CONSTITUCIONALIZACION DEL DERECHO DE FAMILIA VISTO DESDE LA DOGMATICA JURIDICA

El artículo se centra en la constitucionalizacion del derecho de familia, y de cómo ha derogado

tácitamente lo dispuesto en el código civil colombiano, dando lugar a un derecho de familia
constitucionalizado basado en el estado social de derecho. Es decir, pasar de un solo modelo
familiar, a adoptar un modelo familiar diverso con multiplicidad de formas de concepción.

El actual concepto de familia, viene de pasar una radical mutación constitucional. Pasando de
una concepción positivista enclavada en lo normativo, a ser una concepción multipluralista
basado en la actual constitución debido a los cambios de la constitución del 91 y su modelo de
estado social de derecho. Ya en el caso que nos atañe, corresponde estudiar el concepto de
familia desde la norma constitucional. Además no solo el cambio que provocó esto en la
legislación civil, sino en el ámbito social y cultural de Colombia. V.Gr. familias del mismo sexo,
familias reconstituidas, inseminación in vitro, trabajo de la mujer, y la reivindicación de los
derechos de todos los miembros de la familia; además de como el derecho de familia no solo
se ha compenetrado con el derecho civil, sino con los derechos sociales, económicos y
culturales, lo que genera al estado un abanico de obligaciones frente a la protección de la
familia en todas sus esferas.

i. LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA Y EL DERECHO DE FAMILIA

Para hablar de la constitucionalizacion del derecho de familia, hay que hablar de los
antecedentes que dieron origen a la concepción actual de familia, por eso hay que analizar dos
aspectos. El antecedente mediato e inmediato.

Mediato: los tratados internacionales que son complementarios a la constitución de ese

entonces. Por tal motivo se menciona, la declaración universal de los derechos humanos
(1948), el cual habla sobre la importancia del derecho de familia, como núcleo de la sociedad,
y de cómo se debe prestar importancia a los niños, niñas y adolescentes. La declaración de los
derechos de los niños (1959), el cual insta al estado a la protección especial de los niños, niñas
y adolescentes. La convención sobre el consentimiento de la edad mínima para casarse (1962.
El pacto internacional de derechos civiles y políticos, el cual se incorporó al estado colombiano
por la ley 74 de 1968, que reitera lo señalado en la declaración universal de los derechos
humanos, en especial el papel fundamental de la familia en la sociedad, y sobre la especial
observación a los derechos de los niños, niñas y adolescentes por parte del estado. El pacto
internacional de derechos económicos, sociales y culturales (1966) el cual reza sobre la especial
protección que el estado debe hacer frente a la familia como núcleo esencial de la sociedad,
además sobre la importancia del consentimiento de la voluntad del matrimonio y de la
importancia sobre los derechos de los niños, niñas y adolescentes. La convención americana de
los derechos humanos – san José de costa rica- el cual se incorporó al ordenamiento interno
bajo la ley 16 de 1972, el cual despliega los derechos civiles y políticos, los económicos,
sociales y culturales. Además de que habla sobre la especial protección del estado sobre la
familia como núcleo fundamental de la sociedad, además del derecho de corresponsabilidad
que debe tener la familia, la sociedad y el estado, frente a las medidas de protección que todo
niño debe tener. Convenio 138 de 1973, incorporado en la legislación colombiana en 1999 con
la ley 515, el cual habla sobre la edad mínima para el ingreso al empleo. El protocolo de
ginebra de 1949, relativo a las victimas del conflicto armado, el cual consagra medidas
especiales para niños, niñas y adolescentes y mujeres. La convención sobre la restitución
internacional de menores 1989; el cual habla sobre la restitución de los menores que hayan
sido trasladados entre los estados parte. La convención interamericana sobre obligaciones
alimentarias 1989, el cual habla sobre el derecho aplicable a las obligaciones alimentarias, la
competencia y la cooperación internacional. La convención sobre los derechos de los niños
1989, el cual habla sobre las medidas advas, legislativas y judiciales para dar efectividad a los
derechos de los niños. Las reglas de beijing 1989, el cual habla sobre las reglas mínimas para la
administración de justicia en menores. Las directrices RIAD 1990, apuntan a políticas
progresistas en favor de los niños, niñas y adolescentes. Las reglas para los menores privados
de la libertad 1991. Convenio de la haya 1980, el cual habla sobre los derechos de los niños
secuestrado y sobre la restitución de derechos que estos tienen en los estados partes. La
convención interamericana para prevenir la violencia de la mujer, belem do pará, aprobada en
Colombia por la ley 248 de 1995. Convención sobre la adopción internacional de niños, el cual
los adoptantes internacionales deben tener en cuenta los intereses de los niños. Convención
182 de 1999, ratificado por el estado colombiano por la ley 704 de 2001, el cual habla sobre las
prohibiciones del trabajo infantil. Convenio internacional contra la trata de personas en
especial niños, niñas, adolescentes y mujeres, ratificado en Colombia con la ley 800 de 2003.

Antecedentes inmediatos: son los antecedentes que influyen en la elaboración de normas que
consagran el derecho de familia y la protección de la carta política a los integrantes más
vulnerables. Uno de los antecedentes está en la constitución española, los cuales rezan sobre
la igualdad de condiciones a la hora de contraer matrimonio, además de la protección especial
que el estado debe tener frente a la familia, en especial a los niños, sean nacidos o no dentro
del matrimonio. Esta normatividad fue la base del desarrollo normativo colombiano en la
actual constitución. Además de que ambas constituciones se ratifican con los mismos tratados
internacionales, contando con los antecedentes de otras constituciones avanzadas de la época,
entre ellas la italiana, y la alemana de 1949. Cabe anotar que la constitución colombiana debe
su desarrollo normativo a lo ya mencionado, dejando en claro que si bien, el estado debe
procurar por el buen desarrollo de la familia como núcleo de la sociedad, él no puede
intervenir, y que sobre todo debe respetar la libre expresión de sus sentimientos y afectos con
fundamento en la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad. Reconociendo así,
el estado la familia como una institución dinámica y vital, lleno de derechos, y que está en la
obligación de hacerlos respetar, sin la necesidad de intervenir directamente en la relación y
constitución de la familia.

ii. LA CONSTITUCION POLITICA Y LA FAMILIA.

Conforme a la constitución del 91, en su artículo 42, se deduce que la familia derivado de 2
vínculos: uno del vínculo natural, que atañe a lo biológico, es decir, a la relación sexual entre
un hombre y una mujer con la finalidad de procrear, y el segundo vinculo se refiere a la forma
de unión jurídica, bajo la figura del matrimonio religioso o civil; y así, lo deja de manifiesto la
corte constitucional en su debido momento. Pero interpretando a fondo la norma
constitucional, se infiere que el artículo 42, no puede admitirse en un sentido estricto, sino que
la familia debe interpretarse en un sentido más amplio, ya que la familia es una institución
maleable y mutante conforme a los cambios sociales, que corresponde a un estado social de
derecho que multicultural y plurietnico; por tal motivo se puede entender que el
establecimiento de la familia se puede dar de acuerdo a sus propias opciones de vida, siempre
y cuando se respeten los derechos fundamentales. Y por tal motivo no es admisible el
reproche y el rechazo de las opciones que libremente las personas pueden hacer a la hora de
establecer la familia como institución jurídica y como núcleo fundamental de la sociedad.
Además la misma corte ha manifestado en sentencias recientes, que en contradictorio pensar
que el alcance normativo frente a la familia sea cerrado, es decir, se admita solamente un solo
tipo de institución familiar, a sabiendas de que la familia es una institución que muta con los
constantes cambios sociales; por ende la percepción estática de la familia, pasa a ser una
percepción dinámica y longitudinal. Por tal motivo, el concepto más apropiado de familia sería:
comunidad de personas naturales unidad por un vínculo o parentesco natural o jurídico que
tenga como finalidad el amor, el respeto, la permanencia y la solidaridad.

iii. CLASIFICACION DE FAMILIAS SEGÚN CHAVEZ ASENCIO.

1. Familias paternas: la que se origina en el matrimonio o en la unión marital de hecho.
Pueden ser extensas o nucleares
2. Familias uniparentales o unimaternales: donde se conforma por un solo padre o una
sola madre (madre o padre cabeza de familia).
3. Familias multifiliales: formadas por padres separados con hijos que vuelven a casarse
conformando otra familia (familia reconstituida).
4. Familias parentales: son familias que no descienden de nadie, pero que sin embargo
constituyen una familia por ser parientes.
5. Familias constituidas por parejas del mismo sexo: son familias que se dan por parejas
del mismo sexo, conforme a los derechos fundamentales y con base a los principios
constitucionales de la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y la
igualdad, conforme a lo estipulado en la sentencia C-577 de 2011, que establece las
familias del mismo sexo, y a la sentencia C-075 de 2007, donde se extienden los
derechos del régimen de salud a las parejas homosexuales; al igual que la sentencia C-
521 de 2007 que establece las condiciones para reclamar pensión de sobrevivientes, se
debe acreditar su condición de pareja permanente, ante notario Público.

De todo lo anterior se concluye que: el derecho de familia se encuentra constitucionalizado y

debidamente protegido gracias a las ratificaciones con los tratados internacionales ya
mencionados, aduciendo entonces que, el derecho de familia, ya no solo es objeto de
estudio del derecho civil, sino también es motivo de estudio de los derechos
económicos, sociales y culturales, por lo que se deduce que el derecho de familia llega
al estudio de las políticas públicas. Además de que desde una mirada holística, el
derecho de familia y la familia debe analizarse desde los anteriores puntos
mencionados y no solo desde el legal. Y por último que el concepto de familia debe
analizarse de la perspectiva multicultural y no restringirse a un solo concepto, que es el
legal, ya que la sociedad, está en constante cambio.