Jurisprudencia y antecedentes doctrinarios

Fallo V., J.C. c. F., C. G. y otros s/ ordinario- impugnación de paternidad

y filiación 13/08/2015, (La Ley online: AR/JUR/19593/2016)
Como lo señala Angel Luis Moia, en nota al fallo dictado por la Cámara 2a
de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Paraná, sala I, V., J.C. c. F., C. G.
y otros s/ ordinario- impugnación de paternidad y filiación 13/08/2015, (La
Ley online: AR/JUR/19593/2016), en estos casos el análisis debe centrarse
en el derecho a la identidad, alojado en numerosos preceptos
constitucionales: implícito dentro de los arts. 33, 75 inc. 12, 17 y 19, a través
de cuyas directivas se consagra el respeto y se protege la identidad
personal, tratados internacionales que forman parte del bloque
constitucional (art. 75. inc. 22) dentro de los cuales se pueden destacar el
art. 19 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre,
el art. 16 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y en
particular el Pacto de San José de Costa Rica, en su art. 18.
____________________________________________________ ______
El autor citado trae a colación el despacho de mayoría en las XVI Jornadas
Nacionales de Derecho Civil; en la comisión N°1 arribó a las siguientes
conclusiones generales relativas a la identidad personal: La identidad
personal encuentra su fundamento axiológico en la dignidad del ser
humano... La identidad es un derecho personalísimo merecedor, por si, de
tutela jurídica... La identidad personal de raigambre internacional tiene
sustento normativo en nuestro orden jurídico constitucional y legal. El
derecho personalísimo a la identidad personal comprende la faz estática y
la faz dinámica, y que la identidad personal se encuentra tutelada en su faz
dinámico estática como un derecho personalísimo. Finalmente el despacho
de mayoría concluyó debe precisarse que cuando en las conclusiones
precedentes se hace mención a la faz estática y a la faz dinámica, distinguen
en la primera los atributos de identificación y el origen genético- biológico y
en la segunda, la proyección histórico existencial de la persona. (cfr. XVI
Jornadas Nacionales de Derecho Civil: septiembre de 1997, Comisión N° 1:
identidad personal, conclusiones generales: puntos 1, 2, 4, 5 y 7- JA 1998-
I-839). _______ ______ Asimismo comparte la postura expuesta por Cecilia
Grosman, en cuanto afirma que el derecho al nombre, consagrado en
tratados internacionales, que en nuestro país tiene jerarquía superior, no
puede ser entendido de manera limitada, o sea, exclusivamente ligado a la
faz estática asociada al emplazamiento filial. (cfr. Grosman, C. P., La faz
dinámica del derecho a la identidad, Derecho de Familia. Revista
interdisciplinaria de Doctrina y jurisprudencia, Abeledo Perrot, 2011, VI:
253). ________ ______ Por lo tanto, para mantener la estabilidad de todas
las relaciones referidas, resulta determinante convalidar el uso del apellido
que por el desplazamiento filiatorio ya no le correspondería, atendiendo
debidamente a la faz dinámica del derecho a la identidad, que en en este
caso, por tratarse del que siempre identificó al actor no genera ningún
perjuicio a terceros quienes así lo conocieron. Por el contrario, el cambio,
dado el prolongado tiempo de uso en todos los ámbito de la vida, implicaría
una severa afección en la identificación personal del reclamante y la de su
familia. Además las demandadas se han allanado expresamente al pedido
de mantención del apellido.________ ______ Sostiene Mizrahi que el uso
del nombre -en la realidad de los hechos adquiere una dimensión autónoma
y propia en el sujeto, generando un derecho a requerir su protección
jurisdiccional con independencia de todo lo que tiene que ver con el
emplazamiento filiatorio, o con lo que dice la norma respecto a quienes están
autorizados para portarlo. Se trata de dar prioridad a una situación fáctica
con el objeto de evitar la producción de males y la lesión consecuente de
derechos personalísimos. El nombre que fácticamente se usa, en efecto,
está solo ligado a la personalidad del justiciable, y no a su emplazamiento
filial o a aquel hipotético nombre que habría correspondido llevar y no se ha
hecho, por eso cumple la función de individualizar a la persona, aislándola
para distinguirla de las demás, sin requerirse proceso investigativo alguno
que es más propio de la identificación. El nombre con su función
individualizadora instala al ser humano en la posesión plena de su
personalidad y de ahí su indisoluble unión con ésta y no con la filiación (Cfr.
Mizrahi, M.R., Desplazamiento filiatorio inconstitucional y legítima
adquisición del apellido por el largo uso, Derecho de Familia. Revista
interdisciplinaria de Doctrina y jurisprudencia, Abeledo Perrot, 2004, II: 28 y
ss.).________________________________________________________
__ ______ Cabe citar como antecedente jurisprudencial en el que se
reconoció la faz dinámica del derecho a la identidad por sobre el nexo
filiatorio, el pronunciamiento de: a) la Cámara de Familia de Primera
Nominación de Córdoba, del 23.10.02, autorizando al hijo desplazado del
vínculo filiatorio a mantener el apellido del padre impugnante, en razón del
uso durante dieciocho años de vida de ese nombre, a cuyo fin señaló que
“... su protección requiere que el sujeto sea representado fielmente en la
proyección social (L.L., 2003-C- 300); y b) la Cámara Nacional de
Apelaciones Civil, sala M, del 24.10.03, admitiendo la impugnación del
reconocimiento, dispuso que en la rectificación filiatoria que se realiza en el
Registro Civil, se mantuviera el apellido paterno consignado en la partida de
nacimiento y utilizado por el hijo por más de veinte años. Dijo ese Tribunal
con relación al nombre “...ya desde antaño, como atributo de la persona en
los términos señalados, constituye un aspecto esencial de la faz dinámica
del derecho a la identidad, no necesariamente identificable con el
emplazamiento filiatorio...” y también señaló “la importancia que tiene el
nombre como aspecto esencial de la identidad humana nos demuestra la
necesidad de brindarle protección adecuada, más allá de los efectos
jurídicos que generen las acciones filiatorias (La Ley Online
AR/JUR/4421/2003), ambos fallos referidos en “Tratado de Derecho de
Familia según el Código Civil y Comercial de 2014”, Aida Kemelmajer de
Carlucci, Marisa Herrera y Nora Lloveras, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014,
Tomo III, pág. 622/623). ____ ______ IV) En consecuencia de todo lo
expuesto corresponde: a) hacer lugar a la acción de impugnación de filiación
matrimonial, deducida en los autos caratulados “L., D. A. c. R. de L., J., L.,
M. G. y L., J. R.”, Expediente Nº 41.2126/01, que tramita por cuerda, dejando
sin efecto la filiación paterna de A. D. L., DNI xx.xxx.xxx, como hijo del Sr.
A. L., asentada en el Acta Nº XXXX, Tomo xxx, Folio xx, en Salta Capital; b)
hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el actor a fojas 256 y, en
consecuencia, revocar la sentencia dictada a fojas 250/252, haciendo lugar
a la demanda de filiación post mortem entablada, declarando que el señor
A. D. L., DNI Nº xx.xxx.xxx, es hijo extramatrimonial del señor J. M. C.,
premuerto; c) autorizar al actor a mantener el uso del apellido L., no obstante
la rectificación filiatoria que debe asentarse en el Registro de Estado Civil y
Capacidad de las Personas. _________________ ______ V) En cuanto a
las costas, propongo que las derivadas de la acción de impugnación de
paternidad se impongan por el orden causado atento el comportamiento
asumido por los demandados; y en relación a la acción de filiación
extramatrimonial, se impongan del mismo modo, en ambas instancias,
atento las particularidades que presenta la causa donde la prueba
determinante del fallo se concretó por orden del tribunal, atento que, ofrecida
por ambas partes en la instancia de origen no fue producida. (artículo 67,
segundo párrafo). _______________________________________
______La doctora Verónica Gómez Naar dijo:
________________________________ ______ Por compartir sus
fundamentos, me adhiero al voto que antecede. _____________ ______
Por ello
___________________________________________________________
______LA SALA SEGUNDA DE LA CÁMARA DE APELACIONES EN LO
CIVIL Y CIOMERCIAL,
__________________________________________________ ______ I)
HACE LUGAR a la acción de impugnación de filiación matrimonial, deducida
en los autos caratulados “L., D. A. c. R. de L., J., L., M. G. y L., J. R.”,
Expediente Nº 41.2126/01, que tramitan por cuerda, dejando sin efecto la
filiación paterna del Sr. A. D. L., DNI xx.xxx.xxx, como hijo del Sr. A. L.,
asentada en el Acta Nº XXXX, Tomo xxx, Folio xx, en Salta Capital.
_________________________________ ______ II) HACE LUGAR al
recurso de apelación interpuesto por el actor a fojas 256 y, en consecuencia,
REVOCA la sentencia dictada a fojas 250/252 de autos. En su mérito, HACE
LUGAR a la demanda de filiación post mortem entablada, declarando que el
señor A. D. L., DNI Nº xx.xxx.xxx, es hijo extramatrimonial del señor J. M.
C.,
premuerto.___________________________________________________
_____________ ______ III) AUTORIZA al actor a mantener el uso del
apellido L., no obstante la rectificación filiatoria que debe asentarse en el
Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.
____________________________________________________________
_ ______ IV) IMPONE las costas derivadas de la acción de impugnación de
paternidad y las de la acción de filiación extramatrimonial, esta última en
ambas instancias, por el orden causado.
____________________________________________________________
______V) DISPONE que, consentida la presente, se oficie al Registro de
Estado Civil y Capacidad de las Personas, para su toma de
razón._______________________________ ______VI) MANDA que se
registre, notifique y baje.- ___________________________
Reformas Legislativas. Debates Doctrinarios. Código Civil y Comercial.
Año 1 Número 1. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la
Nación. Infojus.

La universalización de los derechos humanos y el derecho de familia Las

ciencias tienen por último y principal fin mejorar la existencia de mujeres y
hombres desde su inicio. En el mismo sentido, las ciencias jurídicas se
desarrollan y las leyes son su expresión. Las leyes deben crearse en
beneficio de todos, y los derechos que estas otorgan deben ser conocidos,
ejercidos y respetados para lograr un real empoderamiento de los mismos
por parte de todos los ciudadanos. Las distintas fuerzas políticas, sociales y
culturales se han encaminado hacia la constitucionalización del derecho
privado. El Código en estudio ha avanzado, sustancialmente, en el camino
de impregnar las relaciones familiares de la teoría de la universalización de
los derechos humanos. La privatización del derecho de familia debió,
entonces, articularse con su constitucionalización o universalización, que
devienen de la necesidad de hacer realidad los derechos humanos,
incorporados a la Constitución los nuevos paradigmas en las relaciones
familiares... 45Reformas Legislativas. Debates doctrinarios. Código Civil y
Comercial de 1994. El derecho de familia ha sido siempre controlado por el
orden público: el matrimonio y sus efectos, la filiación, la adopción, etc. Estos
institutos han sido delineados por el Estado desconociendo la autonomía de
las personas para regir sus vidas, como la sexualidad, la procreación y el
proyecto de vida personal. Para iniciar este análisis es preciso reconocer
que la familia no es una institución natural, sino que es un producto
evidentemente cultural, por ende su destino se encuentra ligado al camino
que la sociedad recorre: Sabemos que a lo largo de la historia y antes de
ella, según los datos obtenidos por los prehistoriadores y por los
antropólogos, lo que han existido han sido muy diferentes modelos
familiares. Se puede discutir el orden evolutivo y las líneas de paso de uno
a otro, pero no cabe duda que los modelos son diferentes y que, por
consiguiente, más que de una única intemporal familia estamos en presencia
de múltiples familias y modelos familiares.(5) Cuando mencionamos que
toda la sociedad ha cambiado, no podemos dejar de notar que ello ha
devenido en un obligado cambio de las diferentes realidades por las que
atraviesan las familias y la forma en que el Estado debe responder con
iguales o distintas herramientas, pero siempre garantizando los mismos
derechos a cada uno de los integrantes de las familias (cualquiera sea su
modo de conformación). Entre los fundamentos con que se presentó el
Proyecto de Código en estudio, se señala correctamente que lo que se
necesita es conquistar la igualdad real y no abstracta para todos los
ciudadanos. La realidad pone en evidencia que el derecho siempre está
presente en el momento de constitución de las relaciones jurídicas
familiares. Los cambios sociales tienen sus propios factores genéticos, las
relaciones interpersonales se modifican por causas autónomas. El derecho
las recoge, si no lo hiciere la ley, igual el “derecho” cambiaría. Y si la ley no
cambiara lo haría igual la vida social y la ley, en este caso, sería un factor
de perturbación. Si bien la relación entre familia y derecho no es sencilla,
más compleja aun ha sido la relación de la situación de las mujeres, los
niños, las niñas y los adolescentes con el derecho. (5) Diez-Picazo, Luis,
Familia y Derecho, Madrid, Editorial Civitas SA, 1984, p. 25. nelly minyersky
46Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica El derecho ha sido y
es un ámbito de lucha política, un factor de poder. Constituye un instrumento
importantísimo como gran organizador social: distribuye poder, otorga
derechos e impone obligaciones. En todas las épocas, el derecho ha
respondido a los sectores dominantes de la sociedad; como consecuencia,
cualquier decisión que se tome en el campo del derecho es una decisión
política. El papel que desempeñan los operadores jurídicos (jueces, juristas,
profesores de derecho) incide en el imaginario social en torno a lo que es
ser mujer, ser niño, niña y/o adolescente, o integrar un modelo de familia
“diferente” al tradicional. Alicia Ruiz ha dicho que “el derecho es un discurso
social que prescribe, y prescribe legitimando, reconociendo, otorgando la
palabra a algunos y negándosela a otros”. Y continúa la autora: ... el derecho
nos construye como sujetos en la medida en que nos otorga el uso de la
palabra, porque el uso de la palabra produce efectos jurídicos: se es más
sujeto de derecho como mujer, o más sujeto de derecho como niño, en tanto
y en cuanto el derecho haya legitimado nuestra intervención, nuestra voz, lo
que otorga un lugar reconocido no solo en el nivel de la ley, sino también por
el efecto que el discurso del derecho produce.(6) La ley es un campo de
lucha en el que interactúan diversos actores con voces más o menos fuertes,
voces que durante siglos le fue negada a las mujeres y niños. La verdadera
legitimidad de la ley depende, estrictamente, de que contemple desde su
articulado un universo diverso y abarcativo. El derecho tiene un efecto
performativo pues legitima relaciones existentes en la vida de las personas
y, también, niega otras al silenciarlas. A partir de esas legitimaciones nacen
relaciones que traen aparejados derechos y obligaciones, y al callar respecto
de otras, las niega. Por ese poder, ese efecto performativo, la sociedad se
transforma a través del derecho. Partiendo de la realidad y de los usos y
costumbres como fuente del derecho, este nuevo Código ha tomado debida
nota de que la familia ya no se (6) Ruiz, Alicia, “La imagen que nos devuelve
el Derecho”, en Derechos Universales, realidades particulares, E. Faur y A.
Lamas, A. (comps.), Bs. As., UNICEF, 2003, pp. 50/51. los nuevos
paradigmas en las relaciones familiares... 47Reformas Legislativas. Debates
doctrinarios. Código Civil y Comercial conforma únicamente a partir de la
unión de una pareja heterosexual en matrimonio, sino que existen muchos
modelos de familia y cada una de ellas debe ser protegida atendiendo al art.
14 bis de nuestra Constitución Nacional, así como a los tratados que
integran el bloque de constitucionalidad y tratados internacionales de
derechos humanos en los que se ha comprometido nuestro país. Este
Código ha incorporado la aparición de los nuevos principios, en especial el
de “democratización de la familia” y del de “multiculturalidad”, ambos de
tanto peso que algunos autores contemporáneos entienden que se ha
pasado del “derecho de familia” al “derecho de las familias”, en plural.
Teniendo, entonces, presente esta nueva concepción de las familias y de la
sociedad, las acciones del Estado deben tender a la preservación de esta
institución, pilar fundamental en la que son concebidos, ahijados y educados
los nuevos sujetos de derecho; ello solamente se logrará a través de la
consideración de los derechos humanos de cada uno de los integrantes de
la familia. Es así que este Código respeta, recepta y regula las nuevas
maternidades y paternidades que la sociedad ejerce, y acepta en sus usos
y costumbres. El derecho de familia ha sido estudiado por los juristas
concibiendo a la familia como una institución jurídica, formada por un
complejo entramado de relaciones que está regido por normas jurídicas. Es
decir que, para los juristas, la familia siempre ha sido una realidad jurídica.
Por otro lado, la sociología la concibe como una realidad social, para la cual
el derecho le es algo ajeno. Así lo ha explicado Luis Diez-Picazo, quien
también sostiene que “las relaciones entre familia y derecho son dos círculos
secantes, entre los cuales hay solo una zona en común. Habría, de este
modo, un campo de la vida familiar regulado por el derecho (derecho de
familia) y otro amplio campo de la vida familiar extraño o ajeno al derecho,
que formaría el llamado no-derecho”.(7) Continúa el autor sosteniendo que:
... el derecho recibe y juridifica algunas reglas que previamente han sido
éticas, pero que hay otras reglas de derecho cuyo origen no puede
encontrarse en la ética. (7) Diez-Picazo, Luis, op. cit., p. 22. nelly minyersky
48Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica Su origen se relaciona
más con intereses sociales, con realidades económicas o con modos de
producción. El derecho de familia no es por consiguiente un minimum ético,
es un minimum estrictamente jurídico. El derecho trata de resolver aquellas
cuestiones o aquellos conflictos que son reconocidos en cada momento
histórico como justiciables, esto es, que pueden y deben ser sometidos a
una decisión de los jueces”.(8) El Estado sería el encargado de decidir qué
materia entra en cada uno de los círculos que describiera Diez-Picazo; esta
decisión del Estado impacta profundamente en la vida de las personas y de
la sociedad. Lo que para el Estado es la adopción de una política pública
cierta, para el individuo el impacto es a nivel subjetivo, y esa inclusión o
exclusión del individuo en el marco de protección del derecho de familia
repercute en su autoestima, y también en la mirada del resto de la sociedad
hacia esa persona. Para el Estado, la regulación del derecho de familia se
traduce en control social y eventual paternalismo, es decir que encontrando
regulada la mayor parte de la población, más elementos tendrá el Estado
para tomar las políticas públicas que considere adecuadas para el grupo de
personas que ha incluido en el marco que brinda el derecho de familia. La
particularidad del Código en estudio es que no solamente ha receptado los
distintos modelos de familia, sino que constituye un modelo legislativo en el
cual las ideas de no discriminación, igualdad jurídica, consideración del niño
como sujeto de derechos, equiparación de roles en la familia, se encuentran
potenciados, constituyendo una puesta en práctica de los derechos que las
normas convencionales reconocen a los seres humanos. En el análisis de
las diversas instituciones que se efectuará en los párrafos siguientes se
evidenciará que el modelo de familia horizontal, democrática, en la cual
todos los integrantes son considerados sujetos autónomos y capaces,
quedará garantizado por los derechos y obligaciones que se establecen en
el cuerpo normativo promulgado. (8) Diez-Picazo, Luis, ibid., p. 30

La filiación y sus fuentes en el Proyecto de Reforma Código Civil y

Comercial 2012 en Argentina Adriana Noemí Krasnow Facultad de
Derecho Universidad Nacional de Rosario (Puntos 1 y 2)

http://www.indret.com/pdf/1029.pdf

InDret 1/2014 Adriana Noemí Krasnow 4 1. Introducción El Proyecto de

Reforma de Código Civil y Comercial 2012 en Argentina (en adelante,
Proyecto) introduce importantes y esperados cambios en el Derecho de
familia, destacándose los que refieren al instituto de la filiación en sus tres
fuentes1. El resultado que se visualiza en la norma proyectada representa
la coronación de un proceso de cambio que de forma gradual y sin pausa se
inicia con la reforma constitucional en el año 1994. Cabe destacar que con
la mencionada reforma, se introduce una modificación sustantiva en el
sistema de fuentes interno en correspondencia con la doctrina internacional
de los Derechos Humanos, puesto que cambia la dimensión y estructura de
la pirámide jurídica al pasar a compartir la Constitución nacional su
supremacía con los instrumentos internacionales de derechos humanos de
igual alcance, surgiendo así lo que se denomina el bloque de
constitucionalidad2. En el art. 75, inciso 2 de la Constitución nacional (en
adelante, CN), se enumeran los Tratados, Convenciones y Pactos, a los que
expresamente se les otorga jerarquía constitucional, mucho de los cuales
tienen especial relevancia en el Derecho de familia3. En este contexto, el
Proyecto se enmarca en una visión constitucionalizada del Derecho privado,
como surge de los fundamentos: “(…) tomamos muy en cuenta los tratados
en general, en particular los de derechos humanos, y los derechos
reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este aspecto innova
profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y
establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho
público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la
doctrina jurídica argentina (...)”. 1 En Argentina, por decreto del Poder
Ejecutivo nacional núm. 191/2011, de 23 de febrero (BO, 28.2.2011), se crea
la Comisión para la elaboración del Proyecto de Ley de reforma,
actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación. El
art. 3 dispone: “La mencionada Comisión se integrará con los señores
Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, doctores Ricardo
Luis Lorenzetti, quien actuará como Presidente, y Elena Highton de Nolasco
y la Profesora Aída Kemelmajer de Carlucci (…)”. 2 Se lo define como “(…)
un conjunto normativo que contiene disposiciones, principios, o valores
materialmente constitucionales, que no forman parte del texto de la
constitución, sino que permanecen fuera de él compartiendo con aquél su
misma supremacía y erigiéndose en parámetro para el control de
constitucionalidad de las normas infraconstitucionales (…)”. BIDART
CAMPOS (1999, p. 415). 3 Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, Declaración Universal de Derechos Humanos,
Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo, Convención sobre la
Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, Convención Internacional
sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial,
Convención sobre todas las Formas de Discriminación contra la Mujer,
Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes y Convención sobre los Derechos del Niño. InDret 1/2014
Adriana Noemí Krasnow 5 En sintonía con el cambio de modelo del Derecho
privado en su conjunto, el Derecho de familia, pasa a regular sus institutos
en función de la protección de la persona y sus derechos en el marco de la
dinámica familiar y social. Este nuevo enfoque que asocia el Derecho de
familia con el Derecho constitucional, deriva en un cambio terminológico que
responde a su dimensión actual: el Derecho Constitucional de Familia.
Asimismo, la protección puesta en la persona es el cauce que permite
avanzar en el diseño de un Derecho de familia más humano y como tal
respetuoso de la tolerancia, la diversidad, la igualdad y la participación.
Desde esta dimensión, el contenido y ámbito de actuación se amplía, al
comprender y proteger a la persona como miembro de un tipo de familia que
se integra a la multiplicidad de formas que actualmente coexisten en la
sociedad. Esta idea de pluralidad de formas de vivir en familia, conduce a
referir a un Derecho de las familias en reemplazo del término tradicional
Derecho de familia. Trasladando la reseña que antecede al instituto de la
filiación, el Proyecto logra introducir los cambios normativos que armonizan
con el origen y desarrollo de los vínculos filiales en el presente. En esta
dirección, logra adecuar el instituto a los principios y valores constituciones
que actúan como pilares del régimen que se proyecta. En los puntos que
siguen, se busca trasladar una reseña de los aspectos centrales de la
filiación en el mañana, desde un abordaje que partirá de la evolución del
instituto por la importancia que representa en el cambio de modelo.
Seguidamente, se analizará el régimen que se propone instaurar,
advirtiendo que en esta oportunidad no estará comprendido el estudio de la
adopción por tratarse de una fuente que por la multiplicidad de aspectos que
comprende exige un tratamiento particularizado. Resulta interesante asumir
este desafío en la etapa de transición en que se encuentra el Derecho
Privado argentino, donde se observa como desde un enfoque microjurídico
los medios específicos que se emplean para la resolución de un problema
de filiación se sirven como fuente de argumentación de los lineamientos
contenidos en el Proyecto y, avanzando más aún, como desde lo
macrojurídico se adoptaron estrategias de políticas legislativas y judiciales
que también responden al espíritu de la norma proyectada4. Para demostrar
esto que estamos diciendo, incluiremos durante el desarrollo la descripción
de leyes especiales y sentencias judiciales posteriores al proceso de
elaboración del Proyecto que son un claro ejemplo del empleo de tácticas –
argumentos elaborados con base en la norma proyectada– destinadas al
cumplimiento de las estrategias que sustentan el sistema que se pretende
instalar. 4 CIURO CALDANI (2011) InDret 1/2014 Adriana Noemí Krasnow
6 2. La filiación y sus fuentes en el Derecho vigente. Norma y realidad 2.1.
Los cambios necesarios que fueron captados en la Ley 23.264 y sus
carencias en el presente Con el regreso en la Argentina de las instituciones
de la democracia, se logra lo querido por la sociedad desde hacía mucho
tiempo: la reforma del régimen de filiación y patria potestad contenido en el
Código Civil, por medio de la Ley 23.264/1985, de 25 de septiembre (BO,
11.10.1985)5. Mientras que el régimen plasmado por el codificador originario
se sustentaba en presunciones iuris et de iure que podían corresponderse o
no con la realidad biológica, siendo el interés jurídicamente protegido la
integridad de la familia matrimonial; la norma vigente consagra presunciones
iuris tantum, con el objeto de que el hijo pueda acceder a un emplazamiento
completo que se ajuste a la verdad biológica. De esta forma, el nuevo
régimen que perdura hasta el presente, busca que el hijo acceda en todos
los casos a un emplazamiento completo y que el mismo se corresponda con
la realidad de su origen. En armonía con su espíritu, el art. 240 CC al
comprender a la filiación por naturaleza y la filiación por adopción como
fuentes del vínculo filial, precisa que la filiación por naturaleza puede ser
matrimonial o extramatrimonial; aclarando que todos los hijos
(matrimoniales, extramatrimoniales y adoptados bajo la forma plena) son
iguales ante la ley y las distintas clases de filiación producen los mismos
efectos. El limitado marco que ofrece la norma al captar sólo dos fuentes,
deja fuera de su ámbito de aplicación los múltiples supuestos que derivan
del empleo de las técnicas de reproducción humana asistida (en adelante,
TRHA), como entre otros: empleo de material genético de tercero/a dador/a,
mujer sola, fecundación post mortem, gestación por sustitución, adopción o
dación prenatal; entre otros. Esto se profundiza, con la modificación que se
introduce con la Ley 26.618/2010, de 15 de julio, de Matrimonio Civil (BO,
22.7.2010), al extender la facultad de casarse a las parejas de igual sexo y
extendiendo respecto a ellas los mismos efectos previstos para el
matrimonio heterosexual, pero sin introducir los cambios necesarios en el
instituto de la filiación6. La misma situación se presentó en España con la
Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia
de derecho a contraer matrimonio7 5 Sobre Régimen de Filiación, Ley
23.264, veáse entre otros: FAMÁ (2009), AZPIRI (2001), BÍSCARO et al.
(1990), ZANNONI et al. (1985), GROSMAN (2007), LLOVERAS (1986),
MÉNDEZ COSTA (1986) y KRASNOW (2006). . 6 Sobre régimen de
matrimonio civil conforme al texto de la Ley 26.618/2010, veáse entre otros:
GIL DOMÍNGUEZ et al. (2010), LLOVERAS et al. (2010) y KRASNOW et al.
(2011). 7 Entre los autores que han calificado a la reforma como precipitada,
pueden mencionarse: LÓPEZ DE LA PEÑA SALDÍAS (2005) y TOMÁS
MARTÍNEZ (2010). InDret 1/2014 Adriana Noemí Krasnow 7 La descripción
precedente muestra que en el plano de la realidad social, coexisten tres
fuentes de la filiación que exigen un tratamiento desde el derecho
diferenciado por presentar cada una de ellas elementos que le son propios:
procreación natural (vínculo natural), TRHA (vínculo natural asistido) y
adopción (vínculo de creación legal). Como se anticipó en la introducción,
en este trabajo el análisis se focaliza en la filiación por naturaleza y en la
filiación por TRHA desde un estudio que busca vincular y diferenciar el
derecho vigente y el derecho proyectado. 2.2. Los principios normativos en
el régimen vigente y sus limitaciones en el presente El régimen contenido en
la Ley 23.264 se apoya en dos principios normativos que se vinculan entre
sí: el principio de igualdad y el de respeto por la verdad biológica. El principio
de igualdad comprende dos dimensiones: a) los hijos, trátese de
matrimoniales o extramatrimoniales, tienen la titularidad y el disfrute de los
mismos derechos; b) los hijos matrimoniales y los hijos extramatrimoniales
tienen la prerrogativa de acceder a la verdad biológica y a un emplazamiento
completo en todo tiempo. De esto surge que la distinción entre ambas
categorías de hijos se establece al sólo efecto de la determinación del
vínculo. El principio de respeto por la verdad biológica responde al fin
querido por el autor de la norma: alcanzar en todos los casos la
concordancia entre el vínculo jurídico de la filiación por naturaleza con el
vínculo biológico resultante de la procreación natural, mediante un marco
normativo que reposa en presunciones iuris tantum. Fortalece este principio
el valor asignado a la prueba biológica en el art. 253 CC8. Del encuadre de
estos principios se desprende que en todos los casos, la determinación del
vínculo responderá a la concordancia entre lo biológico y lo jurídico, sin
considerar la presencia o ausencia del elemento volitivo. En este limitado
marco, los vínculos filiales nacidos del empleo de cualquiera de las TRHA
quedan al margen de la norma civil, puesto que la definición del vínculo en
esta fuente responderá siempre al elemento volitivo y no al biológico. 8 Art.
264 CC según la Ley 23.264: “En las acciones de filiación se admitirán toda
clase de pruebas, incluso las biológicas, las que podrán ser decretadas de
oficio o a petición de parte”.