teorías que conciben a los derechos humanos como valores
intrínsecamente comunicables (permiten un consenso generalizado sobre su
justificación)
 Habermas, Pérez Luño.
 Así, la teoría procedimental de la verdad señala que es posible llegar a
una verdad en un sentido procedimental, como consenso de condiciones
en las que se desarrolla el discurso racional.
 "No existe una verdad ética por sí misma, como pretende el objetivismo, ni
ésta depende de la mera verificación empírica subjetiva, sino que es una
función del consenso racional obtenido a partir de lo que se denomina "la
situación comunicativa ideal" propuesta por Habermas” (p. 94)
Fundamentación positiva de los ddff:
la dignidad humana
 Es distinta la pregunta de cuál es el fundamento de los derechos que se
encuentran positivados. A nivel comparado, se puede apreciar que el
fundamento (que también está positivado) es la dignidad humana. Así,
 Ley Fundamental de Bonn (art. 1)
 Constitución de Portugal (art. 1)
 Constitución de Brasil (art. 1)
 Constitución de Colombia (art. 1)
 Constitución de Perú (art. 1)
 Declaración Universal de Derechos Humanos (preámbulo)
Fundamentación positiva de los ddff:
la dignidad humana
 Pero qué es la dignidad humana?
 Origen: Grecia clásica
 Tomás de Aquino
 Kant (dignidad como cualidad de aquello que es un fin
en sí mismo)
Fundamentación positiva de los ddff:
la dignidad humana
 Aldunate: para evitar confusiones, es preciso distinguir sus
elementos mínimos:
1. Noción de individuo: característica del individuo es su
"unicidad", que lo hace insustituible: "aquello que no tiene
precio, porque se encuentra por sobre todo precio, y no tiene
equivalente, eso tiene dignidad" (Kant)
2. Facultades inherentes al género humano, posibilidades de
desarrollo individual (racionalidad y libertad moral),
potencialidad.
3. Dignidad implica status o condición a ser reconocido por
otros seres humanos
Fundamentación positiva de los ddff:
la dignidad humana
 Entonces, dignidad "como el valor de la potencia de
desarrollo humano individual hacia la realización de la
autodeterminación racional y libre de cada persona,
presente en las relaciones humanas" (p. 99)

 Ahora bien, aunque no existe consenso en el concepto, sí lo

existe en una consecuencia: el reconocimiento de la
dignidad como cualidad inherente de todo ser humano
implica la atribución de personalidad jurídica, que a su vez se
traduce en que todo individuo de la especie humana es
titular de derechos.