TEMA 1

EL CONCEPTO DE DERECHO
ÍNDICE

1.- Aproximación al concepto de Derecho

2.- Derecho y sociedad
3.- El lenguaje del derecho
Aproximación al concepto de Derecho

0.-¿DÓNDE ESTÁ EL DERECHO?

Aproximación al concepto de Derecho

0.-¿DÓNDE ESTÁ EL DERECHO?

Aproximación al concepto de Derecho

0.-POLISEMIA

• El Derecho español no admite la pena de muerte.

•Tengo derecho a la libertad de expresión.

• El Derecho es un sistema de normas.

• ¡No hay derecho a que me traten así!

Aproximación al concepto de Derecho

0.-POLISEMIA

• El Derecho español no admite la pena de muerte  Norma o conjunto de normas.

•Tengo derecho a la libertad de expresión  Facultad o poder.

• El Derecho es un sistema de normas  Ciencia.

• ¡No hay derecho a que me traten así!  Valor, justicia.

Aproximación al concepto de Derecho

0.-POLISEMIA

•Norma o conjunto de normas  Derecho objetivo

Ordenamiento jurídico: derecho español, derecho portugués, derecho
medieval, derecho laboral, derecho civil…

• Facultad o poder  Derecho subjetivo.

• Ciencia  ¿Es el Derecho una Ciencia?

• Valor, justicia: deber ser.

Aproximación al concepto de Derecho

0.-POLISEMIA

• Derecho (mayúscula): derecho objetivo.

• derecho (minúscula): derecho subjetivo.
• Jurisprudencia (mayúscula): ciencia dogmática del Derecho.
• jurisprudencia (minúscula): conjunto de decisiones de los tribunales.
• justicia: valor.
• Justicia: institución.
Aproximación al concepto de Derecho

1.-DERECHO Y FUERZA

Derecho es un conjunto de normas que regula la conducta humana

No se puede regular ni lo necesario ni lo imposible

Distintas esferas de normatividad: normas de trato social y moral

Distinciones entre las normas jurídicas: una visión intuitiva

Contenido prescriptivo de las normas es el mismo: moral y derecho regula campos

coincidentes
Aproximación al concepto de Derecho

No existen diferencia entre materias jurídicas y no jurídicas

Necesidad de buscar un diferencia formal

Normas jurídicas Normas morales

Prescripciones negativas Prescripciones positivas
Heterónomas Autónomas
Coacción No coacción

IMPOSIBILIDAD DE RESOLVER LOS RASGOS DE UNA NORMA JURÍDICA

Aproximación al concepto de Derecho

Algunos ejemplos.
Derecho canónico: no tiene fuerza
Moral o las normas del trato social pueden tener una sanción

El Derecho se impone por la fuerza/violencia.

Existe una relación estrecha entre Derecho y fuerza

1.-Poder detentador de la fuerza es quien crea el Derecho: visión genética del
Derecho: auctoritas, non veritas, facit legem.
2.-Derecho y fuerza en términos instrumentales: el Derecho se respalda por la fuerza
3.-Fuerza es el objeto del Derecho: no es el fundamento ni el instrumento: El
derecho regula la fuerza
Aproximación al concepto de Derecho
Aproximación al concepto de Derecho
2.-DERECHO Y BANDA DE MALHECHORES

Si el derecho es fuerza, ¿cómo diferenciar…?

Aproximación al concepto de Derecho
2.-DERECHO Y BANDA DE MALHECHORES

Dos caminos:

1.-Justicia

2.-Institucionalización
Aproximación al concepto de Derecho

1.-Justicia
Tomás de Aquino: el derecho es fuerza, pero fuerza justa
¿Qué demonios es la justicia?
Aproximación al concepto de Derecho
2.-Institucionalización:
Normas primarias
Normas secundarias
Necesidad no sólo de normas sino de instituciones que identifiquen, creen
e interpreten las normas
Los bandidos pueden estar altamente institucionalizados
¿Qué grado de institucionalización deben tener los bandidos?
Sistemas “viejos” de derecho poseen un bajo grado de institucionalización
Aproximación al concepto de Derecho

3.-ALGUNAS DIFICULTADES

Definición de Derecho:

Derecho es un conjunto de normas:

•Que regula el uso de la fuerza

•Por medio de órganos que determinan cuándo se aplica
•Otros que deciden la aplicación (coactiva) al caso concreto
Aproximación al concepto de Derecho

Casos problemáticos:

Derecho canónico (¿incidencia de las resoluciones canónicas en lo civil?): alta

institucionalización pero sin fuerza

Derecho internacional público: mucha fuerza (guerra), poca institucionalización.

¿Guerras justas?
Aproximación al concepto de Derecho

4. LA EXISTENCIA DEL DERECHO

¿Qué es el Derecho?

Problema de la identificación de los distintos sistemas jurídicos

Existencia de un sistema: cuando es eficaz, esto es, cuando los destinatarios lo

respetan

Eficacia es un concepto gradual y, por tanto, el Derecho no nace en un momento

determinado sino por medio de un proceso
Derecho y sociedad

¿Qué es la sociedad?

1) Concepción organicista.

2) Concepción individualista.
Derecho y sociedad

¿Qué es la sociedad?

1) Concepción organicista: desde Platón hasta la Modernidad.

Cuerpo Tipo de alma Función Valor ético
política
Cabeza Racional Filósofos Prudencia
gobernantes
Pecho Irascible Guerreros Fuerza
Vientre Concupiscencia Productores Templanza
 Derecho y sociedad

2) Concepción individualista: Modernidad, contrato social, sociedad como artificio

del individuo (natural).
Hobbes Locke Rousseau
Estado de naturaleza Homo homini lupus Los seres humanos Mito del buen salvaje
(antes de la formación est tienen derechos pero
del Estado) no hay mecanismos
para regularlos

PACTO Los individuos ceden Los individuos ceden Para satisfacer

sus derechos al provisionalmente sus necesidades, los
soberano para ganar derechos al soberano individuos ponen su
orden para ganar orden voluntad en común
(voluntad general)

Resultado Estado autoritario Democracia Democracia directa

representativa
Derecho y sociedad

Sociedad: necesidad de cohesión.

Conductas típicas versus Conductas atípicas o desviadas  control social

El derecho como dispositivo de control social

 Derecho y sociedad

EL DERECHO COMO FENÓMENO SOCIAL

El Derecho es como el aire, está en todas partes (Nino)

Ubi societas, ibi ius: donde está la sociedad, allí está el Derecho

Derecho es un producto social: Hominum causa omne ius constitutum es

Derecho es un artificio, un arte- facto. Para poder vivir en sociedad

Derecho y sociedad
1.- Vulnerabilidad humana
2. Igualdad aproximada
3.- Altruismo limitado
4.- Recursos limitados
5.-Comprensión y fuerza de voluntad limitada

Es posible que existan sociedades con un

Derecho más evolucionado
Carácter artificial del derecho
Aparición del Derecho de modo progresivo

Derecho es un mal menor

Derecho y sociedad

Relaciones derecho – moral:

1) Confusión. Hasta la Modernidad.

2) Separación. Modernidad.
Moralidad (legislación interna) vs Legalidad (legislación externa).
Autonomía (moral) vs Heteronomía (derecho).
No coercibilidad (moral) vs Coercibilidad (derecho)

3) Vinculación. Tras la II Guerra Mundial.

Derechos humanos y criterios de validez.
Derecho y sociedad
FUNCIONES DEL DERECHO
Marxismo: función de opresión e ideológicas
Fines del derecho: la paz, la seguridad, la justicia

Una norma no tiene una sola función sino que de ella se predican varias
Derecho y sociedad

Función directa: se deduce del contenido de la norma de modo sencillo

Función indirecta: no se deduce…

Función manifiesta: consecuencias objetivas que se desprenden de las normas

Función oculta: efectos colaterales o de segundo grado

 Derecho y sociedad
Rehbinder: El Derecho es un sistema de control social
1.- Función de dirección de la conducta: (prevención, promoción, premios y
castigos). Estado liberal
2.- Resolución de conflictos:
•Función básica del Derecho privado
•Aparición de mecanismos extrajudiciales
3. Configuración de las condiciones de vida
•Ordenación de la vida y distribución de los bienes
Derecho y sociedad

4.- Organización del poder social

•Derecho regula su propia creación, modificación y aplicación

•Normas secundarias: función básica del Derecho público

Establecer quién manda y cómo manda

5.- Legitimación del poder social
•Legitimidad es la razón o el título en cuya virtud el poder recaba el
Sometimiento de sus súbditos
Legitimidad por Derecho es (puede ser) legitimidad democrática
Derecho y sociedad
PODER Y DERECHO

Poder como fuente del Derecho: dependencia del Derecho respecto al poder

Hobbes y Bodino: la Ley como algo estatal

Auctoritas, non veritas, facit legem

Edad Media se produce una desintegración del estatalismo: vida colectiva

Derecho y sociedad

Estado de Derecho
No todo Estado es Estado de Derecho: limitación del poder del Estado por el
Derecho

1789 Revolución Francesa: surge el Estado de Derecho frente al absolutismo

1789-1914: Estado liberal de Derecho

1914-1945: Estado social de Derecho

1945- actualidad: Estado constitucional de Derecho

Derecho y sociedad

Estado de Derecho: Rasgos

1. Imperio de la Ley
2. Separación de poderes
3. Garantía de ciertos derechos fundamentales (derechos civiles y políticos)

A partir del siglo XX

a) Aparición de las constituciones rígidas y con gran contenido normativo
b) Ampliación de los derechos fundamentales
Derecho y sociedad

Foucault: Seguridad, territorio y población

1.- Mecanismo legal: binario; acción prohibida-castigo

2.- Mecanismo disciplinario: aparece la figura de un tercero y una serie de técnicas y

saberes

3.- Dispositivo de seguridad sobre una población, como un cálculo de probabilidades

Derecho y sociedad
1.- Mecanismo legal: binario; acción prohibida-castigo (Demians)
Derecho y sociedad

2.- Mecanismo disciplinario: aparece la figura de un tercero y una serie de técnicas y

saberes
Derecho y sociedad

3.- Dispositivo de seguridad sobre una población, como un cálculo de probabilidades

1) Modelo político de la lepra: se expulsa al individuo leprooso de la ciudad,

purificándola.
2) Modelo político de la peste (s. XVIII): se incluye al aprestado. Se producen
reglamentos, vigilancias, lugares, espacios, se delimita la ciudad en barrios,
calles, manzanas. Se registran las zonas, se determina quién vive en cada una.
Nace la estadística. Se observa a la población, se estudia minuciosamente.
El lenguaje del derecho
EL LENGUAJE PRESCRIPTIVO

•Función descriptiva: tiene por objeto trasmitir información

•Función expresiva: para expresar sentimientos o emociones

•Función prescriptiva o directiva: cambia el comportamiento de una
persona
•Función operativa: opera una transformación en la realidad
 El lenguaje del derecho
Tres niveles de análisis y de concepciones de las normas
1. Nivel sintáctico: descriptivo frente a lo deóntico
Derecho puede ser las dos cosas

La sanidad es gratuita.
¿?
Prohibido animales.
 El lenguaje del derecho
Tres niveles de análisis y de concepciones de las normas
2.- Nivel semántico (significado de los símbolos):
prescripciones y aseveraciones
Verdad y falsedad; validez e invalidez

X debe ser castigado.

X es castigado.

Italia es un organismo vivo.

 El lenguaje del derecho
Tres niveles de análisis y de concepciones de las normas

3.- Nivel pragmático: intención o propósito con el que se usan las palabras
Lenguaje prescriptivo: destinado a cambiar el comportamiento,
independientemente de su forma
Sólo prescripciones pueden ser obedecidas o conculcadas
Problemas: Consejos, permisos
 El lenguaje del derecho
LAS NORMAS PERMISIVAS

Dos sentidos:

Permitido como aquello que no está regulado; permiso débil

Permitido como aquello que está taxativamente regulado; permiso fuerte.
¿Cómo obedecer el permiso “está permitido fumar”?
No puede ser cumplida-incumplida.
Permisos no existen por sí, aislados, sino que hacen referencia a una norma,
a una norma prohibitiva de la que establecen una excepción
 El lenguaje del derecho
Triple clasificación

Permisos como derecho: circular por el territorio= está prohibido limitar

los movimientos de los españoles

Permiso como habilitación: permiso+ mandato dirigido a otros: tutela judicial efectiva

Permiso como tolerancia: permiso como promesa de la autoridad que nos deja hacer
algo, es decir, una PROMESA DE NO INTERFERENCIA: iniciativa privada

Legislador poco evolucionado

PROMESA
Legislador constituyente Obliga a todos los demás
 El lenguaje del derecho
REGLAS CONSTITUTIVAS
Intuitivamente: aquellas que no son prescriptivas
Reglas prescriptivas: regulan hechos con existencia previa
Si (no) haces X, entonces Y
Reglas constitutivas: Reglas de las que nacen instituciones
“X cuenta como y”

1. Definiciones: regulan el uso de la palabra

2.- Normas puramente constitutivas: correlacionan hechos con resultados normativos
3.- Normas que confieren poderes: Conectan un estado de cosas con la producción de
un resultado institucional

SON FRAGMENTOS DE NORMAS

 El lenguaje del derecho
ENUNCIADOS Y NORMAS

Norma es el significado que atribuimos a un enunciado

Enunciado y disposición es el tenor del texto legal

Entre enunciado y disposición; la INTEPRETACIÓN

Una disposición puede dar lugar a más de una norma: 138 CP ¿Cuántas normas?
El lenguaje del derecho
NORMAS Y PROPOSICIONES NORMATIVAS

Enunciado deóntico

Cuando es usado por una autoridad normativa: normas

Cuando es mencionado: da lugar a proposiciones jurídicas

Práctica jurídica
Ciencia jurídica
El lenguaje del derecho

Diferencia entre:

1.- Proposiciones factuales: no informan de la existencia de una norma sino de

ciertos hechos relativos a las normas. Son juicios fácticos

2.- Proposiciones relativas a la validez de las normas. No es un enunciado mera-

mente descriptivo

3.- Proposiciones interpretativas: no son puramente descriptivas: la proposición

D significa S