Vous êtes sur la page 1sur 37

Boris Mirkine-Guetzévitch : La conscience juridique des peuples,

moteur de l’évolution des rapports entre droit international et


droit constitutionnel

Hugo Flavier
Université de Bordeaux, Law, Faculty Member
https://www.academia.edu/9443542/Boris_Mirkine-
Guetzévitch_La_conscience_juridique_des_peuples_moteur_de_l_évolution_des_rapports_entre_droit_international_et_droit_constitutionne
l

INTRODUCTION  ________________________________________________________________________________  2  

I  –  ÉVEIL  DES  CONSCIENCES  ET  DÉMOCRATISATION  DU  DROIT  PUBLIC  ______________  8  

A  –  La  démocratisation  du  droit  international  par  le  droit  constitutionnel  _____________________________  8  
1  –  Démocratisation  et  formation  du  droit  international  __________________________________________  9  
2  –  Démocratisation  et  validité  du  droit  international  ___________________________________________  12  

B  –  La  démocratisation  du  droit  constitutionnel  par  le  droit  international  ____________________________  15  
1  –  L’encadrement  international  du  pouvoir  constituant  _________________________________________  15  
2  –  Les  garanties  internationales  des  droits  de  l’homme   _________________________________________  18  

II  –  UNITÉ  DES  CONSCIENCES  ET  CONVERGENCES  DU  DROIT  PUBLIC  _______________  21  
A  –  La  convergence  des  normes  de  droit  public   _________________________________________________  22  
1  –  La  convergence  par  le  principe  d’unité  du  droit  public  ________________________________________  22  
2  –  La  convergence  et  l’idéal  d’unité  du  droit  public   ____________________________________________  25  

B  –  La  convergence  des  finalités  du  droit  public  _________________________________________________  29  


1  –  La  paix  et  la  liberté  ____________________________________________________________________  29  
2  –  L’horizon  de  l’anthropocratie   ___________________________________________________________  34  

1
Introduction

Boris Mirkine-Guetzévitch est un juriste impétueux, intuitif et, à certains égards, un


visionnaire. Cet éternel idéaliste, ce pacifiste forcené, mérite l’attention tant par la richesse de
ses travaux que par sa vie, admirable et tumultueuse. Sans qu’il faille revenir, dans le détail,
sur le parcours d’une vie1, on rappellera simplement que Boris Mirkine-Guetzévitch est né à
Kiev en 1892 et qu’il a fait ses études à l’université de l’actuelle Saint-Pétersbourg où il fut
agrégé de droit international. Ce début de XXe siècle n’était pas des plus reposants lorsque
l’on était épris de liberté et juif. L’arrivée au pouvoir des bolchéviks l’a conduit à s’enfuir sur
les rives de la mer noire, à Odessa. La captation du pouvoir qui s’en suivit en Union
soviétique, sa condamnation à mort et son indépendance d’esprit l’ont poussé à émigrer en
1920, presque naturellement pour l’époque, en France. Immigré russe, juif, il obtient la
nationalité française en 1933 mais s’est vu dans l’obligation de quitter la France dès 1940
suite à l’instauration du régime de Vichy2. Il part pour les États-Unis où il fonde l’École libre
des hautes études de New-York. À la fin de la guerre, il partagera sa vie entre les États-Unis
et la France, où il meurt en 1955.

Intellectuel bouillonnant, sa vie scientifique fut tout aussi fastueuse. Infatigable


chercheur, il publia des ouvrages explorant des thèmes les plus divers, qu’il s’agisse des
Scythes3 ou du droit soviétique4, en les complétant de certaines contribution à La Tribune
juive un journal d’immigrés russes5, ou en codirigeant les Cahiers de la Révolution
Française6. Lorsqu’il écrivait en périphérie du droit il signait volontiers sous le pseudonyme

1
On se rapportera aux travaux de S. Pinon tant pour les éléments bibliographiques que pour cerner au mieux la
pensée de Boris Mirkine-Guetzévitch : « Les idées constitutionnelles de Boris Mirkine-Guetzévitch », in C. M.
Herrera (dir.), Les juristes face au politique. Le droit, la gauche, la doctrine sous la troisième République, tome
II, Paris, éditons Kimé, 2005, pp. 61 et s ; « Boris Mirkine-Guetzévitch et la diffusion du droit constitutionnel »,
Droits, 2007, n° 46, pp. 183 et s. Pour appréhender non seulement la pensée mais également l’homme, cf.,
Hommage à Boris Mirkine-Guetzévitch, New-York, École libre des hautes études, 1955 ainsi que sa nécrologie
parue à la RIDC, 1955, n° 3, pp. 397 et s.
2
Il a été signataire du comité d’action Franco-tchécoslovaque qui luttait contre l’hitlérisme (cf., le journal Le
Temps, en date du 20 octobre 1938, p. 1).
3
B. Mirsky, « Les Scythes. Quelques théories russes sur la crise européenne », Paris, J. Povolozky & Cie, 1924.
4
Cf., par exemple, La constitution de l’U.R.S.S., Paris, Giard, 1925 ; « La doctrine soviétique du droit
international », RGDIP, 1925, pp. 313 et s ; Les droits de l’homme en Russie soviétique, Paris, Ligue des droits
de l’homme, 1927.
5
Il s’agissait d’un hebdomadaire consacré aux intérêts des juifs russes. Cf., par exemple, son article sur
« L’erreur polonaise », dans le numéro 108 du vendredi 20 janvier 1922, ou « L’émigration » dans le n° 113 du
vendredi 24 février 1922, ou encore « Le passeport international » dans le numéro 115 du lundi 13 mars 1922.
6
Revue publiée chez les éditions Sirey, qui parut de 1934 à 1938. Sept Cahiers de la Révolution Française
furent publiés et B. Mirkine-Guetzévitch y apporta sa contribution en rédigeant « Le gouvernement
parlementaire sous la Convention », dans le dernier numéro.

2
de Boris Mirsky7. On peut penser d’ailleurs que le choix de ce nom d’emprunt n’était pas dû
au hasard. Boris Mirkine-Guetzévitch a vraisemblablement choisi de conserver la racine du
mot « mir » (мир) qui, en russe, signifie à la fois « le monde » mais également « la paix ».
L’adjectif « pacifique », en russe, étant « mirnyi » (мирный), on pourrait presque qualifier
Mirkine-Guetzévitch, lorsqu’il signe sous son pseudonyme de « Boris Mirsky », de « Boris le
pacifique » ! Il va de soi cependant que ce sont ses travaux accomplis en tant que juriste qui
ont davantage retenu l’attention. Sont-ils pour autant passés dans l’histoire de la doctrine ? Il
est vrai que pendant longtemps ceux-ci sont demeurés assez confidentiels au sein de ses deux
patries : la France et la Russie8. Depuis quelques temps toutefois, et notamment grâce à S.
Pinon, la pensée de Mirkine-Guetzévitch trouve une seconde jeunesse.

L’objet de cette contribution n’est pas de procéder à une systématisation de la pensée


de Boris Mirkine-Guetzévitch, celle-ci ayant déjà été faite9. Il s’agira d’aborder un aspect
particulier de son œuvre, celui relatif aux rapports entre droit international et droit
constitutionnel. Plus exactement, on se demandera dans quelle mesure la conscience juridique
des peuples, au sens de Mirkine-Guetzévitch10, a pu contribuer à la modernisation du droit
international. La tâche est loin d’être aisée car la pensée de Boris Mirkine-Guetzévitch n’est
pas systématique l’image de celle d’un Duguit par exemple. On peut dire que Boris Mirkine-
Guetzévitch a été un idéaliste pratique. Idéaliste par sa foi inaltérable en la paix et en la
démocratie qui reste pour lui, disait-il en 1933, « non seulement une croyance, mais une vérité
historique [et que] la démocratie va triompher, parce qu’elle représente la seule forme de
gouvernement correspondant à la raison de l’évolution historique des peuples »11. Pratique,

7
Cf., par exemple, B. Mirsky, Les Juifs et la Révolution Russe, Paris, J. Povolozky et Cie, 1921.
8
Il est clair que l’Union soviétique, et aujourd’hui la Russie, l’on totalement oublié. On en veut pour preuve les
annales des personnalités passées par la faculté de droit de l’Université de Saint-Pétersbourg (N.G. Macneva,
E.A. Jacuk, O.V. Anisimov, Les étudiants célèbres de l’Université de Saint-Pétersbourg, Saint-Pétersbourg,
izdatel’skij dom SPBGU, 2012). Vladimir Vladimirovitch Poutine y figure, mais pas Mirkine-Guetzévitch…
9
Par S. Pinon, dans ses articles précités ainsi que dans sa thèse : Les réformistes constitutionnels des années
trente : aux origines de la Ve République, Paris, LGDJ, 2003.
10
Au sens des autres penseurs de cette époque, on se rapportera aux contributions de ce colloque.
11
B. Mirkine-Guetzévitch, Droit constitutionnel international, Paris, Sirey, 1933, p. 9. Cet idéalisme n’a pas
changé après la deuxième guerre mondiale, alors même que l’on aurait pu penser que, vu les drames auxquels il
a été confronté, il revienne ou du moins aménage ses propos. Cf., par exemple, « L’O.N.U. et la doctrine
moderne des droits de l’homme (Théorie – Technique – Critique) », RGDIP, 1951, pp. 161 et s, spé. p. 197 : « la
liberté énoncée dans le droit public moderne n’est pas seulement une règle sociale, la constatation d’un état de
fait, mais un phénomène spirituel, un concept éthique. Et parce que la liberté n’est pas une formule dogmatique
mais une vérité historique qui correspond à une évolution politique et sociale des peuples modernes, - elle ne
peut disparaître ». De même, cf., Les constitutions européenne, Paris, Puf, 1951, spé. pp. 99 et s., où l’auteur
maintien sa vision kantienne des conditions d’établissement de la paix perpétuelle, où la construction de celle-ci
repose en partie sur le fait que la « Constitution civile de chaque État doit être républicaine » (E. Kant, Essai
philosophique sur la paix perpétuelle, Paris, G. Fischbacher, 1880, p. 13). Cet extrait de la page 149 des
Constitutions européennes témoigne de sa ferveur : « la démocratie est une croyance en même temps qu’une

3
au sens où, quoi que fasciné dans un premier temps par la belle mécanique des constitutions
« professorales »12 de l’entre-deux-guerres – ce qu’il appelait le « nouveau droit
constitutionnel » –, il n’a jamais eu d’attirance particulière pour les débats doctrinaux qui se
perdraient en conjectures déconnectées de la réalité de la « vie juridique des peuples »13,
déconnectées de « l’homme de la rue »14. Cet ancrage dans la matérialité du monde, il le doit
en partie à sa méthode « historico-empirique »15, selon laquelle, prenant ses distances avec le
normativisme kelsénien, il n’est pas nécessaire de trouver une vérité logique dans la
construction du droit et la compréhension des phénomènes juridiques. Il est, au contraire,
préférable de se cantonner à l’observation et au seul constat objectif des évolutions du droit.
Le droit constitutionnel ne serait plus qu’une « science de l’observation »16, ce qui minore le
travail de construction dont fait partie intégrante la recherche scientifique. En outre,
« enchaîner ses positions aux fluctuations de l’histoire – tel que l’impose sa méthode
“historico-empirique” – risquait d’entraîner de nombreux revirement ou pire, de conduire à
une désaffection de la science constitutionnelle »17. Le risque était que ses opinions ne
fluctuent au grès de l’avancement de l’histoire. En quelque sorte, ceci est advenu à propos de
sa théorie de la rationalisation du pouvoir18.

Toutefois, ce manque de fidélité à ses propres conceptions ne se retrouve pas dans ses
travaux relatifs aux rapports entre le droit international et le droit constitutionnel, où l’on
constate une certaine constance. Si l’on devait synthétiser la nature de ces rapports, on dirait
que, selon Mirkine-Guetzévitch, la conscience juridique des peuples – qui est à la source du
droit – est le vecteur privilégié des progrès du droit international. Dès lors, et dans la mesure

justification rationnelle de la Cité libre. Le concept de liberté est à la fois normatif et historique : un démocrate
sait que le régime libre est le meilleur, qu’il doit exister et qu’il existera parce que non seulement la démocratie
est une éthique mais aussi un devenir, une forme sociale qui correspond à l’évolution humaine ».
12
B. Mirkine-Guetzévitch, Les constitutions européennes, préc., p. 17 ; « L’échec du parlementarisme
“rationalisé” », Revue internationale d’Histoire Politique et Constitutionnelle, 1954, p. 102.
13
B. Mirkine-Guetzévitch, Droit constitutionnel international, préc., p. 7.
14
Cette référence au chaland est récurrente. Cf., à titre indicatif, B. Mirkine-Guetzévitch, Droit constitutionnel
international, préc., p. 30 ; cf., également son cours polycopié sur « Le contrôle parlementaire des relations
internationales » (1949-1950), p. 3.
15
Cf., B. Mirkine-Guetzévitch, « les bases historico-empiriques de l’unité du droit public », Revue internationale
de la théorie du droit, 1928-1929, pp. 247 et s.
16
S. Pinon, « Les idées constitutionnelles de Boris Mirkine-Guetzévitch », préc., p. 68.
17
Ibid., p. 77.
18
Il s’agit du « second Mirkine » pour reprendre l’expression de S. Pinon, où Mirkine-Guetzévitch rejette ce
qu’il a pu dire auparavant, en particulier au sujet de la rationalisation du pouvoir, c’est-à-dire de l’encadrement
du pouvoir politique par le droit, et notamment le droit constitutionnel, comme stade supérieur du progrès de la
démocratie. Il considère dès le milieu des années 1930, que seul le contexte politique est une garantie
démocratique et qu’il faut se garder de toute révérence excessive à la règle de droit. Il recourra par la suite,
logiquement, davantage à des réflexions issues de la science politique. Pour un article emblématique de ce
« second Mirkine », cf., « L’échec du parlementarisme “rationalisé” », préc., pp. 99 et s.

4
où la conscience juridique est unitaire, – i.e. que l’on ne peut distinguer entre conscience
juridique interne et conscience juridique externe – l’avenir est celui de l’unité du droit public,
c’est-à-dire l’unité du droit constitutionnel et du droit international. Bien que cette unité ne
soit pas encore parfaite, il s’agirait d’une tendance historique et objective. Cette unité
matérielle se doublerait d’une unité fonctionnelle : le droit constitutionnel – technique de la
liberté – et le droit international – technique de la paix – verraient ainsi leurs finalités se
confondre et l’un comme l’autre devenant une technique de paix et de liberté.

Cet enchaînement d’idées pourrait être tout à fait séduisant si la phraséologie


mirkinienne avait bénéficié d’une caractérisation conceptuelle adéquate. Or, force est de
constater que les concepts de conscience juridique ou d’unité du droit n’ont été soit
qu’esquissés, soit souffrent de certaines imprécisions quant à leur articulation. La notion de
« conscience juridique », essentielle dans l’œuvre de Boris Mirkine-Guetzévitch dans la
mesure où elle est au fondement du droit positif19, n’a pas été minutieusement circonscrite. Il
semblerait que, selon l’auteur, la « conscience juridique des peuples civilisés »20 puisse être
rapprochée du principe démocratique qui serait abordée d’un point de vue empirique21. Dit
autrement, si le droit pénètre dans les consciences, dans celles de « l’homme de la rue », et
que celles-ci « subiss[ent] une évolution permanente dans le sens d’une démocratisation de la
vie interne »22, elles doivent être assimilées, dans la pensée de Mirkine-Guetzévitch, à l’idéal
démocratique et, dans l’espace européen, à la réalisation de la démocratie parlementaire et du
principe représentatif. La conscience juridique des peuples n’est rien d’autre que

19
B. Mirkine-Guetzévitch, Droit constitutionnel international, préc., p. 27 : « le droit est un produit de la
conscience juridique des peuples ». De même, p. 21 : « le droit n’est jamais un produit de la logique abstraite ;
le droit étant l’expression de la conscience juridique des peuples, se créé au milieu des luttes et des conflits ; il
est plus souvent le résultat d’un compromis entre différentes tendances et intérêts que la raison écrite. La
méthode politico-historique, en tenant compte de l’évolution du droit et surtout des circonstances politiques
ayant présidé à la naissance de telle ou telle institution, est indispensable ».
20
B. Mirkine-Guetzévitch, Les nouvelles tendances du droit constitutionnel, préc., p. 13.
21
Sur la méthode historico-empirique et la conscience juridique, cf., B. Mirkine-Guetzévitch, « les bases
historico-empiriques de l’unité du droit public », préc., pp. 247 et s.
Pour Duguit, la conscience juridique n’est rien d’autre que la masse des consciences individuelles qui demeure
au fondement du droit, qu’il s’agisse du droit interne ou du droit international. Cf., Traité de droit
constitutionnel, tome premier, Paris, E. de Boccard, 1927, p. 191 : « la règle de droit internationale n’implique
pas davantage l’existence d’un super-État qui imposerait sa volonté à des États subordonnés; elle implique
seulement une conscience juridique internationale, c’est-à-dire la notion dans la masse des esprits appartenant
à des groupes étatiques différents et entrant en relations, qu’il est juste qu’une certaine règle morale ou
économique soit énergiquement sanctionnée par l’emploi de la force, si besoin est, la conscience que le respect
de cette règle est indispensable pour le maintien de la solidarité internationale. Que la force destinée à réaliser
cette sanction soit organisée ou qu’elle ne le soit pas, qu’elle ne puisse même pas l’être, peu importe. Il y a une
norme juridique internationale, du moment où la conscience internationale existe que telle règle doit être
respectée, qu’il est juste qu’elle le soit, que cela est nécessaire pour le maintien de la solidarité internationale ».
22
B. Mirkine-Guetzévitch, Droit constitutionnel international, préc., p. 30.

5
l’accomplissement d’une démocratie de droit qui se concrétise en une « rationalisation
juridique de la “volonté générale”, la “volonté du peuple” se justifiant non seulement parce
qu’elle est la “volonté” de la majorité, mais aussi parce qu’elle s’insère dans des formes qui
garantissent l’expression de la plus raisonnable et la plus juste de cette “volonté”,
rapprochant l’État libre de la véritable anthropocratie »23. L’autre faiblesse de la pensée de
Boris Mirkine-Guetzévitch ne consiste pas en la caractérisation parfois aléatoire des concepts
qu’il utilise, mais en leur agencement. Ainsi, l’articulation du concept de rationalisation du
pouvoir, d’unité du droit public et de conscience juridique n’est pas des plus limpides. On ne
fera que relever les principales zones d’ombre :
1. S’il existe une unité des consciences, il devrait y avoir, corrélativement, unité du droit
public dans la mesure où la conscience juridique est à la source du droit selon
Mirkine-Guetzévitch. Or, nous explique-t-il, l’unité du droit public n’est qu’une
simple tendance qui ne se réalisera que dans le futur. Ce décalage serait dû au
« retard » du droit international et s’expliquerait par son faible degré de
démocratisation24. Il n’en demeure pas moins que, sur un plan logique, cette
dialectique semble défaillante.
2. La rationalisation du pouvoir implique-t-elle l’unité du droit public25 ou le principe de
l’unité du droit public repose-t-il sur l’unité de la conscience juridique26 ? Leur relation
n’est pas clairement explicitée. De même, on ne sait plus vraiment si la conscience
juridique des peuples s’identifie à la démocratie ou si c’est « le principe de
rationalisation du pouvoir [qui] s’identifie au principe de démocratie, au principe de
l’État de droit »27. Par certains aspects de son travail, il semble que tout est dans tout,
et réciproquement.

23
B. Mirkine-Guetzévitch, Les nouvelles tendances du droit constitutionnel, préc., p. 9.
24
Au contraire, ce serait grâce à sa méthode historico-empirique qu’il est en mesure de relever ce décalage : « en
appliquant la méthode historique aux phénomènes juridiques, nous devons reconnaître qu’il n’y a pas une
coïncidence parfaite entre les degrés de développement du droit public international et du droit public interne ;
mais le progrès du droit s’exprime dans la tendance à l’unité du droit public » (Les nouvelles tendances du droit
constitutionnel, préc., p. 53.
25
B. Mirkine-Guetzévitch, Les nouvelles tendances du droit constitutionnel, préc., p. 48 : « dans les nouvelles
constitutions, la tendance à la rationalisation du pouvoir se manifeste aussi par la pénétration du droit
international dans les textes constitutionnels, par la reconnaissance de la force obligatoire des normes du droit
international. Ces textes constitutionnels posent l’important problème étroitement lié à celui de la
rationalisation du pouvoir – le problème de l’unité du droit public ».
26
B. Mirkine-Guetzévitch, Les nouvelles tendances du droit constitutionnel, préc., p. 53 : « notre principe de
l’unité du droit public repose sur l’unité de la conscience juridique et sur l’unité empirique de l’évolution
historique »
27
B. Mirkine-Guetzévitch, Les nouvelles tendances du droit constitutionnel, préc., p. 46.

6
3. Boris Mirkine-Guetzévitch se réfère au principe de l’unité du droit public tantôt
comme un principe, tantôt comme une méthode28. En définitive, et cela n’est pas sans
liens avec son caractère d’idéaliste pratique, en ne prenant pas toujours le soin de fixer
un cadre notionnel précis servant de base à l’efficacité de sa dialectique, Mirkine-
Guetzévitch affaiblit la puissance de sa réflexion. Plus convaincu que persuasif, il
semble avoir rédigé son œuvre par fulgurances.

Pour autant, et malgré les nombreuses incertitudes qui émaillent sa pensée, l’œuvre de
Boris Mirkine-Guetzévitch demeure d’un intérêt certain concernant les relations entre droit
international et droit constitutionnel. Pour apprécier sa pensée à sa juste valeur on se doit de
dépasser certaines approximations techniques pour ne garder que l’idée, le sens et la portée de
ce qu’il a pu écrire. Tout d’abord, on peut considérer que Mirkine-Guetzévitch a été l’un des
premiers théoriciens de la démocratisation du droit international. Certes, sa pensée, ses
convictions, ne sont pas totalement inédites et sont pétries de philosophie kantienne. Il n’en
demeure pas moins qu’il a essayé de mettre en œuvre certains préceptes kantiens en la forme
juridique. Tout d’abord, il a essayé de relever ce qui, dans le droit constitutionnel et le droit
international de son temps, pouvait contribuer à promouvoir, non pas une démocratie
internationale, mais une démocratisation du droit international. Ensuite, la source de cette
démocratisation doit venir de l’intérieur des États : par le droit constitutionnel et grâce aux
démocraties constitutionnelles le droit international se rapprochera de l’idéal démocratique,
celui selon lequel ce sont les peuples qui pourront arrêter les décisions politiques futures et
adopter les règles juridiques qui s’imposent. Enfin, on peut dire sans surévaluer son apport,
qu’il a jeté les bases de l’étude juridique du phénomène de convergence du droit national et
du droit international. S’il l’on se détache quelque peu des imperfections techniques de
l’élaboration de son principe de l’unité du droit public et que l’on fait un léger effort
d’adaptation à la réalité contemporaine, il semble bien que Boris Mirkine-Guetzévitch ait
donné les contours du phénomène de convergence, voire de la mondialisation du droit, dont
l’étude est si prisée de nos jours.

Au cœur de la pensée mirkinienne, le concept de « conscience juridique des peuples »


joue donc un rôle particulier. Non seulement il s’avère crucial pour appréhender la teneur des

28
B. Mirkine-Guetzévitch, Droit constitutionnel international, préc., p. 34, où l’auteur fait référence sa méthode
de l’unité du droit public et à son réalisme historique. De même, dans « L’échec du parlementarisme
“rationalisé” », Mirkine-Guetzévitch, soutient que l’unité du droit public est à la fois « un principe de la théorie
du droit, et un principe de la méthode » (p. 247).

7
rapports entre droit international et droit constitutionnel, mais il exerce également une
fonction d’impulsion. Il est, d’une certaine façon, le fait générateur à l’origine de nombreuses
évolutions du droit public que Boris Mirkine-Guetzévitch appelait de ses vœux et qui se sont,
du moins en partie, réalisées : la démocratisation et la convergence du droit public appréhendé
du point de vue des rapports de systèmes. En somme, en s’inspirant du langage mirkinien, on
dira que l’éveil des consciences juridiques a contribué à la démocratisation du droit public (I)
et que leur unité a amplifié le phénomène de convergence du droit public (II).

I – Éveil des consciences et démocratisation du droit public

La démocratisation du droit public est intimement liée à l’éveil des consciences


juridiques des peuples et le droit constitutionnel y joue un rôle essentiel. Boris Mirkine-
Guetzévitch estime ainsi que « le progrès du droit international suit le progrès du droit
constitutionnel »29. La démocratisation du droit public débute par le droit constitutionnel, dans
un cadre national et par proximité ou immédiaté juridique. Il n’en est cependant pas le seul
moteur. S’il ne l’explicite pas aussi clairement, Mirkine-Guetzévitch considère que la
démocratisation du droit constitutionnel passe aussi par celle du droit international. Il y aurait
ainsi une sorte de cercle vertueux où, certaines règles, certains principes et certaines garanties
internationales deviendraient une prémunition démocratique de la constitution contre toute
forme de corruption, et réciproquement. La démocratisation du droit public consiste donc en
une démocratisation du droit international par le droit constitutionnel (A), et en une
démocratisation du droit constitutionnel par le droit international (B).

A – La démocratisation du droit international par le droit constitutionnel

Le droit constitutionnel n’a pas toujours été un point d’encrage de la démocratisation


du droit international et des relations internationales. Il y eut un changement de cap
fondamental dans l’histoire de l’humanité et Boris Mirkine-Guetzévitch le date à compter de
la Révolution française et de l’adoption, par l’Assemblée nationale, du décret du 22 mai
179030. Les articles de ce dernier, qui sont « le point de départ du droit constitutionnel

29
Cf., B. Mirkine-Guetzévitch, « L’O.N.U. et la doctrine moderne des droits de l’homme (Théorie – Technique –
Critique) », préc., p. 164 ; « La technique parlementaire des relations internationales », RCADI, 1936, pp. 213
et s. Cf., également l’analyse de J. Ancel, à propos du cours de B. Mirkine-Guetzévitch, dans une bibliographie
critique parue à la Revue d’histoire moderne, 1938, pp. 353 et s.
30
Le contenu de ce décret est cité in extenso dans son cours reprographié « Le contrôle parlementaire des

8
moderne »31, disposent, notamment, que « le droit de la paix ou de la guerre appartient à la
nation » et partant que « la guerre ne pourra être décidée que par un décret de l’Assemblée
nationale ». La fondation d’un État démocratique et le contrôle de l’exécutif qu’il porte en lui,
aurait pour conséquence nécessaire une démocratisation de la vie internationale, au moins
pour ce qui concerne l’adoption des traités et la déclaration de guerre32.

Le droit constitutionnel a donc diffusé, par-delà les frontières de l’ordre juridique


interne, les ferments de la démocratie. La démocratisation de l’ordre juridique international ne
saurait être sans une contribution signification de l’ordre juridique interne. En somme, le droit
constitutionnel est devenu un instrument au service du droit international et a concouru à sa
démocratisation au stade de sa formation (1) et de sa validité (2).

1 – Démocratisation et formation du droit international

Selon Boris Mirkine-Guetzévitch, « la démocratisation des régimes internes amène


une démocratisation de la vie internationale ; les relations internationales reçoivent une
nouvelle orientation sous l’influence de la naissance de l’État moderne, de l’État
démocratique »33. Conformément à l’idée selon laquelle il y aurait unité de conscience
juridique, la démocratisation d’un aspect de la conscience juridique des peuples entraînerait
mécaniquement la démocratisation de l’autre. Pourtant, Mirkine-Guetzévitch estime que cette
démocratisation ne peut aller que dans un seul sens : celui de la démocratisation de l’interne
qui se projette vers l’externe. Cette position paraît conforme au principe de réalité, qui lui est
si cher, car historiquement la démocratie est née à l’intérieur d’un État, où le peuple s’est
constitué, prenant conscience de son existence et se projetant dans un avenir commun. Il n’a
pas été un théoricien de la démocratie internationale en suivant les mêmes chemins de la
pensée d’un G. Scelles34. La démocratisation du droit international constitue, pour Mirkine-

relations internationales », année 1949-1950, p. 7.


31
Ibid.
32
B. Mirkine-Guetzévitch s’exprimait en ces termes : « la Révolution française arrive à la compréhension nette
et claire que la diplomatie, les traités, enfin toute la politique extérieure est l’affaire intime de chaque citoyen,
qu’un traité n’est pas moins important qu’une loi, et c’est pourquoi la Révolution française exige que la
politique extérieure soit elle aussi conduite et contrôlée par le peuple, c’est-à-dire par l’Assemblée. Ainsi nous
arrivons, avec le droit constitutionnel de la Révolution française, à la formule moderne du contrôle
parlementaire de la politique extérieure » (Droit constitutionnel international, préc., p. 100).
33
B. Mirkine-Guetzévitch, « L’O.N.U. et la doctrine moderne des droits de l’homme (Théorie – Technique –
Critique) », préc., p. 164.
34
Cf., à propos de G. Scelles, O. Dupéré, Le fédéralisme normatif en droit constitutionnel français : l’alinéa 15
du préambule de la constitution du 27 octobre 1946. L’influence de la pensée juridique de Georges Scelle sur les
constitutions françaises de 1946 et 1958, thèse, Université Montesquieu-Bordeaux IV, 2010.

9
Guetzévitch, une conséquence nécessaire de l’unité de la conscience juridique des peuples et
de son corollaire, l’unité du droit public.

Cette présentation de la démocratisation du droit international apparaît quelque peu


biaisée. D’une part, elle n’est pas, logiquement, conforme à sa conception de l’unité du droit
public, car s’il celle-ci était une réalité, la démocratisation du droit constitutionnel et du droit
international devrait être concomitante35. Elle n’est pas conforme non plus à sa tendance à
rejeter le dualisme qu’il qualifie de conception « en contradiction avec la réalité
internationale contemporaine »36. On constate une certaine déconnection entre les deux ordres
juridiques, ne serait-ce parce qu’il existence un temps de latence entre la démocratisation de
l’ordre juridique interne et celle de l’ordre juridique international37. D’autre part, il ne s’agit
que d’une démocratisation en demi-teinte. Le « droit constitutionnel international » de
Mirkine-Guetzévitch se rapproche, sans toutefois se confondre, au droit des relations
extérieures38. Certes, il ne réduit pas le droit international à un « droit national à l’usage
externe » comme a pu le faire G. Burdeau39 et Boris Mirkine-Guetzévitch ne fait que limiter
son objet d’étude. Il n’en demeure pas moins que sa vision de la démocratisation de la « vie
internationale »40 ne peut être complète.

Par-delà le constat du lien qu’il établit entre démocratisation constitutionnelle et


démocratisation internationale, il reste à se demander comment concrètement, dans la réalité
historique pour reprendre la phraséologie mirkinienne, l’État moderne issu de la Révolution
française41, a pu opérer cette démocratisation par translation. En cohérence avec ses idées

35
À ce sujet, cf., infra, II)A).
36
Droit constitutionnel international, préc., p. 87. Il n’est pas moniste pour autant, même s’il est naturellement
enclin à être plus favorable à ces théories. A ce sujet, cf., son Droit constitutionnel international, préc., p. 25 :
« nous sommes obligés de dire que la réalité juridique est à la fois moniste et dualiste, qu’un certain nombre
d’institutions et de relations internationales sont réglées par le droit émanant de la conception moniste, mais
qu’un nombre non moins important de relations internationales restent dans le domaine du droit positif émanant
de la doctrine dualiste. Nous insistons sur la nécessité de reconnaître la coexistence de ces conceptions dans la
réalité historique » ; cf., également, Les nouvelles tendances du droit constitutionnel, préc., spé. p. 68 ; « les
bases historico-empiriques de l’unité du droit public », préc., spé. pp. 250 et s.
37
Idem, cf., infra.
38
Il le définit, dans son avant-propos comme « les règles constitutionnelles des États, les règles
constitutionnelles – règles de droit interne – qui ont une portée internationale » (Droit constitutionnel
international, préc., p. 8).
39
G. Burdeau, Traité de science politique, tome 1, « Le pouvoir politique », Paris, LGDJ, 2e édition, 1966,
p. 377.
40
B. Mirkine-Guetzévitch, « Les constitutions et la vie internationale », cours reprographié, 1948-1949.
41
Cf., B. Mirkine-Guetzévitch, L’influence de la Révolution française sur le développement du droit
international dans l’Europe orientale, Paris, Hachette, 1928. L’analyse de cette influence est centrée sur le droit
de la guerre. Les travaux de J. Basdevant, La Révolution française et le droit de la guerre continentale, Paris,
Librairie de la société du recueil général des lois et des arrêts, 1901, spé. pp. 31 et s., où l’auteur évalue

10
constitutionnelles, cette démocratisation devait passer par la voie du parlementarisme. On
rappellera que pour Mirkine-Guetzévitch, ce qui caractérise le régime parlementaire, ce n’est
pas exclusivement la responsabilité du gouvernement vis-à-vis du parlement. Au contraire, le
cœur du parlementarisme se situe dans l’unité politique du législatif et de l’exécutif : « le sens
politique du parlementarisme se définit par une seule formule : la majorité doit avoir son
Exécutif, son cabinet. Ainsi apparaît le phénomène que nous avions appelé la primauté
politique de l’Exécutif sous le régime parlementaire »42. Cette unité politique du législatif et
de l’exécutif ne signifie pas pour autant que les pouvoirs ne doivent pas être distribués. Et tel
est le cas en matière de conclusion des traités internationaux. Mirkine-Guetzévitch estime
ainsi qu’il existe six types de rapports entre l’exécutif et le législatif en ce domaine, allant de
la compétence exclusive de l’exécutif à la participation obligatoire et systématique du
parlement voire à celle du peuple43. L’existence de ces rapports témoigne de ce que l’on ne
peut séparer hermétiquement l’interne de l’externe44, comme l’aurait envisagé Locke. L’unité
des consciences juridiques implique non seulement l’unité du droit public, mais également
que le développement du droit international ne puisse s’accomplir sans intervention du
parlement, organe démocratique par excellence. Ce constat condamne ipso jure la pratique
des traités secret qu’il ne cesse de critiquer45 et milite en faveur de l’extension des domaines
pour lesquels l’intervention parlementaire dans le processus de ratification est obligatoire46.
L’exemple de la Constitution espagnole de 1931 est ainsi constamment cité par le « premier
Mirkine ». L’auteur constate ainsi une tendance, celle de « l’élargissement de la compétence
du pouvoir législatif en matière de conclusion des traités internationaux »47. Ce constat
demeure toujours d’actualité ce qui, paradoxalement, atteste à la fois de la modernité de la
pensée mirkinienne et les lenteurs de l’évolution du droit positif. En effet, d’un côté, il est

également la réalité de la pratique de l’autorisation législative de l’autorisation de guerre.


42
B. Mirkine-Guetzévitch, Les constitutions européennes, préc., p. 19. De même, p. 22 : « La fonction politique
de la majorité gouvernementale consiste essentiellement dans l’homologation des projets gouvernementaux ; un
Exécutif fort, agissant, créateur, est une nécessité technique du parlementarisme moderne, et la primauté
politique du pouvoir exécutif sert de base au fonctionnement normal du régime parlementaire. Le régime
parlementaire est le pouvoir de la majorité. Quand on définit le parlementarisme comme la responsabilité
politique du Cabinet, on prend l’effet pour la cause. Les ministres sont responsables parce que la majorité doit
gouverner. C’est le principe de la volonté de la majorité qui oblige le Cabinet à être “responsable”, c’est-à-dire
à se démettre quand la majorité le veut », p. 22. Boris Mirkine-Guetzévitch est ainsi un précurseur dans l’analyse
du régime parlementaire dans l’importance qu’il donne aux partis politiques. À ce propos, cf., « L’échec du
parlementarisme “rationalisé” », préc., ainsi que les travaux de S. Pinon auxquels il a été fait référence.
43
B. Mirkine-Guetzévitch, Droit constitutionnel international, préc., pp. 109 et s.
44
De même, cf., J. Barthélemy, « La Conduite de la Politique Extérieure dans les Démocraties », Paris, Dotation
Carnegie pour la paix internationale, Publications de la conciliation internationale, 1930, pp. 9 et s.
45
Cf., par exemple, Droit constitutionnel international, préc., pp. 166 et s.
46
Cf., son cours à l’IHEI, dactylographié, durant l’année 1949-1950 sur Le contrôle parlementaire des relations
internationales.
47
B. Mirkine-Guetzévitch, Droit constitutionnel international, préc., p. 138.

11
clair qu’il avait, très tôt, perçu l’importance de l’augmentation des pouvoirs des chambres en
matière de conclusion des traités. D’un autre côté, les difficultés tout à fait contemporaines à
renforcer effectivement les pouvoirs des assemblées révèlent que l’on ne pouvait pas, au
temps de Mirkine-Guetzévitch, ni probablement encore aujourd’hui, parler de tendance à la
démocratisation. On ne peut tout au plus qu’évoquer un certain frémissement48. Les lacunes en
termes de démocratisation des relations extérieures d’un État tiennent probablement à la
distinction, persistante, entre l’interne et l’externe que rejetait Mirkine-Guetzévitch. La
théorie du « pouvoir fédératif » de J. Locke a sans doute conservé toute son acuité...

La démocratisation du droit international ne va toutefois pas, selon Boris Mirkine-


Guetzévitch, jusqu’à l’admission pleine et entière du referendum en la matière. Plutôt hostile
à cette technique démocratique à l’égard du « droit constitutionnel interne », il ne pouvait que
l’être à propos du « droit constitutionnel international ». Il estime ainsi que « dans les
problèmes de politique internationale, le referendum s’avère inadéquat »49, voire
« particulièrement dangereux »50. Partisan d’une démocratie parlementaire, le referendum ne
pouvait avoir ses faveurs. Il considère que « l’argument général (…) de l’insuffisance de
compétence de l’électeur, argument applicable à la législation commune, acquiert une
importance plus grande encore dans les problèmes de politique extérieure, avec lesquels
l’électeur moyen est fort rarement familiarisé »51. Il ne concède qu’une seule exception à ce
rejet de la votation populaire dans le domaine des relations extérieures : celui de la guerre.
Mirkine-Guetzévitch y voit même la condition de la garantie de la paix internationale52.

2 – Démocratisation et validité du droit international

Farouche opposant des théories dualistes, il réfute fermement ce qu’il appelle « la


doctrine de la séparation de la validité interne et de la validité internationale des traité »53.
Cette doctrine aboutirait à remettre en cause, ou du moins fortement limiter, leur force
obligatoire et engendrerait des situations où des traités ne seraient tout simplement pas

48
Ce frémissement est perceptible en France suite à la révision constitutionnelle de 2008 et l’insertion d’un
pouvoir d’autorisation parlementaire pour toute intervention militaire à l’étranger de plus de quatre mois.
49
B. Mirkine-Guetzévitch, « Le referendum et le parlementarisme dans les nouvelles constitutions
européennes », rapport présenté à l’Institut international de droit public lors de la session de 1930, Paris, 1930,
Puf, p. 22.
50
Ibid., p. 23.
51
Ibid., p. 23.
52
Pour plus de développement à ce sujet, cf., infra, II)B.
53
Ibid., p. 151.

12
exécutés. Le lien qu’il établit entre validité, exécution et force obligatoire des traités est assez
sibyllin et l’explicitation de sa pensée n’est pas des plus commodes. Voici un extrait de son
Droit constitutionnel international :

« Une pareille doctrine de la négation de la validité interne d’un traité est la négation
manifeste de la force obligatoire des traités internationaux. L’exécution d’un traité est,
en général, réglée par le droit interne. Prétendre qu’un traité international n’a qu’une
validité internationale et non une validité interne aboutit pratiquement au refus
d’exécution de ce traité. La séparation entre l’État et ses citoyens est inadmissible.
L’existence de deux validités correspond à la rupture de l’unité du droit public et
équivaut à la négation pratique de la force obligatoire du droit international »54.

Dit autrement, il estime que la dissociation des validités risque d’aboutir à la non
exécution d’un traité car un traité non valide sur un plan interne ne peut être exécuté. Non
seulement cette situation n’est pas satisfaisante du point de vue de la légalité internationale,
mais en outre elle revient à faire fi de la volonté des peuples, de leur conscience juridique qui
a contribué à la formalisation de cette norme de droit international. Cette non exécution
viendrait, en pratique, remettre en cause leur force obligatoire. Boris Mirkine-Guetzévitch est
parfaitement conscient que, juridiquement, la validité et la force obligatoire d’une norme ne se
confondent pas. Cependant, il estime que la non exécution d’un traité équivaut dans la réalité
de la vie internationale et pour quel que motif que ce soit, à lui ôter sa force obligatoire. Dès
le début des années 1930 le « premier Mirkine » recélait déjà les ferments du « second
Mirkine », celui qui donnera sa préférence à une réflexion plus ancrée dans la science
politique que le droit constitutionnel, plus ancrée dans les relations internationale que dans le
droit international55. En réalité, bien plus que cet argumentaire qui oscille (confond ?) entre
validité, exécution et force obligatoire, l’auteur souhaitait principalement démontrer la
supériorité de sa théorie de l’unité du droit public et de son préalable, l’unité de la conscience
juridique des peuples.

Les réflexions de Boris Mirkine-Guetzévitch relatives à la validité des traités se


prolongent par une analyse de l’articulation des normes conventionnelles et des normes
législatives et constitutionnelles. Il est frappant de constater que les réponses qu’il donne
permettent de le « classer » à la fois parmi les monistes et parmi les dualistes, probablement

54
Ibid., p. 154.
55
D’ailleurs, dans son ouvrage, précité, sur L’influence de la Révolution française sur le développement du droit
international dans l’Europe orientale, de 1929, il précisait déjà que « la phénoménologie du droit public se
distingue par quelques particularités essentielles qui placent au premier plan l’histoire politique et qui lui
donnent, à notre avis, une importance spéciale » (p. 6).

13
car s’il reste moniste de cœur, demeure un dualisme inconscient. Du reste, il estime que le
principe d’unité du droit public permet de dépasser les querelles entre monistes et dualistes56.
En ce qui concerne les normes législatives, il considère qu’en cas de conflit entre une norme
législative et une norme conventionnelle, cette dernière doit prévaloir. En effet, « le juge doit
donner la préférence au traité, en tant que norme constitutionnelle »57. Il y aurait donc une
adaptation, voire une réception, de la norme internationale par l’effet du droit constitutionnel.
Cette clause constitutionnelle de « conversion globale », est en tout point compatible avec les
théories dualistes. En ce qui concerne le cas des traités anticonstitutionnels, il s’avère plus
moniste, mais d’un monisme particulier, peu convaincant, à savoir le monisme avec primauté
du droit interne58. Pour Mirkine-Guetzévitch, la validité interne d’un traité est un élément de
sa validité intrinsèque, sans qu’il soit nécessaire de distinguer l’interne de l’externe. Un traité
anticonstitutionnel ne peut tout simplement pas acquérir de validité, ni dans l’ordre juridique
international ni dans l’ordre juridique interne. Prétendre le contraire serait « en contradiction
flagrante avec la conscience juridique des peuples modernes »59. Celle-ci n’étant qu’une, la
doctrine de la séparation de la validité interne et externe ne prendrait pas en considération la
conscience juridique des peuples dans son entièreté. Elle la fragmenterait et serait
fondamentalement non démocratique. L’unité de la conscience juridique des peuples, en tant
que source du droit, ne vient donc pas seulement donner une légitimité au droit international,
mais lui confère sa validité.

Le raisonnement de Boris Mirkine-Guetzévitch apparaît en décalage avec le droit


positif. D’une part, il s’oppose à la jurisprudence de la CPJI, pourtant contemporaine de
l’auteur, et selon laquelle « au regard du droit international et de la Cour qui en est l’organe,
les lois nationales sont de simples faits, manifestations de la volonté et de l’activité des États,
au même titre que les décisions judiciaires ou les mesures administratives »60. D’autre part, on
peut se demander quelle serait l’utilité de la théorie des ratifications imparfaites si la totalité
des motifs de non validité interne emportait une invalidation généralisée des traités.

56
A ce propos, cf., infra, II, A.
57
B. Mirkine-Guetzévitch, Droit constitutionnel international, p. 158.
58
Alors même qu’il combat cette conception dans son Droit constitutionnel international, préc., pp. 33 et s., où
il rejette les critiques d’A. Decencière-Ferrandière qui lui étaient directement adressées in « Considérations sur le
droit international dans ses rapports avec le droit de l’État », RGDIP, 1933, pp. 45 et s. De même, il qualifie ce
type de monisme de « nationalisme constitutionnel », in « les bases historico-empiriques de l’unité du droit
public », préc., p. 250.
59
B. Mirkine-Guetzévitch, Droit constitutionnel international, p. 166.
60
CPJI, [fond], Série A, n° 7, 25 mai 1926, Certains intérêts allemands en Haute-Silésie polonaise, p. 19. Et
cette jurisprudence est constante (C.I.J., [fond], 20 avril 2010, Usines de pâte à papier sur le fleuve Uruguay
(Argentine c. Uruguay), § 121.

14
La démarche entreprise – démocratiser le droit international par le droit
constitutionnel – doit être saluée malgré certaines approximations. Il est vrai, on aurait aimé
que les conditions techniques de réalisation de cette démocratisation du droit public soient
analysées de façon plus minutieuse. Il ne faut toutefois pas perdre de vue que Mirkine-
Guetzévitch réfléchit « en tendance ». Son œuvre n’a pas pour objet de décrire la réalité du
droit positif mais le sens, la voie qu’il emprunte. Il ne souhaite pas être un pur théoricien qui
serait en retrait de la réalité historique objective. Il s’est d’ailleurs progressivement détourné
de l’analyse du droit pour s’orienter vers la science politique, peut-être au prix de certaines
incohérences. Celles-ci n’interdisent toutefois pas de considérer son œuvre en partie comme
visionnaire. Il ne s’est, en effet, pas contenté d’analyser les rapports entre droit constitutionnel
et droit international dans un seul sens, celui de la projection de l’interne vers l’externe. S’il a
très tôt perçu combien le droit constitutionnel pouvait être un point de départ de la
démocratisation du droit international, la réciproque n’a pas été exclue.

B – La démocratisation du droit constitutionnel par le droit international

Boris Mirkine-Guetzévitch a toujours été convaincu que la démocratie n’était pas un


unique amas de règles formelles. Celle-ci n’aura d’existence véritable, dans la réalité presque
quotidienne, qu’à la condition que certaines caractéristiques substantielles soient satisfaites.
Ces deux composantes de la démocratie ne se construisent plus et ne peuvent plus se
concevoir indépendamment des évolutions du droit international. Le droit international n’est
donc pas exclusivement une technique juridique froide et mécanique dont l’alpha et l’oméga
se résumeraient à la souveraineté de l’État et à son corollaire, le principe de l’autonomie
constitutionnelle. Il porte en lui certaines règles qui sont venues enrichir et consolider la
nature démocratique interne des États. Cette amplification démocratique sous l’effet du droit
international s’est exercée, pour Mirkine-Guetzévitch sur deux piliers fondamentaux du droit
constitutionnel : le pouvoir constituant (1) et les droits de l’homme (2).

1 – L’encadrement international du pouvoir constituant

La thématique de la limitation du pouvoir constituant irrigue la pensée de Boris


Mirkine-Guetzévitch, notamment lorsqu’il aborde « l’attitude du droit international envers

15
l’ensemble constitutionnel »61, c’est-à-dire avec le choix du régime constitutionnel. Le droit
international a-t-il la capacité d’encadrer ce pouvoir considéré comme souverain ? Le peut-il
en particulier lorsqu’est en cause le pouvoir constituant originaire ? Ou au contraire,
conformément à ce qu’il est généralement lu et entendu, le droit international doit-il rester
neutre à l’égard du régime politique interne en application, notamment, du principe de
l’autonomie constitutionnelle de l’État ? C’est à cet ensemble de questions complexes que
Mirkine-Guetzévitch a apporté des éléments de réponse. Si l’on devait les schématiser, ils
seraient les suivants : l’encadrement du pouvoir constituant est possible, passe par la voie de
son internationalisation et l’histoire comporte des exemples tangibles.

En premier lieu, il constate que la question du choix ou du type de régime politique a,


par le passé, été envisagé par le droit international. L’acte final du congrès de Vienne du 9
juin 1815 qui disposait en son article premier, à propos du statut de la Pologne, que « les
Polonais, sujets respectifs de la Russie, de l’Autriche et de la Prusse, obtiendront une
représentation et des institutions nationales, réglées d’après le mode d’existence politique
que chacun des Gouvernements auxquels ils appartiennent jugera utile et convenable de leur
accorder ». Certes, il ne s’agit pas, à proprement parler d’un encadrement du pouvoir
constituant mais plutôt d’un début de prise en compte, par le droit international, du régime
politique d’un territoire particulier au sein d’un empire. Il ajoute que cette prise en compte du
régime politique par le droit international et les relations internationales s’est prolongée au
début du XXe siècle avec la doctrine Tobar62, formalisée par le traité de Washington du 20
décembre 190763. Mais c’est essentiellement dans la période de l’après-guerre, celle qui suit la
valse des traités consécutifs au traité de Versailles, que l’on a assisté à un authentique
encadrement du pouvoir constituant. Plusieurs exemples sont cités dont l’un en particulier,
celui du statut du territoire de Memel. L’annexion lituanienne de ce territoire administré par
les alliés en application de l’article 99 du traité de Versailles a été entérinée par une
convention en date du 8 mai 1924, rédigée en français et en anglais. En application de celle-ci,
la Lituanie devait garantir le respect de certaines règles démocratiques et notamment la
séparation des pouvoirs au sein de ce territoire autonome en cohérence avec les principes

61
B. Mirkine-Guetzévitch, Droit constitutionnel international, préc., p. 39.
62
Pour un nouvel éclairage sur la question de la reconnaissance, cf., E. Wyler, Théorie et pratique de la
reconnaissance d’État. Une approche épistémologique du droit international, Bruxelles, Bruylant, 2013.
63
Selon l’article 1er de la convention additionnelle au traité général du 30 décembre 1907 : « los Gobiernos de
las Altas Partes Contratantes no reconocerán a ninguno que surja en cualquiera de las cinco Repúblicas por
consecuencia de un golpe de estado o de una revolución contra un Gobierno reconocido, mientras la
representación del pueblo, libremente electa, no haya reorganizado el país en forma constitucional ».

16
constitutionnels de la constitution du 1er août 192264. La Lituanie, quel que soit son régime
constitutionnel, était donc internationalement contrainte de préserver la nature démocratique
du régime en place en territoire de Memel. Il s’agit, selon Boris Mirkine-Guetzévitch, d’une
« servitude internationale constitutionnelle »65, ce qui le conduit à dire que « le statut de
Memel est une constitution promulguée sans aucune manifestation directe du pouvoir
constituant national. La théorie classique du pouvoir constituant, basée sur la souveraineté
nationale ne peut être appliquée à l’élaboration du statut de Memel »66. Certes, il ne s’agit pas
à proprement parler de l’élaboration d’une constitution directement au sein de l’ordre
juridique international, mais d’un statut particulier conféré à un territoire annexé par un État
qui dispose d’ores et déjà de sa constitution. Il n’en demeure pas moins que les règles qu’il
contient sont, d’une part, matériellement constitutionnelle, et d’autre part, ont un impact sur la
constitution lituanienne elle-même du 1er août 1922 qui, en toute logique, ne prévoyait pas de
statut particulier pour le territoire de Memel67. Quoi qu’il en soit, cet exemple constitue
l’illustration de ce que le droit international, contrairement à ce que l’on croit être son
habitude, ne garde pas systématiquement une attitude neutre à l’égard des régimes politiques
internes68.

64
Art. 1 : « The Memel Territory shall constitute, under the sovereignty of Lithuania, a unit, organized on
democratic principles, enjoying legislative, judicial, administrative and financial autonomy within the limits
prescribed in the present Statute ». Ces règles étaient très précises, puisqu’elles indiquaient, entre autres, à
l’article 10, que « legislative power in the Memel Territory shall, within the limits of this Statute, be exercised by
the Chamber of Representatives, elected by universal equal, direct and secret suffrage. Laws passed by the
Chamber will obligatorily be promulgated by the Governor within a period of one month from the date on which
the law has been submitted to him, unless, within this period, he shall have exercised his right of veto under
Article 16. This period shall be reduced to fifteen days in the case of laws the promulgation of which has been
declared urgent by special vote of the Chamber. The laws shall be countersigned by the President of the
Directorate provided for by Article 17 or his substitute ». L’article 6 organisait les rapports normatifs en
conformité avec un principe de primauté : « In the absence of provisions to the contrary in the present Statute,
the local authorities of the Memel Territory, in exercising the powers conferred upon them by the present
Statute, shall conform to the principles of the Lithuanian Constitution ».
65
B. Mirkine-Guetzévitch, Droit constitutionnel international, préc., p. 48.
66
Ibid., p. 47.
67
On peut toutefois considérer que ce statut était (très) indirectement envisagé par la constitution puisque celle-ci
disposait, à son article 5, que « la division administrative du territoire de la Lituanie est fixée par la loi. Si les
intérêts particuliers des populations l’exigent, certaines régions de la Lituanie peuvent être constituées en unités
autonomes dont les limites et les droits sont fixés par la loi ». Nous ne savons pas, pour des raisons linguistiques,
si une loi relative au statut de Memel a été adoptée par la Lituanie. On peut déduire du l’arrêt de la CPJI, qu’une
telle loi n’a pas été formellement adoptée car ce statut aurait été « en fait » promulgué comme une loi
lituanienne : Cf., p. 300 de l’arrêt : « au cours des débats oraux, le caractère du Statut de Memel, qui constitue
l’annexe 1 à la Convention de 1924, et qui réglemente l’autonomie de Memel, a fait l’objet de quelques
discussions. La Lithuanie a souligné que, dans la forme, ce Statut était une disposition édictée par la Lithuanie,
et qu’il avait en fait été promulgué comme une loi lithuanienne ; la Lithuanie en a conclu que le Statut devait
être ainsi considéré et interprété. La thèse des Quatre Puissances, d’autre part, est que si, dans l’ordre interne,
le Statut est peut-être à considérer comme faisant partie de la législation de la République, il se présente
néanmoins devant la Cour comme partie intégrante d’un traité. Aux fins de la présente affaire, la Cour est en
conséquence d’avis qu’aux termes mêmes de l’article 16 de la convention, le Statut de Memel doit être tenu pour
un arrangement de nature conventionnelle, liant la Lithuanie, et qu’il doit-être ainsi interprété ».
68
Pour un exemple polonais sur lequel s’appuie Boris Mirkine-Guetzévitch, cf., « les bases historico-empiriques

17
Il est permis de se demander dans quelle mesure ce statut aurait contribué à renforcer
la démocratisation du droit public dans son ensemble et du droit constitutionnel lituanien en
particulier. Car il est vrai que ce traité fut imposé par les alliés et non revendiqué par le
peuple. Il contribue néanmoins à la marche vers la démocratie. D’une part, dans le
raisonnement de Mirkine-Guetzévitch, l’unité de la conscience juridique des peuples est en
parfaite cohérence avec un tel procédé, voire le suscite. D’autre part, s’il est incontestable que
le procédé n’est pas pleinement démocratique, l’objectif est bien d’octroyer et de garantir un
fonctionnement démocratique des institutions compétentes du territoire de Memel. L’histoire
n’a cependant pas entériné cette démocratisation. Dès 1926, un coup d’État dépose le
président en exercice et la Lituanie s’achemine vers un régime dictatorial. L’histoire nous
apprend ainsi que l’internationalisation du pouvoir constituant doit aller de pair avec une
garantie démocratique y compris à caractère coercitif, comme ce fut le cas, dans des exemples
plus récents, avec la Bosnie-Herzégovine et le Kosovo.

Les errements de la SdN, les horreurs de la deuxième guerre mondiale ont conduit
Boris Mirkine-Guetzévitch à accueillir avec plus de circonspection les apports de la Charte de
San Francisco, en particulier la limite posée à l’article 2, paragraphe 7 relatif au principe de
non-ingérence. Il n’en a pas moins persévéré dans l’importance accordée au droit international
comme relai de la démocratisation du droit public. Ainsi, « l’évolution des peuples libres
aboutit à ce que les solutions internationales et les solutions nationales tendent à s’identifier.
Le droit cherche d’abord des solutions nationales. Avec le développement de la civilisation,
les solutions internationales prennent la même force, et nous sommes déjà, à notre époque, à
la coexistence de solutions nationales et internationales »69. Et cette démocratisation ne
saurait passer outre la garantie des droits fondamentaux.

2 – Les garanties internationales des droits de l’homme

En ce domaine, le droit constitutionnel a bien été à l’initiative. Mirkine-Guetzévitch ne


cherche en aucun cas à soutenir l’idée selon laquelle le droit international aurait été à la
source de la démocratisation des droits constitutionnels par les droits de l’homme70.

de l’unité du droit public », préc., spé. pp. 256 et s.


69
B. Mirkine-Guetzévitch, « L’O.N.U. et la doctrine moderne des droits de l’homme (Théorie – Technique –
Critique) », préc., p. 192.
70
Cette démocratisation est d’abord et avant tout constitutionnelle, et Boris Mirkine-Guetzévitch la fait remonter

18
Rappelons que, selon l’auteur, c’est au contraire le droit constitutionnel qui dynamise le
développement du droit international. Lorsqu’il s’appuie sur l’exemple espagnol, en effet, il
ne manque pas de constater que « les dispositions internationales de la nouvelle Constitution
espagnole sont une constatation historique du fait que la démocratisation des relations
internationales est corrélative de la démocratisation de la vie interne des peuples »71. Ce n’est
que par un effet de miroir de la conscience juridique des peuples – de réciprocité serait-on
presque tentés de dire – que le droit international vient à son tour consolider la
démocratisation des droits nationaux à travers les droits de l’homme. Cette modernisation du
droit international par le droit constitutionnel a, par effet de rétroaction, « transform[é] la vie
des peuples »72 au sein des États. Il cite ainsi la première version de l’article 21 du Pacte de la
SdN comme témoignage de cette volonté d’octroyer une garantie internationale aux droits de
l’homme73. S’il est vrai que le Pacte ne contient pas, formellement, de dispositions
reconnaissant certains droits, le traité de Versailles n’en est pas exempt. Ainsi, le traité signé
entre les puissances alliées et la Pologne prévoyait, en son article 1er, que « la Pologne
s’engage à ce que les stipulations contenues dans les articles 2 à 8 du présent Chapitre soient
reconnues comme lois fondamentales, à ce qu’aucune loi, aucun règlement ni aucune action
officielle ne soient en contradiction ou en opposition avec ces stipulations et à ce qu’aucune
loi, aucun règlement ni aucune action officielle ne prévalent contre elles ». Et les stipulations
des articles 2 à 8 proclamant les droits, pour les « habitants » de Pologne à la protection, par
le gouvernement, « de leur vie et de leur liberté sans distinction de naissance, de nationalité,
de langage, de race ou de religion » et que ceux-ci « auront droit au libre exercice, tant
public que privé, de toute foi, religion ou croyance, dont la pratique ne sera pas incompatible
avec l’ordre public et les bonnes mœurs ». La Constitution polonaise du 17 mars 1921
entérina cette garantie de non ingérence, en prévoyant, à l’article 95, que « la République de
Pologne garantit à tous, sur son territoire, une complète protection de la vie, de la liberté et
de la propriété, sans distinction d’origine, de nationalité, de langue, de race et de religion ».
Boris Mirkine-Guetzévitch ne voit pas entre le traité et la constitution qu’une simple
corrélation, ni même une causalité, mais juge que l’État polonais a pris « dans un traité

à la Révolution française (cf., L’influence de la Révolution française sur le développement du droit international
dans l’Europe orientale, préc.).
71
B. Mirkine-Guetzévitch, Droit constitutionnel international, préc., p. 285.
72
B. Mirkine-Guetzévitch, L’influence de la Révolution française sur le développement du droit international
dans l’Europe orientale, préc., p. 158.
73
Art. 21 (première version) : « les Hautes Parties Contractantes sont d’accord pour déclarer qu’aucune
entrave n’interviendra dans le libre exercice de toute croyance, religion ou opinion, dont la pratique n’est pas
incompatible avec l’ordre public et les bonnes mœurs, et que, dans leurs juridictions respectives, nul ne sera
troublé dans sa vie, sa liberté ou sa poursuite du bonheur en raison de son adhésion à telle croyance ou
opinion », cité in Droit constitutionnel international, préc., p. 179.

19
international, certaines obligations qui lient son pouvoir constituant »74, et ces obligations
abordent précisément la question des droits fondamentaux. Il ne cachera pas sa déception à
l’égard de la Cour suprême de Pologne qui, dans des arrêts du 21 avril 1923 et du 17
décembre 1929, a jugé que les dispositions en cause provenaient d’un traité qui, en tant que
tel, ne pouvait être source d’obligations qu’à l’égard des parties contractantes et non des
particuliers75…

Ici encore, la deuxième guerre mondiale lui a fait perdre sa fascination et sa candeur
initiales. Il sera ainsi moins emphatique lorsqu’il analysera la Charte des Nations Unies. Il
constatera que « le droit international n’a pas été plus efficace que le droit constitutionnel ; la
protection internationale des Droits de l’Homme n’a pu donner de résultats dans les pays où
la protection nationale était insuffisante »76. Il n’a cependant pas perdu toute foi : « entre le
pessimisme décourageant et l’optimiste béat, il y a place pour une attitude humaniste et
critique »77. C’est dans cet état d’esprit qu’il procèdera à l’étude de la Charte de San-
Francisco, de la déclaration universelle des droits de l’homme et de certaines résolutions de
l’Assemblée générale des Nations Unies. Par ces textes, on a « fait entrer les notions de la
démocratie interne dans l’agencement juridique des relations internationales »78. Ainsi, et
malgré ses imperfections tenant à la référence trop marquée, du point de vue de Mirkine-
Guetzévitch, au principe de non ingérence79, « la Charte donne au respect des droits de
l’homme un caractère de présomption juridique, de principe régulateur »80. Affirmant, sans
développer outre mesure ses arguments, que la déclaration universelle des droits de l’homme
a une valeur juridique contraignante, il réitère sa position concernant l’encadrement du
pouvoir constituant. Faisant le parallèle avec ce qu’il disait à propos de la constitution

74
B. Mirkine-Guetzévitch, Droit constitutionnel international, préc., p. 181. De même, Les nouvelles tendances
du droit constitutionnel, préc., p. 74 : « c’est la preuve la plus intéressante de l’unité du droit public, puisqu’un
traité international non seulement lie le législateur ordinaire, mais dicte certaines dispositions au pouvoir
constituant ».
75
B. Mirkine-Guetzévitch, Droit constitutionnel international, préc., pp. 184 et s.
76
B. Mirkine-Guetzévitch, Les constitutions européennes, préc., p. 122.
77
Ibid., p. 124.
78
B. Mirkine-Guetzévitch, « L’O.N.U. et la doctrine moderne des droits de l’homme (Théorie – Technique –
Critique) », préc., p. 196. Notons toutefois que la dernière phrase de son article sur « L’échec du
parlementarisme “rationalisé” », est beaucoup moins confiante dans l’avenir. Il écrivait, en effet, qu’il est
impératif de refondre le parlementarisme français et européen, et notamment son système de partis, pour
pérenniser l’État des droits de l’Homme et l’État moderne de la liberté. A défaut de réforme, « il périra, et, avec
lui, l’Europe démocratique » (p. 118).
79
Il critique le fait qu’un État sera libre de violer les droits de l’homme « jusqu’au moment où cette violation
constituera une menace pour la paix dûment constatée par la procédure indiquée par la Charte » (ibid., p. 171).
L’avenir lui a malheureusement donné raison.
80
Ibid., p. 169.

20
polonaise de 192181, il estime qu’un « Pacte protégeant les Droits de l’Homme ne peut
actuellement subordonner la protection de ces droits aux règles existantes des Constitutions
nationales, à moins de perdre toute utilité »82. Malgré les craintes d’un nivellement des droits
de l’homme par le bas, on dénote une certaine permanence dans son analyse. La différence
entre le « premier Mirkine » et le « second Mirkine » lorsqu’il est question de l’étude des
rapports entre droit constitutionnel et droit international n’est pas aussi marquée qu’à l’égard
de ses travaux sur le parlementarisme.

Chez Boris Mirkine-Guetzévitch, la conscience juridique des peuples est donc l’autre
mot de la démocratie. Il est peu d’hommes dont les idées, les travaux et les luttes ont convergé
avec une telle cohérence, quels qu’en puissent être les approximations scientifiques. Le
concept de conscience juridique est, dans la pensée mirkinienne, le concept fédérateur d’un
auteur qui s’est employé tout au long de sa vie à franchir les barrières disciplinaires. Il s’agit
de l’idée selon laquelle « l’homme de la rue » est le principal acteur et le premier bénéficiaire
de la rationalisation du pouvoir, de sa limitation par le droit et de la supplantation de la
puissance brutale du politique par la force du droit. L’éveil et la diffusion de la conscience
juridique a ainsi emprunté tous les chemins du droit public, du droit constitutionnel jusqu’au
droit international. La conscience juridique étant unitaire, elle ne pouvait en effet que générer
un droit public lui-même unitaire, même si le droit interne demeure le point d’impulsion de
cette diffusion internationale. Nœud gordien de sa pensée, la conscience juridique est aussi au
fondement d’un autre versant de l’œuvre de Mirkine, celui de la convergence du droit public.

II – Unité des consciences et convergences du droit public

Évoquer le phénomène de convergence en droit public, à l’occasion d’une étude sur la


pensée de Boris Mirkine-Guetzévitch, pourrait paraître anachronique. Ce mouvement qui
s’insère dans celui de la globalisation du droit est, pour le moins, assez récent. Mirkine-
Guetzévitch n’a, en effet, pas directement travaillé sur la ou les convergences mais s’est
focalisé sur la démonstration de l’existence d’un principe : le principe d’unité du droit public.
L’intérêt d’un travail, aujourd’hui, sur la pensée mirkinienne consiste non seulement à en
évaluer la pertinence, à la déconstruire et en mesurer les apports, mais aussi, et probablement

81
En réalité, il reprend mot pour mot une partie de ses écrits. Il est coutumier du fait et peut être qualifié
d’artisan de l’« auto-plagiat ».
82
B. Mirkine-Guetzévitch, « L’O.N.U. et la doctrine moderne des droits de l’homme (Théorie – Technique –
Critique) », préc., p. 187.

21
surtout, à en décrypter la modernité et ce qu’elle peut dire de notre époque. Les concepts qu’il
a fondé, ses hypothèses de travail, ses démonstrations sont-ils encore valables de nos jours ?
S’il s’agit d’une pensée nécessairement située, n’a-t-elle pas été également visionnaire,
indépendamment des faiblesses techniques dont il a déjà été fait cas et que la doctrine a
soulignées à maintes reprises ?

Cette réactualisation de la pensée mirkinienne permet dès lors de s’interroger, dans le


cadre théorique forgé par Boris Mirkine-Guetzévitch, sur ce phénomène très contemporain de
convergence du droit public et d’en souligner la modernité. Dès lors, et si l’on s’appuie sur les
concepts et la phraséologie de Boris Mirkine-Guetzévitch, le phénomène de convergence du
droit public s’illustre à la fois par une convergence des normes du droit public (A), mais aussi
par leur finalités (B).

A – La convergence des normes de droit public

L’idée de convergence est on ne peut plus présente dans l’œuvre de Mirkine-


Guetzévitch. Elle est liée, dans la pensée de l’auteur, à un principe explicatif fondamental : le
principe d’unité du droit public qui est au cœur de l’articulation du droit constitutionnel et du
droit international et qui permettrait de dépasser les théories monistes et dualistes83. Ce
principe, séduisant au premier abord, sur lequel reposerait « le progrès de l’humanité »84, n’a
toutefois pas reçu de véritable application dans le droit positif. Il apparaît alors intéressant
d’apprécier l’unité du droit public, non plus en tant que principe formel du droit, mais comme
une idée portant en elle un idéal démocratique. Dès lors, si l’explication de la convergence par
le principe d’unité du droit public peine à convaincre (1), la recherche de la convergence par
un idéal d’unité du droit public contient une dynamique théorique d’une remarquable
modernité (2).

1 – La convergence par le principe d’unité du droit public

Le concept d’unité du droit public est un concept-clef de la pensée de Boris Mirkine-


Guetzévitch. Il présente ce concept comme un principe fondant l’articulation des ordres
juridiques. Selon l’auteur, le droit public est unitaire dans la mesure où la conscience

83
Cf., B. Mirkine-Guetzévitch, « les bases historico-empiriques de l’unité du droit public », préc.
84
Ibid., p. 259.

22
juridique des peuples – i.e. la démocratie réalisée par le droit reposant sur la volonté
populaire –, elle-même unitaire, est à la source du droit85. Le droit, et d’autant plus qu’il est
unitaire, contribue parallèlement à la rationalisation du pouvoir, c’est-à-dire à l’obligation
pour les gouvernants de recourir à la forme juridique aux fins de l’exercice de leur pouvoir et
que ceux-ci ne se satisfassent pas de la souplesse ou de la facilité de la décision politique à
l’état pur. En ce sens, la rationalisation du pouvoir est intiment liée au constitutionnalisme
moderne86. La théorie mirkinenne de la rationalisation du pouvoir est donc fondamentalement
démocratique et l’on devrait sans doute réhabiliter cette pensée que l’auteur a lui-même en
partie reniée.

Le principe de l’unité du droit public se veut une réponse, voire une synthèse entre les
théories monistes et dualistes. Il critique les dualistes au sens où ces derniers auraient une
conception datée des rapports entre droit international et droit interne. Il est parfois très sévère
puisqu’il accuse les dualistes de remettre en cause la force obligatoire du droit international87.
Il va jusqu’à considérer que la séparation de la validité interne et de la validité internationale,
« historiquement et logiquement (…) découle du principe monarchique selon lequel le
monarque conserve sa souveraineté »88. En ce qui concerne les monistes, et particulièrement
Kelsen, dont le système est qualifié tout de même de « superbe algèbre du droit »89, il le juge
« anti-historique ». En effet, le choix de Kelsen pour le monisme – choix qui « appartient à
l’éthique »90 – s’insère dans une construction logique qui ne le convainc pas91. Il en convient
toutefois que « la tendance à la rationalisation du pouvoir est beaucoup plus proche du
système moniste du professeur Kelsen. Mais, à notre avis, on peut aboutir au monisme par
une autre voie : non point par la voie de l’internationalisme de M. Kelsen, non point par la

85
Cf., supra.
86
C’est d’ailleurs la raison pour laquelle, au moins le premier Mirkine, était favorable à la justice
constitutionnelle. Il estime ainsi que « les tendances internationales du nouveau droit constitutionnel
s’expriment également dans l’institution de la justice constitutionnelle. Cette institution présente un intérêt
particulier dans les pays dont la Constitution admet le caractère obligatoire du droit international. En ce cas, la
justice constitutionnelle peut et doit connaître des lois dont la teneur violerait le droit international » (Les
nouvelles tendances du droit constitutionnel, préc., p. 76).
87
Cf., supra.
88
B. Mirkine-Guetzévitch, « L’O.N.U. et la doctrine moderne des droits de l’homme (Théorie – Technique –
Critique) », préc., p. 182.
89
B. Mirkine-Guetzévitch, Droit constitutionnel international, préc., p. 20. Il ajoute qu’il trouve cette théorie
« très élégante dans sa construction, et très sympathique dans son application pratique » (ibid., p. 21).
90
B. Mirkine-Guetzévitch, Droit constitutionnel international, préc., p. 21.
91
Ibid., p. 21 : « Le droit n’est jamais un produit de la logique abstraite ; le droit étant l’expression de la
conscience juridique des peuples, se créé au milieu des luttes et des conflits ; il est plus souvent le résultat d’un
compromis entre différentes tendances et intérêts que la raison écrite. La méthode politico-historique, en tenant
compte de l’évolution du droit et surtout des circonstances politiques ayant présidé à la naissance de telle ou
telle institution, est indispensable ».

23
primauté du droit international, mais par la voie de la méthode historico-empirique qui
conduit au principe de l’unité du droit public et qui trouve son expression dans les nouvelles
constitutions d’après-guerre »92. Moniste de cœur, il reconnaît que les théories monistes sont
plus avancées que la réalité du droit international et propose ainsi son concept pacificateur
d’unité du droit public93.

Un extrait des Nouvelles tendances du droit constitutionnel résume assez bien le


propos de l’auteur :

« Puisque le droit est une partie de l’évolution historique, puisque le droit interne et le
droit international ne sont au même degré que les expressions de la conscience juridique,
rien ne permet de séparer artificiellement le développement de ces formes de l’ordre
juridique interne et international. Le droit public est un. Il est le reflet de la conscience
juridique d’une époque donnée. Le droit public interne et le droit public international
sont le produit d’un même milieu historique. Néanmoins, en appliquant la méthode
historique aux phénomènes juridiques, nous devons reconnaître qu’il n’y a pas une
coïncidence parfaite entre les degrés de développement du droit public international et
du droit public interne ; mais le progrès du droit s’exprime dans la tendance à l’unité du
droit public »94.

Grâce à cette méthode « historico-empirique », Mirkine-Guetzévitch aurait ainsi mis à


jour ce principe caché qui serait au cœur de l’articulation des systèmes juridiques. Sa
supériorité scientifique tiendrait à ce qu’elle fait corps avec le réel. L’habileté de l’auteur a été
de forger un concept « en tendance » pour reprendre un terme bien connu des européanistes.
Cette précision fait la force de son argument : certes, il était clair qu’au moment où il rédigeait
ces lignes, qu’un décalage subsistait encore entre le droit constitutionnel et le droit
international. Décalage d’autant plus net que les progrès du droit international sont d’abord
dus à ceux du droit constitutionnel qui a renversé les principes de l’État monarchique. En
d’autres termes, Boris Mirkine-Guetzévitch estime que ce concept d’unité du droit est le reflet
d’une tendance historique et partant, que l’histoire viendra valider sa théorie. Cette force est
aussi sa faiblesse. L’argument qu’il utilise à l’adresse des monistes peut être aisément
retourné : pourquoi ne pas dire – ainsi qu’il le fait à l’égard de Kelsen – que sa conception de

92
B. Mirkine-Guetzévitch, Les nouvelles tendances du droit constitutionnel, préc., p. 52.
93
B. Mirkine-Guetzévitch, Droit constitutionnel international, préc., p. 284 : « c’est pourquoi, au lieu
d’accepter la théorie dualiste qui ne correspond pas à la réalité internationale, ou la théorie de la primauté du
droit des gens qui est, pour notre époque, plus avancée que cette réalité, il nous semble que la théorie du droit
doit appliquer la méthode historique et constater que la réalité internationale a fait d’énormes progrès et que la
théorie dualiste est en retard sur cette réalité. Mais d’un autre côté le juriste-historien est obligé de constater
que l’école autrichienne est en avance et que la réalité internationale de nos jours ne correspond,
malheureusement, pas encore aux concluions de cette école ».
94
B. Mirkine-Guetzévitch, Les nouvelles tendances du droit constitutionnel, préc., p. 53.

24
l’unité du droit public est trop en avance sur son temps et que, en ne correspondant pas à la
réalité juridique – qui est aussi une réalité historique – elle doit être rejetée comme il rejette
les théories monistes ? En outre, il faut bien reconnaître que l’histoire ne lui a pas donné
raison. Les théories monistes et dualistes, dans leur diversité, irriguent encore la doctrine, la
divisent parfois, et l’unité que l’on attend depuis la première moitié du XXe siècle ne s’est
toujours pas manifestée, y compris dans le cadre, pourtant très intégré, de l’Union
européenne. Enfin, subsiste un problème de logique. Comment peut-on qualifier les rapports
entre droit international et droit constitutionnel d’unitaire d’un côté, et d’un autre estimer que
les progrès du droit international procèdent dans un premier temps de ceux du droit
constitutionnel et que ce dernier, en retour, par une sorte de « boucle de rétroaction » pour
reprendre l’expression de D. Easton95, voit sa nature démocratique renforcée. Il faut y voir un
aveu de notre auteur sur le fait que, moniste de cœur, il demeure un dualiste qui s’ignore.

Le concept d’unité du droit peine à convaincre. Il faut pourtant admettre que l’idée
était belle ! S’agit-il, de la part de Mirkine-Guetzévitch, d’un refus de prendre parti pour les
théories monistes ou dualistes ? Probablement pas. On doit comprendre son point de vue
comme l’expression d’une conviction profonde, d’une véritable foi en la démocratie dont
l’unité du droit public est un prolongement. On rappellera ainsi ses quelques mots, datant du
« premier Mirkine » : « l’histoire du droit international est une science optimiste. L’étude du
développement des relations internationales conduit à un optimisme scientifique »96. Sans
doute a-t-il parfois été emporté par cet optimisme. C’est également en empruntant un peu à
cet optimisme que l’on peut réinterpréter la pensée mirkinienne dans un sens plus
contemporain et faire prévaloir le sens et l’idée de l’unité du droit public sur sa caractérisation
juridique.

2 – La convergence et l’idéal d’unité du droit public

Envisager l’unité du droit public en se détachant de la pensée de son auteur pourrait


être considéré comme vain ou inutile parce que fictif. Il semble au contraire que l’on puisse
réinterpréter la pensée d’un auteur ou, pour le moins, dénicher le sens de ce qui n’a peut-être
pas été formalisé avec limpidité. Un auteur n’a jamais eu le monopole de l’interprétation de

95
D. Easton, Analyse du système politique, Paris, A. Colin, coll., Analyse politique, 1974. .
96
B. Mirkine-Guetzévitch, L’influence de la Révolution française sur le développement du droit international
dans l’Europe orientale, préc., p. 158.

25
ses propres écrits. Dans cette perspective, il n’est pas interdit de penser qu’avec le principe de
l’unité du droit public, Boris Mirkine-Guetzévitch n’a pas seulement essayé de construire, en
vain, un principe juridique explicatif de l’articulation des rapports de systèmes. Sans doute a-
t-il voulu, dans le même temps, dépeindre la réalité des relations entre droit international et
droit constitutionnel. Il a ainsi décrit le phénomène, prégnant dans la science juridique
contemporaine, de convergence des normes. Une lecture systématique de ses travaux permet
de dire qu’il a abordé cette question dans ses deux dimensions, verticale et horizontale.

En premier lieu, Mirkine-Guetzévitch a ouvert la voie de l’étude de la convergence du


droit public dans ses rapports verticaux, entre droit constitutionnel et droit international.
L’étude des mouvements d’influence réciproque entre l’ordre juridique national et
international ne s’insère pas seulement dans une pensée de la démocratie et de la
démocratisation du droit public. Il a également un visage normatif. L’interdépendance des
deux ordres juridiques s’est construite progressivement et fait suite à la rupture fondamentale
de la Révolution française qui a remis en question le principe monarchique. Cette solution de
continuité date notamment de l’adoption, par l’Assemblée nationale, du décret du 22 mai
179097. Les articles de ce dernier, qui sont « le point de départ du droit constitutionnel
moderne »98, disposent, notamment, que « le droit de la paix ou de la guerre appartient à la
nation » et partant, que « la guerre ne pourra être décidée que par un décret de l’Assemblée
nationale ». En outre, s’il appartient au roi de signer les traités, « les traités de paix,
d’alliance et de commerce ne seront exécutés qu’autant qu’ils auront été ratifiés par le corps
législatif ». Les fonctions du pouvoir législatif en matière de relations extérieures sont
affirmées avec netteté. Certes, il reviendra sur l’idée d’une « primauté du pouvoir législatif
sur l’exécutif »99. Il n’en demeure pas moins, qu’après une analyse de l’ensemble des textes
constitutionnels qui ont maillé l’histoire de France, il en déduit que « la ratification des traités
internationaux par le législatif marque un progrès non seulement du droit interne, mais du
droit international : elle relie à la législation interne l’œuvre juridique internationale »100.
Boris Mirkine-Guetzévitch avait donc très tôt perçu combien le droit interne pouvait être à
l’origine de l’amélioration de la procédure de conclusion des traités internationaux ainsi que
la déclaration de guerre. La finalité de ces évolutions constitutionnelles est bien d’encadrer le

97
Le contenu de ce décret est cité in extenso dans son cours reprographié « Le contrôle parlementaire des
relations internationales », année 1949-1950, p. 7.
98
Ibid.
99
B. Mirkine-Guetzévitch, Les nouvelles tendances du droit constitutionnel, préc., p. 70.
100
Ibid., p. 70.

26
pouvoir d’État en matière de relations extérieures. Et l’on constate que le droit international a
effectivement pris le relai. Il en va ainsi, selon Mirkine-Guetzévitch suivant ainsi N. Politis101,
de la procédure de conclusion des traités dans le cadre de la SdN ou de l’OIT où ce sont ces
organisations et non les États pris dans une pure relation intersubjective, qui élaborent le
traité. « Par conséquent, en dehors de toutes les règles du droit constitutionnel en vigueur, la
Société des Nations remplace la procédure habituelle par une proposition simultanée et
collective d’un texte de législation internationale »102. Ce constat est d’autant plus flagrant
dans le cadre de l’encadrement, par la SdN, de la déclaration de guerre ainsi que dans celui du
pacte Briand-Kellog. Certes, il n’y a sans doute aucun lien de causalité juridique au sens strict
entre ces évolutions normatives. Il n’en demeure pas moins que la tendance à l’encadrement
est bien réelle. Et cette tendance à l’encadrement procédural de la conclusion des traités ou de
la déclaration de guerre se retrouve dans ce qu’il appelle les « nouvelles constitutions
européennes d’après-guerre »103.

Cette convergence verticale n’est pas exclusivement procédurale. Elle a également un


aspect substantiel à travers la question de la protection des droits fondamentaux. Il est vrai
que celle-ci n’était pas flagrante au moment de l’adoption du Pacte de la SdN. En particulier
les droits sociaux apparus dans les constitutions de l’entre-deux-guerres104 n’ont pas été
retranscrits dans le droit international. Il faudra attendre la Charte de San-Francisco et
l’adoption, par les Nations Unies, de la déclaration universelle des droits de l’homme pour
qu’ils soient insérés dans l’ordre juridique international105.

De façon plus générale, on peut se demander si cette convergence normative de nature


verticale n’a pas trouvé son point d’orgue avec le développement du droit européen. La
101
N. Politis, Les nouvelles tendances du Droit international, Paris, Hachette, 1927 ; « La portée des règles de
droit constitutionnel pour la conclusion et la ratification des traités internationaux », Rapport à l’Institut
International de Droit Public, Annuaire de Institut International de Droit Public, Paris, Puf, 1930.
102
B. Mirkine-Guetzévitch, Droit constitutionnel international, préc., p. 170.
103
B. Mirkine-Guetzévitch, Droit constitutionnel international, préc., pp. 133 et s.
104
B. Mirkine-Guetzévitch, les nouvelles tendances du droit constitutionnel, préc., p. 40 : « les nouvelles
Constitutions ont été rédigées à une époque où aucun parti politique ne peut plus ignorer la question sociale. Au
XXe siècle, le sens social du droit, ce n’est plus une doctrine, ce n’est plus une école juridique, c’est la vie elle-
même. Aussi n’est-il plus possible de distinguer entre l’individu politique et l’individu social ; nous assistons à
la transformation, non seulement de la théorie générale de l’État, mais aussi de la doctrine des droits
individuels. L’État ne peut plus se borner à reconnaître l’indépendance juridique de l’individu, il doit créer un
minimum de conditions nécessaires pour assurer son indépendance sociale ».
105
B. Mirkine-Guetzévitch, « L’O.N.U. et la doctrine moderne des droits de l’homme (Théorie – Technique –
Critique) », préc., p. 178 : « la présence des droits sociaux et culturels répond pleinement à la tendance générale
des Constitutions du XXe siècle qui contiennent, définissent et affirment les nouveaux droits sociaux, inexistants
alors ou à peine mentionnés dans les textes classiques de la liberté moderne, dans les actes constitutionnels
américains et français de la fin du XVIIIe siècle ».

27
question de l’émergence des droits fondamentaux dans l’Union européenne, dont l’élaboration
s’inspire autant de la CEDH que des traditions constitutionnelles communes aux États
membres, ou encore la théorie de l’équivalence matérialisée par l’arrêt Bosphorus106 sont
autant d’éléments mis au crédit de l’unité normative. Dans un ordre d’idées comparable, la
clause de protection de l’identité nationale contenue à l’article 4, paragraphe 2 TUE, qui se
rapproche, sans toutefois se confondre, avec la défense de l’identité constitutionnelle par le
Conseil constitutionnel, contribuent également à l’unification du droit. Sans doute faut-il
considérer que c’est en Europe, et principalement grâce à l’Union européenne, que cette unité
normative verticale est la plus aboutie.

En second lieu, l’étude de l’unité du droit public, dans l’œuvre de notre auteur, s’est
doublée d’une approche horizontale. Le recours au droit comparé a ainsi été un choix
méthodologique afin de démontrer la réalité de cette tendance à l’unité du droit public. Il est
vrai que le périmètre de ses comparaisons est assez large, pour ne pas dire beaucoup trop
large, tant et si bien que, les systèmes juridiques observés étant parfois si éloignés que l’on
pourrait douter de l’opportunité d’un champ d’investigation aussi vaste, voire de son utilité.
Cependant, la démarche comparative de Mirkine-Guetzévitch n’est pas assimilable à un
« droit comparé décoratif »107. Que nous apprend Boris Mirkine-Guetzévitch ? D’une part, sur
un plan institutionnel, qu’il existe une forme parlementaire européenne, un parlementarisme
européen qu’il qualifie déjà de « droit constitutionnel européen »108. Il y aurait ainsi un
mimétisme constitutionnel européen basé sur le jeu des modèles et des héritages nationaux.
D’autre part, l’unification horizontale du droit public a également un caractère normatif.
Certes, la constatation d’un alignement normatif par les pays européens est en partie
déterminée par le développement progressif du droit international dans le cadre de ce que l’on
a appelé l’unité verticale. Mais elle l’est également d’un point de vue horizontal, par le jeu des
influences réciproques. Force est de constater que ces alignements, qui prennent parfois la
forme d’harmonisation spontanée, sont désormais la règle sur le continent européen. Certes,
cette harmonisation n’est, aujourd’hui, qu’à moitié spontanée puisqu’elle est la conséquence
d’une intégration politique, économique, sociale et juridique. Son originalité tient
essentiellement en ce qu’elle n’est pas déterminée exclusivement par des rapports verticaux

106
CEDH, 30 juin 2005, Bosphorus c/ Irlande, req. n° 45036/98 ; CEDH, 6 décembre 2012, Michaud c/ France,
req. n° 12323/11.
107
M.-C. Ponthoreau, « Le Droit comparé en question(s). Entre pragmatisme et outil épistémologique », RIDC,
2005, p. 9.
108
B. Mirkine-Guetzévitch, Les nouvelles tendances du droit constitutionnel, préc., p. X (avant-propos) ; Droit
constitutionnel international, préc., p. 185.

28
dans une relation de causalité normative. L’évolution des droits nationaux au sein de l’Union
européenne, sous-tendue par une concurrence juridique accélérée par l’approfondissement du
marché unique et des règles de libre circulation, donne de nombreux exemples en ce domaine.
Il en va ainsi du durcissement des conditions d’accès à la nationalité depuis l’entrée en
vigueur des accords Schengen et surtout depuis certaines audaces jurisprudentielles de la Cour
de justice, ou des multiples adaptations législatives et réglementaires touchant les professions
juridiques règlementées. Ici encore, on ne peut que saluer la pensée visionnaire de notre
auteur, du moins dans l’interprétation qui en est proposée.

Le phénomène de convergence normative a donc été analysé, par Boris Mirkine-


Guetzévitch, dans ses diverses expressions. Il ne s’est cependant pas cantonné à une approche
purement normative. L’étude du droit ne se réduit pas, selon l’auteur, à la seule articulation
logique sous peine de déconnecter le droit de la réalité de la vie juridique des peuples. Le
droit n’est pas un système pur, il est une un système situé, i.e. une science sociale. Dès lors,
aborder la question de la convergence ne pouvait se limiter à celle des normes mais devait
s’étendre aux finalités du droit.

B – La convergence des finalités du droit public

La convergence du droit public a conduit à une « coexistence des solutions nationales


et internationales »109. Cette coexistence a été renforcée par le fait que le droit constitutionnel
et le droit international se sont construits en vue de la réalisation d’objectifs précis. Il s’agit de
droits finalisés, où, dans la pensée mirkinienne ces finalités constituent à la fois leur objet,
leur but et leur fondement. Le droit constitutionnel serait ainsi un droit protecteur des libertés
et le droit international un droit garant de la paix. N’étant pas hermétiques, ces finalités de
paix et de liberté se sont conjuguées et leur accomplissement relève tout autant du droit
constitutionnel que du droit international (1). En réalité, si ces finalités concernent à la fois le
droit international et le droit constitutionnel c’est que, selon Boris Mirkine-Guetzévitch, ces
deux droits s’incorporent dans la réalisation d’un objectif ultime, bien plus ambitieux, celui de
l’anthropocratie (2).

1 – La paix et la liberté

109
Droit constitutionnel international, préc., p. 282.

29
Le droit, pour Boris Mirkine-Guetzévitch, n’est pas une discipline désincarnée du
politique. Cette prise de conscience est une constante et ce, dès son Droit constitutionnel
international110. La technique juridique est ainsi finalisée : le droit constitutionnel aurait pour
fonction de garantir la liberté et le droit international, de préserver la paix. Cette dichotomie
aurait pu être quelque peu été altérée, dans la pensée mirkinienne, à la suite des désillusions
des années 1930 et de la catastrophique deuxième guerre mondiale. Il faut toutefois dire que
ce renversement doctrinal de Mirkine-Guetzévitch, s’il est perceptible dans ses travaux
consacrés au régime parlementaire, l’est beaucoup moins lorsqu’il étudie les finalités du droit,
y compris s’agissant du droit constitutionnel. Si le « second Mirkine » a paru être désenchanté
et semblait ne plus croire aux vertus du constitutionnalisme comme garantie de la liberté, il
semble que le « premier Mirkine », au fond, n’ait jamais cessé d’exister. Il demeure
viscéralement attaché à la démocratie et à l’idée selon laquelle le droit constitutionnel
demeure, malgré ses imperfections, une technique juridique de liberté. Le « second Mirkine »
a probablement plus conscience que le développement du constitutionnalisme ne suffit pas
pour préserver la liberté. Il faut en outre que les conditions politiques de la démocratie soient
réunies. Dit autrement, son travail sur le droit constitutionnel en tant que technique de liberté
s’est enrichi d’un présupposé : celui d’un système politique démocratique. L’adjonction de
réflexions issues de la science politique ne l’on pas conduit à renier cet apport de la technique
constitutionnelle, mais à en avoir une acception plus pratique. Si l’on devait reprendre la
phraséologie mirkinienne, on dirait qu’il est désormais plus attentif au « rendement
politique »111 de la technique de paix et de liberté que sont respectivement le droit
international et le droit constitutionnel.

La dichotomie paix / liberté ne doit pas être comprise comme une répartition
fonctionnelle hermétique des champs disciplinaires. Elle a également un intérêt didactique. Il
s’agit, pour Boris Mirkine-Guetzévitch, de démontrer combien les systèmes juridiques sont
interdépendants et que l’observation du droit positif doit conduire au constat de leur
convergence. D’un côté, le droit constitutionnel demeure attaché à la préservation de la
liberté. Ainsi, par exemple, estimait-il que le contrôle de constitutionnalité était un élément
110
Il estime que « la conception purement logique et la théorie de la connaissance normative du droit sont en
contradiction avec le processus réel de la naissance des règles de droit. Une loi est toujours le résultat d’une
lutte entre les partis politiques, d’une lutte entre les groupes. C’est le produit d’un compromis. Le droit n’est pas
une chose figée, il évolue constamment, parce que la conscience juridique n’est pas une catégorie absolue, mais
une réalité historique qui change elle aussi » in Droit constitutionnel international, préc. p. 26.
111
Formule utilisée par Boris Mirkine-Guetzévitch dans sa préface à la thèse de K. Georgopoulos, La ratification
des traités et la collaboration du Parlement : étude de droit constitutionnel grec et comparé, Paris,
R. Pichon et R. Durand-Auzias, 1939.

30
central dans la garantie des droits fondamentaux et des abus du Parlement. Dans Les nouvelles
tendances du droit constitutionnel, de manière on ne peut plus moderne, il écrivait que « la
primauté du pouvoir constituant, que les peuples modernes ont hérité de la Révolution
française, a son expression concrète dans le contrôle de la constitutionnalité des lois. Celui-ci
seul peut donner des garanties réelles de la légalité supérieure de la constitution, et aussi des
libertés individuelles »112. D’un autre côté, le droit international est, par nature, un droit de la
paix. De tels propos sont en pleine congruence avec les évènements qui ont marqué l’histoire
et que Boris Mirkine-Guetzévitch a traversés. Tout chercheur étant avant tout un homme
situé, on ne sera guère surpris de constater qu’il décrivit avec force de conviction les fonctions
et l’importance de la SdN, du pacte Briand-Kellog, puis de l’ONU et le rôle respectif de ces
instruments dans la préservation de la paix.

Cette dichotomie établie, Boris Mirkine-Guetzévitch a exposé dans quelle mesure les
systèmes nationaux et l’ordre juridique international ont progressivement conjugué leurs
objectifs, où le droit constitutionnel est devenu indispensable à la paix internationale et le
droit international a garanti la liberté. En premier lieu, Mirkine-Guetzévitch estime que la
technique constitutionnelle s’est emparée de la problématique de la paix. Il date cette montée
en puissance du droit constitutionnel comme garant de la paix, à la Révolution française et à
l’insertion de l’autorisation législative dans la ratification des traités et dans la déclaration de
guerre113. Mais par-delà cette aspect procédural de la contribution du droit constitutionnel à la
paix internationale, c’est bien de l’intégralité de l’ordre constitutionnel national dont il est
question. La justice constitutionnelle, d’une part, puisque « cette institution présente un
intérêt particulier dans les pays dont la Constitution admet le caractère obligatoire du droit
international. En ce cas, la justice constitutionnelle peut et doit connaître des lois dont la
teneur violerait le droit international »114. Et d’ajouter, conformément – et de manière
contradictoire avec sa conception de l’articulation des systèmes – à une vision teintée de

112
Les nouvelles tendances du droit constitutionnel, préc., p. 34. Il ajoutait à la page suivante que : « ayant une
fois absolue dans la sagesse de la volonté générale, croyant que tout manifestation de la souveraineté du peuple
était non seulement légale, mais avant tout raisonnable, ils [les révolutionnaires] n’ont pas aperçu le problème
des garanties réelles des libertés individuelles. Ils voyaient ces garanties dans la séparation des pouvoirs, dans
le principe de la souveraineté du peuple, et surtout dans le principe de la légalité. Mais le principe de la légalité
ne peut pas être considéré comme l’unique garantie des libertés individuelles ; garantissant l’individu contre
l’arbitraire du pouvoir exécutif, il laisse le citoyen sans défense devant l’arbitraire du législateur, capable de
promulguer une loi contraire au principe de la liberté individuelle proclamé par la Constitution. Voilà pourquoi
le contrôle de la constitutionnalité des lois est une garantie supplémentaire des libertés individuelles. Ici, de
nouveau, le processus de la rationalité du pouvoir, qui date de la Révolution française, atteint son achèvement
logique dans les Constitutions nouvelles ».
113
A ce propos, cf., supra I)A.
114
Les nouvelles tendances du droit constitutionnel, préc., p. 76.

31
dualisme, que « dans un pays dont la constitution admet le caractère obligatoire du droit
international, un conflit entre une loi ordinaire et un traité revient à un conflit entre une loi
ordinaire et une loi constitutionnelle : le juge doit donner la préférence au traité, en tant que
norme constitutionnelle »115. D’autre part, si Mirkine-Guetzévitch est plutôt réfractaire à
l’utilisation du referendum116, et particulièrement lorsqu’il est question de politique
internationale117, il reconnaît que dans une seule et unique situation, celle de l’entrée en
guerre, son usage devrait être systématique118. Il juge ainsi que la soumission de la déclaration
de guerre au referendum constituerait « une garantie constitutionnelle particulièrement forte,
complément des actes internationaux qui, au cours de ces dernières années, ont constitué une
nouvelle charte de la paix internationale »119. Pour éviter tout risque, i.e. que le peuple
devienne lui-même un va-t-en guerre, il estime que le droit interne, qu’il qualifie de « droit
interne de la paix », doit prévoir des moyens juridiques contraignants certaines libertés, et
notamment la liberté de la presse. Il sollicite donc le droit pénal afin que celui-ci prévoie une
nouvelle incrimination : le délit de propagande en faveur de la guerre d’agression120.
Conscient que cette restriction à la liberté de la presse est peu compatible avec l’idéal de
liberté prôné par ailleurs, il estime que celle-ci doit toutefois céder devant les exigences du
« contrôle social », c’est-à-dire à l’intérêt social du peuple. Il ajoute que « toute restriction de
la liberté individuelle établie au nom du contrôle social doit nécessairement correspondre à
la conscience du peuple. À notre époque, l’esprit international pénètre dans la conscience de
tous les peuples civilisés. La conscience des peuples modernes ne peut pas, à l’époque
actuelle, considérer la restriction de la propagande en faveur de la guerre comme une
restriction arbitraire, violant le principe de la liberté de la presse. Actuellement, tous les
peuples désirent la paix et dans chaque pays l’énorme majorité des citoyens considère la paix

115
Ibid., p. 77.
116
Cf., B. Mirkine-Guetzévitch, « Le referendum et le parlementarisme dans les nouvelles constitutions
européennes », Rapports présentés à la session de 1930, Annuaire de l’Institut international de droit public,
Paris, PUF, 1930. A ce propos, cf. également, S. Pinon, « Les idées constitutionnelles de Boris Mirkine-
Guetzévitch », préc., spé. pp. 95 et s.
117
B. Mirkine-Guetzévitch, « Le referendum et le parlementarisme dans les nouvelles constitutions
européennes », préc., p. 22 : « dans les problèmes de politique internationale, le referendum s’avère inadéquat,
de l’aveu même de la plupart de ses partisans ». Et d’ajouter l’argument, classique, tiré de l’incompétence de
l’électeur, qui serait d’autant plus pertinent en ce domaine.
118
En effet, « si chaque électeur devait, de son vote personnel, répondre à cette question fatale : entrer en
guerre ou non, on pourrait prévoir à l’avance le résultat d’un tel vote dans tous les pays. Son introduction
simultanée dans les textes constitutionnels de tous les États ou de la majorité des États est une variante de la
formule juridique de la paix ». L’électeur, lors de son vote ne peut pas avoir « conféré le mandat, c’est-à-dire le
pouvoir, de disposer de sa vie » à quelque député que ce soit (Droit constitutionnel international, préc., p. 216 et
218).
119
Ibid., p. 24.
120
Cf., Droit constitutionnel international, pp. 245 et s. Aux fins de justifier cette nouvelle incrimination, il se
s’appuie sur des projets d’autres systèmes juridiques, et notamment la Pologne, la Roumanie et le Brésil.

32
internationale comme un “bien commun” »121. Dans un ordre d’idée comparable, il est
favorable à la création d’un autre délit, complémentaire, un délit de publication de fausses
nouvelles qui seraient susceptibles de troubler la paix internationale. Dans les deux cas, c’est
au nom de la conscience juridique des peuples civilisés, et parce que celle-ci est unique – à la
fois interne et externe – qu’il a pu dire qu’à « notre époque la cause de la paix n’est plus du
domaine sublime d’une minorité d’élite, des philosophes et des penseurs. Cela ne veut pas
dire que l’idéalisme de la paix, qui animait avant cette minorité d’élite, n’existe plus : cet
idéalisme existe toujours, mais ce qui est caractéristique de notre époque, c’est que la paix
devient un problème technique, que ce problème est accessible à tous les peuples qui, dans les
démocraties modernes, ont le rôle décisif dans cette question »122. Cette limitation – peut-être
dangereuse – de la liberté de la presse, peut tout à fait être rapprochée de la philosophie
hobbesienne selon laquelle l’un des seuls droits que l’individu conserve après les avoir
attribué au souverain, est de le droit de conservation de soi. En effet, chaque homme peut
refuser de partir en guerre, non pas dans un sens absolu, mais seulement si la finalité
recherchée par le souverain est autre que celle en vue de laquelle il s’est vu conférer ces
pouvoirs exorbitants123.

En second lieu, le droit international est, tout autant que le droit constitutionnel,
orienté vers la protection de la liberté. L’exemple le plus significatif peut être trouvé, dans
l’œuvre de Mirkine-Guetzévitch, dans le développement de la protection internationale des
droits de l’homme. Initialement de nature constitutionnelle, avec les Déclarations américaines
et française, la communauté internationale s’est progressivement emparée de cette question.
Ainsi, malgré l’irruption de deux guerres mondiales, Boris Mirkine-Guetzévitch n’a pas perdu
sa foi en l’homme et dans les progrès du droit international. Il renvoie ainsi au préambule de
la déclaration des Nations Unies du 1er janvier 1942 et sa référence à la conservation des

121
Ibid., p. 269.
122
Ibid., p. 276.
123
On citera, à cet égard, un extrait de la Partie II, Chapitre XXI du Léviathan de T. Hobbes : « Nul n’est
contraint, par les mots eux-mêmes, soit de se tuer, soit de tuer un autre. Et donc, l’obligation où l’on se trouve
parfois, à la suite d’un ordre d’un souverain, d’exécuter une action dangereuse ou déshonorante, dépend non
des mots de notre soumission, mais de son intention, que l’on doit comprendre au regard du but de la
soumission. Quand donc notre refus d’obéir met en péril la fin en vue de laquelle la souveraineté fut établie, la
liberté de refuser n’existe pas – autrement, elle existe. C’est sur cette base que celui qui reçoit l’ordre, en tant
que soldat, ce combattre contre un ennemi, bien que son souverain ait amplement le droit de punir de mort son
refus, peut cependant, en de nombreux cas, refuser sans commettre une injustice : par exemple quand il se fait
remplacer par un soldat valide ; dans ce cas, en effet, il ne déserte pas le service de l’État. C’est aussi ce qui
doit être autorisé pour les personnes craintives, pas seulement les femmes (dont on n’attend pas qu’elles
accomplissent des actions aussi dangereuse), mais encore des hommes au courage de femme » (Paris, Folio,
Essai, Gallimard, 2000, p. 347).

33
« droits humains et [de] la justice » ou à la Charte des Nations Unies elle-même124. Il
considère que les diplomates auraient entendu la « vox populi internationale » 125 qui les aurait
contraints à inscrire ces principes au sein de la Charte. Cette tendance du droit international
ne s’est évidemment pas révélée au cours ou dans la suite immédiate de la deuxième guerre
mondiale. Dès l’entre-deux-guerres, Mirkine-Guetzévitch observait déjà, à propos du droit des
minorités, la propension du droit international à s’emparer de cette problématique126.

En somme, Mirkine-Guetzévitch fut l’un des premiers à avoir perçu et décrit le


phénomène de convergence du droit public dans son ensemble. Il y dépeint le jeu d’influence
systémique entre le droit international et les droits constitutionnels où leurs fondements et la
matrice de leur développement serait, in fine, le principe démocratique qui transcenderait les
seuls objectifs de paix et de liberté. Boris Mirkine-Guetzévitch intègre cette conjonction des
finalités dans son schéma théorique où ce phénomène s’expliquerait par l’unité des
consciences juridiques. L’impossible hermétisme entre une conscience interne et une
conscience externe serait donc génératrice d’une unité juridique matérielle globale qui tendrait
à consolider et à enraciner la démocratie. Cette démocratie enracinée, à la fois interne et
externe, c’est ce qu’il appelle l’anthropocratie.

2 – L’horizon de l’anthropocratie

La trajectoire de pensée de Boris Mirkine-Guetzévitch l’a conduit à aborder des


terrains qui sont aujourd’hui d’une contemporanéité remarquable. Dès le début de son
ouvrage consacré aux Nouvelles tendances du droit constitutionnel, l’auteur ancrait ses
réflexions dans l’idéal démocratique qu’il relie d’ailleurs à sa conception de la rationalisation
du pouvoir. Il s’exprimait, à ce sujet, en ces termes : « voilà les perspectives de l’État de droit
qui est non seulement une “anthropocratie” mais aussi, à un degré égal, sinon plus grand,
une ratiocratie. L’Homme, tel est le but de la démocratie ; sa voie historique, c’est la

124
Cf., « L’O.N.U. et la doctrine moderne des droits de l’homme (Théorie – Technique – Critique) », préc.
125
Ibid., p. 168.
126
Il s’appuie notamment sur la résolution de la IIIe assemblée de la SdN du 21 septembre 1922, dans son Droit
constitutionnel international, spé., Partie I, Chapitre IV. Il ajoute, que « si une convention, ayant comme but
d’établir la protection internationale des libertés individuelles est un jour signée par les Puissances, l’unité du
droit public trouvera une réalisation complémentaire. La valeur d’une pareille déclaration, laissant en dehors
les considérations de la théorie du droit, est surtout éducative, parce qu’elle témoignera que les droits de
l’homme, qui ont un caractère universel, et que le principe de la démocratie sont devenus une revendication
élémentaire des peuples. Les droits de l’homme étant, dans la hiérarchie des valeurs politiques, l’échelon
suprême, une pareille convention sera une affirmation internationale de la liberté » (Ibid., p. 194).

34
rationalisation de l’État et du pouvoir »127. Il ne s’agit donc pas d’une anthropocratie au sens
où la puissance publique se serait progressivement détachée de la sphère religieuses, mais où
un État démocratique est constitutivement ancré et orienté vers la protection de la personne
humaine. Il n’est, dès lors, guère surprenant de constater que ce démocrate dans l’âme ait
consacré de nombreux écrits à la protection des droits de l’homme, y compris dans ses
travaux d’après-guerre128, quoi que certains de ces propos soient profondément
antidémocratiques129. Progressiste dans l’âme, il ne se focalise pas sur les seuls droits de
première génération mais également sur les droits sociaux. Il estime que ces derniers sont à
même de réaliser « l’indépendance sociale des individus »130. Homme de gauche, il en
concluait que « c’est dans la synthèse harmonieuse du social et de l’individuel que le
socialisme démocratique prôné par Jaurès, le socialisme moderne, muri par l’expérience
tragique des dernières décades, pourra trouver ses réalisations législatives »131.

L’anthropocratie évoquée par Mirkine-Guetzévitch a une nature essentiellement


interne132. En somme, c’est d’abord et avant tout par le droit constitutionnel, par son impulsion
et ses garanties juridiques qu’il constitue la base fondamentale de l’anthropocratie. Certes, il
est conscient que ni le droit interne, ni le droit constitutionnel n’ont su éviter les barbaries de
la première moitié du XXe siècle133. Il n’en demeure pas moins que son raisonnement reste
pétri de philosophie kantienne. On rappellera que le philosophe de Königsberg considérait que
l’état de paix devait être établi, institué par la constitution civile de chaque État134 et ce n’est
que dans un second temps que l’état de paix perpétuelle pourrait être atteint. Boris Mirkine-
Guetzévitch reprend à son compte cette conception : « la base véritable de l’organisation
internationale et de la paix perpétuelle ne réside pas seulement dans un traité international,
mais dans l’identité des régimes politiques. Tant que tous les régimes politiques sont
démocratiques, l’introduction du vote populaire est une forte garantie pour la paix, mais

127
Les nouvelles tendances du droit constitutionnel, préc., p. 46.
128
Cf., Les constitutions européennes, préc., pp. 121 et s.
129
A l’issue de sa longue introduction de l’ouvrage Les constitutions européennes, il s’exprimait ainsi : « le
suffrage universel est une condition nécessaire de la démocratie mais qui ne peut rien sans l’éducation civique
des masses et la cohérence des partis. Devant le soviétisme anti-démocratique et le néo-fascisme grandissant, la
démocratie n’a qu’une chance de survivre, c’est de se pénétrer dans grandes leçons du jacobinisme : défendre
les institutions existantes d’abord, bâtir des institutions meilleures ensuite. Défendre la liberté par le suffrage
universel, avec la majorité du pays. Mais si la majorité est défaillante, si elle est veule, si elle glisse vers le
totalitarisme, il faut la défendre contre la majorité, contre elle-même » (p. 152). La période de la deuxième
guerre mondiale n’est sans doute pas pour rien dans ces propos.
130
Ibid., p. 131.
131
Ibid., p. 142.
132
Cf., Les nouvelles tendances du droit constitutionnel, p. 9.
133
Cf., Les constitutions européennes, préc., p. 122.
134
E. Kant, Essai philosophique sur la paix perpétuelle, Paris, Fischbacher, 1880, pp. 12 et s.

35
seulement sous cette condition indispensable de l’identité politique des régimes internes »135.
Il ajoute cependant une autre dimension à la philosophie kantienne : les objectifs de paix et de
liberté, ceux du droit international et du droit constitutionnel, non seulement convergent, mais
sont indissociables. En 1951 il s’exprimait ainsi : « la technique de la paix, nous l’avons
toujours soutenu, est inséparable de la technique de la liberté. (…) Et ne pas voir
l’interdépendance historique du devenir constitutionnel et du progrès du droit international,
c’est ne pas voir la réalité politique d’aujourd’hui dominée par l’indivisibilité de la paix et de
la liberté »136.

Dès lors, ce n’est qu’indirectement qu’il a posé les jalons d’une réflexion sur une
anthropocratie internationale. Il le fait lorsqu’il analyse les garanties internationales des droits
fondamentaux et des droits des minorités137. Il le fait aussi lorsqu’il estime que « le problème
des rapports en le droit international et le droit constitutionnel n’est pas seulement un
problème de théorie du droit, c’est un problème pratique dont les solutions sont nécessaires
pour les besoins quotidiens de la vie juridique des peuples »138. En somme, la conscience
juridique des peuples influerait sur les rapports entre droit constitutionnel et droit international
et, par ricochet, contribuerait à la démocratisation du droit international lui-même. Les
prémisses de cette anthropocratie internationale étaient donc en germe dans l’œuvre de
Mirkine-Guetzévitch. Il est manifeste que ces aspirations n’ont pas été pleinement réalisées. Il
est d’ailleurs probable que la participation des peuples à la production du droit international
demeure, pour longtemps encore, très marginale. Il n’empêche, Boris Mirkine-Guetzévitch a
sans doute été l’un des premiers à avancer l’idée d’un droit international qui ne serait pas
exclusivement stato-centré mais anthropocentré.

La nature chimérique de cette pensée peut toutefois être relativisée à l’aune de


l’expérience européenne. Ne devrait-on pas avancer que l’Union européenne a, dans une
certaine mesure, concrétisé les vœux les plus chers de l’auteur ? Qu’il s’agisse de la
dynamique d’approfondissement de la démocratie, des garanties des droits de l’homme, de
« reconnaissance de l’individu comme but suprême de la règle juridique »139, de la
convergence des droits, de la paix et de la liberté ou de l’effort de construction d’une

135
Droit constitutionnel international, préc., p. 221.
136
Les constitutions européennes, préc., p. 119.
137
Cf., supra.
138
Droit constitutionnel international, avant-propos.
139
Nouvelles tendances du droit constitutionnel, p. 78.

36
démocratie européenne, les exemples sont nombreux. Plus largement, l’apport de Boris
Mirkine-Guetzévitch à la science du droit tient à ses qualités de chercheur. Il restera de lui,
outre son apport substantiel, son positionnement disciplinaire. Cet homme libre ne s’est
jamais senti lié par quelque attache scientifique. Sans doute cela est-il en partie dû à son
parcours académique et aux turbulences d’une vie vagabonde. Il avait pour ambition, à travers
l’étude des rapports entre droit international et droit constitutionnel, non seulement d’apporter
sa pierre à l’édifice du savoir, mais aussi de défendre un idéal démocratique qu’il exprime
sous l’expression de « conscience juridique des peuples »140. Cette prise de distance
disciplinaire l’a certes parfois conduit à manier de façon fort peu amène la technique
juridique. On lui sera gré, néanmoins, d’avoir osé ouvrir des portes et de donner à penser le
monde, non seulement tel qu’il était, mais aussi tel qu’il est aujourd’hui, le 11 septembre
2014, en cette fin d’article.

140
Cet idéal démocratique est réaffirmé dans Les constitutions européennes, préc., p. 154, où il termine son
introduction par un credo démocrate : « la démocratie n’est pas une formule dogmatique mais une vérité
historique qui correspond à l’évolution politique des peuples libres. Le parlementarisme démocratique sera
réaffirmé, rejustifié ou rétabli dès que l’Europe connaîtra l’ambiance nécessaire hors de laquelle le technique
de la liberté – but de la science constitutionnelle contemporaine – n’est pas possible ».

37