Título: Cuestionamiento moral sobre distintos aspectos del divorcio en el Código Civil y Comercial

Autor: Sambrizzi, Eduardo A.

Publicado en: LA LEY 19/03/2015, 19/03/2015, 1
Cita Online: AR/DOC/722/2015

Sumario: I. El divorcio en el nuevo Código y el alcance de la presente nota.— II. Las normas jurídicas no
están desvinculadas de la moral.— III. La legitimación para peticionar el divorcio y la excesiva facilidad para
acceder a la disolución del matrimonio.— IV. Con respecto a la eliminación de las causales culpables de
divorcio.— V. Conclusiones.

Abstract: La eliminación en el nuevo Código de las causales de divorcio, y en particular de las culpables, no
significa un progreso desde el punto de vista social o jurídico, sino, por el contrario, un serio retroceso, puesto que
de tal manera se vuelve a tiempos pretéritos, esto es, al repudio de uno de los esposos por parte del otro, que en
épocas antiguas generalmente practicaba el marido; aunque no siempre era así, ya que en ciertas comunidades
también la mujer podía repudiar a su esposo. Una consecuencia —ciertamente negativa— a la que nos lleva la nueva
normativa es la relativa a la pérdida de la posibilidad del reclamo de daños por parte de uno de los esposos al otro —
generalmente, en los hechos, la reclamante es la mujer, que, por tanto, será la principal perjudicada—, ya sea por los
hechos que dieron lugar al divorcio (salvo supuestos excepcionales) o con motivo del divorcio en sí mismo.
I. El divorcio en el nuevo Código y el alcance de la presente nota
Entre otras disposiciones que en materia de divorcio se encuentran contenidas en el Código Civil y Comercial,
queremos referirnos brevemente a los "Requisitos y procedimientos del divorcio" contemplados en los artículos 437
y 438, así como a la supresión de las causales culpables de divorcio.
En la presente nota intentaremos demostrar que tanto el precitado artículo 438 como la referida supresión,
adolecen de aspectos que bien pueden ser calificados de inmorales, contrariando de tal manera la moral que, como
seguidamente sostendremos, no puede ser desvinculada de las disposiciones jurídicas.
II. Las normas jurídicas no están desvinculadas de la moral
En efecto, cabe a nuestro juicio afirmar que el derecho no se reduce a una mera técnica formal, separada
radicalmente de la moral, como si la moral fuera ajena a la ley, o pudiera existir alguna norma jurídica que no
tuviera de alguna manera un trasfondo moral, sea en forma directa o indirecta. Como bien afirma Llambías, "No
puede desvincularse el derecho de la moral, ni por consiguiente las normas jurídicas de los fundamentos filosóficos
del derecho", puesto que la técnica jurídica —agrega— "consiste en la instauración de un orden social justo" (1).
Para obtener lo cual, la norma jurídica no puede estar desvinculada de la moral, a la que debe estar subordinada, lo
que es una consecuencia necesaria de la insustituible influencia del derecho natural (2) sobre el Derecho positivo.
Siguiendo esas mismas pautas, Ripert afirma que aún en sus partes más técnicas, el Derecho es siempre
dominado por la ley moral, siendo en función de una cierta moral y para realizar sus directivas, que las reglas de
derecho son impuestas (3). Borda, por su parte, entiende que "el Derecho integra el orden moral", y que "el derecho
está inserto en un orden más vasto, el moral, fuera del cual carece de sentido. Desde el momento que una ley
contradice el bien común o la justicia, deja de ser derecho en el sentido propio; en otras palabras, esta concepción
implica negar categoría jurídica a las leyes injustas...". Y más adelante sostiene que "el derecho positivo... debe
ajustarse al derecho natural...", y que "siendo la justicia una virtud moral, el planteo de la escuela del derecho natural
implica que la Moral es un ingrediente necesario del Derecho. Si se quita el carácter moral del derecho y de los
deberes jurídicos... se quita toda su dignidad y toda su nobleza al orden jurídico entero rebajándolo a una suma de
medidas coercitivas, a un sistema policíaco" (4).
La idea de la relación entre moral y derecho también se impone en Tomás Casares, quien afirma que "el derecho
comienza por aparecer como un poder del individuo sobre algo o sobre alguien... la idea de poder o facultad no
sugiere sino mediatamente la noción de un sistema de fines morales a los que el hombre haya de someterse.
Correlativa a la de orden moral es la idea de obligación. Al imponer la justicia la obligación de respetar la potestad
jurídica de los semejantes, establece un precepto moral, y lógicamente nos lleva a pensar que la facultad cuyo
respeto se impone es acreedora a él por alguna relación con el orden moral" (5). Lo que es confirmado por Renard,
al decir que "el derecho no puede separarse de la moral, ni tampoco, por consiguiente, las formas jurídicas de los
fundamentos filosóficos del derecho" (6). Es que, como señala Bodenheimer, "en toda sociedad los valores morales
que la guían se reflejan de alguna manera en el Derecho" (7).
Pues bien, si admitimos una relación de carácter necesario entre moral y derecho, en lo que sigue analizaremos si
tanto el procedimiento para decretar el divorcio establecido en el artículo 438 del nuevo Código Civil y Comercial,
como la supresión de las causales culpables de divorcio, pueden en la práctica violar normas de carácter moral.
III. La legitimación para peticionar el divorcio y la excesiva facilidad para acceder a la disolución del
matrimonio.
De conformidad con el artículo 437 del nuevo Código Civil, el divorcio se decreta judicialmente a petición de
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ambos o de uno solo de los cónyuges, no requiriéndose no solo el transcurso de un determinado plazo mínimo desde
la celebración del matrimonio para iniciar la acción, sino tampoco la alegación de causa alguna. En otras palabras,
desde el mismo momento en que se celebró el matrimonio, cualquiera de los esposos puede iniciar una acción de
divorcio sin que resulte necesario que exista una causa, lo que lleva, junto con la facilidad del procedimiento, a una
celeridad extrema para obtener la sentencia. De allí el nombre de divorcio express con que se conoce a esta nueva
modalidad.
En otra ocasión (8) hemos afirmado que no creemos en la conveniencia de que cuando uno de los esposos no
desea la continuación del matrimonio, pueda demandar el divorcio sólo porque no tiene interés en continuar casado
y sin que ello le acarree consecuencia alguna, siendo la referida una "solución" de un acendrado y criticable
individualismo, que además del compromiso asumido al contraer matrimonio, también olvida contemplar los
derechos del otro cónyuge, como asimismo el de los hijos, que suelen ser los principales afectados por la situación.
Estos últimos tienen un legítimo derecho a gozar de la estabilidad del hogar, así como del amor y unión de sus
padres, lo que resulta altamente conveniente para recibir una educación y formación integral, donde ambos
progenitores se complementen para lograrlo. El excesivo o exagerado individualismo —con su inevitable cuota de
egoísmo—, no conduce a la verdadera libertad sino, por el contrario, a la esclavitud del hedonismo.
Tampoco advertimos cómo se puede pretender proteger en forma integral a la familia matrimonial —como se
afirma en los Fundamentos de la nueva normativa—, estableciendo una forma increíblemente veloz para lograr el
divorcio, cuando parece claro que al momento en que se presentan dificultades entre los cónyuges —lo que suele
ocurrir, en mayor o menor medida en la mayor parte de los matrimonios—, los esposos tienen que concederse un
tiempo suficiente de reflexión, en lugar de al primer cuestionamiento facilitárseles que deshagan cuanto antes lo que
posiblemente hayan logrado construir entre ambos con mucho esfuerzo. Si pensamos que la base de la sociedad es la
familia y, que a su vez, la forma más perfecta de constituir una familia es el matrimonio, es fácil concluir que a
mayor perdurabilidad del matrimonio, mayor estabilidad familiar y mejor organización social. En consecuencia, es
la sociedad la primera interesada y la más inmediata beneficiaria de la perpetuidad del matrimonio.
El hecho de minimizar en lo posible la virulencia del conflicto conyugal, que sin duda es positivo, no puede
llegar hasta el punto de facilitar en exceso la eliminación del compromiso de convivencia que para toda la vida
oportunamente asumieron los esposos. Las nuevas normas dan una excesiva preeminencia a la voluntad de uno solo
de los cónyuges por sobre el interés de los hijos y del otro esposo, así como de la sociedad, dejando de lado el bien
común, todo lo cual tiene su explicación en la cada vez mayor liberalización y laicización de las costumbres. Ello
lleva a la consideración del matrimonio más como un contrato que como una institución (9), aunque los contratos
deben cumplirse tal como fueron pactados, no pudiendo ser resueltos por la sola voluntad de uno de los contratantes.
Tal situación explica las "soluciones" —si así pudieran ser llamadas— que han sido establecidas con la finalidad de
facilitar el divorcio de los esposos con una amplitud que bien puede ser calificada de inusitada, sin medir las reales
consecuencias que esa permisividad legislativa tendrá sobre la sociedad en general, y sobre la familia en particular.
Lo cierto es que la circunstancia de que los cónyuges lleguen a una situación de divorcio constituye un fracaso,
tanto para ellos como para la sociedad, cuyo lógico interés es, y ello por muchos y obvios motivos, que los
matrimonios continúen unidos toda la vida. Por esa circunstancia es que no debe en absoluto facilitarse la disolución
del vínculo y la concertación de otras sucesivas uniones, muchas veces con personas que han pasado por el mismo
desgraciado y sin duda angustiante trance de la separación. Es por ello que la Cámara Nacional Civil ha declarado,
en un ejemplificador fallo, que "el matrimonio debe ser afrontado con la seriedad, madurez y responsabilidad que la
institución impone. Ni a la sociedad ni al Estado les interesa que se deshaga. El matrimonio no puede convertirse en
una aventura a la que las personas se lancen resguardadas en el pensamiento de la separación si aquél fracasa. Debe
tenerse la cabal idea de que el matrimonio es el acto más trascendente que el hombre y la mujer hayan podido
realizar en su vida" (10).
Belluscio señalaba en el año 1971 que "la posibilidad de divorcio consensual añade un nuevo elemento favorable
a las uniones irreflexivas, ya que es indiscutible que no es lo mismo ir al matrimonio sabiendo que su disolución
sólo podrá tener lugar por la inconducta del otro integrante de la pareja, que conociendo la posibilidad de rescindirlo
mediante el acuerdo común; precisamente en una época en que, por múltiples razones, los lazos conyugales tienden
a debilitarse, no es juicioso que el Estado concurra con su legislación a debilitarlos aún más" (11). Aunque como
hemos visto, de acuerdo al nuevo Código, para disolver el matrimonio ya no será necesario el acuerdo de ambos
esposos, ya que la sola voluntad de uno de ellos resultará suficiente al respecto. De allí nuestra discrepancia.
IV. Con respecto a la eliminación de las causales culpables de divorcio
La eliminación en el nuevo Código de las causales de divorcio, y en particular de las culpables, no significa un
progreso desde el punto de vista ya sea social o jurídico, sino por el contrario, un serio retroceso, puesto que de tal
manera se vuelve a tiempos pretéritos, esto es, al repudio de uno de los esposos por parte del otro, que en épocas
antiguas generalmente practicaba el marido, aunque no siempre era así, ya que en ciertas comunidades también la
mujer podía repudiar a su esposo (12).
Más aun: el nuevo Código no establece sanción alguna por el hecho de violar los deberes que nacen del
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matrimonio, lo que puede llevar a una conducta despreocupada en el obrar por parte ya sea de uno de los cónyuges
hacia el otro, o de ambos, lo que es altamente inconveniente tanto para ellos como para los hijos y para la sociedad.
No resulta en absoluto razonable que ambos esposos tengan algo así como "piedra libre" al respecto o, si se quiere,
una especie de bill de indemnidad en cuanto a su conducta antimatrimonial, que muchas veces puede ser de una
gravedad extrema; estamos convencidos que no puede ser considerada como moralmente admisible una norma
jurídica por aplicación de la cual carezca de consecuencias la realización de actos que, sin llegar a una situación civil
o penalmente contemplada como punible, sean contrarios a los deberes materiales y morales que deben guardar los
cónyuges entre sí.
Por supuesto que conductas de esa especie no pueden ampararse en la libertad y la autonomía de la persona,
debiendo aquellas tener una consecuencia negativa para el esposo que así actúa, ya que de otra manera se estaría
fundando un inexistente derecho de causar un daño al otro esposo, violándose de tal manera sin pena alguna las
normas legales vigentes en materia de responsabilidad. En sentido concordante al que venimos sosteniendo, Zannoni
ha afirmado que si el matrimonio se disuelve por causas realmente imputables a uno de los esposos, "no debe ser
indiferente para el Derecho la situación gravosa que sufre quien no dio causa al conflicto, porque eso sería atentar
contra un principio general del Derecho, el naeminen laedere" (13). Queremos asimismo recordar lo que un autor
español se preguntaba hace ya varios años, en el sentido de si en el futuro se contemplará algún elemento de culpa
en el enjuiciamiento de las causas de divorcio, habiendo llegado a una respuesta afirmativa, con fundamento en
razones tanto jurídicas como morales, dado que —sostenía— no parece posible prescindir de la culpabilidad cuando
la causa de la separación se funda en la violación de deberes conyugales, o en conductas de acción o de omisión
imputables a uno de los cónyuges, no pudiendo desconocerse esa realidad y propiciar maliciosos comportamientos
conyugales (14).
Una consecuencia —ciertamente negativa— a la que nos lleva la nueva normativa y en la que queremos poner el
acento, es la relativo a la pérdida de la posibilidad del reclamo de daños por parte de uno de los esposos al otro —
generalmente, en los hechos, la reclamante es la mujer, que, por tanto, será la principal perjudicada—, ya sea por los
hechos que dieron lugar al divorcio (salvo supuestos excepcionales), o con motivo del divorcio en sí mismo, que
desde la sentencia dictada por un Tribunal platense en el año 1983 (15), ha ido haciendo camino hasta incluso
desembocar en un fallo plenario dictado en el año 1994 por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil (16).
Dicha posibilidad de reclamo, admitida también por el Proyecto del año 1998 (conf., art. 525), ha sido totalmente
desechada en virtud de la nueva normativa (17).
V. Conclusiones
De lo hasta aquí visto no podemos sino llegar a la conclusión de la inconveniencia, así como de la inmoralidad,
de una parte relevante de las modificaciones al actual régimen en materia de divorcio.
Es que, como resulta de lo antes expresado, el hecho de que uno de los esposos por su sola voluntad pueda
requerir que se decrete el divorcio en cualquier momento, sin necesidad del transcurso de plazo alguno desde la
celebración del matrimonio (18), sin que deba existir causa alguna y contra la voluntad de su consorte, nos parece
altamente inmoral, más aun, si se quiere, cuando este último puede verse por sus ideas religiosas —muy respetables,
por cierto—, moralmente impedido de contraer un nuevo matrimonio. La actitud egoísta que resulta del hecho de
destruir unilateralmente una familia, no pensando en el otro sino en su propia satisfacción, surge evidente, lo que
puede sin duda potenciarse cuando hay hijos de por medio, a quienes sin consultárselos, se los priva de convivir con
ambos padres; y ello no puede sino ser calificado de inmoral.
Tampoco nos parece una buena solución sino por el contrario, la supresión de las causales de divorcio que tienen
su fundamento en la culpa. La circunstancia de que la violación de los deberes que nacen del matrimonio no acarree
responsabilidad alguna, así como que tampoco ello ocurra por los daños derivados del divorcio en sí mismo, es algo
que puede llevar a una conducta despreocupada en el obrar por parte de uno o de ambos cónyuges, lo que creemos
altamente inconveniente tanto para ellos como para los hijos y para la sociedad en general.
(1) LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil. Parte General, 2ª ed. Act., Buenos Aires, 1964, t. I,
pág. 19, n° 8.

(2) CICERÓN ha caracterizado al derecho natural como "una ley verdadera, la recta razón inscripta en todos los
corazones, inmutable, eterna, que llama a los hombres al bien por medio de sus mandamientos y los aleja del mal
por sus amenazas; pero que sea que ordene o prohíba, nunca se dirige en vano a los buenos ni deja de impresionar a
los malos..." (De republica, III, XXII).

(3) RIPERT, Georges, La règle morale dans les obligations civiles, cit. por LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, Tratado
de Derecho Civil. Parte General, t. I, pág. 36, n° 27.

(4) BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General, 5ª ed. act., Buenos Aires, 1970,

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t. I, pág. 13, n° 2; y págs. 21 y sig., n° 8 y 9.

(5) CASARES, Tomás D., La Justicia y el Derecho, 2ª ed., Buenos Aires, 1945, págs. 129 y sigs.

(6) RENARD, Georges, Introducción Filosófica al estudio del Derecho, Buenos Aires, 1947, t. I, pág. 54.

(7) BODENHEIMER, Edgar, Teoría del Derecho, Mexico, 1964, pág. 98.

(8) El proceso de divorcio en el nuevo Código Civil y Comercial, publicado el 3 de diciembre de 2014 en
www.elDial.com, Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Ley 26.944, AA.VV., Edición Especial.

(9) Quizás el antecedente más evidente de esto lo constituye la Constitución francesa del año 1791, en donde
expresamente se afirmó que la ley consideraba al matrimonio como un contrato civil.

(10) L.L., 1979-B-237, con nota de ALLENDE, Guillermo L., "El derecho canónico ante la no consumación del
matrimonio. Escuela de Bolonia y Escuela Parisina".

(11) BELLUSCIO, Augusto César, "Recientes reformas legislativas en materia de divorcio (leyes del Estado de
Nueva York, Inglaterra e Italia)", L.L., 142-1023.

(12) Véase al respecto nuestro Tratado de Derecho de Familia, Buenos Aires, 2010, t. IV, pág. 17, n° 806, y
págs. 32 y sig., n° 816.

(13) El Divorcio Vincular en la Argentina. Sus bases programáticas, Buenos Aires, 1983, págs.70 y 71.

(14) LÓPEZ ALARCÓN, Mariano, El Nuevo Sistema Matrimonial Español, Madrid, 1983, págs. 146 y 147.

(15) L.L., 1983-C-348, con nota de MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Los daños emergentes del divorcio", E.D.,
105-213; y J.A., 1984-II-368. Poco tiempo después del fallo, el doctor Omar U. BARBERO se refirió en forma
elogiosa al mismo, en la nota "La primera sentencia argentina que condena a reparar el daño moral derivado de un
divorcio", E.D., 107-925.

(16) L.L., 1994-E-538. Con relación al alcance del plenario, véase MIZRAHI, Mauricio Luis, "Los daños y
perjuicios emergentes del divorcio y el plenario de la Cámara Civil", L.L., 1996-D-1702 y sigtes. Remitimos
asimismo a la nota de MAKIANICH DE BASSET, Lidia N., "La separación personal y el divorcio y la reparación
de los daños morales. A propósito del plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones de la Capital Federal", en
Derecho de Familia, Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, n° 9, Buenos Aires, 1995, págs. 7 y
sigtes., donde comenta varios de los votos emitidos en el plenario.

(17) Por lo que no corresponderá indemnización alguna, por ejemplo y entre muchos otros supuestos
contemplados por la doctrina, por la afección a los sentimientos del cónyuge, a su honor y dignidad y a su seguridad
personal, derivados del divorcio; por la frustración de un proyecto de vida; por la pérdida de la compañía y de la
asistencia espiritual y moral que confió en recibir del otro cónyuge; por el hecho de verse privado de la tenencia de
los hijos; por la soledad a que es constreñido el cónyuge inocente; por la pérdida de asistencia diaria en la educación
de los hijos; por la alteración profunda en los hábitos de vida social o profesional; por el daño moral resultante de los
comportamientos ilícitos del otro cónyuge; por los daños resultantes de la disolución de la sociedad conyugal con la
consiguiente secuela de la partición de los gananciales (en el supuesto del régimen de comunidad de bienes); por el
desplazamiento del nivel socioeconómico de vida llevado hasta ese momento; por los gastos extraordinarios que
derivan del cuidado de los hijos, que ya no puede hacer la esposa por su necesidad de salir a trabajar; por los gastos
extraordinarios resultantes del juicio de divorcio y de la eventual liquidación de la sociedad conyugal; etc., etc.
Daños todos estos que en nuestra jurisprudencia han dado lugar a la fijación de una indemnización a favor de uno de
los esposos.

(18) Con la fijación de un plazo mínimo desde la celebración del matrimonio se trata de evitar que ante las primeras dificultades que se
presentan en la convivencia, los cónyuges tomen una decisión apresurada, en especial las parejas jóvenes, con poca experiencia de vida,

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debiendo, en consecuencia y antes de la iniciación de la acción, tomarse un tiempo razonable de meditación sobre los pasos a seguir. Conf. Borda,
Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Familia, 10ª ed., Buenos Aires, 2008, t. I, pág. 474, n° 542, b); y "La reforma del Código Civil. Divorcio
por presentación conjunta", E.D., 32-878; WITTHAUS, Rodolfo Ernesto, "Divorcio conforme al régimen del art. 67 bis de la ley de matrimonio
civil", L.L., 1983-D-912 y sig., II; LAGOMARSINO, Carlos A.R.,-Uriarte, Jorge A., Separación Personal y Divorcio, Buenos Aires, 1991, págs.
400 y 401, n° 227; ZANNONI, Eduardo A., Derecho Civil. Derecho de Familia, 5ª ed., Buenos Aires, 2006, t. II, pág. 139, parágr. 728;
MAZZINGHI, Jorge A., Tratado de Derecho de Familia, 4ª ed., Buenos Aires, 2006, t. 3, pág. 161, parágr. 553, a); PERRINO, Jorge Oscar,
Derecho de Familia, Buenos Aires, 2006, t. II, pág. 1134, n° 838, a).

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