CÁTEDRA: 1

DR.
ROBBIANO
FECHA DE EMISIÓN: 2DO CUATRIMESTRE 2013

APUNTES NO OFICIALES

DERECHO
INTERNACIONAL
PRIVADO
Este apunte se encuentra constituido por una recopilación lo más resumida y práctica
posible de cada uno de los temas tratados a lo largo de la cursada. Dentro de la primera
parte, se desarrolla la parte general de la materia, mientras que en la segunda y tercera
se analiza la parte especial. Se sustenta de los libros específicamente recomendados por
la cátedra, plasmándose todo ello de la forma más entendible posible para una mayor
comprensión del estudiante.
SE RECOMIENDA NO RESUMIR DEMASIADO ESTE APUNTE.
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LEER ANTES DE COMENZAR A ESTUDIAR

BIBLIOGRAFÍA PRINCIPAL BIBLIOGRAFÍA COMPLEMENTARIA
- Sara L. de CÁRDENAS
- Berta Kaller de ORCHANSKY - Liliana Etel de RAPALLINI

Comentarios y recomendaciones para el estudiante:

1) Definitivamente esta cátedra es una de las mejores que he tenido a lo largo de la
carrera y, al menos en nuestra cursada, han tenido siempre buenos ánimos para
ayudarnos a sobrellevarla de la mejor manera, explicando con excelencia muchos de
los temas. Principalmente destaco al profesor Alejandro Núñez, así que darle especial
importancia a sus clases, pues son las de mayor relevancia a la hora de rendir.

2) Recomiendo asistir a todas las clases, puesto que no se suele evaluar nada que no se
haya hablado expresamente en clase.

3) Pese a que normalmente se cree que es la materia más difícil de la carrera, si se la

lleva adecuadamente al día no va a haber mayores complicaciones para su aprobación.
De hecho, la considero más fácil que Concursos y Quiebras.

4) Esta cátedra tiene la modalidad de tener 3 parciales, en vez de 2. Denle especial

importancia al primer parcial, porque el aprobarlo con una nota superior a 7 va a
posibilitar que los siguientes 2 parciales puedan sacarse un 4 en ambos, o un 2 y un 8
(puesto que el segundo y tercer parcial se promedian entre sí, dado que en realidad
consiste en un único segundo parcial dividido en dos partes)

5) Lo principalmente importante de los exámenes de la presente cátedra es su PARTE

PRÁCTICA, que es eliminatoria en caso de que se haya resuelto mal. Una vez resuelta
satisfactoriamente la parte práctica, la teórica no reviste mayores dificultades por su
simpleza, si se ha estudiado correctamente.

6) En el segundo y tercer parcial se van a volver a observar temas ya vistos a lo largo

de la carrera, pero dentro del ámbito internacional, lo cual es muy interesante. Se
tendrá el “gusto” de volver a ver Concursos y Quiebras, Títulos Circulatorios,
Sucesiones, Sociedades Comerciales, Contratación Internacional, Adopción
Internacional, Matrimonio, Divorcio, Derecho Penal, etc..

7) A diferencia del resto de los apuntes, éste no está hecho en base a los libros y
complementado con desgravaciones de las clases, sino a la inversa: está compuesto
principalmente por las desgravaciones de las clases y complementado con los libros
recomendados por la cátedra. Por ende, recomiendo una lectura previa al tema que
van a dar en el día, para saber sobre qué se va a hablar.
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8) Si el alumno desea, por alguna razón, ampliar el presente apunte (de todas formas,
para mi gusto es autosuficiente) pueden comprar el Manual de Orchansky, el libro
recomendado por la cátedra.

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

(PRIMER PARCIAL)
CONTENIDOS DE LA UNIDAD N° 1
CONCEPTO
Cuando todos los elementos de una relación jurídico-privada son nacionales se está en presencia
de una relación jurídico-privada nacional que afecta exclusivamente a una sociedad, y que se rige
por el derecho privado elaborado por ésta. Pero las vinculaciones entre sociedades distintas y de
los hombres que las forman producen innumerables fenómenos de interpenetración.

Debido a dichos fenómenos, se dice que a una relación jurídico-privada se incorpora un elemento
extranjero, y esa presencia de dicho elemento que emana de una relación creada con una
sociedad extranjera, transforma a la relación jurídico-privada en internacional. Este hecho social
que surgió en base a este tipo de relaciones ha dado origen al Derecho Internacional Privado.

En definitiva, el Derecho Internacional Privado (DIP) es aquel que regula relaciones privadas entre
particulares que poseen un elemento extraño al derecho local, y que sin importar el origen de
esa relación (ya sea civil, comercial, etc.) plantea una problemática: la de determinar la ley
aplicable que regulará la relación y la jurisdicción competente para la resolución de conflictos.

De este concepto surgen los elementos que son necesarios para que una relación jurídica sea
considerada de Derecho Internacional Público:

 La relación jurídica debe ser una relación ius privatista (relación entre particulares), pues la
relación entre personas públicas pertenece al ámbito del derecho internacional público, a
excepción de aquellas relaciones en las que un Estado participa desprendido de su imperium.

 Debe haber un elemento extraño al derecho local, el cual puede aparecer en forma ostensible
(se ve a simple vista) o en forma oculta, en aquellos supuestos en que el interlocutor o abogado
debe analizar y determinar específicamente si estamos en presencia de una relación ius
privatista internacional o no, porque ese elemento extraño no aparece a simple vista (ej: en
materia societaria, art. 124 de la ley 19.550)

 Esa relación jurídica debe traer aparejada una problemática: la de determinar, en primer
lugar, la ley aplicable que regulará la relación jurídica y, en segundo lugar, la jurisdicción.

Sin embargo, no resulta siempre tan fácil determinar si estamos en presencia de una relación
privada nacional o internacional, por lo que hay que atenerse siempre previamente a las normas
de Derecho Internacional Privado pertenecientes a cada ordenamiento positivo de cada país.

A modo de ejemplo, en el Derecho Internacional Privado Argentino, la capacidad de las personas

físicas se rige por la ley de su respectivo domicilio, sean las personas nacionales o extranjeras.
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Esto provoca que si un argentino domiciliado en Argentina vende un bien a un español domiciliado
también en Argentina, esta relación es nacional según nuestra normativa, a pesar de que pareciera
ser de índole internacional por la nacionalidad del español.

CONTENIDO
Según Biocca, el DIP comprende las materias que conciernen a los derechos de la persona
considerada en si misma: familia, sucesiones, bienes y contratos, actos de comercio, sociedades,
quiebras, letras de cambio, cheques, transporte terrestre, marítimo y aéreo, reconocimiento y
ejecución de sentencias extranjeras, extradición, delitos, impuestos, derechos intelectuales, etc. La
polémica se centra únicamente sobre la inclusión o no del Derecho penal y el procesal.

Sin embargo, la necesidad de los pueblos de protegerse del avance de la delincuencia que se
internacionaliza es el origen o una de las causas más visibles de la formación del Derecho penal
internacional, el cual comprende el conjunto de normas jurídicas cuyo fin es determinar el alcance
espacial de eficacia o aplicación de la ley penal nacional o extranjera, ya sea que estas normas se
encuentren en la legislación interna o en los tratados internacionales.

OBJETO
El objeto del DIP fue cambiando con el paso del tiempo de la mano de diversas escuelas
doctrinarias cuyo análisis será profundizado más adelante. Cada una de estas escuelas definió,
según su postura, cual es el objeto de estudio del DIP.

a) Para la doctrina continental europea (o Escuela Italiana) el objeto de estudio era: en primer
lugar, la nacionalidad, en segundo lugar la condición jurídica de los extranjeros, y en tercer
término el conflicto de leyes.

La razón de esta postura reside en su empleo de la nacionalidad como punto de conexión en

las normas indirectas. Sin embargo, entre nosotros no tiene cabida esta doctrina porque el
art. 20 de nuestra CN equipara los extranjeros a los ciudadanos nacionales en el goce de los
derechos civiles y porque el punto de conexión utilizado generalmente por el DIP Argentino
es el domicilio y no la nacionalidad (art. 6 y 7 del Código Civil)

Ejemplo: Si una persona era italiana, para todas sus relaciones que fuera a hacer en otro país se le debía
aplicar la ley italiana, la de su nacionalidad, pues se dice que transportaba por el mundo su derecho
aplicable. El segundo objeto del DIP era qué trato se le debía dar al italiano que se encontraba en un
país extranjero (condición jurídica de los extranjeros), y por último, al producirse una colisión entre la
ley italiana y la extranjera, se decía que el último objeto de estudio era el conflicto de leyes.

b) Para la Escuela Anglosajona, el objeto del DIP se desenvuelve en torno a 2 cuestiones en el

siguiente orden: 1) el conflicto de jurisdicción; 2) el conflicto de leyes. Esto es así porque en
Londres tenían otro sistema distinto al derecho romano que no es escrito como el de ellos,
pues el principio del derecho británico es la oralidad.

Como consecuencia, los fallos o sentencias de los jueces son creadores de derecho, y es por
eso que en el derecho anglosajón, el conflicto de leyes está en segundo lugar, siendo más
importante el conflicto de jurisdicción que establece la ley aplicable.

c) Por último, la Escuela Germana sostenía que el problema de conflicto de leyes es el único
objeto de estudio que integra el Derecho Internacional Privado. Ya no se habla aquí de
nacionalidad, sino de que la ley regulatoria se basa por el domicilio de las personas. Esto es así
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porque según esta postura, el conflicto de jurisdicciones es también un conflicto de leyes,

puesto que la jurisdicción competente que entienda en el caso es fijada por la ley.

Como consecuencia de las reseñas que han dejado estas escuelas, en el DIP actualmente
existen 2 sistemas de leyes aplicables en el mundo: países que se basan por la nacionalidad (ej:
Italia) y países que se basan por el sistema del domicilio (ej: Alemania, Argentina, Uruguay, etc.).
Estos dos sistemas nacieron entre 1850 y 1860, de la mano de la escuela italiana por un lado, y
la germana por el otro.

Nosotros, según la cátedra, adherimos al sistema del domicilio pero, a diferencia de los
germanos, hemos agregado un objeto más, que es el conflicto de jurisdicción en segundo lugar.

En nuestro país, los conflictos de leyes que se suscitan son internacionales por la presencia de una
relación con uno o más elementos extranjeros conectados con otro u otros sistemas legales, y la
solución nos la proporciona el DIP Argentino contenido en las leyes internas (ej: normas indirectas
del Código Civil) o en los Tratados Internacionales.

Cabe preguntarse qué clase de leyes son susceptibles de entrar en conflicto. Las leyes civiles y
comerciales son las únicas que desencadenan los conflictos de los cuales se ocupa el DIP. Las leyes
penales, procesales, administrativas, laborales y fiscales no suscitan auténticos conflictos de DIP
porque en tales materias impera (con rarísimas excepciones) el criterio de territorialidad.

FINALIDAD
En cuanto a su finalidad, a través de la consecución de su objeto, el DIP persigue un fin que le
otorga especial jerarquía, que es la de otorgar seguridad jurídica a las relaciones ius privatistas.

NATURALEZA JURÍDICA DEL DIP

Según Orchansky, en la determinación de la naturaleza del DIP se enfrenta la postura nacionalista
con la internacionalista…

NACIONALISTA: Para los partidarios de esta postura, el Derecho Internacional Privado pertenece
al orden jurídico nacional. Es una rama del derecho interno de cada país y emana exclusivamente
de la voluntad del Estado. Así, para la posición nacionalista, las normas del DIP constituyen
normas de derecho interno. Si bien existen normas resolutorias de conflictos en los Tratados
Internacionales, éstos se “nacionalizan” después de su aprobación y ratificación por el Estado.

INTERNACIONALISTA: Por su parte, la concepción internacionalista ubica al DIP dentro del orden
jurídico internacional y sostiene que los Estados están obligados, en virtud de la comunidad
jurídica existente entre ellos, a adoptar sistemas resolutorios de conflictos que garanticen el
respeto al elemento extranjero.

Según esta posición, la existencia misma de las normas nacionales de DIP prueba que cada
legislador local ha obedecido al imperativo emanado del orden internacional: el de dictar un
sistema de DIP que asegure la coexistencia y satisfaga la necesidad de coordinar el propio
ordenamiento jurídico con el de los demás Estados.

Sin embargo, la cátedra sostiene que en forma resumida se puede decir que la naturaleza
jurídica del Derecho Internacional Privado se compone de normas directas e indirectas, tanto de
derecho público como de derecho privado.
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CONTENIDOS DE LA UNIDAD N° 2
NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO:
NORMAS DIRECTAS E INDIRECTAS
En cualquier plexo normativo del mundo existen 2 tipos de normas: las directas y las indirectas.
Las directas son aquellas que te dan directamente la solución al caso concreto y se encuentran
contenidas en las leyes de forma (Cód. de Procedimiento, Ley de Concursos y Quiebras, etc.) y de fondo
(Código Civil, Código Penal, etc.), mientras que las normas indirectas son aquellas que te remiten a
buscar la solución a otro lado, encontrándose inmersas en las leyes de fondo exclusivamente.

Ejemplo de norma indirecta: “La capacidad se rige por la ley del domicilio”. Por lo tanto, si un individuo de
19 años domiciliado en un país X (cuya capacidad de derecho es adquirida, por ejemplo, a los 21 años) y
viene a Argentina a celebrar un contrato de locación, la norma indirecta no nos da la resolución al problema,
sino que nos remite a la ley reguladora de la capacidad del país X. Consecuentemente, aunque aquí la
capacidad se adquiere a los 18 y él tenga 19, dicho individuo es considerado incapaz también en Argentina.

Las normas de Derecho Internacional Privado (las llamadas normas indirectas), que son las que
interesan en esta materia, poseen una estructura similar a las restantes normas jurídicas (normas
directas), pero también ciertas cuestiones que las distinguen. Pero un paralelo entre ambos tipos
de normas permite observar que ambas poseen un TIPO LEGAL y una CONSECUENCIA JURÍDICA.

a) TIPO LEGAL: Es la parte de la norma que plantea el hecho a tratar, pues contiene la tipificación
de ciertos hechos o conductas. Es decir que plantea un supuesto fáctico o de hecho que
anteriormente no estaba regulado, pero cuando ese supuesto fáctico acaeció pasó a regularse
como forma de prevenir su repetición (ej: antes no se regulaba el homicidio simple como tal, hasta que
fue necesario por la producción del hecho). Una vez regulado, el supuesto fáctico pasa a denominarse
TIPO LEGAL, porque pasa a estar contenido en la normativa.

b) CONSECUENCIA JURÍDICA: Es la parte de la norma que expresa los efectos jurídicos que la
producción de esos hechos o conductas tipificados desencadenan.

Ejemplo de norma DIRECTA: El Código Penal dispone: “Será reprimido con prisión de un mes a un año el que
hiciere públicamente y por cualquier medio la apología de un delito o de un condenado por delito”. En este
caso, la apología del crimen (tipo legal) acarrea una consecuencia jurídica (prisión de un mes a un año), por
lo que: “…el que hiciere públicamente y por cualquier medio la apología de un delito o de un condenado por
delito” es el tipo legal, y “Será reprimido con prisión de un mes a un año…” es la consecuencia jurídica.

Pero a la hora a diferenciar a la norma directa de la indirecta, lo primero que podemos observar y
debemos distinguir es que la norma directa trae contenida a su vez la solución al tipo legal en su
consecuencia jurídica, sin remitir a otra normativa para la resolución del tipo legal. Es decir que
nos plantea un tipo legal y una consecuencia jurídica que en forma directa resuelve el conflicto.

Por su parte, el tipo legal de una norma indirecta de Derecho Internacional Privado contiene una
situación jurídica que requiere ser precisada (la capacidad, los efectos de un contrato, el derecho de
sucesión, etc.), y su consecuencia jurídica no reglamenta directamente la solución respectiva, a
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diferencia de la norma directa, sino que remite a un ordenamiento que es el que regulará y
resolverá dicha situación (así, puede remitir a la ley del domicilio, a la ley del lugar de cumplimiento, etc.)

Ejemplo de norma INDIRECTA: Si decimos que “La sucesión se rige por la ley del último domicilio del
causante”, tenemos que tener en claro que “La sucesión…” es el tipo legal, y “…se rige por la ley del último
domicilio del causante” es la consecuencia jurídica. Vemos así que la propia norma no nos da una solución
directa, sino que nos remite a la ley que eventualmente solucionará la situación jurídica respectiva, y esta
manera de actuar de la norma del DIP es la que le confiere el carácter de norma indirecta.

Para señalar el derecho aplicable al caso que resolverá el tema, la norma indirecta emplea un
medio técnico llamado PUNTO DE CONEXIÓN para remitirnos allí. En el ejemplo anterior, el punto
de conexión es el “…último domicilio del causante”, por lo que para resolver el conflicto debemos
dirigirnos previamente a la ley que lo regula (hay que tener bien presente que el punto de conexión
SIEMPRE se encuentra dentro de la consecuencia jurídica de la norma indirecta, y que no existen puntos de
conexión en las normas directas)

CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS

En esta materia existe un principio general que establece que los casos de derecho internacional
privado sólo se resuelven con normas indirectas, y nunca con normas directas, pues aquellos
casos que se resuelvan con este último tipo de normas son considerados nacionales. No obstante,
este principio admite excepciones muy puntuales, entre ellas la del art. 4 de la Ley de Concursos y
Quiebras, el cual resuelve a través de una norma directa un caso de derecho internacional privado.

Según Orchansky, las normas indirectas, dependiendo de la cantidad de puntos de conexión que
contengan, pueden ser normas indirectas simples o múltiples. Las múltiples son aquellas que
emplean varios puntos de conexión, que pueden actuar en forma subsidiaria, alternativa o
acumulativa según el caso.

Sin embargo, la cátedra las clasifica de una forma más sencilla en normas indirectas
acumulativas y no acumulativas. El primer grupo se subdivide en normas indirectas simples,
subsidiarias y alternativas, mientras que el segundo se subdivide en iguales y desiguales.

Las normas pueden ser entonces:

1) DIRECTAS

2) INDIRECTAS

a. NO ACUMULATIVAS

1. SIMPLES (con un solo punto de conexión)

2. CONDICIONALES

a. ALTERNATIVAS

b. SUBSIDIARIAS

b. ACUMULATIVAS
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1. IGUALES

2. DESIGUALES

NORMAS INDIRECTAS NO ACUMULATIVAS

1. NORMA INDIRECTA SIMPLE: Siempre contiene un tipo legal, una consecuencia jurídica y un
único punto de conexión, que es lo que la diferencia del resto de las clasificaciones. Pero puede
ocurrir que la norma indirecta tenga 2 puntos de conexión, con lo cual dejaría automáticamente
de ser simple. Dependiendo de cómo se encuentren plasmados en el texto normativo, pueden
provocar que la norma sea indirecta condicional alternativa o indirecta condicional subsidiaria.

Los puntos de conexión en estos casos deben ser unidos por un “Y” o por un “O”. El primer
supuesto provoca que la norma siempre sea indirecta condicional alternativa porque está dando la
posibilidad de elegir uno u otro punto de conexión a voluntad, pero en el segundo supuesto,
dependiendo de cómo se haya escrito la norma, puede ser alternativa o subsidiaria.

2. NORMA INDIRECTA CONDICIONAL ALTERNATIVA: Se da en aquellos casos en que los

puntos de conexión tienen una igualdad jerárquica, es decir, que a elección del interlocutor o
abogado se puede utilizar uno u el otro para la resolución del conflicto internacional (ej: La
capacidad se rige por la ley del domicilio y/o por la ley de la nacionalidad)

3. NORMA INDIRECTA CONDICIONAL SUBSIDIARIA: Por otro lado, esta se configura cuando
los puntos de conexión no tienen igualdad jerárquica, sino que uno es subsidiario del otro. Es decir
que son plasmados con un orden jerárquico, en el sentido de que sólo se podrá utilizar el segundo
punto de conexión contenido en la norma cuando por alguna razón no puede utilizarse el
primero (ej: La capacidad se rige por la ley del domicilio, o en su defecto, por la ley de la nacionalidad)

Vemos entonces, a modo de concluir, que la unión de ambos puntos de conexión con la letra “y” no da lugar
a dudas porque siempre se configura la norma indirecta alternativa. Por otro lado, cuando se implementa la
“o” a secas (sin nada más) también es alternativa, pero cuando se establece “o en su defecto”, “o en caso de
desconocimiento”, etc., pasa a ser subsidiaria.

NORMAS INDIRECTAS ACUMULATIVAS

Por su parte, ya habíamos dicho que las normas pueden ser acumulativas o no acumulativas. En
los tipos de no acumulativas que acabamos de ver, el juez aplica el derecho en forma directa. Por
otro lado, las normas acumulativas surgen cuando hay un condicionamiento en la norma al punto
de conexión.

Pero ¿qué es lo que se acumula y lo que no se acumula? es el derecho extranjero con respecto al
derecho nacional del juez que entiende en la causa. A modo de explicar, en las indirectas simples
sólo se aplica un derecho porque hay un punto de conexión, en las indirectas alternativas se aplica
sólo el derecho relativo al punto de conexión que se eligió, y en las indirectas subsidiarias se aplica
únicamente el derecho que correspondiese.

Se ve en esos supuestos que no se acumula el derecho, sino que se aplica uno sólo, por eso son
normas no acumulativas. Pero en las normas acumulativas, el derecho extranjero al cual el punto
de conexión nos remite confronta al derecho nacional del juez que entiende en la causa,
mejorándolo o limitándolo. Aquí los puntos de conexión aplican varios derechos a un solo caso.
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Así, si ese derecho extranjero que viene a resolver el caso mejora o iguala las garantías o
beneficios que otorga el derecho nacional aplicable, estamos en presencia de una acumulativa
igual, pero cuando las limita estamos en presencia de una acumulativa desigual. Este trabajo del
juez de analizar los 2 derechos es lo que en realidad se llama acumulación.

Ejemplo de norma acumulativa igual: “El monto alimentario se regulará por el derecho del domicilio del
demandado si fuera más favorable a la pretensión del acreedor alimentario”. Vemos que si el alimentante
se domicilia en otro país, el derecho extranjero confronta con el nacional y sólo será aplicable si mejora los
beneficios del alimentado (mejora los beneficios de la ley nacional)

Ejemplo de norma acumulativa desigual: “La obra literaria y artística extranjera disfruta del plazo de
protección de su país de origen, siempre que no fuese más largo que el de la República ”. Aquí vemos que
también hay una confrontación entre el derecho local y el extranjero, siempre siendo aplicable el derecho
extranjero cuando ofrezca menos beneficios que la ley argentina, es decir que la condiciona o limita.

CLASIFICACIÓN DE LOS PUNTOS DE CONEXIÓN

1) REALES: Son aquellos que contemplan a los bienes muebles o inmuebles (ej: lugar de situación de
una cosa mueble o inmueble)

2) PERSONALES: Se refieren a las personas, sean físicas o jurídicas (ej: domicilio, nacionalidad,
residencia)

3) RELATIVO A LOS ACTOS: Son los relativos a los sucesos entre personas físicas o personas
jurídicas (ej: lugar de celebración de un contrato, lugar de perpetración de un delito)

Desde otro punto de vista, se clasifican según su mutabilidad en fijos y mutables…

1) FIJOS: Son los que se refieren a hechos pasados y no pueden ser modificados (ej: lugar de
celebración de un contrato, último domicilio del causante, etc.)

2) MUTABLES: Son los que varían según los sucesos y requieren una localización temporal (ej:
domicilio)

CODIFICACIÓN EN LATINOAMERICA
El primer antecedente de codificación en Latinoamérica lo ubicamos en 1840, específicamente en
Perú, cuando se desarrolló el primer Congreso. Tal Congreso algunos dijeron que fue un éxito,
puesto que asistieron casi todos los países de latinoamericanos, pero cuando llegó el momento de
suscribir los protocolos, ningún país se presentó, sólo Perú. Es decir que los demás países
deliberaron y votaron, pero nunca se llegó firmar acuerdo alguno.

MONTEVIDEO DE 1889:

El segundo antecedente surge con el otro segundo Congreso más importante de Latinoamérica,
que fue el llevado a cabo en Uruguay-Montevideo. Específicamente, este Congreso se desarrolló
en el año 1889, en el cual se suscribe el famoso Tratado de Montevideo. Éste Tratado multilateral
versó sobre diversos temas jurídicos de índole civil, comercial, etc., y esos tratados vinculan a
determinados países de Latinoamérica entre sí.

Como consecuencia, vinculó en materia civil y comercial a Argentina con Uruguay, Paraguay,
Bolivia y Perú. Por lo tanto, si una persona domiciliada en Argentina suscribe un contrato con una
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persona domiciliada en Uruguay luego del año 1889, (pero antes de 1940) no es aplicable el Código
Civil o Comercial de nuestro país ni el de Uruguay, sino que es aplicable el Tratado de Montevideo,
de 1889, el cual nos remitirá a la normativa que finalmente será aplicable al caso.

MONTEVIDEO DE 1940:

El tercer antecedente se da en 1940, fecha en la que se produce otro Congreso importante

celebrado también en Uruguay-Montevideo. Es el de Tratado de Montevideo del 1940, que sólo
vincula a Argentina con Paraguay y Uruguay (en ninguno de los tratados estamos vinculados con Brasil)

¿Cómo se aplican uno u otro tratado? Conforme a la fecha del caso a tratar. Si ocurrió en 1897
será aplicable el Tratado de Montevideo de 1889, y si ocurrió en 1950 será aplicable el Tratado de
Montevideo de 1940, salvo que sean casos no regulados por este último tratado o casos que se
produzcan entre países que no están vinculados por éste último, pero si por el de 1889. En ambos
supuestos, es aplicable el Tratado de Montevideo de 1889.

En el mismo período de 1940, existió otro Congreso que se tradujo en el Código de Bustamante
Alsina, que no fue ratificado por Argentina, debido a que ese código siguió el sistema de ley
aplicable basado en la nacionalidad, mientras que nosotros seguimos el sistema del domicilio.

Finalmente, si seguimos con el proceso de codificación del DIP, en 1994 se formó el Mercosur (el
cual sí nos vincula a Brasil) y todos los protocolos conexos al tratado madre, que es el Tratado de
Asunción. Podemos decir que allí termina la codificación en Latinoamérica, por el momento.

Paralelamente a esto, también en Latinoamérica, en 1910 se empezaron a crear las CIDIP

(Conferencias Interamericanas de Derecho Internacional Privado). Argentina ratificó casi todas, pero la
más importante es la CIDIP 2, la cual englobó 8 protocolos, siendo específicamente el más
importante de estos el que tiene que ver con rogatorias y exhortos (puesto que de allí surge lo
relativo a cooperación, reconocimiento de sentencias extranjeras y validación de documentos)

MÉTODOS DE CODIFICACIÓN: ARMONÍA Y UNIFICACIÓN

En el mundo existe una pluralidad de puntos de conexión, pues cada país tiene los propios en su
normativa, y eso hace que la solución de conflictos en cada uno de ellos sea distinta según los
puntos de conexión que estén contemplados. Por lo tanto, se busca una forma regulatoria que
lleve a la uniformidad en las decisiones, y ese método se logra por medio de la armonización
legislativa o la uniformidad legislativa, pero ¿qué es lo que armonizamos y qué es lo uniformamos?

Supongamos que en Argentina se sigue adoptando la mayoría de edad a los 21 años, mientras que
Italia adopta la mayoría de edad a los 18. Se sabe que el punto de conexión que contempla Italia
para regular la capacidad es el de la nacionalidad, mientras que el nuestro es el del domicilio. A
partir de este supuesto, veremos cómo actúa la armonización y la uniformidad legislativa…

ARMONIZACIÓN LEGISLATIVA:
Si ambos Estados quisieren armonizar esta cuestión relativa a la capacidad, eso consistirá en
uniformar el punto de conexión. Es decir que, en ambos Estados, el punto de conexión de la
norma indirecta va a quedar uniformada en el lugar del domicilio o en la nacionalidad (uno de los 2)
frente a conflictos relativos a la capacidad entre ellos.
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En otras palabras, la regulación jurídica interna de la capacidad se deja de lado (la mayoría de edad
en Italia se sigue obteniendo a los 18 y la de Argentina a los 21) , pero lo que se armoniza es el punto de
conexión de la norma indirecta. La armonización se logra a través de la celebración de tratados
bilaterales o multilaterales (ej: Los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940)

UNIFORMIDAD LEGISLATIVA:
En este caso, ya no se están uniformando los puntos de conexión, sino que lo que se unifica es el
derecho sustancial de los países. Siguiendo con el supuesto anterior, por medio de un tratado
internacional entre Argentina e Italia podría producirse que la adquisición de la mayoría de edad
en ambos países sea a los 18 años, o a los 21, o a la edad que en aquel convenio se estipule. Es
decir que todos los efectos y consecuencias que genere ese instituto van a ser igual en los 2 países.

La unificación legislativa también se logra mediante tratados internacionales, pero hay que tener
en claro que en estos tratados de uniformidad legislativa no existen normas indirectas, puesto
que las propias normas son las que brindan la solución al conflicto. No ocurre lo mismo en los
tratados de armonización legislativa, puesto que estos sí pueden contener normas indirectas.

MANCINI – SAVIGNY - STORY

Estos autores fueron los que marcaron los primeros pasos del DIP en cada uno de sus países. Ellos
veían que el ser humano, por el simple hecho de trasladarse, realizaba actos jurídicos en lugares
distintos a su lugar de pertenencia, los cuales consideraban que debían ser regulados por una ley.
Pero la pregunta era ¿qué ley debía regularlos? ¿La del Estado al que la persona pertenece o la ley
del lugar en el que el acto era realizado? Y por último ¿qué es lo que determina si es una o la otra?

Surge de esta manera la figura del TERRITORIALISMO y del EXTRATERRITORIALISMO. Los países
territorialistas son aquellos Estados que no aceptan la aplicación de un derecho extranjero en su
territorio, por lo que no reconocen efectos en su territorio de sentencias dictadas en países
extranjeros, como sucede con Japón. Y los extraterritorialistas son aquellos que no sólo aceptan el
derecho extranjero, sino que reconocen los efectos de las sentencias extranjeras (ej: Argentina)

MANCINI (1790-1846)
Italia, antes de conformarse como tal, estaba dividida en Estados, y cada habitante que pertenecía
a estos lugares tenía un “sentido de pertenencia” que estaba dado por las características de su
propia cultura. No había una identidad en cuanto a la Nación, sino que ellos sentían pertenecer a
un lugar por su cultura y se vinculaban en ese lugar mediante el derecho, su propio idioma, su
propia religión, etc.

Es por ello que para Mancini, la idea de Nación propiamente dicha no era importante, puesto que
lo que hoy es la Nación italiana, en aquellos tiempos estaba dividida. Lo que importaba para
Mancini era ese sentido de pertenencia de la persona con el lugar donde había nacido, y a eso él lo
llamo nacionalidad. Es decir que ese sentido de pertenencia o nacionalidad no se daba por la
Nación, sino por el lugar de convivencia (nosotros, por otro lado, en la actualidad nos consideramos
argentinos porque estamos en la Nación Argentina)

Para Italia en aquella época, los elementos del Estado eran la nacionalidad, la libertad (posibilidad
de dictar su propia normativa), y la soberanía. Esto es importante saberlo para analizar la teoría de
Mancini, que divide al derecho en dos partes, la necesaria y la voluntaria.
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La parte necesaria del derecho son aquellas leyes que conforman el plexo normativo del Estado
que las partes no pueden desconocer ni dejar de lado, por lo tanto, el individuo la transporta
consigo a cualquier lugar del mundo donde vaya, para regularlo (ej: sucesiones, matrimonio, divorcio,
etc.). La voluntaria es aquella parte del derecho que el particular va a poder optar por aplicarla o
aplicar otra ley (ej: autonomía de la voluntad en la celebración de un contrato comercial)

¿Cómo se relaciona la división bipartita del derecho según Mancini con los elementos del Estado
italiano? Si dijimos que la parte necesaria es la que el individuo lleva durante toda su vida en todas
las relaciones y actos jurídicos que desarrolle, estando vinculada con su nacionalidad, podemos
decir que la parte necesaria del derecho se relaciona con la nacionalidad (es decir que será la ley
nacional de la persona la que se aplique en todos aquellos actos que hagan a la parte necesaria del derecho)

Por su parte, la parte voluntaria va directamente vinculada con el elemento libertad, y es lo que
hoy conocemos como autonomía de la voluntad de las partes. Pero ¿qué ocurre con el último
elemento del Estado, la soberanía? Aunque Mancini no lo sabía en su momento, esta soberanía es
lo que hoy conocemos como ORDEN PÚBLICO, puesto que la idea de soberanía englobaba a todas
aquellas cuestiones reservadas para el Estado (como dictar las leyes políticas, económicas y sociales)
Pero, en concreto, Mancini nunca habló del orden público, pues es una figura que aun no existía.

En consecuencia, cuando debería aplicarse un derecho extranjero a una relación basada en la

libertad (por estar regulada por la parte voluntaria del derecho), pero éste colisiona con la soberanía
del Estado (actual orden público), ese derecho extranjero no podría ser aplicado.

FEDERICO CARLOS DE SAVIGNY (1779-1861)

Plantea que todo el derecho continental europeo es similar, porque emana de 2 grandes ramas
troncales: del derecho cristiano y del derecho romano. En base a esa similitud que él veía en estos
derechos, poco le importaba la idea de la nacionalidad (al contrario de Mancini) y la aplicación del
aquellos según la nacionalidad, porque en definitiva su esencia es la misma.

Esta circunstancia provoca que su fuente de interés, a diferencia de Mancini, sea el determinar el
asiento jurídico de las relaciones jurídicas, a fin de someterlas al derecho más favorable. Como
consecuencia, frente a una relación jurídica determinada se debe aplicar el derecho más
conveniente o que más la favorezca, sin importar que sea nacional o extranjero, porque el
derecho continental europeo tiene la misma base y, por ende, es similar.

Dicho de otra manera, establece que debe determinarse para cada relación jurídica el dominio del
Derecho más conforme con la naturaleza propia y esencial de esa relación jurídica, sea ese
derecho nacional o extranjero, apoyándose en los pilares del Derecho Romano y el Cristianismo.

Esta regla de Savigny es llamada REGLA DE SOLUCIÓN (o solutio). Obviamente que si el derecho
extranjero que pretende aplicarse no pertenece al derecho continental europeo, no será aplicado,
configurándose de esta manera uno de los límites a la aplicación del derecho extranjero que serán
explicados más adelante.

Según su regla de solución, las relaciones jurídicas se rigen de la siguiente manera:

 El instituto jurídico PERSONA, así como el de su capacidad jurídica y de obrar se encuentra

sometido al derecho del domicilio, porque éste es el asiento jurídico de la persona.

 Las COSAS, sin distinguir entre muebles e inmuebles, se rigen por la ley del lugar de su
situación, con la única excepción de las cosas muebles que pueden movilizarse, en cuyo caso
se rigen por la ley del domicilio de su dueño.
 13

 Las OBLIGACIONES deben estar sometidas a la ley del lugar del cumplimiento, y admite el
papel preponderante que la voluntad expresa o tácita puede desempeñar en la determinación
de esta ley, haciendo uso de una serie de presunciones para los casos en que las partes no
hayan fijado ni expresa ni tácitamente la ley del lugar de ejecución.

 Las SUCESIONES se rigen por la ley del último domicilio del causante. El sistema de la unidad
se funda principalmente en la universalidad jurídica del patrimonio y en la voluntad presunta
del causante.

 El asiento jurídico del MATRIMONIO (y divorcio) se encuentra en el domicilio del marido en el

momento de la celebración, y las relaciones de FILIACIÓN en el domicilio actual del padre.

Según los principios enunciados hasta ahora, el juez de un Estado debe aplicar el derecho local
vigente en el lugar del asiento de cada relación jurídica, sin distinguir si este derecho es el de su
país o el de un Estado extranjero. Pero existen excepciones muy importantes cuya determinación
rigurosa es la parte más difícil de problema.

En presencia de estas excepciones el juez debe aplicar exclusivamente el derecho nacional,

aunque el principio exigiera la aplicación del derecho extranjero. Savigny trata por primera vez el
orden público internacional como límite a la aplicación del derecho extranjero normalmente
competente.

No lo hace bajo esa denominación, sino como excepciones a la comunidad de derecho, y estas
excepciones son de 3 clases:

 Leyes de una naturaleza positiva rigurosamente obligatorias: Savigny clasifica a las leyes en
permisivas e imperativas. Las primeras nunca constituyen excepciones a la comunidad de
derecho y podían ser dejadas de lado por la voluntad de las partes, pero hay ciertas normas
imperativas (no todas) que constituyen una excepción por tener por base un motivo moral,
como la que prohíbe la poligamia, o un motivo de interés general, como las que restringen la
adquisición de la propiedad inmueble a los judíos.

Este tipo de normas imperativas él las llamo como leyes rigurosamente obligatorias, que
constituyeron un límite a la aplicación de la ley extranjera. Pero las leyes imperativas que no
eran rigurosamente obligatorias, si bien no constituyen un límite a la aplicación del derecho
extranjero, no podían ser dejadas de lado por la voluntad (a diferencia de las permisivas)

Como consecuencia, en los países en que existen estas disposiciones rigurosamente

obligatorias, deben los jueces rehusar su protección, por ejemplo, al matrimonio polígamo
contraído en el extranjero o la adquisición de propiedad a los judíos nacionales de otros
Estados. Esto es lo que hoy conocemos como ORDEN PÚBLICO (pero como vimos, en ese tiempo
tal instituto aun no existía)

 Instituciones de un Estado extranjero no reconocidas por el local: Ejemplos de esta segunda

excepción lo constituyen la muerte civil y la esclavitud.

Estima Savigny que estas 2 excepciones tienen un carácter de anomalía común en virtud del
cual escapan a esta comunidad de derecho, pero debe esperarse que como consecuencia del
natural desarrollo del Derecho entre los diferentes pueblos, el número de estos casos
excepcionales tenderá constantemente a disminuir, lo cual por cierto y desgraciadamente no
se ha cumplido.
 14

 Derecho extranjero no continental europeo: Lo mismo ocurre cuando el derecho extranjero

que pretende ser reconocido, en virtud del asiento jurídico, proviene de un Estado no
sometido al derecho continental europeo.

Esto es obvio pues si se recuerda, para Savigny, el justificativo de aplicar un derecho distinto al
de la nacionalidad es que ésta no importaba, en tanto todos los países del derecho continental
europeo se sustentan de la misma base y esencia (derecho cristiano y romano), pero no sucede
lo mismo con los países que no pertenecen al derecho continental europeo.

JOSEPH STORY (1779-1845)

En los Estados Unidos la autonomía legislativa de los Estados federados provocó conflictos entre
sus leyes desde el momento de la independencia, y esa circunstancia originó una bibliografía y una
jurisprudencia abundantes.

Joseph Story, juez de la Suprema Corte de New York, sostenía que se debe aplicar derecho
extranjero a partir del principio de las comitas gentium (es decir, por cortesía internacional) y a partir
de ese principio desarrolló una teoría económica neoliberal.

A diferencia de Savigny (que no hace una real distinción entre bienes muebles e inmuebles), Story hace
una división. Por un lado, dice que los inmuebles deben regirse por la ley del situs (lugar de donde
están situados), pero luego se enfoca mucho más respecto de los bienes muebles (sobre todo a las
mercaderías) y les da una importancia mayor que a los inmuebles.

Sostenía de esta manera que las mercaderías deben regirse por la ley del domicilio del
propietario. Pero ¿cuál era la finalidad de disponerse algo así? La respuesta es fácil: en esos
tiempos todas las empresas navieras de transporte tenían domicilio en Estados Unidos. Por
consecuencia, las mercaderías que estos transportaban por el mundo para ser repartidas estaban
protegidas por la ley de Estados Unidos, por ser la ley del domicilio de su propietario.

CONTENIDOS DE LA UNIDAD N° 4
ORIGEN DEL DIP: LA GLOSA DE ACCURSIO
En el año 1223, aproximadamente, Acursio efectuó el primer comentario (glosa) a la Ley Romana,
más precisamente a la Constitución de Graciano Valentino, mediante la cual se imponía la religión
católica a todos los súbditos que estuviesen bajo el imperio. La glosa se identifica con el nombre
de CUNCTOS POPULOS.

Dicho glosador, en su célebre Glosa, da nacimiento a la extraterritorialidad del derecho,

planteando que el derecho de una ciudad-Estado debía reconocerse en otros Estados, lo cual
otorgaría certeza y seguridad a las relaciones jurídicas extraterritoriales.

Allí, Accursio plantea lo siguiente: Si un ciudadano de Bolonia es demandado en Módena, ¿el juez
debe aplicar el estatuto de Bolonia o de Módena? Así, basado en la Lex Cunctos Populos, Accursio
dice que si las leyes romanas alcanzan sólo a los ciudadanos romanos, el estatuto de Módena sólo
alcanza a los ciudadanos de Módena, razón por la cual el ciudadano de Bolonia no debe ser
juzgado por su estatuto al que no está sometido, sino por el de Bolonia pero en Módena.

La razón radica en que el estatuto no obliga sino a los súbditos y por lo tanto, quienes están
sujetos a un estatuto distinto deben ser juzgados por él. Por primera vez se afirma la personalidad
 15

de un estatuto y su carácter extraterritorial. El reconocimiento de la extraterritorialidad del

estatuto personal en la Glosa de Acursio señala el nacimiento del Derecho Internacional Privado.

ESCUELAS HISTÓRICAS
Se denominan doctrinas estatutarias al conjunto de reglas elaboradas durante los siglos XIII a XVIII
por juristas pertenecientes a distintos países, destinados a resolver los conflictos que se suscitaban
entre los estatutos, leyes, costumbres o fuentes de las ciudades, municipios o provincias
pertenecientes, generalmente, a una misma unidad política.

Luego de los juristas “glosadores” (como Acursio) surgieron los “postglosadores”, los cuales serán
analizados juntamente con las escuelas estatutarias que representaron. En razón del lugar y la
época en que fueron formuladas se distinguen 4 escuelas:

LA ESCUELA ESTATUTARIA ITALIANA

(desde el siglo XIII al XV)

Junto a Accursio, el DIP se originó en la Lombardía durante el siglo XIII. No es fruto del azar ni del
ingenio de los juristas, sino consecuencia de una serie de circunstancias políticas y económicas que
provocaron la reacción contra el territorialismo material y la búsqueda de soluciones adecuadas. 3
fueron las circunstancias principales que coincidieron para Lombardía fuera la cuna del DIP:

1) La autonomía legislativa de las ciudades lombardas: La cual les posibilitó el dictado de

estatutos para regular materias jurídico-privadas, mientras que el Derecho Común conservó
vigencia supletoria. Las discrepancias legislativas del Derecho Común con los estatutos de las
ciudades entre sí plantearon numerosos conflictos que no podían resolverse mediante la
aplicación estricta de la lex fori, por las perturbaciones que traía el tráfico comercial.

2) El intenso tráfico comercial: Pues las ciudades de Lombardía mantenían un comercio intenso
por mar y por tierra con países remotos. Este tráfico vinculo a los súbditos de una ciudad con
los de otras, pero estas relaciones intercomunales no estaban reguladas por los estatutos de
las ciudades.

Esto traía el inconveniente de que frente a pleito entre 2 personas sujetas a estatutos
diferentes no se supiera qué estatuto debía aplicarse para dirimir la cuestión. Pareciera que
sólo el Derecho Común podía responder porque poseía vigencia supletoria, pero el Derecho
Romano no contenía soluciones para tales problemas.

3) El renacimiento del estudio del Derecho Romano: Este renacimiento se realizó de la mano de
los juristas llamados glosadores, mientras que los comentaristas posteriores se llamaron
postglosadores, siendo los principales exponentes de la presente escuela los siguientes:

BÁRTOLO DE SASSOFERRATO (EXTRATERRITORIALISTA / 1314-1357)

Es el más importante de los postglosadores y el principal exponente de la Escuela Italiana. Los
aspectos fundamentales de su obra, en relación a los conflictos de leyes, pueden sintetizarse así:
 16

Calificó a los estatutos en personales y reales. Los primeros son los que tienen por objeto
principalmente a las personas que se encuentran en el territorio que se rige por el estatuto y,
subsidiariamente, a los bienes situados allí, mientras que los reales son los que tienen por objeto
principalmente a los bienes y subsidiariamente a las personas.

Los estatutos personales pueden ser territoriales o extraterritoriales, mientras que, por otra parte,
los estatutos reales son siempre territoriales. Es preciso distinguir los efectos de los estatutos
dentro y fuera de la ciudad para la cual han sido dictados:

1) Dentro de la ciudad:

 Los estatutos reales se imponen a todas cosas y personas que se encuentran

 Los estatutos personales sólo producen efectos sobre los súbditos (y no sobre los extranjeros)

2) Fuera de la ciudad:

 Los estatutos reales carecen de efectos extraterritoriales (sólo tienen aplicación en la ciudad)

 Los estatutos personales casi siempre son territorialistas y carecen de extraterritorialidad,

pero hay excepciones, teniendo en cuenta de qué tipo de estatuto se trata.

Los estatutos pueden ser entonces…

 PERMISIVOS (casi siempre territoriales)

 PROHIBITIVOS

o Favorables (Extraterritoriales)

o Odiosos (Territoriales)

La distinción entre estatutos permisivos y prohibitivos se basa entonces en la circunstancia de que

concedan facultades o las prohíban. La subdistinción entre estatutos favorables y odiosos se basa
en la intención de la prohibición:

 Favorables: Los estatutos son prohibitivos favorables cuando la prohibición de realizar un

determinado acto es impuesta para la protección y amparo de las personas (como la que
declara nulas las donaciones entre esposos o prohíbe testar a los menores de 25 años)

 Odiosos: En cambio, son prohibitivos odiosos cuando está inspirada en odio a alguna clase de
personas y son perjudiciales para ellas (como la que excluye a las hijas de la sucesión de sus padres)

En cuanto a los estatutos personales permisivos, como generalmente derogan al Derecho Común
con disposiciones excepcionales o de favor, debidas a la benevolencia del legislador, deben reducir
sus efectos a los límites territoriales de la ciudad (ej: el estatuto que faculta al hijo de familia alien a
juris a testar, o el que permite instituir heredero a un hijo adulterino)

Fuera de la ciudad no se puede hacer uso de semejantes facultades, y los efectos de tales
testamentos solo recaen sobre bienes situados en esa ciudad. Pero cuando estos estatutos
permisivos no derogan el Derecho Común, pueden ser considerados como extraterritoriales.

Bártolo hizo muchos más aportes, pero los únicos explicados en la cátedra fueron éstos y, por
ende, los demás no fueron evaluados.
 17

LA ESCUELA ESTATUTARIA FRANCESA

(siglo XVI)

Todavía existía el feudalismo, por lo que existía una lucha entre la monarquía y los señores
feudales. La monarquía tendía a defender el extraterritorialismo, mientras que los señores
feudalismos apoyaban el territorialismo.

En esta lucha apasionada entre fuerzas antagónicas también participaron los juristas, y 2 figuras se
destacan: Charles Dumoulin representando a la monarquía y la extraterritorialidad, y Bertrand
D’Argentré representando al feudalismo y la territorialidad, quienes elaboraron soluciones a los
conflictos de leyes de acuerdo a sus propios intereses.

CHARLES DUMOULIN (EXTRATERRITORIALISTA / 1500-1566)

De manera similar a las soluciones utilizadas por los estatutarios italianos, conserva de éstos
últimos la clasificación tradicional de los estatutos en personales y reales, pero procura ampliar
considerablemente el número de los primeros, que son los que gozan de extraterritorialidad.

El estatuto personal tiene efecto extraterritorial o no, según los casos:

 En términos generales, si el estatuto removía una incapacidad (con relación al Derecho Romano)
o si era un estatuto permisivo, la persona gozaba de capacidad en todas partes, por lo que
eran estatutos extraterritoriales.

 En cambio, si el estatuto imponía una incapacidad, caso de un estatuto prohibitivo, la persona

era incapaz en todas partes para disponer de los bienes situados en la ciudad donde regía
dicho estatuto prohibitivo, pero esa incapacidad no le impedía disponer de los bienes situados
en otra ciudad, conforme a cuyos estatutos era capaz. Es decir que estos eran estatutos
territoriales.

A los muebles les asigna un situs ficticio y los reputa situados en el domicilio del propietario,
cualquiera sea el lugar donde verdaderamente están, por esta razón los muebles se rigen por la
ley del domicilio del propietario.

Y la forma de los actos se rige, según él, por la regla locus regit actum (el acto se rige por la ley del
lugar en el cual se celebró), la cual se aplica de manera general a los contratos, testamentos o
cualquier otra clase de negocios jurídicos.

Pero en donde Dumoulin revela originalidad y contribuye al avance del DIP es en su formulación
de la teoría de la autonomía de la voluntad acerca de la ley que ha de regir el contenido de las
convenciones. De esta manera, la designación de un estatuto u otro aplicable al fondo de los
contratos no es una cuestión jurídica, sino una cuestión de hecho relacionada con investigar su
contenido y determinar cuál fue la voluntad de las partes.

Esta voluntad puede ser expresa (aquí la investigación no ofrece dificultades), tácita o presunta. Si es
tácita por no estar expresada o encontrarse implícita, el juez debe determinarla interpretando las
circunstancias del acto, y si es presunta (por no encontrarse expresa ni poder inferirse de las
circunstancias) el juez deberá aplicar el estatuto que las partes presumiblemente hubieran elegido.

Respecto de los delitos, entiende que el extranjero debe ser juzgado según las leyes penales del
país donde delinquió, a no ser que la pena prevista sea mucho más grave que la que impone el
Derecho Común, en cuyo caso prevalecerá éste.
 18

BERTRAND D’ ARGENTRÉ (TERRITORIALISTA / 1519-1590)

En su glosa se encuentra la disertación “De los estatutos personales y reales” en donde expuso
una teoría completa sobre la colisión de las leyes, con un evidente enfoque territorialista. Sostuvo
que el territorialismo material estricto debía gobernar a las personas, las cosas y los actos, pero la
presión de las circunstancias le obligó a admitir una categoría de estatutos que gozaban de
extraterritorialidad. De esta manera, clasificó los estatutos en personales, reales y mixtos.

Son territoriales…

1) Los estatutos reales puros, es decir, los que versan únicamente sobre bienes inmuebles

2) Los estatutos mixtos:

a) Que tienen por objeto los inmuebles, pero indirectamente afectan a las personas (como las
leyes sucesorias que establecen un mayorazgo o el reparto igualitario entre los herederos)

b) Los que se refieren directamente a las personas, pero en relación a los actos de disposición
sobre inmuebles (como el estatuto que prohíbe las donaciones de inmuebles entre esposos)

c) Los que regulan el estado de las personas, pero influyen en su capacidad para adquirir
inmuebles (como el estatuto que rige la legitimación de los hijos, en cuanto origina derechos
sucesorios)

d) Los que modifican o restringen la capacidad de las personas de una manera particular
(como el estatuto que excluye a las hijas de la sucesión)

Se advierte que los estatutos reales y mixtos sólo se refieren a bienes inmuebles; pues los bienes
muebles considerados en sí mismos, y la sucesión mobiliaria se rigen por la ley del domicilio del
propietario, según la tesis tradicional seguida en Francia.

Pero la presión de las circunstancias le obligó a admitir una categoría excepcional de estatutos que
gozaban de extraterritorialidad: los estatutos personales que reunieron una doble calidad de
puros y generales…

 Reunieron calidad de puros por significar total desvinculación con los bienes inmuebles
porque, de lo contrario, el estatuto se transformaba en mixto, y por lo tanto, en territorial.

 Reunieron calidad de general, es decir, que establecieron una capacidad o incapacidad general
para los actos de la vida civil y no para un acto en particular.

Ejemplos: el estatuto que señalaba la mayoría de edad en 20 años en Bretaña y en 25 años en París; el que
prohibía a la mujer casada contratar; el que establecía una incapacidad, y el que declaraba nulos los actos
celebrados por personas sujetas a una representación necesaria.

LA ESCUELA ESTATUTARIA FLAMENCO-HOLANDESA

(desde el siglo XVII a XVIII)

Las provincias flamenco-holandesas, liberadas de la dominación extranjera, acogieron

favorablemente la doctrina de D’Argentré (territorialista) redujéndose al mínimo el número de los
estatutos personales (porque como ya vimos, casi siempre son extraterritoriales), y sólo admitieron la
extraterritorialidad de los estatutos personales puros y generales.
 19

El hecho de que esta escuela sea esencialmente territorialista dificultaba todo lo que tiene que
ver con el comercio, lo cual actuó como catalizador positivo y surgió una nueva escuela cuyos
principales representantes fueron Pablo Voet (1619-1677), su hijo Juan Voet (1647-1714) y Ulrico
Huber (1636-1694)

En la presente escuela flamenco-holandesa se enunciaron 3 axiomas:

1) La ley de cada Estado sólo tiene vigencia dentro de sus límites territoriales y obliga a todos
los súbditos

2) Súbditos son todos los que se encuentran dentro del territorio, ya sea en forma
permanente o transitoria

3) Excepcionalmente, las autoridades del Estado pueden admitir la aplicación extraterritorial

de una ley extranjera, si ella no afecta el poder del Estado o los derechos de sus súbditos
Se solía llamar esto como una aplicación de derecho extranjero por cortesía internacional,
o más precisamente COMITAS GENTIUM.

El último axioma constituye el aporte más significativo, y la teoría de las comitas gentium (cortesía
internacional) fue sometida a diversas interpretaciones:

1) Una primera interpretación le atribuye a las comitas gentium un fundamento práctico y se

traduce en un acto de benevolencia del juez. Los motivos egoístas en que se inspira le confieren al
magistrado facultades arbitrarias y caprichosas en la aplicación o rechazo del derecho extranjero.

2) Otra interpretación subraya las expresiones utilizadas por los estatutarios holandeses para
justificar la extraterritorialidad del derecho extranjero. Dentro de esta corriente, no es el capricho
del soberano, sino el interés común de los pueblos el que justifica la extraterritorialidad.

LA ESCUELA ANGLOAMERICANA
Esta escuela es esencialmente territorialista. Sus máximos exponentes fueron Story, Dicey, Beale y
Lorenzen (todos norteamericanos menos Dicey, que era inglés)

DICEY
La teoría de la cortesía constituyó durante mucho tiempo el fundamento de la extraterritorialidad,
pero paulatinamente cedió terreno a otra teoría, conocida por el nombre de teoría de los vested
rights, cuya traducción literal equivale a la teoría de los derechos revestidos. Dicey básicamente
pensaba lo mismo que Story pero aplicándolo en Inglaterra. Tal es así que él mismo reconoció
haber consultado la obra de Story y otros autores ingleses.

El principio de la territorialidad estricta, según la cual cada Tribunal debe aplicar exclusivamente su
propia ley, constituye el punto de partida obligado de todo sistema conflictual basado en el
Common Law (teoría ya vista con Story).

El problema de la jurisdicción internacional debe resolverse de acuerdo al principio de que el

soberano de un país tiene, por medio de sus Cortes, jurisdicción y puede juzgar pura y
exclusivamente acerca de los derechos de toda materia respecto de la cual puede dictar una
sentencia eficaz, y nunca respecto de las que no puede. Por ello es que la jurisdicción marca la
ley competente, y la primera cuestión que debe resolver el juez es el de su propia competencia.

La eficacia y el reconocimiento de los derechos subjetivos “debidamente adquiridos” bajo el

imperio de una ley extranjera supone la intervención de las concepciones jurídicas inglesas que
 20

deciden si el derecho ha sido válidamente adquirido, si no tropieza con las excepciones de fraude a
la ley, orden público y satisface además otras exigencias de las leyes inglesas. En síntesis, el
derecho objetivo es territorial y los derechos subjetivos son extraterritoriales.

Pero la principal crítica a este sistema es que, en definitiva, el derecho que el demandante procura hacer
reconocer en Inglaterra pareciera ser un derecho nacido de la ley inglesa y no de una ley extranjera, ya que
su “legitimidad” depende fundamentalmente de las concepciones jurídicas inglesas.

JOSE A. BEALE
La teoría de los vested rights fue receptada en los Estados Unidos por el profesor José A. Beale y,
según él, la cuestión de los conflictos de leyes se refiere al reconocimiento y a los efectos de los
derechos creados en el extranjero. Sus ideas principales son las siguientes:

Dice que todo derecho nace de una ley, pues ésta contiene la previsión legal de que si un
determinado acontecimiento se produce, nacerá un derecho válido a favor de una determinada
persona. Por su parte, la ley competente es la ley del territorio, la que tiene vigencia exclusiva y
excluyente dentro de los límites territoriales, debiendo ser única, ya que es imposible que un
mismo acontecimiento desencadene consecuencias contradictorias.

Cuando un derecho ha nacido bajo el imperio de una ley competente su existencia debe ser
reconocida en todas partes.

Conforme a las reglas sobre competencia aceptadas, los derechos legítimamente adquiridos gozan
de reconocimiento extraterritorial, pero ello no significa que necesariamente produzcan efectos
jurídicos. Los efectos de un derecho dependen de una ley, y esa ley sólo es la ley del territorio del
Estado, la cual fuera de sus límites territoriales no posee vigencia.

Como consecuencia, la ley extranjera y los derechos nacidos bajo su imperio deben ser
considerados como un hecho desconocido, pero que puede ser probado. De ese modo los
derechos subjetivos válidamente adquiridos en el extranjero son reconocidos y producen efectos
porque se opera su re-creación gracias a las reglas nacionales de DIP.

Por otro lado, Beale rechaza totalmente la teoría de las comitas gentium, dado que en lo que
concierne a estas cuestiones, la palabra “cortesía” no tiene ningún sentido. Los jueces no pueden
aplicar o dejar de aplicar una parte de la ley local, según deseen satisfacer a otro país o bien usar
represalias contra él. Los jueces deben, pues, resolver los conflictos de leyes siempre de la misma
manera, es decir, conforme al derecho local del país al cual pertenecen.

LORENZEN
Coincide con Beale en su afirmación inicial de que el Estado no debe reconocer la vigencia de
ninguna ley extranjera dentro de su territorio. Pero va más lejos: tampoco debe reconocer los
derechos adquiridos al amparo de una ley extranjera. Sólo la ley local y los derechos adquiridos
al amparo de ella poseen existencia jurídica dentro de las fronteras.

Pero este principio tan radical no afecta a las relaciones jurídicas internacionales, porque si bien el
juez les aplica el derecho local para regularlas, no se trata del derecho local correspondiente a las
relaciones jurídicas nacionales, sino un derecho especial, creado específicamente por el juez para
ellas, similar en todo a la ley extranjera, cuya aplicación directa está vedada. Así es que Lorenzen
habla de la teoría de la incorporación judicial (según la cual las sentencias judiciales crean derecho)
 21

En otras palabras, cuando el juez juzga un caso con elementos extranjeros, debe crear una norma
idéntica a la extranjera, que sería la normalmente competente para regirla. De ese modo, la
relación jurídica privada internacional goza del beneficio de ser regulada por el derecho adecuado
a sus necesidades (aun cuando ese derecho sea extranjero) y el Estado por su parte, respeta el dogma
de la territorialidad estricta del derecho, pues no aplica ley extranjera, sino su calco nacional.

CONTENIDOS DE LA UNIDAD N° 7
INTRODUCCIÓN
La norma indirecta puede tener aspectos positivos o negativos, y ambos tienen su importancia en cuanto a
la aplicación directa o indirecta del derecho extranjero:

Aspecto positivo: Cuando un caso de derecho internacional privado plantea aspectos positivos en la norma
indirecta, el juez no puede aplicar directamente el derecho extranjero, sino que antes de hacerlo debe
resolver previamente una cuestión. Una vez resuelto ello, recién allí puede aplicarlo.

Estas cuestiones pueden versar en la tipología o en la consecuencia jurídica:

Los aspectos positivos que tienen que ver con la tipología se denominan cuestión previa y teoría de las
calificaciones, y el juez no podrá aplicar el derecho extranjero hasta resolver alguna de estas 2 cuestiones. Si
por ejemplo la norma indirecta es “La capacidad se rige por el domicilio de la persona”, el aspecto positivo
de la tipología es la capacidad. Por otro lado, los aspectos positivos que tienen que ver con la consecuencia
jurídica se denominan reenvío. Aquí el aspecto positivo de la consecuencia jurídica sería el domicilio.

CONFLICTO DE LAS CALIFICACIONES

Esta teoría pertenece al aspecto positivo del tipo legal de la norma indirecta, conjuntamente con
la cuestión previa (y ambos institutos tienen ciertas similitudes). No obstante, todos los aspectos
positivos y negativos (excepto el fraude) son institutos del derecho sustantivo, es decir que se
resuelven aplicando normas de fondo. El fraude a la ley no, porque es un remedio procesal.

CONCEPTO
Cuando nos preguntamos qué significa calificar, según esta teoría, algunos doctrinarios sostienen
que consiste en definir. Pero la cátedra adhiere a una definición más amplia, considerando que
calificar es determinar la naturaleza jurídica del tipo legal, la consecuencia jurídica y el derecho
extranjero al cual remite el punto de conexión de la norma indirecta.

Orchansky, por su parte, dispone que calificar es determinar la naturaleza jurídica de una relación
y su ubicación dentro del cuadro de categorías perteneciente a un ordenamiento jurídico.

TEORÍAS CALIFICADORAS
Los conflictos de calificaciones se originan por la coexistencia de sistemas nacionales de DIP, y
porque cada ordenamiento jurídico posee un cuadro de categorías propio. Aunque se lograra la
uniformidad o la coincidencia de las normas de DIP, los conflictos subsistirían en razón de las
distintas calificaciones que a una misma relación jurídica le atribuye cada legislación privada
nacional (es decir, lo que para nosotros significa CONTRATO, quizás no lo sea para todos los demás países)
 22

Ejemplos de conflictos de calificaciones: Para destacar la importancia práctica del problema de las
calificaciones, ofrecemos los siguientes ejemplos extraídos de la jurisprudencia comparada:

1. Los bienes que deja una persona que muere sin herederos y sin haber otorgado testamento
pertenecen al Estado. Pero a veces este derecho se considera como un auténtico derecho
hereditario (en el derecho alemán y en el italiano); otras, como un derecho casi feudal de retorno
a la corona (en el derecho inglés anterior a 1926); o bien un derecho a los bienes vacantes
fundado en la soberanía del Estado (derecho ingles moderno, art. 3588 del Código Civil Argentino)

2. La prescripción liberatoria es considerada una institución de naturaleza procesal en el derecho

angloamericano; y una institución de derecho sustancial en el derecho alemán y en el nuestro.

En base a esta gran problemática internacional, se han propuesto una serie de soluciones para
resolver el conflicto de las calificaciones. En consecuencia, existen 5 teorías calificadoras, 3 de ellas
son denominadas teorías normológicas, y las otras 2 son denominadas teorías abstractas. Las
teorías normológicas son aquellas que utilizan el derecho de fondo local (Lex Fori) o extranjero (Lex
Causae) para calificar, y a partir de uno u otro derecho califican. Por otro lado, las otras 2 teorías no
utilizan derecho de fondo para calificar.

TEORÍAS NORMOLÓGICAS
Las teorías normológicas son aquellas que utilizan el derecho de fondo local (Teoría Lex Fori) o
extranjero (Teoría Lex Causae) para calificar, y a partir de uno u otro derecho califican y determinan
la naturaleza jurídica del instituto. Las 3 teorías calificadoras normológicas son las siguientes:

1) Teoría lex fori: Los partidarios de la calificación según la lex fori afirman que la relación
jurídico-privada debe ser calificada de acuerdo al cuadro de categorías que ofrece el sistema
jurídico del Estado al cual pertenece el juez que entiende en la causa. Los argumentos jurídicos
esgrimidos se fundan en la soberanía y en la autolimitación de la voluntad del Estado

Por su parte, los argumentos prácticos de estos partidarios reside en la imposibilidad natural de
proceder de otro modo, puesto que si se pretendiera calificar de acuerdo a la lex causae se caería
en un círculo vicioso: ¿cómo precisar la ley competente sin fijar antes la calificación? La calificación
es una operación previa y de ella depende la elección de la norma indirecta, que a su vez designa
la lex causae.

Por necesidad lógica, la relación debe ser calificada en una categoría del sistema jurídico nacional,
o sea en una categoría perteneciente a la lex fori. Este sistema admite 2 excepciones en que debe
calificarse según la lex causae:

 La primera excepción se da cuando se trata de determinar la naturaleza mueble o inmueble de

un bien, pues la ley soberana es la ley que regula el lugar en el que se encuentra el bien, a
efectos de brindar seguridad jurídica a las transacciones de bienes.

 La segunda tiene que ver con el dominio de la autonomía de la voluntad. La calificación de una
relación contractual debe ser hecha de conformidad a la ley elegida por las partes.

En definitiva, estamos en presencia de la teoría lex fori cuando el juez que entiende en la causa
aplica su propio derecho para calificar. Esta teoría es tildada de “territorialista” porque se
entiende que fue dictada por el legislador nacional para que sea aplicada por sus propios jueces.

Ejemplo dado en clase: Si tenemos una norma indirecta que dice que “Los contratos se rigen por la ley del
lugar de cumplimiento” y el lugar de cumplimiento de un contrato celebrado en Argentina es Chile, se dice
 23

que si se inicia una acción en Argentina, el juez argentino califica bajo la teoría lex fori si aplica nuestro
Código Civil para calificar la tipología (determina la naturaleza jurídica del aspecto positivo del tipo legal con
su propio derecho, es decir, determina qué se entiende por CONTRATO en Argentina)

2) Teoría lex causae: Por el contrario, estamos en presencia de la teoría lex causae cuando el
juez que entiende en la causa aplica el derecho extranjero al cual remite el punto de conexión de
la norma indirecta para calificar. Quienes son partidarios de esta teoría sostienen que cada regla
legal debe tomar su calificación del sistema jurídico al que pertenece (que es el del país al cual nos
remite el punto de conexión de la norma indirecta)

Estos doctrinarios no están de acuerdo en calificar según la lex fori puesto que consideran que se
estaría calificando una relación nacida en el extranjero conforme a las concepciones del sistema
jurídico local del juez que lleva adelante la causa.

Ejemplo dado en clase: Siguiendo el supuesto anterior, se dice que el juez argentino califica bajo la teoría lex
causae si aplica la normativa chilena (a la cual remite el punto de conexión de la norma indirecta) en vez de
nuestro Código Civil, para calificar la tipología, determinando qué se entiende por CONTRATO en Chile.

Obviamente que los abogados de las partes intentarán que se aplique el derecho que más le
convenga a su cliente, sea la ley local o la extranjera. Pero hay que tener en claro que es el juez
que entiende en la causa quien finalmente tomará la decisión de adherir a la teoría lex fori o a la
teoría lex causare a través de su sentencia, y una vez que haya elegido no habrá vuelta atrás, sin
perjuicio de que su sentencia pueda ser eventualmente apelada.

3) Teoría de la coordinación: Esta teoría coordina a la lex causae con la lex fori. La calificación
de los términos de la norma de DIP se efectúa por la lex fori y la calificación del derecho sustancial
se realiza por la lex causae.

Así, primero el juez califica a la norma indirecta con su propio derecho, para luego verificar si lo
que establece su derecho local es similar a lo que dispone el derecho extranjero al cual nos remite
el punto de conexión.

Ejemplo dado en clase: Siguiendo el supuesto en estudio, el juez argentino determina qué entendemos por
CONTRATO mediante el Código Civil, y luego verifica si lo que para Argentina es un CONTRATO lo es también
para Chile. Una vez hecho esto, si surgieran discrepancias entre ambas normativas, el juez deberá elegir
alguno de los 2 derechos dictando sentencia.

TEORÍAS AUTÁRQUICAS O ABSTRACTAS

Como vimos, tanto la teoría que recomienda calificar según la lex fori, como la que confiere la
calificación a la lex causae, “nacionalizan” la relación extranacional, puesto que la ubican en el
cuadro de categorías de un derecho nacional, ya sea el propio o el extranjero.

El inconveniente es que “nacionalizar” una relación jurídico privada internacional supone forzar su
auténtico contenido hasta adaptarlo a un molde nacional, el cual a veces es perjudicial porque el
cuadro nacional puede carecer de categoría apropiada para la relación (por ignorar la institución)

Estas razones indujeron a varios autores a intentar un nuevo sistema, surgiendo de esta manera
las otras 2 teorías que faltan desarrollar, las teorías abstractas o autárquicas, las cuales no utilizan
derecho de fondo para calificar. Son las denominadas teoría apriorística y teoría empírica.

1) Teoría autárquica apriorística: Según Rabel, las calificaciones se resuelven comparando las
distintas legislaciones buscando la concepción funcional mediante la ratio iuris (razonamiento del
 24

derecho) de la norma de colisión. Es decir que las calificaciones deben elaborarse sobre la base del
derecho privado comparado.

Es decir que las categorías jurídicas deben interpretarse, para una mayor correspondencia con las
categorías de los otros ordenamientos, mediante la comparación entre los distintos institutos de
los diversos sistemas jurídicos, que deberá tener en cuenta no sólo las palabras usadas y la
escritura, sino principalmente la función para determinar las analogías existentes entre soluciones
dadas a un mismo problema.

A modo de explicar, Rabel parte de aquel principio savigniano diciendo que el derecho continental
europeo emana de 2 grandes ramas troncales: el derecho romano y el derecho cristiano.
Entonces, la forma en que se regula la capacidad (por ejemplo) en uno de los países pertenecientes
a tal derecho continental, es muy similar a la del resto.

Como consecuencia, en virtud del método deductivo e inductivo, partía de una premisa general de
lo que es la capacidad (siguiendo con el ejemplo) en el derecho continental europeo, y ello lo
aplicaba a todos los países donde se producía el hecho jurídico. Pero fue una teoría de difícil
aplicación y que no tuvo reconocimiento judicial.

2) Teoría autárquica empírica: Lea Meriggi acepta en principio la conclusión de Rabel, en el

sentido de que se debe calificar sin utilizar el derecho. Pero partiendo de esa base, sostiene que
no sólo los institutos son conocidos por emanar de esas 2 ramas troncales, sino que éstos
pertenecen a categorías distintas.

Según ella, calificar es buscar la definición-tipo que responde a la concepción universal de ese
fenómeno determinado, y se la descubrirá en parte recurriendo al Derecho comparado. Pero
discrepa de Rabel cuando observa que una sola definición tipo no es posible, pues puede ocurrir
que una misma relación sea definida en una legislación como una cuestión de forma y en otra
como una cuestión de capacidad, sin que sea posible ubicarla en una u otra.

Entonces, ante la imposibilidad de armar una definición tipo mediante el derecho comparado,
sostiene que se deben jerarquizar las calificaciones en 2 categorías: Personales (referidas al estado y
capacidad de las personas, las relaciones de derecho de familia, derecho sucesorio y la dominación) y
territoriales (lex fori, lex loci actus, lex rei sitae). De esta manera, debe calificarse primero conforme la
ley personal y después por la territorial.

Pero la crítica a esta teoría es que establecer un orden de categorías y jerarquizar los distintos
institutos, dentro de ellas, es otorgarle una valoración a la normativa que la misma no establece.
La norma es ajena de cualquier valoración axiológica (dentro de una misma norma no se puede decir
que un instituto regulado allí es más o menos importante que otro, pues todos son iguales)

CALIFICACIÓN POR FUNCIÓN

Cuando calificamos, más que definir lo que estamos haciendo es comparar 2 cosas (opuestas o
similares): por un lado la naturaleza jurídica que se le da a un instituto en el derecho extranjero en
cuestión, y la naturaleza que se le da a éste en la ley del juez que entiende en la causa. Pero no se
puede comparar un instituto extranjero con uno nacional, si en el territorio nacional no existe.

A modo de ejemplo, el instituto de la CÁFALA es un instituto desconocido de nuestro derecho,

pero no en el derecho musulmán, pues allí se regula. Esto provoca que el juez deba informarse
acerca de cuál es el supuesto fáctico que aquel instituto regula y cuál es el derecho protegido.
Pero ya no lo hará según la lex fori, sino según la normativa extranjera lex causae.
 25

Siguiendo el ejemplo, el juez deberá analizar y entender que la CÁFALA es un instituto propio del
derecho musulmán. Una persona otorga en CÁFALA a su hijo varón a otra persona, para que le
explique las artes de su progreso y crecimiento, para que lo eduque, y éste chico le va a otorgar
una obediencia debida al igual que le había otorgado a su padre.

Una vez observado esto, se lo puede asimilar entonces al instituto de la adopción, en base a la
función que ésta cumple en el territorio musulmán. Esto es una calificación por función.

CUESTIÓN PREVIA
La cuestión previa es un tema procesal incidental que el juez debe resolver, debiendo tener
conexidad a la cuestión principal, y ser resuelto antes que ésta última.

En otras palabras, la cuestión previa surge cuando la solución de una cuestión principal depende
de una o más cuestiones denominadas previas, preliminares o incidentales, por deberse resolver
con antelación a la principal. Esto implica tener que determinar cuál es el derecho aplicable a la
misma cuestión previa, pues de su resolución depende cómo se resuelve la cuestión principal,
dada la conexidad que existe entre ambas.

A raíz de esta problemática surgieron 4 teorías acerca de cómo se debe resolver la cuestión previa:

1) Se debe aplicar a la cuestión previa el derecho sustancial que rige a la misma.

2) Se debe aplicar a la cuestión previa la norma indirecta aplicable a la misma.

3) Se debe aplicar a la cuestión previa el derecho sustancial que rige para la cuestión principal.

4) Se debe aplicar a la cuestión previa la norma indirecta aplicable a la principal.

Quedará a criterio del juez aplicar alguno de los 4 derechos, según sea más conforme o
conveniente a la naturaleza jurídica de la relación jurídica.

La cuestión previa es una figura estrictamente procesal y tramita por vía incidental. Aparece antes
o durante la tramitación de la cuestión principal. Nunca se puede plantear una cuestión previa
luego de una sentencia, pero sí antes, conjunta o posteriormente a la demanda. Se debe resolver
antes porque puede llegar a cambiar el sentido de la sentencia. Puede solicitarlo cualquiera de las
partes o quien tenga intereses en la causa.

Algunos ejemplos de casos de cuestión previa son los siguientes:

1) Según algunas legislaciones, la adopción no es válida si el adoptante, al tiempo de efectuarla, tenía

descendientes legítimos.

Si se plantea como cuestión principal la validez de una adopción, puede suscitarse como cuestión previa la
legitimidad de un descendiente del adoptante. Las reglas del DIP que puede utilizar el juez son: o las
pertenecientes al ordenamiento local (norma directa o indirecta fori) o las pertenecientes al ordenamiento
jurídico extranjero, cuyo derecho privado rige la cuestión principal (norma directa o indirecta causae)
 26

2) Un caso muy trascendental explicado por la cátedra es el caso “Ponnoucannamalle c/ Nadimoutoupolle”

resuelto en 1931 por la Corte de Casación francesa. Con motivo de un juicio sucesorio se planteó la cuestión
previa de la legitimidad de una adopción.

Nadimoutoupolle era una familia de origen inglés que se fue a vivir a la India. El padre de familia tenía varios
hijos legítimos, pero igualmente decide adoptar un hijo allí (Soccalingam). La ley francesa, por su parte,
prohibía la adopción cuando el adoptante tenía hijos legítimos. En cambio el derecho hindú, conforme al
cual se efectuó la adopción, no contenía una prohibición similar.

El hijo adoptivo se casa con una hindú y tuvo un hijo legítimo, pero Soccalingam muere y, con posterioridad,
su padre adoptivo (Nadimoutopolle) realiza un testamento bajo la normativa hindú, desheredando a su
nieto adoptivo (hijo de Soccalingam), y luego muere también. A los bienes situados en Cochinchina, y que
integraban el patrimonio del causante, les era aplicable la ley francesa.

El nieto adoptivo, representado por su madre, solicita la impugnación del testamento diciendo que su hijo
era heredero de su abuelo adoptivo en representación de su padre Soccalingam

Pero le rechazan la demanda, diciendo que como el proceso sucesorio se abrió en la Conchichina bajo el
derecho francés, éste derecho regulatorio de la cuestión principal prohibía la adopción cuando el adoptante
tenía hijos legítimos. Es decir que si bien la adopción es válida conforme a las disposiciones de la ley hindú,
no resulta válida para el derecho francés y, por ende, tampoco tuvo legitimidad para heredar.

La cuestión previa, que era resolver la legitimidad del nieto adoptivo, se resolvió entonces no conforme al
derecho de la cuestión previa, sino que se resolvió con el derecho sustancial de la cuestión principal. La
opinión de la justicia francesa es que la disminución de la legítima de sus descendientes por parte del nieto
adoptivo, cuando la legislación francesa vedaba la adopción existiendo hijos legítimos, afectaba el orden
público francés.

Esto nos lleva a reflexionar en el sentido de que aplicar indiscriminadamente la noción del orden público
conlleva a soluciones erróneas en el ámbito internacional, dejándose de lado los principios de equidad y
justicia.

SOLUCIONES PROPUESTAS
La doctrina alemana se pronuncia a favor de que, frente a casos de cuestión previa, se aplique la
norma indirecta causae, solución que puede ser formulada así: Para la solución de una cuestión
previa deben aplicarse las reglas indirectas contenidas en el ordenamiento jurídico cuyo derecho
privado RIGE LA CUESTIÓN PRINCIPAL.

El fundamento y la justificación de la solución conforme a la norma indirecta causae pueden

sintetizarse en el propósito de lograr la armonía de las decisiones entre los tribunales nacionales y
extranjeros.

Critica:

La armonía internacional de la sentencia, principal argumento de la solución “norma indirecta

causae” provoca una grave desarmonía interna. En efecto, una misma cuestión (como la validez de
un matrimonio) puede discutirse como cuestión previa en un juicio sucesorio, en un juicio de
filiación, divorcio, pedido de alimentos, o bien puede discutirse la validez del matrimonio como
cuestión principal.

Si en cada caso fuese necesario acudir a las normas indirectas pertenecientes al ordenamiento
jurídico cuyo derecho privado rige la cuestión principal, y sólo en el último caso a las reglas de
conflicto del foro, una misma cuestión (la validez del matrimonio) se resolverá según tantos criterios
distintos como diferentes normas indirectas se hubiesen consultado.
 27

Como conclusión, Orchansky expone que si la cuestión principal está sometida a un derecho
extranjero, sólo ella se rige por dicho derecho extranjero, y las cuestiones previas deben
resolverse por la aplicación de las normas de Derecho Internacional Privado del foro: es decir, la
norma indirecta fori.

No obstante todas estas posturas, en la cátedra se nos ha dicho que podremos escoger el
derecho que nosotros consideremos más a fin. El aplicar normativa indirecta fori o normativa
indirecta causae en todos los casos sin observar los hechos puede derivar en soluciones injustas.

LEGISLACIÓN
Tanto en el Código Civil como en los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940, la “cuestión
previa” no fue materia de regulación. Pero sí fue tratado en la CIDIP II de 1979, ratificada por
nuestro país, la cual establece en su art. 8 que “Las cuestiones previas, preliminares o
incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestión principal no deben resolverse
necesariamente de acuerdo con la ley que regula ésta última”

CONTENIDOS DE LA UNIDAD N° 6
EXTRATERRITORIALIDAD Y APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO
NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO EXTRANJERO: DISTINTAS TEORÍAS
Como se vio, hay que aplicar derecho extranjero cuando, al recurrir al ordenamiento interno del
país, una norma indirecta nos remite, por medio de su punto de conexión, a un derecho extraño al
local. Surgen así 2 teorías relacionadas con la naturaleza jurídica del derecho extranjero:

 La TEORÍA NORMATIVA O JURÍDICA sostiene que el derecho extranjero es un DERECHO que debe
ser aplicado de oficio por el juez como derecho y como extranjero, sin necesidad de ser
probado por las partes. No puede decirse que el juez está aplicando derecho extranjero
considerándolo como un hecho, porque en realidad está usando su propio derecho (norma
indirecta) que lo remite al extranjero. Esta teoría se nutre de la ideología de Savigny.

 La TEORÍA REALISTA, por otro lado, considera que el derecho extranjero es un HECHO que debe
ser invocado por la parte, y ser probado, porque toda norma ha sido creada para legislar en
un territorio determinado. Entonces, a partir del momento de que sale de ese territorio para el
que fue creado, deja de ser un derecho y pasa a ser un hecho. La presente teoría se basa en la
escuela flamenco-holandesa.

En cuanto a la prueba del hecho, siempre hay que probarlo fundándolo en pruebas y en
derecho (tanto nacional como internacional) porque no es ley local y hasta puede llegar a
contradecirla. Se debe probar entonces la existencia de la ley y su vigencia, pues un juez no
está obligado a conocer ordenamientos extranjeros.

Entre ambas se ubica una teoría intermedia creada por Wernes Goldschmidt, denominada TEORÍA
DEL USO JURÍDICO U HECHO NOTORIO, cuya solución ofrece ventajas prácticas.

Goldschmidt considera al derecho extranjero como un hecho, pero tan notorio que el juez local
debe aplicarlo de oficio y con las mismas consecuencias como lo aplicaría su juez natural
extranjero. Es decir que el juez debe resolver el conflicto aplicando derecho de la misma manera
en que debería resolver el juez del país extranjero, con el derecho extranjero que se plantea.
 28

Si la ley extranjera constituye un hecho notorio, su conocimiento puede lograrse en todo

momento en forma auténtica, aunque esto no significa que toda ley extranjera se encuentra en
igualdad de condiciones, sino que existe una graduación variable que va desde la notoriedad
inmediata, pasa por la mediata y la casual, hasta llegar a la remota (ej: El Código Civil paraguayo es
similar al nuestro, por lo tanto el juez podría aplicarlo de oficio)

Por último, se encuentra la teoría de la INCORPORACIÓN LEGISLATIVA, que se da cuando el juez toma
el derecho extranjero como un hecho, lo aplica como un derecho una única vez en su sentencia
para fundamentar su resolución, y luego se vuelve a transformar en un hecho. Es decir que lo
incorpora para resolver una determinada cuestión (se transforma en derecho únicamente para ser
aplicado en la sentencia)

TRATAMIENTO PROCESAL DEL DERECHO EXTRANJERO: DISTINTAS TESIS

Desde el punto de vista procesal, el derecho extranjero se puede aplicar de oficio o a petición de
parte con la demanda, con la contestación o reconvención. En este último caso, si el juez tuviere
conocimiento del derecho extranjero en cuestión puede aplicarlo de oficio, pero generalmente se
hace a pedido de parte por el desconocimiento del juez.

De esta manera, existen algunas excepciones en las que el juez resolvió la aplicación de oficio del
derecho extranjero, como por ejemplo en el caso Estai c/ Papa, donde el juez, quien tenía
conocimiento del derecho italiano, resuelve aplicándolo sin necesidad de que la parte lo hubiera
tenido que probar o invocar.

La jurisprudencia argentina, que se aferra al texto del art. 13 del Código Civil y a su nota, sostiene
que el derecho extranjero es un hecho que debe ser alegado y probado por la parte que lo
invoca, mientras que el derecho nacional solo tiene que ser alegado.

El art. 13 del Código Civil, si bien es obligatorio, tiene una excepción: el art. 3 de la Ley de Contrato
de Trabajo que establece que el juez puede resolver cuestiones de contrataciones en el extranjero
en forma directa.

TRATADOS DE MONTEVIDEO DE 1889 Y 1940

En el Protocolo Adicional de dichos tratados se establece que el juez podrá aplicar de oficio
derecho extranjero (de los países que lo hayan suscripto), siendo obligatorio para estos suscriptores
entregar 2 copias de las modificaciones que vayan haciendo en materia legislativa.

La diferencia con la CIDIP 2 (suscripta en 1979 por muchos países de Latinoamérica) es que ésta aplica
la Teoría del hecho notorio y determina que el juez argentino, cuando deba aplicar el derecho
extranjero de alguno de esos países que ratificaron dicha CIDIP 2 (ej: México) deberá aplicarlo de la
misma manera que lo haría el juez mexicano (pues México es suscriptor de la CIDIP 2)

LOS MEDIOS DE PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO

A diferencia de lo que ocurre con el derecho propio, respecto del cual el juez que debe aplicarlo
tiene a su alcance y sin dificultades mayores todos los medios necesarios para arribar a un
conocimiento preciso del alcance de la norma, y está facultado por el sistema para proceder a su
interpretación e integración, el derecho extranjero no es tan fácilmente accesible.
 29

Como se vio, el art. 13 del Código Civil le impone a las partes la carga de la prueba del derecho
extranjero, pero no enuncia los medios de prueba idóneos para acreditar su existencia. Ante este
vacío legal algunos de los medios de prueba admitidos por la jurisprudencia son:

a) Copia auténtica de la ley: contenida en publicaciones oficiales, debiendo llevar certificación

oficial de su vigencia, sin lo cual carece de valor

b) Informes de agentes diplomáticos o consulares: No basta este informe sin la transcripción del
texto de la ley extranjera. Esta intervención es sólo informativa y, para ser eficiente, debe
contener el testimonio de los textos legales invocados.

c) Opinión de jurisconsultos: En algunas ocasiones se ha admitido la declaración de jurisconsultos

argentinos que versen sobre derecho extranjero, pero otros fallos han exigido que tal
declaración debe provenir de jurisconsultos del país al que pertenece la ley.

d) Atestación de un escribano extranjero: El oficial público extranjero que da fe de la

autenticidad del acto que constata, certifica que se han cumplido las exigencias de la ley local
que lo rige.

CONTENIDOS DE LA UNIDAD N° 8
ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL
(LIMITACIÓN A LA APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO)
Habíamos dicho anteriormente que la norma indirecta puede tener aspectos positivos o negativos, y ambos
tienen su importancia en cuanto a la aplicación directa o indirecta del derecho extranjero. Ya vimos 2 de los
3 aspectos positivos (cuestión previa y calificaciones), faltaría ver el que falta, y los aspectos negativos.

Aspecto negativo: El aspecto negativo que pesa en la tipología se denomina fraude a la ley, y el aspecto
negativo que pesa sobre la consecuencia jurídica se llama orden público.

Cuando hay aspectos negativos dentro de la norma, el juez NUNCA puede aplicar el derecho extranjero al
cual se remite el punto de conexión. En estos casos, se resuelve aplicando el derecho local, pero el supuesto
se entiende, de todas formas, como de derecho internacional privado.

El orden público es un conjunto de PRINCIPIOS subyacentes (ocultos) que hacen a la regulación

del Estado. Involucra el conjunto de principios superiores inherentes a la organización del Estado y
la familia, rectores del orden moral y de las buenas costumbres, que la voluntad individual debe
respetar, con prohibición de consentir en cuanto pueda transgredirlo.

En el orden internacional, su violación produce la inmediata inaplicabilidad de la ley extranjera,

siendo entonces una excepción a la aplicación del derecho extranjero.

EVOLUCIÓN DOCTRINARIA DEL ORDEN PÚBLICO

En este punto tocaría volver a repasar a Savigny y Mancini, quienes se encargaron (sin siquiera saberlo) de
dar las primeras nociones de lo que hoy es considerado como orden público propiamente dicho.

Savigny…

Ya se dijo que en su obra, Savigny creó la regla de solución según la cual se debe aplicar el derecho más
conforme con la naturaleza propia y esencial de la relación jurídica, pero este principio no es absoluto,
 30

porque existen leyes cuya naturaleza especial no admite esta independencia de la comunidad de derecho
entre diferentes estados, y en estos casos se aplicará exclusivamente el propio derecho.

Como ya se vio, Savigny clasificó a las leyes en PERMISIVAS e IMPERATIVAS:

 Las permisivas pueden ser dejadas de lado por el ejercicio de la autonomía de la voluntad

 Las imperativas no son desplazadas por la voluntad de las partes, pero pueden ser dejadas de lado por
una ley extranjera por la aplicación de la ley más adecuada con la naturaleza de la relación jurídica

 Pero dentro de las leyes imperativas están las de carácter rigurosamente obligatorio, y revisten ese
carácter según haya sido la intención del legislador. Entran en esta categoría las leyes absolutas dadas
no solo en interés de los titulares del derecho, sino que se fundan en razones de moral, políticas, interés
general, etc. Es obvio que ni la voluntad de las partes, ni el derecho extranjero pueden colisionar con
éstas normas.

Por otro lado, tampoco pueden reconocerse instituciones de un Estado extranjero cuya existencia no está
reconocida por el Derecho del juez llamado a aplicar Derecho extranjero. Un ejemplo de esto es el caso de
muerte civil, reconocida en Francia y Rusia, pero no en Alemania.

Por último, Savigny distingue entre “ORDEN PÚBLICO” INTERNO y “ORDEN PÚBLICO” EXTERNO. El interno o
local limita la autonomía de la voluntad, en tanto el externo o internacional limita el derecho extranjero.

Mancini…

En cuanto a Mancini, ya se dijo que distingue en el derecho 2 partes: 1) NECESARIO y 2) VOLUNTARIO

 La parte necesaria incluye los temas del plexo normativo nacional que no pueden ser dejados de lado
por las partes, y que están relacionados con las personas en sí misma (estado y capacidad), relaciones
de familia y derecho sucesorio. etc.

 La parte voluntaria, en cambio, admite la autonomía de la voluntad y puede ser dejada de lado.

El Estado debe respetar la autonomía de la voluntad y la nacionalidad, pero estableciendo un límite a los
mismos cuando su aplicación puede afectar preceptos básicos de cada nación, y en este principio entra a
jugar el principio de SOBERANÍA. El límite al que se refiere Mancini con la soberanía, en realidad, es el orden
público que impide la aplicación de la autonomía de la voluntad y de la nacionalidad.

A Mancini debe reconocérsele entonces el mérito de fomular un concepto unitario del orden público como
límite a la aplicación del derecho extranjero, pero incurrió en el error de incluir en ese concepto a todas las
leyes que poseen vigencia territorial en razón de otros principios. Así, confundió derecho público con orden
público y le confirió a la noción que tratamos una extensión exagerada.

Para la escuela italiana de Mancini, el orden público no reviste el carácter anormal y excepcional que le
atribuyó Savigny, sino que por el contrario se transforma en un instrumento de uso normal por parte del
poder soberano del Estado, quien mediante su empleo apriorístico y desorbitado logra eliminar en la
mayoría de los casos el derecho extranjero competente, y sustituirlo por el derecho nacional.

CONCEPCIÓN APRIORÍSTICA Y A POSTERIORI

La aplicación de la excepción de orden público puede hacerse de acuerdo a 2 criterios distintos
que obedecen, respectivamente, a las 2 concepciones:

1. CONCEPCIÓN APRIORÍSTICA: En orden cronológico, es la primera que surge. Vélez sigue

este criterio en el art. 14 del Código Civil, y consiste en formular el orden público mediante
una enumeración de carácter meramente enunciativa. Es tarea del legislador declarar que una
ley es o no de orden público.
 31

En nuestra legislación, el orden público internacional se contempla en el art. 14 inc. 2 del

Código Civil y el orden público interno se observa en el art. 21. Esto conlleva a que cualquier
derecho extranjero que colisione contra alguno de estos 2 artículos no puede ser aplicado. Sin
embargo, surgieron problemas con relación a esta concepción, en cuanto a que es difícil
caracterizar el orden público, y determinar qué casos abarca.

2. CONCEPCIÓN A POSTERIORI: Estas dificultades determinan su aparición, lo que significa

que, planteado el caso concreto, el juez (previo análisis de la ley extranjera indiciada por su regla de
conflicto) resuelve si está o no en presencia del orden público, descartando la aplicación de la
ley extranjera total o parcialmente según el caso. Se aplica sólo para el caso concreto.

Entonces, si la ley extranjera logra traspasar el art. 14 y el 21 del Código Civil que actúan como
“barrera” establecida por el legislador, el juez de todas formas podrá actuar para limitar su
aplicación al entender que la normativa extranjera vulnera alguna otra normativa nacional.

TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1889 Y 1940

Los Tratados de Montevideo coinciden, pues en ambos, el art. 4 del respectivo Protocolo Adicional
establece que “Las leyes de los demás Estados, jamás serán aplicadas contra las instituciones
políticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso”

INSTITUTOS QUE CONLLEVAN A LA NO APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO QUE NO SON

CUESTIONES DE ORDEN PÚBLICO

Hay institutos, en el orden internacional, que conllevan a la no aplicación del derecho extranjero sin ser
cuestiones de orden público, y son los siguientes:

1) Norma más favorable: Si el derecho nacional es una norma más favorable que el derecho extranjero al
cual nos remite la norma indirecta, se aplica el derecho local. Esto provoca que prácticamente no sean
aplicables las normas acumulativas desiguales.

2) Retorsión: Esto se ve claramente en el art. 4 de la Ley de Quiebras, que dispone que un acreedor
extranjero puede verificar su crédito en una quiebra nacional si hubiere reciprocidad (el acreedor extranjero
debe tener la posibilidad de verificar su crédito en una quiebra de Argentina DE LA MISMA MANERA en que
un acreedor nacional podría verificar su crédito en una quiebra de tal país extranjero)

Si un acreedor argentino no pudiera verificar un crédito en ese país extranjero en igualdad de condiciones
que como pretende hacer el extranjero en la quiebra argentina, no habría reciprocidad entre los regímenes
jurídicos, es decir que habría RETORSIÓN (que es lo opuesto a la reciprocidad, por lo tanto no se aplica el
derecho extranjero)

3) Cualquier sentencia extranjera que pretenda ser cumplida en el país y que tenga como objeto limitar el
comercio interno o relación comercial, no será reconocida.

4) Interés nacional: Cuando el objeto del litigio se regula por una norma de interés nacional, el derecho
extranjero no es aplicado.

FRAUDE A LA LEY
La norma indirecta de DIP remite a un determinado ordenamiento para que éste regule una
situación jurídica, utilizando para ello un punto de conexión. Pero ocurre a veces que los
particulares se acogen deliberadamente a un ordenamiento jurídico cuya reglamentación de
ciertas situaciones les resulta más favorable que otra a la cual están normalmente sujetos.
 32

Para lograr sus propósitos (evadir el derecho normalmente competente y lograr la aplicación de otro
derecho más favorable) alteran voluntaria y maliciosamente el punto de conexión utilizado por la
norma indirecta. Mudan su domicilio, adquieren una nueva nacionalidad, cambian el lugar de
situación de un bien, otorgan un testamento fuera de su domicilio, etc.

Podemos decir entonces que el fraude a la ley se configura cuando el agente se abstrae de su
propio derecho y para ello modifica 1 o varios puntos de conexión, sometiéndose al imperio de
otro ordenamiento jurídico más beneficioso, en forma intencional. El instituto del fraude a la
ley constituye un remedio procesal necesario para que la ley conserve su carácter imperativo.

¿Pero por qué es un remedio procesal? Vimos que todos los aspectos de la norma indirecta, tanto
positivos como negativos, tienen que ver con la aplicación del derecho sustancial, pero la
excepción es el fraude a la ley. Dicho instituto es un remedio procesal porque constituye el
supuesto de un acto ilícito que debe ser subsanado, y la única forma de lograrlo es por medio del
juez, quien le aplicará a las partes de la relación jurídica la ley que quisieron evadir.

Por último hay que dejar en claro que sólo puede existir fraude a la ley cuando el agente intenta
abstraerse de las normas imperativas de nuestro derecho, ya que si de lo que se abstrae es de
normas facultativas, no se configuraría, pues con la autonomía de la voluntad las partes pueden
someterse voluntariamente a otra normativa.

NATURALEZA JURÍDICA
Existe una doble naturaleza jurídica en cuanto al fraude: por un lado, la naturaleza vista desde el
lado de la persona que comete el fraude y es punible (el fraude consiste en un acto ilícito); y por el
otro, la naturaleza vista desde el lado del Estado que debe aplicar el correctivo (el fraude consiste en
una cuestión procesal, porque es el juez que tiende a la corrección de ese acto ilícito)

Ejemplos de fraude a la ley:

CASO VIDALL: Era un matrimonio que vivía en Francia (en esa época no existía el divorcio), estando
ambos cónyuges separados de hecho. Estos deciden mudar su domicilio a Suiza (que receptaba el
divorcio) para así divorciarse.

Una vez divorciados, vuelven a Francia, pero la mujer se arrepintió y confesó que se habían
divorciado en fraude a la ley, por lo cual la justicia francesa procedió a no reconocer lo actuado
por el matrimonio Vidall en Suiza.

CASO DE LA PRINCESA DE BAUFREMONT: La princesa había contraído matrimonio con el príncipe

de Baufremont, en Francia (que no receptaba el divorcio), pero se separan de hecho en Francia.

Una vez separados, la princesa viaja a Alemania y allí adquiere la ciudadanía alemana,
divorciándose y contrayendo nuevas nupcias con el príncipe de Bibesco. Pero al regresar a Francia,
el príncipe de Baufremont entabla una demanda contra ella ante la justicia francesa por el fraude
llevado a cabo por la princesa, al haber mutado su nacionalidad con el único fin de divorciarse.

La justicia francesa hace lugar a esa petición, dado que se probó que la princesa ni siquiera
ejercicio derecho alguno u obligación vinculada a la nacionalidad que había adquirido. Motivo por
el cual se entendió que el único móvil del cambio de nacionalidad era para obtener el divorcio.

ELEMENTOS DEL FRAUDE A LA LEY

Goldschmidt dice que, para la configuración del fraude a la ley, se deben reunir 2 elementos:
 33

ELEMENTO OBJETIVO (corpus): Son todos los actos realizados por la persona que, vistos
separadamente uno por uno, son lícitos, pero en su conjunto conforman los pasos que dio para la
lograr el fraude a la ley (cambio de domicilio, de nacionalidad, etc.)

ELEMENTO SUBJETIVO (ánimus): Nada impide que una persona cambie su domicilio o adquiera
una nueva nacionalidad, pues estas conductas son lícitas si se las considera en sí mismas. Dicho
cambio de domicilio, nacionalidad, etc., para que exista fraude, debe ir acompañado de la
intención fraudulenta.

Es preciso el elemento psicológico, la malicia, el propósito de eludir la aplicación de la ley

normalmente competente, es decir que la noción del fraude a la ley requiere la elección
fraudulenta de un punto de conexión. Pero probar esta intencionalidad para configurar el fraude
es una cuestión realmente difícil en la práctica, y es por ello que muchos autores lo rechazan.

Según Goldschmidt, en el fraude a la ley existe una contracción temporal (los diversos actos lícitos,
aislados y concatenados que deben ser hechos en un tiempo corto) y una expansión territorial (deben
darse en diferentes jurisdicciones) por parte de los protagonistas del acto, circunstancias que
permiten al juzgador aproximarse a comprobar la existencia de la intención fraudulenta.

Por último, Orchansky sostiene que para que se configure un fraude a la ley es preciso que el
derecho normalmente competente antes de la alteración del punto de conexión sea coactivo. No
incurre en fraude a la ley quien elude las reglas de derecho supletorio, puesto que éstas sólo se
aplican en defecto de una manifestación de voluntad expresa (el principio de la autonomía de la
voluntad impide que se sancione lo que está permitido: elegir la ley a la cual quieren someterse las partes)

EFECTOS DEL FRAUDE A LA LEY

1) Con respecto al país víctima del fraude: Se considera que el cambio del punto de conexión no
se realizó y se niegan todas las consecuencias derivadas de la elección fraudulenta. En otras
palabras, el país no reconoce los efectos que tuvieron los actos maliciosos tendientes a evadir su
ordenamiento jurídico que correspondía regular la relación jurídica.

2) Con respecto al país donde se hace el fraude: No sucede nada, porque los actos maliciosos
realizados allí para intentar eludir el ordenamiento jurídico que en realidad debería regular la
relación jurídica SON LÍCITOS. En consecuencia, no se estaría vulnerando siquiera el orden público
de dicho país, por los que los actos allí realizados no serán invalidados.

EL FRAUDE A LA LEY EN EL DIP ARGENTINO Y SEGÚN LOS TRATADOS DE MONTEVIDEO

En el Derecho Internacional Privado Argentino no existe una disposición que recepte la noción del
fraude a la ley y sancione su práctica. Sin embargo, en algunos artículos del Código Civil, en un
precepto del Código Civil y en la ley 19.550 de Sociedades Comerciales se puede observar.

A partir del art. 1205 hasta el 1216 el Código Civil contiene reglas de DIP. Nos interesan en esta
oportunidad los artículos 1207 y 1208.

1. E
l art. 1207 dispone que “Los contratos hechos en un país extranjero para violar las leyes de
la República, son de ningún valor en el territorio del Estado, aunque no fuesen prohibidos
en el lugar en que se hubiesen celebrado”
 34

2. E
l art. 1208 establece que “Los contratos hechos en la República para violar los derechos y
las leyes de una nación extranjera, no tendrán efecto alguno”.

La interpretación literal de estos artículos y de sus notas permiten afirmar que el fraude al
derecho local ha sido receptado en el art. 1207 y el fraude al extranjero en el art. 1208.

3. E
l art. 159 del Código Civil, referido a la validez del matrimonio, dispone que “las
condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio se rigen por el derecho del
lugar de su celebración, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no
sujetarse a las normas que en él rigen”

4. L
a ley de sociedades comerciales 19.550 dispone en su art. 124 que la sociedad constituida
en el extranjero, con su principal objeto destinado a cumplirse en territorio argentino, o su
sede social en la República, será considerada como sociedad local a los efectos del
cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y controlor de
funcionamiento.

5. C
on respecto al Tratado de Montevideo de 1889, se establece en el art. 41 y 42 que el
régimen patrimonial del matrimonio se regirá por la ley del domicilio de los contrayentes
que hubieren fijado de común acuerdo, antes de la celebración del matrimonio. En su
defecto, se regirán por el domicilio del marido al tiempo de dicha celebración.

6. P
or otro lado, el art. 16 del Tratado de Montevideo de 1940 establece que el régimen
patrimonial se rige por la ley del primer domicilio conyugal.

7. L
a CIDIP II sostiene que no se aplicará derecho extranjero de uno de los países ratificantes
de la CIDIP II cuando, fraudulentamente, se haya evadido los principios fundamentales del
ordenamiento jurídico que le correspondía al agente.

CONTENIDOS DE LA UNIDAD N° 9
REENVIO
Como se ha visto, la norma de DIP se llama indirecta porque no regula directamente la relación
jurídica internacional, sino que hace necesaria la aplicación del Derecho extranjero.

Mientras que en la norma directa se regula directamente el problema planteado en el tipo legal,
en la norma indirecta lo que se indica en la consecuencia jurídica es el ordenamiento jurídico del
que se desprende la solución.

Dado que el reenvío es una abstracción jurídica que se encuentra dentro del aspecto positivo de la
consecuencia jurídica de la norma indirecta, el juez, antes de aplicar el derecho extranjero, deberá
resolver primero ésta situación de reenvío.

Pero cuando un punto de conexión nos envía a un ordenamiento extranjero hay que preguntarse:
¿A qué grupo de normas nos envía, a sus normas directas o a sus indirectas? Hay que saber que…
 35

 Si nos envía al grupo de las normas directas, no se va a configurar nunca una situación de
reenvío, pues la norma directa del derecho extranjero traería la solución al conflicto.

 Pero si nos envía al grupo de las normas indirectas, se podría configurar una situación de
reenvío, pues la norma extranjera nos podría reenviar a otro ordenamiento jurídico, sea el de
un tercer Estado o nuevamente al Estado del juez que entiende en la causa.

Esto se encuentra directamente relacionado con si un Estado está adherido a la teoría de la

referencia máxima o a la teoría de la referencia mínima.

o TEORÍA DE LA REFERENCIA MÁXIMA: Sostiene que los puntos de conexión de las

normas indirectas que intervienen nos remiten a la totalidad del ordenamiento
extranjero, lo cual significa que las reglas de conflicto extranjeras (normas indirectas) deben
aplicarse ANTES que el derecho interno extranjero (normas directas)

o TEORÍA DE LA REFERENCIA MÍNIMA: Sostiene que los puntos de conexión de las

normas indirectas nos remiten exclusivamente a las normas de derecho interno o
directas extranjeras. En estos casos, no hay intervención de las normas indirectas.

La condición esencial para que se produzca un reenvío es que los puntos de conexión empleados
por las respectivas normas indirectas (del ordenamiento del juez que entiende en la causa y el del
derecho extranjero) deben ser distintos, pues si coinciden, el reenvío no se produciría.

CLASIFICACIÓN O TIPOS DE REENVIO

REENVÍO DE PRIMER GRADO: Se da cuando una norma indirecta de un determinado Estado (A)
nos envía a una norma indirecta de otro Estado (B) y ésta última nos reenvía nuevamente al
ordenamiento jurídico de (A) (ej: Si un argentino domiciliado en Italia tiene un conflicto de capacidad en
Argentina, nuestra normativa lo enviará a la ley del domicilio, pero la ley italiana dice que la capacidad se
rige por la ley de la nacionalidad, por lo que se terminará aplicando el ordenamiento jurídico de Argentina)

ESTADO “A”
NORMAS NORMAS
DIRECTAS INDIRECTAS

ESTADO “B”
NORMAS NORMAS
DIRECTAS INDIRECTAS

E
S NORMAS
T DIRECTAS
A
D
O
 36

REENVÍO DE SEGUNDO GRADO: Se da cuando una norma indirecta de (A)

nos envía a una norma indirecta de (B) NORMAS y ésta última nos reenvía al
ordenamiento jurídico de un tercer INDIRECTAS Estado (C) (ej: Si un español se domicilia
en Italia y tiene un conflicto de capacidad en Argentina, nuestro ordenamiento nos
enviará a la ley del domicilio, pero la ley italiana establece que la capacidad se rige por la ley de la
nacionalidad, por ende, se terminará aplicando el ordenamiento español)

E
S NORMAS
T DIRECTAS
A
D
O
NORMAS
“A” INDIRECTAS

E
S NORMAS
T DIRECTAS
A
D
O
NORMAS
“C”
INDIRECTAS

DOBLE REENVÍO: Se da cuando una norma indirecta de (A) nos envía a una
norma indirecta de (B), y ésta última (en vez de reenviarnos a una norma DIRECTA del Estado A, como
pasa con el reenvío de primer grado) nos reenvía a una norma INDIRECTA de (A), la cual nos envía
nuevamente al Estado B, pero esta vez, ya no a su normativa indirecta, sino a su normativa directa
(la cual se aplicará)

Esto puede suceder en tanto el Estado A acepte o no el instituto del reenvío, según esté adherido
a la TEORÍA DE LA REFERENCIA MÁXIMA (teoría afirmatoria del reenvío) o a la TEORÍA DE LA REFERENCIA
MÍNIMA (teoría negatoria del reenvío) a saber…

o Si el Estado A no acepta el reenvío (por estar adherido a la teoría de la referencia mínima)

significa que no está interesado en que se aplique su normativa, y no puede ser obligado a
que ello ocurra, lo cual configura el DOBLE REENVÍO. Como consecuencia, se aplica el
derecho interno del país que intentó hacer reenvío.

o Por otro lado, si el Estado A acepta el reenvío (por estar adherido a la teoría de la referencia
máxima), estamos en presencia de un reenvío en primer grado porque quien resuelve es el
juez del Estado A que entiende en la causa.

ESTADO “A”
(NO ACEPTA REENVÍO)
NORMAS NORMAS
DIRECTAS INDIRECTAS
 37

ESTADO “B”
NORMAS NORMAS
DIRECTAS INDIRECTAS

REENVÍO CIRCULANTE: Se da cuando se producen múltiples remisiones como consecuencia de

los puntos de conexión, y esto genera que no se pueda determinar cuál es el derecho aplicable.

En estos casos, si no se pudiera determinar qué Estado debe regular la relación jurídica, se
resuelve como un reenvío de primer grado, independientemente de que haya pasado por muchos
otros países. Esto es así porque, desde el punto de vista procesal, el primer país (A) se convoca
como foro de necesidad para darle garantía a los justiciables y, en consecuencia, la cuestión del
reenvío pasa de ser una cuestión de derecho sustancial a ser una cuestión de forma.

Pero, ¿cuántos reenvíos debe haber para que se considere reenvío circulante? En realidad, no
interesa la cantidad de países, sino que lo importante es que no se pueda definir cuál va a ser el
derecho aplicable a la cuestión.

Ahora bien, hay que tener en cuenta que entre aquellos países que han firmado un tratado de
armonización (suscriptores de los Tratados de Montevideo) o de uniformidad legislativa no podría
producirse nunca un reenvío, porque al armonizar los puntos de conexión o uniformar el
derecho de fondo, se produce que tengan el mismo punto de conexión. Y, como ya se había
dicho, para que exista un reenvío es necesario que los puntos de conexión sean distintos.

EL REENVÍO EN LA LEGISLACIÓN EXTRANJERA Y EN LA LEGISLACIÓN ARGENTINA

Existen legislaciones que admiten expresamente el reenvío, otras lo rechazan y, por último
legislaciones como la nuestra, que no se pronuncian expresamente al respecto. Ejemplos de países
que se adhieren al reenvío son: Francia, Alemania, Suecia, Suiza, Inglaterra, Venezuela, etc.
Contrariamente, rechazan expresamente el reenvío la legislación de Italia, Grecia, Brasil y Egipto.

Respecto a Argentina, muchos están en contra de la teoría del reenvío y aconsejan incorporar una
disposición legal que lo rechace expresamente. Algunos sostienen que aunque nuestro Código Civil
ignoró la cuestión por la inexistencia contemporánea del problema, no cabe duda que el art. 3283
del Código Civil elimina el reenvío al regir el derecho de sucesión por el derecho local del
domicilio que el causante tenía al tiempo de su fallecimiento (a esta teoría adhiere la cátedra)

Por otra parte, Goldschmidt, mediante la teoría del uso jurídico llega a la aceptación de la tesis de
la referencia máxima, y por lo tanto a la admisión del reenvío.
 38

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

(SEGUNDO PARCIAL – PARTE ESPECIAL)
DOMICILIO, CAPACIDAD Y ESTADO
CONCEPTO DE DOMICILIO
El concepto en el DIP no coincide exactamente con el que se le atribuye en las otras ramas del
derecho privado y público, pues en el DIP el domicilio sirve de base para determinar el domicilio
legal a que deben someterse las relaciones de derecho de naturaleza personal, sirviendo (el
domicilio) como punto de conexión utilizado para señalar el derecho competente que debe regular
determinadas relaciones jurídicas.

Sin embargo, la definición depende de las particulares condiciones históricas y varía de país en
país. No obstante, ciertos elementos constitutivos fundamentales han permanecido invariables y
provienen del derecho romano.

ORIGEN DEL DOMICILIO

El origen del domicilio tiene lugar en Roma, y se remonta al tiempo en que el hombre abandona la
vida nómade y convierte la precaria tienda levantada para protegerse de la intemperie, en una
casa estable. Esto trae aparejado una consecuencia jurídica, pues se llega a la conclusión de que
era necesario tener que determinarse un lugar físico para resolver cuestiones jurídicas.
 39

En aquellos tiempos, existía una relación de dependencia entre la persona y una ciudad
determinada del territorio romano, llamada origo: ésta consistía en la obligación de participar de
las cargas, en el goce y acatamiento del derecho particular, y en el sometimiento a la jurisdicción
local. Esta triple dependencia (tributaria, legislativa y jurisdiccional) constituía el “derecho de ciudad”
que se adquiría por nacimiento, adopción, manumisión y admisión.

Si bien el origo no podía perderse por la sola voluntad individual (de manera que el individuo
continuaba sujeto a la jurisdicción y ley de la ciudad a la que pertenecía aunque no residiere más allí) , las
personas podían tener simultáneamente varios derechos de ciudad, adquiridos de diversas
maneras, o no tener ninguno, como sucedía con los extranjeros que eran admitidos a habitar el
imperio pero no habían llegado a ser ciudadanos.

Paralelamente a esta situación denominada origo, existía el domicilium, que también constituía un
vínculo de dependencia que ligaba a un individuo con el territorio de una ciudad pero, a diferencia
de lo que ocurría con el “derecho de ciudad”, podía perderse o cambiarse por la sola voluntad.

Este domicilio, en el derecho romano, estaba integrado por 2 elementos: facto y animus. El primer
elemento constitutivo es la residencia elegida libremente, y el segundo elemento es la intención
de permanecer en dicho lugar o volver a él. Por ende, el mero hecho de habitar en un lugar
determinado, sin intención de permanecer en él, constituía la residencia.

En cuanto a las consecuencias jurídicas, en ambos institutos eran iguales:

 Determinaban la jurisdicción a la que quedaban sujetos los interesados en una relación

jurídica, para el cumplimiento de sus obligaciones y el ejercicio de sus derechos

 Determinaban la ley aplicable a las relaciones jurídicas de carácter personal

Finalmente, (por sus incompatibilidades) el domicilio desplazó paulatinamente al origo en la

determinación de la jurisdicción, aunque no ocurrió lo mismo con el otro aspecto: el relativo al
derecho local aplicable. Es decir que si bien una persona podía estar sujeta al mismo tiempo a
varias jurisdicciones, no era posible que estuviera sometida simultáneamente a los derechos
pertenecientes a las distintas ciudades con las cuales estaba vinculada, porque eso hubiera
ocasionado una contradicción.

En consecuencia, el individuo estaba sometido a la jurisdicción de su domicilio y al derecho

positivo de su ciudad de origen (origo), y cuando no tenía derecho de ciudad en ninguna
población, el domicilio determinaba entonces también su derecho personal. Pero en el supuesto
de pluralidad de origo se prefería el origo nativitas.

REGIMEN NACIONAL
Nuestro Código Civil no proporciona un concepto genérico de domicilio, pues las definiciones
contenidas en los arts. 89 y 90 se refieren simplemente a sus clasificaciones (domicilio real, domicilio
de origen y domicilio legal). Como consecuencia, es la doctrina la que lo define, diciendo que el
domicilio es el asiento jurídico de la persona con el ánimo de permanecer en él.

En virtud de su articulado, mediante el domicilio se determina la jurisdicción competente y la ley

aplicable respecto del derecho de la personalidad, actuando así como punto de conexión.

Los elementos constitutivos del domicilio real son:

 40

 Objetivo (corpus) Consiste en que actúa como asiento principal de la residencia y de los
negocios de la persona

 Subjetivo (ánimus) Consiste en la voluntad de constituir en ese lugar el centro de su vida,

conforme al art. 92, en el cual la expresión “habitual” alude al antedicho elemento
intencional, y al art. 97, cuando dice “con ánimo de permanecer en él”

Una máxima legal establece que toda persona debe tener un domicilio, y sólo uno a la vez. De aquí
surgen sus caracteres, que son los siguientes: su necesariedad, unidad, su libre mutabilidad, y
tratándose de domicilio real puede añadirse su fijeza (art. 92) y su voluntariedad (arts. 95 y 97)

Por su parte, el DIP define al domicilio como el elemento técnico, llamado punto de conexión,
mediante el cual se determina el derecho del Estado que se debe aplicar.

CONFLICTOS DE DOMICILIO
Los conflictos que se pueden generar en torno al domicilio pueden ser positivos o negativos:

 Los conflictos positivos surgen de la pluralidad de domicilios, pues las normas indirectas del
DIP que adoptan como punto de conexión el “domicilio” parten del supuesto de que toda
persona tiene un domicilio y nada más que uno. Casos en que esto se puede presentar son:

 Si se entiende que la persona está domiciliada en el lugar donde reside con ánimo de
permanecer, puede ocurrir que alguien resida 6 meses al año en cada lugar con ánimo
paralelo de permanecer en ambos.

 Si la determinación del domicilio depende del lugar del principal establecimiento, puede
ocurrir que la persona tenga en 2 países establecimientos de igual importancia.

 Si conforme a una legislación nacional prevalece en la determinación del domicilio, el

asiento de la familia, y conforme a otra legislación prevalece el asiento de los negocios,
puede ocurrir que una persona tenga su familia en un país y sus negocios en otro y se lo
considere, por lo tanto, domiciliado en ambos países.

Estos conflictos descriptos se encuadran dentro del tipo leal de los arts. 93 y 94. Por ende, en caso
de vivir alternadamente en diferentes lugares, se determina el domicilio de la persona física en el
lugar donde se tenga la familia o el principal establecimiento de sus negocios, y si tiene
establecida su familia en un lugar y sus negocios en otro, el primero prevalece por el segundo y
constituye el lugar de su domicilio. Por su parte, tratándose de personas jurídicas, el domicilio
siempre consiste en el lugar donde esté el establecimiento principal de sus negocios.

Existen, a su vez, casos en que la pluralidad de domicilios es sólo aparente y por lo tanto no
configura un verdadero conflicto positivo. Dos de esos casos son los siguientes:

 La existencia de varios domicilios dentro del territorio del Estado no interesa al DIP, pues
para éste sólo habrá un punto de conexión

 La constitución de domicilios especiales en los contratos es una manifestación de la

autonomía de la voluntad que provoca la prórroga territorial de jurisdicción, pero no
cuentan como puntos de conexión en materias de régimen preceptivo

El art. 90 del Código Civil resuelve los casos de pluralidad aparente entre un domicilio legal y
uno real, a favor del legal, pues éste prevalece por sobre el real.
 41

 Los conflictos negativos surgen cuando conforme a ninguna legislación interna se puede
atribuir domicilio a una persona. El Código Civil y los Tratados de Montevideo, dan como
solución a este problema que se le atribuya como domicilio su lugar de residencia.

Surge este conflicto también cuando las personas carecen de domicilio por abandonar el que
tenían, sin el propósito de cambiarlo, para establecerse en el futuro en el lugar que el azar les
depare, como ocurre con los desplazados, exiliados, etc. El art. 98 del Código dice que el
último domicilio conocido de una persona es el que prevalece, cuando no es conocido el
nuevo (pero para que este artículo sea aplicable, el último domicilio debió encontrarse en la República,
pues de lo contrario, la persona tendrá domicilio de origen)

INFLUENCIA DEL DOMICILIO EN LA ADQUISICIÓN, PÉRDIDA Y RECUPERACIÓN DE LA

NACIONALIDAD
Prácticamente todas las legislaciones del mundo consideran al domicilio como un factor decisivo
para la adquisición, pérdida y recuperación de la nacionalidad. En estos casos también puede
suscitarse 2 tipos de conflictos, uno negativo y otro positivo…

a) APATRIDIA: (sin patria) Consiste en el conflicto negativo, y se da cuando una persona no tiene
nacionalidad. Como ejemplo, podemos mencionar que, anteriormente, España tenía establecido
que una mujer española al casarse con extranjero perdía la nacionalidad española, pero tampoco
adquiría la nacionalidad del marido, por lo cual pasaba a ser una cosa. Pero la Convención de
Montevideo sobre nacionalidad de la mujer, (aprobada por la Argentina), en su art. 6 dice que ni el
matrimonio ni su disolución afectarán la nacionalidad de los cónyuges o de los hijos.

Otros sin patria privados de su nacionalidad son aquellos que emigran sin autorización, o los que
no retornan a su patria dentro de cierto número de años, o por haber omitido ciertas
manifestaciones formales de su propósito de conservar la nacionalidad, o por haber cometido
delito de traición, etc. La solución a estos casos es sustituir la ley de la nacionalidad por la ley del
domicilio y, en su defecto, la ley del Estado en el que residan.

b) POLIPATRIDIA: (pluralidad de patrias) Surge del conflicto positivo de 2 naciones que le otorgan
la nacionalidad a una persona. En fin, entre otros supuestos, son polipátridas todos los que se
naturalizan en un Estado sin perder su antigua nacionalidad; hijos nacidos en altamar, o hijos
nacidos con padres de distinta nacionalidad, etc.

La multiplicidad de nacionalidades atenta contra el principio que procura regular todas las
relaciones atinentes a la persona por una sola ley, de ahí que se prefiera la ley nacional del Estado
en cuyo territorio está domiciliada la persona.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificada por Argentina, en su art. 20

establece que toda persona tiene derecho a una nacionalidad, tiene derecho a la nacionalidad del
Estado en cuyo territorio nació si no tiene derecho a otra, y a nadie se privará arbitrariamente de
su nacionalidad ni del derecho a cambiarla.

>CAPACIDAD Y ESTADO<
Para diferenciar ambos tipos legales podemos decir que:
 42

o La capacidad consiste en la aptitud o grado de aptitud, de hecho y de derecho, para ser

titular de relaciones de derecho o para ejercer por sí o por otro ese carácter de titular de
relaciones de derecho (en el primer caso se trata de la capacidad de derecho, mientras que al
hablar de ejercicio estamos frente a la capacidad de hecho)

o Por otro lado, el estado civil de las personas hace referencia a su situación jurídica en el
grupo social como sujeto de derechos y obligaciones (ej: dentro del grupo familiar está el
estado de hijo, el de padre, etc. y dentro del grupo social tenemos, estado de alumno, estado de
profesor, abogado, etc.)

Los hechos más importantes constitutivos del estado son: el nacimiento, la edad, la
emancipación, la interdicción, el matrimonio, el divorcio, la filiación y la patria potestad.

Pese a ser conceptos diferentes, se encuentran estrechamente vinculados entre sí, puesto que la
capacidad supone un estado, y el estado supone la capacidad (para estar casado se supone capacidad
para casarse), ya que ésta se necesita para entrar en un estado cualquiera.

El problema radica en el tratamiento doctrinario y legislativo que se le da a ambos conceptos, pues

existen 2 posturas bien diferenciadas:

TEORÍA SINTÉTICA O ABARCATIVA: Sin formular distinciones, somete a una misma ley tanto al
estado como a la capacidad de las personas (es decir que los considera como un solo tipo legal)

En la legislación comparada predomina el criterio sintético, y ésta también es la solución del

derecho argentino, mediante la fórmula empleada en los arts. 6 y 7 del Código Civil y en el Tratado
de Montevideo de 1940, en donde la expresión capacidad e incapacidad comprende ambos
conceptos y los somete a la ley domiciliaria.

TEORÍA SEPARATISTA O DISOCIATIVA: Distingue entre estado civil y capacidad e incapacidad,

por ende, el estado civil se rige por una ley y la capacidad e incapacidad por otra. Wernes
Goldschmidt la rechaza en razón de la estrecha vinculación entre ambas nociones. A su vez, dentro
de esta postura, hay quienes dan un tratamiento jurídico distinto a la capacidad o incapacidad de
obrar (o de hecho) y a la capacidad o incapacidad jurídica (o de derecho)

DETERMINACIÓN DE LEYES QUE RIGEN LA CAPACIDAD EN EL ORDEN INTERNACIONAL

En la búsqueda de la ley que debe regir el estado y la capacidad e incapacidad de las personas
físicas, encontramos el siguiente catálogo o sistemas de soluciones proporcionadas por la doctrina
y la legislación comparada:

1. La ley personal: Abarca tanto el sistema de la nacionalidad como el domiciliario. Este es el

principal sistema seguido por las legislaciones comparadas, especialmente el domiciliario.

La adopción del principio domiciliario encuentra su verdadera causa y fundamento en que

si lo que se busca es someter la capacidad e incapacidad de la persona física al
ordenamiento jurídico más justo y adecuado, teniendo en cuenta la vinculación inmediata
y concreta de la persona con el lugar en el que tiene su asiento principal y desarrolla su
actividad como sujeto de derecho y obligaciones, la noción de nacionalidad es inadecuada.

Esto es así, ya que ésta última no supone vinculación real y efectiva de la persona con el
ordenamiento jurídico privado respectivo, en tanto la noción de domicilio sí supone esa
relación vinculante con el ordenamiento jurídico privado.
 43

2. La ley del lugar de celebración del acto: Su origen está en la jurisprudencia de la Corte de
Casación Francesa. Argentina aplica esta teoría, pero no en materia de capacidad, sino en
materia de formas de los actos jurídicos.

3. La ley del lugar de situación del bien: (Lex rei sitae) La capacidad de las personas está
sujeta a la ley del lugar de situación de los bienes. Es una tendencia anglosajona que no
tiene grandes adeptos. Un claro reflejo de esta tesis es nuestro art. 10 del Código Civil “Los
bienes inmuebles situados en la República se rigen exclusivamente por las leyes del país”

4. Territorialismo parcial: En esta materia resulta de la distinción en el tratamiento jurídico

de la capacidad e incapacidad de hecho y la capacidad e incapacidad de derecho, que
formula la teoría separatista.

RÉGIMEN LEGAL ARGENTINO

Los artículos del Código Civil en los que se halla legislado el régimen de la capacidad son los arts. 6,
7, 8, 9, 948 y 949. De la lectura de los arts. 6, 7 y 948 surge en forma inequívoca la adopción del
punto de conexión “domicilio” para hacer regir la capacidad e incapacidad de las personas.

Sin embargo, en el art. 949 se establece que “la capacidad e incapacidad de derecho, el objeto del
acto, y los vicios que pueda contener, será juzgado para su validez o nulidad por las leyes de este
Código”. En esta disposición aparece el codificador adoptando la postura separatista, pues
distingue la capacidad e incapacidad de derecho y hace regir ésta por la ley argentina, otorgándole
un carácter territorial.

Esto hace generar un interrogante: el punto de conexión “domicilio” ¿es empleado en materia de
capacidad e incapacidad genérica sin que deba distinguirse entre capacidad de hecho y de
derecho, o rige sólo en materia de capacidad e incapacidad “de hecho”, mientras que la ley
territorial es la competente para regir la capacidad e incapacidad “de derecho”?

El interrogante planteado encuentra distintas respuestas en la doctrina nacional:

TEORÍA CHAUVINISTA: (Freitas) Toma su denominación de la circunstancia de ser la solución que

amplía más el ámbito de vigencia de la ley territorial, pues reduce la aplicación de la ley del
domicilio sólo a la capacidad e incapacidad de hecho, y somete tanto la capacidad como la
incapacidad de derecho a la ley territorial (esta teoría surge de la interpretación literal del art. 949)

TEORÍA COSMOPOLITA: (Carlos M. Vico) Llega a una solución antagónica a la postura chauvinista,
en base principalmente a la interpretación de los arts. 6 y 7. Por ello, el principio general es que
tanto la capacidad e incapacidad de hecho como la de derecho se rigen por la ley del domicilio,
pero con la salvedad de que las incapacidades de derecho de la ley territorial prevalecen sobre
la capacidad de hecho y de derecho consagrada por la ley domiciliaria, pero es la excepción.

Es decir que respecto a una persona domiciliada en el extranjero, su capacidad e incapacidad de

hecho y de derecho se rigen por la ley de su domicilio, pero en el caso de que la ley argentina
consagre una incapacidad especial de derecho (ej: la del tutor para adquirir los bienes de su pupilo),
esta incapacidad prevalece sobre la ley del domicilio y el juez argentino, aplicando su propia ley,
declarará incapaz al tutor.

TEORÍA ECLÉCTICA O INTERMEDIA: (Calandrelli) Enuncia una tercera posibilidad interpretativa y

lo hace de la siguiente manera: la capacidad de derecho, asimilada a la capacidad e incapacidad
 44

de hecho en su tratamiento jurídico, está sometida a la ley del domicilio, mientras que la
incapacidad de derecho se rige por la ley territorial.

En síntesis, esta teoría posee ingredientes de las otras dos. Con la primera coincide en la
regulación de la capacidad de derecho por la ley domiciliaria, y con la segunda en relación a las
incapacidades de derecho, que se rigen por la ley territorial.

CONFLICTO MOVIL Y PRINCIPIO DE LA IRREVOCABILIDAD DE LA CAPACIDAD ADQUIRIDA

El conflicto móvil surge a raíz de que en el mundo no hay un criterio uniforme acerca de la
adquisición de la capacidad, pues mientras que aquí se obtiene a los 18 años, en otros países se
obtiene a los 21, o a otras edades, entonces ¿alguien domiciliado en Argentina con 18 años sólo es
capaz en aquellos países cuya capacidad se obtenga también a esa edad?

El conflicto móvil se resuelve con el principio de la irrevocabilidad de la capacidad adquirida, que

es el principio rector del DIP. Es decir que si una persona adquiere capacidad en un Estado,
también la adquiere para el resto de los países, y aunque alguien domiciliado en Argentina con 18
años se dirija a un país cuya capacidad se obtiene a una edad más avanzada, dicha persona
conserva su capacidad adquirida.

También hay que tener en cuenta la lectura de los arts. 138 y 139 del Código Civil:

 Art. 138: El que mude su domicilio de un país extranjero al territorio de la República, y fuese
mayor o menor emancipado, según las leyes de éste Código, será considerado como tal aun
cuando sea menor o no emancipado según las leyes de su domicilio anterior.

 Art. 139: Pero si fuese mayor o menor emancipado según las leyes de su domicilio anterior, y
no lo fuese por las leyes de éste Código, prevalecerán en tal caso aquellas sobre éstas,
reputándose la mayor edad o emancipación como un hecho irrevocable (principio de
irrevocabilidad de la capacidad adquirida)

Sin embargo, se contempla una excepción en materia de bienes inmuebles, pues como sabemos
tiene un régimen especial. En tal sentido, toda persona, sea nacional o extranjera, necesita
obligatoriamente la edad de 21 años para adquirir bienes inmuebles (art. 10)

DERECHO PROCESAL CIVIL INTERNACIONAL

Comúnmente se dice que el objeto del derecho procesal internacional es el proceso civil, sin
embargo, el proceso comercial, penal y administrativo no deben quedarían fuera de ese objeto.
Por lo tanto, decimos que el objeto del Derecho Procesal Internacional es el proceso
internacional propiamente dicho.

Teniendo esto en claro, hay 2 tipos de procesos internacionales:

1) Procesos absolutamente internacionales: Se dan cuando el juez nacional que entiende en

la causa lo es desde el inicio del proceso hasta la etapa de ejecución de sentencia (en
algunos libros figura “hasta el dictado de la sentencia”, lo cual es incorrecto porque la sentencia
puede ser pasible de ejecución en una jurisdicción distinta y aquí estamos en presencia de un
proceso “relativamente internacional”)

2) Procesos relativamente internacionales: Se dan en aquellos casos en que el juez nacional

que entiende en la causa necesita algún tipo de ayuda o cooperación de algún juez de otra
 45

jurisdicción distinta a la suya, para efectivizar una medida que está fuera de su alcance
jurisdiccional.

En suma, podemos decir que el proceso internacional es aquel que por su objeto y estructura
tiene “contacto” con elementos extranjeros, y que plantea como problema sustancial la
aplicación o inaplicación de una determinada normativa, tanto de fuente interna como de
fuente convencional internacional.

El Derecho Procesal (las normas procesales) es, por excelencia, territorialista, pues hacen a la
soberanía del Estado y son de orden público. Además, hay ajenidad de normas indirecta (es decir, al
estar hablando de Códigos de procedimiento formal, siempre estaremos en presencia de normas directas) .

Pero la fungibilidad o diferencia existente entre normas de procedimiento de 2 ordenamientos

que “luchan” para entender en un caso, hacen que nazcan dos teorías muy importantes:

TEORÍA CLÁSICA: (Romero del Padro) Sintetiza que el DIP tiene 2 conflictos latentes: el conflicto de
leyes y el conflicto de jurisdicción. Éste último, es materia de estudio del derecho procesal
internacional que estamos analizando, y para dar solución a este tipo de conflictos se deben
implementar el siguiente conjunto de reglas…

 Conjunto de reglas sobre jurisdicción y competencia

 Conjunto de reglas sobre tramitaciones en juicio

 Conjunto de reglas sobre reconocimiento y ejecución de sentencias

Ejemplo: Si iniciamos una sucesión, el primer problema que se nos genera es el de jurisdicción y el
de competencia, por lo cual existe un conjunto de reglas que nos determinan que tiene
jurisdicción el juez del último domicilio del causante, y es competente el juez del fuero civil.

Una vez iniciada la sucesión, se da comienzo al proceso, por lo que tenemos un segundo conjunto
de reglas para solucionar todo lo relativo a la tramitación del juicio. Y cuando finalmente se tiene
la declaratoria de herederos, tenemos un conjunto de reglas que solucionan todo lo relativo al
reconocimiento y ejecución de dicha sentencia.

TEORÍA IUS PRIVATISTA: (Wernes Goldschmidt) Según esta teoría, la extraterritorialidad del
Derecho Privado hace que se extraterritorialice el Derecho Procesal, aun siendo éste de raíz
pública y territorial. Tanta es la necesidad de extraterritorializar el derecho extranjero que termina
enunciando que la rama internacional del Derecho Procesal cuenta con:

 Normas virtualmente indirectas: El autor sintetiza la idea a través de la formación de una

estructura que dice que todos los problemas procesales (es decir, el procedimiento en sí) se
regulan por el derecho del Estado al que pertenecen los tribunales en donde tramita la causa.
Se le agrega “virtualmente” porque en la realidad, como ya dijimos, no existen normas
indirectas propiamente dichas en los códigos de procedimiento.

Para fundar su teoría, Goldschmidt sostiene que la extraterritorialización del DIP hace que se
también se extraterritorialice las normas de procedimiento, y esas normas de procedimiento
que se extraterritorializan conjuntamente con el resto del plexo normativo se llaman normas
virtualmente indirectas.
 46

 Normas directas: Aparte de las normas virtualmente indirectas, los códigos de procedimiento
contienen las conocidas normas directas, las cuales regulan cuestiones inherentes a
jurisdicción, competencia, trato al extranjero y asuntos de cooperación y rogatoria.

En la actualidad se aplica la teoría clásica, y el segundo aspecto de la teoría ius privatista. Por lo
tanto, el concepto y objeto del derecho procesal internacional en la actualidad es el proceso
internacional, a excepción de sus zonas de exclusión (toda la cuestión referente a inmunidades y
cuestiones diplomáticas, por ser ámbito de estudio del derecho internacional público) y la
cooperación internacional.

PRINCIPIOS DEL DERECHO PROCESAL INTERNACIONAL

El juez nacional debe velar por el debido proceso, para ello, deben respetarse los principios
procesales que su propio orden normativo le impone (principio de preclusión, economía procesal,
congruencia, etc.), tanto en una causa de derecho interno como internacional. Pero cuando el
objeto del proceso es específicamente internacional, se deben agregar determinadas máximas o
principios especiales que lo tipifican:

 Principio de efectividad de la jurisdicción nacional: Las sentencias jurisdiccionales son eficaces

aun fuera de los límites territoriales, por lo tanto, los efectos de las sentencias declaradas en
un Estado deben ser reconocidas por los demás. Este principio no se cumple con Japón, pues
al ser territorialista, no reconoce efectos de sentencias declaradas en el extranjero.

 Principio de independencia jurisdiccional: Una vez dirimida la jurisdicción internacional de un

caso a favor de un juez nacional o extranjero, ésta adquiere la relevancia de ser única,
exclusiva y excluyente de toda otra.

 Principio de razonabilidad previsible: La jurisdicción internacional debe ser razonablemente

previsible, lo cual implica que el legislador debe optar por un punto de conexión determinante
de jurisdicción compatible con la naturaleza de la relación jurídica de que se trate (en el caso de
los inmuebles, resulta razonable que la jurisdicción competente sea la del lugar de su ubicación)

 Principio de igualdad de trato procesal: Esto se encuentra directamente ligado con el principio
de reciprocidad, pues si ésta no existe, no podemos hablar de la existencia del principio de
igualdad de trato procesal.

Estos 4 principios se debaten entre dos sistemas, que son el extraterritorialismo (ej: Argentina) y el
territorialismo. Ya vimos que el primero reconoce efectos trasnacionales a las sentencias dictadas
en el extranjero y tengan cumplimiento en el territorio nacional, mientras que en el territorialismo
no hay reconocimiento ni efectos de sentencias declaradas en el extranjero.

JURISDICCIÓN INTERNACIONAL Y COMPETENCIA

Todas las normas que fijan jurisdicción se llaman netamente procesales, independientemente de
donde estén contenidas. Una vez dejado esto en claro, decimos que dentro de todo plexo
normativo encontramos 3 tipos de normas: las indirectas, las directas y las de fuente
convencional. La pregunta es ¿cuáles de estas 3 normas fijan jurisdicción, competencia, y cuál es la
diferencia entre jurisdicción y competencia?

o Normas de fuente convencional: Estamos frente a los tratados, convenciones y protocolos

internacionales. Estos fijan jurisdicción, salvo que sean de uniformidad legislativa, pues en
éste último caso no tienen normas indirectas. Estas normas exhiben carácter de
 47

bilaterales, toda vez que distribuyen o localizan la jurisdicción internacionalmente

competente en una porción entre los jueces de los distintos Estados participes.

o Normas indirectas: Estas fijan jurisdicción, y exhiben carácter de unilaterales, dado que
únicamente proceden a delimitar el ámbito jurisdiccional de los tribunales de un Estado.

o Normas directas: Nunca fijan jurisdicción, sino que fijan competencia.

La diferencia entre la jurisdicción y la competencia, es que la primera es la legitimación o

atribución que tiene el Estado para entender en el caso, pero la competencia es vista desde el
orden interno, siendo ésta la forma o potestad que tiene el Estado de distribuir las acciones en
razón de algo (en razón de la materia, del territorio, grado, fuero, etc.)

La competencia, en el orden internacional, no interesa. Por ende, lo que realmente importa es la

jurisdicción internacional competente (¿Qué estado está legitimado para entender en la causa?)

SISTEMAS DE ATRIBUCIÓN
En el ámbito internacional, los sistemas de atribución de jurisdicción internacional se denominan
foros. Básicamente, existen 2 clases de foros: los naturales, y los foros anormales o exorbitantes…

 Los primeros corresponden por atribución directa de la norma indirecta, tanto de fuente
convencional como de fuente interna (ej: Si la sucesión se rige por el último domicilio del causante,
y éste estuviera en España, el juez español se denomina, en el orden interno, como “juez natural”, pero
en el orden internacional es denominado “foro natural”)

 Los segundos son todo lo contrario, y se utilizan para evitar casos de denegación de justicia. En
este sentido, cuando los Estados no adoptan posición en cuanto a una determinada
legitimación para resolver un caso, se crean los foros exorbitantes (no son naturales, pero
asumen la legitimación a los fines de resolver los casos y evitar males peores)

Dentro de los naturales, se pueden observar foros exclusivos, alternativos, y los foros especiales.

 Las normas de jurisdicción exclusiva (foros exclusivos) son aquellas que emplean un único punto
de conexión y por lo tanto una única posibilidad de accionar ante los jueces de un Estado. Los
foros exclusivos se caracterizan entonces porque, bajo ningún punto de vista, aceptan
prórroga de jurisdicción. Por ende, estamos frente a materias que los Estados se reservan para
sí y no las delegan a otros (ej: el típico caso de las sucesiones y de los bienes inmuebles)

 Las normas de jurisdicción alternativa o concurrente son aquellas en las que participan más de
un punto de conexión, con lo cual se otorga mayor permeabilidad al rigorismo jurisdiccional
llevando inherente la opción. Los foros alternativos, entonces, permiten iniciar la acción en un
“abanico” de posibilidades (ej: en materia de seguros se podrá interponer demanda ante los jueces
del domicilio de la compañía aseguradora, o ante los jueces del domicilio de una representación de la
misma, o ante los jueces del Estado en donde ocurrió el siniestro)

 Por último, los foros especiales son foros colectivos u “ómnibus”, porque tratan situaciones
especiales: cuestiones laborales, cuestiones en materia de niños o de familia, etc. Se los puede
asimilar a los alternativos, porque en el ámbito laboral se nos permite iniciar la acción en el
lugar de prestación del servicio o en el domicilio del demandado, pero la distinción está dada
en que la acción debe ser iniciada ante un tribunal especial.
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MÉTODOS CODIFICATORIOS: ANALOGÍA Y DISOCIACIÓN

Cuando el legislador crea la norma indirecta, lo hace en miras de fijar jurisdicción o la ley aplicable.
En base a esto, existen 2 teorías: la de la analogía o paralelismo, y otra que se llama teoría de la
disociación ¿cuándo estamos dentro de una o la otra?

 Se está dentro del paralelismo cuando el legislador, para una determinada materia, utilizó
tanto para la ley aplicable como para la jurisdicción, el mismo punto de conexión. El ejemplo
más común es el de las sucesiones, en tanto el art. 3283 establece que se rigen por el derecho
local del último domicilio del causante (fija la ley aplicable), mientras que el art. 3284 establece
el mismo punto de conexión para lo relativo a la jurisdicción (corresponde a los jueces del último
domicilio del causante)

 Cuando hay disociación, para la ley aplicable hay un punto de conexión, y para la jurisdicción
se emplea otro. El ejemplo más común es el divorcio pues, por un lado, el art. 227 establece
que las acciones de divorcio, nulidad o separación pueden iniciarse en el último domicilio
conyugal o en el domicilio del demandado (es una norma alternativa, y también netamente
procesal por fijar jurisdicción)

Pero cuando iniciamos la acción en alguno de los 2 lugares, el demandado nos puede plantear
la invalidez del matrimonio, puesto que, en cuanto a su prueba y validez (ley aplicable), éste se
rige por la ley del lugar de celebración (que puede ser distinto al del último domicilio conyugal o al
domicilio del demandado)

PROBLEMAS QUE SUSCITA LA JURISDICCIÓN INTERNACIONAL

Existen ciertos supuestos afectantes del proceso internacional, a los cuales suele denominárselos
“problemas”, aunque en verdad constituyen excepciones a las reglas estancas que lo caracterizan:

DECLINATORIA E INHIBITORIA
Los Estados pueden declararse de oficio incompetentes para llevar adelante la causa y declinar,
por ende, la jurisdicción en otro Estado. O a su vez, las partes también pueden pedir la
incompetencia o falta de jurisdicción del Estado que interviene.

PRÓRROGA DE JURISDICCIÓN
Siendo la inmutabilidad el principio de la jurisdicción, la prórroga apronta en grado de excepción.
Aunque ésta, en lo internacional es de escasa presencia, pudiendo surgir siempre y cuando no se
trate de un foro exclusivo, por lo cual sólo hay posibilidad de prórroga frente a foros alternativos.

Hay posibilidad de prórroga en los siguientes casos:

 Desde el punto de vista de los métodos codificatorios, si hablamos de normas indirectas, hay
posibilidad de prórroga cuando nos referimos a la disociación, y nunca el paralelismo.

 En todas aquellas cuestiones que están bajo el imperio de la autonomía de la voluntad, donde
la prórroga es un contrato más, denominado “clausula compromisoria”, donde se puede
prorrogar inclusive a tribunales arbitrales. No obstante el amplio espectro de ejercicio hoy
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reconocido a la autonomía de la voluntad, hay ciertas materias vedadas o por lo menos

restringidas como el derecho de familia o el laboral.

INMUNIDADES O TRATO AL EXTRANJERO

Pese a ser un “problema” que suscita la jurisdicción, pero no es materia de estudio del Derecho
Internacional Privado, sino del Derecho Internacional Público. Por ende, esto no será analizado.

PROCESO INTERNACIONAL
El proceso se internacionaliza en la medida en que su objeto sea un caso con elementos
extranjeros, y sus actos procesales se sucederán con base en el principio de estricta territorialidad
propia de las leyes procesales del juez nacional que está entendiendo en el caso.

Decimos así que existe una máxima romana o principio que dice lex fori regit processum (la ley del
juez que entiende en la causa rige el proceso), pero el alcance de esta regla no es absoluto, debido a
que no todo lo procesal encuentra su solución en esta premisa general, siendo necesaria la
implementación del derecho extranjero para resolverlo.

Para una mayor claridad hemos de diferenciar a las formas procesales en:

a) FORMAS ORDENATORIAS: Aludimos a aquellas que permiten la consecución del proceso, y se

rigen por el Código de Procedimiento (formas para el inicio de la demanda, para contestarla, plazo para
hacerlo, excepciones invocables, recursos, etc.). No cabe duda que caen bajo el imperio de la lex fori.

b) FORMAS DECISORIAS O SUSTANCIALES: Incluimos aquí a todos los decisorios que toman
contacto con el objeto del proceso o sea, la cuestión de fondo que lo ocupa.

Por ende, a diferencia de las ordenatorias, las formas decisorias se encuentran directamente
ligadas con el objeto de la causa que tramita en el proceso, es decir con el objeto del litigio. Y si
decimos que ese litigio está ligado con la ley extranjera, estamos en posición de decir que la lex
fori sufre un recorte y cede lugar a la lex causae, siendo entonces aplicable la ley que rige el acto
jurídico materia del proceso.

Veamos cómo se dividen las partes del proceso, y qué ley rige actualmente cada una de ellas…

1) INICIO PROCESO 2) ETAPA PROBATORIA 3) SENTENCIA

(lex fori) (lex causae) (lex fori) (lex causae) (lex causae)

FORMAS ORDENATORIAS Ofrecimiento Producción Valoración FORMAS

DECISORIAS O
FORMAS DECISORIAS O SUSTANCIALES SUSTANCIALES
(excepto la etapa de producción)

1) INICIO DEL PROCESO: Decimos que el proceso se inicia cuando se produce la traba de litis, y esta
etapa se constituye a raíz de formas ordenatorias que no hacen al fondo del litigio, sino que sólo lo
impulsan.

4) ETAPA PROBATORIA: Dependiendo de en qué momento de esta etapa nos ubiquemos,

podemos identificar distintas formas procesales. Cada una de estas 3 etapas, menoscaba el
principio de lex fori, debido a que…
 50

a) La etapa del ofrecimiento de la prueba se constituye por formas decisorias, que al estar
ligadas al objeto del litigio, puede resultar que sea necesario remitirnos a la lex causae.
Esto es así puesto que no se le puede exigir a las partes que prueben acorde a un
ordenamiento que carece de vínculo con la relación jurídica cuestionada, objeto del litigio.

Un ejemplo que nos trae el Código Civil en materia matrimonial está en el art. 158, según
el cual es de aplicación a las condiciones de validez extrínsecas e intrínsecas el derecho del
lugar de su celebración (si el matrimonio se celebró en un Estado extranjero, estaremos frente a
la lex causae)

Asimismo, el art. 161 dice que la prueba del matrimonio celebrado en el extranjero se rige
por el derecho del lugar de celebración. Esto no hace más que fortalecer la idea de que no
se aplica el principio de la lex fori como regla absoluta en la etapa de ofrecimiento.

b) La etapa de la producción de la prueba es distinta, pues ésta debe desarrollarse según las
formalidades previstas en la lex fori. Decimos que la presente etapa hace a lo
procedimental y, por ende, es una forma ordenatoria.

c) Por último, la etapa de apreciación o valoración de la prueba, hace a lo sustancial y apunta

al contenido del proceso, y de ella dependerá el fallo. Hace a la lex causae, rigiendo igual
ley que el acto jurídico que lo ocupa (si se ofreció prueba extranjera para demostrar la validez
del matrimonio, de apreciará dicha prueba extranjera)

5) SENTENCIA: Este momento se presenta conjuntamente con la etapa de apreciación o

valoración de la prueba, pues es en el momento del dictado de sentencia en el que el juez
realiza las valoraciones pertinentes a la prueba ofrecida. Constituye obviamente una forma
decisoria, la cual versa sobre el objeto del litigio, que a su vez está relacionado con la ley
extranjera (rige lex causae)

COOPERACIÓN O AUXILIO JURÍDICO INTERNACIONAL

La cooperación jurisdiccional internacional es un mecanismo de ayuda entre Estados, cuya
finalidad es afianzar los principios de certeza y seguridad jurídica a través del reconocimiento de
los decisorios emanados de autoridades locales y que requieren de ser cumplidos fuera de su
territorio, esto es, fuera de su ámbito nacional.

La cooperación se da en aquellos procesos que son relativamente internacionales, porque el juez

que entiende en la causa necesita la ayuda de un juez de otra jurisdicción. La cooperación no deja
de ser otro trámite judicial, pero que se va a llevar a cabo en otro Estado, por ende, conlleva ínsito
los mismos caracteres que el proceso internacional, pero además tiene caracteres propios:

 Constituye justicia de acompañamiento: Pues la cooperación extranjera acompaña o co-ayuda

a la tramitación de un trámite judicial. El Estado local que dicta sentencia que debe ser
ejecutada en otro Estado por alguna circunstancia, le solicita a dicho Estado que inscriba la
sentencia en su territorio (el Estado extranjero acompaña el decisorio del Estado local)

 Posee jurisdicción internacional propia: La jurisdicción del acto cooperativo es independiente

de aquella aplicable a la acción principal presente o futura de la cual hubiera emanado el
pedido de cooperación (el único que entiende en el trámite cooperativo es el requerido)

 No genera jurisdicción internacional futura: En el Estado requerido, la circunstancia de haber

dado cumplimiento a una rogatoria no implica que sea la autoridad exigida para dar curso a
 51

otras sobrevinientes, salvo que se le sea expresamente solicitado nuevamente. Es decir que,
agotado el trámite cooperativo, concluye la jurisdicción del país Extranjero que ayudó.

 Se trata de jurisdicción derivada o atribuida: La autoridad requerida es convocada para dar

cumplimiento al objeto del acto cooperativo conforme a la necesidad del requirente.
Entonces, decimos que el acto cooperativo que emana del requerido hacia el requirente,
deviene de la potestad del propio requirente.

LEY APLICABLE Y JURISDICCIÓN EN EL ACTO COOPERATIVO

Frente a un juez requirente y otro requerido, la máxima territorialista del derecho procesal ya vista
se extiende, en principio a ambos. La ley del Estado de donde emana la requisitoria retiene el
control respecto del acto encomendado y sus resultados, y la ley procesal del requerido, por su
parte, regula el modo en que dicho acto deberá cumplirse en su territorio, reservándose mínimas
excepciones propias del objeto a tratarse, siendo constantes las de incompetencia y orden público.

Es decir que el juez requirente, si bien no puede entender o entrometerse en el trámite

cooperativo del juez requerido (por tener el acto cooperativo jurisdicción propia, como ya se vio), no
puede tampoco perder el control de dicho trámite.

El acto cooperativo “reparte” la ley aplicable:

o La petición o interposición de la medida se rige por la ley del juez requirente. A él también
le corresponderá su valoración una vez consumada y como cuestión de resultado a los
efectos del decisorio de la cuestión objeto del proceso.

o Y la producción de la medida quedará sometida a las leyes procesales del requerido.

Sin embargo, esta regla general puede ceder frente a determinados supuestos…

Un ejemplo es la toma de medidas cautelares sobre bienes. Si en el Estado donde se ha trabado

embargo afectante de un inmueble se presenta ante el juez requerido una tercería de dominio,
ésta se sustancia y se resuelve acorde al ordenamiento de éste (y no conforme al del requirente)
porque prima la “lex rei sitae” por sobre toda otra regla (estamos en presencia de un foro exclusivo,
por lo que en materia de ley aplicable y jurisdicción, el único que puede resolver es el requerido)

Si en cambio la medida recae sobre muebles y se interpone una alegación de mayor derecho, ésta
será resuelta por el juez requirente, porque no puede perder jurisdicción en el proceso. En otros
términos, salvo escasas excepciones, el juez del Estado requirente no puede perder su
competencia en el decisorio principal por acceder a la cooperación.

JURISDICCIÓN: SISTEMAS DE CONTRALOR

¿Hay posibilidad de análisis jurisdiccional del requerido en cuanto a si existe o no jurisdicción en el
requirente? Sí, el requerido puede controlar si existe o no jurisdicción internacional en el Estado
requirente, lo cual depende mucho del objeto del acto cooperativo. De esto surgen 3 teorías:

a) Teoría de la unilateralidad: Esta teoría sostiene que el juez requerido no debe analizar la
jurisdicción del requirente, sino que debe consentirla indefectiblemente. Esta postura erradica
todo acto de contralor.
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b) Teoría de la unilateralidad doble: Esta teoría sostiene que el juez requerido debe analizar la
jurisdicción, en función de ese acto cooperativo. Así, el requerido puede oponerse sólo cuando
el requirente ha invadido su propia jurisdicción por ser ésta de carácter exclusivo en el caso.

c) Teoría de la bilateralidad: Esta teoría sostiene que el juez requerido debe analizar la
jurisdicción a partir de sus propias normas de competencia o jurisdicción internacional.

RECONOCIMIENTO DE SENTENCIAS EXTRANJERAS

Existen 3 tipos de sentencias: declarativas, constitutivas y de ejecución (o condenatorias). Según la
sentencia de la cual se trate, corresponde un proceso para el auxilio internacional, existiendo 2
tipos posibles:

1. Proceso de reconocimiento sentencia extranjera: Las sentencias y documentos reconocidos

por este proceso son las constitutivas (excepto divorcio, separación personal y nulidad del
matrimonio), las declarativas, partidas, actos, poderes, estatutos societarios, escrituras y demás
documentación notarial.

2. Exequatur: (quiere decir “ejecútese”) A las sentencias de divorcio (también separación personal y
nulidad del matrimonio), las de ejecución, y laudos arbitrales les corresponde éste tipo de
proceso.

¿Cómo se debe presentar la documentación en ambos procesos? Todo documento extranjero, de

cualquier tipo, tienen que cumplir una serie de requisitos, los cuales pueden configurar un trámite
amplio o un trámite abreviado, según el país en el cual se presente ésta…

 Cumplimiento del trámite amplio: El documento debe ser traducido al castellano o al

idioma del país donde se quiere hacer la ejecución; debe estar legalizado; y debe ser
autenticado.

La legalización consiste en el acatamiento de las formas prescriptas por las leyes del país
de donde el documento procede, mientras que la autenticación consiste en la certificación
de las firmas de las autoridades (extranjeras, si se pretende reconocer o ejecutar en Argentina, o
nacionales, si se pretende reconocer o ejecutar en el extranjero)

 Cumplimiento del trámite abreviado: El trámite se abrevia si el país donde se lleva la

documentación es ratificante del convenio de La Haya de 1960. En este caso, la
autenticación y la legalización queda simplificada en un único trámite llamado apostillo,
que consiste en la inserción de un certificado que debe ser impreso en el mismo
documento o en una extensión del mismo, de conformidad con un modelo que la misma
Convención proporciona en un anexo. No obstante, la traducción debe hacerse de todas
formas si hace falta. En la actualidad, aproximadamente 150 países son ratificantes.

TRAMITACIÓN
a) Si estamos frente a un reconocimiento de sentencia extranjera, el trámite se llama de
reconocimiento involucrado. Una vez que la sentencia constitutiva, declarativa, o la escritura,
poderes, actos, etc., cumplieron con el trámite amplio o breve, el juez, automáticamente, ordena
la inscripción o le reconoce validez (por ejemplo, en caso de ser un poder)

b) Si estamos frente a un proceso exequatur, nos encontramos frente a un reconocimiento no

involucrado, debido a que, aparte de tenerse que cumplir los requisitos de un reconocimiento
normal, debe también cumplirse con otros:
 53

Hay que acreditar al juez requerido que se respeto el debido proceso; que el demandado fue
debidamente notificado; que si estuvo rebelde haya sido notificada la rebeldía; y el más
importante, que la sentencia cuya “exequatorización” se está solicitando, esté pasada en
autoridad de cosa juzgada (sea material o formal, por ende, debe ser firme y no debe poderse recurrir)

MATRIMONIO
Las normas de DIP que regulan el matrimonio, dan un concepto para definirlo, diciendo que
consiste en la “unión voluntaria e irrevocable de un hombre y una mujer, con el fin de constituir
un nuevo tronco de familia”. Se denota que éste concepto ha quedado totalmente obsoleto:

 Primero, porque habla de “un hombre y una mujer” cuando en la actualidad existen
matrimonios entre contrayentes del mismo sexo. Sin embargo, el matrimonio entre personas
de un mismo sexo no tiene efecto extraterritorial, en el sentido de que si 2 personas en tales
circunstancias se casan en Argentina, su matrimonio no será reconocido en otro país que no
contemple el matrimonio igualitario como nosotros.

 Segundo, porque al decir que es una unión “irrevocable” no está contemplando el divorcio.

La calificación del matrimonio es siempre lex causae, que es la del ordenamiento jurídico
declarado competente por regir la validez internacional del matrimonio, siempre que no afecte el
orden público internacional argentino. En este último caso, esto provocaría el desconocimiento de
la validez del matrimonio en nuestro territorio.

Respecto a su naturaleza jurídica, podemos decir que todos los Estados coinciden en que el
matrimonio es un acto jurídico bilateral constitutivo del estado de familia.

CAPACIDAD MATRIMONIAL
La capacidad para contraer matrimonio depende de la ausencia de impedimentos que, según las
diferentes legislaciones nacionales, son muy diversos. Todos los impedimentos establecidos por un
Estado son de orden público interno y deben ser observados por los contrayentes.

Sin embargo, los Estados suelen conferir especial importancia a algunos de esos impedimentos, a
los que por razones superiores comprometen el orden público internacional, y por ese motivo las
prohibiciones establecidas se imponen no sólo internamente, sino también a los matrimonios
celebrados en el extranjero, cuando son juzgados por los jueces locales.

De esta manera, el art. 160 dispone que no se reconocerá ningún matrimonio celebrado en un
país extranjero si mediaron algunos de los impedimentos del inc 1, 2, 3, 4, 6 o 7 del art. 166. Por
lo tanto, los impedimentos de orden público internacional son los siguientes:

 Consanguinidad: entre ascendientes y descendientes sin limitación de grado; y la

consanguinidad entre hermanos y medio hermanos (inc. 1 y 2)

 Adopción: En el caso de la adopción plena, el adoptado rompe todos los vínculos con su
familia de sangre pero subsisten los impedimentos matrimoniales, y a su vez establece plenos
vínculos con la familia del adoptante.
 54

Esto genera que el adoptado y su nueva familia se rija por los impedimentos del parentesco
por consanguinidad, y que el cónyuge del adoptado se rija por los impedimentos del
parentesco por afinidad respecto de esta nueva familia del adoptado (inc. 3)

Por otro lado, si es una adopción simple, el adoptado sólo establece vínculo con el adoptante
y no con toda su familia. Los impedimentos son entre: adoptado y adoptante; adoptado e hijo
del adoptante; dos adoptados por el mismo adoptante; adoptado y cónyuge del adoptante;
adoptante y cónyuge del adoptado; adoptante y descendiente del adoptado. Estos
impedimentos se extinguen con la revocación de la adopción simple.

 Afinidad: La prohibición por parentesco por afinidad afecta sólo a los ascendientes o
descendientes del cónyuge sin limitación de grado, estando prohibido el matrimonio con ellos.
Este impedimento permanece de por vida, sin importar la eventual ruptura del vínculo
conyugal. (inc. 4)

 Ligamen: La existencia de un matrimonio anterior no disuelto constituye otro impedimento

dirimente para la celebración de uno nuevo. Previamente, el anterior debe disolverse (inc. 5)

 Crimen: Por haber sido autor, cómplice o instigador del homicidio doloso (efectivamente
consumado) del cónyuge de la persona viuda con la que el homicida pretende casarse (inc. 7)

Por otro lado, los impedimentos del inc. 5, 8 y 9 son impedimentos de orden público interno:

 Falta de edad legal: La regla general consiste en que para contraer matrimonio hay que ser
mayor de edad, esto es tener 18 años.

 Privación de la razón: La privación permanente o transitoria de la razón al momento de

contraer matrimonio constituye un impedimento dirimente

 Sordomudez: Cuando el contrayente sordomudo no sabe manifestar su voluntad en forma

inequívoca por escrito o de otra manera constituye un impedimento

FORMAS MATRIMONIALES
Respecto de las formas matrimoniales, debemos señalar que quienes deseen contraer matrimonio
en un Estado deben observar estrictamente las formas prescriptas por la legislación o la
costumbre local. Estas leyes o costumbres deciden si son admitidos los matrimonios consensuales,
si deben cumplirse las formas sacramentales instituidas por una religión (matrimonio religioso) o las
formas solemnes instituidas por el Estado (matrimonio civil)

Podemos decir entonces que los matrimonios son todos contractuales, pudiendo consistir en
contratos formales (los matrimonios civiles y los religiosos) y contratos no formales (los consensuales)

Existen Estados, como Israel, en los cuales la forma de celebración es exclusivamente religiosa, y
en otros Estados, como el argentino, que le dan importancia a la forma civil. La pregunta sería:
¿Cuál de las 2 formas tienen mayor entidad jurídica, la religiosa o la civil? Según Savigny, el
reconocimiento de la forma religiosa está por encima de la civil. Por su parte, hay que tener en
claro que un país que celebra sus matrimonios con la forma religiosa, nunca reconocería un
divorcio vincular civil.

Esta territorialidad de las formas matrimoniales no es obstáculo para que en un Estado se

reconozcan como válidos los matrimonios contraídos en otro Estado mediante una forma distinta
 55

o desconocida. En general puede afirmarse que el matrimonio que es válido en cuanto a su

forma, según la ley del lugar de celebración, es válido internacionalmente.

Esta regla en relación a las formas matrimoniales está consagrada en el art. 159 del Código Civil, y
en los arts. 11 y 13 respectivamente de los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940. Así es como
el art. 159 establece que “las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas del matrimonio se
rigen por el derecho del lugar de su celebración, aunque los contrayentes hubieren dejado su
domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen”

CONDICIONES EXTRÍNSECAS: Tienen que ver con la forma del matrimonio (puede ser consensual,
administrativa, judicial y religiosa). En nuestro país la forma es administrativa.

CONDICIONES INTRÍNSECAS: Tienen que ver con la ausencia de impedimentos y con el

consentimiento, por lo que los elementos intrínsecos son 3…

1. Deben ser 2 personas

2. Capacidad (la cual está sujeta a la falta de impedimentos)

3. Consentimiento: En el año 1962 se celebró la Convención de New York, ratificada por

Argentina, sobre consentimiento y edades mínimas, la cual establece que el consentimiento
debe darse en forma personal, libre y plena. Por lo general, los países no ratificantes aceptan
el matrimonio por poder (que en Argentina no es aceptado)

Lo que sí acepta Argentina es el matrimonio a distancia, dado que se da la expresión de

consentimiento. El art. 173 considera matrimonio a distancia a aquel en el cual el contrayente
ausente expresa su consentimiento personalmente ante la autoridad competente para
autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra. La documentación que lo acredite sólo
podrá ser ofrecida dentro de los 90 días de la fecha de su otorgamiento.

Según el art. 174, el matrimonio a distancia se considera celebrado en el lugar donde se

presta el consentimiento que perfecciona el acto, debiendo la autoridad competente verificar
que los contrayentes no estén afectados por los impedimentos legales y juzgará las causas
alegadas para justificar la ausencia.

Pero ¿cuando se perfecciona el consentimiento? Para que el consentimiento se perfeccione es

necesario que la otra persona tome conocimiento de aquel. Y cuando se celebra un matrimonio
existiendo vicios de consentimiento, estamos frente a un matrimonio aparente.

Por último, en la última parte del art. 159 se vio que se dispone “…aunque los contrayentes
hubieren dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen” haciendo una clara
alusión al fraude a la ley, esta situación se denomina fraude inocuo.

Diferencia entre inexistencia del matrimonio y matrimonio inexistente:

Tiene que ver con las formas. La inexistencia del matrimonio se da en el caso del concubinato
específicamente, porque le faltan la formas solemnes necesarias, mientras que el matrimonio
inexistente se da cuando el matrimonio fue celebrado en el extranjero con todas las formas
cumplidas, pero aun no se ha inscripto (si tenemos un casamiento en Argentina, hay un matrimonio
inexistente en, por ejemplo España, hasta tanto no se inscriba la correspondiente partida de matrimonio allí)
 56

INSCRIPCIÓN DE MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO

Podrán registrarse las certificaciones de matrimonio celebrados en otros países, siempre que se
ajusten a las disposiciones legales en rigor, tanto en lo que respecta a sus condiciones de validez
extrínsecas como intrínsecas. El matrimonio debe ser válido según la ley del lugar de celebración y
además no debe alterar el orden público internacional por la existencia de algunos de los
impedimentos ya mencionados.

En definitiva, la decisión sobre la validez extrínseca e intrínseca del matrimonio celebrado en el

extranjero cuya registración se solicita en nuestro Estado, corresponde al juez del Estado receptor
de dicha petición. Esa validez será vista desde el punto de vista de las formalidades (aplicando la ley
del lugar de celebración) y luego va a verificar que no se viole el orden público internacional.

PRUEBA
Conforme el art. 161, la prueba del matrimonio celebrado en el extranjero se rige por el derecho
del lugar de celebración. Si en el lugar de celebración hay un acta de matrimonio, ésta hace plena
prueba y alcanza para su inscripción en nuestro país (siempre y cuando se cumplan los requisitos del
proceso de reconocimiento ya vistos en la anterior unidad)

Ante la imposibilidad de probar el matrimonio conforme a la ley del lugar de celebración, se

debe recurrir a pruebas supletorias, de acuerdo al Código de Procedimiento del Estado en el que
se solicita la inscripción del matrimonio (ej: fotos, informes, testigos, documentación, y toda otra prueba
que sirva a los efectos de probarlo)

RELACIONES PERSONALES Y ALIMENTOS

(art. 162)

Las relaciones personales de los cónyuges serán regidas por la ley del domicilio efectivo,
entendiéndose por tal el lugar donde los mismos viven de consuno, es decir, de común acuerdo.
En caso de duda o desconocimiento de éste, se aplicará la ley de la última residencia.

Respecto a los alimentos, la continuación del art. 162 reitera la competencia de la ley del
domicilio conyugal respecto del derecho a percibirlos, tanto en el supuesto de que haya o no
convenio alimentario, y en éste último caso somete a esa misma ley, la admisibilidad,
oportunidad y alcance del mismo. Se soluciona el problema acerca de la naturaleza del derecho
alimentario al asimilarlo a los efectos personales del matrimonio.

Y cuando lo que se discute es el monto alimentario, se admite la concurrencia de la ley ya citada

con la del domicilio del demandado, debiendo aplicarse ésta última si fuese más favorable a la
pretensión del acreedor alimentario.

CIDIP 4 (1989) Se firmó la Convención Sobre Obligaciones Alimentarias. Se establece que, a juicio
de la autoridad competente, se debe aplicar la ley más favorable al interés del acreedor, entre: 1)
la del Estado del domicilio o residencia habitual del acreedor; 2) o el del deudor alimentario.

JURISDICCIÓN PARA JUICIO DE ALIMENTOS (art. 228)

Dado el carácter protector de los alimentos, la jurisdicción se convierte en un abanico de
posibilidades. En consecuencia, la jurisdicción se distribuye de la siguiente manera:
 57

1) Si el juicio de alimentos se plantea existiendo ya un juicio de separación personal, divorcio

vincular o nulidad, el juez que hubiere entendido en tales juicios que, como se verá, puede ser el
del último domicilio conyugal efectivo, o el del domicilio del cónyuge demandado.

2) Si el juicio se planteare como cuestión principal, a opción del actor, puede acudir ante el juez
del domicilio conyugal, del domicilio del demandado alimentante, de la residencia habitual del
acreedor, del lugar de cumplimiento de la obligación y del foro internacional del patrimonio

Respecto a éste último, es algo novedoso que agrega la cátedra y que actualmente está vigente. El foro
internacional del patrimonio es más bien utilizado en el derecho comercial, y por medio de ésta figura se
permite agredir patrimonio de la persona deudora en aquel lugar donde la ésta tenga patrimonio
internacionalmente disperso.

Como consecuencia, además de las jurisdicciones clásicas a las que se puede demandar al alimentante,
también se podría llegar a iniciar demanda en cualquier país donde éste posea bienes, porque en definitiva
lo que se persigue es percibir la cuota alimentaria impaga.

CONVENCIONES MATRIMONIALES Y RÉGIMEN DE BIENES

(art. 163)

Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto a los bienes se rigen
por la ley del primer domicilio conyugal en todo lo que, sobre materia de estricto carácter real, no
esté prohibido por la ley del lugar de ubicación de los bienes (puesto que para los bienes existe un
régimen especial). El cambio de domicilio posterior no altera la ley aplicable para regir las relaciones
de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o después del cambio.

Por su parte, con respecto a las convenciones matrimoniales y los bienes, el Tratado de
Montevideo de 1889, establece que se regirán por las leyes del lugar de común acuerdo entre los
esposos, y si no existiere, por la ley del lugar del domicilio del marido al momento de la
celebración del matrimonio.

ESPONSALES: (art. 165) No reconocemos los esponsales a futuro, por lo que no habrá acción para
exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio.

RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES

Busca lograr la restitución de los menores ilícitamente trasladados o retenidos, por lo que se pone
el acento en la actividad de mutua cooperación de los Estados, para lograr el pronto retorno del
menor al Estado de su residencia habitual y garantizar el derecho de visita.

En nuestro país existe una carencia normativa acerca de este tema, por lo cual hay que recurrir a
las fuentes convencionales del Derecho Internacional Privado, que son:

 Convención de
la Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción de menores de 1980, ratificada por
Argentina mediante la ley 23.857

 Convenio
Bilateral Argentina-Uruguay sobre Protección Internacional de Menores de 1981

 Convención
Internacional sobre Restitución de Menores, en el marco de la CIDIP 4.
 58

Para saber cuándo nos encontramos ante la posibilidad de iniciar una acción de restitución de
menores, debemos hacer una distinción entre las siguientes 2 figuras legales:

1. SUSTRACCIÓN
ILÍCITA DEL MENOR: Se da cuando uno de los padres lleva al territorio de otro Estado al
menor sin autorización del otro progenitor o de quien ejerza la custodia legal del niño.

2. RETENCIÓN
INDEBIDA DEL MENOR: En este caso, a diferencia del otro tipo legal, aquí sí se ha concedido
dicho permiso legal para que el niño sea trasladado a otro Estado por un plazo o período
determinado. Si quien se lleva al niño es su progenitor, necesita el permiso del otro, y si es una
persona distinta a ellos, necesita el permiso de ambos o de su custodio legal.

Cuando el individuo no cumple ese plazo, todavía no se ha configurado el presente delito, sino
que se le concede automáticamente un plazo de 30 días de prórroga para que devuelva al
niño, contados desde la fecha de vencimiento en que el menor debería haber sido regresado a
su país. La retención indebida del menor se configura recién cuando el menor no hubiera
sido devuelto, pasados esos 30 días de prórroga.

FUENTES CONVENCIONALES DEL DIP

CONVENCIÓN DE LA HAYA DE 1980

Tiene por objeto asegurar la pronta restitución de los menores que se encuentran en un Estado
diferente al de su residencia habitual. Considera que hay retención indebida cuando se produzca
en violación o detrimento de la tenencia, guarda o de aquellos que ejerzan los derechos del menor
(padres, tutores o guardadores)

La restitución de menores se puede solicitar entonces cuando se configura la retención indebida

(una vez cumplidos los requisitos ya vistos), y los legitimados activos para hacerlo son sus padres,
tutores, guardadores y cualquier organismo o institución que ejercía el deber de custodia del niño
inmediatamente antes del traslado o retención ilícitos.

Según la presente convención, el plazo máximo para solicitar la restitución del menor es de 1 año,
a partir del momento en que se hayan vencido los 30 días de prórroga. Y hay que dejar en claro
que cuando el menor adquiere los 16 años, pese a seguir siendo menor, deja de serle aplicable la
Convención de La Haya, pues se va a ir directamente por vía judicial ordinaria (a diferencia del
Tratado Bilateral Argentina-Uruguay, que sí se le continúa aplicando)

Procedimiento para la restitución de menores:

Existe una primera instancia administrativa gratuita, que procede ante el Ministerio de Relaciones
Exteriores. El requisito de procedencia de la acción (que a su vez sirve como medio probatorio) es la
presentación del permiso legal, otorgado por persona legitimada, el cual debe:

 La fecha cierta
de entrada y salida del país (a los efectos de poderse contar los plazos y poder configurar la
retención indebida)
 59

 El nombre del
Estado donde se presume que se encuentra el menor, el cual debe ser también ratificante
del Convenio de La Haya de 1980, transformándose así en Estado requerido.

 Haber sido
entregado ante escribano público y certificado por el Colegio Público de Escribanos,
siempre y cuando el Estado requerido forme parte del MERCOSUR. De lo contrario, el
permiso legal también debe ser certificado por Cancillería obligatoriamente.

En cuanto a los medios de prueba, juntamente con el mencionado permiso legal, se debe aportar
todo dato del Estado donde se presume que se encuentra el menor, y cualquier otro medio de
prueba que pueda ser aportado, como fotos, videos, denuncias, etc.

Entonces, una vez configurada la retención indebida, reunidos los requisitos de procedencia y
aportados los medios de prueba, la Cancillería va a evaluar la situación y va a informar al Estado
ratificante requerido de dicha retención indebida en su territorio. Acto seguido, dicho Estado dará
comienzo a la búsqueda del menor.

Una vez hallado el menor en el Estado ratificante, comienza la justicia de acompañamiento (lo cual
ya fue analizado en la unidad de procesal internacional) , traducida en un proceso con un patrocinio
letrado a cargo de un particular designado judicialmente, en representación del menor, lo cual
constituye un acto de cooperación por parte del juez requerido. Tal juez debe cumplir con los
trámites procesales, implementando todos los medios necesarios para la custodia del menor hasta
que, finalmente, ordenará su restitución a su respectivo país.

Sin embargo, el juez puede ordenar la no restitución del menor cuando:

 Existan graves
riesgos físicos y/o psíquicos o de salud, en perjuicio del menor, si se efectivizara.

 El menor haya
alcanzado un cierto grado de madurez y decida no volver a su Estado, ya sea por haber
absorbido la costumbre, idioma o cultura del Estado, o por otras circunstancias. Esto se
encuentra directamente relacionado con el “derecho a ser oído” que goza el niño.

 El reclamante no
está legitimado para accionar o cuando, estando legitimado, haya consentido el traslado del
menor y su posterior retención.

 Cuando el
procedimiento se inició transcurrido un año del traslado o retención y el menor ya se ha
integrado a un nuevo centro de vida.

CONVENIO BILATERAL ARGENTINA-URUGUAY

En virtud del presente convenio, ambos países se obligan a restituir niños que se encuentren fuera
de su residencia habitual, y los legitimados activos para iniciar dicha restitución son quienes
ejerzan la patria potestad, la tutela o la guarda judicial y quien es privado de un régimen de visitas.
Para efectivizar ello, consta de un proceso sumario netamente judicial y autónomo, siendo el juez
competente el juez de la residencia habitual del menor, que por medio de exhortos requerirá al
otro Estado la restitución del menor por medio del Ministerio de Justicia.
 60

El juez exhortante debe controlar la legitimación procesal del peticionario y suministrar los datos
para la ubicación del menor al otro Estado. El juez exhortado, por su parte, debe adoptar las
medidas correspondientes para el hallazgo y custodia del menor, para luego disponer su
restitución, salvo que considere que habría graves riesgos de salud para el mismo.

Esta Convención no toma particularmente en cuenta la sustracción ilícita o la retención indebida,

sino que se refiere directamente al hecho de encontrarse el menor en un lugar distinto de su
residencia habitual. A su vez, califica lo que considera como “residencia habitual” disponiendo que
consiste en aquel lugar donde el menor tiene su centro de vida.

Pero a diferencia de la otra convención, no existe un tope de edad. Entonces ¿Cómo suplimos la
laguna legal respecto al límite de edad? Analógicamente podemos suplirlo con la aplicación de la
Convención de los Derechos del Niño, la cual nos califica lo qué es considerado niño o niña
“…todo ser humano menor de 18 años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea
aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad” (art 1)

La acción puede ser interpuesta dentro del plazo de 1 año, contado desde el vencimiento de la
prórroga de 30 días, salvo que dentro de ese año no haya sido encontrado aun el menor. En este
último caso, el plazo de 1 año comienza a computarse a partir del momento en el que fue
efectivamente encontrado (esto último no se contempla en el Convenio de La Haya, pues según éste
último, de no encontrarse el menor dentro del ese plazo, deberán utilizarse otras vías para la restitución)

ADOPCIÓN INTERNACIONAL
En primer lugar, decimos que la adopción es un acto jurídico que genera un vínculo jurídico de
parentesco, con relaciones que surgen de la patria potestad y de la filiación. Este acto jurídico
generará un nuevo estado de familia al adoptado (pasará a ser hijo) y al adoptante (será padre de él)

A modo de recordatorio, existen 2 tipos de adopción según el derecho argentino:

1) Adopción plena: Es irrevocable. A través de ella se cortan los vínculos jurídicos entre el adoptado y su
familia de origen, con excepción de los impedimentos matrimoniales. El vínculo adoptivo se produce entre:
adoptante-adoptado, y entre adoptado-familia del adoptante. Además, los padres biológicos no pueden
reconocer al adoptado luego de la sentencia de adopción plena y el adoptado no podrá ejercer la acción de
filiación respecto de ellos.

2) Adopción simple: Es revocable. No se cortan los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia de
origen, con excepción de la patria potestad que se transfiere al adoptante. Sin embargo, si el adoptante
adopta al hijo del cónyuge no se extingue su patria potestad, sino que la compartirán.

El vínculo adoptivo se produce sólo entre el adoptado y el adoptante, y no se crea vínculo de parentesco
entre el adoptado y la familia biológica del adoptante. Por otro lado, los hijos adoptivos de un mismo
adoptante son considerados hermanos entre sí.

A diferencia de la adopción plena, los padres biológicos sí pueden reconocer al adoptado luego de la
sentencia de adopción simple y el adoptado puede ejercer la filiación respecto de ellos.

Pero metiéndonos de lleno en lo que nos interesa, la adopción se convierte en internacional

cuando en su conformación o en su desarrollo aparecen elementos extranjeros cuya relevancia
puede diferir en los distintos ordenamientos jurídicos. Así, el derecho argentino califica como
 61

internacional una adopción cuando el domicilio o residencia habitual del adoptado y el domicilio
o residencia habitual del o los adoptantes se encuentran localizados en Estados distintos.

Pero este concepto sólo es válido para aquellos países que acepten como punto de conexión al
domicilio o la residencia habitual (como Argentina) y no para los que se rijan por la nacionalidad.
Para estos últimos, la adopción es internacional cuando el adoptado tenga una nacionalidad
distinta a la del adoptante, aun cuando ambos vivan en el mismo Estado.

EVOLUCIÓN LEGISLATIVA INTERNA

 Código Civil: Al
redactarse el Código Civil, la adopción no fue admitida ni regulada por el Dr. Vélez
Sarsfield.

 Ley 13.252: (año

1948) Logró imponerse el instituto de la adopción en el derecho interno pero no se
incluyeron reglas destinadas a regular la adopción internacional.

 Ley 19.134: (año

1971) Finalmente se contempla la adopción internacional. Sin embargo, la presente ley
sólo le dedicó 2 artículos (arts. 32 y 33) a la misma, resultando incompleta.

 Ley 24.779: (año

1997) A través de la misma se modificaron los artículos 339 y 340 del Código Civil, los
cuales repiten literalmente los artículos 32 y 33 de la ley 19.134, por lo que, además de
arrastrar los defectos de la ley derogada, muestra el disfavor contra la institución al exigir
como requisito impuesto al adoptante la residencia mínima de 5 años en el país con
anterioridad a la petición de la guarda (art. 315 CC)

REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA ADOPCIÓN (art. 315 CC)

Hay determinadas exigencias para adoptar, dentro de las cuales una de ellas se encuentra
estrechamente ligada al DIP. Son las siguientes:

 Puede ser adoptante toda persona que haya cumplido 30 años de edad como mínimo, salvo
aquellos cónyuges que tengan más de 3 años de casados. Para estos últimos, este requisito
se flexibiliza, y más aún si acreditan su imposibilidad de tener hijos.

 Debe haber 18 años de diferencia entre el adoptante y el adoptado, con la excepción del
caso en que el cónyuge supérstite adopta al hijo adoptivo del cónyuge premuerto.

 El adoptante debe tener 5 años de residencia permanente en el país, la cual debe ser
acreditada de forma fehaciente. Este requisito es el más importante dentro del ámbito de
estudio del DIP, puesto que tiene la función explícita de evitar la adopción internacional,
por lo tanto, nuestro país no le permite a los extranjeros adoptar niños argentinos.

 El adoptante debe reunir las cualidades morales y económicas necesarias. Esto es

determinado por el juez al momento de anotarse el adoptante en el Registro Nacional de
Adopción, ya que es quien lo anota allí. A tales efectos, se envía un asistente social a su casa
para verificar las características de su vivienda y condiciones de vida.
 62

 Prohibiciones: No pueden adoptar los ascendientes a sus descendientes; un hermano a sus

hermanos o medio hermanos; el tutor a su pupilo mientras no se hayan extinguido las
obligaciones emergentes de la tutela.

 El adoptado debe ser menor de edad, salvo que exista en éste “posesión de estado de hijo”
con relación al adoptante. Esta posesión de estado deberá ser comprobada por la autoridad
judicial competente (Ej: Una persona recoge a un bebe abandonado en la calle y lo cría como si
realmente fuera su propio hijo, pero recién decide adoptarlo legalmente cuando cumple los 22 años)

LEY APLICABLE Y JURISDICCIÓN: (art. 339) La ley aplicable para regular la relación jurídica entre
adoptado y adoptante (es decir la situación jurídica y los derechos y deberes de adoptantes y adoptados
entre sí) es la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la adopción, cuando hubiera sido
conferida en el extranjero (si fuera una adopción nacional, obviamente rige la ley argentina)

Por su parte, el juez de origen que debe dictar sentencia de adopción internacional es también el
del domicilio del adoptado, sin perjuicio de que para que tenga validez en Argentina deba hacerse
el proceso de reconocimiento de sentencia. En éste último caso, el juez argentino se limita sólo al
control y a emitir los respectivos informes que le solicite el juez de origen.

Por su parte, el art. 340 permite la conversión de una adopción simple concedida en el extranjero,
de conformidad a la ley del domicilio del adoptado, en el régimen de la adopción plena establecida
por nuestra ley, acreditándose dicho vínculo y prestando su consentimiento los adoptantes y los
adoptados, quienes deberán ser mayores de edad. La transformación de la adopción no podrá
operarse, pues, en el caso de adoptados menores de edad.

FUENTE CONVENCIONAL: TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1940

Mientras que el Tratado de Montevideo de 1889 no contempla la adopción, el de 1940 sí. A partir
de su ratificación en 1956, se encuentra consagrada y reconocida la adopción internacional,
resultando relevante para integrar la laguna normativa existente en el Derecho Internacional
Privado argentino de fuente interna hasta la sanción de la ley 19.134, en 1971.

Artículo 23: “La adopción se rige en lo que atañe a la capacidad de las personas y en lo que
respecta a condiciones, limitaciones y efectos, por las leyes de los domicilios de las partes en
cuanto sean concordantes, con tal de que el acto conste en instrumento público”

La norma consagra la aplicación acumulativa de dos leyes, la del domicilio del adoptante y la del
domicilio del adoptado, probablemente con el propósito de evitar adopciones válidas en el
domicilio del adoptado y nulas en el país del domicilio del adoptante.

Artículo 24: “Las demás relaciones jurídicas concernientes a las partes se rigen por las leyes a que
cada una de éstas se halle sometida”

Así, la patria potestad, en cuanto a los derechos y deberes personales y las relaciones de carácter
patrimonial, quedan sujetas a la ley del domicilio de quien la ejercita. La vocación sucesoria a la ley
de la situación de los bienes relictos, según el sistema de fraccionamiento que inspira los Tratados
de Montevideo.

DIVORCIO Y SEPARACIÓN PERSONAL

 63

La separación personal, decretada por una autoridad competente, produce el debilitamiento del
vínculo matrimonial, extinguiendo algunas obligaciones personales entre los esposos (ej: cesa el
deber de cohabitación), pero no trae aparejada la total desaparición del vínculo (aun no pueden
contraer nuevas nupcias, hay conservación de vocación hereditaria, etc.)

En cambio, el divorcio vincular disuelve el vínculo matrimonial y faculta a los esposos divorciados a
contraer nuevas nupcias, sin perjuicio de que subsistan algunos efectos patrimoniales, como la
obligación alimentaria. Debido a los factores religiosos, morales y sociales que influyen en la
política legislativa, los Estados adoptan una postura divorcista o antidivorcista.

La mayoría de los Estados (como el nuestro) que aceptan el divorcio, prevén a la vez la separación
personal y el divorcio vincular, y al estar admitidas las 2 instituciones es muy corriente que la
separación personal pueda convertirse en divorcio mediante algunas condiciones suplementarias,
como el transcurso de cierto número de años.

Aunque hay otros Estados en que, si bien “regulan el divorcio”, al adentrarnos en su regulación
nos damos cuenta de que en realidad regula lo que para nuestro Código es una separación
personal, por no producirse una efectiva ruptura del vínculo matrimonial. Si una persona que se
divorció en tal condición sin haber roto su vínculo, viene a nuestro país a efectivamente romper su
vínculo, podrá hacerlo, pero ello no será reconocido en el país del cual proviene (fraude a la ley)

Para que una separación personal o divorcio vincular sea considerada como de Derecho
Internacional Privado, tiene que existir algún elemento extranjero. En nuestro país, esto se puede
dar en los 2 siguientes supuestos:

 Matrimonio
celebrado en el extranjero que pretende separarse o divorciarse en nuestro país

 Reconocimiento
de sentencia extranjera de divorcio o separación personal

LEY APLICABLE Y JURISDICCIÓN COMPETENTE

Según el art. 164, tanto la separación personal como la disolución del matrimonio (sea por divorcio
o nulidad) se rigen por la ley del ÚLTIMO domicilio conyugal. En cuanto a jurisdicción, el art. 227
dispone las acciones relativas a lo anterior, así como las que versaren sobre los efectos del
matrimonio, deben iniciarse ante el juez del ÚLTIMO domicilio conyugal o del domicilio del
demandado (éste último punto de conexión, según el DIP, también es llamado “foro general”)

Se puede apreciar aquí un supuesto de paralelismo entre el art. 164 y el 227, puesto que tanto la
ley aplicable como la jurisdicción utilizan el mismo punto de conexión (último domicilio conyugal)

FUENTES CONVENCIONALES

TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1889

 Ley aplicable:
(art. 13) La ley del domicilio conyugal rige: a) la separación conyugal; b) y la disolubilidad del
matrimonio, siempre que la causa alegada sea admitida por la ley del lugar en el cual se
celebró (se diferencia de nuestro ordenamiento, al no aclarar que se debe tratar del ÚLTIMO domicilio
conyugal)
 64

La presente norma es de acumulación porque para que proceda la disolución del mismo a
través del divorcio, la causal utilizada a tales fines debe estar contemplada tanto en el país en
que éste se solicita el mismo y en el país donde se celebró efectivamente el matrimonio. Si
esta acumulación no se cumple (por no contemplarse la causal en ambos países) el divorcio no va a
ser reconocido en ningún país que haya ratificado el Tratado de Montevideo de 1889.

Esto se dispuso así porque dentro del tratado había países divorcistas y otros que no lo eran, y
además las causales de divorcio aun no estaban uniformadas (esto cambia en el tratado de 1940)

 Jurisdicción:
(ART. 62) Los juicios sobre nulidad de matrimonio, divorcio, disolución y, en general, sobre
todas las cuestiones que afecten las relaciones de los esposos deben iniciarse ante los jueces
del domicilio conyugal.

TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1940

 Ley aplicable:
(art. 15) Estatuye que “La ley del domicilio conyugal rige la disolubilidad del matrimonio…”
pero la presente norma no es de acumulación, sino de uniformidad porque la causal de
divorcio es única. Es decir que la causal utilizada tiene que ser uniforme y contemplada en
TODOS los Estados miembro, pues si se decreta el divorcio por una causal distinta,
directamente no va a ser reconocido en ninguno de los países miembro (la causal uniforme en
todos los países miembro del Tratado de Montevideo de 1940 es la de injurias graves)

 Jurisdicción: (art.
59) Confiere competencia a los jueces del domicilio conyugal para todas las acciones
vinculadas con relaciones personales entre los esposos, de igual forma en que lo hace el art.
62 del Tratado de Montevideo de 1889, y agrega que: “Si el juicio se promueve entre personas
que se hallan en el caso previsto en el art. 9 será competente el juez del último domicilio
conyugal”

Y el art. 9 contempla la situación de la mujer casada abandonada por su marido, la que

conserva el domicilio conyugal, salvo que se pruebe que ha constituido por separado, en otro
país, domicilio propio. La definición de domicilio conyugal se encuentra en el art. 8 de ambos
convenios, siendo el que tiene constituido el matrimonio, o el lugar en donde viven de
consuno (de mutuo acuerdo) en su defecto, se reputa por tal el del marido.

SUCESIONES INTERNACIONALES
Una sucesión local se da cuando el causante muere en la jurisdicción donde tiene su último
domicilio, y deja su patrimonio radicado sólo en esa jurisdicción e inclusive, sus herederos,
también se encuentran en la jurisdicción donde está radicado el mismo (esto último se aclara porque
si el heredero es único y se encuentra en una jurisdicción diferente a la del último domicilio del causante, se
podría decir que la internacionaliza)

Por otro lado, la sucesión es internacional cuando:

a) El causante
muere en un país, estando su último domicilio en una jurisdicción y deja bienes en otra
jurisdicción
 65

b) Si el causante
muere en un país, estando su último domicilio en una jurisdicción y deja bienes en esa
misma jurisdicción, pero también deja un único heredero en otra jurisdicción distinta (art.
3285). Sin embargo, como se verá más adelante, una sentencia dictada en estas
condiciones no tendría reconocimiento trasnacional

En materia de sucesiones, básicamente existen 2 grandes sistemas, el de la unidad sucesoria y el

de la pluralidad. Según el primero (adoptado como principio en nuestro Código) una misma
jurisdicción y una misma ley aplicable regula todo el proceso sucesorio, con un punto de conexión
que es el mismo para ambos: derecho local del último domicilio del causante para ley aplicable
(art. 3283) y la jurisdicción competente es también la del último domicilio del causante (art. 3284)

Por otro lado, el sistema de la pluralidad propicia la aplicación de una pluralidad de derechos y de
jurisdicciones, teniendo en consideración el lugar de situación de los bienes que se transmiten.
Pero finalmente se verá que aunque el principio general de nuestro Código sea la aplicación del
sistema de la unidad sucesoria, jurisprudencialmente ha quedado circunscripta casi
exclusivamente a las sucesiones nacionales, porque para las internacionales termina siendo de
aplicación el de la pluralidad (según los arts. 10 y 11) cuando hay bienes dispersos por el mundo.

Cuando hablamos de jurisdicción y ley aplicable, se nos pueden llegar a postular 4 supuestos:

 Una sola
jurisdicción competente y una sola ley aplicable

 Una sola
jurisdicción competente y pluralidad de leyes aplicables

 Pluralidad de
jurisdicciones competentes y una sola ley aplicable

 Pluralidad de
jurisdicciones competentes y pluralidad de leyes aplicables

JURISDICCIÓN Y SISTEMAS DE ATRIBUCIÓN DE COMPETENCIA

1) SISTEMA DE
ATRIBUCIÓN SEGÚN NUESTRO CÓDIGO CIVIL (arts. 90 inc. 7 y 3284)

2) SISTEMA
BASADO EN EL CASO DEL HEREDERO ÚNICO (art. 3285)

3) SISTEMA DE LOS
TRATADOS DE MONTEVIDEO

4) SISTEMA DE LA
COMPETENCIA MÁS PRÓXIMA (arts. 10 y 11)

1) SISTEMA DE ATRIBUCIÓN SEGÚN NUESTRO CÓDIGO

El SISTEMA DE LA UNIDAD DE JURISDICCIÓN es el principio general que dispone nuestro Código Civil, y
surge del juego armónico de los arts. 90 inc 7 y 3284. Allí queda sentado el principio de que la
jurisdicción sobre la sucesión corresponde a los jueces del lugar del último domicilio del causante,
 66

(punto de conexión idéntico al de la ley aplicable) estableciéndose en sus incisos todas las acciones que
se deben iniciar ante dicho juez, a saber:

1. Las demandas
concernientes a los bienes hereditarios, hasta la partición inclusive, cuando son interpuestas
por algunos de los sucesores universales contra sus coherederos

2. Las demandas
relativas a las garantías de los lotes entre los copartícipes, y las que tiendan a la reforma o
nulidad de la partición

3. Las demandas
relativas a la ejecución de las disposiciones del testador, aunque sean a título particular, como
sobre la entrega de los legados

4. Las acciones
personales de los acreedores del difunto, antes de la división de la herencia

2) SISTEMA DEL HEREDERO ÚNICO

El supuesto del heredero único es otro de los casos que tienen que ver con atribución de
jurisdicción, contemplado en el art. 3285. Allí se asienta que en aquellos supuestos en que el
causante hubiera dejado un solo heredero, las acciones deben dirigirse ante el juez del domicilio
de ese heredero, después de que hubiese aceptado la herencia.

Ahora bien, si estamos frente a un caso en que el último domicilio del causante (ej: Argentina) es
distinto al del domicilio del único heredero de la sucesión (ej: España) podemos decir, desde una
visión estrictamente internacional, que estamos en presencia de una sucesión internacional,
puesto que en base a este artículo surgieron 2 interpretaciones:

 Interpretación
amplia: Entiende que todas las acciones de los 4 incisos del art. 3284 ya analizado, deben ser
entabladas ante el domicilio del heredero único, por lo tanto tendrá competencia el juez de
dicha jurisdicción, inclusive para la tramitación del juicio sucesorio.

 Interpretación
estricta: Por el contrario, esta teoría entiende que no se puede iniciar ninguna acción de las
que establece el art. 3284 por ante la jurisdicción del domicilio del heredero único, debiendo
siempre entender el juez del último domicilio del causante.

La contraposición entre ambas interpretaciones quedó totalmente despejada en el año 1968, en el

caso Himmelspacher, en donde la Corte adhiere a la teoría estricta, pero estableciéndose la
salvedad de que ante el domicilio del heredero único sólo se pueden iniciar las acciones
contempladas en inciso 4 del art. 3284 (ya visto en el punto anterior)

Como consecuencia, si en la práctica utilizamos la tesis amplia e intentamos prorrogar jurisdicción

iniciando el sucesorio en la jurisdicción del domicilio del único heredero, en vez de la del último
domicilio del causante, podremos llevarla adelante, pero su sentencia no tendrá reconocimiento
trasnacional (es decir que la declaratoria de herederos no va a ser efectiva para ser reconocida en la
jurisdicción extranjera donde el causante tenga situados sus bienes)

Sabiendo entonces que una declaratoria de herederos dictada en la jurisdicción (ej: Argentina) del domicilio
del único heredero (distinta a la del causante) no tendría efectos trasnacionales, ¿cómo podemos hacer
 67

entonces para darle jurisdicción internacional competente al juez de Argentina y que la sentencia tenga
efectos más allá de nuestra jurisdicción? Pues aunque se pueda lograr la declaratoria, el problema va a
surgir cuando queramos inscribir los bienes en el extranjero.

Para ello existe una pequeña “trampa” legal para poder forzar la jurisdicción e investir de jurisdicción
internacional competente al juez argentino: GENERANDO UN CRÉDITO O UNA DEUDA EN ARGENTINA, pues
así se entendería que el causante tiene patrimonio allí (puesto que el patrimonio no sólo se compone de
bienes, sino de deudas y créditos)

3) SISTEMA DE LOS TRATADOS DE MONTEVIDEO

Los Tratados de Montevideo, tanto de 1889 (art. 66) como de 1940 (art. 63), cambian el sistema que
tiene nuestro Código Civil, pasando del sistema de la unidad al SISTEMA DEL FRACCIONAMIENTO
TOTAL. Según este último, las sucesiones se rigen por la ley y ante los jueces del lugar donde se
hallen situados los bienes, sin hacerse distinción alguna según sean muebles o inmuebles,
debiéndose abrir tantos foros sucesorios como lugares de radicación de bienes hereditarios
existan.

Es decir que si una persona fallece teniendo último domicilio en Argentina, pero dejando bienes también en
Paraguay y Uruguay, será Paraguay la jurisdicción internacional competente y se aplicará su legislación pura
y exclusivamente para los bienes allí situados. Lo mismo ocurrirá con Uruguay, en donde se tendrá que abrir
otro sucesorio más, regulado esta vez por la ley uruguaya para los bienes de allí.

Hay que recordar que es aplicable el Tratado de 1889 sólo para aquellas sucesiones en cuyo causante haya
fallecido después de ese año y antes del 1940, en tanto se aplica el Tratado de 1940 para aquellas
sucesiones cuyo causante haya fallecido luego de ese año. Se puede deducir que el Tratado de Montevideo
de 1889 prácticamente no tiene aplicación contemporánea.

4) SISTEMA DE LA COMPETENCIA MÁS PRÓXIMA

Este sistema es de aplicación en el caso de último domicilio del causante en el extranjero con
bienes dejados en la República Argentina, o viceversa. Constituyen casos de excepción a la
aplicación del art. 3284 y al sistema de la unidad. Para resolver esta cuestión, se encuentran
enfrentadas la postura de los doctrinarios civilistas con la de los internacionalistas (que sostienen la
aplicación pura y exclusiva del sistema de la unidad, basado en el art. 3284)

Pero la postura civilista es la que rige tanto doctrinaria como jurisprudencialmente en nuestro
país para estos supuestos, y adhiere a la teoría del SISTEMA DE FRACCIONAMIENTO DE LA
COMPETENCIA, también llamado SISTEMA DE LA COMPETENCIA MÁS PRÓXIMA (que tiene que ver con el
sistema de la pluralidad), el cual lleva a la aplicación del art. 10 y 11 del Código Civil.

Sin embargo, el art. 10 dispone que: “Los bienes raíces situados en la República son exclusivamente
regidos por las leyes del país…” y el art. 11 dice que “Los bienes muebles que tienen situación
permanente y que se conservan sin intención de transportarlos, son regidos por las leyes del lugar
en que están situados…”

Se puede observar que nada se habla acerca de jurisdicción, pues sólo hablan de ley aplicable. No
obstante ello, siguiendo el principio lex situs, y si dijimos que las cuestiones sobre bienes son de
foro exclusivo y no admiten prórroga de jurisdicción alguna, podemos deducir que si bien no se
habla de jurisdicción en dichos artículos, la ley aplicable según los mismos trae aparejada
implícitamente a la jurisdicción competente, que es la del lugar de situación de dichos bienes.
 68

Pero antes hay que recordar que cuando hablamos de bienes, nos podemos referir a 2 tipos de
bienes, que a su vez uno de esos tipos (los muebles) se puede subdividir en 2 subtipos. De esta
manera, podemos concluir que en materia de sucesiones, la jurisdicción competente es así:

 PARA BIENES
INMUEBLES (se les aplica el art. 10 del Código Civil)

 BIENES
MUEBLES…

 Para los bienes

muebles inmóviles (también llamados de situación permanente) es de aplicación el art. 11 del
Código Civil.

Los muebles inmóviles son aquellos que se convierten en inmuebles por accesión, como
por ejemplo: una reja; un arado (la jurisdicción y la ley aplicable es la del lugar de situación del
campo para el cual está siendo destinado el arado); un buque, aeronave o automotor
(básicamente son bienes muebles, pero como tienen registración, esto les da calidad de inmuebles,
por ende la jurisdicción y la ley aplicable es la del lugar donde se encuentren registrados)

 Para los bienes

muebles móviles es de aplicación el art. 3284 del Código Civil.

Pero hay que aclarar algo para evitar confusiones: Aunque los caballos, vacas, etc., tienen
registración al igual que los autos o buques, siguen siendo considerados bienes muebles
móviles porque dicho registración no se les da con el fin de someterlos a un registro que le
da una razón de ser o naturaleza, sino que se los registra en cuanto a su pureza y calidad.

En conclusión: En el caso de los bienes muebles móviles, se aplica el sistema de la unidad,

basado en los arts. 3283 (única ley aplicable) y 3284 (única jurisdicción), mientras que para los
bienes inmuebles y los bienes muebles inmóviles se aplica el sistema de la pluralidad en base al
principio “lex situs” siguiendo los lineamientos de los arts. 10 y 11 del Código Civil.

Vemos que, a diferencia de los Tratados de Montevideo, nosotros no seguimos un sistema

absoluto de fraccionamiento, pues hacemos una distinción entre los bienes, según sean muebles
o inmuebles.

FOROS CONCURRENTES A PARTIR DE LA TEORÍA DEL FUERO DEL PATRIMONIO

Esta teoría es sostenida por W. Goldschmidt, y justifica la competencia argentina aunque en forma
concurrente, con el juez del último domicilio del causante. Sostiene que en materia sucesoria,
cuando nos referimos al art. 10 y 11 nos encontramos en una laguna jurídica, porque estos no
hablan de jurisdicción alguna, sólo de ley aplicable.

Por lo tanto, Goldschmidt se aparta de estos artículos y de su vacío legal, y recurre por analogía al
art. 16 de la ley 14.394 que sí habla de jurisdicción (dicho artículo regula la ausencia con presunción de
fallecimiento)

El art. 16 dispone que “Será competente el juez del domicilio, o en su defecto, el de la última
residencia del ausente. Si este no los hubiere tenido en el país, o no fuesen conocidos, lo será el del
lugar en que existiesen los bienes abandonados, o el que hubiese prevenido cuando dichos bienes
se encontraren en diversas jurisdicciones”
 69

Con la aplicación análoga de este artículo, Goldschmidt logra fijar jurisdicción al lugar donde están
situados los bienes, mientras será de aplicación la ley del último domicilio del causante (art. 3283)
Esta teoría, sin embargo, sólo fue aplicada a un solo caso donde se determinó abrir el sucesorio en
Argentina, con la aplicación de ley española (art. 3283 Cód. Civil).

Su inaplicabilidad en la práctica es debido a que plantea una concurrencia de foros, pero como ya
vimos, en materia sucesoria y de bienes estamos frente a foros exclusivos. Y el foro exclusivo en
materia de bienes prevalece por sobre el foro exclusivo en materia sucesoria cuando hay bienes
distintos esparcidos en jurisdicciones distintas a aquella correspondiente a la del último domicilio.

LEY APLICABLE
Según el art. 3283, las sucesiones se rigen por el derecho local del último domicilio del causante.
Sin embargo, cuando hablamos de ley aplicable, lo primero que nos tenemos que preguntar
(aparte de cuál es la ley regulatoria de una sucesión internacional) es: ¿qué cuestiones de la sucesión
regula el derecho aplicable en materia sucesoria? ¿Regula todas las cuestiones inherentes al
mundo sucesorio, o sólo algunas?

La respuesta es que regula tanto las cuestiones esenciales como las accesorias de la sucesión, pero
habría que entender primero cuáles son unas y cuáles las otras. Por ende, las cuestiones reguladas
por la ley aplicable son las siguientes:

1) CUESTIONES ESENCIALES

 Sucesiones ab
intestato: Las cuestiones esenciales que la ley aplicable va a regular, en materia de
sucesiones, son la vocación hereditaria y el orden sucesorio.

 Sucesiones
testamentarias: Las cuestiones esenciales que la ley aplicable regula son todo lo que tiene
que ver con el contenido, validez, nulidad y revocación del testamento.

 Sucesiones
contractuales: (Legados) Las cuestiones esenciales que la ley aplicable regula son los
derechos y obligaciones de los herederos y legatarios.

2) CUESTIONES ACCESORIAS

 Las formas de
los testamentos y de los legados

 La capacidad de
hecho para aceptar o repudiar herencias

 La
determinación del lugar y modo de la sepultura del causante

SISTEMA DE LA UNIDAD EN CUANTO A LEY APLICABLE

En nuestro país, el mismo principio utilizado para jurisdicción (sistema de la unidad) también lo
aplicamos para la ley aplicable. Por ende, una sola ley es regulatoria de todas las cuestiones
esenciales y accesorias, la cual consiste en la ley personal del causante, pudiendo ser la de la
 70

nacionalidad o del último domicilio del causante según el sistema de ley aplicable que adopte el
país (como sabemos, el nuestro es el domiciliario)

El sistema de la unidad ve a la sucesión como una sucesión de las personas (y no como la sucesión de
los bienes, como lo ve el sistema del fraccionamiento), conforme a lo cual los bienes del causante que
se transmiten constituyen una universalidad (es decir, como un todo ideal sin ninguna división, al
contrario de lo que ocurre con la otra teoría también), entendiéndose por patrimonio tanto a los bienes
muebles/inmuebles como a las deudas/créditos.

A su vez, consagra un respeto absoluto por la voluntad subjetiva del causante, pues supone que
esa voluntad (sea manifestada en forma expresa mediante sucesión testamentaria, o en forma tácita
mediante sucesión ab intestato) es única y no puede depender de la existencia de bienes hereditarios
en distintas jurisdicciones. A falta de voluntad expresa, cada legislación debe atribuir al causante
una voluntad presunta tomando como presunción general la que le parece más apropiada, que en
nuestro caso esta presunción surge de la aplicación de la ley del último domicilio (art. 3283)

SISTEMA DEL FRACCIONAMIENTO EN CUANTO A LA LEY APLICABLE

Este sistema propicia la aplicación de una pluralidad de derechos, teniendo en consideración la
situación de los bienes que se transmiten, es decir que se aplican tantas leyes como bienes se
encuentren dispersos. La sucesión es vista aquí como una sucesión de los bienes, y éstos son vistos
no como una universalidad, sino como una individualidad (ut singuli)

Los partidarios del fraccionamiento sostienen entonces que, siendo la sucesión un título traslativo
del dominio de los bienes que componen el acervo hereditario, debe estar sometida (como lo están
los derechos reales) a la ley del lugar de situación de los bienes. El sistema del fraccionamiento
absoluto se encuentra previsto, como ya vimos, en los Tratados de Montevideo, y los tendremos
que aplicar cuando el conflicto se suscite entre Argentina y países ratificantes de los mismos.

Conclusiones: Aunque la cátedra no admite la existencia de un teoría mixta propiamente dicha,

por considerar que sólo existen DOS SISTEMAS (de la unidad o de la pluralidad), nuestra realidad
jurisprudencial muestra (como ya vimos) que los jueces las combinan, pues aplican una u otra teoría
según el caso, pero se advierte una tendencia a la aceptación del sistema de la pluralidad (la
aplicación de los arts. 10 y 11 prevalece por sobre los arts. 3283 y 3284)

En efecto, numerosas sentencias declaran aplicable el derecho argentino a la transmisión

sucesoria de inmuebles situados en nuestro territorio (lo cual conlleva a que también sea jurisdicción
internacional competente) y, por extensión, también afirman la competencia del derecho argentino
cuando se trata de bienes muebles de situación permanente (art. 11, primera parte)

Es decir que es imperativo hacer hincapié en que la jurisprudencia trasciende la doctrina de Vélez
Sarsfield, pues mientras que éste sostiene un fraccionamiento excepcional exclusivamente con
miras a inmuebles argentinos, aquella aplica el fraccionamiento normal, con la única insignificante
excepción de los muebles sin situación permanente.

NORMAS INDIRECTAS REGULATORIAS EN MATERIA SUCESORIA

Art. 3283: Utilizado para determinar la ley aplicable para resolver las cuestiones esenciales y
accesorias, fijándose como tal la del último domicilio del causante.

Art. 3284: Utilizado para determinar la jurisdicción competente, con el mismo punto de conexión.
 71

Art. 3612: Utilizado para determinar la ley aplicable a las sucesiones testamentarias. Sostiene que
la ley en vigor del domicilio del testador al tiempo de su muerte, rige su contenido y la validez de
dicho contenido del testamento. Cualquier disposición testamentaria que contraríe tal ley es nula.

Art. 3607: Brinda la calificación que se le da al testamento, definiéndolo como un acto escrito. Por
ende, la escritura es un elemento constitutivo de la existencia del mismo.

Art. 3611: Se refiere a la capacidad del testador, estableciendo que ésta se rige por la ley de su
domicilio al tiempo de hacer su testamento, aunque se tenga o falte la capacidad al tiempo de la
muerte.

Art. 3625: Este artículo se refiere a las formas. Consagra la regla tempus regit actum, al sostener
que la validez del testamento depende de la observancia de la ley que rija al tiempo de hacerse,
independientemente de si ésta se modifica con posterioridad, pues una ley posterior a la creación
del testamento no modifica (ni a favor ni en contra) la voluntad del causante expresada en él (aunque
estuviera vivo al momento de la modificación)

Sin embargo, en el supuesto de que estuviera vivo el testador al tiempo de la modificación de la

ley y, antes de morir, revocare su testamento, obviamente estará sujeto a la observancia de la
nueva ley vigente si confeccionare uno nuevo. Y mientras no lo revoque, esto no ocurrirá.

Arts. 3634 y 3638: Se refieren a la forma de los testamentos. El primero dispone que “Los
testamentos hechos en el territorio de la República, deben serlo en alguna de las formas
establecidas en este Código, bien sean los testadores argentinos o extranjeros”

Por su parte, del art. 3638 surge el único punto de contacto que tiene nuestro Código con un
punto de conexión basado en la nacionalidad, pues dispone que toda persona extranjera y fuera
de nuestro país puede testar según los términos de nuestro Código Civil, según los términos del
lugar donde testó, o según los términos de su nacionalidad, a los efectos de que dicho testamento
pueda tener efectos en la República.

Art. 3470: Contiene una norma complementaria que protege a herederos argentinos y extranjeros
domiciliados en la República cuando en un reparto de bienes situados en el extranjero, hayan sido
excluidos o pospuestos. Dicha exclusión total o parcial o desigualdad entre los herederos puede
provenir directamente de leyes o costumbres extranjeras, o de una disposición testamentaria.

Este derecho de compensación puede invocarse ante el juez argentino competente para abrir la
sucesión, contra cualquier persona que resulte beneficiada por aquel reparto extranjero. La
indemnización o reparación se hará efectiva sobre los bienes situados en la Argentina, sin
distinguir según se trate de muebles o inmuebles.

En definitiva, si se disminuye de forma alguna la cuota sucesoria de un argentino o de un

extranjero domiciliado en la Argentina, éste será indemnizado en Argentina con fondos de los
bienes sucesorios sitos en el país. Esto lo establece al estipular que “…estos últimos tomarán de los
bienes situados en la República, una porción igual al valor de los bienes situados en el país
extranjero de que ellos fuesen excluidos…” (y si no hubiera bienes en Argentina, nada se podrá hacer)

BIENES Y FORMAS
Conviene recordar las normas contenidas en los arts. 2311 y 2312 del Código Civil, que nos
proporcionan una calificación o definición sobre las cosas, los bienes y el patrimonio:
 72

 Art. 2311: “Se

llaman cosas en este Código los objetos materiales susceptibles de tener un valor. Las
disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales
susceptibles de apropiación”

 Art. 2312: “Los

objetos inmateriales susceptibles de valor e igualmente las cosas se llaman bienes. El
conjunto de los bienes en una persona constituye un patrimonio”

Como conclusión, el elemento necesario para que un mueble o un inmueble sea considerado un
bien, es que tenga apreciación pecuniaria, de lo contrario, todo lo que se trate en esta unidad no
le será aplicable. Del mismo modo, también pueden ser bienes los objetos inmateriales
susceptibles de valor (ej: derechos intelectuales)

Desde el punto de vista de la naturaleza jurídica, hay que entender que los bienes pueden ser
tratados desde 2 posturas: desde una postura ut singuli (el bien se observa desde el punto de vista de
bien único, personal o específico), o puede verse desde el punto de vista de una universalidad (como
un conjunto de bienes que, conforme a la calificación del 2312, se llama patrimonio) .

Nuestro Código Civil ve a los bienes desde los dos puntos de vista, puesto que al referirnos a los
juicios universales (sucesiones o quiebras), éste ve a los bienes como un todo ideal que comprende
el patrimonio internacionalmente disperso del causante o quebrado, mientras que cuando nos
referimos a bienes inmuebles o muebles de situación permanente, se da una visón ut singuli.

Del mismo modo, hay legislaciones que se basan estrictamente en una visión o en la otra, lo cual
ocurre también con las legislaciones de fuente convencional (ej: Como ya vimos, los Tratados de
Montevideo ve a los bienes desde el punto de vista ut singuli)

En materia de derechos reales, nuestro Código adopta el principio de numerus clausus,

entendiéndose por tal que las partes no pueden convenir o crear derechos reales más allá de los
establecidos en él. Por el contrario, otras legislaciones como la británica, adhieren al principio de
numerus apertu, mediante el cual las partes pueden crear el derecho real u otorgar a determinada
relación jurídica el carácter de tal.

La gran diferencia entre uno y otro sistema, es que (como ya dijimos) en los países adheridos al
númerus clausus, la ley que rige a los bienes inmuebles y a los muebles de situación permanente,
siempre es la ley del lugar de situación (lex situs) mientras que los bienes muebles móviles se rigen
por la ley personal de su dueño, sea el del domicilio o de nacionalidad (según su sistema)

ANÁLISIS DE LOS ARTÍCULOS 10 Y 11 DEL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO

INMUEBLES…
Artículo 10: “Los bienes raíces situados en la República son exclusivamente regidos por las leyes del país,
respecto a su calidad de tales, a los derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de
transferirlos, y a las solemnidades que deben acompañar esos actos. El título, por lo tanto, a una propiedad
raíz sólo puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad a las leyes de la República”
 73

- Cuando habla de “Los bienes raíces situados en la República…” la primera observación que
sugiere es que estamos en presencia de una norma indirecta unilateral, en razón de que su tipo
legal sólo contempla los inmuebles situados en territorio argentino y no los inmuebles en general,
cualquiera sea el lugar de su situación (al contrario del art. 11, que es completa u omnilateral)

- Cuando habla de “…su calidad de tales…” hace referencia a la calificación que hace el Código
Civil, que es la efectuada por los arts. 2311 y 2312. Es decir que la ley argentina, por ser la ley del
lugar de situación de la cosa, es la que va a decidir su calidad inmueble, y por exclusión, su calidad
de mueble, en base a que éstos tengan una susceptibilidad de apreciación pecuniaria o no.

- Cuando habla de “…a los derechos de las partes…” alude a los derechos reales sobre inmuebles,
considerados ut singuli. A diferencia de otras legislaciones (como la británica), que adoptan un
criterio ejemplificativo (numerus apertu) de los derechos reales, el cual puede ser ampliado por la
voluntad de las partes, nuestro Código Civil adopta un catálogo cerrado y exhaustivo de tales
derechos (numerus clausus) y excluye en esta materia la autonomía de la voluntad.

- Cuando habla de “…a la capacidad de adquirirlos…” hace referencia a la capacidad especial que
el adquirente debe gozar para poder efectuar dicha adquisición. No obstante, la excepción se da
por el principio de la irrevocabilidad de la capacidad adquirida, por ello, si una persona adquiere la
mayoría legal para realizar actos jurídicos en el país donde se encuentra domiciliado, se deberá
respetar dicha capacidad en cualquier país del mundo.

- Cuando habla de “…a los modos de transmisión y las solemnidades que deben acompañar esos
actos…” alude a que estos van a estar también regidos por la ley de situación del inmueble,
aunque esto tiene excepciones en el orden del derecho internacional privado. Por ejemplo:

Para transmitir el dominio de inmuebles, el Código establece cuáles son las formas de transmitirlo
y las solemnidades que debe revestir el acto, bajo pena de nulidad: es decir, la transmisión
mediante escritura pública. Pero, ¿se puede adquirir o transferir, estando en una jurisdicción
extranjera que no exige escritura pública para la transmisión de inmuebles (ej: Alemania), un bien
inmueble situado en la República? ¿Y cómo hago para que Argentina inscriba la transmisión?

Según el art. 1211 la respuesta es afirmativa, siempre y cuando:

1) Se acredite que se han cumplido con las formalidades del país en donde se celebró el contrato
traslativo de dominio, en base al principio (locus regit actum) de que el acto se rige por el lugar de
su celebración.

2) Se inicie el proceso de reconocimiento en nuestro país y se protocolice el instrumento privado

realizado en el extranjero, dándole carácter de instrumento público. La protocolización consiste
en que el juez designe un escribano público de oficio para que le otorgue forma de escritura
pública al contrato celebrado.

Argentina podría negarse a protocolizar el documento únicamente si careciere de algún elemento

esencial para ser considerado instrumento (descripción del objeto, precio determinado o determinable,
etc.) o si el mismo incumplió con las formas que le impone la ley del lugar de celebración del acto.

3) Una vez que el contrato ha obtenido forma de escritura, cumpliendo así con las solemnidades
del art. 10, 11, 1184 y 1185, el juez estará en condiciones de ordenar la inscripción del bien al
registro de la propiedad respectivo. De esta manera, se observa que se estarían respetando tanto
las formalidades del país donde se celebró el contrato, como con las solemnidades de aquí.

MUEBLES…
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Artículo 11: “Los bienes muebles que tienen situación permanente y que se conservan sin intención de
transportarlos son regidos por las leyes del lugar en que están situados; pero los muebles que el propietario
lleva siempre consigo, o que son de su uso personal, esté o no en su domicilio, como también los que se
tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar, son regidos por las leyes del domicilio del dueño”

La nota al art. 11 reconoce 2 fuentes de inspiración: Story y Savigny, aunque puede sorprender
que el codificador invoque en apoyo al precepto a dos juristas que sostuvieron sistemas opuestos
en materia de muebles, pero como se verá: la solución de ambos coincide.

La norma del art. 11, a diferencia de la del art. 10, es completa u omnilateral, en tanto se
distinguen 2 clases de cosas muebles: las de situación permanente o “inmóviles” y los muebles en
tránsito o “móviles”. Como ya se vio, los primeros se rigen por la ley de su situación, y los
segundos por la ley del domicilio del propietario.

Dentro de los llamados muebles inmóviles se encuentran: los que tienen situación permanente y
los que se conservan sin intención de transportarlos. Esto puede provocar dudas acerca de si se
trata de un solo grupo de muebles con un requisito objetivo (situación permanente) y otro subjetivo
(sin intención de transportarlo); o de si se trata de 2 grupos diferentes, abordando el segundo cosas
sin situación permanente pero conservadas sin intención de transportarlas.

Esta última opinión es la que prevalece. Por supuesto, lo que interesa es el traslado de un país a
otro y no el movimiento dentro de un solo Estado. Una flota de camiones perteneciente a una
compañía de transporte que se limita a recorrer el país no impide que se considere a tales
automotores como muebles de situación permanente.

CONTROVERSIAS EN MATERIA DE BIENES: STORY VS. SAVIGNY

POSICIÓN DE SAVIGNY
Como ya hemos visto en la primera parte, Savigny no hace distinción alguna entre bienes muebles
e inmuebles. Según él, las relaciones del hombre con las cosas hace que éste se traslade a la
jurisdicción donde se encuentre dicha cosa, y se someta voluntariamente a su ley regulatoria.
Savigny denomina a ese sometimiento voluntario que realiza el hombre como sumisión tácita
(porque se somete tácitamente a la ley regulatoria del lugar en el que el bien está situado) y, en función a
ello, hace nacer el principio general lex rei sitae.

Aunque Savigny acepta excepciones a este principio, que es la de los bienes muebles (los que la
persona porta consigo y tiene intención de trasladar), diciendo que éstos deben regirse por la ley del
domicilio de su dueño.

POSICIÓN DE STORY
Al contrario de Savigny, Story sí hace una distinción entre bienes muebles e inmuebles y, como ya
vimos, los bienes que realmente le preocupan a éste (al contrario de Savigny) son los bienes
muebles, y más precisamente las mercaderías. Debido a que él consideraba ilógico perder el
control sobre esos productos que hacen a la economía del país, sienta el principio de que éstos
deben ser regidos por la ley del domicilio de su dueño (Estados Unidos)

Luego, por excepción, reconoce la existencia de los bienes inmuebles, los cuales al no interesarle
tanto, simplemente afirma que deben ser regidos por la ley del lugar de su situación.
 75

Es claramente visible que, en realidad, ambos llegan al mismo resultado. Pero uno (Savigny) llega
por principio general, y el otro (Story) llega por vía de excepción.

COMERCIO INTERNACIONAL: GARANTÍAS MOBILIARIAS

Lo que realmente interesa, desde el punto de vista de bienes y derechos reales en las relaciones
de comercio internacional, son las llamadas fianzas, entendidas por tales, según nuestro Código, a
la hipoteca y a la prenda, como forma de garantizar el cumplimiento de una obligación personal.

¿Por qué no sirven la hipoteca y la prenda para garantizar el comercio internacional? Imaginemos
una situación de importación de mercaderías: Si el importador intenta garantizar el cumplimiento
del pago de la importación hipotecando un inmueble o prendando un mueble ubicado en la
República, puede ocurrir que el exportador esté al otro lado del mundo, como en Rusia.

Esta circunstancia del exportador no es un dato menor, puesto que frente a un incumplimiento, el
exportador sólo podrá ejecutar dicha garantía yendo a Argentina para llevar a cabo la ejecución.
Esto genera que, si el exportador lo piensa dos veces, decida no exportar sus productos a la
empresa argentina. Vemos entonces que los dos sistemas de garantía que contempla nuestro
Código, no habilita la posibilidad de que las PyMES puedan llegar a salir al mercado internacional.

Conocedores de esta realidad, tanto México, Estados Unidos y Canadá (integrantes del marco de
integración NAFTA) tienen incluidas dentro de su normativa, en materia de bienes reales, a las
llamadas garantías mobiliarias. Estas garantías consisten en garantizar el comercio internacional
con la misma mercadería que se está importando o exportando, las cuales son reguladas por la
ley que convengan las partes y los conflictos dirimidos en la jurisdicción que convengan también.

Con lo cual, ya no estamos hablando ahora de bienes reales (sometidos pura y exclusivamente a la ley
del lugar de situación de los bienes, consistiendo a su vez en un foro exclusivo) sino que estamos frente a
un contrato sometido a la autonomía de la voluntad de las partes, el cual a su vez es distinto al
contrato originario, es decir, al de importación o de exportación.

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

(TERCER PARCIAL – PARTE ESPECIAL)
CONTRATOS INTERNACIONALES
Dentro del DIP, la principal diferencia entre las fuentes de las obligaciones en materia de ley
aplicable y jurisdicción, es que en los contratos son las partes quienes las determinan en base a la
autonomía de la voluntad, mientras que en el caso de los cuasi contratos, delitos y cuasi delitos, su
ley aplicable y jurisdicción está regida por el lugar donde se hayan realizado.
 76

Es así como el principio de la autonomía de la voluntad, dentro del instituto CONTRATOS, es donde
se observa en su mayor esplendor sin ningún tipo de limitación legal, pues ninguna legislación
puede modificar la ley contractual creada por las partes para regular su relación jurídica.

FUENTES DE LOS CONTRATOS INTERNACIONALES

La primera fuente de los contratos es la autonomía de la voluntad, y la última (que limita la
autonomía a la voluntad) es el orden público. Por su parte, entre ambas fuentes hay una serie de
elementos legales y convencionales que también son fuentes de los contratos internacionales:

1) AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD (opinión según la cátedra)

Pese a que comúnmente se cree que sólo existe una sola autonomía de la voluntad, en realidad
son 2: la autonomía de la voluntad conflictual y la material.

 La autonomía
material consiste en la facultad de las partes de elegir manifiestamente, ya sea en forma
expresa o tácita, la ley o leyes que han de regular el contrato. Cuando se efectúa tal elección,
el régimen internacional del contrato ya no va a estar establecido por una norma nacional o
convencional de DIP resolutoria de conflictos (lo cual sí ocurre en las demás materias), sino que es
establecido por los propios interesados, quienes lo someten a un ordenamiento positivo
determinado por ellos mismos (ej: por la ley argentina, la uruguaya, la española, etc.)

 La autonomía
conflictual consiste en la facultad de incorporar al contrato cláusulas creadas por las partes y
en virtud de las cuales pueden, incluso, excluir las normas imperativas del derecho privado
que sería competente y aplicable al contrato (de no haberse ejercido esa facultad). Es así como la
autonomía conflictual se da cuando las partes negocian la ley aplicable, actuando como
verdaderos legisladores creando su propio contrato a partir de su vocación legislativa,
estableciendo así los derechos, obligaciones, cómo será cumplido el contrato, etc.

A su vez, la autonomía material también posibilita la combinación de normas provenientes de

distintos ordenamientos. Hay que saber que dentro del mundo internacional de los negocios,
la autonomía conflictual es la más utilizada, pues las partes siempre “crean” la ley.

PESE A QUE ORCHANSKY CONCEPTUALIZA A AMBAS AUTONOMÍAS EXACTAMENTE AL REVES, LA CÁTEDRA ENTIENDE
QUE LO QUE PARA ORCHANSKY ES AUTONOMÍA CONFLICTUAL, ES EN REALIDAD AUTONOMÍA MATERIAL, Y VICEVERSA

2) ORDEN PÚBLICO
Como ya sabemos, existen 2 tipos: el orden público interno y el internacional. Debemos saber
entonces cuál de los 2 es el que limita a la autonomía de la voluntad:

 Orden público
interno: Podemos citar como ejemplo que en los contratos de locación sobre bienes
inmuebles destinados a vivienda, existe la prohibición de que tal locación sea por un plazo
mayor a 2 años. En estos casos, la ley actúa como límite para los contratos de locación
nacionales, pero no actúa como límite a los contratos internacionales, pues el orden público
interno rige pura y exclusivamente para el país que lo contempla.

 Orden público
internacional: Es el único límite a los contratos internacionales. Por lo tanto, las partes de un
contrato internacional pueden, mediante el ejercicio de la autonomía de la voluntad, dejar de
 77

lado, sustituir o derogar esas normas imperativas coactivas del derecho interno (orden público
interno) siempre que no transgredan el orden público internacional.

Además de estas fuentes, dijimos ya que en medio de ambas se encuentran otras…

a) USOS Y COSTUMBRES

b) INCOTERMS: Los “Términos Internacionales de Comercio” son principios dictados por la

Cámara de Comercio Internacional de París (se dictan cada 10 años) que aclaran los costes de las
transacciones comerciales internacionales y establecen criterios acerca de los derechos y
obligaciones que poseen los importadores y exportadores con respecto a la condición y
transferencia del riesgo de la cosa, delimitando la responsabilidad existente entre ellos.
El primer incoterms se denomina Ex Works. La obligación que tiene el exportador es poner la mercadería a disposición
del importador en sus instalaciones: fábrica, almacén, etc. Es decir que se encarga de la logística y traslado necesario
(asumiendo los costes y riesgos) para que el comprador tenga el suministro del producto en el mismo lugar donde
desempeña la tarea productiva.

También están los incoterms FOB, FAS, CIF, etc. La venta con cláusula FOB implica que el exportador se obliga a poner
las mercaderías sobre un buque, corriendo por su cuenta todos los gastos y operaciones de carga (incluidos en el precio).
Concluye con el depósito de la cosa sobre cubierta, la cual, desde ese instante viaja por cuenta y riesgo del importador.

La compraventa con cláusula FAS significa que el vendedor debe entregar la mercadería al costado del navío, al alcance
de las grúas del mismo, y no a bordo, y sólo corre con los gastos hasta el momento de ser elevada al buque.

La compraventa con cláusula CIF es la más utilizada. En el precio de venta se incluye el valor de la mercadería, la prima
del seguro de transporte y el pago del flete (transporte marítimo). El vendedor se compromete a concertar y pagar estos
contratos en nombre y por cuanta del comprador. La entrega se entiende realizada en el puerto de embarque,
colocándola sobre cubierta, momento a partir del cual los riesgos son del comprador.

Créditos documentados: Aunque más adelante profundizaremos el análisis de los mismos, adelantamos
diciendo que los créditos documentarios no se encuentran regulados por ninguna normativa positiva, pero a
través de la circular Brochure 500, emanada en el ámbito de la Cámara de Comercio Internacional de París,
se dictaron los principios regulatorios de los mismos.

De esta manera, los bancos utilizan los créditos documentarios y, en función de la autonomía conflictual de
las partes, se logra la regulación internacional (a través de los incoterms) y la seguridad como medio de pago
en la comercialización internacional (a través de los créditos documentarios), sin siquiera tener todo ello
regulado en nuestra normativa. Y como tanta es su fuerza normativa de dicha autonomía, los jueces se
encuentran vedados de aplicar una normativa distinta a la elegida por las partes (o sería nula la sentencia)

c) UNICITRAL Y UNIDROIT: Son dos cámaras no gubernamentales, la UNICITRAL se encuentra en

el marco de la OEA, y UNIDROIT en el marco europeo. También establecen principios generales de
contratación que las empresas, en función de la autonomía de la voluntad conflictual, utilizan para
regular su contrato.

d) CONVENCIONES: Todas las convenciones que puedan ser utilizadas a los fines de regular
contratos, hayan sido o no ratificadas por el país de su domicilio, pues prima la autonomía de la
voluntad por sobre el domicilio.

La que más interesa es la Convención de Viena de 1980, conocida como la Convención de

Transporte Internacional de Mercaderías, fue ratificada por Argentina en 1983. Su art. 1 habla
acerca del ámbito de aplicación de la convención, dando para ello 2 incisos.

1. El inciso a)
refiere a que será aplicable la convención cuando los empresas contratantes tengan domicilios
 78

en diferentes Estados y, al menos uno de ellos, sea ratificante (ej: una empresa domiciliada en
Argentina contrata con otra empresa domiciliada en otro país)

2. El inciso b)
presente la hipótesis de que las empresas contratantes tengan domicilio en Estados que no
hayan ratificado la Convención de Viena. Pero si la ley regulatoria del contrato es la ley de un
tercer Estado que sí la ratificó, se podrá aplicar.

En sentido opuesto, la Convención no se aplica si las partes tuvieran sus establecimientos en el

mismo Estado, a pesar que el contrato haya sido celebrado en un tercer Estado, respecto de
mercaderías que deban ser transportadas de un Estado a otro. En conclusión, el lugar del
establecimiento de las partes es el factor determinante del ámbito espacial de aplicación de la
Convención: la nacionalidad o el carácter civil o comercial de las partes no es relevante.

Por otro lado, el art. 2 apunta a aquellos contratos internacionales que, por su objeto, la
Convención de Viena no puede regularlos. Estos objetos son llamados “OBJETOS PROHIBIDOS”:

 Contratos cuyo
objeto son bienes de uso personal (y no mercaderías);

 Contratos cuyo
objeto sean naves, turbinas, aeroplanos (porque el contrato es internacional, pero no pueden estar
regulados el contrato por la ley vienesa, dado que son bienes registrables y están sujetos a la ley del
lugar de su registración);

 Contratos cuyo
objeto sean inmuebles (por la misma razón que el anterior supuesto);

 Contratos cuyo
objeto sean bienes de subasta, aunque sean mercaderías, porque éstos están sujetos a la ley
del proceso (que como es una ley territorial, no puede aplicarse la ley vienesa);

 Contratos cuyo
objeto sea la electricidad, aunque sean internacionales, pero no hay explicaciones
contundentes acerca de la razón para que esto sea considerada un objeto prohibido (a pesar de
que es un bien susceptible de apreciación pecuniaria y por ende es considerado como cosa, además de
que otros bienes similares como el GAS, sí son regulables por la Convención)

Por otro lado, la ley vienesa permite realizar un “corte”, es decir que nos permite acceder a toda la
ley vienesa o acceder a una parte de ella y, por lo tanto, nos permite acceder entonces a algunos
artículos únicamente, y dejar de lado al resto. Además, la autonomía de la voluntad es absoluta y
cualquier elemento de prueba acredita la existencia del contrato.

FUNCIÓN PROTECCIONISTA DEL ESTADO EN MATERIA DE CONTRATOS

Los Estados deben tener una presencia a nivel contralor para regular que las prestaciones sean
recíprocas. Por eso el Estado tenía una intención directa en todos aquellos contratos de consumo,
los contratos realizados dentro del ámbito público, etc.

Pero aplicando esto al ámbito internacional, muchos doctrinarios sostienen que puede haber
fraude a la ley en materia contractual, lo cual no es compartido por la cátedra, porque para que
 79

exista fraude a la ley tiene que existir una ley positiva que tenga la responsabilidad de dirimir una
determinada cuestión ius privatista.

En materia contractual, si partimos de los principios de la autonomía de la voluntad, son las partes
las que se irrogan la potestad de determinar cuál va a ser la ley regulatoria, con lo cual jamás
podría contemplarse un fraude a la ley.

LEGISLACIÓN INTERNA

Art. 1205: Trata el supuesto de contratos celebrados en el extranjero sin contacto con nuestro
país, que ni siquiera tienen designado lugar de cumplimiento en la República. Pero puede ocurrir
que aun en esas circunstancias, en base a la autonomía de la voluntad, las partes hayan acordado
que la ley regulatoria del mismo y la jurisdicción sea la argentina.

Frente a éste último supuesto, obviamente que los efectos contractuales son regidos por la ley
argentina, respetándose la voluntad de las partes, pero en cuanto a la validez o nulidad del
contrato, así como su naturaleza y obligaciones que produzca, el art. 1205 dispone que éste debe
regirse por las leyes del lugar en que hubiese sido celebrado.

Art. 1206: Dispone una excepción de orden público internacional en cuanto a la aplicación del
anterior artículo, en todos aquellos casos de contratos inmorales y cuyo reconocimiento en la
República resultare perjudicial para el Estado y sus habitantes. Estos contratos no pueden ser
reconocidos por la República, aunque pueden ser válidos en el lugar en que se celebraron.

Arts. 1207 y 1208: Pese a que ya se expuso lo que la cátedra opina acerca del fraude a la ley en
materia contractual, ambos artículos mencionan este instituto disponiendo que aquellos contratos
hechos en país extranjero para violar las leyes de la República son de ningún valor en nuestro
territorio, aunque no fuesen prohibidos en el lugar en que se hubiesen celebrado.

Del mismo modo, aquellos contratos hechos en la República para violar los derechos y las leyes de
una nación extranjera, no tienen efectos en nuestro país tampoco. Se sanciona así tanto el fraude
al derecho interno (art. 1207) como el fraude al derecho extranjero (art. 1208)

Art. 1209: Dispone que los contratos que deben ser ejecutados en el territorio del Estado deben
ser juzgados, en cuanto a su validez, naturaleza y obligaciones, por las leyes de la República, sin
importar donde haya sido celebrado.

Art. 1210: Y los celebrados en la República para tener su cumplimiento fuera de ella, son juzgados
en cuanto a su validez, naturaleza y obligaciones, por la ley del lugar de cumplimiento.

El único límite que existe en materia contractual se trata en los contratos de consumo, es decir,
donde una de las partes es consumidor. En ese caso, la jurisdicción y la ley aplicable queda sujeta
al domicilio del consumidor, y no se puede aplicar otro tipo de punto de conexión, por ser un
contrato de tipo proteccionista.

SAVIGNY Y STORY

Ambos también tuvieron sus divergencias en cuanto a materia contractual. Por un lado, Story llegó
a la conclusión de que los contratos deben regirse por la ley del lugar de celebración, salvo que el
lugar de cumplimiento estuviese expresa o tácitamente establecido, en cuyo caso el contrato debe
regirse por la ley el lugar de cumplimiento (la idea de Story respecto a someter a los contratos a la ley
del lugar de celebración era que, en aquella época, siempre se celebraban en Estados Unidos)
 80

Por otro lado, Savigny sostenía que los contratos son regidos por el lugar de cumplimiento, el cual
determina tanto la jurisdicción como la ley aplicable que rige la validez intrínseca, la naturaleza y
los efectos de los mismos.

COMO YA VIMOS, NUESTRO CÓDIGO CIVIL ADHIERE A LA POSICIÓN DE SAVIGNY, DISPONIENDO QUE LOS
CONTRATOS SE RIGEN POR LA LEY DEL LUGAR DE CUMPLIMIENTO (ART. 1210)

La teoría de la voluntad presunta: Esta teoría sostenida por Savigny ya fue vista en la primera
parte, y tiene su importancia cuando las partes omiten fijar cuál es el lugar de cumplimiento, la
jurisdicción competente y la ley aplicable. Mediante su teoría, determina presuntivamente cual es
el lugar de cumplimiento, dando 13 hipótesis para ello (ej: antecedentes económicos entre las partes,
naturaleza de la obligación, el domicilio de las partes, etc.)

Todo ello sumado nos brinda la presunción de cuál es el lugar de cumplimiento, y a partir de allí se
podrá fijar la jurisdicción competente y la ley aplicable. Sin embargo, en el ámbito internacional
actual esto no ocurre, pues las partes siempre fijan la ley aplicable y la jurisdicción, y respecto a
esta última, lo común es la prórroga de jurisdicción a favor de tribunales arbitrales (compuesto por
3 miembros, entre los cuales 1 es el presidente) cuyo laudo posee fuerza de ley y puede ser ejecutado,
teniendo reconocimiento internacional mediante el procedimiento de execuatur.

No obstante esto último, la Convención de Viena de 1980 contempla un límite en materia

jurisdiccional, pues se exige que los contratos internacionales cuya ley aplicable sea la ley vienesa
deben ser dirimidos por jurisdicción ordinaria obligatoriamente, y nunca por tribunales arbitrales.

Siguiendo los lineamientos de Savigny, nuestros artículos 1212 y 1213 contienen reglas
subsidiarias, destinadas a determinar el lugar de cumplimiento de los contratos cuando olas partes
no lo han establecido expresamente. Del juego armónico de ambos conjuntamente con los otros
artículos ya mencionados, surge la siguiente conclusión:

1. El contrato debe
cumplirse en el lugar determinado expresamente por las partes

2. O sino, debe
cumplirse en el lugar donde está situado el objeto del contrato o donde debe llevarse a cabo la
prestación más característica, caso de la venta de un inmueble, un arrendamiento, etc.

3. Si fracasa la
aplicación de las primeras dos reglas, y el contrato se ha celebrado en el lugar del domicilio del deudor,
en dicho lugar deberá cumplirse el contrato aunque luego se mudare o falleciere.

4. Pero si el contrato
se hubiese celebrado fuera del domicilio del deudor, y en un lugar que por las circunstancias del caso
deba ser el del cumplimiento, entonces dicho lugar es el de cumplimiento.

5. Y por último, si el
contrato es celebrado fuera del domicilio del deudor, pero en un lugar que por las circunstancias del
caso no debería ser el de cumplimiento, el contrato debe cumplirse en el domicilio actual del deudor.

JURISDICCIÓN INTERNACIONAL
Los arts. 1215 y 1216 contienen reglas sobre jurisdicción internacional en materia de contratos. El
primero dispone que si el contrato debe tener su cumplimiento en la República, aunque el
demandado (llamado deudor) no fuese domiciliado o residiere en ella, son competentes los jueces
 81

argentinos. Pero aunque no lo contempla expresamente, también se admite la jurisdicción

internacional competente del juez del domicilio extranjero del demandado.

Y a la inversa, si el demandado tuviere su domicilio o residencia en la República y el contrato

debiese cumplirse fuera de ella, el demandante (llamado acreedor) podrá demandarlo ante los
jueces de su domicilio, o ante los del lugar de cumplimiento del contrato, aunque el demandado
no se hallare allí.

TRATADOS DE MONTEVIDEO
También sostienen el mismo punto de conexión que nuestro Código Civil (lugar de cumplimiento),
pero el tratamiento de la autonomía de la voluntad es de desarrollo relativo, y no absoluto como
nuestro ordenamiento. Esto no significa que la autonomía de la voluntad sea menor o mayor que
la del Código Civil, sino que es relativa porque sólo permite el desarrollo contractual en
determinado tipo de contratos y objetos contractuales.

Las limitaciones están dadas en razón del objeto y materia, pero estas limitaciones son
exclusivamente las impuestas por los tratados.

INTERNACIONALIZACIÓN DEL CONTRATO

Llamamos contratos internacionales para distinguirlos de los contratos nacionales, a los que
poseen un elemento extranjero. Es así como la presencia de un elemento no nacional debe
transformar el contrato en internacional, pero ¿cuál de ellos puede internacionalizarlo? Orchansky
entiende que los contratos constan de 3 elementos: el conductista, el real y el personal, pero
también sostiene que de esos 3 elementos, sólo el conductista internacionaliza el contrato.

Elemento personal: Para el DIP argentino, la nacionalidad o el domicilio de los contratantes no

repercute en la regulación internacional del contrato, aunque influye en el régimen de la
capacidad, pero ello es tema aparte que no tiene que ver con materia contractual. Queda
descartado entonces el elemento personal no nacional para internacionalizar el contrato.

El único supuesto en el que el elemento personal internacionaliza el contrato es la Convención de

Viena de 1980, porque específicamente (como ya se vio) exige que las partes tengan domicilio en
distintos países.

Elemento real: Si atendemos ahora a los bienes muebles o inmuebles que constituyen el objeto
del contrato, llegamos a la conclusión de que el lugar de su situación no constituye una
circunstancia relevante para decidir el carácter nacional o internacional del contrato. Sabemos que
la constitución o transferencia de derechos reales sobre inmuebles está siempre sometida
universalmente a la regla lex rei sitae.

Y si el negocio jurídico recae sobre muebles, el lugar de situación de estos, al tiempo de la

celebración, sólo influye en los casos en que dicha situación configura una circunstancia
reveladora de la voluntad tácita o presunta de las partes en la elección del lugar de cumplimiento.

Descartados ambos elementos, llegamos al único decisivo para internacionalizar el contrato, que
es el elemento voluntario o conductista. En efecto, a través de la autonomía de la voluntad, las
partes exteriorizan sus conductas internacionalizando el contrato, según el lugar de la celebración
del contrato, la determinación de la ley aplicable, la determinación de la jurisdicción, etc.

Cuando cada uno de esos lugares se encuentra situado en un Estado diferente, el contrato que
celebran las partes en presencia de tales elementos extranjeros, es internacional.
 82

Sin embargo, la cátedra no coincide, pues sostiene que hay veces en que el elemento real sí
internacionaliza el contrato. Por ejemplo, si en un contrato de compra de mercaderías se celebra
en Argentina, aplicación de ley y jurisdicción argentina, pero donde la entrega de la cosa
(elemento real del contrato) es en otro país distinto al lugar de celebración, estamos en presencia
de un contrato internacional.

CREDITO DOCUMENTADO
Dentro del ámbito internacional, el importador y exportador están unidos por una multimodalidad
contractual, y no sólo por un merco contrato de compraventa internacional, sino que también
puede existir un contrato de seguro, un contrato de fletamento, un contrato de estibaje, un
contrato de crédito documentario, etc., y todo ello hace a la multimodalidad contractual. Habría
que determinar por qué ley se rige y cuál es la jurisdicción competente a toda esa multimodalidad.

La realidad es que el importador, una vez que va a celebrar el contrato respectivo, primeramente
tiene que celebrar un contrato de crédito documentario, puesto que es la única forma de pago
garantizada para que el exportador despache la mercadería.

El crédito documentado puede ser definido como el contrato por el cual un comprador importador de
mercaderías conviene con un banco (emisor) que se comprometa a pagar o a hacer pagar por otro banco
(corresponsal) a favor del vendedor exportador, contra la entrega de ciertos documentos. Generalmente,
este contrato se encuentra indisolublemente unido con un contrato de compraventa internacional de
mercaderías, que le sirve de base y en el cual se pacta se pacta que el pago del precio se efectivizará a través
de la apertura de un crédito bancario.

Como ya se dijo, el contrato de crédito documentado es innominado en nuestro derecho y no ha sido objeto
de reglamentación en casi ninguna legislación, habiéndose regido a través del tiempo por fuentes no
formales como los usos y costumbres y la jurisprudencia. Sobre el punto merece destacarse la ya
mencionada circular Brochure 500, aprobada por la Cámara de Comercio Internacional de París.

De esta manera, cuando el importador va a abrir su crédito, lo primero que hace la entidad
bancaría es solicitar garantías que, en el orden internacional, son las garantías mobiliarias.

Una vez que le otorgan el crédito documentado al importador, el banco recibe instrucciones del
éste sobre la multimodalidad contractual existente con el exportador, y es informado acerca de
cómo deben llegar las mercaderías al país determinado (ej: informa que las mercaderías llegarán
mediante un determinado incoterms) obligándose el banco a realizar un control de documentación,
una vez llegada la mercadería a puerto (suelen ser facturas, remitos, documentación de transporte, etc.)

Una vez hecho esto, el banco emisor le notifica al banco corresponsal de la jurisdicción del
exportador (que puede ser una sucursal suya u otro banco) que debe avisarle al exportador la
existencia del crédito documentado abierto a su nombre, y este aviso es lo que le brinda al
exportador la garantía de que su mercadería será pagada, por lo cual a partir de este momento
despachará las mercaderías.

La relación existente entre estas 4 partes, ¿es un contrato propiamente dicho o un mandato? La
respuesta es que no es un mandato, sino un contrato bancario, puesto que en el crédito
documentado el exportador posee acciones de regreso, en caso de incumplimiento, contra toda la
cadena contractual, cosa que no sucedería si el banco emisor fuera mandatario del importador,
pues el exportador no podría iniciar acciones de regreso sobre el banco (sino sólo al importador)

Despachada la mercadería por el exportador, y una vez llegada al puerto de destino, el banco
emisor debe controlar la documentación exclusivamente, conforme a las instrucciones que le dio
 83

el importador. Cumplido esto, el banco emisor le avisa al banco notificado para que se convierta
en pagador y proceda al depósito del crédito documentado a favor del exportador.

TÍTULOS CIRCULATORIOS
Pese a que existen varias formas de definirlos, podemos decir que los títulos circulatorios son
documentos representativos de una relación crediticia, creados especialmente para circular, que
contienen un derecho autónomo y literal inserto en ellos. Para que un título circulatorio se
internacionalice es necesario que cualquiera de los actos que se realizan sobre el mismo (aval,
endoso, lugar de pago, etc.) debe ser hechos en un estado diferente del que le dio origen.

CARACTERES IMPORTANTES
Entre los caracteres de los títulos circulatorios, los más destacados en materia internacional son:

LITERALIDAD: Es imprescindible que en el documento se configure con precisión el contenido, la

naturaleza y extensión del derecho, lo que se logra principalmente con la literalidad. Así, el
derecho, en cuanto a su extensión, contenido y modo de ejercicio se va a regir por lo que se ha
escrito en el título. Todas las obligaciones van a estar plasmadas en él, por lo que no podrá
reclamarse más de lo que en él se haya configurado.

ABSTRACCIÓN: Consiste en la desvinculación del documento respecto de la relación causal, es

decir, de la causa jurídica que le dio origen: carece de importancia que exista o no causa en orden
a las relaciones cambiarias, o que dicha causa sea o no mencionada en el texto del documento.
Por lo que no puede oponerse excepción alguna invocando el negocio jurídico que lo originó
(recordar que este carácter es sólo aplicable a lo que realmente nos importa en esta unidad: los títulos
cambiarios, o más precisamente, las letras de cambio y cheques internacionales)

AUTONOMÍA: Ésta significa que cada adquisición del título y, por ende, del derecho
incorporado, aparece desvinculada de las relaciones existentes entre el deudor y los poseedores
anteriores. Es decir que cada nuevo poseedor del título adquiere un derecho autónomo y
originario (y no en forma derivada), sin vínculo con el derecho que tenía quien se lo transmitió. Así,
un acto cambiario puede ser válido con completa prescindencia de la validez o nulidad de los
otros actos cambiarios anteriores.

El principio de la autonomía (el más importante en el ámbito del DIP) combinado con el de la
literalidad y el de la abstracción de las obligaciones cambiarias, garantizan al titular del derecho
cambiario la máxima seguridad, en cuanto le confieren una posición independiente de los titulares
que le han antecedido, determinada exclusivamente por el contenido objetivo del título y
desvinculada de la causa en razón de la cual se asume la obligación cambiaria.

LEY APLICABLE
Respecto a las formalidades de los actos cambiarios, la doctrina es pacífica, pues los doctrinarios
coinciden en que la forma de los títulos circulatorios debe regirse por la ley del lugar de
celebración. Y en base al principio del formalismo cambiario, no solo la forma del título se rige por
el lugar de celebración, sino que todos los actos cambiarios que tengan que ver con el mismo
(endoso, aval, aceptación, etc.) se rigen también por el lugar donde estos son realizados.

El debate se presenta sobre la ley que debe regir la sustancia y los efectos del título circulatorio,
existiendo 2 posturas al respecto:
 84

1) Una postura
considera que ambos elementos deben regirse por una misma ley, fundándose en la
unidad fundamental del título, pues todas las obligaciones cambiarias que derivan de él
provienen de un mismo instrumento. Sostienen así que se debe aplicar la misma ley a
todo, pues de lo contrario podrían surgir eventuales injusticias, como permitir que alguno
de los obligados pueda prevalecerse de nulidades que no puedan hacer valer los otros (es
decir, unos beneficiados por una ley y otros perjudicados por otra)

2) Pese a estas
objeciones, esta segunda postura constituye el principio universalmente aceptado, la cual
considera que a cada uno de los actos cambiarios debe regirse por su propia ley,
independientemente del derecho a que están sometidos los demás, en base a la
característica de la autonomía internacional cambiaria (vemos que no sólo la forma está
sometida a dicha ley, sino también los contenidos y efectos del acto)

Por ejemplo: Creamos una letra de cambio en Argentina (se rige por dicha ley), y a partir de allí comienza a
circular por el mundo, firmándose un endoso en Brasil, otro en España y un aval en Alemania, por ende, los
endosos, al igual que el aval, deben respetar el régimen cambiario al que se encuentran sometidos según el
país en el que fueron realizados.

El Código de Comercio argentino, en el art. 738 contenía una norma indirecta destinada a reglar el
régimen internacional de la letra de cambio, permitiendo resolver con bastante acierto los
conflictos en materia cambiaria, y sometía cada acto cartular a la ley del lugar de la realización.

Sin embargo, el decreto ley 5965/63 derogó todo lo relativo a letras de cambio contemplado en el
Código de Comercio para pasar a regularse en dicho decreto, pero entre los preceptos derogados
se encontraba el art. 738, que no fue reemplazado por ninguna norma del decreto, por lo que sólo
se reguló la letra de cambio a nivel local y se creó un vacío legal en el régimen internacional.

Esto produjo que la doctrina se dividiera en 2 posturas en torno a su solución:

1. Una primera
postura, encabezada por Smith, sostiene que ante un silencio legislativo interno debe
recurrirse a las normas del Código Civil que, por función del art. 207 del Código de Comercio,
resulta subsidiariamente aplicable.

2. Una segunda
postura, encabezada por Guastavino y a la cual adhiere Orchansky y la demás doctrina
nacional, sostiene que para llenar el vacío legal de DIP en materia cambiaria producido desde
la vigencia del decreto ley 5965/63, debe acudirse a normas subsidiarias cuya aplicación tiene
lugar por vía análoga (según las previsiones del art. 16 del Código Civil)

En el orden interno, se debe acudir entonces a la aplicación analógica de las normas del
Tratado de Montevideo de 1940 sobre Comercio Internacional Terrestre, sobre todas
aquellas cuestiones de Derecho Internacional Privado sobre letra de cambio que no tengan
solución en el decreto-ley 5965/63. Y en caso de insuficiencia del tratado, subsidiariamente,
deben aplicarse las normas del Código Civil en cuestiones no previstas allí (ej: capacidad)

Por otro lado, en el orden internacional deben aplicarse los Tratados de Montevideo de 1989
(Argentina, Bolivia, Perú y Colombia) y el de 1940 (Argentina, Uruguay y Paraguay), a los conflictos
de leyes que vinculan el derecho e los Estados que los han adoptado.

JURISDICCION COMPETENTE
 85

La ley no contiene norma al respecto, pero puede aplicarse el art. 35 del Tratado de Montevideo
de 1940, el cual impone que sea el lugar del domicilio del demandado en la fecha que éste se
obligó, o en el lugar del domicilio que tenga al momento de la demanda.

REQUISITOS EXTRÍNSECOS O FORMALES DEL TÍTULO CIRCULATORIO

Los títulos cambiarios tienen un carácter rigurosamente formal para proteger la seguridad y
celeridad que deben tener, lo cual se manifiesta fundamentalmente en el acto de creación del
título que debe cumplir con los requisitos de forma que determina su ley correspondiente, bajo
pena de inexistencia, salvo que la ley exprese cómo suplir tales requisitos.

Requisitos extrínsecos esenciales: (no pueden faltar bajo pena de nulidad)

o Denominación
del titulo

o Promesa
incondicionada de pagar una suma de dinero, lugar y plazo de pago

o Nombre del
girado

o Nombre del
beneficiario

o Fecha de
creación (determina principalmente si el librador era capaz al crear el título)

o Firma del
librador

Requisitos extrínsecos naturales: (su ausencia no perjudica la validez, pues la ley subsana tal situación)

o Lugar de
creación: Su importancia radica en determinar qué normas regulan el título cambiario en
caso de conflicto de leyes internacionales. Si tal lugar no fuere indicado, el título se
considera suscripto en el lugar mencionado al lado del nombre del librador.

o Plazo de pago: Si
se omite, se considera que el título es pagadero a la vista

o Lugar de pago:
Su importancia radica en que la ley de tal lugar rige la prescripción del título, que
generalmente es de 2 años. La prescripción es de orden público, por lo que en los casos en
que la ley que la rija contemple la imprescriptibilidad del título, no debe tenerse en cuenta
tal disposición, aplicándose lex fori.

o Si se omite el
lugar de pago, el lugar designado al lado del nombre del girado se considera lugar de pago
 86

y domicilio del girado. Y si se hubiese indicado más de un lugar para el pago, el portador
debe presentarla en cualquiera de ellos para requerir la aceptación y pago.

La letra de cambio en blanco (o incompleta) es aquella que se crea y puede circular faltándole alguno de sus
requisitos extrínsecos esenciales, pues pueden faltar en el momento de la creación y durante la circulación
de la letra, pero necesariamente deben existir al momento de la presentación para la aceptación o pago.

De esta manera, pueden faltar uno o varios requisitos esenciales, excepto la denominación “letra de
cambio” y la firma del librador que, a diferencia de los demás requisitos, deben existir desde el momento de
la creación de la letra. Pero si lo que falta son los requisitos formales naturales no habrá “letra en blanco”
porque esas omisiones son suplidas por la ley.

TRATADO DE MONTEVIDEO 1889

Hay que diferenciar las formas de las relaciones jurídicas, de la siguiente manera:

Art. 26: La forma del giro, del endoso, de la aceptación y del protesto de una letra de cambio, se
sujetará a la ley del lugar en que respectivamente se realicen dichos actos.

Art. 27: Las relaciones jurídicas que resultan del giro de una letra, entre el librador y beneficiario,
se rigen por la ley del lugar en que la letra haya sido girada. Mientras que las del librador y el
girado (aquel a cuyo cargo se ha hecho el giro) se rigen por la ley del domicilio de éste último.

Art. 28: Las obligaciones del aceptante con respecto al portador y las excepciones que puedan
favorecerle, se regularán por la ley del lugar en que se ha efectuado la aceptación.

Art. 31: El aval se rige por la ley aplicable a la obligación garantida.

TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1940

Art. 23: La forma del giro, del endoso, de la aceptación, del aval, del protesto y de los actos
necesarios para el ejercicio o conservación de los derechos en materia de letras de cambio, se
sujetarán a la ley del Estado en cuyo territorio se realicen dichos actos.

Como se nota, el Tratado de 1940 lleva a sus máximas consecuencias el principio de la autonomía
de derecho internacional privado cambiario, al someter también la forma del aval a la regla locus
regit actum, incorporándolo en la enumeración del art. 23 (lo cual no sucede en el Tratado de 1889)

Y respecto al agregado de “los actos necesarios para el ejercicio o conservación de derechos en

materia de letras de cambio”, pueden mencionarse (aparte del protesto) la presentación para la
aceptación y el aviso por el cual se comunica el protesto.

Art. 25: Aunque se mantiene la ley que rige las relaciones jurídicas entre el librador y el
beneficiario, el presente artículo modificó la ley regulatoria de las relaciones entre el librador y el
girado, disponiendo que será la ley del lugar en donde la aceptación debió verificarse.

Como síntesis de las normas de ambos Tratados de Montevideo puede enunciarse la regla general
de que tanto la forma de los negocios cambiarios como la sustancia y efecto de ellos, se rigen por
la ley del lugar de realización del acto.

ORIGEN DE LA OBLIGACION CAMBIARIA

Vemos que el punto de conexión utilizado por la consecuencia jurídica plantea un problema de
calificaciones, pues debe determinarse qué debe entenderse por lugar de realización del acto. En
 87

el derecho cambiario se discute cuál es el momento en que se perfecciona la obligación cambiaria,

por lo que 2 posiciones opuestas se disputan la razón en la polémica:

1) Teoría de la emisión: Para sus partidarios, la obligación cambiaria no nace con la mera
redacción y firma del documento, sino con la entrega del título. Por lo tanto, recién cuando se
pone en circulación la letra con la entrega al destinatario se perfecciona la declaración del deudor,
pues se revela su voluntad de obligarse (prueba de ello es que hasta ese momento éste puede
libremente revocar la declaración y cancelar la firma puesta en el título)

2) Teoría de la creación: Sus sostenedores afirman que la declaración cambiaria nace con la sola
incorporación de la declaración en el título, por considerarla unilateral y no recepticia. Por ende, el
acto se perfecciona en el lugar y momento en que se suscribe el compromiso, sin importar si éste
haya sido entregado o no.

Según se acepte una u otra posición, el lugar de realización del acto será diferente. Orchansky
adhiere a la teoría de la creación, pues la dicha tesis permite establecer con el máximo de
seguridad y certidumbre el régimen jurídico internacional de la letra de cambio.

CHEQUE INTERNACIONAL
El cheque se internacionaliza, por ejemplo, cuando un cheque es girado desde un pañis para ser
pagado en otro, o cuando el cheque es girado para ser pagado en el mismo país de libramiento
pero que en el término que corre desde su emisión hasta su pago es endosado, revocado, etc., en
un país extranjero.

Por alguna razón inexplicable, el Código de Comercio Argentino, en el art. 799 prohibía el cheque
internacional, disponiendo que los cheques pueden ser girados en un mismo punto o entre
diferentes puntos de la República, pero no pueden girarse sobre el extranjero ni de éste sobre
Bancos establecidos en ella.

LEY APLICABLE
En cuanto al régimen vigente, éste no sólo permite los cheques internacionales, sino que también
ha consagrado una norma indirecta general de DIP que determina su ley aplicable. En este sentido,
la ley aplicable es la del domicilio del banco girado contra el cual se libra el cheque.

Por su parte, el Tratado de Montevideo de 1940, luego de establecer que las disposiciones sobre
letra de cambio rigen también para los cheques, dispone que la ley del Estado en que el cheque
debe pagarse determina las modalidades del cheque, es decir:

 El término de
presentación

 Si puede ser
aceptado, cruzado, certificado o confirmado y los efectos de esas operaciones

 Los derechos del

tenedor sobre la provisión de fondos y su naturaleza
 88

 Los derechos del

librador para revocar el cheque u oponerse al pago

 Si es necesario
un protesto u otro acto equivalente para conservar los derechos contra los endosantes, el
librador u otros obligados

 Toda otra
situación referente a las modalidades del cheque

Plazo de presentación: Los cheques librados en el extranjero, pagaderos en la argentina, podrán

presentarse dentro de los 60 días de la fecha de su libramiento (a diferencia de los cheques locales,
cuyo plazo de presentación es de 30 días)

Estipulaciones de pago en una moneda que no tiene curso legal en el lugar del pago: Nuestra ley
dispone que si un cheque estipulase el pago en una moneda que no tiene curso legal en el lugar de
pago, el importe podrá abonarse en el plazo de presentación del cheque, en la moneda del país
según su valor en el día del pago. Si el pago no se efectuase a la presentación, el portador podrá
optar por pedir que se le abone el importe del cheque en la moneda del país según el curso del
día de la presentación o del día de pago.

Esta regla no es de aplicación si se hubiese previsto una cláusula de pago efectivo en moneda
extranjera, es decir, que el pago deba efectuarse en una determinada moneda.

JURISDICCION COMPETENTE
Debido a que nuestra normativa no contiene normas respecto de la jurisdicción competente en el
ámbito internacional, según el método de analogía desarrollado antes, podría aplicarse:

1) Para el fuero comercial: Del mismo modo en que se procede en los conflictos con letras de
cambio, frente a cuestiones que versen sobre cheques, se aplica por analogía el art. 35 del Tratado
de Montevideo de 1940, el cual dispone que tiene jurisdicción competente el juez del domicilio del
demandado en la fecha en que éste se obligó, o de aquél que tenga al momento de la demanda.

Asimismo, también puede acudirse subsidiariamente a las normas de los artículos 1215 y 1216 del
Código Civil (jurisdicción en materia de contratos), en cuyo caso el actor puede optar entre la
jurisdicción del lugar del cumplimiento o del domicilio o residenciad el demandado.

3) Para el fuero
penal: Para los supuestos de delito de libramiento de cheques sin fondos, la Cámara en lo
Penal Económico ha declarado que la jurisdicción corresponde al juez del lugar de la
entrega del cheque.

¿Por qué prácticamente no se utilizan los títulos circulatorios a nivel internacional? Por 2 razones:

1) Porque es un
instrumento de pago, y debido al avance del comercio internacional, se hace dificultosa la
cobranza respecto de estos títulos.

2) Debido a que
una de las características es la literalidad, esto provoca que dentro del título se detalla pura y
exclusivamente el monto, por lo tanto, es imposible saber para qué se emitió, o sobre qué.
 89

Para reemplazar el régimen de los títulos circulatorios, se utilizan los contratos multimodal, en
virtud de los cuales, dentro de un contrato base (el de compraventa internacional) se pueden
observar otros contratos adicionales, como el de fletamento, seguro, etc., por lo cual las partes
tienen una mayor seguridad jurídica internacional.

SOCIEDADES COMERCIALES INTERNACIONALES

NATURALEZA JURIDICA

Las sociedades comerciales son personas jurídicas de carácter privado en virtud del
reconocimiento genérico que les otorga el Código Civil en base a la conjugación armónica de los
artículos 30, 31, 32 y 33, concordante con el 90.

Ahora bien, la determinación de carácter civil o comercial de una sociedad, y la forma que reviste,
constituyen un problema de calificaciones. Pese a que el art. 1 de la Ley de Sociedades 19.550
enuncia el concepto genérico de sociedad comercial, éste es aplicable sólo para entidades
constituidas en nuestro país.

Pero cuando hablamos de sociedades constituidas en el extranjero, hay que calificar previamente
si dicha entidad es una persona jurídica de carácter comercial para poder someterla a la ley
19.550. Para ello, su carácter se debe determinar SIEMPRE conforme a las leyes del lugar de
constitución, puesto que una calificación lex fori no sería posible en estos casos (ej: Si la entidad que
viene al país es una INC., por ejemplo, jamás podríamos calificar lex fori, porque directamente nuestra ley no
las contempla. Pero esta regla se aplica aun cuando estamos frente a tipos societarios contemplados
también en nuestro país, pero constituidos en el extranjero, por ende, SIEMPRE se califica lex causae)

Así es como la primera parte del ART. 118 de la ley 19.550 dispone que las sociedades
constituidas en el extranjero se rigen en cuanto a su existencia y forma por las leyes del lugar de
constitución. Y aunque no esté contemplado expresamente, dicha ley regula también las
relaciones de los socios entre sí, con la sociedad y la de ésta con los terceros.

Ello significa que toda la problemática en materia de personalidad jurídica, capacidad, órganos,
relaciones de los socios entre sí y con la sociedad, la relación entre la sociedad y terceros, y las
formas del tipo societario se rigen por la ley del país de origen (cuando hablamos de formas, sólo
mencionamos las del tipo societario porque las del acto constitutivo se rigen por el lugar de celebración)

¿Por qué se utiliza el lugar de constitución como punto de conexión para determinar la ley aplicable? Porque
todos los demás puntos de conexión que podrían utilizarse (ej: nacionalidad o domicilio de los socios, lugar
de celebración, capital, lugar de reunión de la Asamblea, lugar de reunión del Directorio, etc.) no brindan la
seguridad jurídica que nos da el lugar de constitución de la entidad.

El lugar de constitución no es el lugar de celebración del contrato societario, sino aquel en el que se ha
producido la toma de razón, es decir, donde el Estado le reconoce la personalidad jurídica a la entidad.
Esta ley será la que rige la calidad civil o comercial de la entidad, las formas del tipo societario y la que debe
utilizarse para calificarla como persona jurídica de carácter privado.

PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD
A nivel internacional, en virtud de este principio se entiende que el objeto de las sociedades es
UNO y UNICO, independientemente de que las sociedades suelan tener actividades de diversa
 90

índole (civiles, comerciales, etc.), pues esa diversidad de actividades que realizan constituye las
formas de manifestación de ese objeto único en cuanto a la regulación legislativa que le cabe.

Para continuar con el análisis de este tema, hay que entender que, así como las personas físicas
tienen capacidad de hecho y capacidad de derecho, las sociedades comerciales poseen una
capacidad financiera, una capacidad económica, una capacidad técnica, una capacidad genérica y
una capacidad específica. Se pueden resumir las primeras 3 en que constituyen las capacidades de
ejercicio que tienen las sociedades para poder realizar un determinado emprendimiento.

Pero las que realmente importan en el ámbito internacional son las otras 2…

 Capacidad
genérica: Son todos aquellos actos que realiza la sociedad que no tengan que ver con el
cumplimiento del objeto societario (ej: una sociedad extranjera viene al país a estar en juicio, como
actor o demandado)

 Capacidad
específica: Es la necesaria para hacer realidad su objeto societario (ej: una empresa constructora
que construye un edificio)

Una vez entendido esto, dentro de esta temática, los países contemplan 3 sistemas legislativos:

Sistema de la territorialidad estricta: Procura proteger (aunque exageradamente) la economía local,

al exigir en todos los casos a las sociedades constituidas en el extranjero que vengan a su
territorio, el sometimiento al derecho interno adoptando un tipo societario local, sin importar si
ha venido exclusivamente para realizar un acto relativo a su capacidad específica o genérica. Su
práctica conduce inevitablemente al aislamiento de los Estados que adhieren a tal sistema.

Este sistema legislativo es adoptado por aquellas legislaciones que entienden que el objeto es uno
y único, pues tratan a la sociedad como el ejercicio de una sola capacidad, sin hacer distinciones
entre capacidad genérica y capacidad específica, como sí ocurre en nuestro país.

Ejemplo: Hagamos de cuenta que Argentina es territorialista, y dos sociedades extranjeras vienen al país,
una de ellas simplemente para estar en juicio (ejercicio de capacidad genérica) y la otra, que es una sociedad
cuyo objeto social es la construcción de inmuebles, viene a construir un edificio (ejercicio de capacidad
específica). Si Argentina es territorialista, les exigirá a ambas que adopten el tipo societario de mayor
rigurosidad del ordenamiento, que es el de las Sociedades Anónimas.

Sistema de la extraterritorialidad total: Satisface las necesidades del comercio internacional,

estimula la movilidad de los capitales, pero se le reprocha que facilita la penetración sin trabas de
sociedades extranjeras que estarán en condiciones de competir ventajosamente con las nacionales
y evadir el control a que están sujetas estas últimas.

De esta manera, los países que adhieren a este sistema entienden que si la ley del lugar de
constitución de una entidad la reconoció como sociedad o persona jurídica de carácter privado, les
está permitido venir al país a realizar cualquier acto que deseen (en ejercicio de su capacidad genérica
o específica) sin necesidad de someterse a su derecho interno o adoptar tipo societario local
alguno. De más está decir que muy pocos países en el mundo adoptan este sistema legislativo.

Sistema de la extraterritorialidad parcial: Es un sistema que se ubica entre los otros dos, y
resuelve satisfactoriamente la pugna entre ambos. A este sistema adhiere nuestro ordenamiento
según el artículo 118 de la ley 19.550, distinguiendo entre 2 categorías de actos:
 91

a) Actos aislados: Los que la persona jurídica realiza por ser tal, es decir, aquellos a través de los
cuales se manifiesta su capacidad genérica (ej: actuar en juicio como actora o demandada, inscribir sus
marcas y patentes, presentarse en una licitación, etc.)

Doctrinariamente se sostiene que el concepto de actos aislados debe ser interpretado en sentido
restringido, reservándose para aquellos actos desprovistos de permanencia y que se caracterizan
por lo esporádico y accidental. Las sociedades extranjeras pueden realizar actos aislados en
nuestro país, debiendo simplemente acreditar que son personas jurídicas de carácter privado
conforme las normativas del lugar de constitución (mediante la presentación del estatuto societario,
una vez hecho el procedimiento de reconocimiento) , y fijar domicilio en el país.

b) Actos que hacen al ejercicio habitual: Son los actos comprendidos en su objeto social, así como
el establecer sucursales, o cualquier otra especie de representación permanente, los cuales
configuran la llamada capacidad específica.

Si una sociedad extranjera pretende ejercer actos habituales comprendidos en su objeto social
dentro de nuestro territorio, haciendo uso de su capacidad específica, deben cumplir con los
siguientes requisitos:

 Los mismos
requisitos exigidos para el ejercicio de actos aislados

 Nombrar un
representante

 Adoptar un tipo
societario local

 Inscribirse como
sociedad nacional

 Llevar
contabilidad separada

 Cumplir con el
decreto reglamentario de la IGJ (sobre requisitos para inscripción)

El presente decreto dispone que las sociedades constituidas en el extranjero que realicen ejercicio habitual
de actos comprendidos en su objeto social o establezcan sucursal, asiento o cualquier otro tipo de
representación permanente, deben presentar para su registración, en idioma original:

1. Acto constitutivo,
estatutos y eventuales reformas;

2. Comprobante
extendido por la autoridad competente de que se hallan debidamente autorizadas o inscriptas según las
leyes de su país de origen;

3. Resolución del
órgano competente que dispuso solicitar la inscripción y por la que se fije sede social en la República;

4. Determinación del
capital y acreditación de su integración cuando correspondiera
 92

La documentación detallada en los incisos anteriores deberá estar autenticada en legal forma en el país de
origen y legalizada por el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto y acompañada de su versión en
idioma nacional por traductor público matriculado, con su firma legalizada por el respectivo Colegio.
En oportunidad de dicha presentación, los administradores o representantes en el país deberán denunciar
sus datos personales y constituir domicilio especial a todos los efectos que pudieran corresponder.

¿En caso se le puede exigir a un acto aislado la lo exigido para la capacidad especifica? Para
responder este interrogante se encuentra el art. 124, que regula todas aquellas cuestiones
referentes al control societario, es decir, a las relaciones entre sociedades controladas y
controlantes entre sí.

Supongamos que una sociedad constituida en el extranjero cuyo objeto es, por ejemplo, la
construcción de inmuebles, viene al país para realizar una compra de acciones de dos sociedades.
En un caso, adquiere el 30% del paquete accionario de una sociedad local, y en el otro adquiere el
51% de otra sociedad local, ¿qué tipo de capacidad está haciendo valer en tales supuestos?

Da lo mismo que el porcentaje del paquete accionario adquirido. El acto es aislado y se hace en
ejercicio de la capacidad genérica, pero el hecho de introducirse en una situación de control como
controlante (en el caso del 51%) o como controlada (en el caso del %30) provoca que de todas formas
tenga que adoptar los requisitos exigidos para la capacidad específica. Es decir que la existencia
de una situación de control provoca que el Estado (a través de la Inspección General de Justicia)
considere a la sociedad constituida en el extranjero como local, y le exija el cumplimiento de los
requisitos del art. 118 inciso b (para capacidad específica)

TRATADOS DE MONTEVIDEOS DE 1889 Y 1940

Dentro del Tratado de Montevideo de 1889 no se habla en ningún momento de persona jurídica,
sino que habla únicamente de comerciantes (como persona física) y para determinar la calidad de
comerciante rige la ley del domicilio de la persona. Mientras que el de 1940 agrega el instituto
persona jurídica, y también contempla obviamente al comerciante como persona física con el
mismo punto conexión que el otro tratado en cuanto a su calidad de tal.

El punto de conexión utilizado para señalar el derecho aplicable a la existencia y validez de las
sociedades es la ley del lugar del domicilio comercial (lugar de la explotación principal), a diferencia
de nuestro ordenamiento que contempla como punto de conexión el lugar de constitución (art. 4
del de 1889, y arts. 6, 7 y 8 del de 1940), siendo reconocidas de pleno derecho en el territorio de los
demás Estados-partes.

Es notoria entonces la diferencia entre tal punto de conexión y el contemplado en nuestro art. 118
de la ley 19.550. Sin embargo, Argentina ratificó este tratado sin reservas, aceptando modificar el
punto de conexión frente a conflicto entre países ratificantes del mismo.

Esto sucedió porque en ese entonces, tanto Paraguay, Uruguay y Argentina, eran receptores del
cumplimiento del objeto societario de la empresas europeas, por lo que la ley regulatoria siempre
quedaba sujeta a la legislación del lugar de constitución. La idea de ratificar el cambio de punto de
conexión, fue no dejar más sujeta esa regulación al extranjero

CIDIP 2
 93

En el año 1979, también en Montevideo se reúne otra Conferencia Interamericana de Derecho

Internacional Privado, más precisamente la CIDIP 2. Fue ratificada por Guatemala, Panamá,
Venezuela, Perú, México, Paraguay, Uruguay y Argentina mediante ley 22.921.

Se establece que la ley aplicable, a los fines de determinar la existencia y validez de las sociedades
es la ley del lugar de constitución. Esto trae como consecuencia que, debido a que ha sido
ratificada por Uruguay, Paraguay y Argentina, automáticamente en éste instituto queda derogado
el Tratado de Montevideo de 1940 para todas aquellas relaciones comerciales posteriores a 1979,
debido a la evidente contradicción entre ambas disposiciones.

DERECHO PENAL INTERNACIONAL

Para algunos doctrinarios, el derecho penal no debería estar dentro del DIP, sino dentro del
Derecho Internacional Público, por ser eminentemente territorialista. Para quienes lo incluyen
dentro del DIP (Cárdenas, Biocca, etc.) el derecho penal internacional, es el conjunto de normas de
derecho nacional que determinan el ámbito espacial de aplicación de la ley penal, con el fin de
evitar que los delitos queden impunes por la fuga de quienes lo cometen de un Estado a otro.

Dentro de quienes lo incluyen en el DIP, hay 3 criterios o posturas:

 Postura clásica:
Sostiene que el derecho penal está incluido dentro del DIP, puesto que lo relevante de sus
normas es su fin, y no su naturaleza. Por ende, sostienen que cuando la norma tiene por
finalidad resolver un conflicto jurisdiccional o un conflicto legislativo es una norma de Derecho
Internacional Privado. En el DIP hay conflicto de ley y jurisdicción, y lo mismo ocurre en el
derecho penal. La cátedra adhiere a ésta postura.

 Postura
privatista: En materia de derecho penal, hay 3 temas a tratar: 1) La extradición: 2) el asilo; 3) y
el ámbito espacial de vigencia de la ley penal. Las 2 primeras son cuestiones de cooperación
internacional, mientras que el tercero, relacionado con la aplicación de la ley penal, es
eminentemente territorialista, por lo cual éste último debería ser parte del Derecho
Internacional Público (mientras que los otros 2 temas son para el DIP)

 Postura
pragmática: Lo incluye dentro del DIP, pero sólo por una cuestión didáctica.

SISTEMAS DE APLICACIÓN DE LA LEY PENAL

1) Sistema
territorialista: Aplica la ley del lugar de comisión del delito, de igual forma que la
jurisdicción (es decir que donde se comete el delito se aplicará la ley y jurisdicción de ese mismo lugar).
Este sistema es receptado en ambos Tratados de Montevideo, pero Argentina sólo ratifico
el de 1889, junto con Uruguay, Paraguay, Bolivia, Perú y, como adherente, Colombia.

¿Qué compone al territorio de un Estado? Según el Tratado de Derecho Penal

Internacional de Montevideo, éste se compone del ámbito terrestre y abarca, además de
la tierra incluida en las fronteras, el territorio fluvial y lacustre, dentro del terrestre
propiamente dicho.

Asimismo, al territorio pertenecen también las aguas jurisdiccionales (el mar territorial
hasta las 5 millas de la línea de la costa), así como el espacio aéreo por encima del
 94

territorio y el espacio submarino. Pero además hay que considerar territorio los barcos en
alta mar y las aeronaves en el aire libre, así como los buques y aeronaves de guerra, donde
quiera que se encuentren. Por último, pertenecen a un país los cables submarinos
colocados en alta mar, que son propiedad del Estado o de individuos o sociedades que a él
pertenecen.

2) Sistema
extraterritorialista: Es muy particular y completamente opuesto al anterior, porque se
utiliza para los delitos iuris gentium, que son aquellos que afectan a toda la humanidad.
Considera que el Estado que aprehende a la persona tiene derecho a juzgarla,
independientemente del lugar donde se haya cometido el delito, pues esta clase de delitos
nos afecta a todos. En conclusión, el que aprehende juzga y aplica sus propias leyes.

3) Sistema de la
personalidad o nacionalidad: Lo podemos dividir en 2: nacionalidad activa o nacionalidad
pasiva. La primera tiene en cuenta la nacionalidad de la persona al momento de cometer
el delito, y se le aplicará su ley, aunque se juzgue en donde lo aprehenden. Por otro lado,
la segunda es lo mismo, pero con respecto a la nacionalidad de la víctima.

4) Sistema real o
efectivo: Se basa en que la ley penal tiene por fin la protección de los intereses del Estado,
y procura evitar que estos sean lesionados. Para ello, tiene en cuenta dónde el delito
produce sus efectos, dejado de lado que eventualmente se haya cometido en otro Estado
(ej: se falsifica dinero en un país y se pone en circulación, por lo cual se le aplica la ley del Estado
perjudicado en que se puso en circulación el dinero)

5) Sistema
personal o de la nacionalidad: Se conocen dos variantes, el de la personalidad activa y el
de la personalidad pasiva. El primero pretende que cada Estado juzgue a sus nacionales
(cuando lleguen voluntaria u obligatoriamente a su territorio) por los hechos u omisiones
punibles que hayan cometido en país extranjero, aplicándoles la ley nacional.

Por su parte, la teoría de la personalidad pasiva de las leyes penales sostiene que el país
competente para castigar al delincuente es aquel cuya nacionalidad ostenta la víctima
supuesta del delito. Sus adversarios objetan que no existe motivo alguno para sustraer la
competencia al país en donde el delito se cometió.

6) Sistema mixto:
Utiliza la conjunción de los anteriores, y es seguido por la mayoría de las legislaciones. El
Código Penal Argentino también ha adoptado el sistema mixto, ya que se advierte la
presencia de los sistemas de la territorialidad, del real u objetivo y, parcialmente, de la
nacionalidad.

Ello se observa en su art. 1, que dispone: “Éste Código se aplicará: 1) Por delitos cometidos
o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina, o en los lugares
sometidos a su jurisdicción; 2) Por los delitos cometidos en el extranjero por agentes o
empleados de autoridades argentinas en desempeño de su cargo”

EXCEPCIONES A LA APLICACIÓN DE LA LEY TERRITORIAL

En virtud del Derecho Internacional Público, existen exenciones a la autoridad local, que
también se extienden a la justicia punitiva, por lo que se le aplicará su propia ley a:
 95

 Jefe de Estado
extranjero que llega a otro país en viaje oficial, y esta excepción se extiende a su familia si
hablamos de un monarca, puesto que a cualquiera de sus herederos puede corresponder
algún día la corona.

 Misiones
diplomáticas, por tener inmunidad civil y penal. Comprende al embajador, a su familia y a
todo el personal de la misión. No así a los cónyuges, para quienes la inmunidad es relativa,
porque pueden ser llamados a declarar según la ley territorial aplicable.

 Integrantes de
ejército extranjero, siempre que ingresen al territorio de nuestra Nación con autorización
y mientras permanezcan en el lugar, desempeñando las tareas para las cuales fueron
autorizados.

 Buques y
aeronaves de guerra, por ser territorio de su propia bandera

TIPOS DE DELITOS

1) DELITOS
COMPLEJOS: (son aquellos en los que existe…)
a. Unidad de
agente y pluralidad de actos: Se aplica el principio de conexidad. Se consideran
delitos conexos los cometidos para perpetrar otros delitos, o facilitar su ejecución,
o procurar su impunidad. En cuanto a la ley aplicable hay 2 posturas:

i. La mayoritaria
sostiene que se debe aplicar la ley del lugar donde se comete el delito
más grave, y esos jueces tendrán jurisdicción también aplicar dicha ley
para los demás delitos conexos.

ii. La otra postura

afirma que se debe aplicar la ley de cada lugar donde el agente cometió
el delito.

b. Pluralidad de
agentes y unidad de actos: Se aplica el principio de la coparticipación. Se da
cuando los delitos son cometidos por 2 o más personas, ya sea en forma
simultánea o no, y ya sea como autores principales o como cómplices. Para la
mayoría de la doctrina, tanto la jurisdicción como la ley aplicable es la del lugar
donde se cometió el delito.

c. Pluralidad de
agentes y pluralidad de actos: Los integrantes de una asociación ilícita que tiene
como fin realizar delitos (tiene que ser juzgado por los jueces del lugar en donde se
constituyó, y aplicar dicha ley) Es criticada porque es muy difícil determinar cuál fue
el lugar de constitución, pero aun así es aplicado por el Tratado de Montevideo de
1940 al hablar de asociaciones ilícitas.
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2) DELITOS QUE AFECTAN A VARIOS ESTADOS: Cuando con una sola acción delictual se
producen efectos en varios países, por ejemplo el envenenamiento de aguas internacionales, el
Tratado de Montevideo de 1889 dispone que prevalecerá, para juzgar el delito, la competencia de
los tribunales del país damnificado que primero capture al delincuente en su territorio.

En caso de que el delincuente se refugie en un tercer Estado, prevalecerá la competencia de los

tribunales del país damnificado que tuviese la prioridad en el pedido de excarcelación (porque
puede surgir que no todos los países damnificados tengan convenios de extradición con ese tercer Estado)

De esta manera, tratándose de un solo delincuente, tendrá lugar un solo juicio, y se aplicará la
pena más grave de las establecidas en las distintas leyes penales infringidas. Y si la pena más grave
no estuviese admitida por el Estado en que se juzga el delito, se debe aplicar la que más se le
aproxime en gravedad.

3) DELITOS IURIS GENTIUM: Son delitos que afectan el orden jurídico universal, y cuya
represión se admite en todas partes del mundo. Por ejemplo: delitos de lesa humanidad,
crímenes de guerra, genocidio, piratería, trata de personas, tráfico de estupefacientes.

>EXTRADICIÓN<
En razón de la cooperación o auxilio judicial internacional que se prestan entre sí las naciones
civilizadas, un Estado llamado “requirente” puede solicitar de otro, llamado “requerido”, la
entrega de una persona sospechada o condenada por ser actor o participe de un delito común
(tipificado en ambos Estados), cuyo juzgamiento o represión le corresponde al primero.

Decimos entonces que el acto por el cual el Estado requerido entrega al Estado requirente al
presunto responsable, conforme al derecho penal, de un delito común para ser sometido a
un proceso penal o al cumplimiento de la pena, , se denomina extradición.

Respecto a la ley aplicable, en general no hay Tratados Multilaterales que regulen este tema,
excepto para la Argentina el Tratado de Montevideo de 1889. Con posterioridad, todos los
tratados que fueron firmados para pactar la extradición fueron tratados bilaterales.
Aproximadamente nuestro país tiene 50 firmados de este tipo.

LEGISLACIÓN NACIONAL

En nuestra legislación, la extradición se contempla en ley 24.676, que no solo regula la

extradición internacional, sino todos los actos de cooperación sobre derecho penal. La
presente ley se funda en 3 principios fundamentales…

 A la amplia y
pronta colaboración: Se refiere a que no sólo los Estados se van a comprometer a la
extradición, sino también a cooperar en todo lo que sea solicitado por los Estados
requirentes en materia penal, inclusive la legalización de documentación que llegue a
través de la vía diplomática, dando plena fe de que la misma es original.

 Subsidiariedad:
Esta ley es aplicable sólo cuando no existe un tratado bilateral con el otro Estado, es
decir que se aplica en forma subsidiaria, y de existir un tratado se aplica éste último.
 97

 Reciprocidad: Se
aplica también cuando no existe un tratado de por medio. La extradición sólo se
otorgará si el Estado requirente se compromete, con respecto al requerido, a efectuar
una extradición a favor de este último en un futuro.

REQUISITOS ESENCIALES PARA LA PROCEDENCIA DE LA EXTRADICIÓN

 La especialidad:
Se refiere a que la persona extraditada será juzgada exclusivamente por lo que se
solicita en la extradición, por lo que no se lo puede solicitar por un delito y juzgarlo por
otro, salvo que se amplíe el pedido de extradición.

En caso de quererse hacer un cambio de carátula, ésta debe ser solicitada por el
Estado requirente al requerido a través de la vía diplomática y deberá ser consentida
por éste último. La ampliación debe realizarse durante la etapa del proceso, es decir
luego de haberse efectuado la extradición.

 La regla de la
doble tipicidad: Cumplida la especialidad, tal delito debe estar reconocido en ambos
Estados.

IMPROCEDENCIA DE LA EXTRADICIÓN

La extradición no procede por: delitos políticos o previstos por la ley militar; o cuando se pretenda
juzgar a la persona por comisiones especiales (las prohibidas en el art. 18 de la CN); cuando la pena
del delito sea menor a un año; cuando las personas sean inimputable; cuando haya prescripto;
cuando la procedencia del delito sea por persecuciones políticas, de raza, religión, etc.; cuando la
persona reclamada ya hubiese sido juzgada por el hecho que motiva el pedido, etc.

Otra causal de improcedencia es cuando un Estado ya dio procedencia a un pedido de extradición

por un determinado delito, y se le vuelve a pedir extradición por la misma persona y delito,
excepto que anteriormente no se hubiera accedido a la extradición fundada en la incompetencia
del Estado que la solicitó inicialmente y sea solicitada por otro Estado.

PROCEDIMIENTO
El procedimiento establecido en la ley argentina comprende 3 etapas:

a) El trámite
administrativo

b) El trámite
judicial

c) La decisión final

El trámite administrativo es reservado, y se inicia por vía diplomática ante el Ministerio de

Relaciones Exteriores, que dictaminará analizará el estado de las relaciones diplomáticas entre los
Estados (reciprocidad), que no existan causales de denegación y también verificará cuestiones
 98

formales del pedido. Si se determina que corresponde denegar el pedido, el Poder Ejecutivo debe
decidir si dará o no curso a la extradición.

Si el Ministerio (o el Poder Ejecutivo) decide dar curso a la extradición, se abre el trámite judicial con
intervención del Ministerio Público Fiscal, que representará el interés por la extradición, habiendo
una parte que requiere la extradición y otra que se opone a ella. Siempre debe tramitar por ante el
foro federal y sólo versará respecto del pedido de extradición, y no sobre el delito imputado.

Si el juez resuelve la improcedencia de la extradición, el reclamado será puesto en libertad bajo

caución y el juez ordenará su prohibición de salida del país. Y cuando la justicia declare procedente
la extradición, la decisión final sobre la entrega o no del requerido estará a cargo del Poder
Ejecutivo, debiendo comunicar al Estado requirente por vía diplomática su decisión.

Sin embargo, en virtud del principio de reserva política, una sentencia judicial en estos términos
no es vinculante para la decisión del Poder Ejecutivo, quien podrá negar la extradición, sin
necesidad de mayor fundamento, al considerar que existen razones de: 1) Soberanía nacional; 2)
Seguridad; 3) Afectación del orden público u otros intereses esenciales para la Argentina.

La ley 24.767 trata a la extradición dividiéndola en 2:

 Activa: Será
cuando la Argentina solicite la extradición de una persona

 Pasiva: Cuando
la Argentina sea el Estado requerido

>ASILO<
El asilo es el derecho que tiene una persona de solicitar a un Estado su protección, cuando
peligra su vida, su integridad física o su libertad, con el motivo siempre vinculado a razones
políticas, raciales o religiosas.

Por otro lado, aunque se suele utilizar el término “asilo” y “refugio” como sinónimos, para
Latinoamérica son figuras bien definidas y reguladas por normativas distintas. Así es como el
refugio es considerado como el desplazamiento de grupos de personas y no de una persona
individualizada.

LEY APLICABLE EN NUESTRO PAÍS:

Desde la entrada en vigencia de la Convención Interamericana de Derechos Humanos de 1969, el
asilo se ha convertido en un derecho regulado normativamente. De hecho, existen numerosos
instrumentos interamericanos, subregionales y bilaterales reguladores de dicho instituto, y el
Tratado de Derecho Penal de Montevideo de 1889, ratificado por Argentina, no es la excepción. En
nuestro país, la normativa aplicable en materia de asilos es la siguiente:

 Tratado de
Montevideo de 1889

 Convención de
Caracas de 1954, aprobada por las leyes…

 Ley 24.055
(Convención sobre Asilo Territorial)
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 Ley 24.056
(Convención sobre Asilo Diplomático)

 Ley 26.165
(Reconocimiento y Protección al Refugiado)

TIPOS DE ASILO

ASILO DIPLOMÁTICO
A diferencia del asilo territorial, el diplomático no es efectuado dentro del territorio del Estado
asilante, sino en el territorio del Estado ofendido por medio de las embajadas del primero, u otro
tipo de representación diplomática.

Se funda en la inmunidad diplomática, pues si bien la sede de la embajada no es territorio del

Estado titular de la misma, ésta goza de ciertas inmunidades por la Convención de Viena, la cual
establece que a dicho inmueble no se puede ingresar. Por lo tanto, si un perseguido político
ingresa solicitando asilo, queda protegido por dicha inmunidad.

o Obligaciones del
Estado territorial: Cuando una embajada acoge a un refugiado, el Derecho Internacional
sólo obliga al Estado territorial a respetar la extraterritorialidad e inmunidad de la misma,
prohibiéndole entrar en la sede diplomática y sacar al individuo.

o Obligaciones del
Estado asilante: Implica la necesidad por parte del Estado que otorga el asilo, de asumir
una obligación de vigilancia con el fin de que los individuos asilados no utilicen su
territorio, o sede de legación diplomática, para preparar o perpetrar acciones delictivas
contra ningún Estado. También existe la obligación de dar aviso de la solicitud de asilo y su
otorgamiento.

Los embajadores deben conceder asilo cuando no existan causales de exclusión, conforme a los
principios consagrados en el Derecho Internacional, las cuales podemos sintetizar en:

 Cuando la
persona es inculpada o está siendo procesada por un delito común

 Cuando la
persona ha sido condenada por un delito común, y no ha cumplido la pena

 Cuando sea un
desertor, salvo que los hechos de la petición sean claramente políticos

Estas causales deben reunir, además, condiciones procesales y temporales. Las condiciones
procesales se sintetizan en la garantía del debido proceso ante tribunales ordinarios competentes.
Y las condiciones temporales consisten en que la causal de exclusión debe ser anterior a la
solicitud. Por lo tanto pueden obtener asilo:

1) Los delincuentes
políticos

2) Los delincuentes
comunes:
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a) Cuando no
exista inculpación o proceso por delito común

b) Cando no haya
dictado condena por delito común y se hubiere cumplido la pena

c) Cuando no
concurren las condiciones procesales y temporales

3) Los desertores:
Cuando los hechos que motivan la solicitud de asilo revisten carácter claramente político

Otra cuestión que debe analizar el embajador para el otorgamiento del asilo es si la persecución es
directa (y no contra el grupo, raza, religión, etc.), actual y efectiva (no una simple amenaza), y en caso
afirmativo debe concederlo. En todos los casos corresponde al embajador calificar el delito
imputado al perseguido y los motivos de la persecución, de modo que la situación debe ser
apreciada objetivamente.

LA ENTREGA: Si de las circunstancias del caso surge que el solicitante no tiene derecho de gozar al
asilo, el embajador o jefe de la misión lo rechazará. Tal denegación trae aparejada, para el
interesado, la obligación inmediata de abandonar el recinto diplomático o su entrega a las
autoridades locales si éstas lo requirieran por la vía pertinente.

ASILO TERRITORIAL
Todo Estado tiene el derecho incuestionable a otorgar dentro de su territorio protección a quien
desee, sin que pueda entenderse como un acto inamistoso en la comunidad internacional. Tiene
fundamento en la competencia plena y exclusiva que ejerce el Estado en su territorio, y
actualmente sólo ampara a las mismas personas que el asilo diplomático.

El asilo territorial es otorgado por el Poder Ejecutivo, el que se funda en la inmunidad de

jurisdicción, es decir que se da cuando una persona cruza la frontera solicitando asilo a las
autoridades migratorias. La ley 26.165 creó la Comisión Nacional para los Refugiados.

Cuando una persona llega al país solicitando asilo, el expediente es analizado en esa comisión y
ella será la que decida si se le otorga o no ese carácter. Obviamente que si las autoridades del país
de refugio comprueban la existencia de causales de exclusión, rigen los tratados internacionales,
leyes internas, o costumbres sobre extradición. El refugio, a su vez, cesa con el abandono
voluntario por parte del interesado del territorio del Estado receptor o con su entrega al Estado
requirente, previo trámite de extradición.

QUIEBRA INTERNACIONAL
Si nos limitamos a hablar de una quiebra local, podemos definirla como un procedimiento de
liquidación del patrimonio del fallido para la satisfacción de los intereses o créditos de los
acreedores. Pero si internacionalizamos la quiebra, podemos decir que la quiebra trasnacional es
el procedimiento de liquidación del patrimonio internacionalmente disperso del fallido, para
satisfacer el crédito de sus acreedores.

Sin embargo, también se puede dar el caso internacionalización de la quiebra por el supuesto de
acreedores internacionalmente dispersos (ubicados en domicilios distintos al del fallido), pero desde
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el punto de vista doctrinario, el acento para internacionalizar la quiebra se pone pura y

exclusivamente en esa dispersión patrimonial que mencionamos en el anterior concepto.

Este último elemento no es tenido tan en cuenta porque en el proceso verificatorio, si estamos en
presencia de un sistema territorialista, los acreedores se encuentran obligados a verificar sus
créditos al domicilio del fallido. En cambio, cuando hablamos de patrimonio internacionalmente
disperso, ya no hay ninguna duda sobre si estamos o no en presencia de una quiebra trasnacional.

SISTEMAS DE LEY APLICABLE EN MATERIA DE QUIEBRAS

En el mundo, los sistemas de ley aplicable son el territorialista y el extraterritorialista, y dichos
sistemas son fijados por los países mediante la ley de cada Estado. La diferencia entre ellos está en
el reconocimiento o no de efectos trasnacionales del auto declarativo de quiebras. Por ende:

 Territorialismo:
Los países territorialistas no reconocen efectos trasnacionales de los autos declarativos de
quiebras dictados en otra jurisdicción, ni tampoco reconocen emanación de efectos
trasnacionales de los autos declarativos de quiebras dictados en su propia jurisdicción.

Su fundamento radica en que, en el supuesto de que se admitiese que la quiebra

declarada en un Estado propagara sus efectos al territorio de otro Estado en donde
también existen bienes del deudor, lo cierto es que se paralizaría la gestión del
comerciante y se le impediría restablecer su equilibrio económico.

 Extraterritorialis
mo: Los países extraterritorialistas, por el contrario, reconocen efectos de las quiebras
extranjeras y que los autos declarativos locales pueden tener efectos trasnacionales.
Tanto Argentina como los Tratados de Montevideo adoptan éste sistema.

MODALIDADES DE LOS SISTEMAS

Aparte de las leyes que determinan un sistema u otro, están las MODALIDADES de los mismos, que
son dadas por el juez en función de la contratación que haya hecho el fallido con cada uno de sus
acreedores y de las previsiones nacionales e internacionales. Es decir que según el crédito y la
previsión, va a corresponder una modalidad u otra.

MODALIDAD DEL TERRITORIALISMO

Llevando el territorialismo al ámbito de la quiebra internacional, implica que, determinado el
estado de cesación de pagos en un país, el trámite concursal comprenderá únicamente el
patrimonio que se encuentre en dicho territorio, y que tal estado concursal no habilita la apertura
de procedimientos similares en otros países en los que el fallido tenga bienes, créditos o deudas.

En este sistema, el auto declarativo de quiebra tiene las mismas características y reúne las mismas
condiciones que debe reunir el auto declarativo de quiebra del sistema extraterritorialista, pero su
diferencia radica en el no reconocimiento de sus efectos a nivel internacional. Por ende, TODOS
los acreedores van a tener que verificar al lugar donde tramitó la quiebra, sea que hayan
contratado bajo una previsión nacional o bajo una previsión internacional.

Podemos decir entonces que el estatuto que regula la quiebra del sistema territorialista es un
estatuto personal, puesto que se tiene en cuenta el domicilio de la persona, y no los bienes.
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Es más, si el fallido tenía también patrimonio en un país extraterritorialista, dicho Estado tampoco
va a reconocer los efectos de la sentencia dictada en el Estado territorialista, porque en materia
de quiebras debe haber reciprocidad entre los ordenamientos. Es decir que el extraterritorialista
(ej: Argentina) no le reconoce efectos al territorialista (ej: Japón), porque el territorialista jamás le
reconocería efectos al extraterritorialista.

Como consecuencia de todo esto, los países adheridos al sistema territorialista sólo contemplan
una sola modalidad de juicio, que es la de JUICIO ÚNICO, ya sea por una previsión nacional o
internacional. Si existe un patrimonio internacionalmente disperso, los acreedores deberán
solicitar en cada país en donde existan bienes un la declaración de quiebra, acreditando el
estado de cesación de pagos y sometiéndose en cada caso a las exigencias y requisitos de las
leyes locales (debiéndose probar en cada país la cesación de pagos del deudor en cada uno de ellos)

MODALIDAD DEL EXTRATERRITORIALISMO

Este sistema implica que quien es fallido en un Estado, debe serlo en los demás, pues su
patrimonio es visto como una universalidad internacionalmente dispersa, y cualquier
procedimiento concursal debe comprenderlo en su totalidad, el que a su vez es ´garantía común
de los acreedores, y también implica que el estado de cesación de pagos o la sentencia de quiebra
traspasan las fronteras del Estado en el que fueron dictadas, obligando la quiebra en los demás.

El auto declarativo de quiebra genera efectos hacia todos los países en que haya patrimonio
internacionalmente disperso, por lo tanto es causal de apertura de quiebra en tales lugares.
Decimos entonces que el estatuto que regula la quiebra del sistema extraterritorialista es un
estatuto real porque sigue a los bienes, en su conjunto (patrimonio)

Respecto a las modalidades, en el extraterritorialismo el juez puede determinar que se realice un

juicio único o una pluralidad de juicios, según cuál haya sido la previsión de los acreedores de
acuerdo a la contratación que haya hecho el fallido con cada uno de ellos, pudiendo ser nacionales
o internacionales.

 Previsión
Internacional: En el ámbito internacional, todos los bienes del deudor responden frente a los
acreedores siempre que éstos al otorgar los créditos los hayan tenido en cuenta, es decir,
hayan contratado con el deudor sobre la base de una previsión internacional.

Es decir que cuando el tercero contrata con el fallido teniendo en mente, en dicha
contratación, que todo el patrimonio del fallido va a ser garantía de ese crédito, estamos en
presencia de una previsión internacional (ej: cuando se firma un contrato de distribución, se
entiende que la garantía frente a un incumplimiento por parte del deudor, es todo el patrimonio
internacionalmente disperso de éste). A este tipo de previsiones les corresponde la pluralidad de
juicios.

 Previsión
nacional: En caso contrario, si los acreedores al otorgar sus créditos solo han tenido en cuenta
los bienes situados en el territorio donde están localizados dichos créditos, han contratado
con el deudor sobre la base de una previsión nacional.

En otras palabras, cuando el tercero contrata con el fallido y tiene en mente que la garantía de
su crédito va a ser un bien determinado y especifico ubicado en dicho territorio (ej: mediante
garantía hipotecaria, prendaria, etc.) la previsión es nacional. A este tipo de previsiones les
corresponde la modalidad de juicio único, y corresponde ejecutarlo en el lugar.
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Es decir que según la previsión de que se trate, va a corresponder una modalidad u otra:

1) JUICIO ÚNICO: Donde todos los deudores y acreedores deben presentarse a estar a derecho
en un único proceso concursal. Consiste así en proclamar la necesidad de una quiebra única y
universal. El juez del domicilio comercial es el único competente para decretar la quiebra,
formándose una masa única con el activo y una masa única con el pasivo.

Salvo las causas legítimas de preferencia, todos los acreedores deben presentarse a verificar sus
créditos ante el juez competente y una sola ley preside formal y materialmente la liquidación. Las
previsiones sometidas a esta modalidad son las nacionales.

2) PLURALIDAD DE JUICIOS: En la cual podrán abrirse tantos juicios de quiebras como Estados
donde se encuentre parte del patrimonio del deudor. Las previsiones internacionales son
sometidas a esta modalidad, la cual no debe confundirse con la pluralidad que acarrea el sistema
de la territorialidad.

1. En el sistema
territorialista, la posible pluralidad de juicios depende de la voluntad de los acreedores, es
facultativa; en cambio en el sistema de la extraterritorialidad, la pluralidad de juicios es
impuesta por la ley.

2. Los juicios, en el
sistema territorialista, se siguen sucesivamente; en el sistema extraterritorial, se siguen
simultáneamente

3. El carácter
imperativo de la pluralidad de juicios, dentro del sistema extraterritorial, puede provocar
quiebras solventes en aquellos países en que el activo supere el pasivo (esta es la principal crítica
que le hace el territorialismo al extraterritorialismo, la cual será analizada más adelante)

En efecto, a través del sistema de la extraterritorialidad, una vez declarada la quiebra por el juez
del domicilio comercial, en forma imperativa, todas las medidas preventivas (embargos, secuestros,
etc.) que éste ordene deberán hacerse efectivas a través de los respectivos exhortos o cartas
rogatorias, en los países donde existan bienes.

Una vez adoptadas las medidas preventivas por el juez exhortado, éste debe hacerlas conocer
mediante edictos, simultáneamente con el auto declarativo de quiebra. Después de la publicación
de los edictos se abren nuevos juicios, los que se tramitarán simultáneamente. Así es como se
originan juicios plurales de quiebra en los países en donde existan bienes y créditos.

CRITICA AL SISTEMA EXTRATERRITORIALISTA

Sin embargo, este sistema es criticado por el territorialista por la injusticia que acarrea el hecho de
que la simple quiebra decretada en un país es causal de apertura de quiebra en el resto de los
países donde haya patrimonio, sin importar si en el único país donde el fallido tenía impotencia
patrimonial es el de su quiebra originaria. Los jueces de tales países únicamente van a corroborar
que se cumpla con los requisitos previstos para el procedimiento de reconocimiento de sentencia.

Ejemplo: A un fallido le decretan la quiebra en Argentina, al no poder pagar las deudas de sus acreedores,
por lo que se procederá a la liquidación de sus bienes allí situados. Pero además, se decreta la quiebra en
España (porque tenía un auto allí), en Brasil (porque tenía una fábrica), y en Alemania (porque tenía una casa). Ese
auto declarativo de quiebra hará que se liquiden todos los bienes del fallido, sin importar si en aquellos
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países haya habido cesación de pagos o no. El territorialismo critica entonces que pueden provocarse
quiebras sobre personas que, en realidad, son solventes en países en que el activo supere el pasivo.

El otro problema que surge es ¿qué sucede con el dinero remanente de las liquidaciones? Son destinados a
la cuenta particional del juez que haya prevenido, y ese movimiento de fondos se denomina en el derecho
internacional, como disponibilidad internacional de los remanentes.