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UNIVERSIDAD AUTÓNOMA
DE NUEVO LEÓN
Dr. Luis J. Galán Wong
Rector
Ing. José Antonio González Treviño
Secretario General
Dra. María Elizabeth Cárdenas Cerda
Secretaria Académica

Facultad de Derecho
y Criminología
Lic. Helio E. Ayala Villarreal
Director

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Universidad Autónoma de Nuevo León
Facultad de Derecho y Criminología

Año 2003

5/
Coordinación Editorial:
Samuel Flores Longoria
León Héctor Flores Valdez
Diseño de Portada:
Rodolfo Leal Herrera

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Héctor González Román
Derecho Romano II
Obligaciones, contratos y derecho procesal

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Primera edición: 2003

Héctor González Román


Derecho Romano II
Obligaciones, contratos y derecho procesal
© Universidad Autónoma de Nuevo León
Facultad de Derecho y Criminología

Impreso en Ciudad Universitaria de Nuevo León, México


Printed in Ciudad Universitaria, Nuevo León, Mexico

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Héctor González Román
Derecho Romano II
Obligaciones, contratos y derecho procesal

Universidad Autónoma de Nuevo León


Facultad de Derecho y Criminología
Año 2003

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Indice

Presentación ........................................................................................... 15
Prólogo .................................................................................................. 19

Primera Unidad
Teoría de las obligaciones
Objetivo 1.1.- En este objetivo el lector analizará los derechos de crédito,
los derechos reales, hará una distinción entre estos dos derechos,
tanto en el Derecho Romano, como en el sistema jurídico mexicano.. ...... 21
Objetivo 1.1.1.- Concepto y Génesis de la Obligación Romana .......... 21
Objetivo 1.1.2. De las Clases o Divisiones de las Obligaciones .......... 25
Objetivo 1.1.3.- Las fuentes de las obligaciones .............................. 33
Objetivo 1.1.4. Los elementos de la obligación ............................... 34
Objetivo 1.2.-En este objetivo estudiaremos los efectos de las obligaciones,
la transmisión de las mismas, entre las cuales tenemos la cesión de
derechos, la cesión de deudas y la subrogación. También veremos las
distintas formas de extinguir las obligaciones, así como el aspecto
patrimonial o no de las obligaciones.. .................................................. 40
Objetivo 1.2.1.- De los efectos de las obligaciones. ......................... 40
Objetivo 1.2.2. De la transmisión de las obligaciones. ..................... 61

Segunda Unidad
De los Contratos .................................................................... 75
Objetivo 2.1.- En este objetivo veremos y comprenderemos que el contrato
es un cúmulo de obligaciones. El alumno comprenderá que el contrato
es la materialización de las obligaciones. También se verán los elementos,
las formas y la clasificación de los contratos. ........................................ 75
Objetivo 2.1.1.- De la importancia de los contratos ......................... 75
Objetivo 2.1.2.- Del desarrollo histórico de
las primeras clases de contratos .......................................... 81
Objetivo 2.1.3. De las clases de contratos ..................................... 86

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Objetivo 2.1.4.- De los contratos formales ...................................... 87
Objetivo 2.1.5.- De los contratos litteris ......................................... 91
Objetivo 2.2.- De los contratos reales ......................................................... 93
Objetivo 2.2.1.- Del mutuum ....................................................... 94
Objetivo 2.2.2.- Del comodato ..................................................... 98
Objetivo 2.2.3- del depósito ....................................................... 100
Objetivo 2.2.4.- De la prenda ..................................................... 103
Objetivo 2.3.- Veremos en este objetivo los contratos consensuales o solo
consensu, las principales clases, su importancia tanto en el derecho
Romano, como en nuestro sistema jurídico del mundo actual. .............. 104
Objetivo 2.3.1.- De los contratos consensuales.- De la venta .......... 104
Objetivo 2.3.2.- Del arrendamiento o alquiler ................................ 107
Objetivo 2.3.3 De la sociedad .................................................... 110
Objetivo 2.3.4- Del mandato ...................................................... 111
Objetivo 2.3.5.- Comentarios personales finales
acerca de los contratos ..................................................... 113

Tercera Unidad
De las otras clases de Contratos
Objetivo 3.1.- En este objetivo veremos otras convenciones
que constituyen verdaderos contratos, mismos que no estaban en
los cuatro grupos de contratos que hemos estado analizando,
como son los contratos innominados y determinados pactos. ............... 115
Objetivo 3.1.1.-de los contratos innominados ............................... 115
Objetivo 3.1.2.- Los Pactos ........................................................ 116
Objetivo 3.1.3.- La donación ...................................................... 118
Objetivo 3.1.4 De la dote y de la donación propter nuptias ............. 120
Objetivo 3.2.- El lector verá y comprenderá en este objetivo que además de
los contratos existieron, los delitos, como forma de obligarse entre los
romanos. También se verán las diversas clases de delitos romanos. ...... 122
Objetivo 3.2.1. De los delitos ..................................................... 122
Objetivo 3.2.2. Del Furtum ........................................................ 123
Objetivo 3.2.3.- De la injuria y del
Damnum injuriae datum de la Ley Aquilia .......................... 124
Objetivo 3.2.4. De la rapiña y del dolus ....................................... 125
Objetivo 3.2.5. Del metus y del fraus creditorum .......................... 126

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Objetivo 3.3. Mediante este objetivo sabremos lo que es un cuasicontrato,
sus distintas clases, y qué papel representan los cuasicontratos en las
fuentes de las obligaciones; veremos también su diferencia con
los contratos. Así mismo sabremos lo que es un cuasidelito, sus clases
y su difenencia con los delitos. Comprenderemos en este objetivo,
que, tanto el cuasicontrato como el cuasidelito, son también
verdaderas fuentes de las obligaciones en nuestro sistema jurídico. ....... 127
Objetivo 3.3.1.- De los cuasicontratos y de la gestión de negocios ... 128
Objetivo 3.3.2. De la tutela y curatela y de la indivisión ................. 130
Objetivo 3.3.3. De la adquisición de una herencia,
del pago de lo indebido y del enriquecimiento sin causa ........ 132
Objetivo 3.3.4.- De los cuasidelitos ............................................. 134

Cuarta Unidad
De las formas de extinción de las Obligaciones
y de las Obligaciones Correales
Objetivo 4.1. En este objetivo veremos las diversas formas por las cuales
se pueden concluir las obligaciones, así como las maneras de dar
cumplimiento a las obligaciones. ...................................................... 137
Objetivo 4.1.1. De las diversas formas de extinción de
las obligaciones ............................................................... 137
Objetivo 4.1.2.- De las formas de extinción ipso jure.- Del pago ...... 138
Objetivo 4.1.3.- De la novación .................................................. 140
Objetivo 4.1.4.- De la aceptilación y del mutuo disentimiento ......... 142
Objetivo 4.1.5.- De la confusión, de la pérdida de la cosa debida
y de la capitis deminutio .................................................. 143
Objetivo 4.2. Después de ver las formas de extinción de las obligaciones
ipso jure, el lector verá ahora las diversas clases que son de forma
exceptionis ope. También se verá en este objetivo las obligaciones
correales o correalidad. ................................................................... 145
Objetivo 4.2.1.- Del pacto de remisión ........................................ 145
Objetivo 4.2.2.- De la compensación ........................................... 146
Objetivo 4.2.3.- De la correalidad ............................................... 147
Objetivo 4.2.4.- De los adpromissores, de los sponsores
y de los fidepromissores y de los fiadores. ........................... 148

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Quinta Unidad
Del Derecho Procesal Romano
Objetivo 5.1. En este objetivo comprenderemos lo que son las acciones,
sabremos que la acción es el punto de partida del Derecho Procesal
en todo el mundo actual. También veremos las principales clases
de acciones en el Derecho Romano. ................................................. 153
Objetivo 5.1.1 Las acciones en general, como protectoras
de los derechos. Los procesos y procedimientos
y sus clases ................................................................... 153
Objetivo 5.1.2.- De la organización judicial. Los jueces
y los magistrados ............................................................ 154
Objetivo 5.1.3.- Del procedimiento de las acciones de la ley. .......... 158
Objetivo 5.2. ........................................................................................ 162
Objetivo 5.2.1. Del procedimiento ordinario .................................. 163
Objetivo 5.2.2.- Los elementos de la fórmula ................................ 164
Objetivo 5.2.3. De los elementos o partes accesorias
de la fórmula .................................................................. 165
Objetivo 5.2.4.- Del procedimiento o etapa
in jure y de la litis contestatio ............................................ 167
Objetivo 5.2.5.- Del procedimiento in juditio ................................ 170
Objetivo 5.2.6.- De los procedimientos especiales:
La cognitio extraordinaria. Y de la representación judicial ....... 174
Objetivo 5.2.7.- Del procedimiento extraordinario .......................... 176
0bjetivo 5.3.- En este objetivo estudiaremos
las diversas clases de acciones ........................................................ 178
Objetivo 5.3.1.- De las acciones en particular ............................... 178
Objetivo 5.3.2.- De la acción reivindicatoria
y de la acción publiciana .................................................. 182
Objetivo 5.3.3. De la acción confesoria, de la acción negatoria
y de la petición de herencia .............................................. 184
Conclusiones ........................................................................................ 187
Resultados ........................................................................................... 189
Sugerencias .......................................................................................... 191
Bibliografía ........................................................................................... 193

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Presentación

C omo parte del programa académico que ha emprendido la Facultad


de Derecho y Criminología de la Universidad Autónoma de Nuevo
León, la investigación ocupa un lugar preponderante. Y dentro de esta
tarea nuestra Facultad se ha impuesto el propósito de que las obras
básicas, fundamentales, que se utilizan en los programas de cada materia
sean, de preferencia, de la autoría de sus catedráticos.
En este contexto nuestra Facultad editó, hace un año, la obra Derecho
Romano: Su influencia en la vida de las personas, la familia, las cosas
y las sucesiones, del maestro Héctor González Román. Nos complace
presentar ahora la continuación del citado trabajo de investigación:
Derecho Romano II: Obligaciones, contratos y derecho procesal.
La investigación del maestro González Román se encuentra integrada
por cinco unidades que versan, respectivamente, sobre los siguientes
temas: Teoría de las Obligaciones; De los Contratos; De las otras clases
de Contratos; De la formas de extinción de las Obligaciones y de las
Obligaciones Correales, concluyendo con la unidad denominada Del
Derecho Procesal Romano.
En la primera unidad el autor realiza un análisis de los derechos reales
y personales, denominados también derechos de crédito. Estudia,
igualmente, los principales efectos de la transmisión de las obligaciones,
contemplando éstas desde su carácter patrimonial y extra patrimonial,
además de su extinción.

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En la segunda unidad el autor hace un estudio detallado sobre los
contratos ya que, indiscutiblemente, son figura de gran importancia,
puesto que son el cúmulo de las obligaciones y se considera constituyen
la materialización de las mismas. La investigación comprende y estudia
de forma rigurosa los elementos, las formas y clasificación de los
contratos, haciendo una explicación de cada una de las clasificaciones,
así como de la importancia que los mismos tienen tanto en el Derecho
Romano, como en nuestro sistema jurídico actual, pues se analiza la
legislación aplicable en el Estado, nuestra ley sustantiva, es decir, el
Código Civil para el Estado Libre y Soberano de Nuevo León.
En la tercera unidad se establecen otra clase de contratos, como son los
innominados, así como determinados pactos, señalando que existieron
entre los romanos, además de los contratos, otras formas de obligarse,
como son los delitos, y sus diversas clases.
Asimismo, se establecen, entre otras fuentes de obligaciones que se
regulan en nuestra legislación actual, los cuasicontratos y sus distintas
clases y se explica su diferencia con los contratos, además de los delitos,
los cuasidelitos, sus clases y la distinción entre ambos.
En la unidad cuarta, se analizan las diversas formas por las cuales se
pueden extinguir, es decir, dar cumplimiento a las obligaciones; se
contemplan en esta unidad las obligaciones correales o de correalidad.
Por último, en la quinta unidad se estudia el Derecho Procesal Romano,
estableciendo las acciones legales que regula nuestra legislación adjetiva
actual y precisando, de una manera acertada, que la acción es el
punto de partida del derecho procesal en todo el mundo actual; se
establecen, asimismo, las principales clases de acciones en el Derecho
Romano.
Estamos seguros que el presente trabajo de investigación del maestro
Héctor González Román será de gran utilidad a los alumnos que
acreditan la disciplina correspondiente, pero será también un acicate

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para que muchos de nuestros maestros publiquen las investigaciones
que han realizado o están realizando en torno a las diversas disciplinas
que comprende nuestro programa académico.
Así pues, en manos de alumnos, maestros y lectores interesados,
dejamos la presente obra: Derecho Romano II. Obligaciones, contratos
y derecho procesal, del Lic. Héctor González Román, que con gran
satisfacción edita nuestra Facultad.

Facultad de Derecho y Criminología, UANL


Ciudad Universitaria
Abril de 2003

Lic. Helio E. Ayala Villarreal


Director

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Prólogo

E sta obra es dedicada, en particular, en forma especial y con mucho cariño a todos
los estudiantes de Derecho que cursan el segundo curso de Derecho Romano. En
nuestra diversa obra de Derecho Romano, subtitulada Su Influencia en la Vida de las
Personas, la Familia, las Cosas y las Sucesiones, dijimos que el Derecho Romano es
para paladares refinados. Ahora debemos agregar, que el estudio del Derecho Romano
además de ser para personas de “paladares refinados”, debe ser para toda persona
que le interese saber el por qué de las cosas, que en nuestro caso es saber el origen
de algunos conceptos jurídicos, así como de diversas instituciones jurídicas que se
han plasmado en nuestras legislaciones hasta nuestros días.

Expresamos en nuestra primera obra que si una persona que no sea abogado, o sin
ser estudiante de Derecho, estudiara tan sólo el Derecho Romano, sabría el origen de
nuestro Derecho y conceptos jurídicos fundamentales, que van inmersos en nuestras
legislaciones. Al estudiar Derecho Romano no solamente sabremos el Derecho imperante
en Roma, sino que, además de Derecho sabremos de cultura, sabremos la historia y
la filosofía de Roma, sabremos de literatura, y, comprenderemos que ha servido de
Derecho Comparado, no sólo en nuestro país, sino en todo el orbe..

Consideramos, que, el Derecho Romano le dio vida y fuerza al grandioso imperio


romano, y que el mismo, ahora, ya no rige únicamente pueblos latinos. En efecto,
estimamos que el Derecho Romano rige pueblos que nada tuvieron que ver con los
romanos, como por ejemplo México y todos los pueblos americanos. Tal es el caso, el
pueblo de los Estados Unidos de América, conquistado por Inglaterra, país al que el
Derecho Romano batalló más para penetrar, pero que finalmente tambíen llegó. En la
actualidad Estados Unidos también está compenetrado de Derecho Romano. En efecto,
en algunas consideraciones o conceptos jurídicos resulta, en la actualidad, que Estados
Unidos de América resulta ser más romanista que nosotros los mexicanos.

Estamos de acuerdo con algunos historiadores que opinan que, en nuestro mundo,
siempre ha existido un imperio que domina a todo el planeta, o territorios conocidos
del mismo. Consideramos, que, desde la tercera etapa del Derecho Romano,
denominada la época clásica del Derecho de Roma, surgió y floreció el brillante imperio
romano. Por lo tanto el imperio romano no fue sino el fruto o producto de este también
glorioso y maravilloso Derecho Romano.

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En la actualidad sabemos, que, el país de los Estados Unidos de América es el
heredero de ese glorioso imperio romano, como en una época también lo fue España,
Francia e Inglaterra. Así como en la época del imperio romano el latín era la lengua
hablada en todo el mundo conocido, o en una gran parte del mismo, así de esa misma
manera está ahora el inglés. También podemos decir, que, la moneda de Roma circulaba
por ese mundo conocido, como ahora circula el dólar.

No solo el Derecho Mexicano tiene sus bases en el Derecho Romano, sino que casi
todos los países se han inspirado en una u otra forma en éste. España fue provincia de
Roma, y, por ende su derecho era el de Roma.

Al conquistarnos España, nos embulle sus costumbres, idioma, modas, religión, sus
leyes y derecho que era el de Roma. Por eso México y los pueblos latinos somos
romanistas.

En esta obra, titulada Derecho Romano. Su Influencia en la Vida de Nuestras


Obligaciones, Contratos y Derecho Procesal, ponemos de relieve la importancia de las
obligaciones en una comunidad. Significamos detalladamente que si un pueblo cumple,
tanto colectiva como individualmente, con todas sus obligaciones, sería un pueblo
ideal. Los romanos fueron un pueblo educado por y para el Derecho.

Así como un estudioso de la Filosofía debe estudiar a Grecia, un estudioso del Derecho
debe estudiar a Roma. Grecia es famosa por sus grandes filósofos, así como Roma por
sus brillantes jurisconsultos.

Resaltamos, que, en muchas situaciones, antes de tener derechos debemos de cumplir


con nuestras obligaciones. Definimos el contrato como el acuerdo de dos o más
personas, con la finalidad de crear y transmitir derechos y obligaciones. Por eso decimos
que quien sabe obligaciones sabe Derecho. Y si sabemos obligaciones vamos a saber
o a entender los contratos. Dicho en otras palabras, quien sabe contratos sabe
obligaciones. Un contrato no es sino un cúmulo de obligaciones; un contrato no es
nada más que un conjunto de obligaciones compuestas, o integradas, en los apartados
denominados “cláusulas”.

En esta obra sabremos el origen y antecedentes de nuestros actuales tribunales y


juzgados, así como el de nuestros actuales funcionarios judiciales. Comprenderemos
el por qué de las modernas actuaciones judiciales, no tan sólo en nuestro sistema
jurídico mexicano, sino en el de todo el mundo.

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Primera Unidad
Teoría de las obligaciones

Objetivo 1.1.- En este objetivo el lector analizará los derechos de crédito,


los derechos reales, hará una distinción entre estos dos derechos,
tanto en el Derecho Romano, como en el sistema jurídico
mexicano..

Objetivo 1.1.1.- Concepto y Génesis de la Obligación Romana

I.- La Importancia de las Obligaciones. II.- Los Derechos Reales y los


Derechos Personales, como una introducción a las Obligaciones. III.-
Definición de la Obligación.

I.- En nuestro concepto las obligaciones, tanto en el Derecho Romano, como en el


sistema jurídico del mundo actual, constituyen el pilar del Derecho. Es decir, las
obligaciones representan la “columna vertebral” del derecho. Al estilo mexicano,
podemos decir que siempre relegamos las obligaciones, y tan sólo pensamos en
nuestros derechos. Pero también pensamos que esto no es exclusivo de nosotros los
mexicanos, sino de muchos pueblos.

En efecto, por naturaleza la humanidad, casi siempre piensa, primero, en sus


“derechos” y procura relegar, y, a veces, hasta se olvida de sus “obligaciones”. Sin
embargo, si siempre todos cumpliésemos con nuestras obligaciones, seríamos un
pueblo más progresista, más emprendedor.

Cabe mencionar y resaltar, que, toda obligación nace o surge para ser cumplida. Así
tenemos que el principio de la obligatoriedad de los contratos establece, que, todo los
contratos legalmente celebrados, deben de ser puntualmente cumplidos

II.- Los Derechos Reales y los Derechos Personales, como una introducción a las
Obligaciones.- Sabemos, que, como establecimos en el primer tomo de nuestra diversa
obra de Derecho Romano, una de las grandes ramificaciones del derecho, es la que lo
divide en Derecho Real y Derecho Personal. El Derecho Real es la facultad que tiene

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una persona para usar, gozar y disfrutar una cosa, y perseguirla donde quiera que se
encuentre. El Derecho Real es pues, una facultad que se ejerce sobre una cosa.

El Derecho Personal, es la facultad que tiene una persona determinada, denominada


acreedor, para exigirle a otra llamada deudor, el cumplimiento de un hecho, una
abstención o la entrega de una cosa. Por lo tanto, al Derecho Personal también se
llama Derecho de Crédito. La relación en el Derecho personal es solamente de persona
a persona.

Ahora bien, como elementos del Derecho Real tenemos; a) El titular del derecho, v.gr.
el propietario; b) El objeto del derecho, es decir, la cosa sobre la cual la facultad
jurídica se ejerce, por ejemplo, aquella de la cual es propietario el dueño. El
derechohabiente puede obtener directamente de la cosa, sin necesidad de subterfugios,
todas las ventajas que ella produzca. En este caso, la relación entre individuo y cosa
es inmediata.

Por otra parte, los elementos del Derecho Personal o de Crédito, son los siguientes:
a) El titular, el cual es llamado derechohabiente, acreedor, o sujeto activo de la relación;
b) El obligado, también llamado deudor, “debitor”, o sujeto pasivo de la relación; c) El
objeto de la obligación, que puede consistir, ya en un hecho positivo, ya en la prestación
de una cosa, o en una abstención. En este caso la relación entre el sujeto activo y el
sujeto pasivo es directa o inmediata. En cambio, la relación existente entre acreedor y
objeto es mediata o indirecta. Dichos sujetos, dentro del juicio, se convierten en: el
acreedor, en demandante o actor; mientras que el deudor pasa a ser el demandado,
reo, acusado, indiciado, etc.

Como una diferencia entre los Derechos Reales y los Derechos Personales, tenemos
que los primeros son absolutos, se aplican “erga omnes”, es decir frente a todo el
mundo, mientras que los segundos son relativos.

Llamamos derechos absolutos aquellos deberes correlativos, son generales o negativos,


son los que se refieren a las cualidades de un individuo y a sus cualidades personales,
los que se refieren a sus relaciones de familia, aunque éstas producen también,
muchas obligaciones personales que ligan a los parientes recíprocamente entre sí.

En cambio, son derechos relativos aquellos en que existe una persona especialmente
obligada, es decir, especialmente determinada, como Juan Pedro, Pablo, etc. Este es
el caso de los Derechos Personales.

Consideramos que la definición del Derecho Personal es muy semejante a la de la


obligación. En efecto, entendemos como obligación, en su connotación jurídica, la
relación jurídica por medio de la cual una persona, denominada deudor, queda sujeta
a otra, llamada acreedor, a un dar, a un hacer, o a un no hacer. Precisamente dar,
hacer y no hacer, constituyen las tres clases de obligaciones existentes, en la actualidad.

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En cambio, como ya hemos manifestado, el Derecho Personal es la facultad que tiene
una persona, denominada acreedor, para exigir de otra llamada deudor, el cumplimiento
de un hecho, una abstención, o la entrega de una cosa. Así tenemos que el cumplimiento
de un hecho constituye un “hacer”, la abstención es un “no hacer”, y la entrega de
una cosa significa el “dar”. Así tenemos, también, en la definición del Derecho Personal,
las tres clases de obligaciones.

Como sostenemos en la primera obra de Derecho Romano, no hemos encontrado


algún autor que establezca concretamente, en forma sencilla, clara y breve, una
distinción entre el Derecho Personal y la Obligación. Nosotros proponemos que dicha
distinción queda constituida de la siguiente manera: En el Derecho Personal o de
Crédito, el punto de partida, o ángulo en que nos colocamos lo es el del “acreedor”,
quien es la figura o personaje principal; en cambio, en la Obligación, la figura o personaje
primordial la constituye la del “deudor”, que configura el ángulo opuesto. Tan es así,
que, los conceptos de Derecho Personal y el de la Obligación, comienzan con dichos
elementos o sujetos personales, con el de “acreedor” en el Derecho Personal, y con el
de “acreedor” en el de Obligación.

III.- Definición de la obligación.- Como hemos dejado establecido, consideramos al


Derecho Personal como el punto de partida del concepto de la obligación. En Roma,
los jurisconsultos emplean el término de “obligatio”, obligación, en un sentido lato.
Los romanos, con el término obligación designan tanto a la deuda como el crédito.

Roma fue un pueblo educado por y para el derecho, fue un pueblo muy celoso en el
cumplimiento de sus deberes u obligaciones. Tan es así, que, en Roma surge la definición
perenne de que “Justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi
“Justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a quien lo suyo conforme a derecho”.

Estimamos que, un pueblo que está educado conforme a derecho, debe de tener un
amplio respeto por las obligaciones, puesto, que, como ya hemos escrito en los
parágrafos que anteceden, las obligaciones constituyen la columna vertebral del derecho.
Por eso, todo pueblo civilizado debe de pugnar por el respeto y el cumplimiento de las
obligaciones. Ello es así, porque si cumpliéramos todos con nuestras obligaciones
viviríamos en un mundo mejor, sin pleitos jurídicos, ni de ninguna especie; y por
ende, tendríamos menos juicios en los juzgados y tribunales.

Los jurisconsultos romanos definieron la obligación, de la siguiente forma “Obligatio


est juris vinculum, quo necesítate astringimur alicujus solvendae rei, secundum
nostrae civitatis jura”.Esta definición es extraída de las Instituciones de Gayo, y,
significa, que, la “obligación es un lazo de derecho que nos constriñe en la necesidad
de pagar alguna cosa, conforme al Derecho de nuestra ciudad”. Entonces, de lo
anterior desprendemos, que el término en latín de nuestra obligación, es el de
“obligatio”.

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Así como una de las formas de designar al derecho es con el nombre de “crédito”, a la
obligación o deuda, es llamada también “débito”. Estos conceptos ocurrían en los
tiempos de Roma y siguen permaneciendo en la actualidad.

En Roma estimaron los jurisconsultos romanos, que, la definición dada en las Instituciones
de Justiniano, era considerada como un lazo que une una persona a otra, entre las cuales
ha sido establecida la obligación; es, por otra parte, un lazo jurídico.

Hemos dejado establecido, que, del término latino “obligatio” surge el vocablo castellano
de “obligación”, conformada ésta de “ob-ligatio”, que significa estar ligado en provecho de
otro. Obligatio viene de ob ligare, que significa ob, por, y ligare, atar. De ahí, que, al definir
los romanos la “obligatio”, sobre todo en el antiguo Derecho Romano, se expresaba la
idea de obligación: “nexum”, de “neclere”, que significa, anudar, encadenar. Para designar
la extinción de la obligación se usó el vocablo “solutio”, que determinaba: “el lazo se ha
desatado”, y también se empleó la palabra “solutium”, con el mismo significado.

Es de resaltar, que, los mismos elementos que existen en el derecho, los encontramos
también en la obligación, desde los tiempos de Roma, consistentes en: a) Sujetos y b)
Objeto, puesto que siempre tienen que existir sujetos y un objeto. Tanto en el derecho,
como en la obligación, encontramos un sujeto activo, que, como ya hemos explicado,
recibe el nombre de acreedor, titular o derechohabiente; también encontramos un
sujeto pasivo, igualmente denominado deudor o debitor. Nada más, que, lo que ocurre
es lo mismo que ya se explicó al hacer referencia a la distinción entre el Derecho
Personal, y la Obligación, consistente en que el punto de partida del Derecho es el
acreedor, y en la Obligación la figura principal lo es la del deudor.

En cuanto al objeto tenemos lo siguiente. Tanto en el objeto del derecho, como en el


objeto de la obligación, se encuadra o tipifica la conducta o actitud del sujeto, y por lo
tanto, en el objeto del derecho encierra la conducta del acreedor y en la obligación se
encierra o enmarca la conducta o actitud del deudor. Así tendremos, que, el objeto del
derecho lo constituye “todo lo que el acreedor le puede reclamar o exigir al deudor para
que le cumpla con su prestación”; y, en cambio, el objeto de la obligación es”todo lo
que el deudor debe de hacer para cumplir o realizar su prestación”.

Modernamente tenemos, como elemento de la obligación el concepto de la “relación


jurídica”, lo cual resulta obvio, puesto que siempre tiene que existir un lazo que una
al acreedor con el deudor, y viceversa.

Consideramos, sencilla y llanamente, que la materialización de las obligaciones la


encontramos en los contratos, y por lo tanto, consideramos al contrato como un
conjunto o cúmulo de obligaciones. Por eso sostenemos también, que, quien sabe
Obligaciones sabe Contratos, por la razón de que, un contrato está conformado, por
un conjunto o cúmulo de cláusulas, las cuales, a la vez, están configuradas por un
conjunto de obligaciones.

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Nuestro Código Civil para el Estado de Nuevo León, dedica el Libro Cuarto a las
Obligaciones. Sin embargo dicho cuerpo legal no da un concepto acerca de las mismas,
toda vez que empieza directamente con el concepto de los “Contratos”. Si bien nuestro
Código Civil hace un extenso articulado de las Obligaciones, puesto que el Libro
Cuarto, que es el correspondiente al concepto de las Obligaciones, está comprendido
de los artículos 1689 al 2936, fíjense ustedes 1247 artículos destinados a las
Obligaciones, por lo cual nos confirma nuestra opinión acerca de ellas, en el sentido
de la importancia de las obligaciones en la vida de los pueblos.

Objetivo 1.1.2. De las Clases o Divisiones de las Obligaciones

I.- De las Obligaciones Civiles y Obligaciones Naturales. II.- Casos de


Obligaciones Naturales, en el Derecho Romano. III.- De los efectos de las
Obligaciones Naturales. IV.- De las Obligaciones Naturales que
sobreviven a las obligaciones Civiles.

I.- De las Obligaciones Civiles y de las Obligaciones Naturales.

Ya sabemos de la gran importancia que para el derecho tuvo la brillante figura del gran
emperador Justiniano, mismo que, como vimos en el primer tomo de esta obra,
realizó su obra material en el Código, el Digesto, las Instituciones, una nueva edición
del Código, así como las Novellae Constitutiones. Pues bien, desde la obra de Justiniano
denominada las Instituciones surge la división de las obligaciones, que sigue hasta
estos momentos, en el panorama jurídico, de la división de las obligaciones en: a)
Obligaciones Civiles, y b) Obligaciones naturales. Esta división de las obligaciones
surgió tomando en cuenta la autoridad que las sanciona, así como también atendiendo
a sus fuentes.

Para los jurisconsultos romanos había que precisarse la clase de autoridad que
sancionaban la acción de la obligación y así surge otra pequeña división, o subdivisión
dentro de las obligaciones civiles, que son a),- Las obligaciones civiles, propiamente
dichas, y b) Las obligaciones honorarias o pretorianas.

a) Obligaciones Civiles.- De esta suerte, se entiende como obligaciones propiamente


civiles, aquellas que han sido sancionadas por el Derecho Civil en sentido estricto,
o sea, por cualesquiera de las fuentes de derecho, con excepción de los edictos
de los magistrados, que en el caso de incumplimiento estaban protegidos por la
actio. Estas obligaciones tienen, en consecuencia, el carácter coactivo, otorgando
un poder absoluto, toda vez que si una deuda no es cumplida, el acreedor,en
virtud de la manus injectio, podía llevarse como esclavo a su deudor. Esto, en
virtud de que, como ya henos visto, el pueblo romano era muy celoso en el
cumplimiento de sus deberes. Tan es así, que el no pagar las deudas era una de
las causas de esclavitud.

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b) Obligaciones Honorarias o pretorianas.- Por exclusión, de la definición anterior,
de las Obligaciones Civiles, las Obligaciones honorarias o pretorianas, son las
que han recibido su sanción precisamente de los edictos de los magistrados,
mismos que por tener el “jus honorarium”, son llamadas honorarias, y cuando
son sancionadas por el “pretor”, son entonces llamadas pretorianas.
Los jurisconsultos romanos consideraron a las obligaciones naturales como una situación
intermedia entre las obligaciones morales y las jurídicas, en las cuales la situación
jurídica no cabe ninguna duda, pero no estaban protegidas, para el caso del
incumplimiento, por la actio. Si el deudor hacía un pago a su acreedor, no podía exigir
a éste la devolución del mismo, ya que no se consideraba que hubiese en esta situación
un pago de lo indebido.

Los romanos consideraron, que, las obligaciones naturales no debían ser confundidas
como simples obligaciones morales. Ello acontecía así, puesto que las obligaciones
naturales constituyen un vínculo entre acreedor y deudor, con la diferencia de las
civiles, de que el Derecho Civil no otorga una sanción, derivada de la acción personal,
consistente en el derecho del acreedor para perseguir al deudor en justicia.

Lo que ocurre en las obligaciones naturales más que un vínculo de derecho, es un


vínculo de equidad, un “vinculum aequitatis” De ahí, que, los que están relacionados
por algún vínculo, en las obligaciones naturales los llamaremos, únicamente, en un
sentido metafórico, acreedor y deudor.

Si bien es cierto, que, en principio, el derecho debe ocuparse únicamente de las


obligaciones civiles. Así fue como ocurrió en los primeros tiempos de Roma. Más sin
embargo, las ideas filosóficas imperantes en Roma atenuaron lo anterior. A través de
los edictos los pretores determinaron que harían respetar todas las convenciones
lícitas. Sin embargo, no hay que desconocer que en muchas ocasiones las obligaciones
naturales representan verdaderos efectos jurídicos.

II.- Casos de Obligaciones Naturales en el Derecho Romano.

Existen dos doctrinas en el Derecho Romano, que explican la división de las obligaciones
en civiles y naturales, que son las siguientes: a) La derivada de la división del jus
civile y el jus naturale, y, b) La doctrina que afirma que las obligaciones naturales no
son las que se basan en el jus naturale, ni en el jus gentium, sino que tienen,
además, una causa civil, que por sí misma podría ser bastante para producir la
obligación, pero que por una razón del jus civile, no se puede conceder una eficacia
plena. En otras palabras, no se hallan protegido por una acción en juicio, pero si se
cumplen, surten todos los efectos de una obligación normal.

Entre los principales casos de obligaciones naturales romanas, encontramos los


siguientes:

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1.- Las obligaciones del esclavo, frente al amo, con un extraño o con otro esclavo.
Esto, porque sabemos que al esclavo no se le concedía capacidad jurídica, y que
conforme al Derecho Civil la esclavitud era considerada como la “muerte civil”.
2.- Las obligaciones contraídas por las personas sujetas a la patria potestad.
3.- Las obligaciones del hijo alieni juris, al celebrar un contrato de mutuo, es decir,
de préstamo.
III.- Efectos de las Obligaciones Naturales.

Entre los romanos, los efectos de las obligaciones naturales, se presentaban de las
siguientes maneras:

a) En los casos de que se hiciera un pago, no obstante ser una obligación natural, no
procedía la restitución, toda vez de que no se trataba de un “pago de lo indebido”,
sino que ello demostraba que había existido una obligación, puesto que si nó se
hubiese considerado que, la persona que recibía el pago, obtenía un “enriquecimiento
sin causa”. Por lo tanto, al acreedor que recibe el pago no puede obligársele a la
restitución de la cosa recibida. Por ese motivo, si se hace un pago proveniente de una
obligación natural, el pago se consideraba como correcto, puesto que se da en
cumplimiento a una obligación, y no como una donación, y, así, de esta manera no
puede alegarse un error en el vicio del consentimiento.

b) Otro efecto lo constituía la posibilidad de que la obligación natural pudiera ser


garantizada mediante fianza, prenda o hipoteca, para transformarse, posteriormente,
en una obligación civil. Aquí tendríamos a la obligación natural renovada por una de
carácter civil.

c) También, tenemos la convalidación de la obligación natural, mediante la novación,


o la posibilidad de ser opuesta por vía de compensación, en las situaciones de
reciprocidad de obligaciones entre un acreedor y un deudor, a pesar de que la obligación
compensada fuera civil. Esto por el principio de justicia y de equidad

IV.- De las obligaciones naturales que sobreviven a las obligaciones civiles.

Consideramos que, tanto en el Derecho Romano, como en nuestro sistema jurídico


actual, cuando una obligación civil prescribe, más que caduca, se convierte en una
obligación natural.

Veamos ahora las causas que los juristas romanos consideraban que traían consigo la
caducidad de una obligación civil: 1.-La capitis deminutio. 2.-La litis contestatio. 3.-
La sentencia de absolución. 4.- La prescripción de treinta años. Veamos ahora cómo
ocurría la caducidad en cada uno de estos casos

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1.- La capitis deminutio.- Existiendo una capitis deminutio en el deudor, posterior a
la celebración de la deuda, ésta quedaba extinguida conforme al Derecho Civil;
ello ocurría así, toda vez que en la capitis deminutio máxima, media y mínima,
según el caso del grado de la misma, quedaba la persona incapacitada o impedida
para la celebración de ciertos y determinados asuntos. Empero, conforme al
Derecho Natural, como el sujeto a la capitis deminutio o incapacitada desde el
punto de vista jurídico, sigue siendo persona. Así, podemos establecer, que,
desde el punto de vista del Derecho Natural, tan persona lo es el sometido a la
capitis deminutio, como la persona que no está sujeta a ella, y, sea en consecuencia
persona con capacidad jurídica. Por lo tanto, como la personalidad del sujeto
persiste, aún revistiendo su persona hasta tratándose de una capitis deminutio
máxima, el deudor queda obligado naturalmente para con su acreedor.
2.- La litis contestatio.- La litis contestatio es la última parte del proceso ordinario o
formulario; es cuando el proceso ordinario está completamente incoado. En Roma
la litis contestatio crea una obligación nueva y muy especial entre las partes,
que, como ya hemos visto, antes del proceso se les designan acreedor o titular
del derecho, por una parte, y, por la otra deudor u obligado pero ya al empezar el
juicio el acreedor se convierte en demandante o actor; mientras que el deudor u
obligado, de la relación jurídica, se convierte en demandado o reo. Por lo tanto,
en la litis contestatio, la obligación que ha sido deducida in juditio, queda, en lo
sucesivo extinguida o paralizada, conforme al Dercho Civil. A pesar de esto
último, es decir, a pesar de que por medio de la litis contestatio la obligación
queda extinguida o paralizada, ello es conforme al Derecho Civil, y, empero,
subsiste como obligación natural.
3.- La sentencia absolutoria.- Aquí, en esta cuestión, referente a la sentencia
absolutoria, obviamente, en el caso de que un demandado o reo, haya obtenido,
en el proceso correspondiente, una sentencia por medio de la cual se le absuelva
de las pretensiones reclamadas por el acreedor, o parte actora, en el juicio, deja
a aquél obligado naturalmente. Esto, claro, suponiendo que ya la sentencia del
juzgador haya causado ejecutoria, es decir, que sea la verdad legal.
Por lo tanto, conforme al Derecho Civil no se le puede cobrar ya la deuda
correspondiente al deudor demandado, pero quedará obligado conforme al Derecho
Natural. En efecto, si verdaderamente existió una deuda, por ejemplo, si Juan le
prestó a Pedro mil pesos, éste debió de pagarle a Juan los mil pesos. Empero, si
por error en el procedimiento no se acompañó la prueba o pruebas inherentes a
la demostración fehaciente del adeudo de los mil pesos, la sentencia tendrá que
ser absolutoria para Pedro. También puede ser que los testigos de Juan por
determinada razón no hayan declarado en forma correcta en su testimonio ante
el Juez, entonces también la sentencia tendrá que ser de absolución para Pedro.

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En cualquier momento, a pesar de la sentencia de absolución que obtuvo Pedro,
éste podrá pagarle a Juan, puesto que, como hemos dejado establecido en
verdad, en realidad se efectuó un préstamo de Juan para con Pedro. Puede
darse el caso, de que, con el correr de los días a Pedro le remuerda la conciencia,
puesto que Juan al facilitarle la cantidad prestada se sacrificó o se privó de
ciertas cosas por hacerle el favor o el servicio al facilitarle en préstamo la suma
correspondiente. En este caso Pedro le paga a Juan los mil pesos que de él
recibió en préstamo. Así tendremos que al pagarle Pedro a Juan la cantidad de
referencia no constituye un pago de lo indebido. Es un pago válido el que Pedro
le hace a Juan, no obstante la sentencia absolutoria a su favor. Aquí, tenemos
que recordar, que, toda obligación surge para ser cumplida y Pedro aunque sea
tarde pero pagó. Constituye otro ejemplo lo siguiente: Sabido es que en una
quiebra los pesos se pagan a tostones, aquí hay que agregar “si bien les va a los
acreedores”, porque en otras quiebras si les pagan los pesos a veinte centavos,
ello es porque los acreedores resultan afortunados. Supongamos que el fallido
después de pagar a sus acreedores, ya a tostón o a veinte centavos por cada
peso debido, se sacara la lotería; o bien, que el deudor estuviese en una situación
de bonanza tal, que le permitiese pagarle a sus acreedores como Dios manda, y
así lo hiciese. Esto sería pagar conforme a los principios más elementales de
justicia y de equidad.
4.- La prescripción de treinta años.- Como tratamos en el primer tomo de esta obra,
en el Derecho Romano, y sobre todo en la tercera época de Roma, es decir, la
correspondiente al inicio del imperio, todas las acciones, con excepción de la
hipotecaria se extinguía con el transcurso de treinta años. Por lo tanto, el acreedor
perdía la sanción de su derecho, consistente en la protección de la autoridad
para exigir el cumplimiento del mismo. No obstante lo anterior, el deudor queda
obligado naturalmente. Supongamos, como ejemplo, que, José le presta a su
amigo Pablo diez mil pesos y José no le cobra a Pablo dicha cantidad ante un
tribunal, precisamente por la amistad y el respeto que le tiene a éste, únicamente
le recuerda de dicho préstamo, y Pablo le dice que le va a pagar, Esto se repite
en varias ocasiones y Pablo le sale con el mismo cuento a José de que ya le va
a pagar los diez mil pesos, pero estos billetes no llegan a José. Así pasa el
tiempo requerido por la ley para hacerse la reclamación judicial, y, por lo tanto,
la deuda prescribe. Ya no se pueden reclamar el préstamo, porque está prescrito.
La obligación prescribió, y, conforme al Derecho Civil, ya no se puede exigir su
cumplimiento. Empero, Pablo queda obligado naturalmente para con José. En
nuestra opinión, tanto en esta situación de la prescripción, como en el caso
anterior de la sentencia absolutoria, tan obligados naturalmente están los deudores,
puesto que si no lo hicieron a tiempo, no obstante la privación que tuvieron que
hacer sus acreedores para facilitarle en préstamo determinadas sumas de dinero,
diremos que después de esas situaciones estarán más obligados para con sus
acreedores, tanto conforme al Derecho Civil como a la Moral.

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Siguiendo al tratadista de Derecho Civil Mexicano Rafael Rojina Villegas, los principales
casos de obligaciones naturales, conforme a la doctrina clásica, son las que a
continuación exponemos:

a) Compromisos contraídos por personas que en razón de una incapacidad de


derecho positivo se encuentran afectadas de nulidad. Este es el caso que hemos
expuesto relativo a la reducción de la capitis deminutio del Derecho Romano.
b) Compromisos resultantes de convenios que reuniendo las condiciones requeridas
para su validez interna, no han observado la forma legal. Aquí existe un verdadero
y auténtico compromiso entre las partes, basado en su propio consentimiento, y
por lo tanto hay una obligación aunque sea en forma natural.
c) Compromisos resultantes de convenciones tácitas en las que el legislador, por
razones de utilidad social, no ha creído conveniente conceder la acción al
acreedor.Lo mismo debemos decir que en el inciso b), que antecede.
d) Obligaciones de los padres para procurar el establecimiento de los hijos que
contraen matrimonio. En nuestra opinión, debemos decir, que, como ya tratamos
en el tomo primero de esta obra, al hablar de los paterfamilias mexicanos, y,
creemos que también los latinos en general, su función nunca termina. ¿Qué
padre estaría a gusto, es decir, contento, si su hijo o hija casados no tuviesen
dónde vivir, y tal vez, si le agregamos que no gana en su trabajo lo suficiente
para mantener a su esposa e hijos? Se dice también que la felicidad de los hijos
son la felicidad de sus padres. También hemos escuchado que el fracaso de los
hijos son el fracaso de los padres, aunque creemos que esto tiene sus
excepciones. Por eso afirmamos, que, la función de los padres mexicanos,
únicamente termina con la muerte, porque siempre estamos velando por la
seguridad de nuestros hijos. Conforme al Derecho y a la Ley, no están los padres
obligados a seguir alimentando a sus hijos cuando éstos ya se ganan su propio
sustento, pero, repetimos, si los padres están posibilitados para ello, es decir, si
tienen bienes de sobra, no creemos que vayan a dejar que sus hijos pasen
penurias; o bien, ya no digamos que los padres tengan bienes de sobra,
simplemente si los padres pueden ayudar a sus hijos, por más edad que éstos
tengan, creemos que los padres mexicanos o latinos lo hacemos.
e) Los deberes de reconocer y remunerar servicios recibidos, que es costumbre
pagar en dinero. Aquí, nosotros opinamos, que este es el caso de las llamadas
“propinas” que otorgamos a quien nos hace un servicio, como por ejemplo, los
meseros, que nos atienden cuando acudimos a un restaurante, a ingerir
determinados alimentos. Conforme al Derecho Civil un mesero no puede exigir,
legalmente que uno o unos de sus comensales no le “pagó” la propina
correspondiente, y, que, en consecuencia, el mesero demandara a sus comensales
o clientes del restaurante.

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A su vez la doctrina clásica considera que las obligaciones naturales revisten, entre
otros, los siguientes efectos:

a) El que la obligación natural proporcione una excepción contra la demanda de


restitución en los casos de pago voluntario. Lo anterior ocurre así, puesto que al
pagarse una obligación natural no hay pago de lo indebido, como ya hemos
expuesto.
b) La obligación natural puede servir de causa a una obligación civil, siempre y
cuando se ratifique la misma ante una autoridad. Así, de esa forma, se convierte
la obligación natural en una obligación de naturaleza civil, con todos sus efectos
plenos.
c) Posibilidades de ser garantizada con fianza, para convalidarse en una obligación
civil. De esta forma, si la obligación natural no se cumple de manera voluntaria,
mediante la fianza se garantiza, es decir, se asegura el cumplimiento de aquélla,
como si fuera una obligación civil.
Hoy llamamos “obligaciones civiles”, a aquellas que podemos reclamarlas ante un
juzgado o tribunal, es decir, que para exigir el cumplimiento de ellas no existe ningún
impedimento legal. Por lo tanto, las obligaciones civiles son aquéllas que están
sancionadas por la autoridad. En cambio las obligaciones naturales son aquellas que
están desprovistas de sanción por autoridad alguna, no existe en ellas ni la coercibilidad
ni la coacción, y, por lo tanto, no podemos exigirlas ante un tribunal.

Sostenemos, que, en la actualidad, mientras no se diga que una obligación sea natural,
vamos a dar por entendido que estaremos frente a una obligación de carácter civil.

Hurgando en el Código Civil de nuestro Estado encontramos, que, este cuerpo legal ni
siquiera dedica un solo capítulo a las obligaciones naturales, empero en forma indirecta
se refiere a ellas en los siguientes artículos, en la forma que a continuación exponemos.

El que sin causa se enriquece en detrimento de otro, está obligado a indemnizarlo de


su empobrecimiento en la medida que él se ha enriquecido (artículo 1779). Aquí
debemos explicar, lo que a continuación se detalla. En este artículo de nuestro Código
Civil, relacionándolo con el pago de una obligación natural, observamos, que, con todo
lo analizado en este objetivo, simplemente no hay un enriquecimiento ilegítimo en el
pago de una obligación natural, puesto que como hemos explicado toda obligación
surge o nace para ser cumplida. En consecuencia, la obligación natural si se cumple,
es decir, si se realiza su pago, hay que decir “bienvenido sea el pago”.

Cuando se recibe alguna cosa que no se tenía derecho de exigir y que por error ha sido
pagada, se tiene obligación de restituirla. Si lo indebido consiste en una prestación
cumplida, cuando el que la recibe procede de mala fe, debe pagar el precio corriente
de esa prestación; si procede de buena fe debe pagar lo equivalente al enriquecimiento

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recibido (artículo 1780). Igualmente, aquí, cuando el acreedor de una obligación
natural recibe el pago de su deudor, no estaremos en la obligación, ahora, del acreedor
natural de devolver lo que recibió como pago. Ello ocurre así, puesto que, en principio,
la mayoría de las veces, como ya hemos visto, antes de ser una obligación natural lo
fue primeramente obligación civil. Por lo tanto, al ser el pago válido, no estamos ante
el supuesto del artículo 1780 de nuestro Código Civil, y no debe restituirse el pago
recibido por el deudor natural, puesto que no se pagó por error. Se pagó una deuda
existente, aunque sea deuda natural.

Encontramos también que la Ley no concede acción para reclamar lo que se gana en
juego prohibido (artículo 2656). También localizamos, que, el que paga voluntariamente
una deuda procedente de juego prohibido, o por herederos, tiene derecho de reclamar
la devolución del cincuenta por ciento de lo que pagó. El otro cincuenta por ciento no
quedará en poder del ganancioso, sino que se entregará el fisco del Estado artículo
2657).

En los artículos anteriores, 2656 y 2657, nos encontramos con dos situaciones
parecidas y distintas a la vez. En efecto, en el primero de los preceptos mencionados
tenemos el caso, en principio, de que no se ha pagado una deuda procedente de un
juego prohibido, y, en segundo lugar, el vencedor no puede reclamar la cosa que haya
ganado, obviamente desde el punto de vista jurídico. Entonces el ganador del juego
prohibido no podrá reclamar su premio o apuesta ante un juzgado o tribunal. En
consecuencia, tal situación constituye una obligación natural.

Ahora bien, la segunda situación, la planteada en el diverso artículo 2657, contiene la


problemática de que una persona, o bien sus herederos, ha pagado, en forma voluntaria,
una deuda proveniente de un juego prohibido. Sin embargo, en esta situación, la ley
le da el derecho de repetir contra el ganador o “ganancioso”, como dice la ley. Este
derecho de repetición para el perdedor es por la mitad de lo perdido, ya que la otra
mitad será para el fisco del Estado, es decir, para la Tesorería del Estado de Nuevo
León.

Hurgamos y encontramos, también en nuestro Código Civil para nuestro Estado de


Nuevo León, que, las ventas a menudeo de bebidas embriagantes hechas al fiado en
cantinas, no dan derecho para exigir su precio (artículo 2162).

En el artículo 2162 del ordenamiento legal invocado tenemos lo que a continuación


se explica, mediante el siguiente ejemplo. Si Pedro Pablo les dice a los de cierta
cantina, que no trae dinero, pero como es conocido le dicen que después pague lo que
consuma. Entonces, Pedro Pablo consume cervezas y varias copas de tequila y de
otros tipos de vinos, en dicha cantina, lógicamente va a ingerir las cervezas de una por
una, al igual que las distintas copas de vino. Así estaremos en el diverso supuesto, o
hipótesis, que encuadra en dicho precepto, en el sentido de que se le está vendiendo

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las bebidas embriagantes al menudeo. En esta situación, al estar Pedro Pablo inmerso
en el contenido del precepto que estamos analizando, el cantinero, el mesero y aún el
dueño de la cantina, si Pedro Pablo no paga su “deuda” el dueño de la cantina, ni
ningún otro podrá exigir su pago en un tribunal. Entonces, en el precepto analizado,
tenemos una auténtica y verdadera obligación natural.

En efecto, la situación fáctica expuesta, la de “Pedro Pablo”, representa para el dueño


de la cantina, una obligación natural, al no poder cobrar el producto del consumo de
aquél en las bebidas embriagantes en la cantina de éste.

Objetivo 1.1.3.- Las fuentes de las obligaciones


En un principio, los jurisconsultos romanos, consideraron que las obligaciones procedían
de dos fuentes: a) El Contrato, y, b) El delito. Pero posteriormente se dieron cuenta de
la existencia de otras situaciones, que, además también generan obligaciones. Así
surgieron las fuentes de obligaciones siguientes: c) El cuasicontrato, d) El cuasidelito,
y, e) La ley.

Esta segunda clasificación, que nosotros la ennumeramos conjunta o seguidamente


con la primera, por eso la continuación después del inciso b), en que termina la
primera continuamos con el inciso c), al referirnos o al iniciar la segunda clasificación.
Ello lo hacemos así, por lo que a continuación explicamos.

Después de que los jurisconsultos romanos habían observado que las obligaciones
procedían ya de un contrato, o ya de un delito, posteriormente vieron que no eran las
únicas formas de fuentes de las obligaciones, sino que se dieron cuenta que había
determinadas situaciones que se parecían a un contrato, no obstante no serlo. Entonces
los romanos, por su apariencia o semejanza con los contratos, les denominaron
“cuasicontratos”, porque eran “casi” contratos. Igualmente, los jurisconsultos romanos,
observaron, respecto a los delitos, que había también ciertos hechos que sin constituir
delitos, ocasionaban daños iguales o semejantes a los que producían los delitos. Y es,
entonces, cuando surgió la denominación para esas situaciones de denominarlas
“cuasidelitos”, porque eran “casi” delitos. En un principio, el daño causado injustamente,
y, por consecuencia, toda mala acción, toda conducta contraria a derecho, que produce
perjuicio al prójimo, debe obligarse al causante a la restitución correspondiente.
Posteriormente, también, cuando alguien, a través de la voluntad libremente
manifestada, adquiere un compromiso, con relación a otro que también lo acepta,
estará obligado a cumplir lo que prometió.

Sabemos que en un contrato la obligación es producida por la voluntad de las partes.


La voluntad de las partes es la fuerza creadora de los contratos, también es la que
determina el objeto y extensión de éstos. La ley únicamente procede para sancionar la
voluntad de las partes, al concederles la acción correspondiente. También interviene

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la ley para vigilar la actitud de las partes, fijando límites a la libertad de éstas,
estableciendo las prohibiciones y hasta las nulidades correspondientes.

Cuando no existe un contrato de antemano, la única causa de la producción de una


obligación lo será la ley. En las obligaciones cuasicontractuales, tenemos, que, si el
deudor resulta obligado no es porque lo haya querido, puede ser que éste ni siquiera
se le haya ocurrido. En el caso de que al deudor se le hubiera ocurrido obligarse, dicha
voluntad sería incapaz de obligarlo, toda vez que no estaría vinculada con la de su
acreedor. Entonces, si la obligación existe, es porque así lo determina la ley. De aquí
tenemos, que la fuente de todas las obligaciones cuasicontractuales es la ley.

No obstante lo anterior, tenemos, que la disposición de la ley nunca es caprichosa,


jamás es arbitraria. Siempre que nace una obligación, existe en el acreedor o en su
patrimonio, una circunstancia que hace necesaria su creación. Esta consiste en una
lesión injusta que sufre el acreedor y que se intenta evitar, si es futura, o de indemnizar,
en el caso que ya se haya realizado.

Tratándose de los delitos y cuasidelitos, lo expresado en el párrafo anterior, no necesita


demostrarse. Tanto en los delitos como en los cuasidelitos suponen una lesión injusta
ya causada a un tercero. Esto mismo sucede en los cuasicontratos, ya que todos
éstos se reducen a la idea del enriquecimiento ilegítimo para una persona, y un
empobrecimiento para otra.

Objetivo 1.1.4. Los elementos de la obligación

A) Sujetos. B) Objeto. C) Relación Jurídica

A) Los sujetos de la obligación.- Ya en el objetivo 1.1.1. dijimos que los mismos


elementos que encontramos en el derecho los vamos a encontrar en la obligación. En
efecto, tanto en el derecho como en la obligación encontramos dos elementos, a
saber: a) Los Sujetos, y, b) El Objeto. No obstante lo anterior, encontramos
algunos autores que agregan un tercer elemento, y así tendremos: c) La relación
jurídica, nosotros nos inclinamos por esta versión, en el sentido de que deben ser
estos tres los elementos de la obligación. A continuación analizaremos cada uno de
estos elementos, como sigue.

Los sujetos.- Por sujetos entendemos, desde el punto de vista jurídico, a las personas
que intervienen en una relación jurídica, como lo constituye la obligación. Recordemos,
que, en el primer tomo de esta obra de Derecho Romano, tratamos la temática relativa
a las personas, y, analizamos el concepto desde diversos puntos de vista. Desde el
punto de vista jurídico la persona es todo ente o ser capaz de ser titular de derechos
y obligaciones. Así las cosas, el término “sujetos”, es sinónimo del vocablo “personas”

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En toda obligación deben de intervenir, cuando menos, los siguientes sujetos, a saber:
a) Un sujeto activo, y, b) Un sujeto pasivo. También puede darse el caso de un sujeto
activo, frente a la pluralidad de sujetos pasivos, ya un sujeto pasivo por un lado y
varios sujetos activos por otro lado, o bien pluralidad de ambos lados, es decir, varios
sujetos activos y varios sujetos pasivos.

Encontramos que el sujeto activo también recibe las siguientes denominaciones


acreedor, titular del derecho. También encontramos que al sujeto pasivo igualmente
se le llama deudor. Si el deudor no cumple voluntariamente con su obligación en el
término convenido, si el acreedor presenta su demanda en contra de aquél, ya en el
juicio el acreedor se convierte en demandante o parte actora, y el deudor en demandado
o reo.

Sabemos que al acreedor o sujeto activo, le pertenece el derecho de exigir al deudor la


prestación, de la que es objeto la obligación. De aquí surge una acción personal,
consistente en la facultad que tiene el acreedor de dirigirse a un tribunal para obligar
al deudor a que le pague lo que le debe.

También sabemos que el deudor, sujeto pasivo, es la persona que está obligada a
procurar al acreedor la satisfacción de la prestación, que constituye el objeto de la
obligación.

Referente a la situación de los sujetos existentes en la relación jurídica de la obligación,


tenemos la problemática relativa a que si los sujetos, ya activos, o ya pasivos, deben
de estar plenamente determinados, o bien de si se admite la indeterminación de los
mismos. Hay que considerar que si produce la obligación un derecho relativo los
sujetos deben de ser determinados, en forma afirmativa. Sin embargo puede constituirse
una obligación con el sujeto activo no determinado o especificado plenamente, en el
momento en que nace una obligación jurídica, toda vez que puede constituirse una
obligación a favor de un acreedor indeterminado. Tal es el caso de la declaración
unilateral de la voluntad, cuando una persona anuncia una oferta, por ejemplo, si
vende un inmueble en determinada cantidad, la persona que le guste dicho inmueble
quiere comprar el mismo y acude ante el oferente, con el dinero en la mano, éste está
obligado a sostener el precio. Aquí vemos que, en primer lugar, el oferente está
plenamente determinado, desde el momento del anuncio de su oferta. En segundo
término, tenemos, que, el presunto comprador, se convierte en un verdadero y auténtico
acreedor, aunque sea indeterminado, al momento de la oferta, obviamente, puesto
que una vez que comparece y está dispuesto a pagar el precio, en la forma y términos
ofrecidos, ante el oferente o promitente de la venta, se convierte, de ahí en adelante,
en acreedor determinado. Y por lo tanto, dispuesto a exigirle al oferente el cumplimiento
de su obligación.

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De lo anterior desprendemos la posibilidad de que exista un acreedor indeterminado.
Pero por lo que se refiere a la factibilidad de que exista un deudor determinado, aquí
opinamos que no puede darse este caso. En efecto, desde que surge la obligación
debe de estar a cargo de alguna persona o sujeto, por lo tanto, esta persona que se
constituye en el deudor de la obligación tiene que estar plenamente determinado
desde un principio.

B.- El objeto de la obligación.-

Ya explicamos que el objeto de la obligación podemos decir que es el mismo, o casi el


mismo, que el del derecho, pero visto desde el otro lado, o sea, de distinto ángulo.
Desde el punto de vista jurídico, tenemos, que, el objeto del derecho es todo lo que el
acreedor debe de hacer para exigir el cumplimiento de su derecho. En otras palabras,
el objeto del derecho es la conducta que debe desplegar el acreedor con la finalidad de
conminar a su deudor para que le pague, o cumpla con su prestación.

En cambio, el objeto de la obligación consiste en todo lo que el deudor debe de realizar


para cumplir la deuda. Es decir, el objeto de la obligación, es la conducta que debe de
realizar el deudor para saldar su compromiso.

De ahí observamos, de lo que afirmamos en el penúltimo párrafo, en el sentido de


que, el objeto de la obligación es casi el mismo del objeto del derecho, nada más que
desde otra óptica. Ello ocurre así, porque afirmamos, que tanto el deudor, como el
acreedor, están inmersos en la misma esfera jurídica, aunque, claro es, con distinto
interés. En efecto, tanto el deudor como el acreedor están en la misma relación jurídica,
como lo observamos al dar la definición de la obligación. Al dar la definición de la
obligación, vemos cómo se conjugan los tres elementos que nosotros afirmamos, que,
deben existir en la obligación, consistentes en los sujetos, el objeto y la relación
jurídica. Lo anterior lo decimos así, toda vez, que, existen autores que consideran
como elementos de la obligación únicamente los dos primeros que nosotros
mencionamos, o sea, los sujetos y el objeto.

Así las cosas, en una relación jurídica tanto el objeto del acreedor, como el objeto del
deudor, lo que se va a estudiar en ambos objetos es la conducta humana. En efecto,
ya en el objeto del derecho, o ya en el del deudor, implica la actitud, o sea los actos de
las personas sujetas a una relación jurídica determinada. Cabe hacer mención aquí,
que hay dos objetos en una situación jurídica, a saber: a) El objeto directo, y, b) El
objeto indirecto.

a) El objeto directo.- En la relación jurídica el objeto que más interesa, es


precisamente el objeto directo, toda vez que al ser el derecho una producción o
realización humana, va tendiente a regir o regular la actitud o la conducta humana.
Consideramos al objeto directo como el fin inmediato y primordial al que aspira
el derecho.

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b) El objeto indirecto.- Otro objeto, que también va relacionado en una relación
jurídica, es el indirecto. Veamos ahora nuestra definición del objeto indirecto.
Consideramos que el objeto indirecto, es aquél que está conformado por la cosa,
o conjunto de cosas, sobre las que van a girar tanto la conducta del acreedor,
como la del deudor, ya sea que se trate del ejercicio de un derecho, o en el
cumplimiento de una obligación.
Si bien hemos dicho, que, todo objeto, dentro de una consideración jurídica, representa,
o significa, la conducta o actitud humana, también hemos de decir, lo que a continuación
se explica. Desde otro punto de vista, pero también sin salirnos de la dimensión
jurídica, podemos definir, ahora, el objeto de la obligación, de la siguiente forma. El
objeto de la obligación es la pretensión, o conjunto de prestaciones, a las que las
partes someten su conducta. En otras palabras, el objeto de la obligación es el acto o
conjunto de actos que debe de realizar el sujeto pasivo de la relación jurídica para
liberarse o finiquitar su cumplimiento. La conducta, desde el punto de vista jurídico,
no tan sólo es un actuar o una actuación de las personas, sino que, también puede
consistir, en un no hacer. Y, precisamente ese no hacer, será un no actuar sobre y en
determinada cosa o cosas. Y ese no actuar constituye una abstención. De aquí surgen
tres clases de objetos posibles, de dar, de hacer y de no hacer. Precisamente de estas
tres clases de objetos tenemos las tres clases de obligaciones: obligaciones de dar,
obligaciones de hacer y obligaciones de no hacer. Nuestro Código Civil para el Estado
de Nuevo León trata de las obligaciones de dar, en los artículos del 1905 al 1920, y
de las obligaciones de hacer y de no hacer, en los artículos 1921 y 1922.

En virtud de lo anterior, tenemos que hay dos clases de obligaciones positivas, que
son las obligaciones de dar y las de hacer. Por exclusión, tenemos una clase de
obligación negativa, que es la obligación de no hacer, que, según explicamos, es
aquella obligación consistente en una abstención.

Sabemos, que, el objeto de la obligación lo constituye la conducta o actividad humana,


encaminada, más bien desplegada, por el deudor para liberarse de su compromiso o
deuda. También sabemos, que, en las obligaciones hay un cúmulo de prestaciones
que deben cubrirse o satisfacerse

Para los jurisconsultos romanos, el objeto de la obligación consiste siempre en un acto


que el deudor debe de realizar en provecho del acreedor. Por eso los romanos expresan
perfectamente tal situación por medio del verbo “facere”, cuyo sentido es muy amplio
y comprende también la abstención. Por tanto, en Roma distinguen tres clases de
actos a los que puede someterse el deudor, que quedan constituidos por los siguientes
verbos, mismos que son como se expone: “dare”, “praestare” y facere. Dare es transmitir
la propiedad de la cosa. “Praestare” consiste en la procuración de disfrutar de una
cosa, En el “dare” se puede constituir un derecho real, En cambio en el “praestare” no
se puede constituir un derecho real. Por último en el verbo “facere”, queda inmerso
cualquier otro acto, incluyendo a la abstención.

37 /
De lo anterior desprendemos que del verbo romano “praestare”, en español “prestar”,
se va a derivar la palabra “prestación” la cual en su conceptualización tendremos,
además de la procuración de disfrutar de una cosa, que es lo que se desprende del
verbo “praestare”, todo lo que deben de hacer los deudores para dar cumplimiento a
su obligación.Pero, tambíén consideramos, que, inmersas en el concepto de prestación,
no sólo se desprende la obligación de dar, sino que también pueden estar inmersas
las obligaciones de hacer y las de no hacer. Lo anterior, en virtud, de que también
observamos que dentro del concepto de prestación que acabamos de dar, van implícitos
los verbos de “dare” y “facere”. Por lo que de aquí deducimos, que de los tres verbos
romanos dare, praestare y facere, se derivan las tres clases de obligaciones que ya
hemos hecho referencia: de dar, hacer y no hacer. En consecuencia, tendremos dos
obligaciones positivas y una obligación negativa. Las obligaciones positivas son,
obviamente, las de dar y las de hacer. La obligación negativa es la de no hacer.

Por lo tanto, afirmamos, que la prestación envuelve a la obligación, Tanto es así, y nos
da la razón lo que el Código Civil para el Estado de Nuevo León, nos dice en su artículo
1905, que es el primer precepto de los que configuran el capítulo configurativo de las
obligaciones de dar, en los siguientes términos:

Art. 1905.- La prestación de cosa puede consistir:

I.- En la traslación de dominio de cosa cierta;


II.- En la enajenación temporal del uso o goce de cosa cierta;
III.- En la restitución de cosa ajena o pago de cosa debida.
Como ya hemos determinado, que, dentro del objeto está la prestación, y, que, a la
vez, dentro de la prestación están, ya latentes, ya activas, alguna o algunas de las tres
clases de obligaciones existentes: las de dar, hacer y no hacer. Por lo tanto, también
afirmamos que la prestación está dentro de la obligación. Nos confirma nuestra
consideración el hecho de que, el primer artículo que trata sobre las obligaciones de
dar, que es, precisamente el 1905, a comento, empieza exponiendo en qué consiste
la prestación. En primer término, al comenzar el artículo referente a las obligaciones
de dar, nos confirma nuestra aseveración de que en la obligación está inmersa la
prestación. Posteriormente, tenemos que los verbos trasladar, enajenar y restituir,
inherentes a las cosas o situaciones referentes a dicho precepto, son los ejemplos de
obligaciones de dar. Por lo que, observamos que, en el concepto legal las obligaciones
legales, van inmersos los verbos de “trasladar”, “enajenar” y “restituir”

Ahora veamos, que, entre las obligaciones que tienen por objeto una prestación positiva,
es decir, las que nosotros designamos como obligaciones positivas, tenemos las
obligaciones de dar, mismas a que hemos hecho referencia en el parágrafo que precede,
es decir las contenidas en el precepto 1905 comentado. Ahora veamos, que, las

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obligaciones positivas de hacer las tenemos tipificadas, o encuadradas, en el artículo
1921 del Código Civil para el Estado de Nuevo León, de la manera que sigue:

“Si el obligado a prestar un hecho, no lo hiciere el acreedor tiene derecho de pedir que
a costa de aquél se ejecute por otro, cuando la substitución sea posible.

Esto mismo se observará si no lo hiciere de la manera convenida. En este caso el


acreedor podrá pedir que se deshaga lo mal hecho”.

Por otra parte, la obligación negativa, o sea, la obligación de no hacer, la tenemos en


dicho cuerpo legal, en su artículo 1922, en los siguientes términos:

“El que estuviere obligado a no hacer alguna cosa, quedará sujeto al pago de daños y
perjuicios en caso de contravención. Si hubiere obra material, podrá exigir el acreedorr
que sea destruida a costa del obligado”.

C) De la relación jurídica de la obligación.- El célebre tratadista de Derecho Romano


Eugéne Petit no considera este elemento de la obligación, puesto que únicamente
considera a los sujetos y al objeto, pero ya dijimos que nosotros si lo consideramos
como parte imprescindible de la misma. Lo mismo ocurre, en la actualidad con el
autor de obras de Derecho Civil Mexicano Rafael Rojina Villegas, quien nada más
expone como elementos de la obligación el subjetivo y el objetivo, es decir, los sujetos
y el objeto. Tal vez, aún cuando Eugéne Petit, al referirse al Derecho Romano, y Rojina
Villegas al hablar de nuestro sistema jurídico mexicano, al no mencionar ellos este
elemento de la relación jurídica, como parte de la obligación, creemos que lo dan por
hecho, por lo importante que es, y por lo que a continuación exponemos.

Definimos a la relación jurídica, como aquella relación que está tutelada por el derecho,
y en cuya virtud el acreedor puede exigir del deudor el cumplimiento de su obligación.
En consecuencia, la relación jurídica constituye el vínculo correcto que liga a los
sujetos de la obligación. En un principio, en el Derecho Romano el ligamento que unía
al deudor para con su acreedor era producido por los efectos del nexum cuando no
cumplía el deudor, y se le atribuía al acreedor el poder de atar o de ligar a su deudor.
En Roma, si el deudor no le paga a su acreedor en el término o plazo convenido, aquél
se convertía en esclavo de éste. El dueño del esclavo, tenía el poder de vida y de
muerte sobre éste. El esclavo se convierte en cosa o bien, susceptible de valorización
pecuniaria. El dueño del esclavo puede hacer todo lo que quiera sobre éste. Cuando
hay varios dueños sobre un esclavo, pueden todos repartirse el cuerpo de aquél. Esto
nos demuestra que los romanos eran muy celosos de sus deberes u obligaciones. Por
eso los romanos fueron un pueblo educado por y para el derecho.

La relación jurídica tiene la peculiaridad de la coercibilidad y de la coacción En el


primer tomo de esta obra vimos las diversas clases de normas existentes, y, dijimos

39 /
que la coercibilidad y la coacción son características exclusivas de las normas jurídicas,
por lo tanto ninguna relación, ya sea moral, social o religiosa produce los efectos de la
coercibilidad ni de la coacción.

Así las cosas, tenemos, que, la relación jurídica es el carácter que diferencia a las obligaciones
jurídicas, de las obligaciones morales, toda vez que en éstas no existe la sanción de la
autoridad. Dicho en otras palabras, en las obligaciones morales no tenemos la relación
jurídica. Por lo tanto, como ya hemos expresado, en las obligaciones morales no tenemos
la coercibilidad, y mucho menos la coacción, toda vez,que, como sabemos, ésta es
consecuencia de aquella.

Objetivo 1.2.-En este objetivo estudiaremos los efectos de las obligaciones, la


transmisión de las mismas, entre las cuales tenemos la cesión de
derechos, la cesión de deudas y la subrogación. También veremos
las distintas formas de extinguir las obligaciones, así como el aspecto
patrimonial o no de las obligaciones.

Objetivo 1.2.1.- De los efectos de las obligaciones.

I.- Derecho común de las obligaciones: A) Teoría de la falta. B) Teoría de los


riesgos. C) Teoría de la mora. D) Stipulatio poenae. II.- Derecho de ciertas
obligaciones en particular: A) De las obligaciones alternativas y facultativas.
B) De las obligaciones condicionales y a plazo.

I.- Derecho común de las obligaciones.- El efecto de las obligaciones, en principio, es el


hecho de que el deudor está obligado a cumplir con su obligación en los términos
convenidos, y para constreñirlo a ello, tenía el acreedor una acción judicial, cuyo nombre,
fórmula y efectos, variaban según las clases de contratos que fuesen.

Uno de los efectos para el deudor, cuando no cumplía la obligación, por causa imputable
a éste, consistía en que era responsable de los daños y perjuicios de lo que su
incumplimiento arrojase.

Por lo contrario, el deudor quedaba liberado cuando el incumplimiento era el resultado


del caso fortuito o de fuerza mayor.

A) Teoría de la falta.- Esta teoría tiene por objeto determinar el grado de


responsabilidad que le corresponde al deudor, en el caso de incumplimiento de
la obligación del contrato. La falta, denominada lisa y llanamente “culpa”, consiste
ya en un hacer, ya en un no hacer u omisión, que sea imputable al deudor, pero
sin ánimo de perjudicar al acreedor. Al cometerse la falta o culpa, va a producir
la responsabilidad para el deudor, respecto de su imprudencia, de su negligencia
o de su torpeza. La falta o culpa únicamente puede ser atribuida a una persona
con plena capacidad mental, por lo tanto, no puede ser imputable a un furiosi,

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tampoco a un infans o un impúber “proximus infantiae” Se considera la falta o
culpa como un punto intermedio entre el caso fortuito y el dolo.
Los jurisconsultos romanos distinguían dos tipos de faltas o culpas, a saber: a)
La culpa grave, o culpa lata, y b) La culpa leve o culpa levis.
a) La culpa lata, o culpa grave.- La culpa lata o grave es el tipo de culpa que no
comete un hombre dotado de sus facultades mentales en forma vulgar. Por
lo tanto, representa una falta grave dejar el automóvil abiertas las puertas y
con la llave puesta, y, además, con objetos valiosos adentro del vehículo.
Esto representa una incitación, y hasta una invitación para que se lleven,
bien las cosas que están en el automóvil, o bien que se lleven el mismo
vehículo con todo y los objetos preciados que van adentro.
b) La culpa levis, o culpa leve.- La culpa levis, es la falta que no comete un
buen administrador. En el tipo de culpa leve no se va apreciar con la misma
rigurosidad que para la culpa grave. Aquí tenemos, en términos generales,
el caso de un paterfamilias de una conducta irreprochable, “bonus
paterfamilias”, o buen padre de familia. Se considera culpa levis aquella
imprudencia o negligencia que el buen padre de familia no hubiera cometido.
Se considera también culpa levis si una persona ha demostrado en una
situación determinada, menos diligencia de la que pone en sus propios
asuntos; y, aquí tendremos la culpa levis en términos específicos..
La repercusión de los jurisconsultos romanos en el campo de la culpa, ha sido muy
importante en todo el mundo, y dentro del sistema jurídico mexicano lo tenemos en el
Código Civil para el Distrito Federal de 1884, el cual se refería, en el numeral 1429,
a la culpa leve in abstracto. Dicho numeral del Código Civil de 1884, mismo que
nuestros legisladores tomaron del Derecho Romano puesto que en dicho precepto se
contiene el siguiente principio:

“El obligado a dar alguna cosa, lo está a conservarla con la diferencia propia de un
buen padre de familia y a entregarla, bajo la responsabilidad establecida en el capítulo
IV de este título”.

En la actualidad, el sistema jurídico mexicano ya no contiene, dentro de sus


ordenamientos legales, disposición legal alguna acerca o parecida al precepto del
Código Civil de 1884, referente a la culpa leve in abstracto. No obstante lo anterior,
sin embargo se acepta dicha conceptualización, en la compraventa, en la permuta, y
en el arrendamiento, toda vez, que, siguiendo la distinción romana, por tratarse de
contratos bilaterales, el obligado a conservar la cosa, ya el vendedor, ya el permutante,
o ya el arrendatario, deberá observar la diligencia media, que según los romanos
correspondía al tipo abstracto representado por el “buen padre de familia”

41 /
La expresión de un “buen padre de familia”, procede del Derecho Romano, y todavía
en la actualidad, la seguimos utilizando en nuestro sistema jurídico mexicano. En
efecto, ciertas situaciones, aunque no se establezca esta expresión de un “buen padre
de familia”, aún cuando no lo exprese la Ley, como explicamos en el parágrafo que
antecede, al analizarlas jurídicamente, volvemos a ella. Por eso, estamos de acuerdo,
y aquí es la ocasión, de mencionar y recordar que “todos los caminos llegan a Roma”.

Existe, como principio general, acerca de la culpa, la disposición contenida en el


artículo 1912 de nuestro Código Civil de nuestro Estado de Nuevo León, la cual reza
en los siguientes términos:

“La pérdida de la cosa en poder del deudor se presume por culpa suya mientras no se
pruebe lo contrario”.

En esta situación jurídica, observamos, que, existe la presunción “juris tantum” de


que el obligado perdió la cosa por ejecutar actos contrarios a su conservación, o por no
ejecutar los necesarios tendientes a la misma.

En nuestro concepto, no podemos concebir nuestro Derecho Mexicano sin tener que
hacer alusión al Derecho Romano. En efecto, tan es así, que, el célebre autor de obras
de Derecho Civil Mexicano Rafael Rojina Villegas, al tratar, en su Compendio de Derecho
Civil, lo relativo a la culpa, nos refiere lo siguiente:

“Doctrina romana de la culpa...Primera regla: En el Derecho Romano se estatuía esta


regla general, que acepta después el Código Napoleón y que seguimos nosotros en los
nuestros de 1870 y 1884: En toda obligación de dar el deudor debe conservar la
cosa como buen padre de familia, en consecuencia, es responsable de la culpa lata y
de la leve, pero no de la levísima...Segunda regla: En los contratos que impliquen
prestaciones recíprocas de utilidad para ambas partes, el deudor es responsable de la
culpa grave y de la leve. En otras palabras, en los contratos onerosos de prestaciones
de dar, el deudor es responsable de la culpa grave y de la leve, pero no de la
levísima...Tercera regla: En los contratos unilaterales a favor del acreedor, el deudor es
responsable solo de la culpa grave... En los contratos unilaterales a favor del deudor,
éste es responsable de la culpa grave, de la leve y de la levísima”

De lo anterior, observamos, que, en toda obligación de dar, el deudor debe conservar


la cosa como un buen padre de familia, y ha de responder de la culpa grave y de la
leve. Aquí, en esta situación el Derecho Romano adopta el tipo abstracto del buen
padre de familia, puesto que considera que es el tipo de hombre que tiene una
diligencia media en la conservación de sus cosas. Por lo tanto, el deudor, en las
obligaciones de dar, por regla general, debe observar la diligencia media de un buen
padre de familia, para conservar la cosa que está obligado a entregar.

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También, el Derecho Romano toma en cuenta el tipo del diligentísimo padre de familia,
al que se supone la diligencia máxima, y cuando no se observa ésta, aunque se tenga
la media y la mínima, considera que hay culpa levísima.

En relación con esta cuestión, nosotros nos preguntamos, ¿Qué padre de familia no va
a querer lo mejor para sus hijos? Esta cuestión la formularíamos tanto en los tiempos
de Roma, como en los actuales, ya no en el territorio que fue de Roma, sino aquí
mismo en México. Hemos asentado en nuestra diversa obra, tomo I de Derecho
Romano, que los padres mexicanos, inclusive todos los latinos, que nuestra función,
para con los hijos, nunca termina. También hemos afirmado que la misión de los
padres mexicanos y latinos, solo con la muerte termina. Esto a diferencia de los
padres anglosajones, como ocurre en nuestro vecino país de Estados Unidos de América,
donde a temprana edad los hijos “abandonan” a sus padres, para vivir independientes
de ellos, tal vez motivados por éstos, para no vivir atados a ellos y así poder vivir más
liberados Por lo tanto, también nos formularíamos la siguiente interrogación, ¿no será
que los padres estadounidenses son los que “abandonan” a sus hijos, al permitir que
se independicen de ellos? El Derecho Romano se imagina, que, dentro de los buenos
padres de familia hay los diligentísimos, que tienen un cuidado excesivo en la
conservación de sus cosas, y que este tipo de hombre es diligentísimo toda vez que
tiene la diligencia máxima. Esta denominación, servirá para determinar el cuidado
que debe tener el deudor en ciertos contratos que son los unilaterales y gratuitos
hechos a su favor, tales como el comodato, entre otros.

Por otra parte, el Derecho Romano determina, también, que hay una diligencia mínima,
que es aquella que cualquier hombre debe tener, con las precauciones normales.
Cuando no se observa esta clase de diligencia mínima que todo hombre debe de
tener, hay un descuido máximo, una culpa lata o grave. Esto supone la negligencia en
su mayor grado.

Eugéne Petit, nos dice, que, en el Derecho Romano, en principio todo deudor responde
de la culpa grave, que se asemeja al dolo, y, que ninguna convención puede descargar
de esta responsabilidad. En cuanto a la culpa leve, es justo que todos los deudores no
están obligados en el mismo grado de diligencia, y que, por consiguiente unos sufran
las consecuencias de su culpa, mientras otros se libran de ellas. Esta regla de equidad
debía, naturalmente, recibir una aplicación más amplia en las obligaciones de buena
fe que en las obligaciones de derecho estricto. Hay, pues, que distinguir estas dos
clases de obligaciones para precisar la responsabilidad del deudor.

René Foignet expone, al respecto, que la cuestión, contenida en la teoría de la falta, se


resolvía de diversas formas: a) En los contratos de derecho estricto, y, b) En los
contratos de buena fe. Como a continuación se explica.

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a) Contratos de derecho estricto.- En los contratos de estricto derecho, el deudor
responde solamente de sus culpas positivas, in committendo y no de sus culpas
negativas, in omittendo.
En estas clases de contratos de derecho estricto si Juan se obligaba a dar al
esclavo José, sería Juan responsable de su muerte si le hubiera inferido una
puñalada, pero no si le hubiese dejado morir de hambre, porque Juan no se
había obligado a alimentar al esclavo José.
b) Contratos de buena fe.- En cambio, en los contratos de buena fe el deudor
respondía en igual forma de las dos clases de culpa: in committendo e in
omittendo. En todo caso respondía de su dolo y de su culpa grave, de tal modo
grave que confinara con el dolo.
Cuando se celebraban contratos en interés de las dos partes, como el contrato de
venta o el contrato de alquiler o arrendamiento, o en interés exclusivo del deudor,
como el comodato, el deudor respondía, además, de la culpa que no cometería un
buen padre de familia; culpa levis in abstracto.

También encontramos, que, sin embargo, algunas veces se trataba con menos rigor al
deudor; simplemente se le exigía la misma diligencia que para sus propios negocios,
“camdem diligentiam quam suis”, y no era responsable más que de culpa que no
hubiera cometido administrándolas, culpa levis in concreto. Tal ocurría cuando
gestionaba su propio negocio al gestionar un negocio ajeno. Tal era para el asociado,
para el copropietario, para el caso de indivisión, para el marido obligado a devolver la
dote de su mujer.

En nuestro sistema jurídico, se define la culpa a través del artículo 1919 del Código
Civil para el Estado de Nuevo León, en los siguientes términos:

“Hay culpa o negligencia cuando el obligado ejecuta actos contrarios a la conservación


de la cosa o deja de ejecutar los que son necesarios para ella”

Por lo tanto, en México, la definición legal de la culpa nos la da, entre otros Códigos
Civiles, el del Estado de Nuevo León, a través de su artículo 1919.

Aquí tenemos, en la transcripción del artículo anterior, el siguiente análisis. En primer


lugar un concepto distinto al concepto de culpa o falta de los jurisconsultos romanos.
En efecto, una primera diferenciación la tenemos que los romanos semejan el concepto
de la falta con la “culpa”. Aquí, en nuestros días, en México, a través del artículo a
comento del Código Civil de Nuevo León, en primer término da como sinónimo de
culpa el de la “negligencia”.

Por lo tanto, en México, al analizar la definición legal de la culpa, tenemos que para
que ésta acontezca, pueden existir cualquiera de estas dos clases de negligencias:

/ 44
a) La negligencia que acontece cuando el obligado ejecuta actos contrarios a la
conservación de la cosa.
b) La negligencia que se da cuando el obligado deja de ejecutar los actos necesarios
para la conservación de la cosa.
En el primer caso, tendremos que hay negligencia cuando un jardinero, cuya función
es cuidar, custodiar, vigilar y procurar que el césped, las plantas, y los árboles a él
encargados crezcan y se conserven en buen estado, si el jardinero destruyese el
césped, las plantas o los árboles tendrá culpa. También habrá culpa si el jardinero les
pusiera más agua o insecticida del debido.

Al analizar el segundo de los casos, tendremos que también habrá culpa cuando el
jardinero no regara el césped, las plantas o los árboles y se le marchitasen los mismos.
En este segundo caso hay culpa por la negligencia o el descuido del jardinero, por no
cumplir con su misión, por no ejecutar o realizar los actos necesarios para la conservación
de las plantas. En efecto, es sabido por todos la importancia que tiene el agua en la
vida de los humanos, los animales y las plantas. Por lo tanto, no darle agua y abono
a las plantas, equivale a no darle agua y alimento a los animales y a los humanos. En
ambos casos indefectiblemente moriremos las plantas, los animales y los humanos.

Legalmente definimos a la culpa, como aquella negligencia que acontece cuando el


obligado, que es el deudor, ejecuta actos contrarios a la conservación de la cosa, o
bien cuando deja de ejecutar los que son necesarios para ella.

La culpa, en el sistema jurídico mexicano tratándose de las obligaciones de dar dispone,


cuando se trate de la prestación de un hecho, cuando el deudor no lo hiciera, la
facultad para el acreedor, de pedir que a costa del deudor se ejecute por otra persona.
Esto desprendemos de la literalidad del artículo 1921, mismo que a continuación
exponemos:

“Si el obligado a prestar un hecho lo hiciere, el acreedor tiene derecho de pedir que a
costa de aquél se ejecute por otro, cuando la substitución sea posible.

Esto mismo se observará si no lo hiciere de la manera convenida. En este caso el


acreedor podrá pedir que se deshaga lo mal hecho”-

En lo referente a las obligaciones de no hacer, cuando el obligado a esto no lo hiciera


deberá pagar los daños y perjuicios que su omisión ocasionare, tal como desprendemos
del artículo 1922 del ordenamiento legal que estamos siguiendo, de la siguiente
manera:

“El que estuviere obligado a no hacer alguna cosa, quedará sujeto al pago de daños y
perjuicios en caso de contravención. Si hubiere obra material, podrá exigir el acreedor
que sea destruida a costa del obligado”.

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B) Teoría de los riesgos.- La teoría de los riesgos consiste en aquella situación que
tiene por objeto determinar quién, del deudor y del acreedor, debe soportar las
consecuencias del incumplimiento de una obligación cuando el mismo resulta
ya de caso fortuito, ya de fuerza mayor.
Este apartado, que, hemos designado bajo el rubro de teoría de los riesgos, también lo
podemos denominar teoría de la inejecución de las obligaciones, porque se da en los
casos en que no se puede dar cabal cumplimiento a las obligaciones, en los casos en
que pereciere la cosa. Eugéne Petit, nos menciona que tres son las causas de inejecución
de las obligaciones el caso fortuito, el dolo y la falta

Debemos decir, que siempre que exista un incumplimiento, es decir, una inejecución
de las obligaciones, el deudor es el causante de ese incumplimiento, salvo excepciones,
como ocurre en el caso de la “mora debitoris”. Al existir ese incumplimiento de las
obligaciones por causa del deudor, para resarcir las consecuencias de ese
incumplimiento, se han establecido los conceptos de daños y de perjuicios.

En nuestro sistema jurídico mexicano, las definiciones legales de daños y perjuicios


nos la da el Código Civil para el Estado de Nuevo León, como sigue:

Artículo 2002.- “Se entiende por daño la pérdida o menoscabo sufrido en el patrimonio
por la falta de cumplimiento de una obligación”.

Artículo 2003.- Se reputa perjuicio la privación de cualquiera ganancia lícita, que


debiera haberse obtenido con el cumplimiento de la obligación”.

Vamos a poner un ejemplo para entender estos conceptos de nuestro sistema jurídico
mexicano. Supongamos que usted es empresario(a), contratante de artistas y organiza
una cena-baile en el Club de Leones de Monterrey, A. C., para el día treinta y uno de
diciembre. El Club de Leones, por medio de su representante legal, y usted, firman el
día quince de noviembre el contrato respectivo, por medio del cual dicho club le va a
facilitar a usted las instalaciones y le va a dar el servicio de la cena para cada asistente
a tal evento; en consecuencia corre por cuenta del club el servicio de meseros. Cuando
falta un día para el evento, o sea el treinta de diciembre, o bien el mero día treinta y
uno de diciembre, ¿si el Club de Leones le dijera a usted que no puede cumplir el
contrato celebrado, que pasaría? Pues que el club tendría que pagarle a usted los
daños y perjuicios. Y aquí en este ejemplo ¿qué acciones constituirán los daños y
cuáles los perjuicios?

Como usted es empresario, desde el día quince de noviembre, fecha de la celebración


del contrato con el Club de Leones, usted va a una agencia publicitaria para la
propaganda respectiva, contrata personas para que a su vez le auxilien en la realización
del evento. En fin, usted contrata a un cantante y a un comediante para que amenicen
el evento, que son de atracción para el público, puesto que son artistas muy conocidos

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en la comunidad y les hace la mitad de su pago, como adelanto a su actuación. En
otras palabras, usted hace diversos y variados gastos en la preparación y para la
realización del evento. Pues bien, todo esto irá en el concepto de los daños, puesto
que ello constituye una pérdida o menoscabo que sufriría su patrimonio, y es motivado
por la falta de cumplimiento de la obligación del Club de Leones. Los perjuicios
estarían representados por todo aquello que usted dejaría de ganar con el desempeño
de su actividad lícita, de la realización de la cena baile. Los perjuicios estarían
significados en el valor total de la venta de todos los boletos, descontándole los gastos
de inversión, obviamente.

Cabe resaltar, que, dentro del Derecho Civil Moderno, los conceptos de caso fortuito y
fuerza mayor, resultan muy importantes, puesto que si ocurren nos van a eximir del
exacto cumplimiento de las obligaciones. Al menos en cuanto a la fecha del vencimiento
de las obligaciones, toda vez que al acontecer alguno de los conceptos del caso fortuito
o la fuerza mayor, al ser invocados estos el juez tendrá que otorgar en justicia un
término de los que comúnmente denominamos “término de gracia”. Este término de
gracia, consiste en un plazo extraordinario, que, cuando ocurren determinadas
circunstancias, a juicio o criterio del juez, se podrán extender ciertos plazos para el
debido cumplimiento de la obligación. Precisamente esas circunstancias o situaciones
especiales, que, en la actualidad, originan este incumplimiento de las obligaciones
son: a)El caso fortuito, y, b) La fuerza mayor.

Es de resaltar el principio de obligatoriedad de los contratos, según el cual los contratos


legal y formalmente celebrados deben de ser puntualmente cumplidos.De ahí, que,
nosotros equiparamos a esta situación como “ principio de la puntualidad de los
contratos”. También resaltamos el principio de “nullum obligatio imposibilitium est”,
o sea, “nadie esta obligado a lo imposible.

Pues bien, en la teoría de los riesgos debemos de tomar muy en cuenta esos dos
principios. Respecto al primero de los principios mencionados, es decir, el de la
obligatoriedad o puntualidad de los contratos, tenemos lo siguiente. Una vez que se
ha firmado un contrato cumpliendo con todas sus formalidades, una vez que llegue la
fecha de su vencimiento, debe de ser indefectiblemente cumplido. Aquí vendría, en
nuestra opinión, otro principio: el de “dura lex, sed lex”, toda vez, que, si el contrato
se hace con todas las de la ley, o sea, con todos los requisitos legales, irremediablemente
tiene que ser oportunamente cumplido ese contrato. Aquí, yo les pregunto a mis
alumnos, que, si tomando en cuenta estos principios jurídicos, ¿irremediablemente
tendrá que ser cumplido el contrato, por ser legalmente celebrado? Y, así las cosas,
¿deberá un juez aplicar todo el rigor de la ley, para llegar a los extremos de la ejecución
forzada, y con todas las consecuencias que el incumplimiento del contrato acarrea? Y
la respuesta es, que, así como nada hay absoluto en esta vida, es decir, que, todo
tiene sus excepciones, bueno, o casi todo (por aquello de las excepciones). Por lo
tanto, toda regla, todo principio también tiene sus excepciones.

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En el caso del principio de la obligatoriedad, o de la puntualidad de los contratos,
también encontramos excepciones. La excepción es, precisamente, el principio romano
de que nadie está obligado a lo imposible. Relacionando este valiosísimo principio, al
que ya hemos hecho referencia, nos da la clave para la solución a la problemática
planteada. En efecto, del principio romano “nullum obligatio imposibilitium est”, surgen
como excepciones al principio de la obligatoriedad o puntualidad de los contratos, los
conceptos de caso fortuito y de la fuerza mayor.

Observamos que, en Roma, el caso fortuito estaba inmerso en la fuerza mayor. Por lo
tanto, la fuerza mayor envolvía al caso fortuito. Ahora, en la actualidad, vemos que,
estos conceptos de caso fortuito y fuerza mayor existen, en forma independiente, por
lo que a continuación se explica.

En el Derecho Romano se consideraba al caso fortuito, como aquel acontecimiento en


el que la voluntad del deudor queda completamente extraña, y no puede serle imputada.
Los juristas romanos estimaron que el caso fortuito era un caso de fuerza mayor, vis
major, cuando el hombre resulta impotente para resistirle, como los incendios, las
inundaciones y los ataques a mano armada, entre otros.

El caso fortuito se define como un acontecimiento de la naturaleza, de forma inevitable,


y que trae por consecuencia el incumplimiento de la obligación. Por lo tanto, en el
caso fortuito no interviene la voluntad humana para motivar el mismo. Es más, nosotros
diremos, que aún con la voluntad humana no podemos evitar el acontecimiento del
caso fortuito. Una vez realizado el caso fortuito va a traer el incumplimiento de ciertas
obligaciones. Actualmente, con tanto adelanto en la ciencia, se pueden prever ciertos
acontecimientos naturales, como una inundación, efecto de un huracán o ciclón, una
nevada, una granizada, o simplemente las lluvias.

En cambio, definimos a la fuerza mayor como el acontecimiento humano, de forma


inevitable, que trae por consecuencia el incumplimiento de la obligación. Aquí vemos
que existe una diferencia muy notable entre los conceptos del caso fortuito y de
fuerza mayor. En efecto, al dar las definiciones de ambos conceptos dijimos que
ambos son acontecimientos, siendo el caso de que el caso fortuito es de carácter
natural, es decir, interviene la naturaleza; en el caso de la fuerza mayor el acontecimiento
es obra de la voluntad humana. Una vez que ocurra cualquiera de los dos conceptos,
ya el caso fortuito, ya la fuerza mayor, la consecuencia, es decir, el resultado, será el
incumplimiento de la obligación. Así tendremos, que, la quiebra, la huelga de una
empresa, como la guerra, al no ser producto de la naturaleza, constituyen verdaderos
casos de fuerza mayor. El caso de la guerra puede dar motivo al incumplimientos de
las obligaciones, para el caso en que, por ejemplo si estamos en guerra con Estados
Unidos de América, y esto lo digo por ser nuestro país vecino del norte. Si una
persona comercia con productos fabricados en los Estado Unidos de América, o con
artículos que no tenemos en México, y que son adquiridos por conducto o

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intermediación de ese país, lógicamente que con la guerra se van a entorpecer, y, por
qué no decirlo, que, se suspenderían los tratos comerciales con dicho país. Así las
cosas, el comerciante mexicano se va a ver inmiscuido en el incumplimiento en todos
sus tratos, donde él se hubiese comprometido a entregar a sus clientes algunas
mercancías extranjeras.

No existe, ni en el los Códigos Civiles para el Distrito Federal ni para el Estado de


Nuevo León, ninguna disposición que nos defina, de manera precisa y sin dudas, la
situación del caso fortuito y de la fuerza mayor. No sin embargo, encontramos en el
segundo ordenamiento legal citado, a través del artículo 2349, una definición sobre
los casos fortuitos, que presenta algunas dudas que después comentaremos, dicho
precepto reza de la siguiente manera:

“El arrendatario no tendrá derecho a la rebaja de la renta por esterilidad de la tierra


arrendada o por pérdida de frutos provenientes de casos fortuitos ordinarios; pero sí en
caso de pérdida de más de la mitad de los frutos, por casos fortuitos extraordinarios.

Entendemos por casos fortuitos extraordinarios: el incendio, guerra, peste, inundación


insólita, langosta, terremoto u otro acontecimiento igualmente desacostumbrado y
que los contratantes no hayan podido razonablemente prever.

En estos casos el precio del arrendamiento se rebajará proporcionalmente al monto de


las pérdidas sufridas.

Las disposiciones de este artículo no son renunciables”.

Aquí, vemos que, la definición de casos fortuitos, está inmersa en un artículo que está
dentro del capítulo relativo “al arrendamiento de fincas rústicas”. Según el precepto
transcrito nos menciona que los casos fortuitos pueden ser: a) Casos fortuitos ordinarios,
y, b) Casos fortuitos extraordinarios.

Nuestro Código Civil de Nuevo León, en el precepto a comento, si bien nos habla de
las clases de casos fortuitos, para empezar no nos da una definición de los casos
ordinarios, y, en segundo término, al referirse a los casos fortuitos extraordinarios,
confunde los hechos naturales y los acontecimientos donde interviene la voluntad
humana. Por lo tanto, no concuerda este precepto, con lo que hemos expuesto acerca
de ambos conceptos, puesto que mezcla, en los casos fortuitos “extraordinarios” “el
incendio, guerra, peste, inundación insólita, langosta, terremoto u otro acontecimiento
desacostumbrado y que los contratantes no hayan podido razonablemente prever”.

Por otra parte, el Código Civil para el Estado de Nuevo León, en su artículo 2005,
determina lo siguiente:

“Nadie está obligado al caso fortuito sino cuando ha dado causa o contribuido a él,
cuando ha aceptado expresamente esa responsabilidad, o cuando la ley se la impone”.

49 /
Del precepto aludido, en dicho cuerpo legal, desprendemos que, ninguna persona
estará obligada al caso fortuito, a menos que haya contribuido a él. Si el obligado da
causa o contribuye a su realización, estaremos ante la culpa por parte del obligado. Y,
en este caso de la culpa, no habrá excepción y el deudor u obligado incurrirá en culpa.
Entonces, el deudor será responsable de los daños y perjuicios que su conducta
acarree. En este caso, el deudor puede aceptar expresamente su responsabilidad,
como dice el precepto a comento, y, en caso negativo el que se considere perjudicado
con la conducta del deudor podrá demandarlo judicialmente.

Otro aspecto derivado del artículo 2005, que se analiza, lo constituye el hecho de que
existen casos en que la misma ley impone la culpa para determinadas personas,
como el comodatario, según reza el diverso artículo 2399 de la siguiente manera:

“Si la cosa perece por caso fortuito, de que el comodatario haya podido garantizarla
empleando la suya propia, o si no pudiendo conservar más que una de las dos, ha
preferido la suya, responde de la pérdida de la otra”.

Aquí tenemos la situación de que, el comodatario teniendo dos cosas, siendo una de
él, y al venirse el caso fortuito, pudiendo salvar sólo una cosa prefiere salvar la suya
propia y no la cosa dada en comodato. Fíjese usted, si yo le doy (presto) en comodato
un libro de Derecho Romano y usted tiene otro libro también de Derecho Romano. Al
ocurrir el caso fortuito, por ejemplo una inundación, el agua se mete a su cuarto donde
tiene sus libros. Usted está por evacuar su casa para buscar refugio en otra parte, y ya
lleva muchas cosas que quiere rescatar, y nada más le cabe lugar en un costal que
lleva, pudiendo llevarse el libro que le di (prestado) en comodato prefiere rescatar su
libro de Derecho Romano y no el mío.

De lo anterior desprendemos, que, al ser el comodato, de naturaleza gratuita, el


comodatario al existir un riesgo, debe de tener la diligencia de un buen padre de
familia al máximo, toda vez que debe salvar primero la cosa dada en comodato y
después la propia. Además, que, cuando nos prestan una cosa, debemos tenerla y
usarla como algo “sagrado”. Si a nuestras cosas las tratamos bien, a una cosa prestada
la debemos de cuidar mejor, para no abusar de la gentileza de la persona que nos la
facilitó, y de que nos hizo el favor, de prestárnosla.

Veamos ahora la situación, respecto a la teoría de los riesgos, referentes a: a) Contratos


unilaterales, y b) Contratos sinalagmáticos.

a) Contratos unilaterales.- En los contratos unilaterales el deudor quedaba


liberado por caso fortuito o por fuerza mayor. Así pues, aquí tenemos el
principio de que la cosa perece para el acreedor, “res perit creditori”.
b) Contratos sinalagmáticos.- Si se trata de los contratos sinalagmáticos, por
ejemplo, si se trata de una venta, si la cosa vendida llega a perecer por caso

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fortuito o por fuerza mayor antes de que se realice la entrega, el comprador
quedaba obligado al pago del precio, aún cuando no tuviera ya la cosa.
Cosa distinta pasaba en los contratos sinalagmáticos o bilaterales cuando se trataba
del contrato de alquiler o de arrendamiento. En efecto, cuando la cosa dada en locación
perecía, el locatario quedaba liberado del pago del alquiler para el futuro. Por lo tanto,
su obligación ya no tiene causa o motivo y no podía ya procurársele el goce.

La teoría de los riesgos es motivada por el problema de estos al ocurrir ciertas causas
que hacen imposible, ya total, o ya parcial, el incumplimiento de los contratos.

A tal efecto, nuestro artículo 1842 del Código Civil para el Estado de Nuevo León,
referente a los riesgos en las obligaciones no traslativas de dominio, establece lo que
a continuación se transcribe:

“Cuando las obligaciones se hayan contraído bajo condición suspensiva, y pendiente


ésta, se perdiere, deteriorare o bien se mejorare la cosa que fue objeto del contrato, se
observarán las disposiciones siguientes:

I.- Si la cosa se pierde sin culpa del deudor, quedará extinguida la obligación:
II.- Si la cosa se pierde por culpa del deudor, éste queda obligado al resarcimiento
de daños y perjuicios...;
III.- Cuando la cosa se deteriore sin culpa del deudor, éste cumple su obligación
entregando la cosa al acreedor en el estado en que se encuentre al cumplirse
la condición;
IV.- Deteriorándose por culpa del deudor, el acreedor podrá optar entre la resolución
de la obligación o su cumplimiento, con la indemnización de daños y
perjuicios en ambos casos;
V.- Si la cosa se mejora por su naturaleza o por el tiempo, las mejoras ceden a
favor del acreedor;
VI.- Si se mejora a expensas del deudor, no tendrá éste otro derecho que el
concedido al usufructuario”.
Referente a los riesgos en las obligaciones no traslativas de dominio, contenidas en el
artículo 1842, que acabamos de ver, tenemos que el riesgo de la cosa debida, en
caso de pérdida será a cargo del acreedor. Del contenido en dicho precepto deberá
distinguirse si a) El perecimiento acontece estando pendiente la condición resolutoria,
b) Después de que se haya cumplido la condición, y, c) Cuando exista certeza de que
jamás podrá materializarse esa modalidad.

a) El perecimiento acontece estando pendiente la condición resolutoria.-


Tratándose de la primera situación, es decir, cuando el perecimiento acontece

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estando pendiente una condición resolutoria, será el acreedor quien deba de
sufrir la pérdida. Si después se realiza la condición, las consecuencias tendrán
que ser sufridas por el propietario, que por virtud de los efectos retroactivos
de la condición ya cumplida, se toma acreedor a la restitución
b) Después de que se haya cumplido la condición.- Cuando el perecimiento de
la cosa debida acontece después de realizada la condición, el problema deja
de serlo, porque ya se operaron los efectos restitutorios, y, por lo tanto el
acreedor de la devolución, o sea, el dueño, será quien sufra la pérdida.
c) Cuando exista certeza de que jamás podrá realizarse esa modalidad.- Por
último, si la modalidad de la obligación, consistente en la condición a comento,
ya no podrá realizarse, entonces la obligación quedará pura y simple. En
esta situación se aplicará lisa y llanamente el mencionado artículo 1842,
para arrojar el riesgo al acreedor, quien tendrá tal carácter en forma definitiva.
Un principio moderno, que ha dado mucho de qué hablar, entre los jurisconsultos
civilistas modernos, en relación con estos tópicos, es el que se ha llegado a denominar
como “teoría de la imprevisión”, mismo que a continuación explicamos. En la época
medieval, los juristas del Derecho Canónico condenaron todo enriquecimiento obtenido
por uno de los contratantes a expensas del otro, como contrario a la moral cristiana.
Esos juristas canonistas exponían, que, no debían considerar a la lesión extemporánea
del contrato, sino también la que resultara de cambios posteriores en las circunstancias
referentes al mismo.

Sabemos que existe el principio de la obligatoriedad de los contratos, que nosotros


también podemos llamarle principio de la certeza jurídica de las obligaciones, esto
para no llamarle principio de la “obligatoriedad” de las obligaciones, para que no
suene a pleonasmo. Este principio de la obligatoriedad de las obligaciones o contratos
está regulado por la “pacta sunt servanda”, la cual reza: “los contratos formalmente
celebrados deben de ser puntualmente cumplidos”. También tenemos el diverso
principio de “dura lex, sed lex”, es decir, que, “la ley es dura, pero es la ley”. Igualmente,
la ignorancia de la ley no debe servir de excusa para no observarla, para no cumplirla,
y que a nadie aprovecha. A falta de estipulación sobre el lugar donde debe ser
materializada la obligación, lo será el lugar del domicilio del deudor.

También sabemos, que, todo principio tiene su excepción. Por lo tanto, el principio de
la obligatoriedad de los contratos o de las obligaciones, debe tener excepciones. Hemos
explicado, que, tenemos como excepciones a este principio, el caso fortuito y la fuerza
mayor.

Además de estas excepciones, tenemos aquellas situaciones en que, en el sistema


jurídico mismo, se admite una excepción de carácter general en aquellas situaciones
extraordinarias cuando vienen a modificar, considerablemente, de una manera sensible,

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la condición económica imperante, siempre y cuando aquellas hayan sido imposibles
de prever, o bien que sean inevitables, toda vez, que, en algunos casos pueden ser
previstas pero no se pueden evitar. Una vez que se dan estas circunstancias, cuando
se cumplen estos requisitos, nos formularemos esta interrogante:¿será posible, que,
el principio de la obligatoriedad de los contratos, se elastice o resortice para modificar
las cláusulas de un contrato, por causas imposibles de prever? Sobre todo, que al ser
cumplido al pie de la letra ¿lleve a la ruina al deudor, por causas imprevistas y de
carácter inusuales?

Pues bien, todo lo anterior, todo el planteamiento expuesto en el párrafo precedente,


constituye la famosa y muy discutida “teoría de la imprevisión” ¿Será la ley tan ruin,
será un juez tan vil, como para ser insensibles ante el padecimiento de determinadas
circunstancias, que no se conduela de la situación, y que no adopte una medida de
otorgar un término de gracia, ante la presencia de ciertos elementos, como los
planteados?

La moderna teoría de la imprevisión ha tenido su origen en los principios del Derecho


Canónico, y lo que la inspira son los conceptos de justicia y de equidad. En México,
los distinguidos juristas de Derecho Civil Manuel Borja Soriano y Rafael Rojina Villegas
han elaborado sus respectivas ideas acerca de este tema relativo a la teoría de la
imprevisión.

Por una parte. Borja Soriano, sostiene que, el problema de la imprevisión, como
cualquier otro problema jurídico, puede considerarse desde dos ángulos que no siempre
coinciden: a) Desde el punto de vista del derecho ideal, y b.- Desde el punto de vista
del derecho positivo.

a) Desde el punto de vista del derecho ideal.- Conforme al derecho ideal,


tenemos, que, la fuerza obligatoria del contrato debe de templarse por la
consideración de lo justo. Sin embargo, no se llega a esta solución otorgando
al Juez el poder de revisar los contratos. La facultad de revisar los contratos
debe quedar reservada al legislador para que la ejerza el juez en circunstancias
especiales o excepcionales.
b) Desde el punto de vista del derecho positivo.- Según nuestro derecho positivo,
en México, hay que señalar, que, en el Código de 1884, en su artículo
1419, estableció: “Los contratos legalmente celebrados serán puntualmente
cumplidos”, que es, precisamente en lo que consiste el principio de la
obligatoriedad de los contratos. La idea contenida en este artículo se
encuentra, aunque no igual, a través del artículo 1693 del Código Civil del
Estado de Nuevo León, en los siguientes términos:
“Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento; excepto aquellos que
deben revestir una forma establecida por la ley. Desde que se perfeccionan obligan a

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los contratantes no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a
las consecuencias que, según su naturaleza, son conformes a la buena fe, al uso o a
la ley”

El célebre civilista mexicano Borja Soriano, concluye su postura, en que, si bien el


código francés, llamado también Código Napoleón, contiene en sus artículos reglas
precisas para la sustentación de la imprevisión, sin embargo, tales reglas no se
encuentran en nuestro derecho, por lo que no cabe sostener la existencia de un
principio general de derecho, favorable a la revisión del contrato por el juez. La misión
revisora de los contratos está reservada para el legislador, no para el juez. Por lo tanto,
a juicio de este autor, en México no tenemos al sustento en nuestros códigos, como
ocurre en Francia, por lo que en nuestro país no contamos con fundamento, para
modificar los términos de un contrato, aún en términos de equidad, para que el juez
esté capacitado a modificar los términos del mismo, y, que al juez lo único que le
corresponde es que se respete el “principio de obligatoriedad de los contratos”, si es
que las partes no lo modifican. Por lo tanto, Borja Soriano no admite que, el principio
de la teoría de la imprevisión, pueda ser utilizado por el juez mexicano, para resolver
las situaciones inherentes a él.

Por otra parte, el distinguido jurista mexicano Rojina Villegas, nos expone, que, aquí
en México, al igual que el derecho francés, sí existe el mismo cúmulo de elementos
que conforman la facultad del juez, a efecto de que éste pueda modificar los términos
de un contrato, en presencia de la equidad, cuando el cumplimiento “exacto” llevaría
a la desgracia económica del deudor. Opina este autor, que, problema muy distinto es
que, en nuestro país se hayan querido resolver los planteamientos relativos a la
imprevisión, no facultando a los jueces para los casos concretos, sino dando leyes de
emergencia especiales, como por ejemplo las leyes del moratorio, para suspender el
cumplimiento de las obligaciones como consecuencia de la crisis económica que vino
posterior a la revolución; o a las leyes monetarias que han evitado, a través de un
principio general, que los deudores tengan que pagar en la especie convenida, motivadas
también por los trastornos políticos y económicos de México. Si los deudores tuviesen
que pagar en las monedas convenidas, tendrían en ocasiones de crisis un gran perjuicio
y a base de una ley general, desde 1905, se dispuso que el pago se hará siempre en
la moneda circulante. Las leyes de emergencia demuestran también el mismo hecho
en la actualidad. Rojina Villegas concluye su postura, aceptando la teoría de la
imprevisión, al considerar que, en nuestro país se debe aplicar la misma, sobre todo
cuando el deudor no ha incurrido en mora.

Nosotros sustentamos la misma opinión del gran civilista Rafael Rojina Villegas, en el
sentido de, que en nuestro sistema jurídico debería aceptarse que el juez aplicara la
teoría de la imprevisión con las siguientes observaciones: a) Cuando el deudor no
de motivo a la mora o demora, b) Cuando el hecho imprevisible, ya evitable, o ya no
evitable sea tal, de que no afecte a una sola persona, sino cuando afecte a cierta

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comunidad. Sabemos que, en la actualidad, gracias a los adelantos de la ciencia,
podemos saber de la llegada de un huracán o ciclón, y que ya no es “imprevisible” tal
situación, pero que no la podemos evitar. Lo mismo sucede con una inundación,
granizada, helada o nevada. Todos estos hechos, que, constituyen verdaderos y
auténticos casos fortuitos. O bien, cuando ocurre una guerra, una quiebra mercantil,
una epidemia, una guerra, entre otros. Estos últimos acontecimientos configuran el
concepto jurídico de la fuerza mayor. A estos dos conceptos, a los que ya nos hemos
referido, como aquellos elementos que constituyen las excepciones al principio de la
obligatoriedad de los contratos, y que también ya nos hemos referido y explicado,
debemos de agregar un tercero: la imprevisión o teoría de la imprevisión. Y así de esta
manera, deberemos de decir que hay tres formas o excepciones al principio de la
pacta sunt servanda, es decir, del principio de la obligatoriedad de los contratos, y que
son: a) El caso fortuito, b) La fuerza mayor, y, c) La imprevisión, en la forma y términos
antes señalados.

C) Teoría de la mora.- Podemos definir la mora como el retardo del deudor en el


cumplimiento de la obligación, o bien del acreedor para recibir el pago.
Consecuentemente, nosotros podemos llamarle también a esta situación teoría de la
“demora”, por lo que a continuación se explica. Debemos llamarle también a esta
situación, teoría de la demora, toda vez, que, esto es precisamente lo que ocurre,
puesto que si retardamos algo, lo estamos “demorando” Es muy común escuchar que
cuando una persona se retarda en sus actividades, que se “demora” en hacer tal o
cual cosa. El diccionario Pequeño Larousse Ilustrado nos dice que el vocablo demorar
significa: retardar; en otra acepción nos dice que demorar es detenerse en una parte;
y, en otro orden de ideas nos dice este diccionario que como sinónimos de demorar
tenemos: retrasar, diferir, atreguar, posponer, sobreseer, remitir, aplazar y entretener.
Por otra parte, y dentro del mismo diccionario al referirse al vocablo mora, en cuanto
al término que nos interesa, nos dice, que es una palabra que viene del latín del
mismo nombre “mora” y que en términos forenses significa demora y tardanza. Por lo
tanto. Concluimos que mora y demora significa lo mismo, y nos confirma nuestra
aseveración, en el sentido de que nosotros proponemos que la teoría de la mora
también debe ser llamada teoría de la demora. Para nosotros los mexicanos, pues,
estaría mejor decir teoría de la demora.

De la definición anterior, desprendemos las dos clases de mora existentes: a) Mora


debitoris, y, b) Mora creditoris. Antes de entrar en materia, para hablar de cada una
de estas formas, debemos decir, que, tanto el deudor como el acreedor pueden dar
lugar a la mora o demora en el cumplimiento de sus respectivas obligaciones. Así
tendremos, que, si el deudor no paga en el tiempo convenido, hay retraso, y, por lo
tanto demora o mora. Para el acreedor tenemos también, que, si no acepta el pago
que le ofrece el deudor del mismo, existirá la mora o la demora, ahora, por parte del
acreedor.

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a) De la mora debitoris- Por mora debitoris entendemos que es aquella mora
cuando el incumplimiento de la obligación es por parte del deudor.
Para que exista la mora del deudor no basta el sólo vencimiento del término
o plazo para constituir al deudor en mora. En efecto, además del vencimiento
del plazo en el que el deudor no cumple se necesita también que el acreedor
le haya exigido el pago, a través de una “interpellatio”, es decir, una
interpelación en forma expresa.
La excepción a la regla anterior, la encontramos en los casos siguientes:
1.- Si lo establece una cláusula expresa en el contrato del cual se deriva la
mora o demora. En latín mora ex contractu.
2.- En el caso de robo, “mora ex re”.
En cuanto a sus efectos, la mora puede revestir los que a continuación se
mencionan
1.- La mora deja los riesgos a cargo del deudor. Esta situación queda
demostrada en la expresión latina siguiente: “mora perpetuat
obligationem”
2.- En los contratos de buena fe, la mora hace exigibles los frutos de la
cosa y hace correr intereses de la suma debida. Estos intereses son
llamados intereses moratorios.
Esta situación, tratándose de los contratos de derecho estricto, no se hacen
exigibles respecto a los frutos sino a partir de la litis contestatio; en cuanto
a los intereses de una suma convenida, no se deben ni “ex mora” ni en “ex
litis contestatio”
b) De la mora creditoris.- Para que exista la mora creditoris es necesario que
exista lo que a continuación se narra. La demora del acreedor exige, al igual
que la demora del deudor dos requisitos esenciales:
1.- Es necesario que el acreedor retarde, injustamente, la materialización
de la obligación por dolo o culpa suya.
2.- Es indispensable que se hayan realizado ofrecimientos de pago valederos.
Estos ofrecimientos pueden ser hechos por toda persona que tenga
derecho de pagar. También, estos ofrecimientos tienen que ser dirigidos
a la persona capaz, o sea, que tenga derecho de recibir el pago.
Aquí, yo les expongo a mis alumnos de la Facultad de Derecho y Criminología, lo
siguiente. En primer término, como que se antoja algo difícil imaginar que pueda
existir un acreedor que incurra en mora creditoris. ¿Qué acreedor no va a querer que
le paguen? Supongamos que una persona llamada Juan celebra un contrato por el

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cual le vende a Pedro una casa-habitación, en la cantidad de cien mil pesos, dicho
contrato se celebra el día quince de junio de un año cualquiera (como dicen las
actrices en México, y demás mujeres que se dedican al arte, cuando se les pregunta
su fecha de su nacimiento, para que no se sepa su edad): dicho contrato se materializará
el quince de julio del mismo año. Así las cosas, el día treinta del mismo mes en que
se celebró el contrato se devalúa el peso mexicano frente al dólar (dollar) estadounidense.
El peso, antes de la devaluación, se cotizaba a diez pesos por un dólar, y el día treinta
de junio se cotiza a veinte pesos por un dólar. Sabemos, que cuando se devalúa
nuestra moneda, y más frente al dólar, las cosas aumentan de valor. Esta situación,
de la devaluación de nuestro peso, nos afecta mucho a todos los mexicanos. Sobre
todo, porque muchos productos los importamos de los Estados Unidos de América.
Luego, de ahí, tenemos que la casa-habitación que le vendió Juan a Pedro, al treinta
de junio, o sea, quince días después de haber firmado estas personas el contrato, que
aquí en México le llamamos de compraventa, y, para los romanos era simplemente
contrato de venta, dicha casa ya no cuesta cien mil pesos. Ahora tenemos que la casa
que le compró Pedro a Juan, quince días después de celebrado el contrato aumentó
su precio al doble, es decir, subió un ciento por ciento de su valor. Llega el quince de
julio, día en que, conforme al contrato Pedro debe pagarle a Juan los cien mil pesos
por la casa. Ahora resulta, que, a Juan ya no le interesa venderle la casa a Pedro, aún
y cuando existe un contrato de por medio. Cuando Pedro va a pagarle a Juan éste se
le esconde, unas veces Juan se niega a salir. Otras veces, cuando Pedro le llama por
teléfono a Juan, o cuando va a la oficina de éste, aquél le dice a su secretaria que le
diga a Pedro que no está, que no ha llegado, incluso que salió de la ciudad y no sabe
cuando regresará. La táctica de Juan es que Pedro no le pague. ¿Por qué no querrá
Juan que le pague Pedro? La respuesta radica en, que, si Pedro le paga a Juan éste
tendrá que entregarle la casa, que es el objeto o cosa vendida. Ante esta panorámica,
Juan, que es el acreedor del precio, incurre en mora creditoris.

2.- Como efectos que origina la realización de la mora creditoris, son los siguientes:

a) Deja los riesgos por cuenta del acreedor.


b) Purga la mora del deudor.
c) Da fin al curso de los réditos. Sería injusto, que, después de que el acreedor
se esconde para que no le pague su deudor, éste todavía tenga que pagarle
intereses a aquél.
Por esa razón, si por culpa del acreedor el deudor no puede cumplir con su obligación,
justo es que el deudor no pague intereses. Ello es así porque si bien el deudor no
cumple no es porque él no quiera, sino porque el acreedor no lo deja que cumpla.

En nuestro concepto la figura jurídica de la mora, atendiendo a la persona del deudor,


se puede dar de la siguiente manera: a) Mora absoluta, y, b) Mora relativa.

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a) De la mora absoluta.- Estimamos que, en nuestra opinión, hay mora absoluta
cuando el deudor no paga al acreedor en el día a que se haga referencia en
el contrato En el caso de que el acreedor presente su demanda, reclamándole
la actitud negativa del cumplimiento de la obligación a su deudor, habrá
mora absoluta. También consideramos, que, si el deudor no cumplió el día
convenido y paga después habrá, pues, mora relativa, toda vez que aunque
pague todo habrá incumplimiento por el retardo.
b) De la mora relativa.- Opinamos que hay mora relativa o parcial, cuando el
deudor paga parcialmente la deuda, cuando solo da un abono, o sea, una
parte de la misma. Habrá, en este caso, cumplimiento parcial por lo que se
paga, e incumplimiento parcial por lo que no se paga. Por lo que se paga,
obviamente que no hay mora, pero por lo que dejó de pagar habrá, en
consecuencia, mora. Por eso nosotros le llamamos a esta situación “mora
relativa”
En nuestro sistema jurídico mexicano, la mora es regulada por el principio de “dies
interpellat pro homine”. Lo anterior ocurre así, porque toda obligación de dar y de
hacer en la que se fije un plazo determinado para el cumplimiento, se hace exigible
por la simple llegada del día prefijado, sin que sea menester una interpelación judicial
o extrajudicial. Desde el día fijado para el vencimiento de la obligación comenzarán a
ocasionarse los daños y perjuicios moratorios.

Al respecto nuestro Código Civil para el Estado de Nuevo León en su artículo 1998,
dispone lo siguiente:

“El que estuviere obligado a prestar un hecho y dejare de prestarlo o no lo prestare


conforme a lo convenido, será responsable de los daños y perjuicios en los términos
siguientes:

I.- Si la obligación fuere a plazo, comenzará la responsabilidad desde el vencimiento


de éste;
II.- Si la obligación no dependiere de plazo cierto, se observará lo dispuesto en la
parte final del artículo 1974;
El que contraviniere una obligación de no hacer pagará daños y perjuicios por el solo
hecho de la contravención”

De la literalidad del artículo anterior, desprendemos, que, la mora en nuestro sistema


jurídico mexicano, se determina de diversa forma, según se trate de: a) Obligaciones
de dar, y, b) Obligaciones de hacer.

a) Obligaciones de dar.- Nuestro Código Civil para el Estado de Nuevo León,


conforme al precepto que se menciona en el artículo a comento, para las
obligaciones de dar establece un plazo de treinta días, para hacer exigible el

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cumplimiento de las mismas, siempre y cuando sea de la siguiente forma:
1.-Después de la interpelación judicial, 2.- Ante Notario Público, y, 3.-
Ante dos testigos.
b) Obligaciones de hacer.- Cuando se trate de obligaciones de hacer el cuerpo
legal a comento nos menciona, en su artículo 1998, en relación con el
diverso 1974, que para que el acreedor pueda exigir el cumplimiento de la
obligación, es necesario que transcurra el tiempo necesario para ejecutar el
hecho. Observamos aquí, en el ultimo artículo mencionado, que, dicho
cuerpo legal no aclara si en estas clases de obligaciones, o sea, las de hacer,
deba existir, al igual que en las obligaciones de dar, la interpelación judicial,
ante notario, o ante dos testigos.
Por lo que se refiere a las obligaciones de no hacer el cuerpo legal a comento, no
contiene disposición alguna acerca de éstas, para el caso de que no se hubiese señalado
fecha para el cumplimiento de estas obligaciones.

El anterior análisis, lo hacemos conforme al artículo 1998, en concordancia con el


diverso 1974, por estar este inmerso en aquél. Como ya hemos transcrito el numeral
1998, veamos a continuación lo que dispone a la letra el diverso 1974, del mismo
ordenamiento legal:

“Si no se ha fijado el tiempo en que debe hacerse el pago y se trata de obligaciones de


dar: no podrá el acreedor exigirlo sino después de los treinta días siguientes a la
interpelación que se haga, ya judicialmente, ya en lo extrajudicial, ante un notario o
ante dos testigos. Tratándose de obligaciones de hacer, el pago debe efectuarse cuando
lo exija el acreedor, siempre que haya transcurrido el tiempo necesario para el
cumplimiento de la obligación”

D) De la “stipulatio poenae”.- La stipulatio poenae, en español estipulación penal,


consistía en una estipulación por medio de la cual el acreedor convenía del
deudor una suma de dinero, por concepto de pena, si no cumplía con su
obligación. Aquí, en México, es lo que corresponde a lo que actualmente
denominamos “cláusula penal”.
Sabemos que la estipulación es una forma o clase de los contratos verbis; es una
manera de contratar que consistía en una interrogación o pregunta formuilada por
quien quería hacerse acreedor seguida por una respuesta en forma afirmativa por el
que quería hacerse deudor.

En principio, sabemos que la estipulación es uno de los contratos, o formas de contratar


más usados en Roma. Ello es verdad, puesto que el carácter abstracto de la estipulación
la hacía propia para crear un lazo obligatorio entre dos personas, cualquiera que fuera
la naturaleza de la operación. También se utilizó la estipulación para sancionar toda
clase de convención. Tan importante es la estipulación, que el verbo del cual procede

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esta palabra, es decir, estipular, desde los tiempos de Roma, y, hasta nuestros días,
es sinónimo de contratar.

Sabemos que cuando una obligación no es cumplida en el término convenido, el


deudor, si se lo exige el acreedor, debe de pagarle daños e intereses. Sin embargo,
cuando la prestación de la cosa se ha vuelto imposible de cumplir, los daños e intereses
deberán de ser adaptados al objeto mismo de la obligación. Sin embargo, también
sabemos que las partes pueden fijar de antemano los daños e intereses, mediante la
“stipulatio poenae”, es decir la estipulación penal.

En consecuencia, podemos definir la estipulación penal, como aquella situación que


tenga por objeto fijar de antemano, o sea, previamente, la obligación del deudor para
pagarle al acreedor una cantidad determinada, en el caso de un posible incumplimiento.

Existían dos formas que los jurisconsultos romanos tenían para constituir la estipulación
penal, a saber:

1.- ¿Me prometes a la esclava Petronila, y, si no me la das, me prometes diez mil


sestercios a título de pena?
2.- Si no me das a la esclava Petronila, ¿me prometes dar diez mil sestercios?
Aquí vemos lo que hemos explicado acerca del significado o definición de la estipulación,
en términos generales, de que consiste en la formulación de una interrogación, y que
al último tendrá que venir necesariamente la respuesta afirmativa del deudor¸ y, así,
de esta forma, quedará configurada la estipulación.

La estipulación penal reviste las siguientes utilidades:

1.- Por medio de la estipulación penal se pueden fijar de antemano los daños y
perjuicios, y también los intereses, en el caso del incumplimiento de la obligación.
Aquí tenemos el caso siguiente. Sabemos que cuando se reclaman daños,
intereses y perjuicios, estos tienen que demostrarse en el juicio respectivo. En
cambio, a través de la estipulación penal los conceptos mencionados de daños,
perjuicios o intereses, al ser precisamente fijados de común acuerdo por las
partes, ya no tendrán que demostrarse.
2.- Por medio de esta figura jurídica, se puede obrar en forma preventiva sobre el
ánimo del deudor y compelerlo al cumplimiento voluntario, por temor al pago de
la “poenae”.
3.- A través de la stipulatio poenae se puede hacer válida una obligación, que por
ella misma pudiera ser nula, especialmente en caso de alguna promesa, o bien
por estipulación de un tercero.
Según René Foignet de la estipulación penal se derivaban las consecuencias jurídicas
siguientes:

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1.- Se incurría en la poenae desde el día del vencimiento, por el solo hecho del
incumplimiento de la obligación, sin necesidad de hacer incurrir en mora al
deudor.
2.- También se incurría en la pena si el incumplimiento resultaba del caso fortuito.
3.- Se incurría en la totalidad de la pena en caso de cumplimiento parcial de la
obligación, porque la condición es indivisible.

Objetivo 1.2.2. De la transmisión de las obligaciones.

I.- De la creación de las obligaciones en Roma. II.- De la


transmisibilidad, o cesión, e intransmisibilidad de las obligaciones:
A) Cesión de créditos o de derechos. B) Cesión de deudas o de
obligaciones. C) Subrogación.

I.- De la creación de las obligaciones en Roma. Primeramente, hemos de recordar, la


manera en que un ciudadano romano “sui juris”, podía adquirir la propiedad, en
especial, y los derechos reales, en general. En Roma, un ciudadano sui juris podía
adquirir cualquier derecho real, tanto por él mismo, como por lo que adquiera cualquiera
de los alieni juris que estaban bajo su dependencia y protección. Como ejemplos de
alien juris que están bajo la dependencia de los sui juris, tenemos, los esclavos, los
hijos, su mujer in manu y las personas in mancipio. Igualmente el sui juris podía
adquirir por este principio derechos de crédito.

Según el brillante tratadista de Derecho Romano Eugéne Petit, el esclavo resulta


civilmente incapaz. Pero se admite que podría en interés del amo, realizar el papel de
acreedor. Saca prestada la personalidad del amo, que es la capacidad de su amo y le
hace adquirir a éste un crédito nacido del contrato. Siguiendo a Eugéne Petiit, y
tomando la estipulación, como ejemplo, a continuación mencionaremos las
consecuencias que resultan del principio que analizamos, y que se aplican a los
demás contratos:

a) Hemos dicho que el esclavo, en esta situación, saca prestada la personalidad


del amo, es decir, la capacidad de éste,. Por lo tanto, el esclavo no puede
realizar la estipulación válidamente, únicamente si su amo es capaz. Si es incapaz
su amo, o si el esclavo está sin amo, entonces resulta que la estipulación resulta
nula.
Por otra parte, y aún dentro de esta situación, en el caso de que el esclavo
pertenezca a una herencia yacente, la herencia sostiene la personalidad del
occiso: así las cosas el esclavo puede tomar prestada la personalidad del difunto

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como si su amo aún viviera; en este caso la estipulación realizada por el esclavo, es
correcta legalmente, en beneficio del o de los que finalmente, a través de la sentencia
del juez, resulten herederos. Sin embargo, aunque la herencia representa ficticiamente
al de cujus, ciertamente no hay sino hasta la adición o aceptación, persona física
alguna que pueda recoger el beneficio del crédito. Consecuentemente, el esclavo no
podía adquirir por estipulación un derecho de usufructo o de uso. En efecto, el
esclavo no podía adquirir estos derechos, puesto que el usufructo y el uso exigen
un acreedor vivo. Entonces, como la estipulación produce un derecho instantáneo,
no habría nadie para beneficiarse de él.
b) En esta situación, a comento, cuando el esclavo estipula, convierte en acreedor
al amo, aún cuando éste lo ignore, y aún a pesar suyo. Entonces, el amo puede
o no utilizar el crédito que le proporciona la actuación de su esclavo.
Consecuentemente, el amo se aprovecha de la adquisición, a través de la conducta
realizada por su esclavo sacando provecho de la misma. Lo anterior ocurre así,
aún y cuando se tratase de un contrato condicional. Cuando el esclavo pertenecía
a varios patronos, el crédito entonces, era adquirido por cada uno de los dueños
de aquél, en la proporción que éstos tengan sobre el esclavo, en la fecha del
contrato celebrado por el esclavo. Por excepción, ocurre también lo anterior,
cuando el crédito era adquirido por un solo propietario del esclavo, si éste ha
realizado la estipulación por su dueño en forma nominal, o por orden suya.
c) Cuando una persona tiene en usufructo a un esclavo, o que tiene de buena fe un
esclavo ajeno, no adquiere por la intervención de éste, sino sólo los créditos
nacidos de las cosas que le pertenecen “ex re sua”; también cuando provengan
de los trabajos de su esclavo, “ex operis servi”. Los demás créditos son adquiridos
por el dueño del esclavo.
Hemos dejado establecido, que, además de los esclavos, el propietario de éstos,
también podía adquirir bienes, mediante la intervención de un hijo de familia. El hijo
de familia púber tiene la facultad de contratar, toda vez, que, sabemos que en Roma
terminaba la tutela con la pubertad, que entre los varones se daba entre los catorce y
diecisiete años.

No obstante que el hijo púber puede contratar, atendiendo a los principios de la patria
potestad, no tiene nada en propiedad. El hijo, entonces, aún contratando no obtiene
nada en propiedad. El crédito así obtenido por el hijo de familia, es adquirido por su
paterfamilias.

La situación anterior fue modificada por el establecimiento de los peculios, por los
cuales, excepcionalmente, el hijo de familia ya podía administrar los bienes adquiridos,
podía entonces tener su propio patrimonio. Al paterfamilias le quedaba un instrumento
de adquisición al momento en que contrataban sus hijos en su nombre, o con ocasión
del peculio profecticio.

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Cuando el paterfamilias quería dejarle cierta independencia al hijo de familia, y por lo
tanto favorecer la actividad de éste, existía la costumbre de que aquél lo abandonara,
como al esclavo, para el disfrute de ciertos bienes que formaban un peculio profecticio,
“a patre profectum”. Así, el hijo de familia tiene la libre administración sobre este
peculio. Esto no constituye ningún ataque al principio según el cual el paterfammilias
adquiere sobre las personas sometidas a su autoridad.

Podemos, en nuestra opinión, definir los bienes profecticios, de la siguiente manera:


“bienes profecticios son aquellos bienes que los hijos de familia pueden administrar
libremente, sin la autorización de su paterfamilias”.

A principios del reinado de Justiniano ese principio está todavía intacto para los
esclavos, pero para los hijos de familia se ha modificado significativamente. Es a partir
del reinado del emperador Augusto, cuando se admite que los hijos de familia van a
ser propietarios de los bienes que adquieran con ocasión del servicio militar, y que
forman un verdadero patrimonio para ellos con el nombre de peculia castrense.

En relación con esta situación, tenemos, en consecuencia, a).- El Peculio castrense, y,


además, b).- El peculio cuasi-castrense, y, c).- Los bienes adventicios. Mismos que a
continuación se explicarán.

a) El peculio castrense.- Este peculio está formado por los bienes que el hijo de
familia adquiere con motivo del servicio militar, tales como su sueldo, la parte
que se le atribuye en la repartición del botín, así como las distribuciones de
tierras, las liberalidades que le son hechas por terceros, con motivos de su
cualidad de soldado. El hijo de familia tiene sobre estos bienes los derechos de
un propietario, puede enajenarlos, ya a título oneroso, ya a título gratuito. También
puede llegar a ser, por esta causa, hasta acreedor o deudor de su padre, y puede
ejercitar personalmente las acciones que se deriven de este peculio.
El hijo de familia, en esta circunstancia, es considerado como todo un
paterfamilias, respecto de sus propios bienes.
b) El peculio cuasi-castrense.- Este peculio es instituido por el emperador
Constantino, en el año 320, ya de nuestra era. El peculio cuasi-castrense consiste
en la consideración que se les debe proporcionar a los hijos de familia, que
tienen un oficio en el palacio del emperador, “palatini”, como a los que están en
los campamentos, es decir, que están en la milicia, toda vez que sus bienes los
han formado con los dones y salarios recibidos del emperador, a título de peculio
cuasi-castrense. Tales dones y gracias recibidos del emperador, posteriormente,
se extendieron a las ganancias hechas por los hijos de familia que prestaban sus
servicios en las profesiones liberales, como la de abogado y a los emolumentos
derivados de cualquier función pública.

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c) Los bienes adventicios.- Hemos visto, que, tanto los peculios castrense, como
el cuasi-castrense, estaban reservados a determinadas personas, hijos de familia
que prestaban sus servicios en la milicia, o bien, según hemos asentado, como
“palatini”, es decir, los que tienen un oficio en el palacio del emperador.
Cuando los emperadores establecieron tanto el peculio castrense, como el cuasi-
castrense, no fue su intención de reaccionar contra los efectos inherentes a los
paterfamilias. La voluntad de los emperadores fue otra: la de conceder a sus soldados
y servidores, hijos de familia, la libre disposición de sus bienes obtenidos por sus
servicios al imperio. Ya hemos explicado que esta reforma fue iniciada bajo el emperador
Constantino, pero no fue sino hasta el emperador Justiniano cuando se le da todo el
fulgor necesario. También Constantino había dispuesto que todos los bienes que recibiera
el hijo de familia, dentro de la sucesión materna, le pertenecieran a éste como propios,
y que el paterfamilias no tuviera más que el usufructo. Esta disposición de Constantino,
fue extendida a todos los bienes que obtuviese el hijo de familia a título gratuito por la
vía materna. También pasó, por extensión, a todos los bienes que venían de un
esposo, o bien de un prometido. Por tanto, podemos afirmar que este fue el origen de
la dote profecticia.

Posteriormente Justiniano sometió a la misma regla, no tan sólo los bienes provenientes
de los peculios castrenses, como cuasi-castrenses, sino también todos los bienes que
el hijo de familia tuviera por una causa cualquiera, siempre y cuando no fuera por la
causa de su padre. Todas estas adquisiciones fueron llamadas “bona adventitia”, en
oposición a las que provenían “ex re patris”, y que componen el peculio profecticio en
el cual el paterfamilias conserva sus antiguos derechos.

El Derecho Romano no permite que se pueda llegar a ser propietario por el intermedio
de una persona libre y sui juris. Cuando un ciudadano ha otorgado un mandato a una
persona para adquirir por esta persona la propíedad de una cosa, en el Derecho
Romano ese mandatario no representa al mandante, y cuando aquél reciba la tradición
de la cosa, aún en nombre del mandante, llega a ser, no obstante, único propietario.
En el mandato en Roma, es el mandatario quien se convierte en propietario, al adquirir
alguna cosa, por orden del mandante. Es el mandatario el que se convierte en propietario,
por no admitirse que, a nombre de otra persona ésta se convierta en titular de los
derechos de crédito, sin haber contratado. Esto estaba reglamentado por la regla “nihi
per extraneam personam adquiri posse”, o sea, que, nadie puede por extraños, es
decir por terceros, adquirir la posesión. Lo que sucedía, en el caso del mandato, era
que el mandatario se convertía en propietario, y después, por cuerda separada le
rendía cuentas a su mandante para entregarle lo que aquél había adquirido por éste.
En otras palabras, antes se hacían dos actos en el mandato. Ahora, desde que se
celebra el acto para el cual fue conformado el mandato, el mandatario adquiere la
propiedad para el mandante.

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Los peculios tanto castrense, como cuasi-castrense, así como los bienes adventicios,
constituyen verdaderos y auténticos bienes profecticios que hemos definido
anteriormente.

Observamos, que, respecto a la situación de los peculios, operaba la siguiente distinción:

a) Si el hijo de familia se hace acreedor con motivo de los peculios castrense o


cuasi-castrense, entonces el hijo de familia se queda con el crédito como
propietario, y tiene el ejercicio y el beneficio de la acción, puede defender en
justicia su derecho.
b) Si el crédito se une a los bienes adventicios cuyo usufructo tiene el paterfamilias
y la propiedad la tiene el hijo, en este caso únicamente el paterfamilias tiene el
derecho a ejercitar la acción correspondiente a la defensa de su derecho. En la
misma proporción, lo que resulte, pertenece en propiedad al hijo y en usufructo
al paterfamilias.
Una cosa era lo que estamos analizando en el sentido de, que, el paterfamilias se
convertía en acreedor por los créditos de sus hijos y esclavos, y otra cosa muy distinta
lo era respecto de las deudas adquiridas por éstos. En verdad es, que, es un principio
el hecho de que las personas alieni juris no pueden obligar al paterfamilias. Aquí
estaremos inmersos en el principio de que en una situación fáctica vamos a recoger
únicamente lo que beneficie a una persona y no lo que le perjudique; además de que
si el paterfamilias no interviene en una convención, no se le tiene que obligar si él no
contrató. De ocurrir lo contrario, de querer obligar al paterfamilias en un acto jurídico
en el cual él no interviene, sería una invasión en su esfera jurídica.

II.- De la transmisibilidad o cesión e intransmisibilidad de las obligaciones.- En un


principio, en el derecho primitivo de Roma, encontramos que las obligaciones no eran
transmisibles a los herederos, ni en forma activa, ni tampoco en forma pasiva. Lo
anterior, como una consecuencia rigurosa, pero lógica, de la idea de que la obligación
creaba una relación estrechamente personal, y, única, entre acreedor y deudor.

Pero, posteriormente, a partir de la Ley de las XII Tablas, se abandonó el principio


mencionado, de la intransmisiblidad de las obligaciones. En efecto, desde la Ley de
las XII Tablas se llegó al abandono de que no se podían transmitir las obligaciones a
los herederos, ni activa, ni pasivamente, al admitirse el principio de que el heredero
representa a la persona de su autor. Dijimos en el primer tomo de esta obra, que el
heredero es un continuador de la persona del de cujus. Entonces, ya cuando se
admitió el principio de que el heredero es el continuador de la persona del autor de la
herencia, obviamente, que, ya se admitió la transmisibilidad de las obligaciones, y de
los derechos también.

Por otra parte, en Roma, partiendo de la base de que las obligaciones no eran
transmisibles a los herederos, no podrían a fortiori ser transferidas por el acreedor a

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otra persona por vía de cesión. Esto constituyó una grave molestia para las transacciones
romanas, porque el mandatario no representaba al mandante. Por ello era necesario
transmitir a su persona los créditos que había hecho nacer ejecutando el mandato.

Anteriormente a la Ley de las XII Tablas no se reconocía en un principio la transmisión


de derechos y obligaciones a título universal a través del testamento. En consecuencia,
en un principio, en Roma, no conocieron la cesión de derechos. Ello en virtud de la
naturaleza estrictamente personal de la obligación, toda vez que los romanos la atribuían
siempre a personas plenamente determinadas. En nuestro concepto, los romanos
aceptaron la cesión de derechos, o sea, el cambio o la substitución del acreedor, por
vía indirecta. Esta vía indirecta, por medio de la cual los romanos aceptan la substitución,
o el cambio, de acreedor es a través de dos procedimientos: a) Por la novación por
cambio de acreedor o novación subjetiva, y b) Por la “procuratio in rem suam”.

a) El procedimiento de la novación.- Para formalizar una cesión de créditos o de


derechos por el procedimiento de la novación, bastaba con que el cesionario
estipulara del deudor lo que se le debía al cedente.
Sin embargo, este modo de obrar, del procedimiento de la novación, presentaba
dos inconvenientes, según René Foignet, en su libro de Manual Elemental de
Derecho Romano, a saber:
1.- Requería del consentimiento del deudor.
2.- La novación extinguía la deuda anterior con sus garantías especiales. Y
entonces, lo que ocurría era una obligación o deuda nueva, sin garantías.
Una nueva obligación era la que nacía en beneficio del cesionario.
b) El procedimiento de la Procuratio in rem suam.- Mediante este procedimiento,
el cedente daba un mandato al cesionario para que demandara al deudor, en su
propio interés, in rem suam, conservando para él el beneficio del ejercicio de la
acción.
El procedimiento de la procuratio in rem suam era preferible al procedimiento de
la novación, por las siguiente razones:
1.- Porque no exigía ni la intervención ni la adhesión del deudor.
2.- Porque no extinguía ni la obligación ni sus garantías especiales.
Sin embargo el procedimiento de la procuratio in rem suam, revestía inconvenientes.
Dependían de que el cesionario no resultaba dueño del crédito más que a partir de la
litis contestatio. Después de este momento, en razón de la novación necesaria, pasaba
el derecho del cedente al cesionario; era así como nacía el derecho a la condena en la
persona misma del cesionario.

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El cesionario hasta estos momentos no era más que un mandatario, por lo que
resultaban dos situaciones:

1.- Si moría el mandante le privaba de su derecho de obrar.


2.- El deudor podía seguir pagando al cedente.
En estos dos puntos se mejoró la situación del cesionario:

1.- Se resolvió que cuando no tuviera las acciones del cedente en cuanto fueran
acciones mandatae, en razón de su muerte, las ejercitara en cuanto fueran
acciones útiles.
2.- El emperador Gordiano por una constitución previene que el deudor no pueda
pagar directamente al cedente, a partir del momento en que el cesionario le
diera a conocer la existencia de la cesión, mediante una litis denuntiatio.
Actualmente la transmisión de las obligaciones son de las siguientes tres formas: A)
Cesión de créditos o de derechos, B) Cesión de deudas o de obligaciones, y C)
Subrogación.

A) Cesión de créditos o de derechos.- Siempre que ocurra cualquiera de las formas


dichas de transmisión de las obligaciones, observaremos en ellas un cambio en
el sujeto activo o acreedor, o bien un cambio en el sujeto pasivo o deudor.
Referente al cambio del acreedor lo tendremos en la cesión de créditos o de
derechos y en la subrogación. Mientras que el cambio del deudor lo tendremos
en la cesión de deudas o de obligaciones. Nuestro Código Civil para el Estado de
Nuevo León designa las denominaciones de cesión de derechos y cesión de
deudas, en lugar de cesión de créditos y cesión de obligaciones, respectivamente.
Nuestro Código Civil mencionado, consagra en el Título Tercero, del Libro Primero,
tres capítulos para referirse a la transmisión de las obligaciones, en el Capítulo I
para la cesión de derechos, en el Capítulo II a la cesión de deudas, y el Capítulo
III para la subrogación.
Nosotros podemos definir la cesión de derechos como la situación jurídica por medio
de la cual una persona substituye, en forma voluntaria, al acreedor en determinados
derechos. La persona que transmite sus derechos recibe el nombre de “cedente”;
aquel que recibe la transmisión de esos derechos se le denomina “cesionario”. La
definición legal de la cesión de derechos, nos la da el artículo 1923 del Código Civil
para el Estado de Nuevo León, de la siguiente forma: “habrá cesión de derechos
cuando el acreedor transfiera a otro los que tenga contra su deudor”. Aquí vemos, en
la definición legal de nuestro código, que una persona substituye a otra en sus derechos
que tenga contra su deudor, lo cual nos confirma nuestra definición acerca de la
institución jurídica de la cesión de derechos. Obviamente dicha substitución tiene
que ser en forma voluntaria, y que debe de ser sólo en lo que se refiere a determinados
derechos que tenga, o que revista, el acreedor.

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En términos generales, todos los derechos de crédito pueden ser objeto de la cesión
de derechos. El artículo 1924 establece al respecto:

“El acreedor puede ceder su derecho a un tercero sin el consentimiento del deudor, a
menos que la cesión esté prohibida por la ley, se haya convenido no hacerla o no lo
permita la naturaleza del derecho.

El deudor no puede alegar contra el tercero que el derecho no podía cederse porque así
se había convenido, cuando ese convenio no conste en el título constitutivo del derecho”.

De lo anterior, desprendemos de dicho cuerpo legal que existen tres límites a la


factibilidad de la cesión de derechos: a) Que exista convenio entre las partes para que
el crédito no pueda ser cedido, b) Que la ley lo prohiba, y c) Que no lo permita la
naturaleza del derecho.

Observamos que, la cesión de derechos o de créditos no fue conocida en los principios


del Derecho Romano. Ello ocurrió así, porque es sabido de la naturaleza estrictamente
personal de la obligación, toda vez que la misma siempre era referible a personas
determinadas, Por lo tanto, era permisible que se operase una transmisión de la
relación jurídica por cambio en el sujeto activo, subsistiendo el mismo vínculo jurídico.

Sin embargo, se admitió, en el Derecho Romano, el cambio de acreedor a través de la


novación subjetiva, pero necesariamente traía como consecuencia la extinción de la
obligación primitiva, para dar nacimiento a una obligación nueva. Tal era la característica
de toda novación en el Derecho romano. No se permitió, en Roma, que a pesar del
cambio en el acreedor subsistiera la obligación, de tal manera que pudiera hablarse
propiamente de una transmisión de la misma.

Antes de las XII Tablas, el Derecho Romano ni siquiera reconoció, en principio, la


transmisión ni de derechos, ni de obligaciones, a título universal, a través del
testamento. Consecuentemente, resulta evidente, que, la transmisión particular, a
través de lo que actualmente denominamos “cesión de derechos o de créditos”, les
fue desconocida a los romanos.

Para los romanos, la transmisión a título universal, como la sucesión testamentaria,


se presentó como producto tardío en la evolución del Derecho Romano, para ser
reconocida en la Ley de las XII Tablas. Por lo que se refiere a la sucesión ab intestato
o legítima, aunque fue reconocida con anterioridad a la ley de referencia, el derecho en
general y el romano en particular, no concibieron la sucesión por herencia dentro del
regimen de la propiedad colectiva, porque la persona no tenía un dominio exclusivo
sobre bienes que pudiera transferir a su fallecimiento, ya por testamento, ya por
disposición de la ley.

En la etapa clásica del Derecho Romano, la transmisión a título particular, se adoptó


una institución que, desde el punto de vista práctico, vino a llenar en parte las

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necesidades y ventajas de la moderna cesión de derechos. Dicha institución es el
denominado mandato en propia causa. Este mandato consistía en que el mandante
facultaba al mandatario para cobrar un crédito, relevándolo de la obligación de rendir
cuentas. Así, de esta forma, el mandatario en realidad era quien cobraba el crédito por
sí mismo y para sí. Y por cuerda separada, rendirle cuentas a su mandante.

En términos generales, en el Derecho Romano, el mandato en propia causa, implicó,


entonces, una cesión de derechos. No obstante ello, se presentaron inconvenientes
en el caso de que el mandante muriera, o bien cuando el crédito era litigioso. Para los
casos de muerte del mandante, el mandatario estaba obligado a rendir cuentas a los
herederos de aquél. Dicho en otra forma, no se alcanzaba el objeto verdadero de la
cesión de derechos que si fuera posible durante la vida del mandante, al quedar
relevado el mandatario de la citada obligación. Para los créditos litigiosos, existía el
inconveniente de que en el procedimiento ordinario, antes de la litis contestatio, podía
el deudor pagar al mandante, y de esta suerte resultaba perjudicado el mandatario.

Los anteriores inconvenientes, que, revestía el mandato romano, se evitaron al


perfeccionarse el mandato en propia causa, otorgando al mandatario lo que se le llamó
la “actio utilis”, permitiéndole que notificara al deudor antes de la litis, a efecto de que
no pagara al mandante. En virtud de dicha notificación, el deudor debería pagar al
mandatario, y con esto, prácticamente, se llegó a la cesión moderna de derechos,
incluso con el requisito de la notificación del deudor.

B) Cesión de deudas o de obligaciones.- Modernamente ocurre, que, al igual que


los derechos, la obligación también es susceptible de transferirse. Por lo tanto la
cesión de deudas o de obligaciones implica una transferencia de la obligación
por cambio del sujeto pasivo o deudor, que no altera la relación jurídica, misma
que permanece subsistente.
Nuestro Código Civil para el Estado de Nuevo León, en el Capítulo II. del Título Tercero,
del Libro Cuarto, adopta la denominación de cesión de deudas, en vez de cesión de
obligaciones, y al referirse a la misma determina, en su artículo 1945, lo siguiente:

“Para que haya substitución de deudor es necesario que el acreedor consienta expresa
o tácitamente”.

El contenido de dicho artículo, no nos da propiamente dicho una definición legal que
pudiéramos considerar acerca de la cesión de deudas. En primer término, nuestro
Código Civil nos da como sinónimo de la cesión de deudas el de “substitución de
deudas”. En segundo término, el referido precepto legal nos dice, únicamente, que lo
que se requiere para la substitución de deudor es el consentimiento, en cualquiera de
sus dos formas: a) Forma expresa, y, b) Forma tácita. Consecuentemente, podemos
definir, legalmente, la cesión de deudas como aquella substitución del deudor en la
que se necesita el consentimiento del acreedor, ya sea en forma expresa o tácita.

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Dentro de la cesión de deudas pueden quedar asumidas deudas futuras, imperfectas
y litigiosas. Lo anterior queda determinado en la conceptualización del artículo 1949
del Código Civil para el Estado de Nuevo León, mismo que determina:

“El deudor substituto queda obligado en los términos en que lo estaba el deudor
primitivo, pero cuando un tercero ha constituido fianza, prenda o hipoteca para garantizar
la deuda, estas garantías cesan con la substitución del deudor, a menos que el tercero
consienta en que continúen”. Ello ocurre así, puesto que las obligaciones secundarias
deben seguir la suerte de la deuda principal cedida.

Consideramos que el Derecho Romano no conoció la institución jurídica de la cesión


de deudas o de obligaciones. En efecto, estimamos que ello fue así, por mayoría de
razón, toda vez que si los jurisconsultos romanos no admitían ni tan siquiera la cesión
de créditos o de derechos, menos iban a admitir la cesión o transmisión de las deudas.
Ya hemos explicado, que, si bien es verdad, que, los romanos no conocieron la cesión
de derechos, éstos la admitían por vía indirecta, no tan sólo por la novación, sino
también mediante el mandato, que era en propia causa.

C) Subrogación.- Ya hemos dicho que la subrogación es una forma de transmisión


de las obligaciones, consistente en un cambio en el sujeto activo o acreedor.
Hasta aquí, en esto, se asimila a la cesión de derechos o de créditos.
El artículo 1952 del Código Civil para el Estado de Nuevo León, se refiere a la
subrogación, en los términos que a continuación se expresa:

“La subrogación se verifica por ministerio de la ley y sin necesidad de declaración


alguna de los interesados:

I.- Cuando el que es acreedor paga a otro acreedor preferente;


II.- Cuando el que paga tiene interés jurídico en el cumplimiento de la obligación;
III.- Cuando un heredero paga con sus bienes propios alguna deuda de la herencia
IV.- Cuando el que adquiere un inmueble paga a un acreedor que tiene sobre él un
crédito hipotecario anterior a la adquisición”.
De lo anterior notamos, del artículo 1952 a comento, que, la subrogación legal se
distingue, en todos sus aspectos, de la cesión de derechos, toda vez, que, la subrogación
es, como decían los jurisconsultos romanos, una cesión obligada de acciones. Mientras
que en la cesión de derechos existe siempre la voluntad del acreedor, como ya hemos
explicado, misma que puede ser expresa o tácita. En cambio la subrogación puede
ser convencional y por ministerio de ley.

Dicho en otras palabras, la cesión de derechos cuando es convencional, únicamente


se da por voluntad de un acreedor en transmitir su crédito a otra persona que acepta,

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aunque no se le pide la voluntad al deudor. En cambio, la subrogación, puede ser, ya
convencional, ya por ministerio de ley, como es el caso del artículo 1952 a comento.

Pueden existir, pues, dos clases de subrogaciones, a saber: a) S u b r o g a c i o n e s


convencionales, y, b)Subrogaciones por ministerio de la ley, o legales.

a) Subrogaciones convencionales.- Aún y cuando dimos como definición de la


subrogación, que, es una “forma de las transmisiones de las obligaciones,
consistente en la substitución, o en un cambio, del sujeto activo, o sea, del
acreedor”. Estas formas de subrogación, se dividen, o subdividen, en: 1.-
Subrogación convencional consentida por el acreedor, y, 2.- Subrogación
convencional consentida por el deudor.
1.- Subrogación convencional consentida por el acreedor.- Estamos ante esta
clase de subrogación, cuando existe consentimiento entre el acreedor y una
tercera persona para realizar la transmisión del crédito.
2.- Subrogación convencional consentida por el deudor.- Existe esta subrogación
en aquellos casos en que el deudor y una tercera persona dan su
consentimiento para que el primero pague con dinero que le entregue el
segundo, haciéndose constar en el documento que ampara el derecho, o
crédito, que el pago se realizó con dinero del tercero.
Al ocurrir lo anterior, aquí existe un verdadero espíritu de la ley en que la transmisión,
del crédito o derecho, se realice o efectúe al tercero, independientemente de la voluntad
del acreedor, toda vez que éste, como comúnmente se dice, ya no tiene “vela en el
entierro”. No existe, como tradicionalmente se había venido sosteniendo. Que, el
deudor obligue al acreedor a transmitir el crédito al tercero, que es quien hace
verdaderamente el pago, y así, de esa forma, se hace constar en el momento del pago.

En la situación que se comenta, lo propio y verdaderamente que ocurre es una


subrogación legal, y, así lo ha determinado nuestro Código Civil para el Estado de
Nuevo León, a través de su artículo 1953, mismo que se expresa en los siguientes
términos: “Cuando la deuda fuere pagada por el deudor con dinero que un tercero le
prestare con ese objeto, el prestamista quedará subrogado por ministerio de la ley en
los derechos del acreedor, si el préstamo constare en título auténtico en que se declare
que el dinero fue prestado para el pago de la misma deuda. Por falta de esta
circunstancia, el que prestó sólo tendrá los derechos que exprese su respectivo contrato”.

Aquí, ocurre, lo que nosotros llamamos una subrogación mixta, o sea una mezcla de
ambas clases de subrogaciones, entre la convencional y la legal.

Tal situación ocurre también, con la disposición contenida en el Código Civil para el
Estado de Nuevo León, al tratar en el capítulo I, Título Cuarto, del Libro Cuarto, al
disponer en su artículo 1966, que:

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“El acreedor está obligado a aceptar el pago hecho por un tercero; pero no está obligado
a subrogarle en sus derechos, fuera de los casos previstos por los artículos 1952 y
1953”.

De lo anterior desprendemos, que, el acreedor, aún y cuando no está obligado a


subrogarle al tercero que le pague la deuda por el deudor, sin embargo, puede hacerlo
si así lo deseare.

b) Subrogaciones legales.- Esta clase de subrogaciones llamadas legales, se presenta,


en nuestro sistema jurídico, en los casos derivados del artículo 1952 del Código
Civil para el Estado de Nuevo León, en los siguientes casos:
1.- Cuando el que es acreedor paga a otra persona que es acreedor preferente.
2.- Cuando un heredero paga con sus bienes propios alguna deuda de la sucesión
hereditaria.
3.- Cuando el que adquiere un inmueble paga a un acreedor que tiene sobre él
un crédito hipotecario anterior a la adquisición.
4.- Cuando el que paga es deudor solidario, mancomunado o de obligación
indivisible, o bien ha constituido garantía personal o real para el cumplimiento
de la misma.
Nosotros proponemos, producto del anterior análisis, como ya lo dijimos con
anterioridad, la existencia de tres clases de subrogaciones, a saber: a) Subrogaciones
convencionales, b) Subrogaciones legales, y, c) Subrogaciones mixtas.

El también distinguido civilista mexicano Manuel Bejarano Sánchez, en su libro de


Obligaciones Civiles, nos dice, que, como diferencias entre la cesión de derechos y la
subrogación, tenemos las que a continuación mencionamos:

1.- La cesión de derechos es forzosamente un contrato. La subrogación no, salvo


los casos de subrogación convencional.
2.- En la cesión de derechos el acreedor siempre transmite voluntariamente su
crédito al cesionario, mientras que en la subrogación legal el acreedor se ve
desplazado, aún contra su voluntad, del crédito, al ser desinteresado por el pago
recibido.
3.- En la cesión de derechos no existe forzosamente un pago (por ejemplo, la cesión
gratuita) en la subrogación media forzosamente un pago.
4.- En la cesión de derechos se puede sujetar a un plazo suspensivo el pago del precio.
En la subrogación debe hacerse el pago, pues no existe mientras no lo hay;
5.- La cesión de derechos es una operación de especulación, el cesionario podrá
cobrar la integridad del crédito aún cuando hubiese pagado una cantidad menor

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por él; el tercero subrogante sólo podrá obtener el monto del pago que efectuó y
este es un efecto reconocido generalmente por los tratadistas;
6.- La cesión de créditos impone el cumplimiento de la forma y de las acciones
publicitarias de notificación al deudor y de la fecha cierta para que produzca
efectos. La subrogación no está sujeta a tales requisitos.
Por nuestra parte, cabe destacar que, ni Rafael Rojina Villegas, ni Manuel Bejarano
Sánchez, hacen mención alguna a los elementos subjetivos que intervienen en la
subrogación, es decir los sujetos, al menos no lo hacen en una forma expresa y
determinante.

Nosotros, del presente análisis, observamos que, como elementos subjetivos de la


subrogación, tenemos: a) El subrogante, b) El subrogado, y, c) El acreedor primitivo
de la obligación.

a) El subrogante.- Este elemento subjetivo del subrogante queda constituido por la


persona que paga al acreedor la obligación del deudor. A partir de la celebración
de la subrogación el subrogante se convierte en el nuevo acreedor.
b) El subrogado.- El sujeto de la subrogación denominado subrogado, es aquel a
quien el subrogante paga, o sea el acreedor primitivo, cuya deuda no se ha
extinguido, sino que se ha transmitido para que de ahí en adelante le pague el
deudor primitivo.. El subrogado como ya le pagaron, desaparece del panorama
jurídico, al entregar el documento respectivo de su crédito.
c) El deudor.- Este tercer y último elemento de la subrogación, consistente en el
deudor, mismo que no cambia con la transmición de la obligación, en la cual se
cambió el acreedor originario de la obligación, desde el mismo momento en que
el subrogante le pagó la obligación, que el deudor tenía con él. El acreedor
primitivo se borró del “mapa jurídico”, es decir desapareció del panorama jurídico,
para ser substituido por el subrogante, o sea, el acreedor nuevo..Para el deudor
la obligación es la misma; para el deudor lo mismo le da pagarle a Juan, que
pagarle a Pedro.
Por otra parte, veamos ahora que, de lo que nosotros hemos expuesto como elementos
de la subrogación, derivamos ahora como efectos de la subrogación, los que a
continuación exponemos:

1.- Transfiere el crédito del acreedor original al tercero “solvens”.


2.- El crédito o el derecho se transfiere con todas sus garantías, vicios y limitaciones,
porque se trata de la misma relación jurídica.
3.- El acreedor original, como ya dijimos, desaparece del panorama jurídico una vez
que le es pagada la deuda por el tercero.

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Como utilidad, la subrogación presenta las siguientes situaciones benéficas:

El acreedor primitivo, que recibe el pago de la deuda del tercero, según dijimos, se ve
desinteresado por el hecho de que le han satisfecho su crédito. En efecto, como al
acreedor original le han cubierto su crédito, éste se ve eliminado del panorama jurídico.
Se le ha cubierto un crédito, que probablemente su deudor no hubiese podido pagarle,
y, gracias a la intervención del tercero lo obtiene.

Por otra parte, también para el deudor reviste utilidad la subrogación. En efecto, para
el obligado supone la desaparición del mapa jurídico, es decir, del panorama jurídico,
de un acreedor “obstinado”, por otro más consciente y sensible. Para el deudor, el
hecho de la subrogación representa la misma situación, no gana ni pierde. En efecto,
para el deudor significa la misma situación: él debe de pagar su deuda, nada más que
a distinta persona, precisamente, a quien, tal vez, le salvó de una situación presente.
Pero nada más presente, porque de que tiene que pagar, tiene que pagar.

Podemos decir como conclusión que consideramos a la subrogación, como una forma
de transmisión de las obligaciones, cuando se cambia el elemento activo, o sea, el
acreedor. Empero consideramos a la subrogación como una forma cuasicontractual,
de la transmisión de las obligaciones, que se da por ministerio de ley, porque es raro
que se de por convenio. Sería raro que a un deudor le interesaría realizar un convenio
para tal fin. Y, si hubiere un convenio entre subrogante y subrogado, debería de tomarse
en cuenta para la transmisión de la obligación, por este medio, a los elementos de la
obligación respectiva, como es el deudor, y no a un elemento nuevo como sería el
subrogante, mismo que va a ser el nuevo acreedor. También podemos decir que la
subrogación equivale al derecho de repetir o de repetición. Toda vez que después de
pagar el subrogante por el deudor se convierte, ahora, en nuevo acreedor de éste,
puesto que el acreedor primitivo ya desapareció del panorama jurídico.

/ 74
Segunda Unidad
De los Contratos

Objetivo 2.1.- En este objetivo veremos y comprenderemos que el contrato


es un cúmulo de obligaciones. El alumno comprenderá que el
contrato es la materialización de las obligaciones. También se
verán los elementos, las formas y la clasificación de los contratos.

Objetivo 2.1.1.- De la importancia de los contratos


Establecimos en la primera unidad que las obligaciones constituyen la columna vertebral del
Derecho; las obligaciones son el pilar del Derecho. Resaltamos, que, la mayoría de las personas,
en muchas ocasiones únicamente pensamos, y, hasta exigimos nuestros derechos, empero,
relegamos a las obligaciones. Dicho de otra manera, el derecho es el “bueno” o la “buena” de
la película, y la obligación es el “malo” o la “mala” de la misma película.

Por la misma naturaleza humana, en muchas ocasiones, algunos hombres piensan


primero en los derechos, y, procuran relegar, y, otras veces, hasta “olvidar” sus
obligaciones o deberes. Sin embargo, si siempre cumpliéramos con nuestras
obligaciones, o deberes, seríamos un pueblo más emprendedor, y, por consecuencia,
seríamos un pueblo más progresista.

Si todos respetáramos la regla, ya estudiada, de que, todo contrato formal o legalmente


celebrado debe de ser puntualmente cumplido, que es el principio de obligatoriedad
de los contratos, seríamos un pueblo diferente. En efecto, si todos cumpliéramos
nuestras responsabilidades no tendríamos que preocuparnos en si nos van a pagar las
personas que nos deben. Esto traería una seguridad a los habitantes de nuestra
comunidad, y, no tendríamos que preocuparnos por demandar o denunciar a los
incumplidos. Empero, cuando esto no es posible, se tiene que recurrir a los tribunales,
a fin de que el juez, basado en la ley, determine quien incumplió con sus obligaciones
o deberes, y, así, conminarlo primeramente al pago voluntario. Cuando lo anterior no
es posible tendremos el cumplimiento forzoso, mediante la aplicación de la coacción.

Consideramos que, la primera persona interesada en que se cumpla la obligación, es


el propio obligado, para evitar así, el cumplimiento forzoso, y, evitarse además de

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ciertos gastos extras que ello implica, la pena de verse compelido por la ley para ello.
Los romanos fueron un pueblo educado por y para el derecho, y, por eso mismo fueron
muy celosos en el cumplimiento de sus obligaciones.

Para los romanos representaba una infamia no cumplir a tiempo con sus deberes, y, en
consecuencia, eran mal vistos todos los deudores morosos. Tan es así, que hasta morir
con deudas, y, no dejar un testamento, era causa de infamia. Por eso el albacea, como
representante legal de la sucesión testamentaria, y, en general todos los herederos, tenían
que pagar las deudas del autor de la herencia, denominado jurídicamente “de cujus”

En un principio, en el Derecho Romano, todos los herederos, dentro de la sucesión


testamentaria, tenían que pagar todas las deudas, hasta con dinero de su propio
bolsillo, de su propio peculio. De lo que sobraba, si es que sobraba, después de pagar
las deudas, los herederos romanos, entonces podían repartirse los bienes de la herencia.
Cabe señalar, que, el heredero, respondía “in solidum”, es decir, solidariamente con
su patrimonio y el del difunto, no sólo por la deudas que éste hubiera contraído en
vida, sino también por las contraídas en el testamento, los legados y demás cargas.

Posteriormente, en el último estado de derecho los romanos, bajo el imperio de


Justiniano, se adoptó el beneficio de inventario. Mediante el beneficio de inventario,
se acordó el hecho de no pagar las deudas del de cujus, sino hasta donde alcanzara el
caudal hereditario, o sea, hasta el límite de la masa hereditaria. Dicho en otras palabras,
en la actualidad ya no hay necesidad de que una persona, merced a una herencia,
tenga que poner dinero de su propio bolsillo.

Hemos asentado que, en muchas ocasiones, para tener un derecho debemos de


cumplir, primeramente, con nuestra obligación u obligaciones. En la vida cotidiana,
tenemos muchos ejemplos de la situación anterior: si vamos al mercado y compramos
manzanas, ¿en qué momento tendremos el derecho a que se nos entreguen las frutas
respectivas que compramos? Nos daremos cuenta, que, nos irán a entregar las
manzanas que compremos, en el momento posterior a que nosotros hayamos pagado
el precio correspondiente.

Por el otro lado, si nosotros fuéramos los dueños del establecimiento expendedor de la
fruta, y vendiéramos unos kilogramos de manzanas: ¿en qué momento tenderemos
derecho al pago del precio de la fruta que vendemos? Obviamente, que, nuestro
derecho a recibir el pago del precio de las manzanas que vendemos, será después de
entregar la fruta respectiva al comprador. Esto lo podemos aplicar a todas las clases de
mercancías que quisiéramos comprar, o tal vez vender.

También tenemos, que, si existiese necesidad de ir a un lugar, es decir de transportarnos


a alguna parte, primeramente tendremos que cumplir con nuestra obligación de pagar el
precio del boleto del transporte, o sea, del camión o autobús respectivo. Lo anterior trae,
como obligación recíproca del transportista, en proporcionarnos el servicio que le pagamos.

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En estos sencillos ejemplos observamos, que, celebramos a diario verdaderos y
auténticos contratos de compraventa, desde cigarros, cerillos, chicles, dulces, pan,
leche, tortillas, etc. Lo anterior lo hacemos todos los días, tal vez, sin darnos cuenta,
de que, celebramos verdaderos y auténticos contratos. Aunque estos contratos sean
de naturaleza oral o verbal. Fíjense ustedes que estos, llamémosles, pequeños” contratos,
tienen, en verdad una auténtica fuerza obligatoria. De no darle fuerza obligatoria a un
contrato verbal, tendríamos que salir todos los días cargando un “costal de contratos”,
una bolsa o un portafolio lleno de contratos. Habríamos de portar un contrato para
comprar tomate, cebolla, o cualquier fruta o legumbre, otro contrato por si quisiéramos
comprar cigarros, cerillos, otro más para dulces, chicles o cualquiera otra golosina,
etc. Pero, ello no ocurre así, toda vez que estos contratos que a diario los celebramos,
son contratos que el Derecho Romano denomina contratos de venta, y, que nuestro
Derecho Mexicano los conceptúa como contratos de compraventa; y, por consiguiente,
tienen plena validez. De estos modestos ejemplos, nos damos cuenta que, un contrato
se nutre de una o varias obligaciones., y, de que, no todos los contratos tienen que
celebrarse en forma escrita.

Por eso, una vez que, entendamos las obligaciones, podemos, entonces, pasar al
estudio de los contratos. O dicho de otra manera, para comprender los contratos
debemos, primeramente, saber lo relativo a las obligaciones, y, que ya hemos estudiado
mediante la unidad que antecede.

Cuando dos o más personas se ponen de acuerdo en cuanto a un objeto determinado,


que, en la mayoría de las ocasiones, se incluye un precio, como en los ejemplos
expuestos con anterioridad, decimos que hay, entre esas personas, una convención o
un pacto. El propósito que las partes se proponen, en una convención, es la de
producir ciertos efectos, tales como la creación, la transmisión, la modificación y la
extinción de derechos y de obligaciones.

Por lo tanto, definimos el convenio, como el acto jurídico celebrado, cuando menos, entre
dos personas, con la finalidad de producir los efectos de las obligaciones, los cuales son,
como ya hemos expuesto, la creación, la transmisión, la modificación y la extinción de
derechos y obligaciones. También sabemos, que, el convenio puede ser visto bajo los
siguientes dos ángulos: a) Convenio lato sensu, y b) Convenio strictu sensu.

a) Convenio lato sensu.- Al convenio lato sensu, le corresponden todos los cuatro
efectos de las obligaciones ya referidos, o sea, la creación, la transmisión, la
modificación y la extinción de derechos y obligaciones.
b) Convenio strictu sensu.- El convenio strictu sensu, es el acto jurídico celebrado
por dos o más personas, con la intención de producir ya una modificación, o ya
una extinción de derechos y obligaciones. Por lo tanto, el convenio strictu sensu
está conformado por los efectos de las obligaciones consistentes en la modificación
y la extinción de derechos y obligaciones.

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También podemos decir que el convenio lato sensu se divide en: a) El convenio strictu
sensu, y b) El contrato.

a) El convenio strictu sensu.- Ya hemos definido lo que es un convenio strictu


sensu, en el penúltimo párrafo, que antecede. Entonces, en esta nueva división,
nada más nos resta ver lo que es un contrato.
b) Contrato.- Pues bien, definimos al contrato como el acto jurídico, celebrado
entre dos o más personas con la finalidad de crear o transmitir derechos y
obligaciones.
Nuestro Código Civil para el Estado de Nuevo León, nos da la razón en los comentarios
anteriores al darnos las definiciones, tanto del convenio como del contrato, en los
siguientes términos que citamos:

Artículo 1689.- “Convenio es el acuerdo de dos o más personas para crear, transmitir,
modificar o extinguir obligaciones”.

Artículo 1690.- “Los convenios que producen o transfieren las obligaciones y derechos
toman el nombre de contratos”.

Con las anteriores definiciones legales en nuestro sistema jurídico, podemos afirmar
que el contrato, es, pues, un convenio restringido. Por eso expusimos que lato sensu,
al convenio le corresponde la creación, la transmisión, la modificación o la extinción
de derechos y de obligaciones, y, que strictu sensu el convenio modifica o extingue
derechos y obligaciones. Y, consecuentemente derivamos del contenido del artículo
1690, a comento, que el contrato en el Derecho Mexicano es un convenio con efectos
restringidos, puesto que nada más tiene dos de los cuatros efectos de las obligaciones
de los que tiene el convenio.

De lo anterior desprendemos, que, el convenio lato sensu está compuesto por los
cuatro efectos de las obligaciones: la creación, la transmisión, la modificación y la
extinción de derechos y obligaciones. En cambio, al contrato le corresponden solamente
dos efectos: la creación y la transmisión. Al convenio strictu sensu le corresponden
los efectos de la modificación y de la extinción.

De aquí, nosotros consideramos, que, podemos dividir los efectos de las obligaciones
en: a) Positivos, b) Negativos, y c) Neutros.

Al contrato le corresponden los efectos positivos de los efectos de las obligaciones,


toda vez que le tocan los destinados a la creación y a la transmisión de derechos y
obligaciones. Mientras, que, a los convenios strictu sensu. Le corresponden los efectos,
consistentes en: a) Uno negativo, como lo es la extinción, y b) Otro neutro, como lo
constituye la modificación de derechos y obligaciones.

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Nosotros consideramos neutro al efecto de las obligaciones, consistente en la
modificación, puesto que al modificarse un contrato, tanto se puede cambiar para un
efecto positivo, como puede ser la creación o extinción; o bien,.se puede modificar
una obligación para dar por terminados o extinguidos, ciertos derechos y obligaciones.

Los jurisconsultos romanos consideraban, que, cuando dos o más personas se ponían
de acuerdo en tal o cual cosa, existía desde ese mismo momento un pacto o convención.

Por lo tanto, definimos al pacto como un acuerdo de voluntades entre dos o más personas.
En cambio. El contrato era, para los romanos, un acuerdo de voluntades que se
representaba en forma determinada; pero este acuerdo de voluntades se coloca en la
clase de los contratos por una disposición excepcional, a pesar de su carencia de formas.

En tal virtud, no hay que confundir, en el Derecho Romano, el contrato con el pacto.
Lo anterior es así, puesto que no hay que olvidar que el pacto es, en Roma, sinónimo
de convención; y, una convención no puede dar nacimiento a todos los efectos de las
obligaciones, ya analizadas.

Entonces, la convención es la voluntad de las partes, y por lo tanto si hay voluntad de


las partes, hay consentimiento, y, si hay consentimiento, entre nosotros, en la
actualidad, hay contrato. Pero en Roma era diferente, toda vez, que no bastaba la
simple voluntad de las partes o consentimiento, sino que tenía que aliarse o refugiarse,
esa voluntad en determinadas formalidades. Estas formalidades se hacían para darle
más fuerza y más certidumbre al consentimiento de las partes.

Estas formalidades consistían en palabras solemnes, que deberían expresar las partes
para formular sus acuerdos; podían consistir en menciones o palabras escritas, o en la
remisión de una cosa de una parte a la otra.

De lo anterior tenemos, que, solamente el contrato engendraba obligaciones sancionadas


por la actividad judicial. En cambio, a través del pacto no se producía dicho efecto.
Esta era una regla fundamental del Derecho Romano. Por lo tanto, a través del pacto
no se podía ni crear ni extinguir obligaciones. Esta regla, constituyó una verdad absoluta
a principios de la legislación en el Derecho Romano, sin embargo, sufrió ciertas
adecuaciones con el transcurso del tiempo. Con el paso del tiempo, al llegar al imperio
de Justiniano ya había numerosas atenuaciones al respecto, empero, no obstante
ello, todavía resulta cierta.

En consecuencia, tenemos que entre el Derecho Romano y el Derecho Mexicano,


existen las siguientes diferencias, en cuanto: a) Pacto y contrato, y, b) Contrato y
transmisión de propiedad.

a) Pacto y contrato.- En cuanto al pacto y contrato tenemos que, en el Derecho


Romano, el contrato se distinguía esencialmente del pacto, porque únicamente
el contrato era obligatorio; en cambio, el pacto no era obligatorio. En el Derecho

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Mexicano, todo acuerdo de voluntades constituye un contrato, y, por lo tanto
engendra derechos y obligaciones. En el sistema jurídico mexicano, pacto y
contrato son términos sinónimos; cosa distinta era en el Derecho Romano.
b) Contrato y transmisión de propiedad.- En el Derecho Romano el contrato originaba
únicamente obligaciones. En Roma, para que se transfiriera la propiedad, como
consecuencia de un contrato, era necesario para que el deudor cumpliera,que se
realizara a través de la mancipatio, de la in jure cesio, o de la traditio. Por eso,
para los romanos, vender y enajenar eran dos procesos distintos, toda vez que la
venta hacía al comprador acreedor de la cosa vendida, y, no pasaba a ser propietario
de la misma, sino por los efectos, ya de la mancipatio, ya de la in jure cessio, o
ya de la traditio. En cambio, en el sistema jurídico mexicano, a través de un
contrato se pueden producir tanto los derechos de crédito como los derechos
reales. De esta manera, la venta transfiere por sí misma la propiedad de la cosa
vendida al comprador, de modo que se la confunde con la enajenación. No
existe ningún otro requisito, más que el sólo consentimiento de las partes,
Recordemos, que, en el primer tomo de esta obra, explicamos los requisitos a
los que estaban sometidos los diversos modos de adquirir la propiedad, de la
mancipatio, de la injure cesio y de la traditio, consistentes en diversas formalidades
y solemnidades, cosas que no existen en el Derecho Mexicano.
Observamos, que, en el Derecho Romano, en un principio, todos los contratos fueron
formales, o sea, solemnes. Se aplicaba la regla de que el pacto no era obligatorio, en
forma absoluta.

Se consideró en Roma la existencia de cuatro clases de contratos, precisamente, en


razón de las formalidades, a saber: a) Contratos verbis, b) Contratos litteris, c) Contratos
re o reales, y, d) Contratos consensuales.

a) Contratos verbis.- Los contratos verbis, son aquellos contratos que se forman
mediante el uso de determinadas palabras solemnes. Entre los principales
contratos verbis tenemos: 1.- La estipulación, 2.- La dictio dotis, y, 3.- El
jusjurandum libertis.
b) Contratos litteris.- Los contratos litteris, son aquellos contratos en que para su
validez se requiere de menciones o palabras escritas. En un momento
determinado, todos los contratos pueden reunir esta característica, es decir, que
conste de menciones o de palabras escritas.
c) Contratos re o reales.- Los contratos re, también son llamados reales. Aquí,
debemos recordar que los romanos utilizaban el vocablo “res”, para designar lo
que nosotros llamamos cosa. La palabra “reales”, es un derivado del vocablo
“res”, que significa cosa.
Por lo tanto, los contratos reales son los contratos en que, para su perfección,
basta la simple entrega de la cosa. Entre los principales contratos reales están:

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1.- El mutuum, o préstamo de consumo. 2.- El comodato, o préstamo de uso.
3.- El depósito. 4.- La prenda.
d) Contratos consensuales.- Los contratos consensuales eran llamados por los
romanos contratos “solo consensu”. Estos son los contratos que se perfeccionan
mediante el simple consentimiento de las partes. Entre los principales contratos
consensuales o solo consensu, están los siguientes:
1.- El contrato de venta. 2.- El contrato de arrendamiento. 3.- El contrato de
sociedad. 4.- El contrato de mandato.

Objetivo 2.1.2.- Del desarrollo histórico de las primeras clases


de contratos
El Derecho Romano, registra, como el primer contrato que apareció en el panorama
jurídico, al nexum, semejante por su forma a la mancipatio. Posteriormente vino la
aparición del contrato de la “sponsio”.

Cabe resaltar, que, el nexum, al igual que los contratos verbis y litteris, son las tres
principales clases de contratos formales, conforme al Derecho Romano. Por contratos
formales entendemos aquellos contratos que para su validez requieren de cierta forma
reglamentada en una ley

Así pues, el nexum era un contrato formal. Veamos, ahora, las características y forma
de la constitución de esta clase de contrato. En el nexum se utilizaba el librepens, la
presencia de las dos partes y la presencia de cinco testigos. Hasta aquí, el nexum se
parece a la mancipatio, solo que las palabras que debían de pronunciarse eran diferentes.
Recordemos, que, la mancipatio fue objeto del curso primero de Derecho Romano, y,
que era una forma de adquirir la propiedad atendiendo al Derecho Civil, que se llevaba
a cabo mediante los requisitos precisamente acabados de mencionar.

Debemos decir, en verdad, que, el nexum constituyó la primera forma de obligarse,


en forma solemne y con los requisitos de ley, y, por ende vino a constituir, también, la
primera forma de contratar. Esto, por la razón, de que, como ya hemos expresado, un
contrato se nutre de obligaciones, a través de su clausulado.

Fíjense ustedes que el nexum, que constituye la primera forma de contratar, tenía por
causa únicamente el préstamo de dinero. De ahí que, en Roma, los únicos acreedores,
en un principio, lo constituían los que se derivaban de una operación económica, es
decir, pecuniaria. El nexum, constituye para los romanos el contrato por “excelencia”,
y al que consideran en un primerísimo lugar.

El contrato del nexum aparece, en el panorama jurídico de Roma, en una época en


que se ignoraba aún el arte de acuñar la moneda. Sabemos que antes de la moneda

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diversos pueblos emplearon, para sus transacciones, comerciales y de cualquier otro
tipo, los metales preciosos. Roma no fue la excepción.

De ahí, que, tenemos que en Roma, para celebrar el contrato del nexum, se empleaban
los metales preciosos. La cantidad utilizada para el préstamo, se pesaba en una
balanza a través de un librepens. Esta operación era impregnada por una característica
religiosa, ante la presencia de cinco testigos. Dichos testigos tenían que ser ciudadanos
romanos y púberos. No fue sino hasta la aparición de la moneda de plata, que ya no
se tuvo que pesar el metal precioso prestado. De ahí, en adelante, nada más se
cuentan las monedas, a fin que en el mismo número de las prestadas se devuelvan.

Según el gran historiador Tito Livio, durante la primera etapa del Derecho Romano, y
principios de la segunda, las numerosas luchas suscitadas entre los patricios y los
plebeyos, fueron, precisamente, por las deudas y por los excesos cometidos por los
acreedores, sobre los deudores “nexi”. Ello dio lugar, en el año 428 de la fundación de
Roma, a la Ley Paelelia Papiria”, para interceder a favor de los “nexi”, o deudores.

Tito Livio, no tan sólo fue un gran historiador en general, sino que, precisamente fue un
destacado investigador de la historia de Roma, desde sus orígenes hasta el año 9 antes
de Jesucristo, ocho años antes de la muerte del gran historiador. Ahora bien, Tito Livio,
nos narra en la ley Paelelia Papiria, que fue para los plebeyos una nueva esperanza de
una libertad futura. A través de esta ley, se determinó libres a los ciudadanos que eran
nexi en el momento de su promulgación. También, a través de esta ley se prohibió
encadenar a los deudores, decidiéndose que no podrían ya comprometer sus personas
en provecho del acreedor, sino únicamente sus bienes. Esta fue la causa por la que el
nexum fue decayendo poco a poco, hasta terminar en el desuso.

El nexum fue el origen de la mancipation, por lo que a continuación explicamos. La


palabra nexum, designó primero toda operación llevada o formada per aes et libram.
Posteriormente, esta operación llevada a la transferencia de la propiedad tomó el
nombre de mancipium o mancipatio. Desde entonces, la palabra nexum, fue reservada,
únicamente, a la creación de las obligaciones. Más tarde, sabemos, que, el mancipium
se independiza, o, pasó a ser cosa distinta de la mancipatio o mancipation.

Posterior al contrato del nexum apareció la “sponsio”, consistente en una interrogación


formulada por la persona que quisiera convertirse en acreedor, seguida a continuación
por la persona que quisiera hacerse deudora. Se le llama contrato de la “sponsio”,
porque el mismo se realiza a través del verbo ¿spondere, spondesne? Spondeo.

Spondere, es un vocablo griego, que significa, hacer un pacto, un contrato consagrado


por libaciones. Gayo hace referencia ya al origen griego de la palabra. Algunos juristas
aseveran que la palabra sponsio procede de un juramento prestado por el deudor
sobre el altar de Hércules. Por lo tanto, confirmamos, por este hecho, que, el contrato
de la sponsio tuvo, en un principio, un carácter religioso. Posteriormente, la sponsio,

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al descuidarse estas ceremonias religiosas, tomó un nombre más apropiado a su
función, la cual era dar un fortalecimiento a la convención de las partes, y, el resultado
fue la “stipulatio”.

Concordantemente a lo anterior, afirmamos que la “stipulatio”, en latín, estipulación,


en español, tuvo su antecedente en la sponsio del Derecho Romano.

Nos damos cuenta, que, el empleo de la estipulación fue tan fácil, para contratar, que
se utilizó también en los casos donde intervenían extranjeros. Entonces, la sponsio
quedó reservada, en forma especial para los ciudadanos romanos.

Paralelamente a la estipulación, como substitutos del antiguo nexum, surgen el contrato


litteris y el mutuum

Fíjense ustedes, que todos los ciudadanos romanos acostumbraban llevar un registro,
denominado “codex”, en el cual plasmaban las actividades de su vida privada. Cuando,
a través del nexum, se hacía un préstamo, el mismo era inscrito en el codex. En
nuestra opinión, si consideramos que Juan le prestaba a Pedro mil pesos, el día cinco
de enero, de tal año Juan tendría que inscribir en su codex que en esa fecha realizaba
un préstamo a Pedro por la cantidad antes dicha, y que había sido entregado pecunia
expensa. Por su parte Pedro, tenía que inscribir, en su respectivo registro (codex) que
el día cinco de enero del mismo año recibió en calidad de préstamo la cantidad de mil
pesos, por parte de Juan.

Lo anterior asevera nuestra confirmación, en el sentido, de que los romanos fue un


pueblo educado por y para el derecho, y, que fueron muy celosos de sus deberes y
sus obligaciones. Los romanos se preocuparon por no tener deudas, a tal grado que
no querían morir sin hacer su testamento. Esto, precisamente para que se pagaran
primero las deudas, antes de repartirse los bienes del de cujus.

Con posterioridad al nexum, vinieron los contratos que eran acompañados con la
simple entrega de la cosa para ser válidos, y, así surgieron el muttum, el comodato, el
depósito y la prenda, o contrato de “pignus”

Por lo que respecta a los contratos solo consenso o consensuales, en un principio, sólo se
empleó el cambio al contado. Se aceptó la validez del contrato mutuum, denominado
también como contrato de préstamo de consumo, configurado mediante la simple entrega
de una cantidad de dinero, o bien de cosas genéricas, por el prestamista al prestatario,
aún sin que se cubrieran los requisitos y formalidades del nexum.

Se reconoció también, al poco tiempo después, el contrato de fiducia. Este contrato de


fiducia estaba constituido por la translación de la propiedad de una cosa con la obligación
del que la recibe de retransferirla al enajenante en una fecha determinada. De esta
manera se hicieron en Roma el depósito, el comodato o préstamo de uso, y, la prenda.

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Poco tiempo después se simplificaron más las cosas. No fue ya necesario la translación
de las cosas para darle validez al contrato. Simplemente fue suficiente la entrega de la
cosa para que existiera el contrato.

Precisamente, los contratos a que hemos hecho referencia, como son el mutuum, el
comodato, el depósito y la prenda, se denominaron contratos “reales”. Se les llamó
reales a esta clase de contratos, porque eran válidos, simplemente, por la tradición de
la cosa objeto de la transacción correspondiente, sin la rigurosidad, que, según vimos
en el primer curso de Derecho Romano, eran llevadas mediante la mancipatio y la in
jure cesio, que eran formas de adquirir la propiedad, atendiendo al Derecho Civil.
También, se les denominó reales, por derivarse de “res”, que significa cosa.

Lo anterior le restó fuerza al formulismo. Pero lo que verdaderamente se llevó al


formulismo del Derecho Romano, es lo que a continuación exponemos. Se admitió
que el simple consentimiento bastara para originar obligaciones en cuatro casos. Estos
casos eran verdaderos pactos elevados a la categoría de contratos. Así surgieron los
contratos de venta, el de arrendamiento o alquiler, el de sociedad y el de mandato. Se
les denominó contratos, a estos verdaderos pactos, porque fue el consentimiento el
sólo hecho generador de la obligación. Esto constituyó una segunda atenuación a la
rigurosidad del formulismo característico del Derecho Romano.

Posteriormente tenemos, como una tercera atenuación a la rigurosidad del formulismo


romano, el hecho de que se le dio fuerza obligatoria, además, a ciertos pactos, a los
cuales se les dio al mismo tiempo la denominación de contratos.

Uno de dichos pactos al ser sancionados por el pretor, se les denominó pactos
pretorianos. Tenemos como pactos pretorianos: el pacto de constituto, el pacto de
juramento, el pacto de hipoteca y las recepta.

Tiempo después, en el Bajo Imperio, otros pactos son llamados legítimos, y son: el
pacto de dote, que fue bajo el imperio de Teodosio II, en el año 428, el de donación y
el de compromiso, formulados en el imperio de Justiniano.

Como una cuarta afectación al formulismo, tenemos que, en una época no datada, se
determinó que un pacto sinalagmático fuera obligatorio, y, se transformara en contrato
por el cumplimiento voluntario de su obligación por una de las partes. A partir del
cumplimento voluntario de una de las partes contratantes, la otra parte podía ser
obligada a dar la prestación que había prometido, o bien a devolver lo que hubiera
recibido. Esta clase de contratos se denominaron “contratos innominados”, que significa
sin nombre, el no nombrado o no denominado, porque no entraban en ninguna de la
clasificación antigua de los contratos.

En los contratos innominados eran posibles cuatro combinaciones de las siguientes


palabras: do ut des, do ut facias, facio ut des, facio ut facias, Lo anterior significa,

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respectivamente: doy una cosa para que me des otra, doy una cosa para que hagas
alguna cosa, hago algo para que tu me des, y, hago para que tu hagas.

De lo anteriormente explicado, nos da, por consecuencia, la elaboración de la siguiente


tabla sinóptica, relacionada con los contratos:

a) Nexum
b) Contratos verbis (1.-Estipulación. 2.-
A) Contratos Jusjurandum liberti, y, 3.-dictio dotis)
formales
c) Contratos litteris
(1.-Transcriptitium nomen a re in
personam. 2.-Transcriptitium nomen a
persona in personam).

I.- Contratos a) Mutuum o préstamo de consumo


nominados b) Contrato de fiducia
B) Contratos
reales c) Comodato o préstamo de uso
d) Depósito
e) Prenda
a) Venta
C) Contratos
consensuales b) Arrendamiento o alquiler
o sólo c) Sociedad
consensu d) Mandato

a) Do ut des
b) Do ut facias
II.- Contratos
innominados c) Facio ut des
d) Facio ut facias

1.- Constituto
a) Pactos 2.- Juramento
III.-Pactos pretorianos 3.- Hipoteca
sancionados
4.- Recepta
en forma
excepcional 1.- Donación
b) Pactos
legítimos 2.- Dote
3.- Compromiso

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Objetivo 2.1.3. De las clases de contratos

La clasificación de los contratos en el Derecho Romano, es atendida a los


siguientes ángulos:
A) Desde el ángulo de su perfeccionamiento.
B) Desde el ángulo de sus efectos.
C) Desde el ángulo de las facultades del juez.

A) Desde el ángulo de su perfeccionamiento.- Desde este ángulo, los contratos


romanos, los podemos dividir, a su vez, en las siguientes clases:
1.- Los contratos que se perfeccionaban de las maneras: verbis, litteris, re o
reales y consensu o consensuales.
2.- Los contratos formales, (que son los nexum, verbis, litteris), los contratos
reales (mutuum, comodato, depósito y prenda), y los contratos consensuales
(venta, alquiler, sociedad y mandato).
3.- Los contratos nominados y los contratos innominados.
Desde un segundo punto de vista, también los contratos, en el Derecho
Romano, como ahora en el Derecho Mexicano, se clasifican en a) Contratos
unilaterales, y, b) Contratos sinalagmáticos o bilaterales.
a) Contratos unilaterales.- Denomínase contrato unilateral aquel contrato
que únicamente origina obligaciones para una sola parte. Como ejemplos
de esta clase de contratos tenemos al mutuum o préstamo de consumo,
la estipulación, el contrato litteris.
b) Contratos Sinalagmáticos.- Denominamos contrato sinalagmático aquel
contrato que produce las obligaciones tanto para una parte como para
la otra. Por esta razón, a esta clase de contratos también se les llama
bilaterales, por originar obligaciones para las dos partes.
Dentro de la clase de contratos sinalagmáticos, existe otra variedad denominada
“contratos sinalagmáticos imperfectos”. Denominamos contrato sinalagmático
imperfecto a aquel contrato, que, en el momento de su nacimiento, produce obligaciones
para una sola de las partes, pero después por determinadas circunstancias se producen
u ocasionan ciertas obligaciones para la otra parte

El comodato o préstamo de uso, pertenece a esta clase de contratos sinalagmáticos


imperfectos. Por lo general, el contrato de comodato en sí engendra sólo obligaciones
para el comodatario, consistente en custodiar la cosa que recibe en préstamo y devolverla
al comodante en el tiempo convenido. Empero, si se hacen gastos excepcionales por
el comodatario para la conservación de la cosa recibida en préstamo, entonces el
comodante tendrá obligación de restituir esos gastos al comodatario.

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Otros ejemplos de contratos sinalagmáticos imperfectos, además del comodato,
tenemos el depósito, la prenda y el mandato. En cambio, ejemplos de contratos
sinalagmáticos perfectos están la venta, el alquiler y la sociedad.

En un tercer ángulo los contratos romanos se clasifican en: a) Contratos de buena fe,
y, b) Contratos de derecho estricto.

a) Los contratos de buena fe.- Un contrato de buena fe era aquél en el que el


juzgador, al hacer uso de la interpretación tenía una facultad de valoración muy
amplia, podía emplear los principios de equidad y de justicia.
b) Los contratos de derecho estricto.- Cosa distinta ocurría en los contratos de
estricto derecho en los cuales el juzgador debía de interpretar conforme a la letra
del contrato, aplicando los principios de rigurosidad del contrato, y, por lo tanto,
no podía echar mano de la equidad y justicia. Por esta razón se les llamó contratos
de estricto derecho, por la rigurosidad de referencia.
La regla imperante en el Derecho Romano era que todos los contratos sinalagmáticos, ya
fuesen perfectos, o ya imperfectos, eran de buena fe. Por lo tanto, ejemplos de contratos de
buena fe tenemos: la venta, el alquiler y la sociedad, los cuales son sinalagmáticos perfectos;
y, como contratos sinalagmáticos imperfectos el comodato, el depósito y la fianza.

En cambio, todos los contratos unilaterales pertenecían al derecho estricto. Como


ejemplos de estos contratos tenemos el mutuum, el contrato litteris, la estipulación.

La utilidad de la distinción, entre los contratos de buena fe y los contratos de estricto


derecho era múltiple. Una de las utilidades más importantes, consistía, en lo referente
a las excepciones sustentadas en la equidad, que se resumen en la excepción de
dolo, que se daban por entendidas en las acciones de buena fe. El juez podía tomarlas
en consideración, sin que hubiera necesidad de hacer mención de ellas en la fórmula
que entregaba al magistrado. En cambio, en las acciones sustentadas en estricto
derecho, el juez no podía tomar en consideración excepciones sustentadas en la
equidad y principalmente la excepción de dolo: únicamente el juez las tomaba en
cuenta si estaban expresamente insertas en la fórmula.

Objetivo 2.1.4.- De los contratos formales

I.- Del contrato del nexum. II.- De los contratos verbis.

I.- Del contrato del nexum.

Ya hemos mencionado, y también lo hemos visto en la tabla sinóptica, que, como


principales contratos formales existieron en Roma el contrato del nexum, los contratos
verbis y los contratos litteris. Recordemos que los contratos formales son aquellos en
que la forma es indispensable para su validez.

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Ya hemos mencionado que el nexum fue la primera forma de contratar, y, por ende, la
primera forma de obligarse, hablando en términos legales; también, que, la primera
forma de contratar consistió en el préstamo de dinero.

Hemos explicado, que, el nexum constituía un contrato muy similar a la mancipatio,


toda vez que se utilizaba la balanza, la presencia de la persona que quería transmitir
la propiedad de una cosa y la que quería adquirir la propiedad de la misma, la del
portabalanza, librepens, así como la presencia de cinco testigos.

En un principio se pesaba el metal precioso prestado en forma real; posteriormente,


fue ficticia la pesada de dicho metal precioso. Esto fue antes de la aparición de la
moneda, puesto que después ya no hubo necesidad de pesar el metal, nada más se
contaban las monedas. Esto vino a simplificar las transacciones comerciales.

Fíjense ustedes, estimados lectores, que, en las primeras monedas que se emitieron
llevaban la efigie de un toro o de un carnero, llamados “pecus”, y de ahí el vocablo
“pecunia”, que significa moneda o dinero. En consecuencia, lo pecuniario, es, todo
aquello que es apreciable, o susceptible de ser apreciado en dinero; por lo que, dentro
del vocablo pecunia o pecuniario, van implícitos todos los bienes.

En el nexum se empleaba la palabra “damnatio”, que era pronunciada para atar al


deudor con su acreedor. Si el nexum, en un principio, se utilizó únicamente para los
préstamos en dinero, la mancipatio, por otra parte, se empleó solamente para
materializar una venta al contado. Empero, posteriormente, el nexum, al igual que la
mancipatio, se hizo extensivo a todos los casos de translación de dominio.

Por lo tanto, los romanos utilizaban el contrato del nexum, en virtud de que la pesada
de la balanza era ficticia, para realizar toda clase de contratos que tuvieran como
motivo una cierta cantidad de dinero. La utilización del nexum fue tan estricta, toda
vez que se permitía el uso de la manus injectio sin previo juicio.

II.- Los contratos verbis.- Entendemos por contratos verbis aquellos contratos que se
perfeccionaban, o sea, que son válidos mediante el empleo de ciertas palabras
sacramentales.

Las tres clases principales de contratos verbis, son: 1.- La estipulación, 2.- La dictio
dotis, y, 3.- El jusjurandum liberti. Ya hemos mencionado, que, las tres clases de
contratos verbis son, a su vez, clases de contratos unilaterales y de estricto derecho.

1.- La estipulación.- Entendemos por estipulación aquel contrato verbis que era perfecto
por medio de una interrogación que era formulada por el acreedor, acompañada por la
respuesta del deudor; la respuesta del deudor tenía que ser congruente a la pregunta
formulada por el acreedor. Por ejemplo, el acreedor formula lo siguiente: “¿prometes
entregarme cien sestercios?” Entonces el deudor contestaba: “lo prometo”.

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En la estipulación se derivan dos elementos personales: a.- El estipulante, y, b)
El promitente. Veamos el papel de estos.

a) El estipulante.- El estipulante es la persona que formula la interrogación, y, por


lo tanto, es el acreedor.
b) El promitente.- La figura personal del promitente en la estipulación, es la persona a
quien le toca responder la interrogación planteada, y, en consecuencia es el deudor.
Las formas para realizar el contrato de la estipulación, en un principio, eran únicamente
a través de los siguientes vocablos: “spondesne” y “spondeo”. Spondesne, en español
significa, “¿me prometes?” Spondeo, en español quiere decir, “prometo”.

De lo anteriormente expuesto se derivan tres condiciones en el contrato verbis de la


estipulación, a saber:

a) Una interrogación formulada por el acreedor acompañada de una respuesta por


la persona que quiere ser deudora.
b) La respuesta del deudor debe de ser congruente a la interrogación realizada por el
acreedor.
c) Tiene que haber una continuidad entre la interrogación del acreedor y la respuesta
que formule el deudor.
Ya explicamos lo correspondiente al diverso contrato verbis de la sponsio. Expusimos
cosas muy parecidas a las que ahora manifestamos en la estipulación. Por ello nosotros
aseveramos al exponer que la estipulación tuvo su origen en la sponsio.

Una vez que se origina la estipulación, que, como dijimos, fue derivada de la sponsio,
se dejó, en un principio, la sponsio para los ciudadanos romanos; en cambio, la
estipulación fue utilizada por los extranjeros. Lo anterior, en virtud, de que, el verbo
spondere fue reservado únicamente para los ciudadanos romanos. Aunque después
fue permitido, indistintamente echar mano de la estipulación, tanto por los extranjeros,
como por los ciudadanos romanos.

Es importante señalar, que, los romanos tenían la costumbre de que, cuando realizaban
una estipulación, redactaban un escrito denominado “instrumentum” o “cautio”. Es
en el instrumentum que se relataba, en primer lugar, el objeto del contrato, y, que
constituía lo que a su vez se llamaba “praefatio”, después seguían las formalidades de
rigor, para finalizar con los nombres y los sellos de los testigos llamados “signatores”.

Si no había el instrumentum no tenía validez la estipulación, lo cual nos corrobora


nuestra afirmación de la importancia de este escrito. El instrumentum no era un
requisito para la validez de la estipulación, pero si era muy útil para los efectos de la
prueba. Mediante el instrumentum se patentizaba la presunción del cumplimiento de
las formalidades, salvo prueba en contrario, obviamente.

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Tres son las características del contrato de la estipulación, a saber:

a) Era un contrato formal, por ser verbis;


b) Era un contrato unilateral y de estricto derecho;
c) Constituía un contrato perteneciente al derecho de gentes, a excepción en lo
correspondiente al contrato de la sponsio.
Nos damos cuenta de que, la estipulación, no era un contrato en forma concreta, que
ofreciera un resultado preciso y cierto como el de la venta, el alquiler, la sociedad y el
mandato, entre otros; era más bien una forma, o un molde, para hacer contratos

A través de la estipulación, se podían realizar toda clase de compromisos u obligaciones,


o bien era utilizada para transformar un contrato anterior, cualquiera que fuere.

Como utilidad de la estipulación, encontramos, que, era el contrato más usado entre
los romanos. Ello obedece a que su carácter abstracto la hacía propia para crear un
lazo obligatorio, entre dos personas no importando cual fuera la naturaleza del acto
jurídico que se realizase. La estipulación también era útil para sancionar todo tipo de
convención entre las partes contratantes.

Consideramos nosotros, que, es muy importante la estipulación, no tan sólo entre los
romanos, sino también para el mundo moderno. En efecto, en nuestro sistema jurídico
mexicano, utilizamos el verbo estipular como sinónimo de contratar. Por eso es muy
frecuente, aún en la actualidad, la siguiente expresión: ¿qué estipularon las partes en
el contrato de compraventa? O bien: ¿qué estipuló el arrendador en la cláusula segunda
del contrato de arrendamiento? También: ¿qué estipularon los socios en las cláusulas
tercera y cuarto del contrato de sociedad?

2.- De la dictio dotis.-

La dictio dotis era el contrato verbis que tenía por objeto la constitución de una dote.
Recordemos, que, por dote entendemos la aportación que la mujer, o un tercero,
hacen al futuro marido, por y en virtud del matrimonio. Dentro del término tercero,
podía figurar bien el padre de la novia, o bien cualquier miembro de su familia.

Eugéne Petit, en su libro de Derecho Romano, al tratar acerca “De los demás contratos
verbales”, nos expone que: “ no se conoce la forma en que se realizaba la dictio dotis”.
Sin embargo, junto a esta expresión agrega que: “Se sabe que el que constituía la dote
se obligaba sin interrogación previa. Pero se ignora en que términos tenía que formular
su compromiso”. Por su parte el diverso autor de Derecho Romano René Foignet
expresa en su obra, al tratar sobre la dictio dotis, que: “era el constituyente el primero
en hablar, del modo siguiente: Digo que la dote es de mil, el futuro respondía: acepto”.

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3.- Del jusjurandum liberti.

Sabemos que el jusjurandum liberti era un contrato por medio del cual el esclavo,
cuando iba a ser manumitido se comprometía, bajo forma de juramento, a prestar
ciertos servicios a su patrono. El juramento, por medio del cual se llevaba a cabo este
contrato verbis, consistía, más que nada, en un compromiso religioso del esclavo para
con su amo. Esto se hacía para seguridad del dueño del esclavo.

El juramento, dentro del jusjurandum liberti, que hacía el esclavo a punto de ser
manumitido, luego tenía que ser renovado posteriormente a la manumisión, para que
así, de esta manera, el esclavo después de manumitido contrajera una obligación de
carácter civil, y, por lo tanto, exigible ante la autoridad.

Objetivo 2.1.5.- De los contratos litteris


Ya hemos mencionado, que, Los contratos litteris pertenecen a la clase de contratos
formales. Definimos al contrato litteris como aquel contrato formal, en que para su
validez requiere de ciertas expresiones inscritas en un registro de todo ciudadano
romano denominado codex. El asentamiento de las menciones especiales que se
inscribían en el codex, a su vez, eran llamadas “nomina transcriptitia”

Entonces, en el contrato litteris, requisito indispensable es el asiento de menciones


escritas en un registro, el cual ya dijimos se llama codex, y las menciones escritas en
él constituyen la nomina transcriptitia. Pues bien, el codex es un registro, empero, no
es el único para los menesteres que aquí analizamos. En efecto, los ciudadanos
romanos, que se caracterizan por ser “muy buenos ciudadanos”, puesto que eran
muy celosos del cumplimiento des sus obligaciones y deberes, llevaban dos libros al
respecto: a) Los adversaria, y b) El codex.

a) Los adversaria.- Los adversaria, o libros borradores, eran conformados por los
registros en los que los romanos anotaban sus operaciones diarias, en el orden
con que se iban desarrollando. Estos libros borradores, que forman los llamados
“adversaria”, corresponden en la actualidad al libro diario, y, que, por lo general,
en forma mensual, transcribía al codex el resultado de los adversaria.
b) El codex.- Este registro codex podía ser de dos clases; 1.- El codex accepti, y 2.-
El codex expensi.
Ambos codex eran libros de caja, en los cuales cada ciudadano romano anotaba en
forma periódica, generalmente cada mes, todas las operaciones tanto de salida como
de entrada de dinero, conforme a los datos arrojados del adversaria.

1.- El codex accepti.- Se le denomina codex aceptum, por derivarse del vocablo
“acceptum”, que significa ingresos; por lo tanto era el libro, o bien una página de
un libro, correspondiente para la anotación de la entrada del dinero.

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2.- El codex expensi.- Esta diversa clase de codex es denominada “expensi”, por
derivarse del vocablo “expensum”, que son los gastos; en consecuencia, era el
libro, o bien una página de un libro, concerniente a la anotación de la salida del
dinero.
En los contratos litteris, bastaba para producir la obligación, que, el acreedor suscribiera
en su codex el nombre del deudor que consentía en ello, asentándose la cantidad de
dinero recibida por éste, misma que había sido pesada. En esto consistía la “nomen
transcriptitium”, o nómina transcriptitia.

Podemos citar como una utilidad del contrato litteris, que servía para transformar una
obligación preexistente, contraída por otra forma de obligarse. Por lo tanto, el contrato
litteris servía como un instrumento de novación.

El contrato litteris tenía más ventajas que la estipulación, entre las cuales destaca el
hecho de no exigir la presencia de las partes.

Existen dos formas de perfeccionamiento del contrato litteris: a) La transciptitium


nomen a re in personam, y, b) La transcriptitium nomen a persona in personam.
Veamos a continuación en que consistían.

a) La transcriptitium nomen a re in personam.- Esta clase de perfeccionamiento


del contrato litteris, consistía en un medio de transformar una obligación, producto
de un contrato cualquiera celebrado con anterioridad, en un contrato litteris, ya
fuera un contrato de venta, o de préstamo de dinero, entre otros. Es aquí, como
antes dijimos, que el contrato litteris sirve como un instrumento de novación.
Para que la transcriptitium nomen a re in personam, como parte del codex, fuera
válida se requería lo que a continuación se explica. En primer lugar, que, el acreedor
inscribiera en su codex, en el acceptum, que había recibido de su deudor la cantidad
que éste le debía. Así, de esta forma, el deudor quedaba liberado de su obligación
primitiva. Posteriormente el acreedor anotaba en el expensum la misma cantidad de
dinero, como si la hubiera entregado al deudor. Por lo que, de esta manera, el deudor
quedaba obligado desde este momento.

Por lo que respecta al deudor, éste también hacía unos asentamientos en su propio
codex, nada más que a la inversa del acreedor. Esto servía de mucho, en un momento
determinado, para la demostración del contrato.

Algunos autores determinan, que, para la demostración de la existencia del contrato


respectivo, el asentamiento en el codex del deudor no era tan necesario. Se afirma que
para la demostración de la existencia del contrato, era tan sólo necesaria la inscripción
de los datos respectivos en el codex del acreedor.

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A través del codex se podía originar una obligación enteramente nueva. Tal era el caso
de una donación o de una constitución de dote. En estos casos, el acreedor tenía que
inscribir en el exponsum que había gastado una cantidad determinada de dinero. Esta
operación era puramente ficticia, que anulaba por medio de una inscripción correlativa
en el acceptum. Todo esto, a fin de que en el libro de caja quedara exacto.

b) Transcriptitium nomen a persona in personam.- El contrato littreris se perfeccionó


con la figura de la transcriptitium nomen a persona in personam. Era una forma
de transladar una deuda de una persona a otra persona, por un simple juego de
asentamientos en el codex.
Para lo anterior, era suficiente colocar en el codex que se había recibido del deudor la
cantidad debida por éste, y que se había entregado a la persona que se obligaba en su
lugar. Si Juan le debe diez mil pesos a Pedro y Pablo le debe diez mil pesos a Juan,
sería más práctico que Pablo le pagara a Pedro.

La transcriptitium nomen a persona in personam, es una especie de delegación de


acreedor. En el ejemplo anterior, Juan delega a su acreedor, que es Pedro, para que
Pablo en lugar de pagarle a Juan le pague a Pedro

El contrato litteris reviste las siguientes características:

a) Pertenece al campo del Derecho Civil. Por lo tanto, los peregrinos no pueden
aprovecharse de este tipo de contrato.
b) Es unilateral.
c) Es de derecho estricto.
d) Su objeto consiste siempre en una cantidad determinada de dinero.
Otra de las formas de obligarse litteris consistía en escritos sobre hojas llamadas: a)
Chirographa, y, b) Syngraphae.

a) Chirographa.- El chirographa o chirographum constituye un compromiso del deudor


de pagar una suma determinada de dinero, plasmada en el escrito de la hoja
correspondiente.
b) El Syngraphae.- El syngraphae o syngrapha, estaba formado por la hoja que
contiene el escrito donde se contenía los sellos, tanto del acreedor como del
deudor. El syngraphae era formulado mediante la redacción de dos ejemplares,
uno para el acreedor y el otro para el obligado o deudor.

Objetivo 2.2.- De los contratos reales


En este objetivo el lector verá y comprenderá la importancia de los contratos reales;
que se denominan reales por derivarse del vocablo “res”, que significa cosa; que estos

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se perfeccionan con la simple entrega de la cosa. Así mismo veremos como principales
clases de contratos reales el mutuum, el comodato, el depósito y la prenda.

Objetivo 2.2.1.- Del mutuum


Definimos los contratos reales aquellos contratos que se perfeccionan con la simple
entrega de la cosa.

Ya hemos mencionado que entre los contratos reales se encuentran; el mutuum, el


comodato, el depósito y la prenda. En este objetivo estudiaremos lo correspondiente
al contrato del mutuum.

Definimos al mutuum o préstamo de consumo, como aquel contrato verbis por medio
del cual una persona, denominada mutuante, transfiere la propiedad de cosas
apreciables en cuanto al peso, al número o a la medida, a otra persona llamada
mutuatario, con la obligación de éste de restituirlas en determinada fecha.

De lo anterior desprendemos dos elementos personales en el mutuum: a) El mutuante,


y, b) El mutuatario.

a) El mutuante.- Es la persona que realiza el préstamo, es el prestamista, el que


transfiere la propiedad de las cosas genéricas.
b) El mutuatario.- Es la persona que recibe o toma el préstamo, es el prestatario, al
que el mutuante le transfiere la propiedad de las cosas genéricas.
Gayo da así a la etimología del mutuum: “Unde etiam mutuum apellatum est, quia
quod ita tibi a me datum est, ex meo tuum fiat” El mutuum ha sido así llamado
porque lo que te es dado por mí, de mío se vuelve tuyo.

En el contrato de mutuum, en español mutuo, las cosas que se prestan son


consumibles, o sea, son para su consumo, para ser consumidas. Si bien el nexum es
de Derecho Civil, puesto que era una obligación muy especial a los ciudadanos
romanos, en cambio, el mutuum pertenece al Derecho de Gentes, toda vez, que, es
accesible tanto para los peregrinos, como para los ciudadanos.

Para que se de el contrato de mutuum, es necesario que exista la datio, es decir, que
las cosas prestadas salgan del patrimonio del prestamista, a fin de entrar en el patrimonio
del prestatario.

Para que la traslación de la propiedad en el contrato de mutuo sea válida, debe de


realizarse con los siguientes requisitos: a) Que el prestamista sea el propietario de las
cosas que presta, y b) Que el prestamista sea capaz de enajenar.

Según la opinión más aceptada el contrato de mutuum pasó por las siguientes tres
etapas históricas:

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Primera etapa.- El contrato de mutuum era realizado, regularmente, a través del nexum,
utilizando el cobre y la balanza.

Segunda etapa.- Se aceptó, que, cuando las formalidades del nexum no eran cubiertas,
habiendo simple tradición de las cosas genéricas prestadas, el que las recibía estaba
obligado a restituirlas, ya no en virtud de un contrato, sino en virtud de un cuasicontrato,
basado en la idea de que nadie puede enriquecerse a costa de otro.

Tercera etapa.- Hacia fines de la República, y, en una época incierta, se terminó por
aceptar que era suficiente la tradición, de las cosas genéricas dadas en el mutuum,
para perfeccionar este contrato.

Tres requisitos encontramos en el Derecho Romano para que se perfeccionara el contrato


de mutuum o préstamo de consumo:

Primer requisito.- Como primer requisito para la existencia del mutuum, era necesario,
que hubiere una transferencia de la propiedad de las cosas que se prestaban. Esto era
indispensable, toda vez que el mutuatario o prestatario debía de estar capacitado para
consumir las cosas prestadas. De ahí la denominación que también le asignamos a
este contrato como de préstamo de consumo.

Segundo requisito.- Un segundo requisito lo constituye el hecho de que es necesario


que las cosas prestadas consistan en cosas que se cuenten, se pesen, o se midan.
Como ejemplos tenemos: las frutas, la harina, el azúcar, el vino, así como todo tipo de
mercancías. También el dinero es objeto del contrato de mutuo.

Tercer requisito.- Como tercero y último requisito tenemos, que, era indispensable
que quien recibiera las cosas objeto del contrato de mutuum, que es el accipiens, se
obligara a devolverlas no en especie, sino en género, o sea, no las cosas mismas que
hubiera recibido el mutuatario, sino otras equivalentes.

Una de las características del contrato de mutuum tenemos, que, es un contrato


unilateral, puesto que origina una sola obligación: la del mutuatario o prestatario,
quien está obligado a devolver el equivalente de las cosas que recibió en calidad de
préstamo, se haya beneficiado o no con ellas.

El mutuatario tiene que devolver las cosas recibidas en préstamo, aunque no se haya
beneficiado con ellas. En efecto, puede ser que el mutuatario no haya utilizado las
cosas recibidas en calidad de préstamo, porque las mismas hayan perecido ya sea
por caso fortuito, o bien por el curso natural del tiempo como en el caso de las cosas
comestibles que son consumibles, pero que no se hayan consumido.

Otra de las características del contrato de mutuum consiste en que es de derecho


estricto. Su ejecución se puede reclamar el día del vencimiento. En efecto, no se
puede reclamar el cumplimiento antes del término establecido en el contrato de

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mutuum. Ello es así, toda vez que si una persona pide prestadas las cosas genéricas
a que hemos hecho referencia, es para obtener de ellas determinado uso o provecho y
no para devolverlas o restituirlas inmediatamente.

En el Derecho Romano, en un principio, el prestatario, o mutuatario, no estaba obligado


a pagar intereses, a no ser que se hubiese comprometido a ello, mediante un contrato
de estipulación que era unido al de mutuum.

Cabe resaltar, como una justificación al pago de intereses en el mutuum lo que a


continuación se explica. Entre el tiempo, comprendido entre el día de la recepción de
las cosas prestadas y el de la entrega o devolución de las mismas, el mutuatario o
prestatario saca de las cosas toda la utilidad que se pueda obtener de ellas. En
cambio el mutuante o prestamista se priva de dicha utilidad de las cosas que presta.
A ello obedece que, tanto en Roma, como en nuestro país, los prestamistas han
tenido la costumbre de cobrar intereses.

Ahora bien, ¿cuál era la tasa de los intereses fijados o permitidos legalmente en
Roma? Esta respuesta resulta muy ambigua, puesto que hay que preguntarnos también
en que época queremos situarnos o colocarnos para tal fin. En la época de la Ley de
las XII Tablas, la tasa de los réditos se designaba con el nombre de unciarium foenus.
El interés permitido por dicha ley fue de un ocho y un tercio por ciento, es decir un
ocho punto treinta y tres por ciento (8.33%) anual.

Posteriormente, en la época de Cicerón, vino la costumbre de contar los intereses por


meses. Esta era la práctica de los griegos, la cual vino a incrementar la usura, puesto
que permitió al acreedor unir al capital el interés vencido del mes.

Es en la época de Cicerón, en la cual, se estableció una tasa de interés considerada


por los edictos de los gobernadores de provincia, así como por la jurisprudencia, como
máxima, consistente en “la centésima usura”, consistente en el uno por ciento al
mes, o sea doce por ciento al año.

Dichos intereses eran llamados en Roma “usurae” porque representaban el equivalente


del uso que les privaba el hecho de realizar el contrato de mutuum o préstamo de
consumo, en el que no se beneficiaba de él su propietario.

Nos damos cuenta, que, después con el tiempo esta palabra de “usurae”, en español
usura, o de la usura, degeneraría para denotar o significar cuando una persona cobra
intereses indebidos, es decir, más de los permitidos por la ley. Hoy en día la usura es
considerada un delito por el Código Penal para el Estado de Nuevo León.

Por otra parte, nuestro Código Civil para el Estado de Nuevo León, determina dos
clases de mutuo, a saber: a) Mutuo simple, y b) Mutuo con interés.

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a) Del mutuo simple.- Dicho ordenamiento legal, a través del artículo 2278, al
tratar lo correspondiente al mutuo simple, nos expone lo siguiente:
“El mutuo es un contrato por el cual el mutuante se obliga a transferir la propiedad
de una suma de dinero o de otras cosas fungibles al mutuatario, quien se obliga
a devolver otro tanto de la misma especie y calidad”.
b) Del muto con interés.- Al tratar lo relativo al denominado mutuo con interés, el
cuerpo legal a comento, nos dice lo siguiente:
Artículo 2287.- “Es permitido estipular interés por el mutuo, ya consista en dinero,
ya en géneros”.

Artículo 2288.- “El interés es legal o convencional”.

Artículo 2289.- El interés legal será del nueve por ciento anual... El interés legal
moratorio será del doce por ciento anual... El interés convencional será el que acuerden
las partes sin que deba ser igual o mayor al costo porcentual promedio publicado por
el Banco de México, en el Diario Oficial de la Federación, en la fecha próxima anterior
al día en que se acuerde, tanto si el pago deba hacerse en dinero o en especie... El
interés convencional moratorio será el que acuerden las partes, sin que deba exceder
el costo porcentual promedio publicado por el Banco de México, en el Diario Oficial de
la Federación, en la fecha anterior al día del acuerdo, incrementado con un diez por
ciento de su propio valor... Se consideran ilícitos, nulos de pleno derecho, y se tendrán
por no pactados, los acuerdos en oposición a lo preceptuado en este artículo”.

De lo anterior notamos que tanto para el interés legal simple, como para el interés
legal moratorio la tasa será fija, al nueve y al doce por ciento, respectivamente.

En cambio donde la tasa es variable es tanto para el interés convencional simple,


como para el interés convencional moratorio, donde los intereses van a ir de acuerdo
con lo que fije el Banco de México, a través del Diario Oficial de la Federación. En el
primer caso, o sea, para el interés convencional simple, la tasa no debe rebasar la
fijada por el Banco de México, tanto si el pago del mutuo sea en dinero o en especie.
Aquí habremos de analizar cuando el pago sea en especie, puesto que si es en dinero
no hay problema al hacerse la operación matemática correspondiente a la suma prestada
y la tasa de interés fijada por el Banco de México.

En nuestra opinión, cuando lo prestado es en mercancías que se deben entregar,


habrá que tomarse en cuenta el valor de dichas mercancías, a través de una valorización,
que, en algunos casos tal vez, podría ser mediante un perito, y, posteriormente añadirle
el interés autorizado por el Banco de México.

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Este artículo 2289, a comento, ha sido objeto de varias reformas. Ello obedece a las
situaciones criticas de la economía mexicana, en las cuales hemos tenido varias
inflaciones, incluyéndose la inflación galopante. Es verdad, que, tenemos varios sexenios
de gobiernos gubernamentales que nos han mantenido con una inflación galopante.
En virtud de ello, sería atentatorio a los principios de justicia y de equidad, que, si
usted, estimado lector, prestara una mercancía con valor actual de cien mil pesos y
que para cuando se la vayan a pagar tiene un valor de doscientos mil pesos, y que por
no podérsele entregar la misma, se tome en cuenta la cantidad de cien mil pesos para
pagarle. Lo justo sería que le paguen a usted tomando en consideración que lo que
usted entregó, y se privó de ello para que otro lo usase, vale lo doble, es decir doscientos
mil pesos, puesto que para que usted comprase otra mercancía igual le costaría esta
cantidad. A esto habría que añadirse la tasa de interés autorizada por el Banco de
México. Por ejemplo, se prestó una tonelada de aguacate y otra tonelada de manzana,
que deben entregarse en una fecha determinada, al vencimiento o se paga la tonelada
de aguacate y la de manzana, o bien se paga la cantidad, correspondiente al valor de
la mercancía al día del pago, que en lugar de cien mil pesos, al momento del
cumplimiento del contrato tienen un valor de doscientos mil pesos.

En Roma, en el contrato de mutuum, era suficiente un simple pacto para la generación


de una obligación de intereses, como veremos en lo siguiente:

a) Para un préstamo de mercancías, y,

b) En el nauticum foenus o préstamo marino.- El nauticum foenus era un préstamo


otorgado a un armador, para la realización de operaciones marítimas. Este pacto revestía
la particularidad de que el mutuatario estaba obligado a restituir la cantidad de dinero
prestada, con la condición de que la nave arribara a buen puerto. Este contrato lo
reglamentó nuestro Código de Comercio bajo la denominación de “préstamo a la gruesa”

Objetivo 2.2.2.- Del comodato


Definimos el contrato de comodato o préstamo de uso como aquel contrato por medio
del cual una persona llamada comodante entrega una cosa a otra persona, en forma
gratuita, a otra persona denominada comodatario, a fin de que se sirva de ella,
conservarla y devolverla en el tiempo convenido.

En virtud del comodato el comodante entrega la cosa al comodatario con la finalidad


de que éste la utilice, y no para que se convierta en propietario. Generalmente tiene
por objeto una cosa mueble, y rara vez recae sobre una inmueble.

En el contrato de comodato intervienen dos figuras personales: a) El comodante, y b)


El comodatario.

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a) El comodante.- La persona denominada comodante es aquella que presta la
cosa, en forma gratuita al comodatario.
b) El comodatario.- El comodatario es la persona a quien le prestan la cosa en
forma gratuita, a fin de que la utilice, conservándola y custodiándola, para
devolverla al comodante en la fecha o tiempo convenido.
El contrato de comodato reviste las siguientes características jurídicas:

a) Es un contrato real, por haber determinado que el comodato es una clase de


derecho real, es decir, que recae y se perfecciona sobre una cosa.
b) Es un contrato sinalagmático imperfecto y, por lo tanto, de buena fe.
c) Es un contrato de naturaleza gratuito. Esta característica va implícita en la definición
que damos de comodato. Lo que se trata en el comodato es prestar un servicio
una persona, que se convierte en comodante, a otra, que se convierte en
comodatario, para que se beneficie de una cosa. Por lo tanto, si el comodante
recibiera un pago del comodatario, dejaría de ser préstamo de uso o comodato
para constituir el contrato de alquiler o arrendamiento.
Como obligaciones del comodatario tenemos las siguientes:

a) El comodatario está obligado, como dijimos en nuestra definición, a conservar y


a custodiar la cosa que le entrega el comodante. Sería responsable el comodatario
si la cosa pereciese debido a una causa de negligencia, la cual no hubiese tenido
un buen padre de familia, o sea, un administrador medianamente responsable.
b) El comodatario debe de devolver o restituir la cosa misma que se le entregó en
comodato, y no otra diferente. Cosa distinta ocurre en el mutuum, donde, como
es un préstamo para el consumo, se va a entregar otra distinta.
En principio, el comodante no está obligado en forma necesaria e inmediatamente
para con el comodatario. Por eso decimos que el comodato entra también dentro de la
clasificación de los contratos sinalagmáticos imperfectos.

En esta virtud, como contrato sinalagmático imperfecto, el comodante está obligado


en las siguientes dos situaciones:

a) El comodante debe de indemnizar al comodatario del perjuicio que le haya


causado los vicios de la cosa prestada en comodato. Pero esta responsabilidad
únicamente debe de ser aplicable en caso de dolo o culpa grave, toda vez que el
comodante está prestando un servicio en forma gratuita
b) El comodante debe de restituir al comodatario los gastos que en forma
extraordinaria realice para la conservación de la cosa. Toda vez que no debe de
restituirle al comodatario de los gastos ordinarios, los cuales son indispensables

99 /
para que el comodatario haga uso de la cosa prestada. Eso constituiría lo que
aquí, en México, le llamamos que no se puede ser “limosnero y con garrote”.
Si suponemos que el comodatario hubiese erogado alguna cantidad extraordinaria
para la conservación de la cosa, éste puede usar del derecho de retención, o sea, no
entregar la cosa dada en comodato, mientras el comodante no le restituya lo que él
por su parte pagó. Este pago pudo haber sido realizado por el comodatario, tal vez,
para evitarle gastos mayores al comodante.

En nuestro sistema jurídico, el Código Civil para el Estado de Nuevo León, nos da la
definición legal del contrato a estudio de la siguiente forma:

Artículo 2391.- “El comodato es un contrato por el cual uno de los contratantes se
obliga a conceder gratuitamente el uso de una cosa no fungible, y el otro contrae la
obligación de restituirla individualmente”.

También, en razón con lo estudiado del Derecho Romano, el ordenamiento legal a


comento, en su artículo 2396, nos dice:

“El comodatario está obligado a poner toda diligencia en la conservación de la cosa, y


es responsable de todo deterioro que ella sufra por su culpa”.

Objetivo 2.2.3- Del depósito


El depósito es un contrato, por medio del cual una persona denominada depositante
hace entrega de una cosa a otra persona, llamada depositario, a fin de conservarla,
custodiarla y restituirla en el momento en que fuera requerido.

Existen dos elementos personales en el contrato de depósito, que son: a) El depositante,


y b) El depositario.

a) El depositante.- El depositante es la persona que entrega a otra persona una


cosa a fin que se la guarden y se la cuiden.
b) El depositario.- Este elemento personal es la figura a quien el depositario le hace
entrega de la cosa, para su guarda y custodia.
El depósito en el Derecho Romano presentaba las siguientes características jurídicas:

a) El depósito era un contrato real.


b) El depósito era un contrato sinalagmático imperfecto, y, en consecuencia, era un
contrato de buena fe.
c) El contrato de depósito era esencialmente gratuito. Si el depositante pagaba al
depositario una suma de dinero porque le guardaran una cosa, el depósito se
desnaturaliza, es decir, se degenera en un contrato de arrendamiento, es decir,

/ 100
de alquiler, o bien en un contrato innominado. Ello era así, toda vez que lo que
inspiraba tanto en el depósito, como en el comodato, es un espíritu de servicio;
es el hecho de hacer un favor a un amigo, a un vecino, o simplemente a cualquier
prójimo.
El contrato de depósito se perfecciona, como todo contrato real, con la simple tradición
de la cosa hecha por el depositante al depositario. Por esto, el depositario se constituye
en simple detentador de la cosa.

En esto se parece el depósito al comodato, toda vez que en este contrato, también el
comodatario se convertía en un detentador de la cosa que le daban como préstamo de
uso.

En cambio, como una diferencia entre el comodato y el depósito estriba que en el


comodato se entrega la cosa, precisamente, para hacer uso de ella. En el depósito no
ocurre esto, toda vez, que, como hemos expuesto, la cosa es entregada por el
depositante al depositario para que la guarde y la cuide, y no para que sea usada.

Encontramos como obligaciones del depositario, las siguientes

1.- El depositario debe de guardar y custodiar la cosa entregada. Para el caso de la


pérdida o deterioro de la cosa, entregada para su depósito, como este contrato
es de naturaleza gratuito, como ya se indicó, entonces, el depositario únicamente
era responsable si la pérdida o deterioro de la cosa hubiese sido como consecuencia
de su dolo o de su falta grave. Por lo tanto, el depositario no es responsable por
su falta leve. Tal situación es idéntica a lo que ocurre en el contrato de comodato,
y, que vimos en el objetivo que antecede.
2.- El depositario debe de regresar la misma cosa recibida para su guarda y custodia,
en el momento mismo de ser requerido para ello por el depositante. Lo mismo
ocurría en el comodato, en el sentido de que se entregara la misma cosa objeto
del contrato, y, constituyendo esto, al mismo tiempo la diferencia también entre
el contrato de depósito y el contrato de mutuum.
Como diferencia entre el depósito y y el comodato, tenemos, que, en el primero el
depositario no tenía derecho de servirse de la cosa depositada, es decir, que no podía
usarla. Si el depositario usaba la cosa que debía de guardar, incurría en un delito de
robo de uso, “furtum usus, y tenía que sufrir las consecuencias, tanto penales, como
civiles, derivadas del delito del robo.

Aún cuando se fijara un término en el contrato de depósito, en el caso de que el


depositante ya quiera la cosa objeto del mismo, el depositario debe restituir la misma.
Lo anterior en virtud de que el término o plazo está establecido a favor del depositante,
y, por tal motivo éste puede renunciar a él.

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En el Derecho Romano, el depósito sólo podía configurarse sobre cosas muebles,
consideradas in specie. Las cosas que podían ser objeto de este contrato podían o no
ser consumibles por el uso, toda vez que el depositario no tenía derecho de usarlas, ni
de beneficiarse de ellas. La misión del depositario es guardar y custodiar dichas
cosas, y entregarlas a quien confió en él depositándoselas.

Nuestro Código Civil para el Estado de Nuevo León nos define el depósito, a través del
artículo 2410, en los siguientes términos:

“El depósito es un contrato por el cual el depositario se obliga hacia el depositante a


recibir una cosa mueble o inmueble que aquél le confía, y a guardarla para restituirla
cuando la pida el depositante”.

De dicho precepto advertimos, que, como diferencia entre el Derecho Romano y nuestro
sistema jurídico actual, en éste se admite la posibilidad de que el depósito recaiga
sobre bienes inmuebles, además de los muebles. En cambio, en el Derecho Romano
únicamente podían ser objeto de este contrato los bienes muebles.

El diverso precepto 2411 del ordenamiento legal invocado, nos expone lo siguiente:

“Salvo pacto en contrario, el depositario tiene derecho a exigir retribución por el depósito,
la cual se arreglará en los términos del contrato y, en su defecto, a los usos del lugar
en que se constituya el depósito”.

De este artículo encontramos una diferencia con el Derecho Romano, al admitir que la
regla general es que el depositario tiene derecho a una retribución por el servicio
prestado, por el hecho de recibir una cosa y guardarle y después restituirla. Mientras
que en el Derecho Romano este contrato era de naturaleza gratuita.

En Roma existió el llamado depósito irregular, consistente en aquel contrato por el


cual el depositario podía servirse de la cosa depositada, y, aún mas, podía hasta
enajenarla, con la obligación de restituir otra cosa equivalente.

Este depósito irregular se parecía al contrato de mutuum, porque el que recibía la


cosa, tanto en el depósito como en el mutuum, podía disponer de ella. En ambos
contratos. Tanto el mutuatario como el depositario (irregular), están obligados a restituir
diversa cosa a la recibida, aunque pudiera, como excepción, ser la misma.

También, en el Derecho Romano, existió el denominado “sequestrum”, que era cuando


se dejaba una cosa, sujeta a contienda, en manos de una tercera persona denominada
“sequester”, con la obligación de guardarla y restituirla al que gane la causa. Este
contrato no era depósito irregular, sino ordinario.

El Código Civil para el Estado de Nuevo León, nos define legalmente el secuestro, en
los siguientes términos:

/ 102
Artículo 2433.- “El secuestro es el depósito de una cosa litigiosa en poder de un
tercero, hasta que se decida a quien debe entregarse”.

Objetivo 2.2.4.- De la prenda


La prenda, que en latín era denominada “pignus”, constituía un contrato por medio
del cual una persona entregaba una cosa a otra, quien era su acreedor, con la finalidad
de garantizar el cumplimiento de su deuda, misma que le era devuelta al momento
del pago.

En el contrato de prenda intervienen dos elementos personales, es decir, dos sujetos:


a) El prendista, y, b) El prendatario.

a) El prendista.- En el contrato de la prenda, la figura personal del prendista está


representada por la persona que entrega a su acreedor una cosa, en garantía de
que va a dar el debido cumplimiento de su obligación al vencimiento de ésta.
b) El prendatario.- El sujeto que interviene en este contrato denominado prendatario
es la persona acreedora de otra persona (el prendista), quien es su deudor, que
recibe de ésta una cosa en señal de garantía de que la obligación será cubierta
en su fecha.
El contrato de prenda, como contrato real que es, tiene mucha similitud con el comodato
y el depósito, pero se diferencia de ellos en que aquella constituye un contrato accesorio,
que únicamente interviene como garantía de otro principal; mientras que el comodato
y el depósito son contratos principales.

Como obligaciones del prendatario tenemos las siguientes:

1.- El prendatario tiene la obligación de conservar y custodiar la cosa que recibe en


prenda. Esta responsabilidad era tan grande como la del comodatario. Respondía
de la falta leve, la cual no cometería un buen padre de familia, “culpa levis in
abstracto”.
2.- El prendatario , al haber recibido la prenda tiene la obligación de restituirla una
vez que el prendatario le ha pagado la deuda.
3.- Si el prendatario hace uso de la cosa dada en prenda estaba obligado a pagar
daños e intereses, toda vez que no debe hacer uso de ella, y hasta podía
considerársele como ladrón si obraba de mala fe.
Las características del contrato de prenda son las siguientes:

a) Constituye un contrato real.


b) Era un contrato sinalagmático imperfecto.

103 /
c) Era un contrato accesorio, puesto que, como dijimos, se hacía para garantizar el
cumplimiento de una obligación principal.
El Código Civil para el Estado de Nuevo León, nos define el término del contrato de
prenda, de la siguiente forma:

Artículo 2748.- “La prenda es un contrato real constituido sobre un bien mueble enajenable
para garantizar el cumplimiento de una obligación y su preferencia en el pago”.

Y el diverso precepto 2750 del mismo ordenamiento legal determina:

“Para que se tenga por constituida la prenda, deberá ser entregada al acreedor, real o
jurídicamente”.

Objetivo 2.3.- Veremos en este objetivo los contratos consensuales o solo


consensu, las principales clases, su importancia tanto en el
derecho Romano, como en nuestro sistema jurídico del mundo
actual.

Objetivo 2.3.1.- De los contratos consensuales.- De la venta


Ya hemos dicho que los contratos consensuales, llamados también solo consensu,
son aquellos que se forman por el solo consentimiento de las partes.

Existen cuatro clases de contratos consensuales: la venta, el arrendamiento o alquiler,


la sociedad y el mandato. Pertenecen al derecho de gentes, así, pues el derecho civil
no requiere de ninguna formalidad especial para su validez.

Empezaremos este objetivo con el estudio del contrato de venta.

Configura el contrato de venta cuando una persona denominada vendedor se obliga a


transferir la propiedad de una cosa determinada a otra persona llamada comprador,
mediante el pago de un precio en dinero.

Dos son los sujetos que presenta el contrato de venta, a saber: a) Por una parte el
vendedor, y B) Por otra parte el comprador.

a) El vendedor.- El que debe la cosa es el vendedor, se dice que éste ha realizado


una venditio. El vendedor tiene la acción venditi o ex vendito contra el comprador,
en caso de que no quiera pagarle la cosa vendida.
b) El comprador.- La persona que debe el precio es el comprador; por su parte la
operación se denomina “emptio”. Por lo tanto, el comprador tiene la acción
empti o ex empto, contra el vendedor para obligarle a que le entregue la cosa
comprada

/ 104
Nuestro sistema jurídico actual a esta situación de juris no la designa como contrato
de venta, sino bajo el rubro de contrato de compraventa, y mismo contrato que el
Código Civil para el Estado de Nuevo León lo define de la siguiente manera:

Artículo 2142.- “Habrá compraventa cuando uno de los contratantes se obliga a


transferir la propiedad de una cosa o de un derecho, y el otro a su vez se obliga a pagar
por ellos un precio cierto y en dinero”.

Por ser la venta un contrato consensual requiere para su validez del acuerdo sobre la
cosa vendida y sobre el precio, que constituyen el objeto mismo de dicho contrato, y
conforman sus elementos esenciales.

No se requiere que la venta se celebre por escrito, si esto se hiciere, es nada más para
su prueba, como es el hecho de las arras. Los romanos acostumbraban dar arras en
determinadas situaciones, como en el caso de la venta. Las arras consistían en una
cantidad de dinero o un objeto precioso, como podía ser un anillo, que ligue a las
partes en su obligación, En este contrato, por lo general era el comprador quien
entregaba las arras, como testimonio del contrato.

Ahora bien, ¿qué cosas eran susceptibles de la venta? Las cosas que podían ser
objeto de la venta son todas aquellas que están dentro del patrimonio de los particulares.

El contrato de venta tenía las siguientes características jurídicas:

a) El contrato de venta es consensual.


b) El contrato de venta pertenece a la clase de los sinalagmáticos perfectos, y, en
consecuencia era de buena fe.
c) La venta es un contrato que pertenece al derecho de gentes.
En el contrato de venta tenemos como diferencia entre el Derecho Romano y el Derecho
Mexicano, la siguiente. En el Derecho Romano, a diferencia del Derecho Mexicano, el
vendedor no estaba obligado a traspasar la propiedad de la cosa vendida.

Ello ocurría así, puesto que en el derecho Romano la venta no operaba por sí misma
la transferencia de la propiedad, puesto que tenía que hacerse el procedimiento de la
mancipatio, de la in jure cesio, o bien de una tradición, consecutivamente a la venta.
En cambio, en la actualidad, en el sistema jurídico mexicano, la venta misma transfiere
al comprador la propiedad de la cosa vendida.

Uno de los requisitos de validez en la venta, según dijimos, lo constituye el precio,


mismo que deberá tener las siguientes características: 1.- Debe de ser en dinero
acuñado. 2.- Tiene que ser cierto. 3.- Debe de ser serio.

105 /
1.- Debe de ser en dinero acuñado.- El precio, para que la venta sea válida, debe de
constituir un equivalente que el comprador entregue al vendedor, consistente en
una cantidad de dinero pecunia numerata. Si el precio no consiste en dinero,
entonces no será venta, será otro tipo de contrato, como pudiera ser un contrato
innominado, y, por lo tanto no sería el de venta. En la actualidad, en nuestro
sistema jurídico, puede darse el caso de que a veces se pague el precio, parte en
dinero y parte en especie o con el valor de otra cosa, considerándose que el
contrato será de venta cuando la parte de numerario sea igual o mayor que la
que se pague con el valor de otra cosa. Si la parte en numerario fuere inferior, el
contrato será de permuta (artículo 2144 del Código Civil para el Estado de
Nuevo León).
2.- Tiene que ser cierto.- El precio de la venta tiene que ser cierto, o sea que esté
determinado, o susceptible de serlo. Si en un contrato se olvida establecer o
especificar una cantidad determinada el contrato no será válido. Ello resulta así,
puesto que entonces, cada parte en su posición, y, como decimos en México,
cada parte jalaría para su propio santo, es decir, cada parte trataría de sacarle la
mayor ventaja a esta situación. El vendedor aprovechándose de esta situación
diría que el precio del objeto es más caro; por su parte el comprador diría que el
precio es más barato.
3.- Debe de ser serio.- El precio debe de ser serio, verum. Este requisito del precio
consiste en que el mismo debe de ser equivalente al valor en el comercio. Por lo
tanto si es insignificante el precio con su valor en el comercio, es decir, si se da
un precio muy ínfimo a su valor. En esta situación la venta no será válida. Se
podía pedir la rescisión del contrato de venta, si el precio de la cosa vendida era
por debajo de la mitad del valor real. Los comentaristas llamaron a esto “lesión
de ultramitad”.
Como obligaciones del vendedor tenemos las siguientes:

a) Transmitir al comprador todos los derechos que pudiera tener sobre la cosa,
comenzando por la posesión de la misma.
b) Responder de la evicción al comprador. No era suficiente la transmisión de la
posesión de la cosa vendida. Se requería que la posesión fuese libre y duradera.
Hay evicción cuando un tercero viene con un derecho más efectivo que el
comprador, basado en una resolución judicial con naturaleza de cosa juzgada, y,
en esa virtud, desposee al comprador. No resulta justo que al comprador lo
desposean de la cosa comprada, por causas o razones del vendedor, que le son
ajenas al comprador. Si ello ocurriese el vendedor debe de indemnizar al comprador
de buena fe, pagándole o restituyéndole los daños ocasionados a éste. La
corrección, es decir, el cumplimiento de la cuestión jurídica de la evicción
constituye la diversa figura jurídica del saneamiento, la cual incluye el pago de
daños, perjuicios e intereses.

/ 106
c) Responder al comprador sobre los vicios ocultos de la cosa vendida. En un
principio, acorde al Derecho Civil, únicamente el vendedor garantizaba al
comprador de los vicios que expresamente se los hubiese manifestado
expresamente. Pero, posteriormente, existieron numerosas disputas, como en
las ventas públicas de esclavos y de animales. Para evitar esto los ediles curules,
que eran magistrados encargados de la policía de los mercados, tuvieron que
decretar que los vendedores fueran responsables por los vicios o defectos ocultos
de las cosas vendidas, independientemente de cualquier manifestación expresa.
En esa virtud se crearon dos acciones: la actio redhibitoria y la actio quanti
minoris. Precisamente la actio redhibitoria es la acción para reclamar los vicios
ocultos de la cosa, y la actio quanti minoris, para que se hiciese una reducción
en el precio de la cosa vendida, motivada por los vicios o defectos ocultos.
Como obligaciones del comprador están las siguientes:

a) El comprador estaba obligado a aceptar la entrega de la cosa vendida.


b) El comprador debe de pagar el precio convenido, hecho mismo que le va a dar el
derecho de exigir la entrega de la cosa comprada.
Si la venta se efectuaba al contado, mientras el comprador no pagase el importe del
precio el vendedor no estaba obligado a realizar la entrega de la cosa vendida.

En cambio, si la cosa vendida es a plazo, entonces el vendedor no tenía ninguna


obligación de hacer la tradición de la cosa vendida, o bien podía hacer la tradición
reservándose una hipoteca sobre la misma cosa.

Objetivo 2.3.2.- Del arrendamiento o alquiler


El arrendamiento es un contrato por medio del cual una persona se obliga a procurar
el goce temporal de cierta cosa, o bien a ejecutar determinado servicio o trabajo a favor
de otra, mediante cierto pago en dinero denominado merces.

Dos son los elementos personales que intervienen en el contrato de arrendamiento o


alquiler, mismos que son los siguientes:

a) El locator, que es el que se obliga a proporcionar la cosa o a comprometerse a


cierto trabajo con determinada persona. En la actualidad a este elemento personal
en nuestro sistema jurídico le llamamos arrendador.
b) El conductor, es la persona que se beneficia con este contrato, y, debe de pagar
el precio del alquiler llamado merces. Nuestro sistema jurídico actual le denomina
a esta figura personal arrendatario.

107 /
Con la consolidación de estos dos elementos personales se formaba el nombre del
contrato de arrendamiento en el derecho Romano, toda vez, que a este contrato se le
designaba bajo el nombre de locatio-conductio rerum

En el Derecho Romano existieron tres clases de alquiler o arrendamiento:

a) La Locatio conductio rei, o alquiler de cosas.


b) La locatio conductio operi faciendi, o alquiler de obras.
c) La locatio conductio operarum, o alquiler de servicios.
Como características jurídicas del contrato de alquiler o arrendamiento, tenemos las
que a continuación exponemos:

1.- El arrendamiento o alquiler es un contrato sinalagmático.


2.- Es un contrato de buena fe.
3.- Es un contrato de derecho de gentes.
a) Arrendamiento o alquiler de cosas.

Como obligaciones del locator tenemos las siguientes:

1.- El locator debía de entregar la cosa alquilada al conductor


2.- El locator debía procurar el goce al conductor.
Por su parte el conductor tenía las siguientes obligaciones:

1.- Debía de pagar la merces al locator.


2.- Debía de gozar de la cosa alquilada como un buen padre de familia, sin destinarle
otro uso que no fuera el natural.
3.- El conductor tenía que restituir la cosa alquilada en buen estado al final del contrato.
Ahora bien, como causas por las cuales el contrato de arrendamiento o alquiler se
podía dar por terminado o extinguido, tenemos las siguientes:

1.- Por la voluntad de las partes.


2.- Por la extinción del término o plazo, que usualmente era de cinco años para los
arrendamientos rurales, a no ser que el arrendatario quedara en posesión, sin
oposición del arrendador, pues entonces se producía una tácita reconducción,
con las mismas condiciones que las precedentes, por el término de un año.
Tácita reconducción significa la recontratación del contrato de alquiler o
arrendamiento, en forma no expresa. Ello a que, según ya dijimos, el contrato de
arrendamiento era llamado locatio-conductio. Se le llama reconducción o reconductio,

/ 108
por constituir una nueva conductio, es decir un nuevo arrendamiento, una
recontratación del arrendamiento. En virtud de que cuando no se hace nuevo contrato
de arrendamiento la situación queda renovada por el término de un año.
3.- Por la voluntad de una sola de las partes, en aquellos casos de no haberse fijado
término alguno para la conclusión del contrato.
4.- Por la pérdida de la cosa dada en arrendamiento.
b) Arrendamiento o alquiler de obra

El arrendamiento o alquiler de obra era denominado locatio operarum. Existe locatio


oprarum cuando el locator, es decir, el arrendador en lugar de garantizar el disfrute al
conductor o arrendatario de una cosa por la que debe de pagarse la merces le presta
servicios determinados.

Pertenecen a esta clase los servicios que proporcionan las personas que ejercen las
profesiones liberales, entre las cuales tenemos a los maestros de todas las materias,
los médicos, los abogados, entre otros.

La remuneración que reciben los arrendadores de obra, mencionados en el párrafo


que precede, son denominadas “honorarium”.

c) Alquiler de servicios

Locatio operis llamaban los romanos, lo que pudiera ser denominado actualmente
como alquiler de servicios.

Lo anterior ocurría cuando a la persona que presta ciertos servicios le es entregada


una cosa, sobre la cual tiene que realizar cierto trabajo. Es el caso cuando acudimos
al joyero o relojero, al carpintero, para que nos arreglen un artículo que se nos ha
descompuesto, ya una joya o un mueble, respectivamente.

En este caso tenemos como locator al dueño de la joya o mueble que se le ha


descompuesto. En cambio conductor lo será el joyero o el carpintero, es decir, la
persona que va a ejecutar el trabajo sobre la cosa descompuesta.

El contrato de arrendamiento lo tenemos reglamentado, en nuestro Código Civil para


el Estado de Nuevo León en el artículo 2292, de la manera siguiente:

“Hay arrendamiento cuando las dos partes contratantes se obligan recíprocamente


una a conceder el uso o goce temporal de una cosa, y la otra, a pagar por ese uso o
goce un precio cierto.

El arrendamiento no puede exceder de diez años para las fincas destinadas a habitación;
de cuarenta para las fincas destinadas al comercio y de cincuenta años para las fincas
destinadas al ejercicio de una industria”.

109 /
Por otra parte el diverso precepto 2293 del ordenamiento legal a comento, nos ordena:

La renta o precio del arrendamiento puede consistir en una suma de dinero o en


cualquier otra cosa equivalente, con tal que sea cierta y determinada”.

Del anterior precepto vemos como diferencia entre el contrato de venta y el de


arrendamiento, el hecho de que, en éste el pago puede consistir ya en una suma de
dinero, o ya en cualquier cosa equivalente.

En consecuencia en el contrato de arrendamiento se puede pagar actualmente la


merces en especie. En cambio en el contrato de venta, el pago debe de ser
necesariamente en dinero; por lo que no se admite el pago en especie.

Objetivo 2.3.3. De la sociedad


La sociedad es aquel contrato consensual por medio del cual un mínimo de dos
personas ponían determinados objetos o esfuerzos en común, para dedicarse a ciertas
actividades, con la finalidad de repartirse los beneficios.

En un sentido lato se designa el concepto de sociedad bajo la denominación de


asociación. A través de la historia, la humanidad se ha asociado con fines religiosos,
políticos, económicos, sociales, morales, así como para hacerle frente a un peligro,
entre otros. Ello resulta así, puesto que luchar en forma aislada, o individual es más
difícil.

Como características jurídicas del contrato de sociedad, están las siguientes:

a) La sociedad es una clase de contrato sinalagmático perfecto, y, en consecuencia


es de buena fe.
b) La sociedad era un contrato consensual, según lo dijimos en la propia definición.
c) La sociedad era un contrato celebrado “intuitu personae”, o sea, se hacía en
consideración a la persona de los contratantes, en razón de una recíproca confianza.
Los socios debían conocerse íntimamente, por lo que ninguno podía reclamar del
otro más de lo que resultaba de sus cualidades especiales se podía esperar de él.
Por lo tanto, cada socio era responsable únicamente de la culpa levis in concreto,
toda vez, que, las partes se asociaban en “concreto” con un amigo suyo, conociendo
sus cualidades y defectos, y no con un “abstracto” buen padre de familia.
d) La sociedad estaba ligada por un lazo de fraternidad, ”quodum jus fraternitatis”,
lo cual atemperaba el rigor de las obligaciones contractuales. Es decir, que las
relaciones entre las partes contratantes estaban inmersas en una atmósfera de
“fraternitas”. De ahí, que, las partes se obligaban a realizar la aportación convenida
y a cuidar los intereses de la sociedad.

/ 110
Tanto las ganancias, como las pérdidas, que se obtengan de la sociedad debe de ser
común entre las partes contratantes. Para el caso de que no exista un acuerdo específico
esas pérdidas o ganancias deben de ser repartidas por igual, por presumirse que
todos los asociados contribuyeron por igual.

Existían dos clase de sociedades: a) Sociedades universales, y b) sociedades


particulares.

a) Sociedades universales.- Estas clases de sociedades, a su vez se dividían en:


1.- Sociedades de bienes. 2.- Sociedades de ganancias.
1.- Sociedades de bienes.- Eran de esta clase las sociedades si se ponían todos
los bienes de los asociados en común.
2.- Sociedades de ganancias.- Es la clase de sociedad si las adquisiciones
obtenidas por los asociados se ponían en común.
Estas clases de sociedades se presentaban solamente en la práctica en el
matrimonio, entre marido y mujer, o entre los hijos después de la muerte
del padre.
b) Sociedades particulares.- Las particulares son aquellas sociedades que tenían
por objeto una empresa determinada, societas alicujus negotiationis o un bien
determinado, como dedicarse a la venta de esclavos, del vino, de cereales, entre
otras cosas.

Objetivo 2.3.4- del mandato


Definimos al mandato como un contrato consensual, por medio del cual una persona
denominada mandante encomendaba a otra llamada mandatario, en forma gratuita, la
celebración de un acto cierto a cuenta y en interés de aquélla.

De la propia definición, desprendemos la existencia de los elementos personales en el


contrato de mandato, que son: a) El mandante, y, b) El mandatario.

a) El mandante.- El mandante, que en el Derecho Romano era llamado “mandator”,


es la persona que le encomienda a otra la realización de un determinado acto.
b) El mandatario.- Esta figura personal del mandatario que era denominada
procurator”, es la persona a quien el mandante le encomienda la materialización
de cierto acto, y, que una vez realizado los efectos serán a cuenta y en interés de
éste.
El contrato de mandato revestía las siguientes características jurídicas:

a) El mandato era un contrato consensual, como dijimos ya en la definición, o sea


que se perfecciona por el simple consentimiento. Dicho consentimiento podía

111 /
ser en forma expresa o tácita. El mandante aceptaba en forma tácita cuando se
daba cuenta de que alguien realizaba un acto determinado a su cuenta y en su
interés. A este respecto hay una expresión latina muy apropiada que reza: “qui
tacet cum loqui potuit et debuit, consentire videtur”, que en español significa:
“el que calla, aunque pudiera y debiera hablar, parece dar su consentimiento”.
Por su parte el mandatario aceptaba de manera tácita cuando comenzaba a
ejercer el mandato.
b) El mandato pertenecía a la clase de contratos sinalagmáticos imperfectos, y, en
consecuencia de buena fe. El mandante tenía que indemnizar al mandatario las
erogaciones eventuales necesarias. En cambio el mandatario no podía reclamar
una remuneración por su intervención, toda vez que el mandato romano, según
dijimos en la definición, era gratuito. Así, que, si en el derecho Romano se fijaba
una remuneración para el mandatario, entonces no era contrato de mandato,
sino una locatio-conductio.
c) El mandato se celebraba intuitu personae, como vimos en la sociedad; esto en
atención a la confianza que el mandante le consideraba al mandatario.
d) El mandato era un contrato gratuito; tal como lo vimos en la misma definicipon.
Existió la costumbre, en Roma, de considerar la relación entre abogados y médicos como
un mandato, en virtud de que estos profesionistas no querían ser tratados como locatores
y bajo las mismas reglas de los obreros. Ello fue el antecedente del mandato remunerado

El mandatario respondía del dolo, de la culpa grave y de la culpa grave. El mandatario


debía de rendir cuentas al mandante e incorporar al patrimonio de éste los resultados
de la materialización del contrato. Solo en casos excepcionales el mandato se combinaba
con una representación jurídica directa, toda vez que el mandatario para terceros
obraba por cuenta propia, y, posteriormente le rendía cuentas al mandante.

En cambio, en el sistema jurídico actual el mandato lo consideramos unido a la


representación directa. Sin embargo son contratos muy distintos el mandato y la
representación.

El Código Civil para el Estado de Nuevo León, define el contrato de mandato en su


artículo 2440, en los términos siguientes:

“El mandato es un contrato en el que el mandatario se obliga a ejecutar por cuenta del
mandante actos jurídicos que éste le encarga”.

Por otra parte, advertimos que en la actualidad, a diferencia del Derecho Romano, el
contrato de mandato por excepción será gratuito, al disponer el ordenamiento legal
invocado, en su artículo 2443, lo siguiente:

“Solamente será gratuito el mandato cuando así se haya convenido expresamente”.

/ 112
Objetivo 2.3.5.- Comentarios personales finales acerca de los contratos
Consideramos que el contrato es un conjunto o cúmulo de obligaciones. Las partes
que conforman un contrato son llamadas “cláusulas”. Todas las cláusulas de un contrato
están nutridas de obligaciones. Sostenemos que quien sabe obligaciones sabe
contratos. Por eso hemos afirmado también que las obligaciones constituyen la columna
vertebral del Derecho.

Los contratos son, pues, la materialización de las obligaciones. Los contratos son las
obligaciones puestas en marcha, en acción.

Hemos dicho que la Obligación se parece al Derecho Personal o de Crédito. Definimos


el Derecho Personal como la facultad que tiene una persona determinada, llamada
acreedor, para exigirle a otra denominada deudor, el cumplimiento de un hecho, de
una abstención o la entrega de una cosa. En cambio, la Obligación la hemos definido
como aquella relación jurídica por medio de la cual una persona denominada deudor
queda sujeta o constreñida para con otra llamada acreedor a dar algo, a un hacer, o
bien a un no hacer, que son las tres clases de obligaciones existentes.

Como elementos del Derecho Personal o de Crédito encontramos los siguientes: a)


El titular, derechohabiente, acreedor, o sujeto activo de la relación, b) El obligado,
llamado también deudor, “debitor”, o sujeto pasivo de la relación; y, c) El objeto del
derecho, el cual puede consistir ya en un hecho positivo, ya en la prestación de una
cosa o en una abstención. En este caso la relación entre el sujeto activo y el pasivo es
directa. En cambio, la relación existente entre acreedor y objeto es mediata o indirecta.
Ya en el juicio dichos sujetos se convierten: el acreedor o sujeto activo en demandante
o actor: el deudor o sujeto pasivo en demandado, reo, acusado, indiciado, etcétera. Al
hablar de los elementos de la Obligación vamos a encontrar los mismos elementos,
nada más que el concepto del objeto jurídico es el único que va a ser diferente. En
efecto, el objeto en el Derecho Personal es todo lo que el acreedor puede exigir del
deudor, a fin de que éste cumpla lo prometido. En cambio en el objeto de la Obligación
es todo lo que el deudor debe de hacer para dar cumplimiento a su deber jurídico.
Tanto en la Obligación como en el Derecho Personal, hay un deudor que se compromete
a un dar, a un hacer, o bien a un no hacer, que el acreedor jurídicamente puede exigir
del deudor.

Es decir, que, por lo tanto, por lo que respecta a los sujetos son los mismos tanto en
el derecho Personal como en la Obligación, es decir tiene que existir el acreedor por
una parte y el deudor por otra.

No hemos encontrado algún autor que nos establezca en forma concreta la distinción
entre el derecho Personal y la Obligación. Nosotros proponemos dicha distinción como
sigue. En el derecho personal, o de Crédito, el punto de partida o ángulo en que nos
colocamos es el “acreedor”, quien representa la figura o personaje principal; en cambio,

113 /
en la Obligación la figura primordial lo constituye el “deudor”, el cual configura el
ángulo opuesto. Tan se asemejan, pues, estos dos conceptos jurídicos, que en las
definiciones tanto del Derecho Personal como de la Obligación, las comenzamos en el
primero con el acreedor como figura principal, y en la Obligación mediante el deudor.

El Código Civil para el Estado de Nuevo León no define lo que es una obligación. Dicho
cuerpo legal está dividido en cuatro partes denominadas “libros”. Cada libro está
dividido, a su vez, por “títulos”. Cada título está comprendido por varios capítulos. Y
por último, cada capítulo está integrado por artículos.

Toca al último de los libros de dicho código, es decir el cuarto, tratar acerca de las
Obligaciones, y, como excepción, este cuarto libro reviste tres partes. El libro cuarto
se titula “de las obligaciones”, y su primera parte se denomina “de las obligaciones en
general”, la segunda parte se llama “de las diversas especies de contratos”. La tercera
y última de las partes se denomina “de la concurrencia y prelación de los créditos”. En
su primer capítulo del título primero del libro cuarto titulado, como hemos mencionado,
“de las obligaciones en general”el primer capítulo comienza con el artículo 1689, y
corresponde a los contratos, y la tercera parte concluye con el artículo 2936

Fíjense ustedes, el código civil a comento dedica un total de 1247 artículos dedicados
a las obligaciones, sin embargo en ninguno de ellos define lo que es la obligación, por
lo cual hay que recurrir a la doctrina para ello.

Por el hecho de que dicho cuerpo legal le dedique un considerable número de artículos
a las obligaciones, solamente mil doscientos cuarenta y siete, desprendemos la
importancia que revisten las obligaciones en nuestra comunidad.

/ 114
Tercera Unidad
De las otras clases de Contratos

Objetivo 3.1.- En este objetivo veremos otras convenciones que


constituyen verdadero contratos, mismos que no estaban en los
cuatro grupos de contratos que hemos estado analizando, como
son los contratos innominados y determinados pactos.

Objetivo 3.1.1.-de los contratos innominados


El contrato innominado era aquel contrato sinalagmático consistente en una o varias
obligaciones pactadas entre las partes, mismas que se transformaban en contrato,
cuando una de ellas cumplía con su prestación, y con esto la otra parte quedaba ya
obligada a cumplir con la suya.

Se les llamó innominados a esta clase contratos, porque no entraban en la clasificación


de los cuatro grupos de contratos que ya estaban establecidos en forma definitiva en
el Derecho Romano. Se trataba de situaciones parecidas a las reales, pero únicamente
salían a la luz jurídica, cuando una de las partes cumplía su prestación, como vimos
en la definición dada por nosotros.

Por otra parte los contratos innominados se diferenciaban de los contratos existentes
por sus distintas consecuencias procesales, en las cuales el Derecho Romano separaba
el principio de la “especialidad de la acción”.

Entre los principales contratos innominados existieron los siguientes: a) El cambio, b)


El aestimatum, y c) El precario.

a) El cambio.- El cambio es el acto por medio del cual una parte debe dar una datio
a la otra quien se obliga a la vez a darle algo.
El cambio se diferencia de la venta, en lo siguiente:
1.- La venta es válida con el solo acuerdo de las partes. Mientras que el cambio
exige, para su validez, que una de las partes transmita la propiedad a la otra
parte.

115 /
2.- En el contrato de venta una sola parte estaba obligada a transmitir la
propiedad; la otra parte únicamente estaba obligada a recibir la propiedad
mediante el pago del precio. En el cambio, cada una de las partes estaban
igualmente obligadas a transmitir la propiedad de una cosa a la otra.
b) El aestimatum.- Existe aestimatum cuando una persona le entregaba mercancía
a otra, por lo general un comerciante, para ser vendidas, con la obligación de
devolverlas después de cierto tiempo, en caso de no ser vendidas. Este contrato
no era venta, ni mandato, ni alquiler, ni depósito irregular. Si bien, este contrato
era parecido a estos últimos mencionados. En México le llamamos a esta situación
“venta a consignación”.
c) El precario.- El “precarium”, precario, era cuando una persona otorgaba el uso de
una cosa a otra persona que se lo ha rogado, en forma gratuita, con la obligación
de devolverla en cuanto se lo reclamara.
El precario se aplicó, en un principio, a fundos de tierra, también se aplicó a
cosas muebles y cosas incorporales., como las servidumbres.

Objetivo 3.1.2.- Los Pactos

Existían dos clases de pactos, a saber: A) Los pactos aislados,


y B) Los pactos adjuntos.

A) Los pactos aislados.- Los pactos aislados eran aquellos que se realizaban solos, es
decir que se presentaban sin ir acompañados a un contrato.

Ya hemos comentado que, en Roma, la regla era de que el pacto no era obligatorio. A
esto los romanos le llamaban “pacto nudo”, porque estaba despojado de todo efecto
jurídico. Sin embargo, el pacto nudo engendraba, por lo menos, una obligación natural.

Sin embargo, en algunos casos, el pacto estaba sancionado por alguna acción. A esta
clase de pactos se les denominaba “pacta vestita”, es decir, pactos vestidos, en
contraposición a los pactos nuda.

Como pactos nudos tenemos los contratos innominados antes del cumplimiento de
una de las partes, y los pactos unilaterales como la promesa de donación y la promesa
de dote, que fueron pactos vestidos por la gracia imperial.

En virtud de la fuente de donde provenían los pactos podían ser: 1.- Pactos pretorianos.
2.- Pactos legítimos.

1.- Los pactos pretorianos.- Bajo el nombre de pactos pretorianos se les llamó a los
pactos que estaban sancionados por el pretor

/ 116
Como principales pactos pretorianos tenemos los siguientes: a) El pacto de juramento,
y b) El pacto de constituto.

a) El pacto de juramento.- El juramento consiste en la afirmación en forma solemne


de un hecho o de un derecho. Cuando un acreedor y un deudor tenían una
controversia se decidía la suerte del crédito si convenían en someterse al juramento
de uno y otro. En este caso el pretor los va a obligar a respetar su convención.
Cuando es el deudor, quien ha prestado juramento, niega la deuda, el pretor no
le da ninguna acción al acreedor; si hay duda sobre el juramento da al deudor
una excepción “jurisjurandi”. Si resulta justificada por el juez esta excepción
absuelve al deudor.
En cambio, si es el acreedor quien ha jurado y afirma solemnemente la existencia
del crédito, el pretor le da una acción in factum. El juez de esta acción, si está
probado el hecho condenaba al deudor.
b) El pacto de constituto.- El constituto era un pacto que consistía en un convenio
por medio del cual una persona se compromete a saldar una deuda preexistente,
en una fecha cierta.
El pacto de constituto es de naturaleza consensual. La promesa del deudor tiene
una causa en la obligación que tenía, por lo que su incumplimiento acarreaba
una falta más grave que si fuera una convención ordinaria. En consecuencia
el pretor sancionó esta situación como una especie de delito. A ello se debe que
la acción derivada del constituto fue primeramente de naturaleza penal.
Por lo tanto, el pacto de constituto se parece a lo que hoy en día es una novación.
El objeto del constituto son las cosas que pueden ser apreciadas en cuanto a su
peso, medida y número, colmo el dinero o los géneros. No necesariamente la
nueva deuda debe de tener el mismo objeto de la antigua, toda vez, que, el que
debe dinero puede prometer fruta, o viceversa.
Sin embargo, la creación de la nueva obligación, originada por el constituto, no extinguía
a la obligación primitiva, como lo haría la novación.

Tal parece, que, el cambio de elemento en el constituto lo fue el hecho de variar, o sea,
de ampliar el término o plazo para que la deuda fuese pagada, y, así, de esa forma,
darle mayor oportunidad al deudor.

B) Los pactos adjuntos.- Los denominados pactos adjuntos eran aquellos que se
añadían a un contrato, bien fuera para aumentar, o bien para disminuir las obligaciones
que resultara de éste.

Los pactos adjuntos podían realizarse al mismo tiempo en el mismo contrato, in


continenti, o bien, después, ex intervallo.

117 /
Como pactos hechos in continenti, tenemos los siguientes: a) Contratos de buena fe,
y, b) Contratos de derecho estricto.

a) Contratos de buena fe.- En esta clase de contratos los pactos se consideraban


como si formaran cuerpo con el contrato. En consecuencia, si se hacían “ad
augendam obligationem” (pacto de intereses), estaban sancionados por la misma
acción del contrato; empero, si se hacían “ad minuendam obligationem”,
disminuían la obligación de pleno derecho.
b) Contratos de derecho estricto.- Los pactos que se hacían ad minuendam
obligationem acabaron por ser considerados como si constituyera parte del
contrato; extinguían la obligación de pleno derecho
Pactos hechos ex intervallo.- Como regla tenemos que los pactos ex intervallo no
producían efecto alguno. Sin embargo, había una excepción a lo anterior, para los
contratos de buena fe.

Sin embargo, cuando se trataba de contratos consensuales, el pacto hecho con


posterioridad era obligatorio cuando, por no estar cumplido todavía el contrato primitivo,
se podía considerar ese pacto tendiente a reemplazar completamente al contrato. Este
contrato ex intervallo era como un nuevo contrato consensual, tendiente a reemplazar
al contrato primitivo.

Objetivo 3.1.3.- La donación

I.- Donaciones entre vivos.- II.- Donaciones “mortis causa”.

I.- Donaciones entre vivos

La donación era un contrato por el cual una persona llamada donante, hacer entrega a
otra denominada donatario de una cosa, transfiriéndole la propiedad. En consecuencia,
en virtud de la donación, el donatario adquiere una cosa corporal.

En la donación hay una transferencia de una cosa a título de dádiva, “dono datio”. En
ella existe un espíritu de generosidad, “cum animo donandi” de una persona hacia
otra.

Existen dos figuras personales que intervienen en el contrato de donación, que son las
siguientes: a) El donante, y b) El donatario.

a) El donante.- Este elemento personal es quien realiza la donación transfiriéndole


la propiedad de una cosa a otra persona. El donante se empobrece, al disminuir
su patrimonio, en aras de beneficiar a otro.
b) El donatario.- Este sujeto de la donación, es la persona que recibe la transferencia

/ 118
de propiedad de una cosa. El donatario se enriquece, al aumentar su patrimonio
mediante el desprendimiento de una cosa hecha por el donante.
La donación tuvo la característica, durante mucho tiempo, que era un pacto no
obligatorio. Para los casos en que el donatario no cumplía con su obligación, el donatario
no tenía ninguna acción para obligarle a ello.

El Código Civil para el Estado de Nuevo León, a través de su artículo 2226, nos da la
definición legal de la donación, de la siguiente manera:

“Donación es un contrato por el que una persona transfiere a otra, gratuitamente, una
parte o la totalidad de sus bienes presentes”

En Roma, existió una ley denominada “Cincia”, la cual estaba destinada a la protección
del donante, así como a la familia de éste, contra las donaciones exageradas. Esta ley
era también de las llamadas “imperfectas”, toda vez que prohibiendo las donaciones
superiores a determinada cantidad no determinaba su nulidad. Por lo tanto, el donante
no tenía acción alguna para reclamar lo donado.

Como excepciones de la ley Cincia, estaban las donaciones hechas entre ascendientes
y descendientes interparentes et liberos, decretadas por Antonino Pío. Posteriormente,
y, a principios del siglo IV vino otra institución a perfeccionar las disposiciones de la
ley Cincia. Esta fue llamada régimen de la insinuación.

La “insinuatio”, insinuación, fue el régimen de inscripción obligatoria de las donaciones


que excedieran de cierta cantidad, en una época era de doscientos sueldos, que en
tiempo de Justiniano ascendió a quinientos sueldos. Esta inscripción se hacía en
registros públicos, con la finalidad de que el donante no pudiera hacer donaciones de
consideración en el momento del impulso.

Otra finalidad de la institución de la insinuación fue para que los terceros, como lo son
los acreedores del donante pudieran estar en posibilidades de saber que sus deudores
estaban desprendiéndose de sus bienes, sin obtener nada a cambio. En esta situación
los acreedores del donante tenían en contra del donante para anular la donación tanto
la acción Pauliana, como la “querela inofficiosae donationis”.

Como causas de revocación de la donación tenemos las siguientes:

a) Por ingratitud.

b) Por incumplimiento del donatario de las cargas o condiciones impuestas.

c) Si le sobrevenía un hijo, en la donación del patrono al liberto.

Tratándose de la sobreveniencia de hijos, el artículo 2253 del Código Civil para el


Estado de Nuevo León, establece lo siguiente:

119 /
“Las donaciones legalmente hechas por una persona que al tiempo de otorgarlas no
tenía hijos, pueden ser revocadas por el donante cuando le hayan sobrevenido hijos
que han nacido con todas las condiciones que sobre viabilidad exige el artículo 337.

Si transcurren cinco años desde que se hizo la donación y el donante no ha tenido


hijos o habiéndolos tenido no ha revocado la donación ésta se volverá irrevocable. Lo
mismo sucede si el donante muere dentro de ese plazo de cinco años.

Si dentro del mencionado plazo naciere un hijo póstumo del donante, la donación se
tendrá por revocada en su totalidad”.

II.- De las donaciones “mortis causa”

Esta clase de donación, mortis causa, tenía lugar en aquellos casos en que pudiera
haber algún peligro que tuviese por consecuencia la muerte del donante, se hacía
perfecta en el momento mismo de su fallecimiento, y se revocaba si moría antes el
donatario. Igualmente, era causa de revocación, si desaparece el peligro específico.

De lo anterior desprendemos, que, esta clase de donación se hace efectiva únicamente


mediante la muerte del donante. Constituye un punto intermedio entre la donación
entre vivos y el legado.

De lo anterior, la donación mortis causa difiere de la donación entre vivos por lo


siguiente:

a) Se perfecciona únicamente con la muerte del donante.


b) Si muere primero el donatario, no se logra perfeccionar este contrato.
c) Puede ser revocable si así lo decide el donante.
En la donación mortis causa se exige la misma capacidad para el donatario que para
el legatario. Si acaso hay un testamento, la donación mortis causa es independiente
de éste, y puede producir en vida del donante determinados efectos, pero revocables.
En cambio el legado sigue la suerte del testamento, y, por lo tanto, únicamente tiene
efectos a la muerte del testador.

Objetivo 3.1.4 de la dote y de la donación propter nuptias


A) De la dote

En el Derecho Romano la dote era un cúmulo de bienes que aporta la mujer, o un


tercero, al marido, para ayudarle a soportar las cargas del matrimonio. La justificación
de que la mujer debía dar ciertos bienes a su futuro, e inmediato, marido, es muy
antiguo, debido a que la mujer, a través del matrimonio, disfrutaba del rango que su
esposo tenía dentro de la sociedad.

/ 120
El régimen de la dote, en el matrimonio, durante la época imperial, sustituyó
completamente a la manus, misma que terminó cayendo en desuso.

Aunque el divorcio, en un principio, no era usual, en el siglo VI de Roma, se hizo más


frecuente, por lo que a fin de proteger a la mujer en los casos de que el marido disipara
la dote, se estableció que éste le debía restituir a ella, en caso de divorcio, cierta
suma, que representara ya la totalidad, o ya una parte de la dote recibida. Si la mujer
era repudiada tenía, para recobrar la dote, la acción rei uxoriae. Se trastocaron las
costumbres y la cantidad de personas ingenuas se disminuyó. El emperador Augusto
propició los matrimonios legítimos, empero la mujer sin dote se casaba muy difícilmente.
Fue necesario proteger a la mujer viuda o divorciada restituyéndole su dote, a fin de
que pudiera contraer nuevas nupcias.

En Roma existieron las siguientes clases de dote: a) Dote profecticia, y, b) Dote


adventicia.

a) Dote profecticia.- Esta clase de dote era la otorgada por el padre, o bien por otro
ascendiente paterno
b) Dote adventicia.- La dote adventicia es la que existe en todos los demás casos
diversos a la dote profecticia. Es decir, acontece por exclusión de la dote profecticia,
en los casos de que intervenga cualesquiera otro familiar u otra persona.
B) De las donaciones propter nuptias

La donación propter nuptias es una donación realizada por el marido a su mujer en


virtud del matrimonio. Esta donación es a la mujer casada o futura esposa, lo que la
dote es al esposo o futuro marido.

Durante el período clásico las donaciones propter nupcias fueron desconocidas. Sin
embargo, en esa época, ya era costumbre el hecho de que el novio hiciera a su novia,
su futura esposa, ciertos regalos. Regalos mismos que si no se efectuaba la boda eran
revocables.

Se determinó, que, al igual que la dote, la donación ante nuptias podía ser aumentada
durante el matrimonio. Lo anterior lo dispuso Justino, y Justiniano lo completó al
disponer que la donación, en virtud del matrimonio podría ser tanto antes como
después de él.

Todo esto fue para tener la igualdad entre los cónyuges.

121 /
Objetivo 3.2.- El lector verá y comprenderá en este objetivo que además
de los contratos, existieron los delitos, como forma de obligarse
entre los romanos. También se verán las diversas clases de delitos
romanos.

Objetivo 3.2.1. De los delitos


Hemos mencionado que las fuentes de las obligaciones, en Roma, fueron,
primeramente, los contratos y los delitos, y, que después vinieron los cuasicontratos
y los cuasidelitos, al darse cuenta que los contratos y los delitos no eran las únicas
formas por las cuales se podían derivar las obligaciones. En ese orden de ideas, y
habiendo ya estudiado lo relativo a los contratos, veamos ahora lo referente a los
delitos.

El concepto del delito era algo distinto para el Derecho Romano, que para el Derecho
Mexicano actual. En la actualidad, en nuestro sistema jurídico, se ha definido al delito
como toda acción y omisión sancionada por las leyes penales.

En Roma hacían la distinción de delitos, según las clases existentes: a) Delitos públicos,
y, b) Delitos privados.

a) Delitos públicos.- Los delitos públicos eran los que ponían en inminente peligro
a toda la comunidad, en consecuencia constituyen un agravio al orden público.
Esta clase de delitos se perseguían de oficio o a petición de los particulares
ofendidos y eran reprimidos con penas corporales, tales como la decapitación,
“el lanzamiento desde la roca Tarpeya”, el “ahorcamiento en el arbor infelix”,
entre otros. Sus orígenes fueron militares y religiosos.
b) Delitos privados.- Los delitos privados eran los que afectaban a los intereses
particulares y únicamente podían ser perseguidos por las víctimas del delito.
Daban lugar a una multa privada a favor de la víctima. Evolucionaron desde la
venganza privada, pasaron por la ley del talión, hasta la composición de los
tribunales, en el cual es el Estado el que impone las sanciones correspondientes.
Es en la época imperial donde se sintió la necesidad de castigar de una manera más
rígida ciertos delitos privados. Es así, que, en ciertas situaciones se permitió a la
víctima accionar contra el delincuente, bien la acción ordinaria, o bien una persecución
criminal con la imposición de determinadas penas.

Los delitos privados se dividían en a) Delitos civiles, y b) Delitos pretorianos.

a.- Delitos civiles.- Esta clase de delitos eran los regulados por el Derecho civil. Los
delitos civiles, a su vez, se dividen en: 1.- El furtum. 2.- La injuria. 3.- El
damnum injuria datum de la ley Aquilia.

/ 122
b) Delitos pretorianos.- Los delitos pretorianos eran los que habían sido establecidos
por el derecho pretoriano. Entre estos tenemos los siguientes: 1.- La rapíña. 2.-
La injuria. 3.- El metus. 4.- El fraus creditorum.

Objetivo 3.2.2. Del Furtum


La palabra furtum se relacionaba con el vocablo ferre, que significa llevarse cosas
ajenas, sin derecho. El furtum, hurto que actualmente es sinónimo de robo, en Roma,
constituía el apoderamiento contrectatio, de manera fraudulenta de una cosa ajena,
con ánimo de lucro.

Existen dos elementos configurativos del furtum, a saber: a) Elemento material, y b)


Elemento intencional.

a) Elemento material.- El elemento material también es denominado contrectatio.


En el Derecho Romano, el furtum, como sinónimo de nuestros actuales vocablos
de hurto o de robo, desde el punto de vista jurídico, constituía una forma más
amplia que en la actualidad. Bajo este punto de vista el furtum, hurto o robo
constituía toda clase de apoderamiento fraudulento de una cosa ajena.
b) Elemento intencional.- Este elemento se materializaba con el hecho de que se
hacía a sabiendas de realizar un beneficio, animus furandi.
El furtum era reprimido con las siguientes penas:

1.- Si el ladrón era encontrado en flagrante delito, “fur manifestus”, era castigado
con la pena de muerte. En cambio, si era libre se convertía en esclavo de la
víctima del robo.
2.- El ladrón no manifiesto, es decir, que no era capturado en flagrante delito, era
sancionado con una pena equivalente al doble del valor del objeto robado.
Había dos clases de acciones resultantes del robo:

1.- Una acción de indemnización denominada “actio rei persecutoria”, para indemnizar
el perjuicio ocasionado.
2.- Una acción penal llamada “actio furti” para conseguir un castigo para el ladrón y
un enriquecimiento para la víctima del robo.
La acctio furti se podía ejercitar únicamente contra el ladrón o sus cómplices, pero no
contra sus herederos. Ello era así, puesto que el principio consistía en que la pena era
personal. De esto nos damos cuenta, que, ya desde los tiempos de Roma la pena era
personal, sin embargo vemos que a través de la historia, sin ir más lejos, en nuestro
país, las penas eran trascendentales, aplicándolas a familiares de los que cometían
los delitos.

123 /
Sin embargo, por lo que corresponde a la restitución de la cosa, tenemos lo que se llamó
conditio furtiva, la cual era una acción personal de derecho estricto, por medio de la cual
el dueño de una cosa robada podía perseguir al ladrón o sus herederos, a fin de obligarlos
a restituirle el objeto robado. Aquí, si se podía ir en contra de los familiares del ladrón, a
diferencia de la actio furti, pero solamente para la restitución de la cosa robada.

Para ser restituida la cosa robada a su legítimo propietario, éste tenía las siguientes
acciones: a) La acción ad exhibendum, b) La acción denominada rei vindicatio, y c)
La acción llamada condictio furtiva.

Por lo tanto, las anteriores acciones constituían, verdaderas y auténticas acciones rei
persecutorias resultantes del furtum, mismas que se distinguían de la actio furti por lo
siguiente: a) Estas acciones tendían a la reparación de un perjuicio y no a un castigo,
como la actio furti, b) Correspondían sólo al propietario y no a cualquier persona
interesada, c) Se podían ejercitar contra los herederos del ladrón, cosa que no se daba
en la actio furti, y d) No podían ser ejercitadas en forma acumulativa, sino de manera
alternativa; contrariamente, posteriormente de haberse ejercitado una de las acciones
rei persecutoriae, se podía ejercitar la acción penal, o viceversa, toda vez que no
tendían a la misma finalidad.

Por último, por lo que respecta a este tema, debemos decir, que, la regla para sancionar
el valor de lo robado era con el valor más alto que tuviera el objeto entre la fecha del
robo y el ejercicio de la acción.

Objetivo 3.2.3.- De la injuria y del Damnum injuria datum de la Ley Aquilia


A) De la injuria

El concepto de injuria era tomado en los dos siguientes aspectos: a) Lato sensu, o
aspecto amplio, y, b)Strictu sensu, o aspecto estricto.

a) Lato sensu.- En lato sensu, o aspecto amplio, el concepto de injuria simboliza


todo acto contrario a derecho.
b) Strictu sensu.- Bajo el aspecto estricto el concepto de injuria representa los
agravios a la persona, tales como los golpes o lesiones más o menos graves; esto
conforme a la Ley de las XII Tablas. En la época clásica, el concepto de injuria
significaba, además, la difamación, el allanamiento de morada, los atentados al
pudor, y todo aquello que repercuta en la reputación y el honor de la persona.
B) Del Damnum injuria datum de la Ley Aquilia

Bajo la denominación de damnum injuria datum la ley Aquilia estableció un concepto


para reprimir como delitos el daño infligido injustamente a ciertos hechos especificados
en forma limitativa, que eran atentatorios a los derechos ajenos.

/ 124
La denominada Ley Aquilia, más que una auténtica ley fue un plebiscito, y no se sabe
a ciencia cierta la fecha de esta ley, pero se supone que fue cercana a la ley Hortensia.
Dicha ley Aquilia se formaba con tres capítulos:

a) El primer capítulo era referente a la muerte de esclavos o animales ajenos, cuya


indemnización era constituida por el valor más alto que el esclavo o el animal
tuvieran en el último año, lo cual pudiera haber sido superior al daño ocasionado
b) El segundo capítulo, trataba acerca del fraude del adstipulator que perdonaba al
deudor de la obligación correal: situación tal, que, no es contemplada por nuestro
sistema jurídico actual.
c) El tercer capítulo era acerca del daño causado en propiedades ajenas; aquí la
indemnización se formaba con la valorización más alta de la propiedad en los
últimos treinta días. Igualmente integraba este capítulo las heridas ocasionadas
a un esclavo o a un animal ajenos.

Objetivo 3.2.4. De la rapiña y del Dolus


A) De la rapiña.

La rapiña era el delito de robo cometido con violencia. Este delito fue sancionado por
el pretor Terencio Lúculo hacia el año 678 de Roma, equivalente al año 75 o 76 a
través de la inserción de una infamante “actio vi bonorum raptorum”, en su edicto
anual; castigándose con una multa privada de cuatro veces el valor de la cosa, si se
ejercía esta acción dentro de un año, y con el valor mismo de la cosa si se ejercía
después de un año. El robo acompañado de violencia, la fecha mencionada, era más
castigado que el robo o furtum simple, se sancionaba como furtum nec manifestum,
toda vez que en caso de rapiña, resultaba casi imposible capturar al ladrón antes de
que ocultara el botín.

La actio vi bonorum raptorum era una acción mixta, de reparación del daño por un
tanto del valor del objeto robado y penal por tres veces más dicha cantidad.

B) El dolo.

El dolo era una maquinación fraudulenta realizada por una persona para que otra persona
incurriera en error e intimidarla a ejecutar un acto ya fuera material o ya jurídico.

El que castigó el dolo como delito fue el pretor Aquilio Galo en el año 688, mediante
la actio de dolo. Antes de esta fecha, el sentir popular era de que no existía necesidad
para semejante represión, por lo que enseguida se expone. Se pensó que en el caso
de dolo era una actitud o un juego de una persona contra un imbécil cuya imbecilidad
o estupidez no valía la pena proteger, o bien porque el formulismo primitivo pareciera
una salvaguarda bastante contra el fraude.

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La acción de dolo era completada por la exceptio de dolo correspondiente, y tenía
estas características: a) Era subsidiaria, b) Era arbitraria, c) Era personal, d) Era
infamante, y e) Era penal.

a) Era subsidiaria.- La acción de dolo era subsidiaria, puesto que únicamente se


daba cuando la víctima no contaba con ningún otro remedio.
b) Era arbitraria.- Que la acción de dolo era arbitraria significaba que la condena
únicamente tenía efectos cuando el demandado no hacía la reparación del daño
en forma voluntaria.
c) Era personal.- La acción de dolo únicamente se ejercitaba contra el autor del
dolo.
d) Era infamante.- El acusado era sancionado a pagar el valor del perjuicio ocasionado
por un tanto del valor de la cosa; en cambio, incurría en infamia en caso de ser
condenado.
e) Era penal.- El carácter penal de la acción de dolo revestía las reglas siguientes:
1.-.- Era anual, y 2.- No se ejercitaba contra los herederos del autor del dolo, a
excepción hecha en la época clásica, en la medida de su enriquecimiento.

Objetivo 3.2.5. Del metus y del fraus creditorum


A) Del metus.

El metus era el temor que inspiraba una persona a otra, a través de un medio violento
para obligarla a contraer una obligación.

Por lo tanto el metus constituye uno de los vicios del consentimiento, mismo que en
el Derecho mexicano se le denomina violencia. En el Derecho Romano se le designaba
por su efecto mismo y no por la causa que lo constituía.

En el año 76 A. C. el pretor Octavio, a fin de suprimir la violencia creó una acción


llamada quod metus causa para la persona que había sido víctima de ella.
Posteriormente, relacionado con esto se establecieron la exceptio quod metus causa y
la restitutio in integrum propter metum.

La actio quod metus causa, al igual que la acción de dolo, era penal y arbitraria. Podía
ejercitarse, aún, contra los herederos del causante, también contra el adquirente de
buena fe de la cosa.

B) Del Fraus Creditorum

El fraus creditorum consistía en el hecho de que un deudor ejecutara, a sabiendas, un


acto que lo hiciera insolvente, o bien que aumentara su insolvencia.

/ 126
A efecto de sancionar el fraus creditorum, que viene siendo la especie de fraude del
deudor en contra de sus acreedores, el pretor estableció, en un principio, al acreedor
un interdicto fraudatorio, del cual se sabe muy poco.

Posteriormente, en una fecha indeterminada, un pretor de nombre Paulo, estableció


una acción en beneficio del acreedor. Dicha acción conserva el nombre de dicho pretor
hasta nuestros días en el derecho contemporáneo y se denomina acción pauliana.

A través de la acción pauliana se protege al acreedor contra el peligro de que su


deudor ejecute negocios perjudiciales que provoquen o agraven su insolvencia. El
acreedor perjudicado, por este tipo de acciones de su deudor, podían en el término de
un año pedir la anulación de dichos negocios.

Si los negocios realizados por el deudor, ya provocando o ya agravando su insolvencia,


fuesen de naturaleza onerosa, el acreedor tenía que probar la mala fe del tercero con el
cual el deudor hubiera contratado. En cambio, si dichos negocios eran de carácter
gratuito, podían anularse, aún y cuando el tercero contratante hubiese actuado de
buena fe.

En el Derecho Romano, la institución del fraus creditorum era considerada como uno
de los delitos privados, en virtud de que el corpus iuris así la consideraba, fijando a
este respecto la tradición romanística.

Encontramos que la acción pauliana no era infamante, ni daba lugar a una multa
privada. En esa virtud, resulta dudosa la clasificación de dicha acción pauliana como
una clase de delito de naturaleza privada.

Para ejercitar la acción pauliana era necesaria la concurrencia de las siguientes


condiciones:

a) Era preciso un acto que convirtiere en insolvente, o más insolvente, al deudor,


“eventus damni”. Dicha insolvencia era demostrada colocando a los acreedores
en posesión de los bienes del deudor, “missio in possessionem”.
b) Era necesario un acto que empobreciera al deudor. No era suficiente un acto por
el cual dejara de enriquecerse.
c) Se requería de la complicidad del tercero, que se aprovechara del acto ejecutado
por el deudor. El tercero podía ser perseguido, aún si fuere a título gratuito..

Objetivo 3.3. Mediante este objetivo sabremos lo que es un cuasicontrato,


sus distintas clases, y qué papel representan los cuasicontratos en
las fuentes de las obligaciones; veremos también su diferencia con
los contratos. Así mismo sabremos lo que es un cuasidelito, sus
clases y su diferencia con los delitos. Comprenderemos en este

127 /
objetivo, que, tanto el cuasicontrato como el cuasidelito, son
también verdaderas fuentes de las obligaciones en nuestro
sistema jurídico.

Objetivo 3.3.1.- De los cuasicontratos y de la gestión de negocios


I.- De los cuasicontratos

Ya hemos señalado que los romanos observaron que con los contratos y los delitos no
se agotaban las fuentes de las obligaciones, por eso vieron que había casos en que sin
ser contratos, sin embargo tenían una similitud con ellos. Es a esta situación, referentes
a los cuasicontratos que nos toca ahora hacer el estudio y análisis correspondiente.

Los cuasicontratos representan situaciones jurídicas parecidas a los contratos por ser
lícitos y engendrar obligaciones, sin embargo diferían de ellos por carecer de
consentimiento, puesto que sólo hay la manifestación unilateral de voluntad.

Entre las principales clases de cuasicontratos citados por Eugéne Petit, basándose en
las Instituciones de Justiniano, tenemos las siguientes: a) La gestión de negocios, b)
La tutela y la curatela, c) La indivisión, d) La aceptación de una herencia, y e)
El pago de lo indebido.

El distinguido autor de Derecho Romano, Guillermo Florís Margadant, nos expone que
los casos más conocidos de cuasicontratos eran los siguientes:

1.- La aceptación de una herencia, que podía crear deberes del heredero a favor de
legatarios o fideicomisarios.
2.- La aceptación de un legado que podía crear deberes del legatario a favor de un
fideicomisario.
3.- La copropiedad nacida de circunstancias ajenas a un acuerdo de las voluntades
de los copropietarios, como cuando nace de un legado, herencia o donación, o
de la commixtio. Creaba relaciones jurídicas que Justiniano también catalogó
entre los cuasicontratos.
4.- La aceptación de la tutela, que creaba deberes a cargo del tutor y a favor del
incapaz. Como éste ni siquiera podía dar un consentimiento válido, era evidente
que equivalía a un cuasicontrato.
5.- La tenencia de ciertos objetos (como un testamento), que obliga a mostrarlos a
otros interesados debe ser sancionada por la actio ad exhibendum.
El también brillante autor de la materia de Derecho Romano, René Foignet, nos
menciona, al respecto, que los cuasicontratos tenían dos fuentes principales: a)
La gestión de negocios, y b)La teoría del enriquecimiento sin causa.

/ 128
II.- De la gestion de negocios

Consideramos que hay gestión de negocios cuando una persona administra o ejecuta
los negocios de otra, sin existir de por medio un mandato, pero que existe una relación
análoga a éste.

Dos elementos personales que intervienen en esta figura jurídica, son los siguientes:
a) El gerente, y b) El dueño.

a) El gerente, negotiorum gestor, es la persona que administra o ejecuta los negocios


de otra, y a la que debe rendirle cuentas de su gestión.
b) El dueño.- La figura del dueño, dominus, es la persona que se beneficia con la
gestión de negocios, y a la cual el gerente le rinde cuentas
La gestión de negocios, al igual que en Roma, es regulada por los artículos del 1793
al 1806 del Código Civil para el Estado de Nuevo León, mismo que en el primero de
dichos numerales dispone lo siguiente:

“El que sin mandato y sin estar obligado a ello se encarga de un asunto de otro, debe
obrar conforme a los intereses del dueño del negocio”.

La gestión de negocios constituye una excepción al principio de que nadie puede vulnerar
la esfera jurídica de una persona, es decir, que ninguna persona puede interferir en los
asuntos jurídicos de otra. Ello, lógicamente cuando no se tenga autorización a ello.

Esta institución jurídica surge, tanto en Roma como aquí, como un espíritu de servicio,
a fin de evitar un daño inminente a ciertas personas ligadas por nexos de amistad o de
vecindad, que se encuentran ausentes, cuando alguien interviene a favor de éstos, sin
haber recibido autorización al respecto.

Debemos señalar, que, el gestor una vez iniciada la gestión, debía continuarla hasta el
momento en que el dueño del negocio pudiera intervenir personalmente.

En relación a lo anterior nuestro Código Civil dispone:

Artículo 1799.- “ El gestor, tan pronto como sea posible, debe dar aviso de su gestión
al dueño y esperar su decisión, a menos que haya peligro en la demora.

Si no fuere posible dar ese aviso, el gestor debe continuar su gestión hasta que
concluya el asunto”.

Si el dueño del negocio se da cuenta de las actuaciones del gestor y lo deja continuar
con la gestión, se convierte en un contrato de mandato. Dicho mandato será expreso,
si el dueño lo autoriza para tal fin; será mandato tácito, si el dueño sin autorizarlo deja
que el gestor continúe con su actuación.

129 /
El dueño del negocio no podía recoger únicamente los resultados favorables de la
gestio, repeliendo los demás. Es decir, si el dueño de la gestio acepta, la acepta con
todas sus consecuencias.

El gestor o gerente tenía derecho a reclamarle al dueño una indemnización por los
gastos realizados, mediante una “actio negotiorum gestorum contraria”. En cambio, el
dueño del negocio podía reclamarle al gestor que le rindiera cuentas y le entregara lo
que hubiera obtenido como resultado de su gestión. El dueño, además, podía reclamar
los daños y perjuicios sufridos, en el caso de que el gestor no se hubiere comportado
con el cuidado normal de un buen padre de familia; por lo que podía reclamarle,
además, las faltas en que incurriese por su torpeza o negligencia. Estas reclamaciones
eran ejercitadas por el dueño a través de la “actio negotiorum gestorum directa”. Tanto
la actio negotiorum contraria, como la actio negotiorum gestorum directa eran acciones
de buena fe.

El dueño del negocio estaba obligado a indemnizar al gerente de los gastos realizados,
siempre y cuando dichos gastos hubiesen sido útiles en el momento en que se hicieron.
Esta situación es diferente con el mandato, en el cual el mandante debe restituir al
mandatario todos los gastos hubiesen sido útiles o no.

Objetivo 3.3.2. De la tutela y curatela y de la indivision


A) De la tutela y de la curatela.

La tutela y la curatela se asemejan, al igual que la gestión de negocios, a un mandato.


Por lo tanto, la tutela y la curatela se asemejan a la gestión de negocios. El tutor se
asemeja al mandatario, y el pupilo se asemeja al mandante.

Por eso consideramos que, tanto la tutela, como la curatela, constituyen verdaderas
clases de cuasicontratos. Ello ocurre así, aunque el tutor no ha contratado con el
pupilo para que, así él se convirtiera en un mandatario de éste.

Sin embargo, una vez que una persona acepta convertirse en tutor está obligado a
rendirle cuentas a su pupilo de las funciones de su administración. Esto ocurre tanto
en una tutela testamentaria, en una tutela legítima o en una tutela deferida por el
magistrado, que en la actualidad le llamamos dativa.

El pupilo, por su parte debe indemnizarle a su tutor de todos los gastos realizados
para el buen funcionamiento de la tutela.

Estas obligaciones eran reclamadas a través de las siguientes dos acciones: a) La


actio tutelae directa, y b) La actio tutelae contraria.

B) De la indivisión

/ 130
En el Derecho Romano existe el concepto de indivisión en aquellos casos en que
varias personas son copropietarias por indiviso de ciertas cosas, o bien de un conjunto
de bienes; este estado de indivisión o de comunidad crea entre esas personas
determinadas obligaciones.

Estas obligaciones son consideradas cuasicontractuales, porque surgen fuera de toda


convención. Como ejemplos de obligaciones cuasicontractuales tenemos dos clases:
a) La sucesión, y b) La sociedad. Consideramos dentro de la sucesión el concepto
jurídico de la copropiedad.

Las obligaciones que resultan de la indivisión, o sea, de la comunidad, son iguales


para todos los que conforman ésta. En consecuencia, en la comunidad o indivisión,
su principal obligación es la de dividir.

Por lo tanto, ninguna de las personas que conforman la comunidad está obligada a
permanecer en la indivisión. Todos los que conforman la comunidad deben tener un
mismo interés. En dicha comunidad, la obligación de dividir puede ser en forma amistosa.

Cuando los integrantes de una comunidad no han logrado hacer la división


amistosamente, cualquiera puede ejercitar la acción communi diividundo, en los casos
de objetos determinados indivisos entre copropietarios.

También los copropietarios, cuando se trata de una sucesión indivisa entre coherederos,
tenían la acción familiae erciscundae. Corresponde a esta acción ser la más antigua,
por remontarse a la Ley de las XII Tablas.

Las dos acciones mencionadas son de buena fe, y, en ellas el juez estaba facultado a
dos potestades, que son las siguientes:

1.- El juez estaba facultado a decretar adjudicaciones, o sea, atribuir a cada uno de
los comunitarios la propiedad exclusiva de los bienes colocados en el lote de
éstos. El adjudicado es considerado como adquiriendo de los demás sus partes
indivisas, y obtenía la cosa en el estado en que se encontraba, si estaba gravada,
sujeta a los derechos reales correspondientes.
2.- El juez estaba facultado a condenar a ciertas prestaciones personales cada una
de las partes para con las demás. Se incluía el hecho de pagar cierta cantidad de
dinero a título de compensación.
También, puede que surjan diversas obligaciones entre copropietarios en el devenir de
la indivisión, toda vez que puede haber una gestión de negocios comunes. Aquí
tenemos la situación del que ha percibido los frutos de un fundo indiviso, está obligado
a rendir cuentas a los demás de sus partes, pero también tiene derecho a una
indemnización por los gastos necesarios que han sido útiles que ha realizado en
interés general para toda la comunidad, o sea para todos los copropietarios.

131 /
Objetivo 3.3.3. De la adquisición de una herencia, del pago de lo
indebido y del enriquecimiento sin causa
I.- De la adquisición de una herencia.

La adquisición de una herencia es otra de las situaciones jurídicas que las Instituciones
de Justiniano consideraba también como obligaciones cuasicontractuales, toda vez
que en los casos de existir un testamento el heredero adquiere una sucesión de pleno
derecho.

Al aceptarse una herencia, en los casos de que una persona era heredera voluntaria,
o bien en el caso del heredero necesario, se encontraban obligados a cumplir los
legados que estuviesen inmersos en los respectivos testamentos.

En los casos de los legados había una verdadera obligación cuasicontractual, puesto
que el heredero de la sucesión romana no había contratado con los legatarios. Sin
embargo estaba obligado por una acción de estricto derecho denominada actio ex
testamento.

Sabemos que la cuestión de las sucesiones y testamentos surgió en Roma para que
las deudas del de cujus no quedaran sin ser pagadas. Sabemos también, que, el
pueblo romano al ser un pueblo educado por y para el derecho, era un pueblo muy
celoso de sus deudas u obligaciones.

Era una vergüenza para los romanos morir sin haber dejado un testamento. El romano
que moría sin haber formulado su testamento estaba tachado de infamia. La infamia
no tan solo era para el difunto, sino para toda la familia.

Los herederos primero tenían que pagar las deudas dejadas por el autor de la sucesión,
y después proceder a repartirse la herencia dejada. El heredero es considerado como
un continuador de la persona fallecida, y, por eso está obligado a pagar dichas deudas.
Y, es por este motivo, primordialmente, que hay, indiscutiblemente una obligación de
carácter cuasicontractual para el heredero y el legatario.

II.- Del pago de lo indebido y del enriquecimiento sin causa

A) Del pago de lo indebido

El pago de lo indebido es aquella situación cuando una persona paga por error algo
que cree deber, pero que no debe, por lo tanto, el que recibe el pago está obligado a
devolver lo que recibió.

El pago de lo indebido es otra de las obligaciones cuasicontractuales contenidas en las


Instituciones de Justiniano. Es lógico, que, existe un acuerdo entre la persona que
paga y la que lo recibe, pero sólo para esto y nada más; sin embargo, no hubo una

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obligación para que una pagara. Por lo tanto, el pago indebido realizado es independiente
de toda obligación.

Nosotros consideramos que el pago de lo indebido puede darse de las siguientes dos maneras:
A) Pago de lo indebido absoluto o total, y b) Pago de lo indebido relativo o parcial.

a) Pago de lo indebido absoluto o total.- Esto puede ocurrir en la siguiente situación.


Se muere Pedro, y la viuda de él creyendo que su esposo le debía diez mil pesos
a Pablo, cantidad que necesitó para comprar un automóvil la semana anterior al
fallecimiento de Pedro, quien no pudo explicarle bien a su esposa de dicho
préstamo. La viuda de Pedro va y le paga a Pablo, mismo que recibe dicha
suma. Aquí no existía ninguna deuda, ninguna obligación, de Pedro para con
Pablo, pero por un error, al creer la esposa de aquél, ahora viuda, va y le paga a
éste, y, lo que es peor Pablo acepta el dicho pago. Posterior al pago mencionado
la viuda de Pedro encuentra un manuscrito suscrito por éste, en el sentido que
Juan es quien le había prestado los diez mil pesos. Por lo tanto es otra persona
distinta a Pablo quien le prestó a Pedro. La viuda de Pedro va con Pablo y éste
reconoce que recibió un pago indebido. Esto es un caso del que consideramos
pago de lo indebido en forma absoluta.
b) Pago de lo indebido relativo o parcial.- Esta clase de pago indebido lo tendremos
en los casos de que nosotros vamos a un banco o a una tienda en donde
tenemos crédito y sacamos ya sea un préstamo o una ropa, respectivamente. Ya
en el banco, o ya en la tienda creemos que debemos dos mil pesos, y, en
realidad debemos mil pesos, pero por error pensamos que eran dos mil pesos
de adeudo, los pagamos en la ventanilla de cobro que para tal efecto tienen el
banco o la tienda. Dicho pago lo realizamos dando nuestro número de cuenta,
por haber dejado en la casa el documento relativo al estado de cuenta. Después,
que, ya estamos en nuestra casa, nos damos cuenta que eran mil pesos los que
debíamos y nosotros pagamos dos mil pesos. Aquí tenemos un caso de pago
indebido de carácter relativo o parcial.
El pago de lo indebido tiene como efecto la restitución de lo que se ha entregado en
forma indebida, ya sean sumas de dinero o cosas, o bien puede ser que se haya
realizado un hecho, en cuyo caso tendrá que haber una indemnización.

B) del enriquecimiento sin causa o enriquecimiento ilegítimo.

El Derecho Romano, también consideraba el enriquecimiento sin causa como una


obligación de naturaleza extracontractual. Los romanos consideraron el enriquecimiento
sin causa como una obligación nacida del pago de lo indebido. Esta obligación quedaba
a cargo de quien se había enriquecido sin causa a costa de otra.

La obligación que resultaba del enriquecimiento sin causa estaba reprochada por la
condictio sine causa. Las principales clases de condictio sine causa, eran las siguientes:

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a) La condictio ob rem dati, también llamada condictio causa data causa non
secuta.- Esta clase de condictio era dada cuando se había hecho una datio en
relación a una prestación equivalente, misma que no se ejecutó. Por lo tanto, era
dada a los contratos innominados.
b) La condictio furtiva.- Esta condictio es la derivada del furtum.
c) La condictio indebiti.- Es la condictio derivada del pago de lo indebido.
d) La condictio ob turpem vel injustum causam.- Es la otorgada en caso de
enajenación de una cosa con fines ilícitos o inmorales.
e) La condictio sine causa.- Tal como equivale a su traducción, debe entenderse en
el sentido estricto de una condición sin causa.
El Derecho Romano consideró la distinción entre el que se enriquecía ilegítimamente,
de dos clases: a) De buena fe, y b) De mala fe.

a) De buena fe.- En el caso de enriquecimiento ilegítimo de buena fe se estaba


obligado a restituir los valores hasta el límite de su enriquecimiento.
b) De mala fe.- Para el caso de enriquecimiento ilegítimo de mala fe se debía
indemnizar todo el daño que se hubiere causado.
Esta distinción que hacían los romanos del enriquecimiento ilegítimo respecto a la
buena o mala fe, se encuentra recogida por nuestro Código Civil para el Estado de
Nuevo León, mediante las siguientes disposiciones:

Artículo 1779.- “El que sin causa se enriquece en detrimento de otro, está obligado a
indemnizarlo de su empobrecimiento en la medida que él se ha enriquecido”.

Artículo 1780.- “Cuando se reciba alguna cosa que no se tenía derecho de exigir y
que por error ha sido indebidamente pagada, se tiene obligación de restituirla.

Si lo indebido consiste en una prestación cumplida, cuando el que la recibe procede


de mala fe, debe pagar el precio corriente de esa prestación; si procede de buena fe,
sólo debe pagar lo equivalente al enriquecimiento recibido”.

Objetivo 3.3.4.- De los cuasidelitos


Los cuasidelitos en el Derecho Mexicano, no corresponden a la misma connotación
del Derecho Romano. En este último derecho, ya hemos visto que un delito no
necesitaba, para su existencia, de la intención de dañar, toda vez que la intención de
causar daño existía en un cuasidelito, como en el caso de que el juez hacía suyo un
juicio.

/ 134
En el sistema jurídico mexicano, la diferencia entre un delito y un cuasidelito, radica
en la intención de perjudicar. En el derecho mexicano, el delito lleva la intención de
causar un daño por parte del sujeto activo; en cambio, en el cuasidelito no existe
dicha voluntad.

Sabemos, que, la diferencia entre un delito y un cuasidelito, en nuestro sistema


jurídico radica en la distinción de dolo y culpa. En efecto, los delitos denominados
dolosos son donde interviene la intención, o el ánimo de causar un daño, de ahí que
también se llamen intencionales; mientras que los delitos culposos son aquellos donde
no hay tal intención, empero se causa un daño igual, de ahí que igualmente se les
denomine delitos no intencionales. Pues bien, los cuasidelitos corresponden,
precisamente a esta última clasificación moderna de los delitos.

Al tratar los delitos de culpa, nuestro Código Penal para el Estado Libre y Soberano de
Nuevo León, se expresa de la siguiente forma:

Artículo 28.- “Obra con culpa quien realiza el hecho legalmente descrito, por
inobservancia del deber de cuidado que le incumbe de acuerdo con las circunstancias
y sus condiciones personales, como imprevisión, negligencia, impericia, falta de
reflexión o de cuidado. Así mismo en el caso de representarse el hecho como posible
y se conduce en la confianza de poder evitarlo”.

Las principales clases de cuasidelitos romanos eran las situientes:

a) Positum vel suspenso.- Esta clase de cuasidelito ocurría cuando se había colocado,
“positum”, o colgado, “suspensum”, sobre la vía pública un objeto que podría
causar un daño. En esta situación cualquier ciudadano romano podía denunciar
el peligro y recibía como recompensa una multa privada de diez mil sestercios.
b) Effisum et dejectum.- Esto sucedía cuando un líquido era arrojado, “effusum”, o
bien un objeto sólido caído “dejectum”,desde un edificio sobre la vía pública,
causaba algún daño, el habitante principal de dicho edificio tenía que responder
por el doble del valor del daño causado. En nuestra opinión, este es el antecedente
en Estados Unidos de América, de que, cuando una persona se resbala o se cae
provocada por una cáscara de plátano, o cualquier objeto sólido o líquido, al ir
caminando en la banqueta, se demanda al propietario o inquilino de la casa por
la cual se transita en la banqueta. Por cierto que la demanda es por sumas muy
considerables.
c) Robos y daños ocasionados en algunos hoteles, naves y establos.- En estos
casos, si el responsable era esclavo del barquero, del hotelero o del dueño de un
establo, al respectivo propietario le correspondía pagar la indemnización, además
de la multa privada. Sin embargo, el dueño del esclavo, podía preferir por el
abandono noxal. Si en vez de ser esclavo era una persona libre el empleado, su
propietario respondía en forma eventual basado en la Ley Aquilia. La causa de

135 /
esta responsabilidad, era en virtud de la torpeza por la que el dueño seleccionó
a su personal. Si no era aplicable la Ley Aquilia, entonces el culpable respondía.
El dueño del hotel, nave o establo, en el caso de no ser esclavo su empleado,
respondía del doble de la valorización del daño sufrido. En este caso respondía el
dueño no por tratarse de un delito, sino por ser un cuasidelito, por el hecho de
que uno de sus clientes sufriera un daño en el local de su propiedad.
d) Del caso en que el juez hacía suyo el juicio.- Constituía un cuasidelito el hecho
de que un juez dictara una sentencia en forma injusta, se supone que el juez
obró de mala fe. Aunque también dicha sentencia indebida pudiera haber sido
por la ignorancia del juez. Entonces, este cuasidelito, en un principio, se basaba
en la culpa “imperitia” del juez, y esta figura se propagó posteriormente a la
situación del dolo judicial.

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Cuarta Unidad
De las formas de extinción
de las Obligaciones
y de las Obligaciones Correales

Objetivo 4.1. En este objetivo veremos las diversas formas por las cuales
se pueden concluir las obligaciones, así como las maneras de dar
cumplimiento a las obligaciones.

Objetivo 4.1.1. De las diversas formas de extinción de las obligaciones


Siguiendo a René Foignet respecto a las formas de dar por concluidas las obligaciones
son las siguientes: a) Formas voluntarias y necesarias, b) Formas especiales y generales,
y c) Formas ipso jure y excepciones ope.

a) Formas voluntarias y necesarias.- La primera de estas clases de extinción de las


obligaciones son las que proceden de la intención de las partes. Son formas
voluntarias: 1.- El pago. 2.- La novación. 3.- La compensación. 4.- Los convenios
liberatorios.
Formas necesarias.- Las formas necesarias de dar por terminada una obligación,
son las que se realizan independientemente de las voluntarias. Son formas
necesarias: 1.- La confusión. 2.- La pérdida de la cosa debida. 3.- La capitis
deminutio. 4.- La prescripción.
b) Formas especiales y generales.- Las formas de extinción especiales son las
que no se aplicaban sino a ciertas obligaciones determinadas. Como ejemplo
de esta clase de extinción tenemos: 1.- La acceptilatio, para las obligaciones
verbis. 2.- La aes et libram., para las obligaciones procedentes del nexum.
3.- La depensilatio, para las obligaciones de origen litteris., la entrega de la
cosa para las obligaciones re, y el mutuo disentimiento para las obligaciones
consensuales.

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Formas generales.- Esta forma de extinción de las obligaciones se aplicaban a
todas las obligaciones indistintamente. Eran generales, entre otros: 1.- El pago.
2.- La dación en pago. 3.- La novación. 4.- El pacto de devolución.
c) Formas de extinción ipso jure y exceptionis ope. Las formas de extinción ipso
jure son aquellas que tenían como efecto terminar la obligación de pleno en
forma real, es decir de derecho. El deudor tenía este medio de defensa desde un
principio. Como formas ipso jure están: 1.- El pago. 2.- La novación. 3.- La
acceptilatio. 4.- La depensilatio.- 5.- La aes et libram. 6.- La confusión.- 7.- La
pérdida de la cosa debida. 8.- Por último estaba la capitis deminutio.
Formas de extinción exceptionis ope.- Esta clase de extinción son las que admiten
una excepción, pero sin eliminar la deuda y concedían al deudor demandado evitar
una condena. Era necesario que el pretor en su fórmula insertara por excepción para
que el deudor fuera absuelto por el juez. Como clases de exceptionis ope tenemos: 1.-
La compensación. 2.- El pacto de non petendo o de devolución. 3.- El juramento. 4.-
El plazo extintivo. 5.- La prescripción.

Como observamos de esta clasificación que hemos ordenado, con su explicación


respectiva, algunas de las figuras extintivas de obligaciones pueden estar inmersas en
más de un grupo de las mismas.

Objetivo 4.1.2.- De las formas de extinción ipso jure.- Del pago


Hemos explicado que las formas de dar por concluidas las obligaciones ipso jure eran
las que terminaban en forma real, de pleno derecho las deudas. También hemos
mencionado al pago como la primera clase de extinción de las obligaciones que operaban
de forma ipso jure.

Para referirse al pago los romanos utilizaron el vocablo “solutio”. El pago o solutio, era
el cumplimiento de una obligación, independientemente ya tenga por objeto una datio,
ya un hecho.

Idéntica definición acerca del pago nos la da el Código Civil para el Estado de Nuevo
León, a través de su artículo 1956, en los siguientes términos:

“Pago o cumplimiento es la entrega de la cosa o cantidad debida, o la prestación del


servicio que se hubiere prometido”.

Nuestro Código Civil considera como sinónimo de pago el cumplimiento, lo cual nos
parece correcto. Consideramos que el pago no tan sólo es el cumplimiento de una
deuda, sino el fiel o puntual cumplimiento de la misma. El pago, es pues, la ejecución
o materialización de la obligación. Puede consistir en la entrega de dinero o de cualquier
cosa; también puede consistir en la realización o ejecución de un hecho o en una
abstención.

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También debemos decir, que, igualmente, el acreedor está obligado a recibir la datio o
el hecho, porque podría darse el caso de que si el acreedor se niega a recibir el dinero
adeudado o a que le entreguen la cosa debida o a que le ejecuten el hecho, éste podría
decir que el deudor no le ha pagado. Esto podría ocurrir, por ejemplo, cuando al
acreedor no le interesara enajenar una cosa, con la finalidad de que si no le paga el
inminente adquirente no tenga su derecho correspondiente. Para evitar esto, existen,
lo que ya hemos comentado, las diligencias de consignación de pago.

Hemos dicho, que, toda obligación nace para ser cumplida, es decir, pagada. Pues
bien, una vez que se realiza el pago la obligación se muere, es decir se extingue.
Cuando el pago es realizado no puede existir ya la obligación, porque ya no tiene
objeto. La obligación queda extinguida ipso jure, de pleno derecho. Una vez que la
obligación se cumple se extinguen también todos los accesorios, mismos que no eran
sino la garantía de su cumplimiento, puesto que ya no tienen razón de ser. Dichos
accesorios pueden consistir entre otros: a) Prenda. b) Hipoteca, c) Afianzamiento,
d) Intereses, e) Cláusula penal.

El pago podía realizarse por el deudor o por cualquiera otra persona que estuviese
interesada en la deuda, como podía ser bien un codeudor, o bien un fiador. El acreedor
no podía rehusar el pago realizado por otra persona, sino únicamente cuando dicho
acreedor tuviere interés en ello. Lo anterior es el caso de una obligación de hacer,
contratada intuitu personae, en consideración a la persona, como por ejemplo si se
contrata a un violinista o pianista famoso, que su ejecución no la podemos hacer
nosotros, ni cualquiera otra persona. También tenemos el caso cuando se contrata a
un profesionista, que, lo contratamos debido a su experiencia profesional, por su
talento, por su honradez, etc.

Al respecto el Código Civil para el Estado de Nuevo León, dispone lo que a continuación
transcribimos:

Artículo 1959.- “La obligación de prestar algún servicio se puede cumplir por un
tercero, salvo el caso en que se hubiere establecido, por pacto expreso, que la cumpla
personalmente el mismo obligado, o cuando se hubieren elegido sus conocimientos
especiales o sus cualidades personales”.

Artículo 1960.- “El pago puede ser hecho por el mismo deudor, por sus representantes
o por cualquiera otra persona que tenga interés jurídico en el cumplimiento de la
obligación”.

Observamos, que, en Roma, eran distintas las exigencias para quien pagaba que para
quien recibía. En efecto, tenemos que para una obligación de dare, el que pagaba
tenía que ser propietario de la cosa que pagaba y capaz de enajenar dicha cosa. Por lo
contrario el pago tenía que hacerse bien al acreedor, o bien a su apoderado.

139 /
También el mismo ordenamiento legal que hemos mencionado, mediante el artículo
1967, nos expresa lo siguiente:

“El pago debe hacerse al mismo acreedor o a su representante legítimo”.

Igualmente observamos, que, la obligación no puede ser pagada a medias, es decir,


incompleta. Por ejemplo si se debe un libro, el deudor no puede decirle al acreedor: te
pago por lo pronto veinte hojas, o cincuenta, o bien la mitad del libro y después te
pago la otra mitad. En consecuencia, el pago es válido únicamente cuando se entrega
la cosa debida entera.

Existe el principio de que el acreedor no puede ser obligado a que le entreguen distinta
cosa a la que fue debida. Sin embargo existe el diverso concepto jurídico de la dación
en pago. Estamos ante el caso de la dación en pago cuando el acreedor acepta que el
deudor le entregue en pago cosa distinta a la prometida. La dación en pago equivale a
una donación en pago y produce el mismo efecto que el pago, extingue ipso jure la
obligación, es decir, de pleno derecho. Los romanos la llamaban datio in solutio,
puesto que, como ya habíamos indicado, solutio es pago. Recordemos que la datio es
todo lo que el deudor debe dar para cumplir con su obligación, en otras palabras la
datio es la prestación.

Nuestro Código Civil para el Estado de Nuevo León, se refiere a la dación en pago, pero
no la designa con dicho nombre, sino que del artículo 1957 desprendemos que la
considera como cesión de pago, en los siguientes términos:

“El deudor puede ceder sus bienes a los acreedores en pago de sus deudas. Esta
cesión, salvo pacto en contrario, solo libera, a aquél de responsabilidad por el importe
líquido de los bienes cedidos. Los convenios que sobre el efecto de la cesión se
celebren entre el deudor y sus acreedores, se sujetarán a lo dispuesto en el título
relativo a la concurrencia y prelación de los créditos”.

En el pago, el acreedor no está obligado a recibir parcialidades, toda vez, que, los
romanos consideraron que recibir una parte de la cosa debida era recibir cosa distinta
a la debida. Por ejemplo, si usted lector, debe mil pesos y abona quinientos, con ello
no paga usted su deuda. Debemos de pagar la totalidad para saldar la deuda, si
pagamos novecientos noventa y nueve pesos, tampoco con eso pagamos la deuda. A
lo anterior no obsta, que, el acreedor acepte que se le pague en parcialidades, o sea,
en abonos. En este caso entra el refrán conocido en México de que “más vale pájaro
en mano que cientos volando”, que, aplicado al ejemplo que dimos diríamos: “más
vale quinientos pesos en mano que quinientos volando”.

Objetivo 4.1.3.- De la novacion

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La novación es una forma de extinguir una obligación mediante la configuración de
una nueva obligación. En consecuencia la obligación nueva sustituye a la primera.

Podemos entonces deducir, que, la novación es una figura jurídica que produce un
doble efecto, puesto que extingue una deuda y hace nacer otra. Dicho en otras palabras
se muere una obligación para hacer nacer otra.

En la novación, desde el momento e que el acreedor estipula del deudor lo que es


debido, se extingue la antigua obligación para ser substituida por la nueva. Estos dos
efectos son inseparables.

Durante el imperio romano se requerían las siguientes tres condiciones para que
tuviese lugar la novación: a) La identidad de la cosa, b) La estipulación, y c) Un
elemento nuevo.

a) La identidad de la cosa.- En la etapa clásica del Derecho Romano no se podía


hacer una novación por cambio del objeto de la deuda. Sin embargo se admitió
que, en lugar de estipular la cosa misma “in specie”, se pudiera estipular su
estimación en dinero.
b) La estipulación.- No había novación si se cambiaba un depósito en mutuo. Sin
embargo, la forma se imponía al fondo. Así era, en efecto, porque la novación
resultaba del efecto de la estipulación, sin necesidad de investigar si las partes
hubiesen querido realmente novar, toda vez que se presumía dicha intención.
Es por ello que Gayo, en sus comentarios no dice que el “animus novandi”,
intención de novar, fuese requisito especial para dicho acto.
c) Un elemento nuevo.- Es requisito necesario que la nueva obligación sea diferente
de la primitiva, toda vez, que, si es absolutamente igual, queda sin efecto la
novación putativa. Luego, pues, se necesita un cambio, para que exista la novación.
Dicho cambio puede recaer sobre la naturaleza de la obligación, sobre las
modalidades, así como también en la persona del acreedor o del deudor.
Justiniano reformó las normas relativas a la novación imperantes en la época clásica
en las siguientes dos situaciones: a) En la novación por cambio del objeto, y, b)
La manifestación expresa de novar, o animus novandi.

Si la novación está supeditada a una condición, si ésta se realizare, la estipulación


produce su efecto y la novación produce sus efectos. Empero, si llegase a no darse la
condición, la nueva obligación no surge a la luz: por lo tanto, la primitiva obligación es
la única válida.

El Código Civil del Estado de Nuevo León recoge el concepto jurídico de la novación en
su artículo 2107, en los siguientes términos:

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“Hay novación de contrato cuando las partes en él interesadas lo alteran
substancialmente substituyendo una obligación nueva a la antigua”.

Objetivo 4.1.4.- De la aceptilación y del mutuo disentimiento


A) De la aceptilacion.

La aceptilación era el acto jurídico por medio del cual el acreedor declaraba que el
deudor le había entregado todo lo que se había comprometido, sin llegar a ocurrir tal
situación. Por lo tanto, la aceptilación equivalía a la remisión de la deuda.

En consecuencia, la aceptilación era un pago en forma ficticia, que los romanos llamaban
imaginaria solutio. En la aceptilación no se le paga en forma real al acreedor, sino que
éste se considera como si le hubieren pagado.

Se realizaba en términos solemnes a través de una estipulación, pero al contrario de


ésta, puesto que era el deudor quien formula la pregunta al acreedor en el sentido de
que si había recibido la cosa debida, a lo cual contestaba este último que sí.

La aceptilación revestía la siguiente utilidad:

a) Se utilizaba para realizar una liberalidad.


b) Se daba para que produjese en beneficio del deudor una donación.
c) Se daba para constituir un legado en provecho del deudor.
Había tres clases de aceptilaciones: 1.- La forma de aceptilación nacida per aes et
libram. 2.- La forma de aceptilación verbis. 3.- La forma de aceptilación litteris.

1.- La forma de aceptilacion nacida per aes et libram.- Esta forma de dar por concluida
una obligación era la derivada del nexum. Esta aceptilación se daba mediante la
presencia del acreedor y del deudor, de cinco testigos y del librepens.
2.- La forma de aceptilación verbis.- La aceptilación verbis se constituía mediante
determinadas palabras sacramentales. Como su nombre lo indica solamente
servía para extinguir las obligaciones contraídas en forma verbal. Era la que se
formaba con la interrogación formulada por el acreedor a la cual respondía
aceptando el deudor.
3.- La aceptilación litteris.- Esta forma de aceptilación configuraba una extinción de
una obligación creada litteris, a través de un asiento en forma contraria a la
inscrita en los codex. Se expresaba en el codex que se había recibido acceptum
cierta cantidad que era debida por determinada persona.
B) del mutuo disentimiento.

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Si una obligación es formada verbis, de la misma manera podía extinguirse verbis. Si
las obligaciones verbis se creaban mediante una estipulación, en esa misma forma
también se podían extinguir, es decir, mediante una estipulación.

Así pues, las obligaciones contraídas solo consensu, es decir, mediante el


consentimiento, se pueden concluir a través del mutuo disentimiento.

Ya sabemos que los contratos consensuales son sinalagmáticos, puesto que la voluntad
de las partes origina obligaciones para las dos partes. El mutuo disentimiento produce
el resultado contrario, toda vez que produce, entonces, la liberación para los dos
partes

El mutuo disentimiento para dar por consecuencia la extinción de las obligaciones,


debía ser antes de que una de las partes haya dado cumplimiento a su obligación.
Empero, si una de ellas ya dio cumplimiento a su prestación también podía darse la
extinción de las obligaciones por el mutuo consentimiento. Ello ocurría siempre y
cuando mediare el reestablecimiento de las cosas a su estado primitivo, o bien con el
pago de daños y perjuicios correspondientes.

Objetivo 4.1.5.- De la confusión, de la pérdida de la cosa debida y de la


capitis deminutio
A) De la confusión.

Estamos en el caso de la confusión cuando en una misma persona se reúnen las


cualidades de acreedor y deudor. Por lo tanto, la obligación se extinguía, puesto que
una persona no puede ser acreedor sobre sí mismo al igual que tampoco puede ser
deudor sobre sí mismo.

En consecuencia, si en un acontecimiento se reúnen las cualidades de acreedor y de


deudor sobre una misma persona, decimos que hay confusión y la obligación se
extingue. Uno de los casos en que se da la confusión es en la sucesión, cuando el
acreedor hereda al deudor o el deudor al acreedor.

La confusión extingue la obligación de pleno derecho y equivale al pago. Aunque los


romanos también consideraban a esta figura jurídica como una imposibilidad de
ejecución de las obligaciones, que una verdadera causa de extinción.

El Código Civil para el Estado de Nuevo León en su artículo 2100 recoge esta figura
jurídica que data desde la época de los romanos, en los términos que a continuación
se expone:

“La obligación se extingue por confusión cuando las cualidades de acreedor y deudor
se reúnen en una misma persona. La obligación renace si la confusión cesa”.

143 /
Como se ve nuestro sistema jurídico actual se refiere a la confusión en idénticos
términos que el Derecho Romano. El Código Civil para el Estado de Nuevo León trata
lo mismo, en sus artículos del 2100 al 2102, que los romanos en lo que respecta al
concepto jurídico de la confusión.

B) De la pérdida de la cosa debida.

Una forma de liberación de la obligación era cuando la cosa debida por el deudor era
cierta y se perdía por caso fortuito, sin que el obligado hubiese incurrido en mora. Esto
obedecía, en principio, puesto que una obligación no podía existir sin objeto.

En consecuencia, la pérdida de la cosa extinguía la obligación de pleno derecho, era


una de las formes de extinguir la obligación denominada “ope”.

Dos situaciones se presentan en el caso de la pérdida de la cosa debida, como forma


de extinguir las obligaciones:

a) Para el caso de que la obligación tenga por objeto cosa in genere; aquí la pérdida
de las cosas que el deudor tenía destinado para pagar, no lo libera de la obligación.
Ello ocurre así, puesto que puede pagar la obligación entregando cosas diversas
de la misma especie.
b) En el caso contrario al anterior, o sea de que la obligación tenga como objeto un
cuerpo cierto, la pérdida de la cosa debida exonera al deudor de su cumplimiento
si la misma es resultado de un caso fortuito o de fuerza mayor.
C) De la capitis deminutio

Las deudas que no tenían una fuente de carácter delictual, atento al Derecho Civil, se
podían extinguir mediante la capitis deminutio. Ello ocurría así, toda vez, que, la
capitis deminutio afectaba a la personalidad jurídica del individuo, la cual se desvanecía.

Contrario a lo anterior, se dejaban intactas a las obligaciones tratándose de una fuente


de carácter delictuoso, puesto que afectaban más bien a la persona física del culpable,
en razón del derecho de venganza del sujeto pasivo del delito, la cual no se alteraba.

En lo concerniente a las obligaciones no delictuosas la solución anterior se mejoró con


posterioridad. En efecto, para el caso de capitis deminutio de grado máxima y media,
en los casos de que el Estado confiscara los bienes de un sentenciado, pagaba sus
deudas hasta la concurrencia de su activo.

Para el caso de la capitis deminutio mínima, que resultaba de la adrogación, el pretor


obligó al adrogante a pagar la deuda contraída por su adrogado.

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Objetivo 4.2. Después de ver las formas de extinción de las obligaciones
ipso jure, el lector verá ahora las diversas clases que son de forma
exceptionis ope. También se verá en este objetivo las obligaciones
correales o correalidad.

Objetivo 4.2.1.- Del pacto de remisión


Los romanos denominaban pacto de remisión, o pactum ne petatur, a aquella situación
que se hacía una remisión de la deuda por parte del acreedor hacia el deudor sin que
se hiciere uso de las formas solemnes. En esto radicaba la diferencia con la aceptilacíón,
porque ésta se hacía mediante formas solemnes.

El Código Civil para el Estado de Nuevo León, a través de su artículo 2103, al referirse
al la remisión de la deuda dispone:

“Cualquiera puede renunciar su derecho y remitir, en todo o en parte, las prestaciones


que le son debidas, excepto en aquellos casos en que la ley lo prohíbe”.

El pacto de remisión no sólo podía ser de manera expresa, sino que también podía ser
de manera tácita. Esta última situación, por ejemplo, se daba cuando el acreedor le
hacía entrega del documento justificativo de su acción y mismo que era la prueba de
su crédito.

Actualmente, tenemos remisión en forma tácita también en el caso de que el acreedor


prendatario devuelva la prenda a su deudor, según podemos desprender del artículo
2106 del ordenamiento legal citado, en la siguiente forma:

“La devolución de la prenda es presunción de la remisión del derecho a la misma


prenda. Si el acreedor no prueba lo contrario”.

Esta forma de extinción mediante el pacto de remisión era aplicable a toda clase de
obligación, incluyéndose las naturales. Si un acreedor tiene varios codeudores y deseaba
hacer remisión únicamente a uno de ellos, no podía utilizar la aceptilación, toda vez
que la aceptilacíón extinguía la obligación con todos los deudores.

Idéntica situación es recogida por el Código Civil para el Estado de Nuevo León, en su
artpículo 2105, en la forma siguiente:

“Habiendo varios fiadores solidarios, el perdón que fuere concedido solamente a alguno
de ellos, en la parte relativa a su responsabilidad, no aprovecha a los otros”.

Por eso, si quería el acreedor que nada más fuese uno de los deudores los beneficiados
con su perdón, para ello utilizaba el pacto de remisión. Sin embargo, como una
excepción a esta regla, tenemos que si dos deudores son asociados, entonces el pacto

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de remisión hecho a uno de ellos beneficiaba al otro. En este caso su efecto era tan
amplio como una aceptilación.

Objetivo 4.2.2.- De la compensación


Decimos que hay compensación en aquellas situaciones en que un acreedor llega a
ser deudor de su deudor, o cuando el deudor llega a ser acreedor de su acreedor. La
obligación quedaba extinguida hasta la concurrencia de la mínima cantidad.

Antes del emperador Marco Aurelio, la compensación se daba en los siguientes tres
casos: a) Del emptor bonorum, b)Del argentarius, y c) De los contratos de buena fe.

a) Compensación del emptor bonorum.- Esta comnpensación era la que existía en


el caso de un deudor quebrado cuando el emptor bonorum era quien comprobaba
en masa el patrimonio de aquél, con la carga de pagar a los acreedores un
dividendo, o sea, un cierto porcentaje de sus créditos.
Para los casos en que se demandaba a un deudor del quebrado, si éste resultaba
que era también acreedor del quebrado, entonces el juez debía deducir de la
suma de la deuda, la parte del dividendo que le correspondiera.
b) Compensación del argentarius.- En el caso de un banquero, “argentarius”, cuando
éste demandaba a uno de sus clientes tenía que hacer él mismo un balance de
su crédito así como de su débito, y, así, de esa forma, no demandar sino
únicamente el saldo.
c) Compensación de los contratos de buena fe.- Esta clase de compensación era la
que existía cuando un acreedor se conducía contra su deudor para lograr el
cumplimiento de un contrato de buena fe, entonces el deudor podía defenderse
oponiendo la compensación. Para esto era necesario que el crédito del demandado
hubiese surgido por la misma causa, “ex pari caus”.
El principio respecto a la compensación era de que extinguía la deuda al igual que el
pago, pero en la medida en que tuviere lugar. Para los casos en que el demandante
tenía un crédito de una cantidad mayor al del demandado, tenía una condena por la
diferencia. En cambio, si el demandado era quien tenía el crédito mayor, entonces
tenía por la diferencia el derecho de ejercitar una demanda para ello.

Bajo el imperio de Marco Aurelio vino la innovación de que el demandado podía


invocar hasta una obligación natural. Con Justiniano se determinó que la compensación
operaría de forma ipso jure, o sea, de pleno derecho.

La excepción ipso jure resulta antitética de la excepción ope. Esto significa que la
compensación se volvió un medio de defensa propiamente dicho, y podía invocarse
después de la litis contestatio.

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El Código Civil para el Estado de Nuevo León recoge el concepto jurídico del Derecho
Romano, en su artículo 2079, y 2080 de la forma siguiente:

“Tiene lugar la compensación cuando dos personas reúnen la calidad de deudores y


acreedores recíprocamente y por su propio derecho”.

“El efecto de la compensación es extinguir por ministerio de la ley las dos deudas,
hasta la cantidad que importe la menor”.

Objetivo 4.2.3.- De la correalidad


No siempre en todas las obligaciones interviene un solo acreedor frente a un solo
deudor. Es en estos casos en que va a existir algunas variantes en las formas de
extinción de las obligaciones. Es así, de esta manera, como surgió el estudio de la
correalidad en el Derecho Romano.

La correalidad es una modalidad de las obligaciones que se da cuando existe la


pluralidad de los sujetos de la obligación, pudiendo existir un solo acreedor frente a
dos o más deudores, bien un solo deudor frente a dos o más acreedores, o bien dos o
más acreedores frente a dos o más deudores.

De lo definición adoptada de este concepto jurídico, desprendemos la existencia de


dos clases de correalidad: a) La correalidad activa, y b) La correalidad pasiva.

a) La correalidad activa. Estamos ante el caso de correalidad activa en el caso de la


pluralidad de acreedores, siempre y cuando en la obligación exista una unidad
de objeto indirecto, es decir de la cosa, “una res vertitur”.
La correalidad activa tenía su origen ya de una estipulación, o ya de un legado a favor
de varias personas. Cada uno de los acreedores podía exigir al deudor la suma íntegra
de la deuda, si éste pagaba a dicho acreedor su obligación, quedaba extinguida para
con el resto de los acreedores.

El acreedor, dentro de la correalidad, que cobraba a favor de los coacreedores del


deudor no daba lugar a ninguna recurso. Empero los coacreedores del que cobraba
tenían, bien la acción proveniente del mandato, o bien la derivada de la sociedad.

Dentro de la correalidad activa surgió el concepto de la “adstipulatio”. Había adstipulatio


en aquella situación en que un acreedor hacía estipular a una persona junto con él,
“estipular ad”, al lado. Es decir el que está al lado o junto al estipulante. El adstipulator
es, por lo tanto un acreedor accesorio. En consecuencia, el adstipulator únicamente
puede darse en la estipulación.

La figura del adstipulator se desprendía a través de un contrato accesorio, frente al


estipulante principal, constituyéndose en un simple mandatario, obligado a rendir

147 /
cuentas. Dicho acto jurídico se podía realizar en forma inmediata junto al contrato
principal, o bien posteriormente

Como utilidad de la adstipulatio tenemos el caso de que si el acreedor estuviese


ausente, y, por lo tanto con imposibilidad de exigir el cumplimiento de la obligación a
su vencimiento, entonces podía hacerlo un representante.

b) La correalidad pasiva.- Existe correalidad pasiva cuando existen dos o más


deudores, con identidad de objeto o cosa, una res vertitur. Podía originarse, al
igual que la correalidad activa por un legado, bien por una estipulación, o bien
por cualquier contrato.
Dentro de la utilidad que reviste la correalidad pasiva tenemos, que, era una garantía
de pago para el acreedor. En efecto, entre más deudores tenga un acreedor sobre una
misma obligación, más oportunidad tendrá el acreedor de que sea cubierta dicha
obligación. Y, en este caso, al acreedor le basta dirigirse simplemente a quien se
considera más solvente, y, así, no andar batallando con deudores insolventes, con
todo lo que ello representa.

En las relaciones entre el acreedor y sus deudores correales, el primero podía exigir la
totalidad de lo debido a cualquiera de los deudores. Si uno de los deudores pagaba, la
obligación de los demás deudores quedaba extinguida, o bien con el solo hecho de
dirigirse judicialmente el acreedor contra uno solo de los deudores.

Dentro de las relaciones de los deudores correales entre sí tenemos, que, no otorgaba
ningún recurso en beneficio del deudor que hubiere pagado, contra sus codeudores
correales. Empero, el deudor que paga tiene contra sus codeudores correales la acción
que nace del mandato o de la sociedad. Además, tiene la facultad de exigir del acreedor
la cesión de sus.acciones, para hacerlas efectivas a sus codeudores.

En estas situaciones los romanos consideraban que del lado activo hay duo o plures
rei stipulandi o credendi, y del lado pasivo duo o plures rei promittendi o debendi. Los
comentaristas han extraído un texto donde se encuentra el vocablo conreus o correus,
de donde han surgido las expresiones de obligación correal o solidaria, y correalidad o
solidaridad. La correalidad constituye el antecedente de la división actual de las
obligaciones mancomunadas y solidarias.

Objetivo 4.2.4.- De los adpromissores, de los sponsores y de los


fidepromissores y de los fiadores.
I.- De los adpromissores

Así como de la correalidad activa surgió el concepto del adstipulator, de la correalidad


pasiva se desprende la figura jurídica del “adpromissor”

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El adpromissor es la persona que se compromete en forma accesoria con el promitente
principal, a fin de garantizar al acreedor el cumplimiento de la obligación. Al igual que
el adstipulator, la intervención del adpromissor está constituida en un contrato accesorio.
Constituye una garantía personal, que es la preferida, desde un principio, por los
jurisconsultos romanos. La garantía personal se realizaba por “satisdatio”, consistente
en el compromiso de varios adpromissores.

Cuando se trataba de un préstamo a la industria o al campo, los instrumentos de


trabajo y de labranza, no podían otorgar al acreedor una garantía real eficaz. Dicho
préstamo encontraba más seguridad cuando intervenían en el contrato parientes o
amigos del deudor, que se comprometían conjuntamente con éste, en calidad de
adpromissores. Esta misma situación continúa sucediendo hoy en día en todo el
mundo, y, fue el origen de nuestro concepto jurídico de la fianza.

II.- De los sponsores y de los fidepromissores

El vocable “sponsor” se deriva de la sponsio, contrato verbal, que ya hemos estudiado.


Es pues, el sponsor el que realiza la sponsio, y, era siempre un ciudadano romano. Si
intervenía una persona extranjera en calidad de acreedor se tenía que echar mano de
la estipulación, misma que también, en un principio, era únicamente para los
ciudadanos romanos, pero que después se extendió a todas las personas, ya fueran
ciudadanos o extranjeros.

Así como de la estipulación surgió la figura del estipulante, de esa misma manera
surgió de la sponsio la del sponsor.

En un principio, tratándose de varios promitentes peregrinos, es decir, de varios


obligados o copromitentes extranjeros, se empleaba la fidepromissio. Posteriormente,
los fidepromissores podían ser, indistintamente, ciudadanos o extranjeros.

Podemos decir, entonces, que se les llamaba fidepromissores a la pluralidad de


sponsores o promitentes, toda vez que el sponsor, según dijimos era el promitente.

Los sponsores y los fidepromissores estaban regulados por las mismas reglas en los
siguientes términos:

a) La obligación, tanto de los sponsores como de los fidepromissores, no pasaba a


sus herederos, solamente cuando se trataba de un fidepromissor extranjero en
el que el derecho de su país era distinto.
b) Los sponsores y los fidepromissores, únicamente podían figurar como garantes
de las obligaciones derivadas de un contrato verbis.
c) Presentan mucha analogía con la figura del adstipulator al lado del acreedor,
pero los sponsores y los fidepromissores están al lado del deudor principal.

149 /
d) Tanto los sponsores como los fidepromissores, son deudores personales, de
naturaleza accesoria, y son mandatarios del deudor principal.
Por una ley Furia, a fines del siglo VI, con efectos solamente en lo que hoy es Italia,
revestía los siguientes principios:

a) Tanto los sponssores como los fidepromissores que estuvieran vivos se repartían
la deuda del obligado principal, en su término.
b) Los sponssores y los fidepromissores quedaban liberados al cabo de un “bienio”,
es decir, dos años. Esto constituía una verdadera excepción al principio de que
las acciones civiles eran de naturaleza perpetua.
III.- De los fiadores

Los “fidejussoribus”, son los fiadores. El término fidejussoribus se deriva del vocablo
“fidejussio”, que es la fianza. Todo el contenido de este objetivo constituye el origen
del concepto jurídico de la fianza.

No eran aplicables a fidejussio ninguna de las reglas inherentes a la sponssio y a la


fidepromissio.

La condición jurídica del fiador, estribaba en el hecho de que prometía idem la misma
cosa prometida por el obligado principal. Por lo mismo, se desprendía que estaba el
fiador en la misma condición que el deudor correus, es decir, correal.

En virtud de que la situación del fiador era la misma del deudor correal, se derivan
además las siguientes condiciones:

a) El acreedor podía reclamar judicialmente al fiador antes de demandar al obligado


principal. Esto era así, puesto que el fiador no prometía para el caso de que el
obligado principal no cumpliese su deuda. El fiador se compromete sin restricción
alguna.
b) El acreedor únicamente tenía una sola acción contra el fiador y contra el obligado
principal. En consecuencia, si el acreedor demandaba a uno de ellos y éste
resultaba insolvente, perdía la acción contra el otro.
c) Si pagaba el fiador al obligado principal, no podía reclamarle jurídicamente a
éste. Entonces, debía probar la existencia de un mandato o de otra relación
jurídica entre él y el obligado principal.
d) Habiendo varios fiadores solventes, cualquiera de ellos podía ser obligado a
pagar la deuda en forma íntegra.
Estas consecuencias eran muy rigurosas para los fiadores, y, no se tomaba en
consideración el carácter accesorio y subsidiario de su compromiso, contenido en la
fianza.

/ 150
A fin de menguar tales condiciones rigurosas, se otorgaron los siguientes beneficios al
fiador: a) Beneficio de cesión de acciones, b) Beneficio de división, y, c) Beneficio de
excusión.

a) Beneficio de cesión de acciones.- La cesión de acciones era aquel beneficio por


medio del cual, antes de pagar, el fiador podía exigir al acreedor le cediese las
acciones y los derechos que tuviese contra el deudor. Con esto pasaban al fiador
todas las garantías que tenía el acreedor, para asegurar el cumplimiento de la
obligación. De esta manera el fiador se convierte ahora en acreedor de su fiado,
y éste en deudor suyo. A esta situación, los jurisconsultos romanos no le llamaban
que el fiador hacía un pago, sino que compraba los derechos del acreedor. El
crédito sigue vivo, la deuda sigue igual para el deudor, toda vez que éste no ha
erogado suma alguna ni entregado o hecho alguna cosa. Lo que sucede ahora es
que se cambia el acreedor.
Este beneficio de cesión de acciones constituye el antecedente de los conceptos
jurídicos tratados por Código Civil para el Estado de Nuevo León, denominados
de la cesión de derechos y de la subrogación, en los artículos 1923 y 1952,
respectivamente, con la diferencia, que, para nosotros, la sustitución del acreedor
por el fiador opera de pleno derecho. En cambio, en el Derecho Romano se
requería un convenio entre el acreedor y el fiador.
b) Beneficio de división.- Este beneficio se daba cuando se demandaba al fiador,
éste obligaba al acreedor a dividir su reclamación entre todos los fiadores que
fueran solventes, reclamando únicamente su parte alícuota.
c) Beneficio de excusión.- Este beneficio denominado “beneficium excussionis”,
consistía en que el fiador podía obligar al acreedor primeramente a perseguir al
deudor principal antes de demandarlo a él.
Este beneficio, surgió en virtud de que se consideraba muy severo el hecho de
reclamarle primeramente al fiador, toda vez que en los casos en que el deudor
principal era solvente, dicha situación se consideraba una verdadera injuria.
Desde la época clásica del Derecho Romano, cuando el fiador era primeramente
demandado, antes del deudor principal contaba con un medio de eludir la demanda.
Dicho medio consistía en que el fiador diera un mandato al acreedor para obrar contra
el deudor principal, y, éste aceptaba dicho mandato. De esto resultaban dos acciones
para el acreedor: a) Contra el deudor ejercitaba la acción derivada del contrato, la
condictio, y, b) Si no le pagaba el deudor, ejercitaba en contra del fiador la acción
mandati contraria.

El origen de la deuda del fiador no es por una obligación de él mismo, sino por cuenta
de otro. Entonces, cuando el fiador ha pagado, no resulta equitativo que la obligación
quede a su cargo. En esa virtud, el fiador debe de contar con un recurso en contra del
obligado principal, quien es el único interesado en el asunto.

151 /
Por lo anteriormente expuesto, el beneficio de excusión también fue denominado por
los juristas romanos como beneficio de orden o de discusión..

Las causas por las cuales se puede extinguir la fianza, son las siguientes a) Vía
directa, y, b) Causa de consecuencia.

a) Vía directa.- Esta causa de extinción de la fianza se produce cuando repercute


en la propia persona del fiador. Por ejemplo cuando el fiador paga.
b) Causa de consecuencia.- Por ser la fianza una obligación accesoria, y, en virtud
del principio general de derecho de que: “lo accesorio sigue la suerte de lo
principal”, pagando el deudor principal se extingue la fianza. Si el deudor principal
paga su obligación, ya no tiene razón de existir la fianza. Lo anterior, toda vez
que la fianza se da, como hemos visto, para garantizar el cumplimiento de una
obligación; si ésta se paga, ya no tiene razón alguna de existir la fianza.
Recogiendo el espíritu del Derecho Romano nuestro Código Civil para el Estado de
Nuevo León, regula lo relativo a la fianza en los artículos del 2686 al 2747, en cuyo
primer precepto establece:

“La fianza es un contrato por el cual una persona se compromete con el acreedor a
pagar por el deudor, si éste no lo hace”.

/ 152
Quinta Unidad
Del Derecho Procesal Romano

Objetivo 5.1. En este objetivo comprenderemos lo que son las acciones,


sabremos que la acción es el punto de partida del Derecho
Procesal en todo el mundo actual. También veremos las
principales clases de acciones en el Derecho Romano.

Objetivo 5.1.1 Las acciones en general, como protectoras de los derechos.


Los procesos y procedimientos y sus clases
En el sistema jurídico moderno encontramos, que, donde existe un derecho sustantivo,
en términos generales se concede una acción para hacer efectivo ese derecho. En
cambio, en el Derecho Romano, el derecho procesal es esencial. En Roma, muchos
derechos individuales o sustantivos surgieron como consecuencia del derecho procesal,
es decir, como consecuencia de las medidas procesales. En otras palabras, en Roma
muchos aspectos del derecho sustantivo fueron derivados del derecho adjetivo.

A través del estudio de ciertas acciones los juristas de la época clásica dieron su perfil
a ciertos derechos subjetivos. Se dice que el Derecho Romano no constituye un conjunto
de derechos individuales o subjetivos, sino de derechos procesales o acciones y los
juristas romanos estudiaron ambos como si fuese una unidad. Nosotros consideramos
a la acción como el derecho puesto en ejercicio, es decir en movimiento.

Observamos, que, algunas veces, la eficacia de nuestros derechos depende de cierto


comportamiento, ya sea positivo, o ya negativo de otras personas. En efecto, puede
darse el caso de que nuestro derecho únicamente sea eficaz cuando participe otra
persona, y que su actitud negativa nos impida ejercerlo.

Cuando otras personas no ejecutan ciertos actos que se necesitan jurídicamente para
el ejercicio de ciertas facultades, algunos pretenden intentar la violencia para materializar
sus derechos. Sin embargo, desde el emperador Augusto, ya se castigaba penalmente
hacerse justicia con su propia mano. Marco Aurelio agregó una sanción civil a las
situaciones penales, consistente en la pérdida del derecho para cuya realización hubiera

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alguien tratado de imponerla en forma violenta. Este principio es recogido por el artículo
17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

El principio de la recriminación a la utilización de la violencia tiene excepciones


únicamente en contados casos, como en el de la legítima defensa, en el cual desde
Roma, hasta nuestros días, se permitía “vi vimi repellere”, es decir, contestar
violentamente a la violencia. En este caso, aún en dicha defensa se deben utilizar
medios proporcionales al interés que se pretenda dañar, por lo cual se requería de
cierta “moderatio” en la defensa legítima. Otro caso, a títulos de ejemplo, lo constituye
el derecho de retención.

Así pues, notamos que el punto de partida para reclamar nuestros derechos, es la
figura jurídica de la acción. La acción puede ser estudiada bajo dos aspectos: a)
Aspecto lato sensu, y, b) Aspecto strictu sensu.

a) Aspecto lato sensu.- Bajo este aspecto la acción es toda manifestación que
hacemos ante la autoridad judicial con la intención de que se nos reconozca.
determinado derecho. En consecuencia, consideramos que este aspecto de la
acción está relacionado con el Derecho Subjetivo.
b) Aspecto lato sensu.- En esta forma de acción, entendemos por la misma, la
pretensión de un derecho conforme al orden jurídico establecido. Este aspecto
de la acción lo consideramos relacionado con el Derecho Objetivo.
Las principales clases de acciones o procedimientos en el Derecho Romano, son las
siguientes: a) Las acciones de la ley, b) El procedimiento ordinario también llamado
formulario, y c) El procedimiento extraordinario.

Objetivo 5.1.2.- De la organización judicial. Los jueces y los magistrados


El procedimiento del Derecho Romano es caracterizado por la función de dos sujetos:
los magistrados y los jueces. Tanto en el procedimiento de las acciones de la ley, legis
actiones, como en el ordinario o formulario, existen dos clases de instancias o de
procesos, entendiendo por estos como la etapa o conjunto de actos que son parte
integrante del procedimiento: a) In jure, y b) In juditio.

a) In jure.- En el primer proceso, que era llamado “in jure”, se hacía ante la presencia
del magistrado, se examinaba el panorama jurídico del caso.
b) In juditio.- El segundo proceso era denominado “in juditio”, porque se hacía ante
un juez, quien se encargaba de la comprobación de los hechos y de dictar la
sentencia.
Esta situación permaneció sin interrupción durante más de diez siglos, y concluyó
hasta la época de la decadencia del imperio romano. En Roma no estaba

/ 154
cuidadosamente establecida la separación de las autoridades administrativas y judiciales
propiamente dichas. En nuestros días sabemos que se lleva muy cuidadosamente la
separación entre las autoridades administrativas y judiciales. A las autoridades
administrativas, las llamamos ahora como de procuración de la justicia. En Roma, la
administración de la justicia de naturaleza civil, en principio, constituía un atributo de
la más alta magistratura que perteneció a los reyes y posteriormente a los cónsules

No se podía llegar a una sentencia sin la combinación del judex y del pretor. Empero,
en el procedimiento formulario el pretor frecuentemente investigaba y determinaba
ciertos asuntos personalmente sin que interviniese el judex. La participación de la
autoridad pública se limitaba a ejercer presión a fin de que el demandado aceptara el
arbitraje de un judex privatus. En el procedimiento formulario dicha autoridad vigilaba
que se expusiera debidamente la situación jurídica ante el árbitro indicándole las
reglas y la sentencia respectiva.

En un principio en Roma, los que hacían actuaciones judiciales, después de que la


monarquía fue derribada, fueron los dos cónsules que en la primera época de la
república se les llamó “praetores”. Pero como los cónsules tenían que viajar mucho
fue nombrado otro cónsul que no podía ausentarse dela Urbs, al cual por lo mismo se
la denominó “praetor urbanus”.

Al pretor urbano le correspondía administrar justicia a personas que tenían derecho a


las legis actiones, que consistía en un privilegio que configuraba la ciudadanía romana,
pero que también se concedía a ciertos extranjeros. Para asuntos entre ciudadanos y
extranjeros que no tenían esa facultad, o bien para extranjeros entre sí fue creada la
figura del “praetor peregrinus”.

El número de pretores aumentó considerablemente y tenían cierta división de funciones


entre ellos mismos. Para la administración de justicia en los mercados, donde se
efectuaban ventas de esclavos y de animales, fueron nombrados ediles, que tenían
también funciones administrativas, como de policía de la ciudad. Las funciones
jurisdiccionales en las provincias romanas fueron desempeñadas por los gobernadores
y magistrados municipales.

Al principio de la tercera etapa del Derecho Romano, que es la época imperial,


conjuntamente a la justicia pretoriana, encontramos la extraordinaria estructura de la
justicia imperial, estrictamente jerarquizada y que culminaba en el emperador o el
prefecto del pretorio. El prefecto del pretorio era la mano derecha del emperador para
asuntos jurídicos.

Una cosa que nos llama sobremanera la atención es el hecho de, que, tanto los
magistrados como los jueces no necesariamente tenían que ser juristas. A las personas
que designaban como jueces y magistrados era como un reconocimiento a su trayectoria
y buen comportamiento como ciudadano. Por lo tanto, nada más tres cosas eran

155 /
exigidas a los jueces y magistrados; honradez, sentido común y buena voluntad. Ello
a fin de dejarse orientar por jurisconsultos, pero sin que fuera para los jueces una
obligación a seguir los consejos de aquellos.

Igualmente nos llama la atención de que las listas de los ciudadanos autorizados para
fungir como jueces ascendía a varios miles, con la característica de que cada juez sólo
juzgaba una mínima cantidad de procesos. Se cuenta que antes de los Gracos
únicamente los senadores formaban parte de esas listas. Posteriormente, ningún
senador formaba parte de dichas listas. Ello gracias a las conquistas de los demócratas.
En la época de Sila, cuando restableció el poder senatorial se crearon nuevamente,
esencialmente con senadores. A partir del año 70 A. de J.C. la ley fijó la manera en
que los jueces debían repartirse, en forma equitativa, tanto ente los senadores como
con la clase de los “equites”.

Observamos una cosa muy importante en el Derecho Romano, la cual se explica a continuación.
Bajo la palabra magistrado se incluye todo funcionario superior. En cambio el pretor era sólo un
magistrado entre muchos. Mientras que el judex era un simple particular.

En la actualidad el magistrado tiene una semejanza con el juez en cuanto aquél es un


juez superior, de segunda instancia, que revisa las impugnaciones de los autos, decretos
y sentencias que realiza el juez. Magistrado y juez realizan la actividad judicial, es
decir, ambos pertenecen al Poder Judicial. En cambio, en el derecho antiguo de Roma,
magistrado y juez no son sinónimos.

La costumbre de los romanos, de aplicar el grado de magistrado a altos funcionarios


que no pertenecían al poder judicial subsiste en la actualidad, cuando la gente se
refiere al “primer magistrado de la Nación”, por referirse al Presidente de la República.

Tanto en los sistemas de procedimientos de las acciones de la ley como en el del


procedimiento formulario existieron las siguientes dos clases de jueces: a) Los jueces
permanentes, y b) Los jueces particulares para cada asunto.

a) Los jueces permanentes.- Los jueces permanentes integraban los tribunales


permanentes, y eran de dos categorías: 1.- Los decemviri stilitus judicandis. 2.-
Los centumviri.
1.- Los decemviri stilitus judicandis.- No se tiene la certeza si los decenviros
eran verdaderamente jueces o magistrados. Al decir de Cicerón juzgaban en
procesos inherentes a la libertad y al derecho de la ciudadanía.
2.- Los centumviri.- Los centunviros se integraban con los miembros de las treinta
y cinco tribus, donde cada una nombraba tres. En consecuencia había ciento
cinco aunque posteriormente se elevó a ciento ochenta. Tenían como símbolo
el “hasta”, o sea la lanza, representativa de la propiedad quiritaria. Los centumviri
tenían competencia en juicios sobre propiedad o herencias.

/ 156
Por otra parte, en el procedimiento extraordinario juzgan los mismos magistrados, por
lo que no hay jueces privados. Empero, los magistrados podían encargarles a los
“judices pedanei” ciertos asuntos de menor envergadura, quienes eran magistrados
de investidura inferior.

En conclusión, los jueces eran verdaderos mandatarios tanto de los magistrados como
de las partes, al mismo tiempo.

“Potestas” o “imperium” era el poder que le correspondía a los magistrados judiciales.


Durante la etapa clásica del derecho romano existieron como principales las siguientes
clases de imperium: a) Imperium merum, b) Imperio mixtum, c) La jurisdictio, y d)
Las provenientes de una ley, de una constitución o de un senadoconsulto.

A) El imperium merum.- Esta clase de imperium, consiste en la potestad que tiene


el magistrado desarticulada de toda concesión inherente a la justicia civil. El
imperium merum se materializa en el poder de administración y de policía, Va
implícito el poder de aplicar castigos corporales a los infractores de las normas.
B) El imperium mixtum.- Esta clase de imperio reviste dos ángulos o aspectos: 1.-
Aspecto lato sensu, y 2.- Aspecto strictu sensu.
1.- Lato sensu.- Bajo el aspecto amplio el imperium mixto es la facultad que
tiene el magistrado para vincular el primer imperium, que es el merum, con
el tercer imperium que es la jurisdictio.
2.- Strictu sensu.- En sentido estricto, el imperium mixtum consiste en la facultad
necesaria para ejercitar la jurisdictio.
C) La jurisdictio.- También esta clase de imperio puede ser analizada bajo los aspectos
de: a) Lato sensu, y b) Strictu sensu.
a) Jurisdictio, en su aspecto amplio, significa literalmente “decir el derecho”,
de “juris” o “jus” derecho y de “dictio” decir o dictar.
b) Jurisdictio, en un sentido estricto, a su vez reviste los siguientes aspectos:
1.- Jurisdictio es la facultad del magistrado de desarrollar el procedimiento
y de enviar a las partes ante el juez, o bien de juzgar él mismo el pleito.
2.- Juruisdictio es la facultad de otorgar a los actos jurídicos una solemnidad
en las acciones de la ley, tales como la manumisión por vindicta, la
emancipación, la in jure cesio, y la adopción.
Había desde el derecho Romano las dos clases de jurisdicciones que
existen hasta nuestros días como son la jurisdicción contenciosa y la
jurisdicción voluntaria.
D) Las provenientes de una ley, de una constitución o de un senadoconsulto.- Las
tres clase de imperiums a que hemos hecho alusión no eran las únicas. En

157 /
efecto, había otras potestades que no se desprendían del imperium ni de la
jurisdictio, sino que provenían de una ley, de una constitución o de un
senadoconsulto. Como ejemplo de esta potestad estaba el derecho de designar
tutores y autorizar la venta de un inmueble rústico cuyo propietario era un menor.

Objetivo 5.1.3.- Del procedimiento de las acciones de la ley.

A) Generalidades. B) La actio sacramenti. C) La judicis postulatio. C) La


condictio. D) La manus injectio. E) La pignoris capio.

A) Generalidades

Las legis actiones o acciones de la ley, eran aquellos medios de poner en actividad el
contenido de la Ley de las XII Tablas, formados tanto de palabras como de hechos
estrictamente determinados, delante del magistrado, para poner fin a un proceso.

Los vocablos de actio y de agüere significaban la representación de una ficción dramática,


como de una actuación en el teatro. Se cuenta que las distintas clases de acciones de
la ley eran de un formulismo exagerado. Además de que el más mínimo error hacía
que se perdiese el proceso.

El proceso de las legis actiones estaba constituido por un excesivo número de vocablos
que las partes tenían que pronunciar. El tribunal era como un teatro de la justicia,
como acabamos de expresar en el parágrafo anterior. Los papeles de las partes estaban
previamente regulados, donde el actor que representara mal su papel era sancionado
con la pérdida del proceso.

Constituía un verdadero monopolio de los sacerdotes el conocimiento de todo el


formulismo empleado en las legis actiones. No obstante lo anterior, el pueblo romano
podía asistir a estos procesos.

Los días fastos eran los únicos en que se podían celebrar las acciones de la ley, a
excepción de la pignoris capio, que también podía ser practicada en los días nefastos
y aún con la ausencia del magistrado

El procedimiento de las acciones de la ley revestía las siguientes características:

a) Había dos etapas en el procedimiento: una ante el magistrado y otra ante el


juez. En la primera fase, las partes exponían ante el magistrado sus pretensiones
y se preparaba el asunto. Posteriormente era el juez quien se encargaba de
dirimir las diferencias y dictaba sentencia.
b) El procedimiento del magistrado era de un formalismo estricto, donde las partes
además de pronunciar ciertas palabras también hacían determinados gestos,
como así lo establecía la ley, de no hacerlo así se perdía el juicio.

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c) La función del magistrado era nula. Ello era así, toda vez que aunque presidía el
procedimiento, no podía variar absolutamente nada.
Existieron cinco tipos de acciones de la ley: a) La actio sacramenti, b) La judicis
postulatio, c) La condictio, d) La manus injectio, y e) La condemnatio.

B) La actio sacramenti

Ya estaba regulada desde la Ley de las XII Tablas el procedimiento de la actio sacramenti
o sacramentum. Podemos definir la actio sacramenti, como aquella acción de la ley
por medio de la cual las partes hacen una apuesta en efectivo y la suma de la parte
que pierde el proceso es consagrada al culto. Dicha apuesta es denominada
“sacramentum”, y era entregada a los pontífices. y servía para el reconocimiento tanto
de derechos reales como personales. Por esta razón a esta acción también se le puede
denominar “apuesta sacramental”. Veamos a continuación los requisitos de su
procedimiento.

a) Esta acción comenzaba en virtud de la “in jus vocatio”, es decir, la notificación,


la cual era un acto privado. Se daba en el caso de que el demandado se negara
a acudir ante el magistrado.
b) El actor tenía una vara, fetusca o vindicta, representaba la lanza como signo de
propiedad a través de la conquista que era el símbolo más legítimo. Acto continuo
cogía el objeto de la reivindicación el actor y declaraba: “expreso que este objeto
me pertenece, motivo por el cual le aplico la fetusca”. Si el demandado se
consideraba también con derecho sobre la misma cosa entonces hacía otro
tanto. Esto era lo que se denominaba la reivindicación o rei vindicatio, seguida
de la contra vindicatio del demandado y de un combate simulado llamado
consertio manuum.
Esta época no estaba alejada de la que cada hombre se hacía justicia por sí
mismo. Tambíén eran los años en que el actor todavía verdaderamente actuaba
como en el teatro, como según ya hemos explicado. De lo anterior, nosotros
deducimos que el acreedor cuando ejerce sus derechos en el procedimiento se
le denomina actor, toda vez que en los tiempos de Roma, en el litigio,
verdaderamente se actuaba, conforme al ritual del procedimiento, además que,
es quien lleva la batuta en el mismo. Consideramos que este es el origen del por
qué se le denomina actor al demandante, hasta nuestros días.
c) Luego el pretor ponía punto final al combate simulado pronunciando las siguientes
“palabras: mittite ambo hanc rem”, que significa: “dejadme ese objeto”.
d) A continuación el demandado era provocado por el actor al sacramentum, o sea,
a la apuesta.
e) El magistrado otorgaba a una de las partes la posesión del objeto reivindicado.

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La parte a quien se le atribuía el objeto daba una caución para garantizar la
restitución del tanto del objeto como de sus frutos, en su caso.
f) Acto seguido el magistrado seleccionaba al juez. Selección que, en un principio,
se hacía en forma inmediata, y mediante la Ley Pisaria se obligó a los
contendientes a suspender el procedimiento por treinta días para que el magistrado
seleccionara al juez.
g) Una vez nombrado el juez, las partes debían comparecer ante él en los siguientes
tres días, “comperendinatio”.
C) la judicis postulatio

La judicis postulatio consistía en un procedimiento más sencillo que la actio sacramenti,


y surgió para remediar los inconvenientes que surgían en esta acción, y tenía por
objeto solicitar al magistrado, ya un juez, o ya un árbitro sin que se cruzaran apuestas
procesales.

El campo de acción de la judicis postulatio abarcaba a las acciones de partición y


señalamiento de linderos, que podemos atribuir a lo que hoy en día denominamos
apeo y deslinde. También era aplicada la judicis postulatio a la acción ad exhibendum,
y a las obligaciones que tenían por objeto una datio.

Existían dos formas de judicis postulatio:

a) La primera forma la desprendemos de lo que hemos explicado, es decir, para la


fijación de daños y perjuicios, provenientes de la división de una herencia o
copropiedad o del deslinde de algún terreno.
b) Para los casos derivados de la stipulatio para la determinación de derechos y
obligaciones.
La judicis postulatio es muy antigua, pues data de los tiempos de la Ley de las XII
Tablas, aunque posterior a la actio sacramenti, puesto que hemos manifestado que
fue para remediar los males de ésta.

D) La condictio.

La condictio se daba cuando el actor reclamaba una suma en efectivo, o bien un


objeto cierto. Las ventajas que ofrecia la condictio eran las siguientes:

a) Se podía emplear la sponsio y la estipulatio tertiae partis en los casos de condictio


certae pecuniae, en las cuales el que perdía el juicio pagaba al que ganaba una
tercera parte de lo reclamado.
b) Otra ventaja está constituida por la simplicidad de la condictio, toda vez que se
iniciaba donde finalizaba el sacramentum.

/ 160
c) El juramento que otorgaba el actor al demandado permitía concluir el
procedimiento en forma muy rápida.
E) La manus injectio.

La manus injectio era aplicada en los casos en que el deudor no cumpliera ya con una
sentencia, ya con un deber plenamente establecido por una autoridad; el acreedor
llevaba al deudor a la presencia del pretor y expresaba una serie de palabras rituales,
juntamente con ciertos gestos. Posteriormente, el acreedor se podía llevar al deudor a
su cárcel privada, o bien, podemos afirmar, para que este le hiciera determinados
servicios a aquél.

La forma como procedía la manus injectio, es como a continuación se explica. El


acreedor tomaba por cualquier parte del cuerpo a su deudor y profería algo parecido a
lo siguiente: “En virtud de que tu has sido sentenciado a pagarme cincuenta mil
sestercios, y como no me has cumplido pongo la mano sobre ti”. Esto era la manus
injectio. Entonces el magistrado declara “addictus” al deudor.

Posteriormente el acreedor se llevaba al deudor y podía encadenarlo, “nervo aut


compedibus”. En el plazo de sesenta días el acreedor llevaba al mercado, a su deudor
en tres ocasiones, cada veinte días, y podía venderlo en el pueblo de los etruscos, e
incluso podía hasta matarlo. Según la Ley de las XII Tablas, para el caso de que
hubiese varios dueños del esclavo podían hasta repartirse su cuerpo. Sin embargo no
hay ningún dato que confirmara la aplicación dura de estos preceptos. Este es uno de
los ejemplos que nos determinan, como ya se ha comentado, que, el pueblo romano
era muy celoso y estricto en el cumplimiento de sus deberes. También podía el deudor
pagar su deuda mediante su trabajo. Es por eso que el hecho de no pagar las deudas
era una forma de adquirir la esclavitud.

No obstante lo anterior, había una forma por medio de la cual se podía evitar el
procedimiento anterior. Ello era a través de la intervención del “vindex”. El vindex es
una persona que se hace cargo de la deuda, y, gracias a su intervención el deudor
queda libre. Si la deuda no se paga interviniendo un vindex, se verificaba un nuevo
proceso, ahora entre el acreedor y éste. Si se perdía el proceso el vindex era condenado
a pagar el doble de lo que debía el deudor, por obstaculizar la justicia.

En el año 428 de Roma la Ley Petelia Papiria estableció dos atenuaciones a los
principios rigurosos que imponía la manus injectio, a saber:

a) Esta ley suprimió los nervi y los compedes salvo en los casos de que el deudor
no pagase, y además hubiese cometido algún delito.
b) La Ley Petelia Papiria suprimió el derecho de matar o de vender al deudor como
esclavo, reemplazando este derecho por el de tenerlo en forma indefinida en

161 /
prisión, en su casa, o que le prestara ciertos servicios, hasta que por su trabajo
quedara saldada la deuda.
F) La pignoris capio

La “pignoris capio” consistía en el afianzamiento que hacía el acreedor sobre un objeto


o bien del deudor, hasta que éste le cubriera la deuda. Por esta razón, la pignoris capio
podemos decir que es la toma o captura de bienes del deudor.

La deuda que daba origen a la pignoris capio, podía ser tanto de carácter militar, fiscal
o sagrado. En estos casos el acreedor podía introducirse a la casa del deudor,
pronunciando ciertas palabras rituales, podía sacar algunos objetos, en señal de pignus,
es decir de prenda..

Una vez que el acreedor tomaba como pignus ciertos bienes del deudor, éste podía
rescatarlos mediante el pago de la deuda, mediante el término “pignora luera”. Que
significa liberar la deuda.

En caso de que el deudor no pudiera rescatar lo bienes tomados como pignus el


acreedor podía venderlos, y, con su producto pagarse la deuda,, devolviendo el
“superfluum”, o sea la demasía, en otras palabras, la feria. O bien también si no se
pudieran venderse los bienes el acreedor se convertía en propietario de los mismos.

Por esta razón, desprendemos que la pignoris capio es el antecedente de la institución


del embargo en todo sistema jurídico actual.

Ahora, permítasenos hacer unas observaciones de las legis actiones, en general. Estas
acciones eran orales, aunadas al contacto en forma directa que tenían las partes y el
juez. Todos estos “ingredientes” nos permitirían estimar que había celeridad en las
mismas. Sin embargo, cabe resaltar, que, el procedimiento de las legis actiones no
era accesible, puesto que no era rápido, pues ya hemos visto, que, por ejemplo, en la
manus injectio después de la condena del deudor a pagar su deuda había sesenta
días antes de que pudiera ser ejecutada la misma. Esos sesenta días estaban repartidos
en tres tiempos de veinte en veinte días. Y esto era si no había un vindex que interviniera
por el deudor.

Objetivo 5.2.
Después de haber visto, en el objetivo que antecede, el primer procedimiento que
existió en Roma, en este objetivo veremos y estudiaremos ahora los restantes dos
procedimientos, uno llamado ordinario u formulario y el otro denominado procedimiento
extraordinario, y sabremos que le decían formulario por derivarse de una fórmula. Así
mismo sabremos todo lo relativo a la fórmula, así como sus elementos.

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Objetivo 5.2.1. Del procedimiento ordinario
El procedimiento ordinario constituye el segundo de las clases de procedimientos
romanos. Aparece después de las acciones de la ley,y, se considera que probablemente
tiene su origen fuera de Roma. El procedimiento ordinario fue establecido por el praetor
peregrinus, hacia el año 242 a. C., quien impartía justicia en negocios de extranjeros
y ciudadanos romanos, y en asuntos de extranjeros entre sí.

A este procedimiento también se le llamó formulario porque el magistrado entregaba


una fórmula a las partes. La fórmula era una clase de instrucciones o indicaciones
redactadas por el magistrado que instruía al juez sobre el asunto a resolver, otorgándole
facultad para juzgar.

Se le llamaba ordinario a esta forma de procedimiento porque el magistrado no juzga,


sino en casos excepcionales, o sea, extraordinarios. Por eso en los asuntos, que, por
regla general, sí juzga el magistrado se llamó procedimiento extraordinario, donde el
magistrado desde un principio se prepara para la segunda faceta de la instancia, que
debe de efectuarse con el juez, ordinal judicium que es donde él va a intervenir
directamente.

El procedimiento ordinario vino a terminar con el engorroso procedimiento de las


acciones de la ley, situación que ya hemos indicado era muy estricto, y, que el más
mínimo error podía traer como consecuencia la pérdida del juicio. Además las acciones
de la ley revestían una serie considerable de palabras rituales, sacramentales y
solemnes.

Veamos ahora las características del procedimiento ordinario o formulario:

A) Al igual que las acciones de la ley, el procedimiento formulario se realizaba en


dos etapas: a) In jure, y, b) In judicio. Como eslabón entre estas dos etapas
surgen las tres situaciones siguientes:
1.- La fórmula estaba compuesta por las instrucciones y autorizaciones que
recibía el juez del magistrado, como ya se ha señalado.
2.- La fórmula escrita reemplazaba con creces la memoria de los testigos, mismos
que al término de la etapa in jure de las acciones de la ley, debían mantener
en su mente todas las situaciones ocurridas en dicha etapa.
3.- Observamos que la fórmula era una manera de contrato procesal, toda vez
que las partes declaraban estar de acuerdo con la misma.
B) La función del magistrado era en forma preponderante. Ello ocurría así, puesto
que conforme a lo manifestado por las partes, dictaba la fórmula que designaba
al juez de la causa, le indicaba el objeto del debate y le circunscribía sus
potestades con todo rigor.

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C) Los contendientes manifestaban sus pretensiones al magistrado, sin que hubiera
ningún formulismo, ni en cuanto a palabras, ni en cuanto a gestos. Esto a
diferencia de las acciones de la ley, donde recordaremos que había mucha
formalidad y solemnidad, y que las partes tenían que representar o “actuar”
muy bien su papel.
Cuando el juez condenaba en forma dolosa o descuidaba su función, se daba contra él
una actio in factum, donde entonces él era el demandado. De ahí viene la expresión
“judex qui litem suam fecit”, que significa: “juez que hace suyo el litigio”.

Objetivo 5.2.2.- Los elementos de la fórmula

Ya hemos señalado que el procedimiento ordinario fue llamado también


formulario, porque derivaba de la fórmula que el magistrado le entregaba
al juez. Ahora bien, la fórmula estaba compuesta por los siguientes
elementos: a) La institutio judicis, b) La demonstratio, c) La intentio, d)
La adjudicatio, y, e) La condemnatio.

a) La institutio judicis.- La primera parte de la fórmula es la judicis postulatio, la


cual contenía la designación del juez.
b) La demonstratio.- Esta parte o elemento de la fórmula es colocada al inicio,
posterior a la designación del juez. La demonstratio es un conjunto de los hechos,
explicados en forma breve, que indica la causa del pleito y el fundamento del
derecho.
c) La intentio.- Este elemento va después de la demonstratio, es el elemento medular,
consistente en la pretensión del demandante y el asunto que va a resolver el
juez. Su importancia es tal, que, se confunde con la misma acción, misma
palabra que se usa como sinónimo de ésta.
Tenemos siete clases de intentio: 1.- Intentio un jus. 2.- Intentio in factum. 3.-
Intentio ficticia. 4.- Intentio in rem. 5.- Intentio in personam. 6.- Intentio certa.
7- Intentio incerta.
1.- Intentio in jus.- En esta clase de intentio, el juez checaba si la parte actora
tenía el derecho subjetivo que pretendía tener. En consecuencia, el juez
examinaba situaciones de derecho. Estas situaciones se estudiaban conforma
al jus civile y no al jus honorarium.
2.- Intentio in factum.- Era la clase de intentio al revés de la anterior, donde el
pretor se basaba en el derecho honorario y no en el civil.
3.- Intentio ficticia.- Cuando el pretor se distanciaba del derecho civil hacia
otros casos y no formulaba ex novo cierta institución de derecho honorario,

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sino que alargaba una institución del jus civile a nuevas áreas. En estas
situaciones se podía echar mano de una intentio combinada con una ficción.
4.- Intentio in rem.- Es la clase de intentio que se daba cuando la acción es
real. Servía para otorgar eficacia a un derecho real. Aquí no figuraba el nombre
del demandado
5.- Intentio in personam.- Esta intentio era cuando se daba a la potestad de
exigir a una persona cierta, determinada conducta. Aquí el nombre del
demandado sí se señalaba.
6.- Intentio certa.- Era la intentio que se basaba en una cosa cierta o suma
determinada.
7.- Intentio incerta.- Consistía esta intentio en una prestación de una cosa o de
algo indeterminado.
d) La adjudicatio.- La adjudicatio era la parte de la fórmula en que se daba la
facultad al juez por parte del pretor, para atribuir la propiedad de un bien a una
de las partes. Esta situación era en verdad en forma extraordinaria, toda vez que
el papel ordinario de un juez es decidir o reconocer ya un derecho, ya varios
derechos, siempre y cuando sean preexistentes.
e) La condemnatio.- Esta parte de la fórmula estaba íntimamente ligada a la intentio.
Por ella el pretor le otorgaba facultad al juez para absolver o condenar al
demandado. Sin embargo, la condemnatio pecuniaria no pudo haber existido
antes del año 337 a. de J:C. fecha en que se hizo costumbre la acuñación de
las monedas.

Objetivo 5.2.3. De los elementos o partes accesorias de la fórmula

Como partes o elementos accesorios de la fórmula encontramos:


a) Las excepciones, b) Las replicationes y duplicationes, y,
c) Las praescriptiones.

a) Las exceptiones.- La excepción era la parte de la fórmula por medio de la cual el


magistrado confería al juez la facultad de absolver al demandado. Aún en el caso
de comprobarse la intentio, siempre y cuando ocurriese que determinada
circunstancia invocada por éste se hubiese realizado. En otras palabras, la
conducta del demandado podía no consistir en negar solamente los hechos
alegados por el actor, sino en manifestarle al juez que aunque éstos fueran
ciertos, existían otros, omitidos por el actor, que aniquilaban el efecto de la
intentio.
Desde el Derecho Romano, hasta la actualidad, tenemos dos clases de
excepciones: 1.- Excepciones perentorias. 2.- Excepciones dilatorias.

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1.- Las excepciones perentorias.- Las primeras son las excepciones que
destruyen la eficacia de la acción.
2.- Las excepciones dilatorias.- Estas clases de excepciones solamente posponen
la eficacia de la acción, sin destruirla.
La excepción se parece al medio de defensa, en que ambos se invocan por
el demandado para evitar que sea condenado.
Ahora bien, como diferencia entre excepción y defensa tenemos que ésta es
la negación en forma directa de la intentio, por ejemplo, cuando el demandado
dice que no debe lo reclamado. En cambio, la excepción es un modo indirecto
del demandado, a fin de impedir una condena. En otras palabras, la excepción
equivale a un “rodeo”, aún y cuando no negare la existencia de los hechos
narrados en la intentio. El demandado a pesar que acepta deber lo reclamado
arguye ciertas circunstancias que lo eximen de su cumplimiento.
b) Las replicationes, duplicationes y triplicationes.- La replicatio, o simplemente
réplica, consistía en la contestación a la excepción inmersa en la fórmula a favor
del actor. La dúplica era la contestación a la réplica, es decir, la contestación a la
contestación de la demanda, puesto que las excepciones se contienen en la
littis contestatio. Posteriormente a la duplicatio, el demandante podía oponer la
tríplica, es decir, la contestación a la contestación de la contestación de la
excepción o de la demanda.
c) Las praescriptiones.- La praescriptio es la parte que va a la cabeza o al inicio de
la fórmula. Este vocablo viene del término “scribere”, que se traduce como
escribir y “prae”, que significa antes. Existían dos clases de praescriptiones: 1.-
Las que eran a favor del actor denominadas praescritiones pro actore. 2.- Aquellas
que eran a favor del demandado, llamadas praescriptiones pro reo.
1.- Praescriptiones pro actore.- Estas clases de prescripciones tenían como objeto
circunscribir el pleito, a fin de limitar el efecto extintivo de la litis contestatio,
o sea, en cuanto al efecto novatorio de la misma, al objeto exacto de la
reclamación actual del actor.
2.- Praescriptiones pro reo.- Estas prescripciones eran verdaderas excepciones,
sin otra diferencia que el lugar que guardaban en la fórmula. Iban a la
cabeza, o sea, al inicio, de la fórmula, en vez de ir posterior a la intentio.
Podemos citar como vía de ejemplo la praescriptio longi temporis, de mucha
importancia, toda vez que a través de ésta el término praescriptio, figura
que fue en su origen de derecho adjetivo posteriormente nos llegó como la
famosa “prescripción”, que es un concepto del derecho sustantivo.

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Objetivo 5.2.4.- Del procedimiento o etapa in jure y de la litis contestatio
I.- La in jus vocatio, o sea, la notificación, en el procedimiento ordinario, es un acto
privado que estaba a cargo del demandante. El actor “invitaba” al demandado a que le
acompañara ante el magistrado. El sujeto pasivo podía aceptar ipso facto, o bien podía
solicitar que se difiriera la comparecencia por unos días. En este último caso, el
demandado otorgaba un vindex, es decir, un fiador, a fin de garantizar su oportuna
comparecencia.

Si el sujeto pasivo se rehusaba a esta situación, quedaba expuesto a que el demandante


mediante testigos lo llevara, aún por la fuerza, delante del pretor. Posteriormente, esta
atribución de llevar al sujeto pasivo ante el magistrado por la fuerza, fue modificada en
la época imperial, por la facultad de pedir la intervención de los óorganos jurisdiccionales,
mediante una acción especial en contra del que “in jus vocatio neque venerit neque
vindicem dederit”, que en español significa: “después de ser notificado, ni se ha
presentado ni ha ofrecido un fiador”.

La etapa in jure del procedimiento formulario se desarrollaba libre de todo formulismo.


El actor expresaba su intención mediante palabras simples y llanas, sin tener que
elegirlas, no utilizaba gestos simbólicos, y le pedía al pretor la fórmula adecuada al
asunto y la indicada para su demandado. Esto era lo que se conocía como la postulatio
y la editio actionis Por su parte, el sujeto pasivo podía solicitarle al pretor que se
abstuviera darle cualquier fórmula, o pedirle que admitiera cierta excepción a su favor.

Ahora bien, ¿cuáles eran los casos en los que el pretor podía abstenerse de entregar la
fórmula? Ello ocurría en las siguientes situaciones:

a) Cuando la intención o pretensión del actor no estaba regulada por el Derecho


Civil ni por el Derecho Pretoriano.
b) En los casos de que la pretensión del demandante era manifiestamente
inadmisible, de acuerdo con las propias manifestaciones o justificaciones hechas
valer por el sujeto pasivo.
c) En aquellos casos que la acción tuviese como medio el juramento necesario,
renunciando el reo hacer el juramento respectivo, o bien cuando éste había
hecho reconocimiento in jure de lo debido por una determinada suma. En esta
situación se asemeja a un reo condenado, acorde al adagio “confessus in jure
pro judicato habetur”.
d) Cuando el reo procuraba al actor la satisfacción de la cantidad o cosa que
demandaba.
Se llamaba “indefensus”, al demandado que faltaba o cuando se negaba a aceptar la
fórmula. Podía darse el caso, también, de que el reo se escondiera o saliera de Roma,

167 /
con tal de eludir el juicio. En estas situaciones, el juicio no podía seguir su curso
normal, y el reo tenía, entonces, un medio muy cómodo para eludir toda demanda. El
pretor, para evitar dicha situación, acordó a favor del actor la “missio in possessionem”,
o sea, el poner al demandante en posesión de los bienes del indefensus. Esto habría
de resolver al demandado a no colocarse como indefensus. Posteriormente, el actor
embargante, después de plazos muy largos podía poner a la venta los bienes que
tenía en posesión.

En algunas ocasiones el actor se aseguraba de que el sujeto pasivo era la persona a


quien tenía que demandar. A tal efecto el actor interroga al demandado delante del
pretor, “interrogatio in jure”, acerca de ciertas situaciones, tales como si es heredero
de cierta persona y en qué proporción, o bien si es propietario del esclavo o del animal
que ha ocasionado un daño.

El pretor, posteriormente a lo anterior, procuraba que el actor y el demandado se


pusieran de acuerdo, a fin de evitarse el juicio. Esto podía acontecer a través de una
“transactio”. La transacción consiste en un pacto, a través del cual actor y demandado
realizan mutuos otorgamientos. En caso de que el actor, posterior a la transactio,
procurara de nueva cuenta la acción, entonces el reo tenía la “exceptio pacti”.

II.- De la litis contestatio

Literalmente entendemos como litis contestatio, la contestación de la demanda.


Designaba la última parte del procedimiento ordinario o formulario frente al magistrado.
Una vez que se da la litis contestatio el pleito está íntegramente establecido.

El pretor después de redactar la fórmula la entregaba al actor, mismo que la entregaba


al demandado, quien debía aceptarla. Si el demandado no aceptaba la fórmula
obstaculizaba el proceso, se exponía a ciertas rigurosas medidas. Cuando el demandado
aceptaba la fórmula había un acuerdo de las dos partes para sostener el proceso ante
el juez. De esta suerte se pone fin al procedimiento o etapa in jure, para proceder a la
etapa in juditio. Esto es en lo que consistía propiamente la litis contestatio. Se
dispensaba el hecho de presentar testigos como ocurría en las acciones de la ley.

Podemos ennumerar los efectos que tenía la litis contestatio de la siguiente manera:

1.- La litis contestatio tenía un efecto novatorio. La cuestión toral de la litis contestatio
es que convierte el prístino derecho del actor en uno nuevo, toda vez que origina
entre las partes una nueva y especial obligación, en virtud, de que, como ya se
ha mencionado, producía un efecto novatorio, extinguiendo la obligación primitiva.
De ahí en adelante, en caso de que la sentencia sea condenatoria para el
demandado, lo que va a obligar a éste, es el efecto de la sentencia. El demandado
queda obligado por la obligación contenida en la sentencia y no por la obligación
original en sí.

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2.- La litis contestatio precisaba la cuantía de las prestaciones exigidas, que podía
cambiar con el tiempo, tal como en el caso de un rebaño que con el tiempo se
acreceuta.
3.- A partir de la litis contestatio, en muchas ocasiones, el demandado tenía el riesgo
de ser sentenciado al doble del valor de la cosa reclamada.
4.- Por medio de la litis contestatio se hacían transmisibles las acciones personales
mediante herencia, tales como la actio injuriarum, que era la acción por lesiones
al honor.
5.-Desde la litis contestatio, el poseedor de buena fe no tenía derecho a los frutos.
6.- Por lo que hace al poseedor de mala fe, respondía desde la litis contestatio, del
caso fortuito.
Con el efecto novatorio se daba pauta al principio “bis de eadem re ne sit actio”,
consistente en que “no debe concederse dos veces una acción respecto de la misma
controversia”. Este principio opera cuando hay un segundo juicio, siempre y cuando
se den los siguientes requisitos

a) Que sea por la misma causa,


b) Que verse sobre el mismo objeto, y,
c) Que sea entre las mismas partes o sus causahabientes.
Dándose estos requisitos, el demandado podía combatir la acción a través de la
“exceptio rei indicatae”. En ciertos casos, el demandado ni siquiera tenía que oponer
esta excepción a la fórmula, toda vez que la litis contestatio, del primer pleito, ponía
punto final, es decir, extinguía ipso jure la acción del demandante.

En caso de un error en la acción, el efecto novatorio tenía serias consecuencias.


Dichas consecuencias podían consistir ya en una minus petitio, ya en una plus petitio.
Entre las plus petitio, que, como su nombre lo indica es cuando el actor pide de más,
las más importantes, eran las siguientes:

1.- Plus petitio re.- Era cuando el acreedor demandaba dos mil sestercios y el
deudor debía mil sestercios.
2.- Plus petitio loco.- Se daba cuando el actor exigía que le entregaran mercancía en
Roma, y el demandado debería de entregarla en Venecia.
3.- Plus petitio causa.- Era cuando el sujeto pasivo podía cumplir con su obligación
entregando uno u otro objeto y el sujeto activo exigía el valor de uno de los
objetos, cuando la elección le correspondía al deudor y no al acreedor.
4.- Plus petitio tempore.- Esta clase de plus petitio ocurría cuando el sujeto activo
demandaba anticipadamente la deuda que aún no se vencía.

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Objetivo 5.2.5.- Del procedimiento in juditio
Hemos dejado establecido, que, el procedimiento ordinario era también denominado
procedimiento formulario, puesto que se basaba en una fórmula que era entregada por
el magistrado a las partes; que el procedimiento formulario tenía dos etapas: la etapa
in jure y la etapa in juditio. Hemos también asentado que, la primer etapa del
procedimiento formulario: la in jure, concluía con la litis contestatio.

Pues bien, una vez que terminaba la primera etapa del procedimiento ordinario o
formulario, que era la in jure, mediante la litis contestatio, con la misma se iniciaba la
segunda etapa: la in juditio.

Manifestamos, que, en la etapa in jure el magistrado recibía la demanda, y, en virtud


de la in jus vocatio las partes se daban por enteradas del magistrado encargado de
esta primera etapa del procedimiento ordinario, y, una vez que el demandado daba su
contestación aceptando el procedimiento, el magistrado turna el asunto al juez para
que se avoque al mismo, mediante la entrega de la fórmula. Lo anterior, no sin antes
de que el magistrado hubiese hecho su labor de conciliar a las partes, a fin de que
todo quedara arreglado en buena armonía.

La función del juez era la de actuar en forma estricta a las instrucciones de la fórmula,
misma que contenía el objeto del juicio y se indicaba sus facultades detalladamente.
Una vez que concluía el procedimiento el juez dictaba su sentencia, que podía ser ya
condenatoria, ya absolutoria. En caso de que el juez condenaba contra el espíritu del
derecho, es decir, dolosamente, procedía contra él una acción in factum, con el carácter
de demandado, de ahí surgió la expresión “judex qui litem suam fecit”, que en español
significa “juez que hace suyo el negocio”.

Se le llama officium a la facultad que tiene el juez para llevar a cabo su función. En la
segunda etapa del Derecho Romano, en la República, sobresalen los judicia y los
arbitria. Se les llamaba judicia a los procesos que estaban a cargo de un judex, sobre
asuntos en los cuales se reclamaba una cosa cierta o una cantidad determinada en
dinero, limitándose a certificar si la cosa era o no debida. Los arbitria eran los procesos
que estaba indeterminada la intención del demandante, en los cuales intervenían uno
o varios árbitros. Por lo tanto, el officium de los árbitros era más extenso, puesto que
además de decidir de que la intención del actor era fundada tenía que precisar lo que
era debido.

Existieron dos clases de judicia: a) Judicium legitimum, y, b) Judicium imperio


continens.

a) Judicium legitimum.- Para que existiese la clase de judicia legitimum se tenían


que integrar los siguientes requisitos:

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1.- Que el pleito aconteciera en Roma o dentro de una milla.
2.- Que en el asunto intervengan ciudadanos romanos.
3.- Que en el negocio interviniera un juez único, “unum judex”.
b) Judicium imperio continens.- Si no se integraban los tres requisitos anteriores
entonces el judicium era imperio continens, consistente en que la instancia
tenía como base el imperium del magistrado.
En la época clásica el Derecho Romano no se contaba con un sistema de pruebas
tasadas, ni con un sistema libre. Lo que imperaba era un sistema mixto de ambos
principios. El judex no podía exigir el desahogo de pruebas adicionales a las ofrecidas
por las partes.

El Derecho Romano no contaba con una normatividad fija referente a la carga de la


prueba, pero la regla consistía en que el actor debía de probar el fundamento de su
intentio, es decir, de su acción, y el demandado el fundamento de su excepción

Entre las principales clases de pruebas recogidas por el derecho Romano, se encuentran
las siguientes:

a) El juramento.- Esta clase de prueba no era decisiva, toda vez que el juez tenía la
potestad para otorgarle al juramento el valor que él quisiera.
b) Prueba documental.- Las partes podían presentar determinados documentos,
“instrumenta”. Estos documentos podían ser tanto públicos como privados. En
un principio, tiene más veracidad la prueba testimonial frente a la documental,
pero con el tiempo ésta aumenta, en detrimento de la testimonial.
c) La confesional, “confessio”.- Consideramos que la prueba confesional es la
manifestación de una de las partes, en detrimento de sus propias intenciones,
y, que por lo tanto, constituye el reconocimiento del derecho del contrario. A la
prueba confesional frecuentemente se le estimaba como la reina de las pruebas.
d) La testimonial.- Los testigos, “testes”, eran ofrecidos y presentados tanto por el
actor como por el demandado. Esta prueba era la preferida en la época clásica.
Durante el imperio de Constantino surgió la regla de “testis unus, testus nullus”.
Esta regla no se imperaba en la etapa ordinaria. No por el hecho de que una
parte aportara más testigos el juez se veía obligado a darle la razón a dicha parte,
toda vez que se decía que “el juez debía pesar (y nosotros le agregamos que
también “pensar”) y no contar”. Por eso durante el imperio de Adriano se
estableció que mejor era “fijarse más en el testigo que en el testimonio”. Los
testigos eran interrogados por la parte contraria a los que los presentaban, o bien
por sus representantes. Una persona no estaba civilmente obligada a presentarse
de testigo. Empero la persona que ha intervenido ya como testigo en determinado
acto jurídico, como por ejemplo en una mancipatio o en un documento testatio

171 /
si se rehusara a testificar sobre dichos asuntos, ante el juez, entonces dicho
testigo es declarado “improbus intestabilisque”. Esta situación, de ser declarado
“improbus intestabilisque” le imposibilitaba volver a ser testigo, así como a
solicitar testigos.
e) La pericial.- Desde los tiempos del emperador Adriano el juez valoraba más la
mayoría de peritajes u opiniones de los juristas a quienes se les concedía el jus
publice respondendi. Esta era la prueba pericial de derecho.- También la había
de hecho, toda vez que se admitía las periciales de los grafólogos, de los médicos,
de los agrimensores.
Una vez desahogadas las pruebas ofrecidas y admitidas, las partes presentaban en
forma oral sus alegatos. En los alegatos se daba la opinión sobre las pruebas aportadas
relacionándolas con sus pretensiones y se atacaba las pruebas de la contraria.

La sentencia se caracterizaba por lo mismo que acontece en la actualidad, consistente


en que le da autoridad de verdad legal, de cosa juzgada. Esto significa que la sentencia
se presumía era acorde a la verdad, y no podía ya comenzarse ningún otro pleito
referente a la misma situación, por ninguna de las partes. La sentencia es, pues, la
manifestación de la verdad legal, la cual puede no ser de la verdad real. Luego, la
verdad contenida en la sentencia constituye una ficción necesaria tanto por razones
de seguridad jurídica, como de economía procesal. Ello, con la finalidad de evitar una
consecución de litigios sobre una misma situación jurídica.

Al demandante que obtenía sentencia favorable, se le concedía una actio iudicati, por
medio de la cual podía exigir en forma material lo que la misma sentencia le otorgaba
en teoría. Si el demandado era quien obtenía la sentencia favorable, se le concedía
una exceptio iudicati, para protegerse de posibles futuras reclamaciones.

Estimamos que lo anterior es el origen del famoso principio general de derecho “non
bis in idem”, es decir, que “nadie puede ser juzgado dos veces por lo mismo”.

Una vez que se daba la sentencia podían ocurrir cualquiera de las siguientes situaciones:

a) Las partes podían cumplir con la sentencia, a este efecto la ley les concedía, por
lo general, un término de treinta días.
b) Si la parte que pierde el juicio no cumple con lo ordenado en la sentencia procede
la ejecución forzosa, en la forma que a continuación se explica. Primeramente
venía la manus injectio o la pignoris capio. En un principio, según hemos dejado
asentado, el hecho de no pagar las deudas era una de las causas que originaban
la esclavitud en el pueblo romano, a través de la manus injectio. Posteriormente,
por medio de la pignoris capio, los bienes responden por las deudas de carácter
civil. Como un paso intermedio entre estos dos sistemas jurídicos, el pretor
concedía al acreedor a llevarse al deudor para que liquidara su deuda con su

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trabajo, y ya no con el fin de venderlo o de matarlo. Con el paso del tiempo, es
un hecho muy significativo, que, la ejecución de la sentencia va dirigida más
contra los bienes del obligado en la sentencia, que sobre la persona sentenciada
misma. Quien ganaba el juicio, se convertía entonces en acreedor por efecto de
la sentencia y podía ejercitar la actio judicatio, por medio de la cual si el deudor
no confesaba su deuda se le condenaba al doble.
Como actualmente nadie puede ser aprisionado por deudas meramente civiles,
conforme al artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, se ha llegado a establecer “que no hay mejor defensa que la
insolvencia”.
En Roma, si una persona moría con deudas se demandaba a los sucesores del
deudor, tal y como acontece hoy en día en nuestro sistema jurídico. Con la
salvedad de que en el pueblo romano esto representaba una infamia, tanto para
el de cujus, como para la familia de éste. A ello obedecía también que para los
romanos era muy vergonzoso morir sin haber formulado un testamento, no tanto
por la situación de cómo se iban a repartir sus bienes los herederos, sino por el
hecho de morir con deudas. Los romanos no querían vivir con deudas y menos
morir con ellas, puesto que eran muy celosos de sus deberes, y fue por eso en
lo que se fijaron primero para establecer la institución de las sucesiones.
En términos generales, el sistema jurídico romano se balanceaba del lado del
acreedor más de lo que hoy en día se lleva a cabo en los sistemas jurídicos
modernos. Por eso es muy común escuchar en todas las esferas sociales, que,
tal parece que hoy en día, tienen más derecho los delincuentes y los deudores
morosos que los que cumplimos cabalmente con los ordenamientos legales.
Ni en el Derecho Romano, ni en toda la antigüedad se encuentran instituciones
jurídicas como la suspensión de pagos, la cual constituye un verdadero soporte
para evitar una inminente quiebra. Empero conceptos jurídicos como la espera y
la quita las encontramos en el Corpus Juris otorgadas al deudor por parte de la
mayoría de sus acreedores.
La célebre expresión “donde no hay nada hasta César pierde su derecho”, era
utilizada cuando el deudor no tenía bien alguno, y nosotros consideramos que
de ahí se deriva la moderna frase a que hemos hecho referencia de que “no hay
mejor defensa que la insolvencia”. Obvio es, que, estas expresiones son en
tratándose de asuntos civiles. Empero, en Roma, la desilusión de los acreedores
en ciertos casos desembocaban en verdaderos asuntos penales, tal y como
igualmente acontece en el sistema jurídico mexicano actual.
c) Otra de las cosas que podían suscitarse posterior a la sentencia, era la
impugnación de la misma. Mediante veto de los tribunos o por intercessio de los
cónsules, en la época de la República, se podía pedir la no ejecución de la

173 /
sentencia. Sin embargo, estos recursos resultaban inoperantes respecto de las
sentencias absolutorias. Entre la segunda y tercera etapas del Derecho Romano,
es decir entre el fin de la República y el advenimiento del imperio, existieron los
siguientes recursos: 1.- La in integrum restitutio, 2.- La revocatio in duplum, y,
3.- La apellatio
1.- La in integrum restitutio.- El recurso de la in integrum restitutio, era de
carácter extraordinario, puesto que nada más operaba en casos excepcionales,
cuando una de las partes había sido víctima de algún vicio del consentimiento,
tales como dolo, error, violencia, o bien cuando hubiera de por medio un
falso testimonio.
2.- La revocatio in duplum.- Esta clase de recurso acontecía cuando el demandado
condenado estimaba que había sido condenado en forma ilegal podía pedir
su nulidad. Sin embargo, si dicha petición era mal fundada, entonces producía
para el demandado una condena al doble.
3.- La apellatio.- Cualquiera de las partes que hubiera tenido una sentencia
adversa a sus pretensiones podía exigir la intercessio de un magistrado
superior, “apellare magistratum”. La parte que se consideraba afectada en
sus intereses debe dirigirse al magistrado que le entregó la fórmula. Si era el
pretor el que había dado su parecer considerado incorrecto por la parte que
perdía se dirigía ante el prefecto del pretorio. En esta época el emperador
juzga en último término. La apelación produce efectos suspensivos, puesto
que detiene la ejecución de la sentencia. El juez de la apelación puede
confirmar o anular la sentencia original, a través de una nueva. Aún, después
de esta nueva y segunda sentencia puede existir otra apelación, hasta llegar
al último grado de jurisdicción.
d) Podía darse el caso de que quien perdiera el juicio negase la existencia de la
sentencia en sí, tal es el caso del juez incompetente. En la situación de la
incompetencia del juez el perjudicado podía oponer a la actio judicati la “exceptio
non judicatum esse”, la excepción de que no hubo sentencia.
También, podía ocurrir que la persona que perdiese el juicio por una sentencia
injusta, cumpliera la misma, y posteriormente intentaba una “actio in factum”
en contra del juez. Dicha situación, era considerada un cuasidelito para el juez,
en virtud de la expresión de que había hecho suyo el juicio, y se le reclamaba
una indemnización. Esta situación es semejante a lo que nuestro sistema jurídico
actual denomina recurso de responsabilidad.

Objetivo 5.2.6.- De los procedimientos especiales: La cognitio


extraordinaria. Y de la representación judicial

/ 174
I.- De los procedimientos especiales. La cognitio extraordinaria.-

Ya hemos visto que en el procedimiento ordinario o formulario había dos etapas: la in


jure y la in juditio. Por regla general, se combinaban las dos etapas, en la in jure
interviene el magistrado notificando a las partes, haciendo uso del jus vocatio, y si el
demandado sostiene el pleito, mediante la litis contestatio, entonces se acaba la fase
in jure y se da comienzo a la etapa in juditio. En efecto, si después de la litis contestatio,
mediante la intervención del magistrado, las partes no convienen en un arreglo, el
magistrado les entrega una fórmula a fin de entregarla al juez, y, con esto se inicia la
etapa in juditio. No obstante lo anterior, el magistrado podía determinar él mismo
juzgar el asunto sin ordenar el judicium, se le llamaba entonces “extra ordinem
judiciorum”.Por lo tanto, el proceso se denominaba una “cognitio extraordinaria”, y, el
magistrado que juzga es llamado “judex”.

En virtud de lo anterior, podemos definir la cognitio extraordinaria como aquel


procedimiento especial que es aplicado únicamente por el magistrado, dictando él
mismo la sentencia, sin enviarlo ante juez alguno.

Los principales casos de cognitio extraordinaria eran aquellos que versaban sobre las
cuestiones siguientes:

a) Cumplimiento de fideicomisos;
b) Disputa de alimentos; y,
c) Controversias sobre honorarios de abogados, médicos y maestros.
En la cognitio extraodinaria, la sentencia emitida por el magistrado se denomina
“decretum”- La condena contenida en el decretum no era necesariamente pecuniaria,,
sino que era inherente con la misma cosa objeto del proceso.. En estos casos el
magistrado sostenía la ejecución del decretum, a través de su imperium mediante la
manu militari o con ciertas prendas.

II.- De la representación judicial

Bajo el sistema o procedimiento de las acciones de la Ley no existió la representación


judicial, por desprenderse de la regla”nemo alieno nomine legere agere potest”. Ello
era así, en un principio, motivado por el formulismo, que ya hemos indicado existía en
el Derecho Romano, y más en el antiguo. Posteriormente se remedió esto mediante el
adstipulator en los actos jurídicos, y aún así su empleo era raro. En aquellos casos en
que se empleaba la representación judicial, la misma era imperfecta. En efecto, esto
ocurría así, toda vez que los efectos de la acción, en la representación se originaban
para el representante y no para el representado.

Durante el sistema del procedimiento ordinario había los siguientes representantes


judiciales: a) Los cognitores, b) Los procuratores, c) Los defensores, y d) Los tutores

175 /
y los curadores.

a) Los cognitores.- El cognitor se configuraba en términos solemnes y ante la


contraparte. Esto daba como consecuencia una situación de plena certidumbre.
b) Los procuratores.- El procurator era constituido sin emplear palabras sacramentales
sin la presencia de la contraparte, y aún ignorándolo éste. Por lo tanto,
contrariamente al cognitor, el procurator no poseía la misma certidumbre del
primero.
c) Los defensores.- Se le llamaba defensor a la persona que tenía la responsabilidad
de representar al demandado, en virtud de un mandato, tanto como cognitor o
como procurator. También podía intervenir el defensor aún sin mandato alguno,
actuando en calidad de gestor de negocios, a fin de evitar la missio in possessionem
contra el indefenso. En este caso el defensor tenía que otorgar la cautio de rato,
en cuya virtud se comprometía a ratificar su acto por su representado.
d) Los tutores y los curadores.- Tanto los tutores como los curadores podían intervenir
en los procedimientos en calidad de actores, en los asuntos donde tuvieran
intereses los pupilos y los furiosi. Cuando los tutores y los curadores, y aún
cualquier persona, intervenían como representantes de los pupilos y los furiosi,
debían de otorgar la cautio de rato.

Objetivo 5.2.7.- Del procedimiento extraordinario


Las cognitiones extraordinarias se propagaron demasiado en la tercera etapa del Derecho
Romano. Se aplicaban sobremanera, preferentemente en las provincias. Ahí intervenía
por lo regular el presidente de la provincia para juzgar él mismo o establecer el judicium.
Ello ocurría en virtud de que el demandante obtenía un res cripto del emperador
dirigido al presidente de la provincia.

Por lo tanto, la causa que originó el procedimiento extraordinario fue, precisamente, la


generalización de la cognitio extraordinaria, en virtud de supresión del “ordo judiciorum”.
Ello trajo como resultado la desaparición del juez. De ahí en adelante quien llevaba
todo el proceso era el magistrado. La supresión del procedimiento formulario u ordinario
por el extraordinario fue en forma paulatina. Su desarrollo completo fue bajo el imperio
de Diocleciano. A través de una Constitución del año 294 el emperador Diocleciano
suprimió los últimos vestigios del procedimiento formulario y ordenó a los presidentes
de provincia conocer de todos los asuntos que estaban obligados a remitirlos ante un
juez. Casi inmediatamente esta reforma quedó en vigor igualmente en Italia, y, quedó
el extraordinario como único procedimiento en todo el imperio.

Veamos ahora las situaciones que originó el procedimiento extraordinario, al suprimirse


el procedimiento ordinario o formulario, respecto a los siguientes conceptos jurídicos:

/ 176
a) Fórmula.- Dentro del procedimiento extraordinario ya no hubo fórmula. Ello,
obviamente, debido a que ya no era necesaria la fórmula, toda vez que las partes
comparecían directamente ante el magistrado y él mismo ventilaba el asunto,
fijando las reglas del mismo y dictaba la sentencia correspondiente.
b) Juez privado.- Con el procedimiento extraordinario no hubo ya necesidad de
enviar el asunto a un juez privado. El procedimiento tanto se iniciaba como
concluía delante del magistrado, empero éste podía encargar el asunto a los
llamados “juez datus” o “judex pedaneus”-
c) Litis contestatio.- Por lo que respecta a la litis contestatio, ésta permanece en el
procedimiento extraordinario, aunque con menor intensidad. La litis contestatio
tiene lugar al tiempo en que las partes emiten sus conclusiones al magistrado.
Actualmente se dice que el asunto guarda estado.
En el procedimiento extraordinario, la litis contestatio continuó produciendo los
mismos resultados. En tiempos de Justiniano, empero, se le suprimieron sus
efectos extintivos de la obligación primitiva.
d) Pruebas.- Respecto a las pruebas o medios de convicción aportados por las
partes, son los mismos medios empleados en el procedimiento ordinario con la
peculiaridad de una depreciación hacia la prueba testimonial. Durante el regimen
del emperador Constantino no se tomaba en cuenta la prueba testimonial en
forma singular, “testus unus, testus nullus”.
e) Condena.- En el procedimiento extraordinario en la condena hay una afección
sobre la cosa misma, objeto del pleito, y ya no era sólo pecuniaria. La sentencia
es en forma escrita y es leída públicamente. Justiniano, a través de una
Constitución del año 530, determina que la instancia no podía durar más de
tres años.
Tenemos como denominador común en las representaciones del cognitor y del
procurator, el hecho de que, la actio judicati se originaba en la persona del cognitor o
del procurator, que debían de traspasarla a su mandante.

En el sistema del procedimiento extraordinario se suprimió la figura del cognitor. Durante


este procedimiento existieron dos clase de procuratores:

a) Los procuratores que tenían un mandato cierto, que no había sido revocado.
Esta clase de procuratores deducían su derecho judicialmente y estaban
dispensados de la cautio de rato.
b) Los demás procuratores, que dejaban subsistente el derecho de su mandante.
Estos procuratores sí prestaban la cautio de ratio.

177 /
0bjetivo 5.3.- En este objetivo estudiaremos las diversas clases de
acciones, muchas de las cuáles seguimos utilizando en la
actualidad, hasta seguimos empleando los mismos términos
latinos con los que se les denominaban. Sabremos que las
distintas clases de acciones, que son verdaderos y auténticos
procedimientos, tienen su origen en el Derecho Romano.
Seguimos utilizando estas acciones, no obstante que muchas de
ellas tienen más de dos mil años de existencia. Por eso podemos
afirmar que en todas formas, jurídicamente hablando, nos sigue
rigiendo el Derecho Romano. Por ser numerosas las acciones y
por razones prácticas, conforme al objetivo de esta obra,
únicamente se analizarán lo relativo a las acciones reales civiles.

Objetivo 5.3.1.- De las acciones en particular


Hemos dejado establecido que para nosotros la acción no es sino el derecho mismo
puesto en ejercicio, es decir, en movimiento. También hemos asentado que en Roma
muchos de los derechos sustantivos o individuales surgieron como consecuencia del
Derecho Procesal. Pues bien, igualmente hemos de decir, que, el Derecho Procesal
se nutre de las acciones. Por ello desprendemos la importancia que reviste el estudio
de las acciones. El desarrollo de las acciones fue originado en el sistema del
procedimiento ordinario o formulario. Posteriormente las acciones continuaron en el
sistema de procedimiento extraordinario. Finalmente, afirmamos que muchas de dichas
acciones continúan hoy en día vigentes, solucionando disputas en todos los sistemas
jurídicos de nuestro mundo.

I.- Una de las principales clasificaciones de las acciones es aquella que las divide en;
a) Acciones in rem, es decir, reales, y, b) Acciones in personam, o personales.

a) La acción in rem o real.- La acción real, como su nombre lo indica, es aquella


acción está sancionada por un Derecho Real.
b) La acción in personam o personal.- La acción personal, también como se
desprende de su nombre, es aquella acción que se deriva de un Derecho Personal.
Veamos las características y distinciones de estas acciones reales y personales.

1.- En la intentio de la acción real no encontramos el nombre del demandado; mientras


que, obviamente, en la intentio de la acción personal sí figura su nombre.
2.- En la acción real no encontramos demonstratio; en cambio en las acciones
personales sí.

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3.- Tratándose de una acción real el demandado debía de otorgar al demandante una
caución que oscilaba entre los diversos sistemas de procedimiento. Esta caución
no figuraba en las acciones personales.
4.- Las acciones reales eran de naturaleza arbitraria. Las acciones personales eran
solamente personales por excepción.
II.- Otra de las principales clasificaciones de las acciones del Derecho Romano era
aquella que dividía a las acciones en: a) Acciones civiles, y b) Acciones honorarias.

a) Acciones civiles.- Las acciones civiles son aquellas, que, como su nombre refiere,
son originadas por el Derecho Civil.
b) Acciones honorarias.- Las acciones honorarias son, igualmente, denominadas
pretorianas y también, como su nombre lo indica, las acciones honorarias o
pretorianas son aquellas que son creadas por el pretor o el magistrado.
Observamos que las dos grandes e importantes clasificaciones de acciones se
conjugaban entre sí, y así tenemos la siguiente clasificación:

a) Acciones reales civiles.


b) Acciones reales personales.
c) Acciones personales civiles.
d) Acciones personales pretorianas.
Las acciones reales civiles, a su vez podían ser:

1.- Rei vindicatio.


2.- Acción confesoria.
3.- Acción negatoria.
4.- Petitio hereditatis.
Por otra parte, las acciones reales pretorianas eran:

1.- Acción publiciana.


2.- Acción serviana.
3.- Acción cuasiserviana o hipotecaria.
4.- Petitio hereditatis posesoria.
Con la finalidad de sancionar un derecho nuevo podía el pretor utilizar distintos
procedimientos, entre los cuales figuraban:

a) Otorgar una acción útil.

179 /
b) Otorgar una acción ficticia.
c) Originar una acción in factum.
d) Originar entre las partes una estipulación, como en el caso de la cautio
usufructuaria.
III.- Una tercera clasificación consistía en la división de las acciones en: a) Acciones
directas, b) Acciones ficticias, y c) Acciones útiles.

a) Acciones directas.- Las acciones directas son aquellas que cubrían todos los
requisitos indispensables para su ejercicio.
b) Acciones útiles.- Las acciones útiles eran aquellas que se otorgaban por una
extensión de la acción directa que tenían una utilidad eficiente. Estas acciones
se empleaban en el caso de que no se cubriera uno de los requisitos
indispensables de las acciones directas.
c) Acciones ficticias- Estas clases de acciones eran las que se otorgaban, al igual que
las acciones útiles, por una extensión de la acción directa consistente en una
ficción, mediante la cual se creía realizada el requisito de ejercicio de la acción
directa
Las acciones ficticias eran de tres clases:
a) Las acciones que suponían materializado un hecho que no lo estaba. Tal es el
caso de la acción publiciana, que se suponía terminado el plazo de la usucapion.
b) Aquellas acciones en las cuales se suponía no materializado un hecho
realizado. Es decir, son acciones contrarias a las del apartado que antecede.
Tal es el caso del acreedor del adrogado, que podía actuar a través de una
acción ficticia, mediante la cual se suponía no materializada la adrogación.
c) Las acciones por medio de las cuales se suponía que el sujeto activo gozaba
de una situación que en realidad no gozaba. Tal era el caso de que el actor
de la petitio hereditatis possessoria, se suponía que era heredero.
IV.- Una cuarta gran clasificación de las acciones consistía en dividirlas en: a) Acciones
in jus, y b) Acciones in factum.

a) Acciones in jus.- Estas clase de acciones eran aquellas que tenían por objeto
sancionar un derecho regulado por el Derecho Civil.
b) Acciones in factum.- En cambio, las acciones in factum eran las creadas por el
pretor, a fin de sancionar un derecho no reconocido por el Derecho Civil. Es
decir, las acciones in factum son todo lo contrario a las acciones in jus.
En su origen las acciones civiles eran in jus, mientras que las acciones pretorianas
eran in factum. En forma excepcional, las acciones pretorianas eran in jus en los

/ 180
siguientes dos casos: 1.- Cuando era ficticia. 2.- Cuando implicaba cambio de nombres.

V.- La quinta clasificación de las acciones corresponde a: a) Las acciones de derecho


estricto, y b) Las acciones de buena fe.

a) Las acciones de derecho estricto.- Estas acciones eran cuando el juez quedaba
compelido a los términos mismos del contrato. El juez debía someterse a los
términos del contrato de manera rigurosa y estaba impedido de utilizar los
principios de equidad.
b) Las acciones de buena fe.- En cambio, las acciones de buena fe eran aquellas
que posibilitaban al juez una gran libertad de apreciación pudiendo echar mano
de los principios de equidad y de buena fe.

VI.- Como sexta clasificación de las acciones tenemos: a) Las acciones arbitrarias, b)
Las acciones no arbitrarias.

a) Las acciones arbitrarias.- Estas clases de acciones se caracterizan por una fórmula
que comprende la cláusula arbitraria, por medio de la cual se le faculta al juez a
incitar al demandado a realizarle al demandante la restitución o a la exhibición
del objeto demandado. Si el demandado complacía dicha exhortación del juez,
era absuelto de la reclamación. Si no complacía la exhortación el demandado era
condenado a una suma determinada por el actor, bajo juramento.
b) Las acciones no arbitrarias.- Las acciones arbitrarias, como su nombre lo indica,
eran las contrarias a las anteriores, y, por lo tanto, eran aquellas que no
comprendían la cláusula arbitraria. Consecuentemente, en las acciones no
arbitrarias el juez no estaba facultado para exhortar al demandado a restituirle o
a exhibirle al demandante el objeto demandado.
Hemos dejado asentado que las acciones reales eran de naturaleza arbitraria; en
cambio, únicamente determinadas acciones personales no eran arbitrarias. Este era el
caso de las siguientes clases de acciones:

1.- La acción de dolo.


2.- La acción quod metus causa.
3.- La acción pauliana.

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VII.- Una séptima clasificación están representadas por lasa acciones “in aequum et
bonum conceptae”, mismas que se agrupan de la siguiente manera:

a) La actio rei uxoriae


b) la actio injuriarium.
c) La actio effusis.
d) La actio sepulchri violati.
e) El judicium de moribus mulieris, que se le daba al esposo en el caso de divorcio.
Las características de las acciones in aequum et bonum conceptae, según el decir de
René Foignet, fueron indicadas por Cujas y Savigny, de la siguiente forma:

a) Eran acciones honorarias, in factum y penales o que habían sido penales..


b) Tenían una intentio in factum y una condemnatio incerta.
c) Tenían como característica de que su objeto era defender intereses
extrapatrimoniales, v.gr. la vida, la salud y el honor del individuo.

Objetivo 5.3.2 De la acción reivindicatoria y de la acción publiciana


I.- Como hemos asentado, en virtud de la metodología de esta obra únicamente
analizaremos lo correspondiente a las acciones reales, tanto civiles como pretorianas,
misma que encabeza la rei vindicatio.

La acción reivindicatoria o rei vindicatio, es aquella acción por medio de la cual la


persona que pretende ser propietario de una cosa, hacía reconocer judicialmente su
derecho, contra quien la tuviera en posesión.

La rei vindicatio es una acción y un derecho inherente a la propiedad. Por lo tanto, Es la


sanción más completa que un propietario puede tener sobre una cosa. Nosotros
consideramos a la rei vindicatio tanto como una acción como un derecho, en virtud de
que ya hemos asentado, que, en Roma, las acciones, que son derechos adjetivos, dieron
lugar a muchos derechos subjetivos o sustantivos. Este es el caso de la rei vindicatio. En
consecuencia, la reivindicatio, es al mismo tiempo un derecho y una acción.

En la rei vindicatio, vamos a considerar como demandante a la persona que asegura


ser propietario de una cosa. Es decir, cuando una persona dice que una cosa es suya
pero otra persona la posee. En consecuencia, puede ejercitarse por cualquier persona
que crea ser propietario de una cosa y que no la tenga en posesión.

La acción reivindicatoria podía ejercitarse contra las personas siguientes:

/ 182
a) El poseedor.

b) El simple detentador.

c) Los poseedores ficticios, “ficti posesores”. Los ficti posesores eran aquellas
personas que se estimaban poseedores aunque materialmente no tenían la cosa en
posesión. Estos poseedores eran de dos clases: 1.- Las personas que dejaban de
poseer por dolo, a fin de evitarse la reivindicación. 2.- Los sujetos que para disfrazar
al verdadero poseedor y facilitarle llegar pacíficamente a la usucapion, se ostentaban
como si fueran los auténticos poseedores sin serlo.

Cuando una persona posee la propiedad, o bien la posesión, de otro constituye un ataque
al derecho de este último. Esto constituye el interés del desposeído para accionar o poner
en movimiento el engranaje judicial, al hacer uso de la acción reivindicadora.

Por lo que respecta a los medios de convicción utilizados en esta acción, el demandante,
al afirmar su derecho de propiedad, debe de justificar su acción probando que era
propietario al momento de la litis contestatio.

Las cosas que recaen sobre la rei vindicatio, son aquellas cosas susceptibles de
propiedad privada, tanto muebles como inmuebles. La rei vindicatio, como su nombre
lo indica, era una acción real; por lo tanto era arbitraria, civil e in jus. Por ser arbitraria
la acción rei vindicatio, sus efectos consisten en que el juez debe de declarar a quien
le asiste el derecho, y, posteriormente determinar las consecuencias de esa declaración.

II.- De la acción publiciana

La acción publiciana es aquella acción por medio de la cual la persona que había
perdido la posesión de una cosa que estuviera próxima a adquirir a través de la
usucapion, antes de terminar el plazo de ésta podía hacerse poner nuevamente en
posesión de la misma cosa.

Esta acción toma su nombre del pretor llamado Publio, que estableció una acción in
rem ficticia, que además era de carácter arbitrario, civil, y, por lo tanto, in jus, puesto
que era ficticia. Dicha ficción consistía en suponer cumplido el término de la usucapion,
cuando en realidad no lo estaba.

Las personas que podían ejercitar la acción publiciana eran:

a) El propietario bonitario.
b) El mismo propietario quiritario, cuando hubiere tenido la posesión de la cosa y la
hubiere perdido.
c) El que hubiere adquirido la cosa de buena fe, a non domino.

183 /
Como características principales de la acción publiciana, encontramos las siguientes:

a) Primeramente, y tal como hemos visto, para poder ser ejercitada la acción
publiciana, se requiere que el actor se hubiese encontrado en vías de usucapir,
antes de la pérdida de la posesión.
b) Otra característica notable de la acción publiciana, consistía en que era más fácil
de ejercitar que la reivindicatoria. Dicha facilidad estribaba en que el demandante
no tenía que demostrar su derecho de propiedad.
Al ejercitarse la acción publiciana, en caso de aparecer un propietario, éste tiene más
derecho que el del poseedor de buena fe, es decir del que ejercita esta acción, toda
vez que éste no puede vencer al legítimo propietario. Lo anterior ocurre así, puesto
que la acción publiciana no podía ejercitarse, por razones obvias, en contra del propietario
quiritario. El propietario obstaculiza el éxito de la acción publiciana. Podemos por así
decir, que, la acción publiciana se “estrella”, frente al propietario quiritario. También,
“pocarísticamente” hablando diremos, que, propietario “mata” actor publiciano.

Objetivo 5.3.3. De la acción confesoria, de la acción negatoria y de la


petición de herencia
I.- Acción confesoria

La acción confesoria es aquella acción de naturaleza real que consiste en el


reconocimiento que pretende una persona sobre una servidumbre, ya predial, o ya
personal, respecto de determinado bien.

En consecuencia, la acción confesoria es la sanción del derecho de servidumbre. La cosa


sobre la cual se ejerce esta acción está en posesión del demandado. El actor debe probar
que es propietario del fundo dominante, cuando se trate de una servidumbre predial

Si el demandante demuestra la necesidad que tiene de que se establezca a su favor


una servidumbre predial, siendo propietario del fundo vecino del demandado, el juez
debe otorgar sentencia favorable al actor.

En el caso de que el juez conceda sentencia favorable al demandante, debe ordenar


que se otorgue al actor las siguientes prerrogativas:

a) Terminar la perturbación que ejercía el demandado a que el demandante ejerciera


la servidumbre. Esto es así, puesto que si el demandado en forma voluntaria le
hubiese permitido el derecho a la servidumbre al actor, éste no hubiese demandado
ante el juez el reconocimiento de tal derecho.
b) Que el demandado garantice el no perjudicar el derecho a la servidumbre concedido
al demandante.

/ 184
c) Que el demandado pague el perjuicio ocasionado, en su caso, por la oposición a
que el demandante hiciera uso de tal derecho, a fin de que no hubiese habido
juicio.
II.- Acción negatoria

Contrariamente a la acción confesoria, la acción negatoria, es aquella acción que tiene


el propietario de un fundo para oponerse a que otra persona establezca una servidumbre
sobre su propiedad.

El demandante es, entonces, el propietario del fundo que se supone deba ser el
sirviente, y, por lo tanto, está casi siempre en posesión de la cosa sobre la cual niega
que el demandado tenga derecho a la servidumbre.

Si el actor demuestra en el juicio respectivo su derecho de propiedad sobre la cosa


obtiene sentencia favorable a sus intereses. Ello ocurre puesto que nadie puede perturbar
el uso, goce y disfrute de la cosa de la cual no es dueño. En cambio, el demandado
obtendrá sentencia favorable si demuestra que la propiedad, objeto del juicio respectivo,
no está libre, sino que está limitada, al tener que concederse los derechos de la
servidumbre a él.

Si el juez otorga sentencia favorable al demandante de la acción negatoria, la situación


para el demandado va a ser similar a la estudiada en la acción confesoria. Por tal
motivo, el juez ordena en contra del demandado que conceda al demandante las
siguientes prerrogativas:

a) Abandonar el ejercicio de la servidumbre.


b) Que el demandado garantice no perjudicar la propiedad del demandante.
c) En su caso que el demandado pague el perjuicio causado y que restituya los
frutos.
III.- Petición de herencia

La petición de herencia es aquella acción mediante la cual todo aquel que se consideraba
heredero pedía que se le reconociera judicialmente su título de tal, a fin de ponerse en
posesión de una sucesión o de un cierto bien hereditario. Por lo tanto, la petición de
herencia constituye la sanción del derecho del heredero.

Encontramos como características de esta acción de petición de herencia y como


semejanzas y diferencias de la acción reivindicatoria, lo que a continuación exponemos:

a) La petición de herencia es de naturaleza real, y, por lo tanto también arbitraria.


En esto se asemeja a la acción reivindicatoria

185 /
b.-También la petición de herencia pertenece a la clasificación de acciones civiles, y,
en consecuencia, de naturaleza in jus. En esto también se parece la petición de
herencia a la acción reivindicatoria.
c) La petición de herencia recae sobre una universalidad jurídica. En cambio, la rei
vindicatio tiene como objeto solamente un determinado bien.
d) En la petición de herencia se determina en el demandante la cualidad de heredero.
En esto se diferencia con la rei vindicatio, la cual tiene como objeto el derecho de
propiedad.
El promovente, de la acción de petición de herencia, lo único que debe demostrar para
obtener sentencia satisfactoria a sus intereses, es demostrar su condición de heredero.
En primer lugar, debe ejercitarla la persona que se considere heredero y que no esté
en posesión de la sucesión, o bien en caso de que únicamente posea una parte. Es
decir, esta acción la puede promover aquella persona que está excluida dentro de un
juicio hereditario.

Encontramos como personas en contra de las cuáles puede interponerse la demanda


de petición de herencia, las siguientes:

a) Contra quien estuviera en posesión de un bien que pertenezca a la masa


hereditaria.
b) Contra cualquier persona que estuviera en posesión de un título jurídico que no
explicara la causa de su posesión, y que el promovente sospeche que forma
parte del caudal hereditario del de cujus.
En el año 129 de nuestra Era, bajo el imperio de Adriano, se promulgó el senadoconsulto
Juvenciano, por medio del cual se autorizaba a los jueces sancionar como restituciones
que podían decretarse contra el demandado, en interés del peticionario de la herencia.
Estas restituciones variaban según hubiera mediado la buena o la mala fe.

Si el demandado sobre petición de herencia hubiese actuado de buena fe, debía


restituir únicamente todo aquello que le hubiere enriquecido. Debía devolver todo
aquello relativo a los frutos existentes no consumidos, reservando los consumidos.

En cambio, si el demandado obró de mala fe al no mencionar en la declaración de


herencia al ahora peticionario de la misma, debía devolver todos aquellos bienes que
hubiera recibido, independientemente si de ellos se hubiera beneficiado o no. También
debía restituir todos los frutos percibidos, los hubiera consumido o no, incluyéndose
aún los que no hubiese recibido por alguna omisión.

/ 186
Conclusiones

PRIMERA:- Hicimos resaltar la importancia que tienen las obligaciones en la vida


diaria. Expresamos que si las personas que conforman un país o pueblo cumplen con
las obligaciones, colectiva e individualmente, será un país grande, progresista y
entusiasta, y por lo tanto positivo a todo lo que pueda presentarse.

SEGUNDA: Antes de preguntar por nuestros derechos debemos de preguntar por


nuestras obligaciones. Cabe recalcar, que, en muchas situaciones, antes de tener un
derecho, debemos de cumplir con alguna o algunas obligaciones. esto lo comprobamos
con el sencillo caso de la compraventa. En efecto, ¿en qué momento tiene derecho el
vendedor a recibir el precio de la cosa que vende? La respuesta a esta interrogante, es,
simple y secillamente, en el momento en que el vendedor cumpla con su obligación,
consistente en entregar la cosa vendida. Por otra parte, veamos ahora, ¿en qué momento
tendrá derecho el comprador a recibir la cosa comprada? Es verdad, que, la respuesta
a esta cuestión, la constituye el momento en que el comprador pague el precio.

TERCERA.- Sostenemos, que, el punto de partida de las obligaciones lo constituye el


Derecho Personal o de Crédito, por lo que aquí exponemos. Definimos la obligación
como la relación jurídica, por medio de la cual una persona denominada deudor queda
sujeta para con otra llamada acreedor a un dar, a un hacer, o a un no hacer (que son
precisamente las tres clases de obligaciones existentes). También Definimos al derecho
Personal como la faculad que tiene una persona denominada acreedor para exigir de
otra, llamada deudor, el cumplimiento de un hecho, a una abstención, o a entregar
una cosa. Así tenemos, que, en el derecho Personal, el cumplimiento de un hecho
constituye un “hacer”, la abstención un “no hacer”, y, la entrega de una cosa significa
el “dar”, por lo que también en el Derecho Personal encontramos las tres clases de
obligaciones inmersas en su definición. Consideramos, que, el derecho Personal también
es una relación jurídica. En consecuencia, tanto el derecho Personal como la Obligación
reviste la misma situación jurídica, pero vista desde distinto ángulo.

CUARTA.- Quien sabe de obligaciones también va a saber de contratos, puesto que


un contrato no es más que un cúmulo de obligaciones, En efecto, un contrato es un
conjunto de obligaciones contenidas en sus apartados denominados “cláusulas”. En
otras palabras, un contrato no es más que la materialización de las obligaciones.

187 /
QUINTA.-Los romanos fueron un pueblo educado por y para el derecho y las obligaciones.
El pueblo romano era muy celoso de sus obligaciones. El hecho de que el paterfamilias,
o cualquier persona sui juris, no cumpliese con sus obligaciones era considerado una
infamia, que equivalía a una deshonra, una mancha.

SEXTA.- Tan celosos eran los romanos de sus obligaciones que el paterfamilias no
quería morir teniendo deudas, puesto que la infamia que ello arrojaba implicaba no
solo el nombre de él, sino el de toda su familia. A ello obedece, precisamente, el
origen de las sucesiones jurídicas. En efecto, las sucesiones más que como derecho
de los herederos, surgieron, originalmente, para evitar la infamia, en lo que se pudiera,
pagando éstos las deudas del autor de la herencia. Es decir, las sucesiones, antes que
ser considerada como derechos, son consideradas como verdaderas y auténticas
obligaciones por los romanos.

SÉPTIMA.- Casi todos los conceptos jurídicos tratados por el sistema jurídico mexicano
actual, son herencia del maravilloso y extraordinario Derecho Romano. Muy pocos
conceptos jurídicos estudiados por el Derecho Romano escapan de los Códigos Civiles
Mexicanos. Así, unos de los raros conceptos jurídicos que el Código Civil para el
Estado de Nuevo León vigente, no fueron contemplados por los romanos, lo constituye
el de la figura juridica de la teoría de la imprevisión. Aun y cuando el Derecho Romano
no contempló la figura jurídica de la teoría de la imprevisión, ella tiene un alto contendio
de principios que, precisamente, se derivan del mismo Derecho Romano, al igual que
del Derecho Romano-canónico.

OCTAVA.- Los principios y lineamientos que inspiran nuestras obligaciones, nuestros


contratos y las acuaciones judiciales, no tan solo en México, sino en todo el orbe hasta
nuestos días, son producto del extraordinario y maravilloso Derecho Romano.

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Resultados

Como frutos de la presente obra se deprenden, los resultados siguientes:

PRIMERO.-.- Sostenemos, que, el punto de partida de las obligaciones lo constituye


el Derecho Personal o de Crédito, por lo que aquí exponemos. Definimos la obligación
como la relación jurídica, por medio de la cual una persona denominada deudor queda
sujeta para con otra llamada acreedor a un dar, a un hacer, o a un no hacer (que son
precisamente las tres clases de obligaciones existentes). También definimos al derecho
Personal como la faculad que tiene una persona denominada acreedor para exigir de
otra, llamada deudor, el cumplimiento de un hecho, a una abstención, o a entregar
una cosa. Así tenemos, que, en el derecho Personal, el cumplimiento de un hecho
constituye un “hacer”, la abstención un “no hacer”, y, la entrega de una cosa significa
el “dar”, por lo que también en el Derecho Personal encontramos las tres clases de
obligaciones inmersas en su definición. Consideramos, que, el derecho Personal también
es una relación jurídica. En consecuencia, tanto el derecho Personal como la Obligación
reviste la misma situación jurídica, pero vista desde distinto ángulo.

SEGUNDO.- En la actualidad, los núcleos o preceptos jurídicos que constituyen las


instituciones de nuestras obligaciones, de nuestros contratos y de las actuaciones
judiciales no tan solo de México, sino del mundo general, tienen sus bases y
fundamentos originalmente en el Derecho Romano. Por esta razón el derecho y las
obligaciones reciben una gran influencia del Derecho Romano.

TERCERO.- Debemos de tener una mayor conciencia de nuestras obligaciones. Esto


ocasionará menos pleitos entre los integrantes de la sociedad, y, por ende, los juzgados
y tribunales tendrán menos trabajo; ello significaría que tengamos más paz y tranquilidad
en nuestra comunidad.

CUARTO.- Lo anterior trae como consecuencia que las obligaciones constituyen un


factor muy importante en la vida diaria de toda comunidad en cualquier país del orbe.

QUINTO.-.- Casi todos los conceptos jurídicos tratados por el sistema jurídico mexicano
actual, son herencia del maravilloso y extraordinario Derecho Romano. Muy pocos
conceptos jurídicos estudiados por el Derecho Romano escapan de los Códigos Civiles
Mexicanos. Así, unos de los raros conceptos jurídicos que el Código Civil para el
Estado de Nuevo León vigente, no fueron contemplados por los romanos, lo constituye

189 /
el de la figura juridica de la teoría de la imprevisión. Aun y cuando el Derecho Romano
no contempló la figura jurídica de la teoría de la imprevisión, ella tiene un alto contenido
de principios que, precisamente, se derivan del mismo Derecho Romano, al igual que
del Derecho Romano-canónico.

SEXTO.- Los principios y lineamientos que inspiran nuestras obligaciones, nuestros


contratos y las actuaciones judiciales, no tan solo en México, sino en todo el orbe
hasta nuestos días, son producto del extraordinario y maravilloso Derecho Romano.

/ 190
Sugerencias

De lo analizado en las conclusiones y resultados que anteceden proponemos las


siguientes sugerencias:

PRIMERA.- Que se le de más importancia a la impartición de la cátedra de Derecho


Romano, por parte de los Directores de todas las Facultades y Escuelas de Derecho.

SEGUNDA.- Que la cátedra de Derecho Romano sea más amena, comparando el


Derecho Romano con nuestro actual sistema jurídico y sacar conclusiones, toda vez
que los núcleos jurídicos o preceptos que conforman las instituciones de nuestro
Derecho Civil provienen, principalmente, del Derecho Romano.

TERCERA.- Que se difunda más el conocimiento del Derecho Romano, en virtud de


que el Derecho tiene una importante función dentro de la vida comunitaria, ya que
rige todos nuestros actos externos, y en virtud de que nuestro sistema jurídico actual
está nutrido de aquél.

CUARTA.- Que todos tengamos orden y disciplina en nuestros actos, que seamos
más responsables, que cumplamos con nuestras obligaciones, para que al igual que
los romanos obtengamos el progreso de nuestra comunidad.

QUINTA.- Que siempre recordemos que por el hecho de vivir en sociedad, todos
necesitamos de todos.Requerimos de la colabnoración de todos para seguir adelante
luchando por la consecución de la libertad en todas sus áreas, de la paz, del derecho,
del orden, de la seguridad, de la justicia y del bien común.

SEXTA.- Que no exista una sola Facultad o Escuela de Derecho del mundo donde no
se imparta la cátedra de Derecho Romano, por constituir éste el fundamento y la base
del derecho actual. Además de esto, de que, sería muy penoso que una persona que
sin ser abogada, o estudiante de derecho, supiera más de los motivos, orígenes y
antecedentes de las principales instituciones jurídicas de nuestro derecho actual.

191 /
/ 192
Bibliografía

1.- Asimov, Isaac.- El Imperio Romano. Historia Universal Asimov.- Historia.


Alianza Editorial.- Madrid, 2000.-

2.- Bejarano Sánchez, Manuel.- Obligaciones Civiles.- Colección Textos Jurídicos


Universitarios.- Segunda Edición.- México, D.F., 1983.-

3.- Borja Soriano, Manuel.- Teoría General de las Obligaciones.- Editorial Porrúa.-
Quinta Edición.- México, D.F., 1966.-

4.- Campos Garza, Aurelio.- Metodología en el Aprendizaje, en la Investigación,


en el Derecho de Petición.- Facultad de Derecho U.A.N.L.- Primera Edición.-
Monterrey, N.L., 1984.-

5.- Código Civil para el Estado Libre y Soberano de Nuevo León.- Editorial Cajica,
Pue. Pue.- Ediciones 1984-2002.

6.- De Pina, Rafael.- Derecho Civil Mexicano.- Editorial Porrúa, S.A.- Segunda
Edición.- México, D.F., 1960.-

7.- De Pina Rafael.- Diccionario de Derecho.- Editorial Porrúa, S.A.- Cuarta


Edición.- México, D-F., 1975.-

8.- Diccionario Enciclopédico Hispano Mexicano.- Plaza & Janes, S.A., Editores.-
Barcelona, España, 1980.-

9.- Enciclopedia Jurídico-Bibliográfica Omeba.- Editores Libreros.- Tomos XV y


XXII.- Buenos Aires, 1966.-

10.- Enciclopedia Universal Ilustrada Europeo-Americana.- Espasa Calpe, S.A.-


Tomo LII.- Madrid, 1968.-

11.- Foignet, René.- Manual Elemental de Derecho Romano.- Editorial Cajica.-


Puebla, Pue., México, 1956.-

12.- Foris Margadant S., Guillermo.- El Derecho Privado Romano.- Editorial


Esfinge, S.A.- Sexta Edición.- México, D-F., 1975.-

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13.- García Máynez, Eduardo.- Introducción al Estudio del Derecho.- Editorial
Porrúa, S.A.- Novena Edición.- México, 1980.-

14.- González Román, Héctor.- Derecho Romano. Su Influencia en la Vida de las


Personas, la familia, las Cosas y las Sucesiones.- Facultad de Derecho y
Criminología de la U.A.N.L., 2002.-

15.- González Román, Héctor.- La Exégesis del Artículo 14 Constitucional.- Acción


Gráfica.- Monterrey, N.L. México, 2002.-

16.- Gutiérrez Sáenz, Raúl y González, José.- Metodología del Trabajo Intelectual.-
Editorial Esfinge, S.A.- Quinta Edición.- México, 1980.-

17.- Montanelli, Indro.- Historia de Roma.- Plaza & Janes, Editores, S.A.- Segunda
Edición.- Barcelona, 1995.-

18.- Petit, Eugéne.- Tratado Elemental de Derecho Romano.- Editora Nacional.-


México, D.F., 1976.-

19.- Rojina Villegas, Rafael.- Compendio de Derecho Civil.- Editorial Porrúa, S.A.-
México, D.F., 1970.-

20.- Valencia, Hugo.- Derecho Privado Romano.- Editorial Temis, Bogotá,


Colombia.- 1986.-

21.- Vela Fernando.- Abreviatura de El Espíritu del Derecho Romano de R. Von


Ihering.- Revista de Occidente.- Segunda Edición.- Madrid, 1962.-

22.- Von Mayr, Robert.- Historia del Derecho Romano.- Editorial Labor.- Segunda
Edición.- Barcelona,1941.-

23.- Wayne Powell, Philip.- Capitán Mestizo: Miguel Caldera y la frontera Norteña.
La Pacificación de los Chichimecas.(1548-1597) Fondo de Cultura
Económica.- México, D.F., 1997.

/ 194
Facultad de Derecho y Criminología de la U ANL
UANL
Integrantes de las Comisiones

Comisión Académica

Titulares
Lic. Helio E. Ayala Villarreal
Dr. Francisco J. Gorjón Gómez
Lic. Leopoldo Peña Garza
Lic. Benito Morales Salazar
Lic. Lázaro Salinas Guerra
Lic. Everardo Flores Cantú
Lic. Héctor S. Maldonado Pérez
Dr. Germán Cisneros Farías

Suplentes
Lic. Juana García Aragón
Lic. José Luis Gálvez Pérez
Lic. Oscar Muraira Contreras
Lic. Patricio Reséndez Torres
Dr. Hugo Martínez García
Lic. Jesús Villarreal Martínez
Lic. José de Jesús Hernández García
Lic. Federico Lázaro Sánchez

Comisión de Honor y Justicia

Titulares
Lic. Helio E. Ayala Villarreal
Lic. Hiram L. de León Rodríguez
Lic. Ramón Lasso de la Vega Gómez
Lic. Francisco Gerardo Dávila Morales
Lic. Rogelio Reyes Venecia
Lic. Raúl A. Villarreal de la Garza
Lic. J. Mauro Villarreal de la Fuente
Norma Ivett Mendoza González
Rubén Alberto Garza Elizondo
Armando Ignacio García Villarreal
Lic. Antonio Zapata Castellanos

195 /
Suplentes
Lic. Luis Villarreal Galindo
Lic. Romeo García Salcido
Lic. Abel Salzar Villarreal
Lic. Ervey S. Cuéllar Adame
Lic. Héctor González Román
Lic. María de Jesús Aguirre Maldonado
Lic. Salvador H. Azpilcueta González

Comisión Legislativa

Titulares
Lic. Helio E. Ayala Villarreal
Lic. Catarino García Herrera
Lic. Nicolás Díaz Obregón
Lic. David Galván Ancira
Lic. René Barrera Pérez
Lic. Obed Renato Jiménez Jáuregui
Lic. Alejandro Izaguirre González
Lic. Marco Antonio Leija Moreno

Suplentes
Lic. Tomás A. Martínez Moreno
Lic. Arturo Estrada Camargo
Lic. Bertín Zavala Carranza
Lic. Minerva E. Martínez Garza
Lic. Aroldo F. Pérez Porras
Lic. René Verástegui Mata
Lic. José Luis Hernández Mata
Lic. Sabino Martínez Gámez
Lic. Juan José Arizmendi Liñán
Lic. Romelia Reyes Rodríguez

/ 196
Comisión de licencias y nombramientos

Titulares
Lic. Rogelio Salinas Salinas
Lic. Norma E. Guerra Gutiérrez
M.F. Ignacio Bello Morales
Dr. Germán Cisneros Farías
Lic. Catarino García Herrera
Lic. Jorge A. Gaytán Soto
Lic. Leopoldo Peña Garza
Lic. Raúl A. Villarreal de la Garza

Suplentes
Lic. Sebastián Hernández Barbosa
Lic. Agapito Abrego
Lic. Abel González Rodríguez

Comisión de Presupuestos

Titulares
Lic. Helio E. Ayala Villarreal
Lic. Francisco Javier Torres Duque
Lic. Carlos Charles Mata
Lic. Jorge Gaytán Soto
Lic. Ana María Pizaña Campos

Suplentes
Lic. Juan Manuel Cerda Pérez
Lic. Jorge Luis Mancillas Ramírez
Lic. Mario Isidro Franco Villa
Lic. Herberto J. Núñez Espinosa
Lic. Carlos F. Lozano Rodríguez

197 /
Comisión Editorial

Lic. Juana García Aragón


Lic. Alicia Martínez Aguilar
Lic. León Héctor Flores Valdez

Secretaria Técnica de las Comisiones

Lic. Elvira Abad Sandoval

/ 198
Consejo Consultivo

Lic. Lorenzo de Anda de Anda


Lic. Helio E. Ayala Villarreal
Lic. Jorge Barrera Gutiérrez
Dr. Agustín Basave Fernández del Valle
Lic. Guillermo Bichara Talamás
Lic. Alida E. Del C. Bonifaz Sánchez
Lic. Ernesto Canales Santos
Lic. Napoleón Cantú Cerna
Lic. Carlos Francisco Cisneros Ramos
Lic. Santiago Clariond Reyes Retana
Lic. Américo Delgado de la Peña
Lic. Fernando Elizondo Barragán
Lic. Eduardo A. Elizondo Lozano
Lic. Ricardo Flores de la Rosa g
Lic. León A. Flores González
Lic. Jesús Flores Treviño
Lic. Aurora Gámez Cantú
Lic. Francisco Xavier García Soto
Lic. Francisco Garza Calderón
Lic. Rodolfo Garza Paz
Lic. Sergio González Gálvez
Lic. Luis F. González Parás
Lic. José A. González Quintanilla
Lic. José Santos González Suárez
Lic. Roberto González Verduzco
Lic. Vicente G. De J. Guerra Guzmán
Lic. Eduardo Guerra Sepúlveda
Lic. Enrique Guzmán Benavides
Lic. Guillermo Guzmán de la Garza
Lic. Alicia Ibarra Tamez de Saenz
Lic. Hiram L. De León Rodríguez
Dr. Eduardo Macías Santos
Lic. Leopoldo Marroquín Morales
Lic. Jesús Montaño García
Lic. Jorge Montemayor Salazar
Lic. María Emilda Ortíz de González
Lic. Arturo J. Quintero Treviño
Lic. Arturo Quintero Troncoso

199 /
Lic. Raúl Rangel Hinojosa
Lic. Edgardo Reyes Salcido
Lic. Carlos Rousseau Garza
Lic. Fernando A. Salinas Martínez
Lic. Luis Santos Theriot
Lic. Sergio Valdés Flaquer
Lic. Camilo Villarreal Alvarez
Lic. Raúl A. Villarreal de la Garza
Lic. Humberto Medina Ainslie

/ 200
Catálogo de P ublicaciones
Publicaciones
FFacultad
acultad de Derecho y Criminología,
Universidad Autónoma de Nuevo León.

Lista de publicaciones
editadas por la Facultad.
Facultad.

DERECHO
CUADERNOS
CONMEMORATIVOS

Núm. 1
Fernando de Jesús Canales Clariond.
Hacia un genuino estado de Derecho.

Núm. 2
Agustín Basave Fernández del Valle.
La dimensión jurídica del hombre.

Núm. 3
Olga Sánchez Cordero.
Controversia Constitucional. Concepto de autoridad intermedia.
Caso: Ayuntamiento de Aguilillas.

Núm. 4
El abogado frente al Derecho. Textos y documentos.
Juana García Aragón, compiladora.

Núm. 5
Academia Mexicana de Derecho del Trabajo
y de la Previsión Social. Delegación Nuevo León.
La legislación laboral mexicana.
Su posible revisión, análisis y propuestas.

Núm. 6
José Santos González Suárez.
Reformas a los artículos 16 y 19 Constitucionales.

201 /
Núm. 7
Efrén Vázquez.
Hans Kelsen, jurista del siglo XX.
Homenaje en el XXVI aniversario de su fallecimiento.

Núm. 8
Pedro Ojeda Paullada.
Tendencias actuales del Derecho Burocrático.
Alcances, evolución, conceptos y perspectivas.

Núm. 9
Raúl Rangel Frías.
Homenaje. Benemérito de Nuevo León.
En el 6o. aniversario de su deceso.

Núm. 10
José Francisco Becerril Mendoza
Derecho de Huelga.

Núm. 11
Leopoldo Zea.
El impacto de Alfonso Reyes en América Latina.

Núm. 12
Jorge A. Witker Velásquez.
La problemática de la investigación jurídica en la actualidad.

Núm. 13
Guillermo Hori Robaina.
Relaciones laborales actuales y futuras.

Núm. 14
Marco Antonio Leija.
El Colegio de Criminología, UANL, Relación histórica y vivencias.

Núm. 15
Ana María del Carmen Márquez Rodríguez.
La Facultad de Ciencias de la Comunicación, orígenes y evolución.

Núm. 16
El Municipio de Marín, Nuevo León
y Lic. José Alejandro de Treviño y Gutiérrez.
Homenaje

/ 202
Núm. 17
Dr. Agustín Basave Fernández del Valle.
Homenaje.

Núm. 18
Ernesto T. Araiza Rivera.
Homenaje.

Núm. 19
Homenaje al Abogado.

Núm. 20
Alejandro Sánchez Hernández.
El Tribunal Fiscal de la Federación, estructura y funcionamiento.

Núm. 21
Dr. Arturo Salinas Martínez, vocación, docencia y Derecho.
Homenaje.

Núm. 22
La Facultad de Ciencias Políticas y Administración Pública,
UANL. Origen y proyección.

Núm. 23
Genaro David Góngora Pimentel .
Poder Judicial Federal,
Orígenes, desarrollo, estado actual y futuro.

Núm. 24
Jorge A. Treviño Martínez
Simplificación del Derecho,
Tendencias del nuevo milenio

Núm. 25
Angela Stelzer de Canales
La Función Social del DIF
en Nuevo León

Núm. 26
Dr. Agustín Basave Fernández del Valle
Estructura y sentido de la Judicatura
función y misión del juez.

203 /
Núm. 27
H. Congreso de Nuevo León LXVIII Legislatura
Homenaje a la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales, UANL.
175 aniversario

Núm. 28
Nicolás Martínez Cerda
Reformas a la Ley de Amparo

Núm. 29
La Primera Cátedra de Derecho Civil en Nuevo León.
El Seminario Conciliar de Monterrey

EDICIONES DE LA
DIVISIÓN DE POSGRADO

Hiram L. de León Rodríguez


Ley de Concursos Mercantiles. Reflexiones

Hiram L. de León Rodríguez


La Nueva Legislación Concursal
Núm. 2

Hiram L. de León Rodríguez


La Nueva Legislación Concursal
Núm. 3

LIBROS.

Varios
Octavio Paz. Homenaje

Jesús Flores Treviño, Sergio Panzsa Treviño, Ernesto T. Araiza Rivera.


Las Leyes Electorales de Nuevo León 1825 -1997.
Semblanza Histórico-Político-Legislativo. México, 1999.

Varios
Héctor S. Maldonado
y El Derecho del trabajo

Hernando Castillo Guerra.


Diálogos en el Panteón Liberal de México.

/ 204
Jorge A. Pedraza Salinas
Catálogo de Tesis.

Genaro Salinas Quiroga


Ética.

Carlos Emilio Arenas Bátis y otros


Defensa Jurídica del Voto.

Roberto Flores de la Rosa


La Colegiación Obligatoria en México.

Jorge Pedraza Salinas


Lic. Genaro Salinas Quiroga. Homenaje.

Sergio Valdés Flaquer


La lucha por el Derecho.

Gustavo Mireles Quintanilla


El Derecho Comparado.
Ensayo sobre una reconstrucción histórica
desde la antigüedad hasta la época contemporánea.

Erasmo E. Torres López.


Ricardo Treviño García
La primera Constitución Política de Nuevo León.
Comentarios, Reproducción facsimilar.

Varios
Lic. Pedro Treviño García. Homenaje.

Ismael Vidales Delgado.


Educación en voz alta.

Carlos Enrique Sada Contreras.


Apuntes elementales de Derecho Procesal Civil.

Lic. Sergio Valdés Flaquer.


Medalla al Mérito prima de Derecho
“Lic. José Alejandro de Treviño y Gutiérrez”

Agustín Basave Fernández del Valle


Filosofía del Derecho

En Búsqueda de la Trascendencia
Homenaje al Maestro

205 /
Justicia y Seguridad.
Propuestas planteadas por Vicente Fox Quezada.
Presidente Electo de México.

Francisco Cifuentes Dávila


Amanecer en Altamar

Luis Santos de la Garza


Los Derechos Humanos en Materia Política,
Análisis y documentos.

Héctor F. González Salinas


Penología y Sistemas Penitenciarios.
2 Vols.

Ramiro Ramírez Pérez


Recetas Caseras
Para la prevención de las conductas
Antisociales y otras cosas.

Camilo Villarreal Alvarez


El Título ejecutivo mercantil
(Artículo 48 de la Ley Organizaciones y Actividades
auxiliares del crédito).

César Garza Ancira


La Huelga Temática Toral

Ismael Vidales Delgado


Educación: La asignatura pendiente.

Raúl A. Villarreal de la Garza


Educar en la Ciencia Jurídica

Pbro. y Lic. José Antonio Portillo Valadez


La Cátedra de Derecho Canónico y Civil

COEDICIONES

Samuel Flores Longoria


En el solar de Fray Servando...
Anecdotario, periodistas y otros personajes
en coedición con la Asociación Estatal de Periodistas
“José Alvarado Santos.”

/ 206
FASCÍCULOS

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales


Y Colegio de Criminología. Visión 2006.
Universidad Autónoma de Nuevo León.

PUBLICACIONES PERIÓDICAS.

Revista: Derecho. Siglo XXI.


Órgano de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
y Colegio de Criminología.
Vols. I y II, 2000 y 2001
Vol. III, 2002.
Vol. IV Núm. 10, Enero-abril, 2003.

Héctor González Román


Derecho Romano ( Su influencia en la vida de las personas,
la familia, las cosas y las sucesiones) abril de 2002

Germán Cisneros Farías


500 Aforismos Jurídicos Vigentes

Hiram L. M. León Rodríguez


Aspectos de Inconstitucionalidad de la Ley de Concursos Mercantiles

Ricardo Treviño García


La Persona y sus Atributos

Germán Cisneros Farías


La Voluntad en el Negocio Jurídico

Hiram L. de León Rodríguez


Teoria Jurídica Social en el Siglo XXI

Tomás González de Luna


Norma y Poder

Rafael Serna Sánchez


Transparencia Internacional para el combate a la Corrupción

Pedro Gómez Danés


Algunos fundamentos de la ética

207 /
Francisco Cifuentes Dávila
Entre la Vida y la violencia

Juana García Aragón, Compilación


Día del Abogado y reconocimientos.
Facultad de Derecho y Criminología, UANL

/ 208
DERECHO ROMANO II
OBLIGACIONES, CONTRATOS
Y DERECHO PROCESAL

Héctor González Román

Edición de la Facultad de Derecho y Criminología


de la UANL. Se terminó de imprimir en los
Talleres de la Imprenta de la Facultad de Derecho,
en abril de 2003. La edición fue coordinada por
Samuel Flores Longoria. Coordinación
Administrativa, Abel González Rodríguez.
Talleres de la Imprenta de la Facultad de Derecho,
Ricardo Zárate Sepúlveda. Colaboración, León
Héctor Flores Valdez. Captura de textos, Ma.
Gregoria Parra Rodríguez. Diseño de Portada,
Rodolfo Leal Herrera. Supervisión, Alicia
Martínez Aguilar.

209 /