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Abreviaturas:

CADH : Convención Americana de Derechos Humanos.


CC : Código Civil.
COT : Código Orgánico de Tribunales.
CP : Código Penal.
CPC : Código de Procedimiento Civil.
CPP : Código Procesal Penal.
CPR : Constitución Política de la República.
DPP : Defensoría Penal Pública.
DUDH : Declaración Universal de Derechos Humanos.
GENCHI : Gendarmería de Chile.
JG : Juez o Juzgado de Garantía.
MP : Ministerio Público.
N° : Número.
LDPP : Ley de la Defensoría Penal Pública.
LOCMP : Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público.
LRPA : Ley de Responsabilidad Penal Adolescente.
Ob cit : Obra citada.
p/pp : Página/páginas.
PIDCP : Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
PIDSC : Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales.
RDJ : Revista de Derecho y Jurisprudencia.
SENAME : Servicio Nacional de Menores.
SCA : Sentencia Corte Apelaciones.
SCS : Sentencia Corte Suprema.
STC : Sentencia Tribunal Constitucional.

1
CAPITULO I: SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL CHILENO. PRINCIPIOS QUE
LO INSPIRAN Y ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA.

1.- El derecho procesal penal entendido como un sistema de normas.


En términos generales todo sistema procura ordenar conocimientos de acuerdo a
un criterio unitario, por ello, orden y unidad son sus virtudes esenciales. El sistema es un
todo y las partes de ese todo son interdependientes entre sí, de modo tal que el cambio de
una de ellas afecta a las otras y al todo.
En todo sistema debemos identificar las propiedades estructurales claves del
mismo, articular las relaciones dinámicas entre tales propiedades estructurales, y
formular de un modo abstracto el conjunto de principios que lo identifican.
El sistema jurídico, en virtud del principio de diferenciación, ha generado
subsistemas y dentro de ellos encontramos el “sub sistema procesal penal”.
Como todo sistema social, el proceso penal constituye una unidad adaptativa
compleja, capaz de cambiar su estructura si las condiciones ambientales lo requieren,
asegurándose así el mantenimiento de la supervivencia y eficiencia del sistema. No sólo
los intercambios entre el sistema y el entorno pueden conducir a cambios en el sistema,
también los intercambios entre las partes del sistema pueden llevar a modificaciones en
éste. La capacidad de modificación estructural de un sistema determina su capacidad de
adaptación y desarrollo.
El Derecho Procesal Penal vigente constituye, sin duda, un sistema de normas
coherente y unitario, cuya aplicación, conforme a los principios y valores que lo inspiran,
permite, en general, respuestas racionales y equilibradas a los conflictos de naturaleza
criminal que se suscitan en nuestra sociedad.
Con tal aserto pretendemos evidenciar que las actuales normas de carácter
procesal penal, entendidas en el sentido que fluye de tales valores y principios, aportan a
los operadores jurídicos el escenario adecuado para litigar en un contexto realmente
contradictorio, asegurando, además, a los intervinientes y personas involucradas en el
proceso la menor afectación de sus derechos fundamentales.
Evidentemente, en el ejercicio práctico de la persecución penal se producen
algunos problemas interpretativos que deberán ser superados, así acontece con los
conflictos generados por la natural colisión entre la búsqueda de eficiencia en dicha
actividad persecutoria y la defensa de los derechos individuales de las personas,
erigiéndose el ser humano, con toda su dignidad, en un límite potente al ejercicio de la
potestad punitiva pública.
La visión de sistema y el respeto de los grandes valores y principios que lo inspiran
contribuye a la seguridad jurídica, permitiendo la obtención de decisiones y soluciones a
los conflictos de un modo igualitario y justo, sirviendo de garantía para las personas.
En este escenario la dogmática jurídica, a partir del ordenamiento jurídico y la
jurisprudencia de los tribunales, tiene como misión desarrollar y explicar el contenido de
las reglas jurídicas en su conexión interna, o sea sistemáticamente. Habremos de obtener
así un conjunto unitario de preceptos dotado de sentido, no sólo reglas aisladas, sino en
su completo contexto normativo.
Existe, entonces, una relación de interdependencia entre sus diversas normas,
debiendo el intérprete adecuar su aplicación según su rango y naturaleza.
Las diversas normas del sistema jurídico deben encontrarse relacionados entre sí,
mediante principios y reglas.1

1
Los principios normalmente se expresan en normas abiertas que manifiestan los valores superiores de un
ordenamiento jurídico, de un sector del mismo, de una institución, etc. Son el reflejo de una determinada
forma de vida. Constituyen mandatos de optimización – que admiten cumplimiento en diversos grados -
dirigidos a los órganos de aplicación del derecho y señalan, con carácter general, cómo se debe interpretar y
seleccionar la regla jurídica aplicable. Permiten la sistematización del ordenamiento jurídico o de un sector
del mismo. Por su parte, las reglas jurídicas son normas que configuran el caso en forma cerrada; exigen un

2
Dentro del marco conceptual pertinente podemos reconocer al Derecho
Constitucional, con sus normas fundamentales, dogmática y jurisprudencia; al Derecho
Penal, con su riqueza científica y jurisprudencial, abarcando disciplinas auxiliares tan
importantes como la política criminal y la criminología; y finalmente al Derecho Procesal.
Pues bien, tales complejos normativos sirven de un modo directo al “sub sistema
procesal penal”.

2.- Descripción del sistema de justicia penal.


Para Mauricio Duce y Cristián Riego una primera forma de aproximarse al proceso
penal es la de entenderlo como parte integrante de un sistema de mayor magnitud, el de
la justicia criminal. El sistema de justicia criminal, por su parte, constituye aquel ámbito
de acción a través del cual el Estado regula su poder más intenso y violento de
intervención respecto de los derechos de los ciudadanos (el poder punitivo). 2

Para ellos el Sistema de Justicia Criminal, al igual que el sistema legal, no es


unívoco y se integra de tres subsistemas, componentes o dimensiones a saber: el
subsistema normativo, el subsistema administrativo y el subsistema social.

a).- El sistema de justicia criminal como sub sistema normativo, se compone por
el Derecho Penal, que establece los delitos, los presupuestos de responsabilidad y las
sanciones, el Derecho Procesal Penal que regula los procedimientos y la organización,
funcionamiento y competencias de los órganos que intervienen (Policía, Ministerio
Público, Defensa letrada, Tribunales, etc.), y el Derecho de la Ejecución Penal, que fija las
normas de acuerdo a las cuales se cumplirán las sentencias penales y las funciones de
los órganos que participarán en ello (Gendarmería de Chile y el Servicio Nacional de
Menores).3

b).- El sistema de justicia criminal como sub sistema administrativo o


burocrático, que dice relación con la compleja organización de los órganos estatales
responsables de la creación de normas (legislativo y ejecutivo), de la aplicación de las
mismas (Policía, Ministerio Público, Defensoría Penal Pública, Tribunales) 4 y, finalmente,
aquellos entes a cargo de la ejecución penal (Jueces de Garantía, Gendarmería de Chile y
Servicio Nacional de Menores).

c).- El sistema de justicia criminal como sub sistema social o cultural,


compuesto por el conjunto de actitudes, valoraciones y respuestas sociales frente al
delito. Este sistema social crea un determinado tipo de cultura, que comúnmente es
denominada como “cultura legal”, que puede ser entendida como las ideas, valores,
actitudes y opiniones que la gente sostiene en una sociedad acerca del derecho y del
sistema legal, en este caso de la justicia criminal.

En este sentido, Binder ha puesto de manifiesto que tras quinientos años de


vigencia del sistema inquisitivo en América Latina, éste es mucho más que un sistema
normativo o administrativo de organización del proceso penal, sino un sistema que ha
producido una forma particular de entender culturalmente a la justicia criminal o una
forma particular de situarse ante la realidad y considerarla. Esta particular forma es lo

cumplimiento pleno, admitiendo como únicas posibilidades su cumplimiento o incumplimiento, aplicándose a


la manera de todo o nada.
2
En el libro “Introducción al Nuevo Sistema Procesal Penal”. Volumen 1. Escuela de Derecho Universidad
Diego Portales. pp. 24 y siguientes.
3
Gendarmería de Chile y Servicio Nacional de Menores en adelante se abreviarán GENCHI y SENAME,
respectivamente.
4
Ministerio Público y Defensoría Penal Pública en lo sucesivo serán abreviados como MP y DPP.

3
que se denomina “cultura inquisitiva”. 5 Dicha cultura se caracteriza por ser una forma
particular de comprender cómo debe aplicarse el poder penal del Estado, basada en una
mentalidad eminentemente formalista y burocrática, que genera un lenguaje
absolutamente oscuro, una actitud temerosa de jueces y abogados frente a la innovación,
en fin, una mentalidad eminentemente conservadora y muy poco creativa. Para Binder,
esa cultura es una de las causas que permitía explicar la vigencia y persistencia del
modelo inquisitivo en la región. En consecuencia, un esfuerzo serio de transformación del
sistema inquisitivo pasa por considerar que el cambio cultural constituye una parte tan
central de las reformas como el reemplazo de su estructura y de las reglas substantivas
que lo regulan.

En este subsistema cultural la prensa y los medios de comunicación social juegan


un rol fundamental en la formación de la opinión de los ciudadanos, quienes a través de
la constatación de la eficiencia del sistema y el respeto de los derechos y garantías
fundamentales lo legitimarán, o, en caso contrario, lo desacreditarán, con el consecuente
peligro para la estabilidad social.

Sabemos que es labor del Estado propender al bien común y proporcionar a los
ciudadanos condiciones de vida segura, por lo mismo la lucha contra la delincuencia se
posiciona como una de las principales funciones estatales. Basta analizar en las
encuestas de opinión, una y otra vez, la relevancia que las personas asignan a la
seguridad como una de sus más relevantes preocupaciones.
Pues bien, el Estado tiene múltiples herramientas para hacer frente a la
criminalidad, sea a través de la dictación de leyes penales (establecimiento de delitos y
penas), por medio de las cuales el legislador envía un mensaje comunicativo a las
personas para que respeten los intereses sociales relevantes (prevención general positiva),
su posterior defensa, a través de la persecución penal, en los casos de violaciones de la
norma penal, con la respectiva atribución de consecuencias jurídico penales al infractor
(actividad represiva, que actúa ex post), sin olvidar los importantes instrumentos de
prevención de los factores de riesgo (pobreza, desempleo, deserción escolar, crisis
familiar, drogadicción, marginalidad), que buscan evitar el surgimiento de los delitos.
Visto así, el sistema penal acusatorio es sólo uno de los medios de que el Estado
dispone para enfrentar el fenómeno de la delincuencia, medio que debe ser utilizado en
forma racional y con respeto de los derechos fundamentales.
En esta descripción sintética del sistema procesal penal resulta ineludible
mencionar una peculiaridad de nuestro modelo, esto es, el rol de la víctima en el
mismo. En Chile se ha entregado a la víctima un papel protagónico, en cuanto
interviniente del procedimiento, lo que parece adecuado teniendo en cuenta que se trata
de quien sufre los efectos del delito, con los consiguientes daños psíquicos, sociales,
económicos y físicos. El abandono social de la víctima a su suerte tras el delito, su
estigmatización, la falta de apoyo psicológico, la intervención en el procedimiento, las
presiones a que se ve sometida, la necesidad de revivir el hecho a través del juicio oral,
eventualmente ver cuestionada su versión del suceso, los riesgos que genera su
participación en el mismo, producen efectos tan dolorosos como los que directamente se
derivan del hecho ilícito. Por todo ello, se ha dispuesto normativamente una intervención
positiva del Estado dirigida no sólo a restaurar la situación en que se encontraba antes de
padecer el delito, sino también a paliar los efectos que el ilícito y el proceso penal puedan
producir sobre ella. De este modo, se ajusta el derecho procesal nacional a las normas
internacionales sobre víctimas, introduciendo importantes innovaciones que generan una
normativa especial, sistemática y obligatoria a su respecto, reconociéndoles un rol en el
proceso penal y asegurándoles la debida protección.

5
BINDER, Alberto “La Reforma Procesal Penal en América Latina”, en Justicia Penal y Estado de Derecho,
Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, p. 204-208.

4
En este sentido, el artículo 83 de la CPR, 1° de la Ley Orgánica Constitucional del
Ministerio Público6 y el artículo 6° del CPP establecen la obligación del MP de velar por la
protección de la víctima del delito en todas las etapas del procedimiento penal, por su
parte, el Tribunal debe garantizar, conforme a la ley, la vigencia de sus derechos durante
el procedimiento y el Fiscal debe promover acuerdos patrimoniales, medidas cautelares u
otros mecanismos que faciliten la reparación del daño causado a la víctima. La Policía y
los demás organismos auxiliares deberán otorgarle un trato acorde a su condición de
víctima, procurando facilitar al máximo su participación en los trámites en que debiere
intervenir.
El inciso 2º del artículo 83 de la Constitución dispone que el ofendido por el delito
y las demás personas que determine la ley podrán ejercer igualmente la acción penal.
Además, de acuerdo al artículo 19 Nº 3 inciso 3º de la misma Carta Fundamental, la ley
debe arbitrar los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no
puedan procurárselos por sí mismos. Además debe señalar los casos y establecer la forma
en que las personas naturales víctimas de delitos dispondrán de asesoría y defensa
jurídica gratuitas, a efecto de ejercer la acción penal reconocida por esta Constitución y
las leyes.
El artículo 78 del CPP detalla el deber de información, de protección y de oír a las
víctimas que se asigna a los fiscales del MP como una manera de no dejarlas desprotegidas
frente a todos los derechos y facultades que se entregan a los imputados.
El artículo 83 del CPP impone a la Policía la obligación de prestar auxilio a la víctima,
sin necesidad de orden previa del Fiscal.
De lo dicho podemos sistematizar los principales derechos de la víctima de la
siguiente manera:
1.- Derecho a iniciar el procedimiento penal y a convertirse en parte acusadora (artículo 83
inciso 2º CPR).
2.- Derecho a recibir un trato digno, a la intimidad o inviolabilidad de la vida privada,
consagrado en los artículos 19 N° 4 de la CPR, 12 DUDH; 17 PIDCP; 11 N° 2 de la CADH; y
artículo 289 CPP.
3.- Derecho a solicitar diligencias de investigación.
4.- Derecho a ser oída.
5.- Derecho a ser informada.
6.- Derecho a la reparación.
7.- Derecho a oponerse al término anticipado del proceso penal.
8.- Derecho a impugnar las resoluciones judiciales.
9.- Derecho a ser protegida frente a probables amenazas, hostigamientos o atentados.
10.- Derecho a disponer de asesoría y defensa jurídica gratuita a efecto de ejercer la acción
penal (artículo 19 Nº 3 inciso 3º CPR).
Asimismo, en virtud de la modificación introducida al CPP por la Ley N° 20.074, de
14 de noviembre de 2005, se fortaleció la posición de las víctimas en el proceso, lo que se
tradujo en la obligación expresa para el tribunal de oírlas en la audiencia de suspensión
condicional del procedimiento (artículo 237, inciso 5º, CPP), en la facultad procesal de
apelar de la resolución que se pronuncie acerca de dicha salida alternativa (artículo 237,
inciso 7º, del CPP) y en el retardo del efecto extintivo de la responsabilidad penal generado
por los acuerdos reparatorios, el que sólo se producirá una vez cumplidas las obligaciones
contraídas por el imputado en el acuerdo reparatorio o garantizadas debidamente a
satisfacción de la víctima (artículo 242 del CPP).
Además, desde el año 2011, el inciso 3° del N° 3 del artículo 19 de la CPR,
establece que la ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a
quienes no puedan procurárselos por sí mismos. También señalará los casos y

6
En adelante LOCMP.

5
establecerá la forma en que las personas naturales víctimas de delitos dispondrán de
asesoría y defensa jurídica gratuitas, a efecto de ejercer la acción penal. 7
No obstante lo señalado precedentemente, el protagonista principal del
procedimiento penal sigue siendo el imputado, en cuanto sujeto de la protección o
tutela judicial, y desde esa perspectiva analizaremos a continuación los derechos que
sirven de manifestación a los grandes principios del sistema.

3.- Principios del sistema procesal penal chileno.


Habiendo ya resaltado la importancia de concebir sistemáticamente el conjunto
normativo que nos rige y la actitud respetuosa que deben tener los actores institucionales
para con los principios básicos en que se inspira, corresponde identificar tales ideas
fuerza e intentar llenarlas de contenido normativo.
Sabemos que algunos principios se manifiestan en forma expresa y otros deben
ser deducidos desde el conjunto de normas, que en la situación concreta de Chile se
encuentra estructurado sobre la base del CPP, del COT, demás leyes de naturaleza
procesal, tanto funcional como orgánica, del CP y leyes penales especiales, de la CPR y
por las disposiciones pertinentes de los Tratados Internacionales sobre Derechos
Humanos vigentes.
A lo anterior debemos sumar los aportes dogmáticos efectuados por la doctrina
procesal penal y las definiciones concretas entregadas, para los casos particulares, por la
jurisprudencia nacional.
A continuación intentaremos discernir entre los reales principios inspiradores del
sistema de aquellas otras reglas que, si bien son importantes, sólo constituyen técnicas
procesales o definiciones de las políticas de persecución.

3.1.- Distinción entre principios y técnicas.

3.1.1.- Los principios.


Constituyen imperativos u órdenes dirigidas a todos los operadores jurídicos que
inciden en el juzgamiento penal. Sintetizan el esfuerzo por alcanzar estándares adecuados
de racionalidad en la determinación de la responsabilidad criminal de las personas por
los hechos punibles que cometen, proporcionando parámetros de control de sus
actuaciones.
También podemos afirmar que se trata de premisas conceptuales metodológicas y
finalistas que deben ser necesariamente consideradas por el intérprete para determinar la
solución concreta al conflicto planteado, aportando así una salida sistémica. Por regla
general se encuentran explicitados en las Cartas Fundamentales y desarrollados en las
reglas de rango legal, sin embargo también pueden desprenderse del análisis conjunto de
diversas disposiciones del ordenamiento jurídico (principios implícitos).
Desde una perspectiva constitucional los principios constituyen la normativización
de los valores que emanan de los derechos fundamentales.
Para Eduardo ALDUNATE la recepción al español de la calificación de los derechos
fundamentales como valores, y su correlativo manejo, a nivel normativo como principios
tiene un origen germánico y está marcada por tres hitos. Primero por la función
integradora que la Constitución puede cumplir en torno a ciertos valores; en segundo
lugar, por la idea de un “orden objetivo de valores”, plasmado en los derechos
fundamentales, calificación que, innecesaria a nivel constitucional, se utiliza para dar
entrada de los valores al resto del ordenamiento jurídico, que resulta de este modo
“irradiado” por los derechos fundamentales, y como tercer hito se encuentra la obra de
ALEXY, su teoría de la norma jurídica, donde los derechos fundamentales expresarían
valores y la faz deóntica de los valores serían los principios, a los que reconoce el carácter

7
Párrafo agregado por el artículo único, N° 1, letra b), de la Ley de Reforma Constitucional N° 20.516, de 11
de julio de 2011.

6
de normas. Con ello los derechos fundamentales pueden considerarse como entidades de
valor y, en el plano normativo, como mandatos de optimización. 8

3.1.2.- Las técnicas procesales.


Constituyen mecanismos funcionales a los principios, que le dan vida en el
ejercicio cotidiano de la persecución penal y de la actividad jurisdiccional.
Entonces, principios y técnicas son de naturaleza diversa y operan a distinto nivel.
En efecto, si se infringe un principio el sistema pierde su carácter de tal, al verse afectado
un elemento esencial del mismo; en cambio, si la infracción incide en una técnica
procesal, su implicancia es menor, impactando únicamente en el principio o principios a
los cuales sirve. Por ejemplo, estimamos que la oralidad y la inmediación son técnicas
procesales que sirven o hacen funcional el principio de contradicción. Es evidente que
esta orientación incide en la ritualidad oral de las audiencias y no necesariamente en
otros actos del procedimiento, por ello el hecho que el CPP contemple numerosas
actuaciones escritas, en especial en la etapa de investigación, no implica la afectación del
sistema en esencia; en cambio, la vulneración del contradictorio distorsiona de un modo
relevante el todo unitario de corte acusatorio.

3.2.- Estudio particular de los principios.


La enumeración y análisis que efectuaremos a continuación constituye sólo un
ensayo metodológico, que esperamos sirva para facilitar el estudio del tema. Con
seguridad, muchos lectores discreparán acerca de la inclusión de algunos elementos o su
calificación de principio o técnica.

3.2.1.- El principio acusatorio.


Este postulado señala que las funciones fundamentales del proceso penal deben
ser ejercidas por órganos diversos, desempeñando cada uno de ellos un rol específico de
máxima relevancia.
En esta directriz se observa un componente político manifiesto, a saber, la
democratización del sistema de justicia penal, a través de la división de funciones. En
efecto, tal como el sistema político declarado constitucionalmente (Estado democrático de
Derecho) propugna que el poder se encuentre distribuido en órganos determinados, con
funciones específicas, responsables y respetuosas de los derechos fundamentales; en el
sistema procesal penal, se distribuyen las tareas esenciales de la persecución penal en
instituciones bien definidas.
En primer lugar, sabemos que por mandato constitucional el ejercicio de la acción
penal se encomienda, primordialmente,9 al MP, organismo autónomo que, en el
desempeño de su cometido, se sirve de instituciones auxiliares, especialmente de las
policías. En consecuencia, son de su competencia la investigación criminal, la
persecución penal, el ejercicio y sostenimiento de la acusación. Además, le corresponde
emprender acciones eficientes para proteger a víctimas y testigos (artículos 83 CPR, 1º
LOCMP, 3º y 77 CPP).
En segundo lugar, frente al persecutor estatal se erige la figura del abogado
defensor, privado o institucional, quien ejerce los derechos y garantías del imputado a fin
de obtener una investigación y juzgamiento racional y equitativo (artículos 8º, 102 y 104
CPP; 2º, 35, 40, 41, 51 y 52 de la Ley de la Defensoría Penal Pública).10
En tercer lugar, encontramos a los tribunales penales, imparciales e
independientes, que tienen a su cargo el control jurídico de las actuaciones de los
intervinientes y la decisión jurisdiccional del conflicto penal, proporcionando a las partes

8
ALDUNATE, Eduardo “Derechos Fundamentales”, LegalPublishing, Santiago octubre de 2008, p. 117.
9
No debemos olvidar el rol protagónico de la víctima en el ejercicio y sostenimiento de la acción penal, de
acuerdo a lo previsto en el artículo 83 inciso 2° de la CPR y artículos 53, 109 letra b) y 258 del CPP.
10
La Ley de la Defensoría Penal Pública en adelante se abreviará LDPP y el organismo DPP.

7
un escenario que asegure la vigencia y respeto de sus derechos y garantías
fundamentales (artículos 76 CPR; 1º, 4º, 5º, 14 y 18 del COT; 9, 10, 69 y 114 CPP).
Este diseño acusatorio hace que el principio dispositivo (nemo iudex sine
acusatore) tome máxima fuerza. De hecho podemos aseverar que, dentro de nuestro
sistema jurídico procesal, es el ámbito adjetivo penal el que lo consagra con mayor
pureza, reduciendo a su mínima expresión la actividad oficiosa de los tribunales
penales en la génesis del proceso penal, así como también en el debate probatorio y
argumental, previos a la sentencia. En consecuencia, el contenido fáctico de la pretensión
lo llena el acusador (MP o querellante) y los límites de la oposición, la defensa, quedando
el juez penal impedido de fallar en base a supuestos respecto de los cuales no se ha
reclamado su intervención (congruencia fáctica).11
En este orden de ideas, la base fundamental de la administración de justicia
denominada “pasividad” de los tribunales (artículo 10 del COT) retoma especial fuerza,
pudiendo actuar de oficio sólo en los casos que la ley señala.
No obstante lo señalado, a los Tribunales de Justicia, en general, y a los jueces
penales en especial, les corresponde un papel activo en el ámbito tutelar, esto es,
como custodios de los derechos fundamentales de las partes y de los ciudadanos.
La vinculación del órgano jurisdiccional a los derechos fundamentales puede
calificarse como aquella que mayor relevancia presenta para el Estado de Derecho. Y esto,
de entrada, se explica por la doble faz de la judicatura, como destinataria de los derechos
fundamentales, y como principal garante de los mismos, y de todo derecho de las
personas.

3.2.2.- El principio del debido proceso penal.


Este postulado constituye, a su vez, un derecho fundamental de toda persona, de
carácter adjetivo y genérico, pues involucra un conjunto de otros derechos y principios
relacionados con el justo y racional juzgamiento.
Se traduce en la obligación estatal de proporcionar a los intervinientes condiciones
legítimas, adecuadas y oportunas para solucionar el conflicto jurídico penal a través de
un mecanismo jurisdiccional.
Señala el artículo 19 Nº 3, inciso 6º, de la CPR que toda sentencia de un órgano
que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado,
correspondiendo al legislador establecer siempre las garantías de un
procedimiento y una investigación racionales y justos. Agrega el artículo 1º del CPP
que ninguna persona podrá ser condenada o penada, ni sometida a una medida de
seguridad, sino en virtud de una sentencia fundada, dictada por un tribunal imparcial.
Acto seguido indica el mismo precepto que toda persona tiene derecho a un juicio previo,
oral y público, desarrollado en conformidad con las normas del CPP.
Para el profesor Nogueira nuestra Constitución considera lo que en doctrina se
denomina debido proceso sustantivo, que exige la conducta y actuación razonable del
juez en todas las etapas del procedimiento y la razonabilidad de las normas que lo
regulen. En el caso del debido proceso penal se considera, como mínimo, el
emplazamiento, el derecho de defensa letrada, la bilateralidad y principio de
contradicción, la dictación de sentencia en un plazo razonable por un tribunal que tenga
el carácter de objetivo e imparcial y la posibilidad de revisión de lo resuelto o fallado por
una instancia superior, igualmente objetiva e imparcial. 12
En el mismo sentido nuestro Tribunal Constitucional en sentencia de 8 de agosto
de 2006, que incide en la causa rol N° 478-2006, señaló que “conforme a la doctrina
nacional, el derecho a un proceso previo, legalmente tramitado, racional y justo, que la

11
Ver SCS de 2 de junio de 2015, en causa rol 4.814-2015 (considerando 7°); SCS de 23 de julio de 2015, en
causa rol 6996-2015 (considerandos 2° a 4°).
12
En su libro “El debido proceso en la Constitución y el sistema interamericano”, Librotecnia, primera
edición, enero de 2007, página 26.

8
Constitución asegura a todas las personas, debe contemplar las siguientes garantías: la
publicidad de los actos jurisdiccionales, el derecho a la acción, el oportuno conocimiento
de ella por la parte contraria, el emplazamiento, adecuada asesoría y defensa por
abogado, la producción libre de pruebas conforme a la ley, el examen y objeción de la
evidencia rendida, la bilateralidad de la audiencia, la facultad de interponer recursos para
revisar las sentencias dictadas por tribunales inferiores” (considerando decimocuarto).
Por su parte, la sala penal de la Corte Suprema ha señalado, en forma reiterada,
que el principio del debido proceso constituye un derecho asegurado por la CPR, en el que
toda decisión de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un procedimiento
previo legalmente tramitado y, que el artículo 19 N° 3, inciso 5°, le confiere al legislador la
misión de definir siempre las garantías de un procedimiento racional y justo. Lo
conforman un conjunto de garantías que la propia Constitución, los tratados
internacionales ratificados por Chile, en vigor, y las leyes le entregan a las partes de la
relación procesal, por medio de las cuales se procura que todos puedan hacer valer sus
pretensiones en los tribunales, que sean escuchados, que puedan reclamar cuando no
están conformes, que se respeten los procedimientos fijados en la ley, que haya veredictos
motivados o fundados, etc.”.13
A continuación pasaremos a analizar algunos de los principios (derechos y
garantías) que estimamos comprendidos dentro de un debido proceso penal.

a).- Independencia e imparcialidad del tribunal.


En atención a la estricta asignación de roles que contempla el sistema, los
tribunales penales, sean ellos unipersonales o colegiados, deben actuar y decidir con
absoluta independencia (interna y externa), sin pretender favorecer o perjudicar a las
partes. En efecto, el Juez debe ser independiente desde la perspectiva institucional, esto
es, la independencia del órgano judicial frente a los demás órganos estatales, como
también debe serlo desde el punto de vista personal, en relación con otros miembros del
Poder Judicial (artículo 12 COT).
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que “la
independencia de los tribunales y jueces del poder político es una de las condiciones
fundamentales de la administración de justicia. La inamovilidad de los mismos y su
adecuada preparación profesional son requisitos que tienden a asegurar esa
independencia y el correcto cumplimiento de las delicadas funciones que le son
encomendadas”.14
La independencia de la judicatura es un postulado que se integra por aquel
conjunto de condiciones subjetivas y objetivas que pone al Juez en situación de atender
exclusivamente a los hechos del caso y al derecho aplicable a éste, a la hora de resolver.
Así, la independencia del tribunal requiere independencia funcional efectiva,
integridad, idoneidad y transparencia, además de adecuada formación jurídica de los
magistrados que les permita resolver sin otra sumisión que al imperio del derecho y la
propia conciencia iluminada por principios éticos.
El Código Modelo Iberoamericano de Etica Judicial, 15 consagra como principio a la
independencia, señalando al efecto en su artículo 2° que el juez independiente es aquel
que determina desde el derecho vigente la decisión justa, sin dejarse influir real o
aparentemente por factores ajenos al derecho mismo. Luego, el artículo 3° agrega que el
juez, con sus actitudes y comportamientos, debe poner de manifiesto que no recibe

13
SCS de 18 de mayo de 2010, en la causa sobre recurso de nulidad rol N° 1369 (considerando 21). Ver
también: SCS de 4 de diciembre de 2014, en causa 24.173-2014 (considerando 4°); SCS de 11 de marzo de
2015, en causa rol 448-2015 (considerandos 6° y 7°); SCS de 25 de junio de 2015, en causa rol 6.676-2015
(considerando 5°); SCS de 13 de octubre de 2015, en causa rol 12.885-2015 (considerando 2°).
14
En informe sobre la situación de los derechos humanos en Chile, 1985, página 199.
15
Aprobado en la XIII Cumbre Judicial Iberoamericana, realizada en Santo Domingo (República
Dominicana), los días 21 y 22 de junio de 2006.

9
influencias – directas o indirectas – de ningún otro poder público o privado, bien sea
externo o interno al orden judicial.
Otro componente indispensable para el adecuado ejercicio de la función
jurisdiccional es la imparcialidad del juzgador, entendida como la falta de designio
anticipado o de prevención a favor o en contra de alguien o algo, que permite juzgar o
proceder con rectitud (Diccionario de la Lengua Española). En la vereda opuesta, se
entiende por parcialidad el designio anticipado o prevención a favor o en contra de
alguien, que da como resultado la falta de neutralidad o insegura rectitud en el modo de
juzgar o de proceder.
Tradicionalmente se ha sostenido en el ámbito jurídico que juez imparcial es aquel
que no tiene interés en los resultados del juicio, independiente de las partes, que no se ve
constreñido por ningún tipo de consideraciones a favorecer a una en desmedro de la otra.
Además, se requiere que el tribunal no albergue ningún tipo de prejuicio en cuanto al
fondo del asunto sometido a su decisión. Existirá prejuzgamiento cuando un juez es
llamado a juzgar de nuevo acerca de una imputación, que ya ha conocido intensamente.
La sala penal de nuestro Máximo Tribunal ha expresado sobre el particular que
“…por la imparcialidad del tribunal, se comprenden tres garantías individuales de que
gozan las personas de cara a la organización judicial del Estado, a saber: el derecho al
juez independiente, imparcial y natural, referidos principalmente a que los asuntos
criminales deben ser conocidos por los tribunales establecidos por la ley con anterioridad
a la perpetración del hecho punible, sin que otro poder del mismo Estado pueda avocarse
a esa función, y a la forma de posicionarse el juez frente al conflicto, de modo que no
medie compromiso con los litigantes o el asunto, desde que en todo proceso penal aparece
comprometido el interés público de la comunidad en el esclarecimiento de los sucesos y el
castigo de los delitos, como también la absolución del inocente; ese interés debe ser
tutelado exclusivamente por el Ministerio Público como órgano establecido por el Estado
precisamente con ese propósito, que incluye, por cierto, la exclusiva y excluyente
promoción de la acción penal y la carga de probar la culpabilidad del incriminado, al
mismo tiempo que el tribunal debe actuar con neutralidad y objetividad, que no puede
conducirlo a abandonar su posición equidistante de las partes y desinteresada en el
objeto de la causa”.16
GOLDSCHMIDT distinguía entre partialidad y parcialidad: “Partial significa ser
parte; parcial da a entender que se juzga con prejuicios (…) La imparcialidad consiste en
poner entre paréntesis todas las consideraciones subjetivas del juzgador. Éste debe
sumergirse en el objeto, ser objetivo, olvidarse de su propia personalidad.17
Para JAUCHEN “la imparcialidad es el modo de posicionarse frente al conflicto
objeto del proceso y a la pretensión de las partes, de manera que sea equidistante de las
mismas y distante del conflicto, a fin de poder analizar y concluir con prudente
objetividad cuál es la más ecuánime y justa manera de dictar la sentencia. Juez es
sinónimo de imparcialidad, es la esencia misma inherente a la justicia. Si el proceso es la
forma civilizada como presupuesto para la realización del Derecho Penal, es indispensable
que el encargado de decidir sólo podrá hacerlo con justicia si es imparcial, esto es, si no
tiene inclinación favorable o negativa respecto a alguna de las partes o interés personal
alguno respecto al objeto del proceso”.18 Luego agrega que “esta garantía también
involucra necesariamente un sistema procesal en el que la acción penal no puede ser
promovida de oficio. No se puede ser juez y parte al mismo tiempo, lo que conspira
frontalmente con la esencia de la justicia. De ahí que el añejo ne procedat iudex ex officio,
pilar fundamental en todos los Estados de Derecho, sea el primer presupuesto

16
SCS de 18 de mayo de 2010, en la causa sobre recurso de nulidad rol N° 1369 (considerando 21). Ver
también SCS de 26 de mayo de 2010, en causa rol 1407-200 y SCS de 19 de junio de 2014, en causa rol 8644-
2014.
17
Citado por MEROI, Andrea, Iura Novit Curia y Decisión Imparcial, en la Revista IUS ET PRAXIS, año
13, N° 2, Editorial Universidad de Talca, Talca Chile 2007 (páginas 379-390), p. 384.
18
JAUCHEN, Eduardo, Derechos del Imputado, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires 2007, p. 210.

10
insoslayable del respeto a la garantía constitucional del juez imparcial.19 El principio
acusatorio formal dispone disociar las funciones requirente y decisoria, lo que apareja la
necesidad del acto de instancia por parte de otro órgano totalmente distinto del juez.
Acción y jurisdicción son esencialmente inconciliables, por ello un mismo órgano judicial
no puede tener ambos poderes; no se puede ser juez y parte al mismo tiempo, pues ello
afecta su imparcialidad objetiva”.
De este modo, a los jueces ninguna actividad les cabe en la persecución penal, ni
en la acusación, tampoco en la aportación o recolección de la prueba. Inhibición que
asegura su condición de ecuánimes y objetivos, ajenos psicológica y funcionalmente del
resultado del conflicto.
Hace patente JAUCHEN que, en un sistema acusatorio, sólo a las partes
corresponde la iniciativa probatoria, debiendo el tribunal mantenerse totalmente ajeno a
cualquier iniciativa de incorporar pruebas de oficio, pues toda actitud mediante la cual el
tribunal por sí solo pretenda obtener el ingreso de pruebas pone de manifiesto una
predisposición o inquietud partiva de escudriñar cuestiones que a todas luces indican que
psicológicamente el órgano decisor está interesado en alguna medida por el objeto del
proceso. Que este interés sea originado en pro o en contra de alguna de las partes, aun
cuando se mantenga oculto en la mente de los jueces denota una iniciativa inconciliable
con la ineludible equidistancia y ecuanimidad que deben guardar para no incurrir en
parcialidad o al menos siquiera ponerla en dudas. Si bien en todo proceso penal está
comprometido el interés público de la comunidad en el esclarecimiento y castigo de los
delitos, como también la absolución del inocente, ese interés público debe ser tutelado
exclusivamente por el Ministerio Público Fiscal como órgano predispuesto por el Estado
precisamente con ese objetivo.20
Los justiciables tienen derecho a ser tratados por igual y, por tanto, a no ser
discriminados en lo que respecta al desarrollo de la función jurisdiccional. El juez
imparcial es aquel que persigue con objetividad y con fundamento en la prueba la verdad
de los hechos, manteniendo a lo largo de todo el proceso una equivalente distancia con
las partes y con sus abogados, y evita todo tipo de comportamiento que puede reflejar
favoritismo, predisposición o prejuicio. 21
Por estas consideraciones es que la independencia e imparcialidad del tribunal ha
sido elevada al rango de un derecho fundamental de las partes de todo litigio (artículos 10
DUDH, 14.1 PIDCP y 8.1 CADH). Legalmente, la parcialidad de un Juez puede ser
reclamada por los motivos de implicancia o recusación a que se refieren los artículos 195
y 196 del COT.
Más allá de una interpretación estricta de las reglas de inhabilidad citadas, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que “El juez o tribunal debe
separarse de una causa sometida a su conocimiento cuando exista algún motivo o duda
que vaya en desmedro de la integridad del tribunal como un órgano imparcial. En aras de
salvaguardar la administración de justicia se debe asegurar que el juez se encuentre libre
de todo prejuicio y que no exista temor alguno que ponga en duda el ejercicio de las
funciones jurisdiccionales”.22
La vulneración de esta garantía puede ser reclamada por el interviniente
perjudicado a través del recurso de nulidad, sea mediante la causal específica de la letra
a) del artículo 374 del CPP o bien por intermedio de la causal genérica de la letra a) del
artículo 373 del mismo texto legal, según corresponda.
Intimamente relacionado con los principios de imparcialidad e independencia
encontramos la garantía de un juez natural, propia del derecho a un debido proceso,
entendiendo por tal aquel que se encuentra establecido previamente por la ley, que ésta lo
haya investido de jurisdicción y de competencia con anterioridad al hecho motivador de la

19
Ob cit., p. 212.
20
Ob cit., p.218.
21
Art. 10 del Código Modelo Iberoamericano de Ética Judicial.
22
Caso Palamara Iribarne vs. Chile, sentencia de 22 de noviembre de 2005, Serie C N° 135, párrafo 146.

11
actuación o proceso judicial. Se prohíbe, en consecuencia, la constitución de comisiones
especiales (artículos 19 Nº 3, inciso 5º, CPR; 10 DUDH; 14.1 PIDCP y 8.1 CADH).
Nadie puede ser desviado de la justicia ordinaria, como asimismo, nadie puede ser
desviado dentro de la justicia ordinaria del juez natural que le corresponde, que conforme
a la ley le corresponda objetivamente, y que esté determinado en forma previa.
Si bien la CPR no precisó el momento en que debía estar previamente creado el
tribunal que conoce de la materia penal dicho vacío fue llenado por el artículo 2° del CPP,
al disponer que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal
que le señale la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la
perpetración del hecho.
El Tribunal Constitucional chileno ha resuelto que “La garantía evidente de que
toda persona sólo pueda ser juzgada por el tribunal que señale la ley y por el juez que lo
representa, en los términos que se han referido resulta, así, un elemento fundamental
para la seguridad jurídica, pues impide que el juzgamiento destinado a afectar sus
derechos y bienes se realice por un tribunal o un juez distinto del órgano permanente,
imparcial e independiente a quien el legislador haya confiado previamente esta
responsabilidad que se cumple por las personas naturales que actúan en él. La estrecha
ligazón entre el principio de legalidad del tribunal y la seguridad jurídica resulta
relevante, pues, como ha señalado este Tribunal, “…entre los elementos propios de un
Estado de Derecho, se encuentran la seguridad jurídica, la certeza del derecho y la
protección de la confianza de quienes desarrollan su actividad con sujeción a sus
principios y normas positivas. Esto implica que toda persona ha de poder confiar en que
su comportamiento, si se sujeta al derecho vigente, será reconocido por el ordenamiento
jurídico, produciéndose todos los efectos legalmente vinculados a los actos realizados”
(sentencia de 10 de febrero de 1995, Rol N° 207, considerando 67°). En definitiva, y como
recuerda el profesor Franck Moderne, la seguridad jurídica, como principio general del
derecho público, implica en lo esencial, dos grandes aspectos: “una estabilidad razonable
de las situaciones jurídicas y un acceso correcto al derecho (Franck Moderne, Principios
Generales del Derecho Público, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2005, pág. 225). Así
es posible sostener que el respeto a la seguridad jurídica, que supone el cumplimiento
estricto del principio de legalidad del tribunal, a través del juzgamiento realizado por el
tribunal y por el juez instituido por la ley, constituye una base fundamental para el pleno
imperio del Estado de Derecho”. 23
El derecho al juez natural no sólo imposibilita ser sometido a juicio ante una
autoridad que no es juez (que carece de jurisdicción), sino que prohíbe los tribunales
especiales fuera del Poder Judicial, como son los tribunales ad hoc; los tribunales
revolucionarios u otros creados por el poder político en situaciones de convulsión política
o social. Tal prohibición garantiza la independencia del tribunal y la imparcialidad de los
jueces, que sólo son posibles de asegurar a través del sometimiento de los tribunales al
imperio de la ley dictada en conformidad con la Constitución, lo que, a su vez, asegura la
igualdad e impide la discriminación.
Obviamente, el derecho analizado no impide la posibilidad de establecer tribunales
especializados o reglas especiales de competencia en la distribución de los asuntos entre
los distintos órganos judiciales.

b).- Derecho al juicio previo.


Toda persona goza del derecho a ser juzgada criminalmente en un juicio oral y
público, de modo que la decisión de absolución o condena sea el necesario resultado de ese
juicio previo (artículo 1º CPP).
El derecho al juicio es una consecuencia de la prohibición general de autotutela en
materia penal y del monopolio que se reconoce al Estado en materia de persecución penal.

23
STC Rol N° 499, de 5 de septiembre de 2006, considerando vigésimo segundo.

12
Este juicio, oral y público, “proceso previo legalmente tramitado”, no es otro que el
establecido y reglamentado en el CPP. Debe tratarse de un proceso con todas las garantías,
o, en otras palabras, de un debido proceso.24
Como explica Carocca el juicio es un medio para producir una decisión obligatoria
para los interesados, caracterizado por la intervención directa de un juez, quien deberá
adoptar la resolución como resultado de la actividad de las partes y de los medios de
prueba por ellos aportados. 25
Agrega, el mismo autor, que por eso se considera al juicio oral, como la forma
genuina y privilegiada para que el tribunal funde su convicción. En rigor, para muchos el
único y verdadero juicio es el que se desarrolla oralmente, es decir, aquel en que la
prueba se produce ante el tribunal directamente, sin que pueda ser intermediada por
otros jueces ni funcionarios.
Creemos que, en la actualidad, los operadores jurídicos del sistema coinciden en el
carácter de juicio oral con todas las garantías que presenta el juicio simplificado, de modo
que la definición del persecutor penal de ir hacia este procedimiento especial o la decisión
de los tribunales de alzada de dirimir cuestiones y conflictos de competencia a favor del
JG, en razón de su pretensión punitiva (cuantía), no afecta este derecho de los
intervinientes de ir a un juicio oral.
Evidentemente, si el requerido decide admitir responsabilidad no habrá juicio en el
ámbito fáctico y el juez procederá a decidir de inmediato, en virtud de la renuncia
informada y advertida del imputado penal. Cosa similar sucede en el procedimiento
abreviado, donde el acusado ha renunciado en forma expresa a su prerrogativa de llevar
el conflicto a un juicio oral, público y contradictorio.

c).- El principio contradictorio o adversarial.


Este postulado esencial plantea la necesidad de entregar a los contendientes todas
las posibilidades y oportunidades para controvertir, argumental y probatoriamente, los
planteamientos de la contraria. Es la dialéctica puesta al servicio de la solución de los
conflictos, mediante el juicio cognoscitivo, obteniéndose la verdad a través de la efectiva
contradicción.
Se trata de un principio fundamental del juicio, que se manifiesta claramente en
esa oportunidad procesal, en todas y cada una de sus actuaciones; sin embargo también
lo podemos encontrar en momentos previos a la audiencia, incluso con posterioridad a
ella. Así, por ejemplo, lo podemos extraer de la obligación que pesa sobre el MP y la
policía de registrar sus actuaciones (artículos 181, 227 y 228 CPP); la obligación del fiscal
de entregar los antecedentes de la investigación a disposición del imputado y su defensa
al momento de acusar (artículo 260, parte final, CPP); permitir el debate jurídico y
probatorio a las partes y, específicamente refutar los medios de prueba producidos por la
otra parte y contrainterrogar a los testigos y peritos de la contendiente.
En consecuencia, este principio incide definitivamente en el derecho de defensa,
de modo que mientras más se fortalezca éste mayor posibilidad existe de encontrar la
verdad; en cambio, al disminuir su eficacia no sólo se perjudica al imputado y su derecho
individual a defenderse, sino también al sistema en su esencia.
En consecuencia, si los registros de la investigación realizados por la policía y el
MP respecto de los dichos de un testigo son inadecuados o incompletos, tal infracción al
deber de información redunda en el principio contradictorio o adversarial, pues en razón
de ello el abogado defensor no estará en condiciones de estructurar un eficiente
contrainterrogatorio. No basta, entonces, con permitir en el juicio un contraexamen
formal del testigo por parte de dicho letrado, ya que con ello no se está permitiendo una
efectiva contradicción, indispensable para la búsqueda de la verdad.

24
Artículo 19 N° 3 inciso 6° de la CPR.
25
CAROCCA, Alex , Manual El Nuevo Sistema Procesal Penal Chileno, Legal Publishing, cuarta edición
actualizada, Santiago, julio de 2008, p 55.

13
En nuestro CPP, la afectación de este principio contradictorio o adversarial
constituye el motivo absoluto de nulidad previsto en el artículo 374 letra c), por haber
impedido al defensor el ejercicio de las facultades que la ley le otorga, lo que demuestra la
importancia que el modelo acusatorio le asigna.

d).- El principio de inmediación.


Este postulado impone al tribunal la obligación de decidir de acuerdo con las
impresiones personales que obtenga del acusado y de los medios de prueba rendidos en el
juicio (artículos 296, 297, 340 inciso 2º y 342 letra c) CPP). De este modo, la audiencia de
juicio oral se erige como el momento en que se efectúa el test de prueba de la
confiabilidad de la información aportada por el acusador y en este examen el control
directo e inmediato de los jueces es fundamental.
Si consideramos que el método cognoscitivo o científico de que se sirve el derecho
procesal penal es el juicio oral, la inmediación como valor o principio del sistema se erige
como una de las condiciones esenciales de la observación válida (personal, directa e
indelegable), y ésta, a su vez, se constituye en el mecanismo indispensable para acceder
al conocimiento y de allí a la convicción.
Según el profesor Claus Roxin,26 el principio de inmediación implica dos cosas
distintas: a) el tribunal que dicta la sentencia debe observar por sí mismo la recepción de
la prueba (inmediación formal); y b) el tribunal debe extraer los hechos de la fuente, por sí
mismo, sin utilizar equivalente probatorio alguno (inmediación material).
Evidentemente, la inmediación es una virtud que debe darse en toda audiencia
oral donde exista un debate argumental y probatorio a fin de decidir un aspecto
sustantivo o procesal relevante para el juzgamiento. Por ello, en razón de esta directriz,
los intervinientes, el imputado penal y el tribunal deben estar presentes en las audiencias
más importantes del procedimiento, sin poder delegar el órgano jurisdiccional su función
en otros empleados judiciales (artículo 35 CPP). Además, implica que la prueba con la
cual se forme la convicción de los juzgadores es aquella que necesariamente se ha rendido
durante la audiencia (artículos 296 y 340, inciso 2°, CPP).
En razón de lo anterior, los antecedentes probatorios que se rindan fuera del juicio
carecen de valor para fundar la sentencia, salvas las excepciones previstas por la ley
(lectura de declaraciones anteriores y lectura en apoyo de memoria).
En cumplimiento de este postulado, los jueces penales deben presidir y presenciar
en su integridad el desarrollo de las audiencias, y por ningún motivo pueden delegar sus
funciones. Una vez en el juicio, el debate debe realizarse con la presencia ininterrumpida
de los miembros del Tribunal y las partes. En caso contrario, el juicio es susceptible de
nulidad (artículo 374 letra a), parte final y letra b) CPP).
Como ya señalamos más arriba, el principio en análisis presenta algunas
excepciones o atemperaciones permitidas por la ley: se trata de la anticipación de prueba,
que genera una hipótesis de reproducción de declaraciones anteriores; las otras
situaciones de reproducción de declaraciones anteriores, y la lectura de registros
precedentes en apoyo de memoria.
El anticipo de prueba es un mecanismo cautelar que persigue fijar de antemano
la información relevante que un testigo puede proporcionar para la solución del conflicto,
se utiliza en aquellos casos en que el deponente pueda verse imposibilitado, por motivos
de fuerza mayor, para asistir a declarar personalmente a la audiencia de debate oral. Si
bien la prueba respectiva no se producirá en el juicio mismo, el sistema acepta esta
división del juzgamiento en procura de un fin superior, cual es el establecimiento de la
verdad. Impone, lógicamente, ciertas exigencias formales que garantizarán que la
declaración se realizará en un debate oral, público y contradictorio, que podemos
denominar un “mini juicio”. Llegado el día del litigio debe verificarse la actualidad de la
causa que motivó la prueba anticipada, de modo que si la persona continúa
imposibilitada es permitido reproducir en la audiencia el registro que la contiene; por el

26
ROXIN, Claus “Derecho Procesal Penal”, Editores del Puerto, p. 394.

14
contrario, si la causa de imposibilidad no se mantiene, el testigo o perito debe declarar
personalmente de acuerdo a las reglas generales.
En el límite de las situaciones permitidas encontramos la reproducción de
declaraciones anteriores, en las otras hipótesis posibles, donde la afectación de la
inmediación obedece a una opción valórica excepcional del sistema, favoreciendo la
incorporación de antecedentes fidedignos, obtenidos bajo ciertos estándares de calidad,
con el objetivo de permitir el establecimiento de la verdad, fin primordial del
procedimiento.
Así ocurre si se demuestra que la no comparencia de testigos, peritos o
coimputados fuere imputable al acusado o se trate de declaraciones realizadas por
coimputados rebeldes, prestadas ante el juez de garantía. Además la ley consagra la
posibilidad de reproducir o dar lectura a registros de declaraciones anteriores o
dictámenes que todas las partes acuerden incorporar, con la aprobación del tribunal
(artículo 331 letras b), c) y d) CPP).
Por último, la lectura en apoyo de memoria es un mecanismo que puede ser
usado con distintas finalidades según se emplee por el litigante que presenta al testigo o
perito, o por la contraria (artículo 332 CPP). En el primer caso, ante una contradicción del
declarante o por que sus dichos son dubitativos o faltos de precisión, el abogado que lo
presenta tratará de salvar esa contradicción u oscuridad permitiéndole leer sus atestados
previos y explicar la situación para no afectar su credibilidad y verosimilitud. En cambio,
el contrainterrogador estará interesado únicamente en dejar sentada la contradicción, con
el fin de disminuir la convicción que sus dichos pudieran generar en el tribunal sin
permitirle aclarar o explicar. En ambas hipótesis no hay una real afectación del principio
de inmediación, pues los juzgadores y los abogados cuentan con la presencia del
deponente en la audiencia, pudiendo interactuar con él en procura de sus respectivos
intereses. Además, consideramos que fortalece el principio adversarial al posibilitar el
contraste.
Recordemos que este mecanismo puede también ser utilizado en el interrogatorio
del acusado.
Más adelante se tratará con más detalle la operativa de cada una de estas técnicas
de litigación.
También nos parece digna de mención la excepción contemplada en el inciso final
del artículo 315 del CPP, que permite incorporar a juicio el informe pericial escrito,
tratándose de la alcoholemia, ADN y aquellas que recaigan sobre sustancias
estupefacientes o psicotrópicas, eximiendo la declaración del perito en forma inmediada.
Otro tanto acontece con lo previsto en el inciso final del artículo 329 del CPP, 27
excepción que opera en caso de fallecimiento o incapacidad sobreviniente del perito para
comparecer a juicio, en cuyo caso las pericias podrán introducirse mediante la exposición
que realice otro perito de la misma especialidad y que forme parte de la misma
institución.

e).- El derecho de defensa.


Según Carocca, en el ámbito del proceso, la defensa es reconocida como un
derecho a reaccionar frente a un ataque previo, de carácter jurídico, que específicamente
en el proceso penal está constituido por la imputación o atribución a una persona
determinada de la comisión de un hecho presuntamente delictivo. En consecuencia, en
este contexto, el derecho de defensa adquiere una importancia esencial, por cuanto se
traduce en el derecho del imputado a ser oído y a que lo que manifieste, cuando decida
hacerlo, sea tomado en cuenta por el juez para formar su decisión, aunque tales
alegaciones sean completamente rechazadas.28
En nuestra Carta Fundamental se encuentra reconocido en el artículo 19 Nº 3,
incisos 2º y 3º, constituyendo una prerrogativa esencial de toda persona y comprende

27
Texto introducido por la Ley N° 20.931, de 5 de julio de 2016.
28
Ob cit., p.56.

15
tanto la defensa material como la defensa técnica. La primera alude a la facultad
que asiste al propio imputado penal para efectuar alegaciones que beneficien sus
intereses; el artículo 8.1 de la CADH señala que cualquier interviniente en un proceso
criminal tiene derecho a ser oído, a formular sus alegaciones y a intervenir en el proceso por
sí o por abogado. Por su parte, el artículo 8°, inciso 2°, del CPP establece que el imputado
tendrá derecho a formular los planteamientos y alegaciones que considere oportunos, así
como a intervenir en todas las actuaciones judiciales y en las demás actuaciones del
procedimiento, salvo excepción legal; en el mismo sentido el artículo 102, inciso final, del
mismo cuerpo legal expresa que si el imputado prefiere defenderse personalmente, el
tribunal lo autorizará solo cuando ello no perjudicare la eficacia de la defensa; en caso
contrario, le designará defensor letrado, sin perjuicio del derecho del imputado a formular
planteamientos y alegaciones por sí mismo.
La defensa técnica, por su parte, se refiere a la asesoría letrada y especializada
dirigida a favorecer su posición jurídica. Desde que se le impute un hecho punible hasta
el fin de la ejecución de la sentencia condenatoria, el imputado tiene derecho a ser
asistido y defendido por un abogado de su confianza. Si no lo tuviere, el MP solicitará que
se le nombre un defensor penal público, o bien el juez procederá a hacerlo, en forma legal.
En todo caso la designación del defensor debe tener lugar antes de la realización de la
primera audiencia a que fuere citado el imputado, e incluso antes desde la primera
actuación del procedimiento dirigido en su contra (artículos 8º, inciso 1º, y 102, inciso 1º,
CPP).
La ausencia del defensor técnico en cualquier actuación en que la ley exigiere
expresamente su participación acarrea su nulidad y eventualmente la nulidad del juicio y
de la sentencia (artículos 103 y 374 b) CPP).
Para el ejercicio eficiente del derecho de defensa, tanto en su ámbito material como
técnico, se requiere de la información adecuada de la imputación penal y de sus
derechos como imputado, de un modo que permita la refutación y contraste de los
elementos de cargo, asegure la comparecencia del imputado a los actos relevantes del
juzgamiento, a ser oído y declarar cuando, con plena advertencia, lo desee (artículos 9.2 y
14.3.a) PIDCP; 7.1 y 8.2.b) CADH; 93 letra a), 94 letras a) y b), 229 y 232 CPP).29
La declaración del imputado como mecanismo de defensa merece algunos
comentarios aparte.
En primer lugar, en cuanto a la oportunidad, señala la ley que durante todo el
procedimiento y en cualquiera de sus etapas el imputado tendrá siempre derecho a
prestar declaración, como un medio de defensa de la imputación que se le dirigiere
(artículo 98, inciso 1º, CPP). En el juicio oral podrá ejercer esta prerrogativa una vez
concluidos los alegatos de apertura, pudiendo, además, en cualquier estado del mismo,
solicitar ser oído, con el fin de aclarar o complementar sus dichos (artículo 326 CPP).
En segundo lugar, respecto a las medidas de resguardo del ejercicio del derecho, el
estándar fijado varía según cual sea el contexto en que se presta: a) ante la policía como
facultad autónoma sólo podrá llevarse a cabo en presencia de su defensor (artículo 91,
inciso 1º, CPP); b) ante la policía por delegación del fiscal y bajo su responsabilidad,
el imputado puede declarar voluntariamente, lo que se allanare a exponer, sin presencia
de su defensor, siempre y cuando hubiere renunciado libre y advertidamente a ese
derecho. Se trata de una situación admitida excepcionalmente, frente a la imposibilidad
material de llevarlo donde el Fiscal, pues en situaciones de normalidad lo que
corresponde es que sea conducido a su presencia. En todo caso, el defensor puede
incorporarse siempre y en cualquier momento a la diligencia (artículo 91, inciso 2º, CPP);
c) ante el Ministerio Público, si el imputado se allana a prestar declaración y es la

29
En cuanto a la necesaria presencia del imputado a los actos relevantes del procedimiento, ella se ha visto
relativizada en algunas situaciones específicas, así ocurre con el nuevo texto del inciso final del artículo 191
del CPP “…la inasistencia del imputado válidamente emplazado no obstará a la validez de la audiencia en la
que se rinda la prueba anticipada”; también en el procedimiento simplificado, en el inciso final nuevo del
artículo 396 (modificaciones introducidas por la Ley N° 20.931, de 5 de julio de 2016).

16
primera vez que lo hace, el Fiscal debe comunicarle detalladamente cuál es el hecho que
se le atribuye, las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, en la medida
conocida, incluyendo aquellas que fueren de importancia para su calificación jurídica, las
disposiciones legales que resultaren aplicables y los antecedentes que la investigación
arrojare en su contra (artículo 194 CPP). En esta hipótesis puede faltar el abogado
defensor sólo si el imputado renuncia libre y advertidamente a contar con su presencia.
No obstante lo señalado, se ha discutido interpretativamente acerca de la necesidad de su
presencia y los efectos que acarrea su ausencia en casos especiales, definición valórica
que variará según las circunstancias del caso y características del imputado; y d) ante
los tribunales, la declaración del imputado debe prestarse en audiencia, a la cual podrán
concurrir los intervinientes, previa citación (artículo 98, inciso 1º, CPP). No procede el
juramento del deponente, limitándose el tribunal a exhortarlo a que diga verdad y a que
responda con claridad y precisión las preguntas que se le formulen (artículos 19 Nº 7
letra f) CPR y 98, inciso 2º, CPP). Si bien no se exige en forma explícita la presencia del
abogado defensor, esta fluye del mecanismo de declaración utilizado, donde el imputado
comienza manifestando libremente lo que crea conveniente, luego es interrogado por el
Fiscal, el querellante y el defensor, por último, el o los jueces pueden formularle
preguntas, con el fin de aclarar sus dichos (artículo 326, inciso 3º, CPP).
En todos los casos la declaración del imputado debe ser voluntaria y en las
hipótesis no judiciales resulta fundamental la información adecuada y eficiente de los
derechos que le asisten, sólo de ese modo se asegura que su ejercicio o renuncia sean
libres, debidamente advertidos e informados, excluyéndose todas las hipótesis de
confesión provocada e incluso involuntaria.
De acuerdo al artículo 31, inciso 1°, de la Ley N° 20.084 el adolescente detenido
sólo podrá declarar ante el Fiscal en presencia de un defensor, cuya participación
será indispensable en cualquier actuación en que se requiera al adolescente y que exceda
de la mera acreditación de su identidad. En consecuencia, opera respecto de los
imputados adolescentes un estándar superior de garantías, en resguardo de su derecho a
declarar como mecanismo de defensa, requiriéndose siempre del previo consejo legal para
renunciar a su prerrogativa a guardar silencio.
En su faceta negativa, el derecho a declarar se traduce en la prerrogativa a
guardar silencio, para no autoincriminarse, dentro del llamado nemo tenetur se ipsum
accusare. En consecuencia, nadie puede ser obligado a declarar en su contra y de ese
silencio no puede desprenderse ninguna consecuencia adversa.30
Se trata de la aplicación de la noción fundamental del proceso penal, en orden a
que el imputado no constituye un órgano de prueba ni el Estado acusador debe contar
con su colaboración para que prospere la pretensión punitiva. El sentido de la presunción
de inocencia impone sobre el acusador todo el peso de la imputación, liberando al
acusado de toda responsabilidad por su falta de colaboración en la tarea de establecer los
hechos. Nadie está obligado a colaborar por sí mismo en la tarea de probar su
culpabilidad.
Entonces, la confesión no puede ser forzada o inducida por el Estado de ningún
modo, no se pueden usar medios coactivos, amenazas o promesas; admitiéndose sólo la
promesa de una ventaja que estuviere expresamente prevista en la ley penal o procesal
penal.31 Se prohíbe, en consecuencia, todo método que afecte la memoria o la capacidad
de comprensión y de dirección de los actos del imputado, en especial cualquier forma de

30
Arts. 8.2. letra g) y 8.3 de la CADH; 14.3. letra g) PIDCP, y 93, letra g), CPP. Además, lo encontramos en
las normas fundamentales de los distintos Estados, así por ejemplo la 5ª Enmienda de la Carta Fundamental
de los Estados Unidos de América dispuso que “Ninguna persona (…) debe ser compelida en causa criminal a
ser testigo en contra sí misma…”. En similar sentido se pronuncia el artículo 18 de la Constitución Política de
Argentina.
31
Como puede ser la consideración de la circunstancia atenuante genérica de colaboración sustancial al
esclarecimiento de los hechos (artículo 11 N° 9 del CP) o específica de cooperación eficaz en el contexto de la
Ley N° 20.000.

17
maltrato, amenaza, violencia corporal o psíquica, tortura, engaño, o la administración de
psicofármacos y la hipnosis. Ahora, si el examen del imputado se prolongare por mucho
tiempo o si se le hubiere dirigido un número de preguntas tan considerable que provocare
su agotamiento, se concederá el descanso prudente y necesario para su recuperación,
debiendo hacerse constar en el registro respectivo el tiempo invertido en el interrogatorio
(artículos 195 y 196 CPP).
Relacionado con lo anterior, adquiere especial relevancia el deber de los órganos
persecutores de comunicar a las personas, en términos claros e inequívocos, antes de
interrogarlas, acerca de su derecho a guardar silencio y a contar con un abogado que le
asista. Debe evitarse, en consecuencia, la obtención de declaraciones producto de una
voluntad doblegada. El derecho a permanecer en silencio y a tener a un abogado presente
puede ser renunciado, siempre y cuando el individuo realice dicha renuncia informada,
con completa conciencia tanto de la naturaleza del derecho en cuestión, como de las
consecuencias de la decisión de abandonarlo.
En nuestro ordenamiento, la garantía en análisis puede hacerse valer desde que se
le atribuya a una persona participación en un hecho punible (artículo 7° CPP), esto es,
desde que la policía, el MP o el tribunal, realicen un acto que signifique ponerla en
posición de tener que dar explicaciones sobre cualquier hecho que implique persecución
penal.
Sin embargo, para el pleno ejercicio de este derecho se requiere que las personas
tengan conocimiento de él, siendo imposible ejercerlo si no se les hace saber que lo
tienen. Es por ello que se ha establecido el decálogo de los derechos del detenido, pues a
través de esta figura procedimental la policía debe informar al detenido de los derechos
que tiene, dentro de los cuales está, precisamente, el derecho a guardar silencio. Subsiste
aún el problema del desconocimiento del mismo por parte de los imputados libres,
quienes pueden ser inducidos a entregar información que puede resultar inculpatoria;
estimamos que tal declaración no constituye una renuncia voluntaria y advertida de la
prerrogativa, pues para que ello se produzca es preciso que el sujeto tenga pleno
conocimiento de sus derechos.
Creemos que la constatación del ejercicio advertido del derecho o la renuncia del
mismo constituye una obligación del Juez Penal, en su función tutelar, que no debe
limitarse a la determinación de su mero cumplimiento formal. En efecto, el rol del
tribunal comprende, asimismo, la verificación del respeto material del derecho, o sea si el
imputado penal, además de la información adecuada, pudo comprender cabalmente el
sentido de la prerrogativa, de su ejercicio y de su renuncia (debido proceso sustancial).
A modo de síntesis, podemos mencionar como manifestaciones concretas del
derecho de defensa las que siguen:
1).- El derecho del imputado a ser oído y a intervenir en el juicio, pues es el principal
interesado en sus resultados. Incluye las facultades de contradecir las alegaciones de la
acusación, formular alegaciones y presentar pruebas, como un reflejo del principio
adversarial, que tiene su máxima expresión en las audiencias orales de la instrucción, etapa
intermedia y, especialmente, en el juicio (artículos 8, 93 letras c), d) y f), 98, 184, 263, 268
y 326 CPP). Este derecho impone al tribunal la obligación de analizar la admisibilidad de
las alegaciones y pruebas ofrecidas, permitir la práctica de aquellas que sean admitidas y
valorarlas en su oportunidad.
2).- El derecho a solicitar el sobreseimiento definitivo de la causa y a recurrir contra
la resolución que lo rechazare (artículo 93 letra f) CPP).
3).- El derecho a no ser juzgado en ausencia (artículo 93 letra i) CPP).
4).- El derecho del imputado privado de libertad a entrevistarse privadamente con
su abogado (artículo 94 letra f) CPP).
5).- El derecho del imputado a disponer del tiempo y de los medios adecuados para
preparar la defensa (artículos 14.3b del PIDCP; 260, 262, 263, 268, 278 y 281 inciso final
CPP).

18
6).- El derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la
comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas
condiciones que los testigos de cargo (artículos 14.3.e) del PIDCP y 8.2.f) de la CADH); y
7).- El derecho a que el fallo condenatorio y la pena impuesta sean sometidos a un
tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley (artículo 14.5 PIDCP), o más
ampliamente a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior (artículo 8.2 h) CADH).
La vulneración del derecho de defensa se concretará sólo cuando del
incumplimiento formal de las normas procesales se deriva un perjuicio material para el
afectado en sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción.
Por último debemos señalar que la vulneración de esta garantía puede ser
reclamado a través del recurso de nulidad, sea invocando la causal de la letra b) del
artículo 374 del CPP, sea esgrimiendo la causal de la letra c) del mismo precepto.
Eventualmente, si alguna forma de afectación del derecho de defensa no resultare
comprendido en las causales precedentes, podría conducirse mediante la letra a) del
artículo 373 del Código ya citado.

f).- El derecho a la igualdad procesal.


Otro derecho comprendido en el debido proceso es la igualdad entre las partes,
prerrogativa que se traduce en la igualdad de trato y la prohibición de discriminaciones
arbitrarias, procurando garantizar el pleno ejercicio de las facultades y derechos previstos
para los intervinientes. En efecto, a través de esta prerrogativa se garantiza a las partes el
pleno e irrestricto ejercicio de las facultades y derechos previstos en la Constitución y en
las leyes.
Esencialmente todo proceso, cualquiera sea su naturaleza, supone la presencia de
dos sujetos que mantienen posiciones antagónicas respecto de una misma cuestión
(pretensión y resistencia). Si la razón de ser del proceso es erradicar la fuerza ilegítima de
una sociedad dada y, con ello, las diferencias naturales que irremediablemente separan a
los hombres, es consustancial de la idea lógica de proceso que el debate se efectúe en pie
de perfecta igualdad.
La igualdad ante la ley (artículos 1°, inciso 1°, y 19 N° 2° y 3°, inciso 1°, de la
CPR) tiene su correlativo en el campo del proceso, la igualdad procesal.
Igualdad significa paridad de oportunidades y de audiencia, en consecuencia, las
normas que regulan la actividad de una de las partes no puede constituir, respecto de la
otra, una situación de ventaja o de privilegio, ni el tribunal puede dejar de dar un
tratamiento absolutamente similar a ambos contendientes.
Es función de los jueces preservar este principio y despejar los obstáculos que
impidan su vigencia o la debiliten.
Estimamos que su vulneración podría autorizar el recurso de nulidad, amparado
por la causal genérica contemplada en la letra a) del artículo 373 del CPP, en tanto la
afectación infrinja en lo sustancial el derecho al debido proceso en su faceta de igualdad
procesal. Sin embargo, también nos parece que esta causal cede naturalmente a favor del
imputado y sólo en forma limitada a favor del MP.
La aseveración que precede con seguridad será controvertida por aquellos autores
que afirman que la inobservancia o vulneración de las garantías fundamentales está
indisolublemente unida a los excesos cometidos por el Estado en el ejercicio del ius
puniendi y, de manera fundamental, en la actividad de investigación propia de la
persecución penal. Motivo por el cual el representante estatal en la persecución no tiene
legitimación activa para utilizar en su favor la causal genérica de nulidad contemplada en
el artículo 373 letra a) del CPP.
Si bien concordamos con esa posición doctrinal, en cuanto regla general, nos
parece que en casos excepcionales el tribunal (Estado-juzgador) puede afectar las
facultades del MP (Estado persecutor y sostenedor de la acusación) al no respetar durante
el juicio la bilateralidad de la audiencia, siempre y cuando, como dijimos, de ello se siga
una afectación sustancial del derecho a la igualdad procesal, componente del debido
proceso.

19
Debemos eso sí advertir que ello lo creemos posible en la etapa de juicio, donde los
intervinientes se encuentran en una posición más cercana a la igualdad. Entonces, desde
el reconocimiento de este equilibrio se construye la tríada propia de todo juicio, esto es,
con dos partes en posiciones equidistantes y un tercero que dirime el conflicto de un
modo independiente e imparcial. No ocurre lo mismo durante la etapa de investigación,
donde el imputado penal se encuentra en franca desventaja, razón por la cual la figura
del Juez de Garantía se erige como un ente tutelar de sus derechos que, en cierto modo,
equilibra la balanza en su favor, limitando las facultades de persecución del MP y de la
policía. Sale, entonces, el ente jurisdiccional de su rol neutro y pasivo para adoptar
acciones en protección de los derechos del imputado; en ese contexto no hay igualdad
procesal que reclamar, pues de lo que se trata es de ejercer su rol cautelar.
Así ocurre por ejemplo en la audiencia de control de detención, donde la actividad
del juez es más bien inquisitiva, en procura de información para ratificar o no la privación
de libertad del ciudadano y velar por el respeto de lo que se ha llamado el estatuto del
detenido.
Desde ese primer momento hasta el juicio oral se va produciendo un movimiento
en la balanza, con tendencia al equilibrio y la actividad del ente jurisdiccional va
adecuándose desde la cautela de garantías hacia la neutralidad y pasividad propia del
juzgador en un escenario de juicio adversarial, siéndole exigibles los valores de
independencia, imparcialidad y respeto por la igualdad de las partes.

g).- El principio de publicidad.


Por regla general los actos de la investigación y del procedimiento son públicos, en
especial respecto de los intervinientes, salvo hipótesis de reserva o limitación de
publicidad autorizada legalmente (artículo 182 CPP). Además, este postulado implica que
las decisiones del MP y de los Tribunales deben ser fundadas y explicitadas.
De otro lado, las audiencias ante los Tribunales Penales son públicas, a menos
que por motivos fundados y calificados se resuelva lo contrario.
En razón de lo anterior la ley concede a los intervinientes amplio acceso al
contenido de los registros judiciales, los que también podrán ser consultados por terceros
cuando dieren cuenta de actuaciones que fueren públicas, salvo que, durante la
investigación o la tramitación de la causa, el tribunal restrinja el acceso para evitar que
se afecte su normal substanciación o el principio de inocencia. En todo caso, tales
registros serán públicos transcurridos 5 años desde la realización de las actuaciones
consignadas en ellos (artículo 44 CPP).
El principio de publicidad, además, aparece consagrado en el artículo 8.5 de la
CADH, al disponer que el proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario
para preservar los intereses de la justicia.
Lo anterior es concordante con lo expuesto en el artículo 9° del COT, en cuanto
señala que los actos de los tribunales son públicos, salvo las excepciones expresamente
establecidas en la ley.
En todo caso, debemos tener presente que este principio no rige ilimitadamente,
pues, por un lado, un juicio público sólo puede realizarse en el marco de las posibilidades
de espacio existentes, debiendo el tribunal efectuar una elección imparcial de las
personas que desean ingresar a las audiencias. Además, en casos particulares, la
publicidad puede ser excluida por completo, cuando el tribunal estime que la medida de
restricción es necesaria para proteger la intimidad, el honor o la seguridad de cualquier
persona que debiere tomar parte en el juicio o para evitar la divulgación de un secreto
protegido por la ley (artículo 289 CPP).
El artículo 14.1 del PIDCP contempla también este tipo de excepciones al señalar
que la prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por
consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad
democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida
estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del
asunto la publicidad pudiere perjudicar a los intereses de la justicia.

20
En relación a las fuentes de información a que puede acceder la prensa, la ley
procesal prohíbe a los funcionarios policiales informar a los medios de comunicación
social acerca de la identidad de detenidos, imputados, víctimas, testigos, ni de otras
personas que se encontraren o pudieren resultar vinculadas a la investigación de un
hecho punible (artículo 92 CPP).
Siguiendo a Roxin podemos decir que el fundamento de la publicidad es triple: “Su
significado esencial reside en consolidar la confianza pública en la administración de
justicia, fomentar la responsabilidad de los órganos de la administración de justicia y
evitar la posibilidad de que circunstancias ajenas a la causa influyan en el tribunal y, con
ello, en la sentencia”.32
Desde la visión del ciudadano, el principio de la publicidad procesal permite que los
gobernados conozcan en forma directa cómo se tramitan los juicios y ejerzan un escrutinio
mucho más amplio sobre los juzgadores, quienes son responsables ante la sociedad del
debido ejercicio de sus atribuciones.
Entonces, la publicidad de las actividades de la persecución penal estatal permite a
la ciudadanía ejercer un eficaz control respecto de los órganos a cargo, de modo tal que sirve
de garantía a la transparencia, equilibrio y racionalidad de las mismas. Sin embargo, el
ejercicio de dicha garantía puede colisionar con otros valores también relevantes, lo que se
ve claramente reflejado en cada una de las excepciones que nuestro ordenamiento jurídico
contempla.
La infracción del principio de publicidad en la audiencia de juicio oral es sancionada
con la nulidad del juicio y de la sentencia conforme lo previsto en el artículo 374 letra d) del
CPP.

h).- La libre valoración racional de la prueba.


Dentro de este principio podemos incluir la libertad de medios, la admisión
probatoria y la libre valoración de la prueba propiamente tal.
La libertad de medios consiste en que todos los hechos y circunstancias
pertinentes para la adecuada solución del caso sometido a enjuiciamiento pueden ser
probados por cualquier medio producido e incorporado de conformidad con la ley (artículo
295 CPP). Obedece a la máxima de que “cualquier hecho se puede probar por cualquier
medio y cualquier medio sirve para probar cualquier hecho”.
Evidentemente, por exigencia de inmediación y contradictoriedad, la prueba que
haya de servir de base a la sentencia deberá rendirse durante la audiencia de debate de
juicio oral (artículos 296 y 340, inciso 2°, CPP).
La admisión probatoria, por su parte, postula que, en principio, todos los
elementos de convicción lícitos, pertinentes y necesarios ofrecidos por las partes, para ser
rendidos en juicio, deben ser admitidos por el Juez de Garantía en la audiencia de
preparación e incluidos en el auto de apertura (artículo 276 inciso final CPP).
En la concepción tradicional racionalista de la prueba, convocada hacia la
obtención de la verdad, mientras mayor sea la cantidad de información disponible para el
juzgador, mayores posibilidades existen de emitir un juicio fáctico certero y confiable.
La premisa básica o punto de partida de este principio es simple: si la finalidad de
la prueba en el proceso judicial es la averiguación de la verdad sobre lo ocurrido entonces
debe permitirse la inclusión de todo elemento de juicio disponible. La racionalidad indica
que cuanto más abundante sea el conjunto de información de que se dispone, mayor será
la probabilidad de determinar la verdad de los hechos.
Por último, la libertad de valoración es una definición propia de los sistemas
acusatorios adversariales e implica que los Tribunales apreciarán la prueba con libertad,
pero sin contradecir las reglas de la sana crítica, vale decir, las reglas de la lógica, los
conocimientos científicos afianzados y las máximas de la experiencia, parámetros propios
de la racionalidad (artículo 297, inciso 1º, CPP).

32
ROXIN, Claus “Derecho Procesal Penal”, Editores del Puerto, año 2000, p. 407.

21
La vulneración de las reglas de sana crítica en la valoración probatoria es
sancionada a través del recurso de nulidad, pudiendo invocarse al efecto la causal de la
letra e) del artículo 374 del CPP.
i).- El principio de fundamentación de las decisiones.
En el contexto de un proceso con todas las garantías los jueces están obligados a
fundar sus decisiones, expresando los motivos de hecho y de derecho en que se basan. La
simple relación de los documentos del procedimiento o la mención de los medios de
prueba o solicitudes de los intervinientes no sustituye en caso alguno la fundamentación
que el sistema exige (artículos 36, 122 inciso 2°, 143, 276 inciso 1°, 297, 340 y 342 CPP).
En el juzgamiento fáctico, la ley impone al tribunal el deber de valorar la prueba
rendida de acuerdo a los parámetros de sana crítica y de hacerse cargo en su
fundamentación de toda la prueba producida, incluso aquella que hubiere desestimado,
señalando el o los medios a través de los cuales dieren por acreditados cada uno de los
hechos y circunstancias que se han tenido por probados, permitiendo de esa forma la
reproducción del razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la
sentencia.
En el juzgamiento jurídico, el tribunal debe aportar las razones justificatorias que
lo llevaron a elegir una determinada interpretación y aplicación de la ley sustantiva, bajo
criterios jurídicos intersubjetivos, controlables en razón de la plausibilidad de la opción
ejercida.
En su decisión el tribunal debe explicar, a los intervinientes y a la sociedad toda,
las razones de fondo en que se apoya, siendo insuficiente una mera argumentación formal
para cumplir el estándar exigido por la ley.
La fundamentación y motivación de las decisiones judiciales relevantes,
especialmente de la sentencia definitiva, constituye una garantía del derecho a un debido
proceso, es un aporte de racionalidad en el proceso intelectual de valoración de la prueba,
de interpretación jurídica de las normas y de aplicación de las mismas al caso concreto,
alejando el arbitrio o la mera subjetividad.
Las personas tienen derecho a conocer las razones de las decisiones judiciales, y el
enlace de ellas con la ley y el sistema de fuentes del derecho aplicable. Además, en su
desarrollo implica también el derecho a una sentencia razonable y congruente. No será
razonable una decisión que contiene contradicciones internas o errores lógicos, y será
incongruente cuando implica un pronunciamiento sobre temas o materias no debatidas
en el proceso, sobre las cuales no se ha producido la necesaria contradicción entre las
partes. Entonces, la incongruencia se da cuando las resoluciones judiciales alteran de
modo decisivo los términos en que se desarrolla el litigio, sustrayendo a las partes el
auténtico debate contradictorio propuesto por ellas, con merma de sus posibilidades y
derecho de defensa y produciéndose una resolución de fondo o sentencia que no se ajusta
substancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes (sentencias infra petita, ultra
petita o extra petita).
En razón del principio de publicidad no basta con tener razones para decidir, es
preciso, además, explicitar tales motivos, vale decir que la motivación se identifica con la
exposición del razonamiento. Entonces, no existe motivación si no se expresa en la
sentencia el porqué de la decisión, ello aunque el razonamiento no exteriorizado del
juzgador hubiera sido impecable. Asimismo, de acuerdo a la normativa legal, hay falta de
motivación cuando las razones expresadas en el fallo carecen de justificación racional.
Sin la motivación de la sentencia carecerían de sentido la mayoría de las reglas de
garantía previstas para el juicio previo, oral, inmediado y público. Qué sentido tendrían,
por ejemplo, las reglas que obligan a someter los enunciados fácticos de la acusación a la
posibilidad de refutación por parte de la defensa, o el control bilateral de la actividad
probatoria y la producción de prueba de descargo, o la argumentación propia de los
alegatos finales, si en definitiva los jueces nunca expresaran por qué han sido ineficaces
las alegaciones y objeciones de la defensa, prevaleciendo las de la acusación, o se
abstuvieran de valorar las pruebas de descargo.

22
El incumplimiento de esta garantía es motivo de impugnación de la decisión
infundada o inmotivada, a través del recurso de nulidad (374 letra e) CPP).
Por su parte, el Ministerio Público debe fundar sus solicitudes, así como las
decisiones que adopte. Así ocurrirá, por ejemplo, con las peticiones relativas a medidas
cautelares personales (artículos 140, 142 inciso final y 155 inciso final CPP), con el
ejercicio de la facultad para no iniciar investigación o principio de oportunidad en sentido
estricto (artículos 168 y 170 inciso 2º CPP), con las solicitudes de medidas intrusivas
(artículo 239 CPP), con la solicitud de suspensión condicional del procedimiento (artículos
236 y 238 h) CPP) y con las peticiones de sobreseimiento. Del mismo modo, al ejercer la
opción de acusar el Fiscal debe observar una serie de condiciones de seriedad que
implican fundar y motivar.

j).- El principio de celeridad.


También conocido como derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (artículo
14.3.c PIDCP), supone que los procesos judiciales deben iniciarse y completarse en un plazo
razonable (artículo 8.1 CADH).
Este derecho obliga entonces a las autoridades a garantizar que todas las etapas del
proceso, incluidas las diligencias preliminares y el juicio, así como los recursos, se
completen y los fallos se dicten, dentro de un plazo prudente.
La obligación del Estado de acelerar los procedimientos es más apremiante cuando el
imputado se encuentra sujeto a medidas cautelares personales, especialmente si se trata de
la prisión preventiva (artículo 7.5 CADH).
La garantía de un juicio sin dilaciones, entonces, está vinculada al derecho a la
libertad personal, la presunción de inocencia y el derecho de defensa. Se pretende asegurar
que la incertidumbre que enfrenta el imputado y el estigma que entraña ser acusado de un
delito, pese a la presunción de inocencia, no se prolonguen.
La Corte IDH ha declarado sobre este particular que “se deben tomar en cuenta tres
elementos para determinar la razonabilidad del plazo en el cual se desarrolla el proceso: a) la
complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado, y c) la conducta de las
autoridades judiciales”.33
Evidentemente, la calificación de un plazo como razonable depende de las
circunstancias del caso, debiendo considerar si el imputado se encuentra sujeto a medidas
cautelares, la intensidad de estas medidas, la complejidad del asunto (naturaleza y gravedad
del delito cometido, número de imputaciones, tipo de investigación, número de personas
involucradas y número de testigos), la conducta del imputado (por ejemplo si intenta
sustraerse de la acción de la justicia o no coopera) y el proceder de las autoridades (en
razón de su diligencia y eficacia).
El principio en estudio se refleja, por ejemplo, en la norma que fija un plazo legal
para el cierre de la investigación, de dos años desde la fecha en que la investigación
hubiere sido formalizada (artículo 247, inciso 1º, CPP). Plazo que puede ser reducido
judicialmente, en cautela de garantía de los intervinientes y siempre que las
características de la investigación lo permitan (artículo 234 CPP). También se concreta
esta directriz al contemplar el legislador un acelerador del procedimiento denominado
juicio inmediato (artículo 235 CPP) y en los plazos legales fijados para la realización de las
audiencias de preparación y de juicio oral (artículos 260 y 281 CPP).
Por otra parte, este postulado se identifica con la necesidad de aceleración,
abreviación y simplificación del procedimiento penal. Pensamos, sin embargo, que tales
fines no pueden desvirtuar la esencia de un procedimiento penal serio y objetivo, que
requiere de un tiempo necesario para reunir los antecedentes que permitirán decidir al
investigador si persigue o no a un ciudadano; del tiempo que este ciudadano investigado
precisa para buscar y proporcionar elementos de prueba que refuten la imputación, y,
finalmente, del tiempo necesario para que el tribunal del fondo juzgue con la mayor
información posible.

33
Caso Genie Lacayo, sentencia del 29 de enero de 1997, Serie C N° 30, párrafos 77-81.

23
Si bien es deseable que el juzgamiento se realice en el menor tiempo posible, no
siempre es aconsejable adoptar esta máxima velocidad, si ello trae consigo una
importante disminución de las garantías.

k).- El principio de proporcionalidad.


Este postulado nace en el derecho administrativo alemán donde se utilizaba para
controlar los poderes discrecionales de la administración, como elemento inherente al
Estado de Derecho y a la justicia. Más tarde se eleva al rango de principio constitucional,
constituyéndolo en un parámetro de constitucionalidad de la actuación de los poderes
estatales y un postulado de interpretación constitucional. 34
Este principio se desprende también del artículo 4.1. del PIDCP y del mismo
artículo del PIDSC, ambos de Naciones Unidas.
Se caracteriza por el hecho de presumir la existencia de una relación adecuada
entre uno o varios fines determinados y los medios con que son llevados a cabo. Instituye
una relación de fin a medio, como asimismo de utilidad de un acto, confrontando el fin de
una intervención con los efectos de ésta, posibilitando un control de exceso, a objeto de
proteger a las personas respecto de los abusos o arbitrariedad del poder estatal, sin
perjuicio de constituir un principio de interpretación en que se apoya el operador jurídico,
en especial el Juez, cuando necesita resolver problemas de compatibilidad o de
conformidad en la tarea de concretización de las normas constitucionales en relación con
las normas legales y administrativas.
También es utilizado en el ámbito de control de constitucionalidad de los
preceptos legales, estableciendo un control de adecuación de los actos legislativos a los
fines explícitos o implícitos de la Carta Fundamental, estableciendo un principio jurídico
material de justa medida.
El principio de proporcionalidad se descompone en tres subprincipios: a) el de
adecuación o idoneidad de los medios; b) el de necesidad, y c) el de proporcionalidad en
sentido estricto. Los tres operan copulativamente.
El primero se refiere a la adecuación de los medios respecto del o de los fines a
conseguir, lo que excluye cualquier medio que no sea conducente al fin legítimo
perseguido. De esta manera, cualquier norma jurídica restrictiva debe ser idónea a la
finalidad constitucional que se busca concretar, si la norma contraviene fines o valores
expresos o implícitos en el texto constitucional, será inconstitucional e ilegítima.
El subprincipio de necesidad exige que la medida restrictiva sea indispensable
para la conservación de un derecho y no sea posible de ser sustituida por otra medida
igualmente eficaz pero menos gravosa. En el fondo se exige que la norma jurídica
emanada del legislador sea imprescindible para asegurar la vigencia o ejercicio de un
derecho o bien jurídico constitucional, debiendo restringir otro en el menor grado posible
cuando no existe otra alternativa posible, escogiendo siempre el mal menor, el medio
menos restrictivo, todo ello sin afectar el contenido esencial de los derechos
constitucionalmente protegidos.
Por último, la proporcionalidad en sentido estricto implica ponderar, en una
relación costo-beneficio, las ventajas o desventajas resultantes para las personas de los
medios utilizados por el legislador para obtener los fines perseguidos por la norma
constitucional. Se ponderan los daños que se causan con la adopción de la medida versus
los resultados que serán alcanzados, en otras palabras, ponderar las desventajas de los
medios en relación a las ventajas del fin a obtener. De esta manera el legislador debe
siempre utilizar medios adecuados y que no sean desproporcionados.
La densidad del control de constitucionalidad a través del principio de
proporcionalidad es diferente tratándose de la actividad legislativa, administrativa o
judicial, por la distinta posición en que se encuentran los respectivos órganos que
desarrollan tales funciones y actividades dentro del sistema constitucional. El legislador a

34
Para profundizar en este tema ver NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, “Lineamientos de Interpretación
Constitucional y del Bloque Constitucional de Derechos”, Librotecnia, julio de 2006, pp. 146 y siguientes.

24
diferencia de la autoridad administrativa o del juez no es un mero ejecutor o aplicador de
la Carta Fundamental, sino que, dentro del marco que la Constitución determina, le
corresponde configurar el ordenamiento jurídico, teniendo la facultad de adoptar
libremente las opciones políticas que, en cada momento histórico concreto, considere
como aquellas más oportunas. En todo caso, ello sólo determina la intensidad del control
de constitucionalidad, pero no lo excluye. En efecto, el control constitucional de las
medidas legislativas deberá concretarse por igual considerando si ellas persiguen un fin
constitucionalmente legítimo, si son adecuadas o idóneas y si ellas son necesarias y no
excesivas.
Una manifestación concreta de este principio la encontramos en el artículo 139
inciso 2° del CPP al disponer que “La prisión preventiva procederá cuando las demás
medidas cautelares personales fueren estimadas por el juez como insuficientes para
asegurar las finalidades del procedimiento, la seguridad del ofendido o de la sociedad”.
Norma que se reitera en similares términos en el artículo 32 de la Ley N° 20.084, sobre
Responsabilidad Penal de los Adolescentes y en el artículo 33 del mismo texto legal que,
bajo el epígrafe “Proporcionalidad de las medidas cautelares”, establece que “en ningún
caso podrá el juez dar lugar a una medida que parezca desproporcionada en relación con
la sanción que resulte probable de aplicar en caso de condena”.
También es manifestación de este principio de proporcionalidad el artículo 236,
inciso 1°, del CPP relativo a la autorización para practicar diligencias investigativas
intrusivas sin conocimiento del afectado, pudiendo el juez dar dicha autorización cuando
la gravedad de los hechos o la naturaleza de la diligencia de que se tratare permitiere
presumir que dicha circunstancia resulta indispensable para su éxito.

l).- El principio de eficiencia y eficacia.


Se trata de un postulado de carácter implícito, presente en todo sistema
acusatorio moderno y se traduce, por una parte, en que los recursos estatales destinados
a la persecución penal deben ser administrados de una manera eficiente y eficaz; del
mismo modo, supone racionalizar administrativamente el trabajo de los actores
institucionales, aprovechando al máximo sus capacidades y dedicación.
En el ámbito de la persecución, el MP dispone de facultades legales de
selectividad, que buscan descongestionar un sistema penal que sólo es capaz de hacer
frente a un acotado porcentaje de hechos punibles. En efecto, cualquier Estado en el
mundo, rico o pobre, que opte por perseguir todos los hechos criminales que se generen
en la vida social al poco tiempo estará colapsado, los recursos se harán insuficientes y los
entes administrativos se tornarán incapaces de responder al conflicto con estándares de
calidad. En ese escenario de crisis, la ineficacia genera impunidad y ésta, a su vez,
produce el descrédito de la norma penal como mecanismo de control social.
La selectividad o selección de casos permite que el sistema de persecución penal
pública funcione dentro de parámetros de eficiencia y calidad mínimamente razonables.
Los Fiscales, en consecuencia, sólo deben investigar aquellos casos en que exista
un interés público prevalente y que sean, además, susceptibles de una pesquisa seria.
Por razones administrativas estas decisiones deben adoptarse en un momento
temprano del procedimiento, ojalá al inicio del mismo, pues esa es la única forma que
permite efectuar ahorros de tiempo y recursos que podrán ser empleados en sucesos de
criminalidad más dura y relevante.
Estas salidas tempranas están constituidas por el archivo provisional (artículo 167
CPP), la facultad para no iniciar investigación (artículo 168 CPP) y el principio de
oportunidad en sentido estricto (artículo 170 CPP).
De otro lado, tanto los Fiscales como los Jueces deben promover las llamadas
salidas alternativas, a saber, los acuerdos reparatorios (artículo 241 CPP) y la
suspensión condicional del procedimiento (artículo 237 CPP), instituciones que
constituyen, por una parte, una nueva forma de solución del conflicto penal, en su
vertiente restaurativa, y, por la otra, evitan el juicio, en su aplicación tradicional de la ley
penal, con los consabidos efectos desocializadores de la pena privativa de libertad.

25
La utilización racional y seria de estos mecanismos genera una respuesta social
más satisfactoria para la comunidad, para la víctima del delito y para el sujeto
responsable del mismo. Presentan, entonces, ventajas prácticas para todas las partes
involucradas en el conflicto, ya que se economizan tiempo y recursos, se prioriza la
persecución de los fenómenos criminales más graves, se evitan los efectos nocivos del
proceso penal, consiguiendo la compatibilización de variados intereses.
En otro orden de ideas, pero siempre dentro de este principio de eficiencia y
eficacia, en el ámbito judicial se ha optado por fortalecer el soporte administrativo de los
tribunales, con el fin de aliviar a los Jueces de funciones que no le son propias,
permitiéndoles concentrarse en sus actividades jurisdiccionales.
Un objetivo primordial de la reforma debe ser la determinación de criterios de
gestión y administración que resulten funcionales a la nueva estructura de tribunales,
para dar satisfacción a los principios y garantías de orden sustantivo y procesal y para
lograr, además, la concreción de las nuevas definiciones de sentido del sistema de
enjuiciamiento criminal.
Es por ello que la gestión y administración de los Tribunales Penales se ha
entregado a profesionales expertos en la materia, con dos objetivos precisos: a) obtener un
mejor rendimiento de los recursos humanos y materiales, y b) librar tiempo al Juez para
el ejercicio de sus labores jurisdiccionales. En todo caso, se establecieron las necesarias
vinculaciones entre el área administrativa y jurisdiccional a través de los Administradores
de Tribunales, por una parte, y el Juez Presidente del Comité de Jueces, por la otra.
Luego, atendiendo a principios de optimización de recursos, se consideran unidades
judiciales con despachos administrativos comunes, lo que ha reportado una importante
economía de personas, bienes y servicios, al evitar la duplicidad de funciones.

m).- El derecho a deducir recursos.


El artículo 14.5 del PIDCP señala que toda persona declarada culpable de un delito
tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos
a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.
El artículo 8.2 h de la CADH luego de señalar que toda persona inculpada de delito
tiene derecho a que se presuma su inocencia, agrega que toda persona tiene derecho, en
plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: h) “derecho a recurrir del fallo ante juez
o tribunal superior”.
Por su parte, el Comité de Derechos Humanos ha establecido que este derecho no
obliga a los Estados a proporcionar más de una instancia de apelación, pero si la legislación
nacional dispone de más de una instancia de apelación en el enjuiciamiento de delitos, la
persona declarada culpable debe gozar de un acceso efectivo a cada una de las instancias de
apelación.
En el diseño legal pueden recurrir a todos los intervinientes agraviados (artículo 352
del CPP); sin embargo, sólo se contempla el recurso de apelación para la sentencia definitiva
dictada en un procedimiento abreviado, mas no para los fallos pronunciados en el juicio oral
y procedimiento simplificado, respecto de los cuales procede el recurso de nulidad.

3.2.3.- Principios o garantías penales.


Consideramos que los principios o garantías que pasaremos a analizar, si bien tienen
una naturaleza sustantiva y se enseñan tradicionalmente en Derecho Penal, deben ser
estudiados conjuntamente con el Derecho Procesal y, antes que eso, con el Derecho
Constitucional, siendo coherentes con esta concepción sistemática de una disciplina
compleja y especializada que podríamos denominar “Sistema constitucional, penal, procesal
de justicia”.
La sentencia penal es uno de los productos del sistema de justicia criminal y para
pronunciar un fallo justo es preciso amalgamar y hacer funcionar armónicamente el
complejo normativo a disposición del tribunal, en lo procedimental y constitucional, aportar
un escenario formal que cumpla con los estándares del debido proceso; en lo fáctico, que las
conclusiones a que arribe el juzgador sean racionales, de modo que, conforme a los

26
parámetros de sana crítica, pueda predicar que los enunciados fácticos planteados por los
litigantes son verdaderos, falsos o que no fueron suficientemente probados, y, en lo jurídico
penal, que la aplicación del derecho al caso se ha hecho de la forma más plausible,
justificada interna y externamente a través de razones intersubjetivas, controlables, con
pleno respeto de los derechos y garantías penales, que son precisamente las que pasaremos
a estudiar.

a).- Principio de inocencia del imputado penal.

a.1).- Origen y consagración normativa.


Como afirma MAIER, este postulado es una de las banderas de lucha de la reforma
liberal al sistema inquisitivo y aparece por primera vez en la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano. En efecto, dicha declaración estableció en Francia que debía
presumirse inocente “a todo hombre hasta que haya sido declarado culpable”.
Añade BINDER, que la situación básica del individuo es la de “no culpable” o libre,
de modo que si en el juicio la culpabilidad no es construida con certeza aflora la situación
básica de libertad. No se trata de ningún beneficio a favor del imputado, sino, muy por el
contrario, una limitación muy precisa a la actividad sancionatoria del Estado.
Este derecho se consagra en el artículo 14.2 del PIDCP y en el artículo 8.2 de la
CADH, al expresar: “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”.
Para NOGUEIRA existe un derecho fundamental a la presunción de inocencia,
emanado de la CADH, que forma parte de la Constitución material, el cual como derecho
esencial constituye una limitación a la potestad constituyente derivada y a los poderes
constituidos, de acuerdo con el artículo 5°, inciso 2°, de la CPR, el cual constituye un
criterio condicionador de la interpretación de las normas vigentes y un derecho
fundamental.35
Constituye, por lo mismo, una directriz fundamental de todo sistema procesal
penal que se inserte en un Estado Democrático de Derecho, pues emana de la
consideración de la dignidad de la persona humana.
La Corte IDH ha establecido que el derecho a la presunción de inocencia constituye
un fundamento de las garantías que no perturba la persecución penal, pero sí la racionaliza
y encauza. Así, la presunción de inocencia es una garantía básica y vertebral del proceso
penal, constituyendo un criterio normativo del derecho penal sustantivo y adjetivo,
descartando toda normativa que implique una presunción de culpabilidad y establezca la
carga al imputado de probar su inocencia.
La consideración de la presunción de inocencia como un derecho fundamental,
implica que sólo puede ser regulado por la potestad legislativa, la que tiene como límite la no
afectación de su contenido esencial; como derecho es de aplicación directa e inmediata y
obliga a todos los órganos y agentes del Estado.
La presunción de inocencia obliga al tribunal a tenerlo presente al resolver el caso
como regla de juicio. Ella constituye una referencia central en la información del desarrollo
del proceso, permitiendo resolver las dudas que se presentan en su curso y reducir las
injerencias desproporcionadas. En efecto, los actos procesales y el proceso en su conjunto
adquiere un cariz diferente dependiendo si el inculpado se trata como si fuera inocente,
como ocurre en el sistema acusatorio, o si se le trata como si fuere culpable, como ocurría en
el sistema inquisitivo.
El principio de inocencia busca evitar los juicios condenatorios anticipados en contra
del inculpado, sin una consideración detenida en la prueba de los hechos y la carga de la
prueba, como asimismo obliga a determinar la responsabilidad del acusado a través de una
sentencia fundada, congruente y acorde a las fuentes del derecho vigente.

35
NOGUEIRA, Humberto, “El Debido Proceso en la Constitución y el Sistema Interamericano”, Editorial
Librotecnia, Santiago, enero de 2007, p. 78.

27
a.2).- Manifestaciones del principio.
Tradicionalmente se habla de tres dimensiones del estado jurídico de inocencia, a
saber: como garantía de enjuiciamiento criminal; como regla de tratamiento del imputado
(no se le puede considerar culpable mientras no sea declarado así por una sentencia
firme); y como regla relativa a la prueba.
Relacionado con tales dimensiones pasaremos a desarrollar las manifestaciones
concretas del principio que nos parecen más relevantes.
1º.- Juzgamiento en libertad. El Estado debe asegurar a las personas su derecho
a la libertad, en todas sus manifestaciones, lo que incluye la libertad ambulatoria.
La presunción de inocencia genera el efecto del juzgamiento en libertad, de modo
que debe respetarse al imputado su condición inicial de sujeto libre, pudiendo cambiar
esta condición únicamente a consecuencia de una sentencia condenatoria firme o por una
cautelar personal, establecida por el tribunal excepcionalmente, a petición del MP o del
querellante (artículos 140, inciso 1°, y 155, inciso 1°, del CPP).
2º.- Consideración y trato de inocente. El imputado debe ser considerado y
tratado como inocente en todas las etapas del proceso, mientras no se declare su
culpabilidad por sentencia firme (artículo 4º CPP). Por ello los órganos del Estado
involucrados en la persecución penal deben respetar la condición básica de todo
ciudadano, de persona libre e inocente. Cualquier acto de investigación que implique la
afectación de derechos fundamentales solo puede llevarse a cabo si es autorizado por la
ley o por el juez y este último, al decidir respecto de la procedencia de un acto de molestia
o medida cautelar, debe tener en consideración antecedentes serios que permitan
sostener la existencia de un hecho punible y la participación del imputado.
3º.- Interpretación restrictiva de las disposiciones que coarten o restrinjan de
cualquier forma la libertad personal. Los derechos fundamentales y garantías se
interpretan de manera amplia, en cambio sus restricciones o limitaciones se interpretan
restrictivamente (artículo 5º, inciso 2º, CPP). Está prohibido, en consecuencia, ampliar
por analogía las normas que determinan la procedencia de medidas cautelares
personales.
4º.- La interpretación a favor del imputado, en caso de duda. Se trata de una
directriz interpretativa vinculante para el operador jurídico, de modo tal que frente a un
conflicto de aplicación de normas sustantivas o procesales deberá optar por aquella
solución que sea más favorable al imputado (artículo 19, inciso 3º, COT).
5º.- La carga de la prueba. Como consecuencia necesaria de este principio la
carga de la prueba incumbe al MP, o más ampliamente al acusador, correspondiéndole,
en consecuencia, acreditar los hechos de la imputación, en caso contrario el acusado
debe ser absuelto.
Sólo en el evento de que el imputado y su defensa planteen una teoría del caso
alternativa o aleguen la existencia de causales de justificación, exculpación o atenuación,
le corresponderá justificar esas aseveraciones, ya sea a través de elementos de prueba
propios o sirviéndose de aquellos que fueron aportados por la contraria.
Además y en razón de lo anterior, nuestra Carta Fundamental prohíbe presumir
de derecho la responsabilidad penal (artículo 19 Nº 3, inciso 7º, CPR).
6º.- La legalidad de la prueba. El Estado Democrático de Derecho impone a los
órganos estatales involucrados en la persecución y juzgamiento penal (policías, MP y
Jueces) la obligación de respetar y promover la vigencia de los derechos de las personas,
especialmente del imputado y de la víctima. En consecuencia, está prohibida la obtención
irregular de medios de prueba y su posterior utilización en el procedimiento; es lo que se
denomina legalidad o licitud de la prueba, como condición para la valoración legítima de
la misma, única forma de vencer válidamente la presunción de inocencia.
De acuerdo a este principio los elementos de prueba sólo tendrán valor si han sido
obtenidos y producidos por medios lícitos e incorporados al proceso en forma legal. En
consecuencia, será ineficaz la prueba obtenida con inobservancia de las garantías
fundamentales de las personas (artículos 276, inciso 3º, y 373 letra a) CPP).

28
Al sistema procesal penal no le es indiferente la forma en que se obtienen los
elementos de prueba, ya que es la actividad del Estado dirigida a esta finalidad la que
crea mayores riesgos para el respeto de los derechos fundamentales. Si bien la
averiguación de la verdad es un objetivo del procedimiento, ella no debe buscarse sin
límites, ni a cualquier precio.
Para la Corte IDH el estándar exige la exclusión de cualquier valor probatorio a
pruebas obtenidas en violación a derechos humanos. Así como no puede condenarse a
una persona si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, con más razón no se
puede condenar si obra en contra de ella prueba ilegítima, por haberse obtenido en
violación a sus derechos humanos. 36
Se trata de un límite normativo que se opone a la actividad de persecución penal,
de modo que, cada vez que en esta labor, a través de los actos de investigación, se afecten
garantías fundamentales, debe operar la regla de exclusión de la prueba declarada como
“ilícita”.
7º.- Estándar de convicción. Se trata de definir el nivel de certeza, la cantidad de
información necesaria para vencer el estado de inocencia, el cual, por respeto a la
dignidad de las personas y los intensos efectos de las consecuencias jurídico-penales,
debe ser entendido como el más alto exigible en el ordenamiento jurídico. Ello se traduce
en la búsqueda de un exigente nivel de convicción, traducido bajo el parámetro
intersubjetivo denominado “convicción más allá de toda duda razonable” (artículo 340,
inciso 1º, CPP).
La construcción de la culpabilidad penal exige precisión y esta precisión se
expresa en la idea de certeza. Si bien nos queda clara la intensidad de la exigencia,
debemos admitir que el conocimiento de los jueces, adquirido a través del método
científico denominado juicio, está sujeto a límites (propios del conocimiento humano en
general), de ahí que no se requiera normativamente la certeza absoluta, sino un alto
grado de la misma. Pueden existir dudas en el juzgador y aún condenar al acusado, si
éstas resultan racionalmente despreciables.
A través de este alto estándar se busca dar primacía a la finalidad que ningún
inocente sea condenado por sobre el objetivo de que ningún culpable sea absuelto. Dicha
ponderación entre valores no constituye un presupuesto absoluto del proceso penal, sino
más bien un criterio de preferencia en el sentido que se privilegia un error que beneficie al
culpable, dejándolo libre, antes que perjudicar al inocente a través de la condena.
8º.- Estándar de exigencia para decretar medidas cautelares. Relacionado con
el tema de la presunción de inocencia y especialmente con el principio de juzgamiento en
libertad, los requisitos de procedencia de las medidas cautelares personales deben ser
chequeados por los jueces penales con especial cuidado. El estándar de exigencia de los
presupuestos materiales y de la necesidad de cautela constituye un parámetro de
medición del respeto que un Estado tiene por el derecho a la libertad personal.
Si bien concordamos con que la intensidad del conocimiento requerido para
disponer una medida cautelar personal no pueden ser el mismo que en la sentencia
definitiva, creemos sin embargo que debe tener un nivel de plausibilidad alto, para así
evitar la privación o restricción de libertad injusta.
Otro aspecto relevante dice relación con los antecedentes probatorios que servirán
de sustento a una decisión sobre medidas cautelares, atendida la gravedad de las mismas
y el rango de los principios constitucionales en juego, nos parece que el juez sólo puede
ponderar actos de investigación que sean relevantes y lícitos. En este último aspecto
adquiere importancia la posibilidad de la defensa de alegar la inutilización de ciertas
fuentes de información cuando se estima que ellas fueron obtenidas con vulneración de
garantías fundamentales. La práctica judicial mayoritaria rechaza estos incidentes
cuando son planteados al modo de una exclusión probatoria, por estimar que la solicitud
es inoportuna, sosteniendo que el momento para efectuar ese tipo de reclamo es durante

36
CIDH, Caso Lori Berenson versus Perú, sentencia de 25 de noviembre de 2004, Serie C N° 119, párrafo
129.2b).

29
la audiencia de preparación de juicio oral, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 276
del CPP. No existe norma que autorice la aplicación de la regla de exclusión en forma
previa, lo que parece lógico si se tiene en cuenta que tal regla sólo puede emplearse en el
momento en que la prueba del juicio es ofrecida por los intervinientes, esto es, en la etapa
intermedia.
Obtener un pronunciamiento de esa índole en la etapa de investigación no es
ociosa, toda vez que la información proporcionada por los antecedentes obtenidos en
forma espúrea sirven, de un modo inmediato, para justificar ante el JG la adopción de
medidas cautelares y medidas intrusivas. Parece ilógico, entonces, que si un elemento de
prueba ilícitamente obtenido no puede incorporarse posteriormente en forma válida para
fundar la decisión de absolución o condena, se utilice para decidir cautelares o medidas
de molestia.
Un procedimiento penal coherente, que entiende la etapa de investigación como
una fase preparatoria del juicio oral, no puede aceptar que elementos probatorios que son
ineficaces para fundar la sentencia definitiva puedan resultar eficaces para justificar
resoluciones provisionales durante la etapa preliminar. Aceptar lo contrario significaría
romper la unidad del sistema generando en la práctica dos investigaciones paralelas: una,
en la que prácticamente todo estaría permitido, con el solo objeto de justificar medidas
cautelares y de molestia, y otra, en la que se exigiría el respeto de los derechos
fundamentales con el objeto de asegurar la validez de la prueba para el juicio oral.37
En el debate oral relativo a la procedencia de medidas cautelares o de molestia
podría la defensa sostener que la información proporcionada por antecedentes de prueba
obtenidos con vulneración de garantías fundamentales es inutilizable en la adopción y
justificación de la resolución. Es un deber del JG, en cumplimiento de su función
cautelar, negar valor a esos elementos probatorios, porque la prueba ilícita, aun antes de
ser declarada inadmisible (en la etapa intermedia), es derechamente inutilizable incluso
como fundamento de resoluciones provisionales.

b).- El principio de legalidad.


Este postulado de carácter sustantivo dice relación con la manera como el Estado
ejerce su facultad de castigar. Por definición constitucional sólo puede hacerlo cuando
una ley anterior a la ejecución del hecho describe a esa conducta como delito y precisa
cuál es la pena que debe aplicarse a quien la realiza.
La ley positiva, entonces, debe cumplir una triple exigencia, que se sintetiza en las
expresiones latinas: lex praevia, scripta y stricta.
El principio de legalidad constituye el límite fundamental que la propia noción de
Estado de Derecho impone a la potestad punitiva e incluye una serie de garantías que, en
forma genérica, pueden reconducirse a la imposibilidad de que el Estado intervenga
penalmente más allá de lo que le permite la ley.
Sin embargo, sabido es que la mera existencia de una ley no garantiza la plena
vigencia del postulado de legalidad en la aplicación de una pena. De ahí que, para evitar
que el principio de legalidad se trasforme en una mera declaración vacía de contenido, es
necesario que la ley que sirve de fuente a la imposición del castigo reúna varios requisitos
que, normalmente, se expresan en la necesidad de que aquélla sea escrita, previa a la
realización del hecho que se pretende sancionar y estricta, esto es, que establezca
claramente las características del hecho que se pretende sancionar.
De lo que se trata es de establecer un límite frente al ejercicio de la actividad
sancionatoria, en cuya virtud la persona no se vea expuesta sino a la reacción penal
establecida en una ley, única expresión legítima de la voluntad popular.
Como instrumento de garantía, el principio de legalidad penal no sólo actúa como
un límite frente a la actividad del órgano jurisdiccional, sino que también limita la
actuación del Poder Ejecutivo e, incluso, la del propio Poder Legislativo. La autoridad
administrativa, en efecto, tiene cerrada la posibilidad de crear derecho penal, porque sus

37
En este sentido LÓPEZ, Julián, ob cit., tomo II, pág. 205.

30
actos serán siempre de jerarquía inferior a la de las leyes penales; y el legislador, por su
parte, tampoco es libre al momento de incriminar conductas delictivas, porque, por
ejemplo, en virtud de aquel principio le está vedado regular hechos ocurridos con
anterioridad al momento en que ejerce tal prerrogativa.
Como ya lo anunciáramos, el principio de legalidad se proyecta en los tres campos
fundamentales del ordenamiento jurídico-penal: desde el punto de vista del derecho penal
sustantivo, se traduce en una exigencia de la ley respecto del delito y de la pena (la
llamada garantía criminal y penal); desde el punto de vista del derecho penal adjetivo o
procesal penal, implica una exigencia de la ley respecto del tribunal y del procedimiento
(la llamada garantía procesal) y desde el punto de vista del derecho penal ejecutivo,
importan una exigencia de ley respecto de la forma en que han de ejecutarse o cumplirse
las penas (la llamada garantía de ejecución).
Pensando, ahora, no en los campos concretos en que se proyecta el principio de
legalidad, sino en la forma que asume esa proyección, la doctrina suele distinguir cuatro
manifestaciones concretas de aquel postulado, a saber: principio de reserva de ley,
principio de irretroactividad, principio de exclusión de la analogía y principio de
taxatividad, que sólo dejaremos enunciados.

c).- El principio de culpabilidad.


En doctrina se conoce con el nombre de principio de culpabilidad a un conjunto de
exigencias de carácter político criminal que constituyen límites al ius puniendi, tanto en el
nivel de la creación como de aplicación de las normas penales y también a la existencia
misma de la propia culpabilidad como categoría dogmática en la teoría del delito.
En nuestro sistema y en el derecho comparado el reconocimiento constitucional
del principio en análisis parece ser una cuestión ampliamente aceptada.
Al efecto, y a modo de ejemplo, podemos mencionar lo afirmado por el Tribunal
Constitucional alemán en el sentido de que la idea de justicia requiere que el supuesto de
hecho y la consecuencia jurídica estén en una proporción justa recíproca. Agrega que con
la pena se formula un reproche al autor, reproche jurídico-penal que presupone
reprochabilidad, es decir, culpabilidad. De otra manera la pena sería una retribución
incompatible con el principio del Estado de Derecho respecto de un suceso por el que el
afectado no tiene por qué responder. Al autor debe aplicársele una pena justa, que tenga
en cuenta el principio de la proporcionalidad.
En el mismo orden de ideas el Tribunal Constitucional español vincula el principio
de culpabilidad con la exigencia de adecuación entre la medida de la pena y la gravedad
de la culpabilidad.38
Según el profesor español Enrique Bacigalupo son tres los puntos de apoyo que
fundamentan el rango constitucional del principio de culpabilidad. 39 En primer lugar, la
justicia como valor superior del orden jurídico; enseguida, los fundamentos del orden
político que garantizan la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad.
El valor justicia determina que la pena deba ser proporcionada a la gravedad del hecho y
que ésta a su vez dependa de la reprochabilidad del autor. La dignidad de la persona
requiere que las personas sean un fin en sí mismas y que no sean utilizadas como medio
para obtener otros fines. Y el libre desarrollo de la personalidad presupone que la
actuación penal del Estado sea previsible y ajustada a límites que no conviertan la
libertad en excepción y que la libertad sea protegida dentro del marco jurídico de la

38
En la STC 65/86 expresó que las cuestiones relacionadas con la medida de la pena y la culpabilidad sólo se
podrían plantear cuando la gravedad de la pena atribuida al condenado fuese superior a la legalmente
imponible en relación a la gravedad de la culpabilidad. Luego en la STC 76/90 se vinculó el principio de
culpabilidad con la exigencia de dolo y culpa. Y en la STC 150/91 se sostuvo que la Constitución española
consagra, sin duda, el principio de culpabilidad como principio estructural básico del Derecho Penal y que no
es constitucionalmente legítimo un Derecho Penal de autor que determinara las penas en atención a la
personalidad del reo y no según la culpabilidad de éste en la comisión de los hechos.
39
BACIGALUPO, Enrique, “Derecho Penal y el Estado de Derecho”, Editorial Jurídica de Chile, p. 143.

31
Constitución. Concluye el autor mencionado que de las sentencias del Tribunal
Constitucional español se deduce que el principio de culpabilidad tiene una doble
dimensión: actúa determinando los presupuestos de la pena y, además, en el marco de la
individualización de la pena, es decir, tanto significa que no hay pena sin culpabilidad
como que la pena no puede superar la gravedad de la culpabilidad.
En nuestro ordenamiento jurídico el principio en análisis se encuentra consagrado
y explicitado en relación con la presunción de inocencia, derecho fundamental de todo
imputado y principio básico del sistema de justicia penal, cuyo contenido obliga al Estado
a probar su culpabilidad conforme a la ley. Así lo disponen expresamente los artículos
14.2 del PIDCP y 8.2 de la CADH, normas que resultan vinculantes por disposición del
artículo 5° inciso 2° de la CPR. Además, contribuyen a esta interpretación teleológica y
sistemática, lo establecido en los artículos 19 N° 3 inciso 7° de la Carta Fundamental y 4°
del CPP.
De otro lado, el artículo 1° de la CPR, ubicado dentro del capítulo denominado
Bases de la Institucionalidad, dispone que los hombres nacen libres e iguales en dignidad
y derechos, con lo cual se reconoce la dignidad humana como una base de la
institucionalidad, esto es, como un principio básico del ordenamiento jurídico y fuente de
legitimidad de la actuación de los poderes públicos. Enseguida, en el artículo 5° inciso 2°
manifiesta que el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto de los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, añadiendo que es deber de los
órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por la Constitución,
así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran
vigentes.
En este orden de ideas, la dignidad se erige como un valor espiritual y moral
inherente a la persona, que se manifiesta singularmente en la autodeterminación
consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión al respeto por
parte de los demás.40 Entonces toda persona es titular de derechos fundamentales por su
naturaleza intrínseca de ser esencialmente libre, racional, dotado de voluntad y
responsable de sus comportamientos, acreedor, por ende, de un trato respetuoso.
Ahora bien, si relacionamos la consideración anterior con el principio de
proporcionalidad de las penas, en cuya virtud debe existir una racional equivalencia entre
la gravedad del hecho que motiva la reacción punitiva y la intensidad de esta última,
resulta que el imperativo de respeto por la dignidad personal que pesa sobre el Estado
obliga a éste a no ir más allá de lo que en estricta justicia aparezca como equivalente a la
gravedad de la ofensa. Además, también debemos tener en cuenta la necesidad de no
instrumentalizar a la persona para la obtención de fines político-criminales, peligro que
sólo se evita en la medida en que haya correspondencia entre la infracción y el castigo.
Normativamente los artículos 7 PIDCP y 5.2 de la CADH disponen que nadie
puede ser sometido a penas inhumanas y degradantes, estimándose, de acuerdo a la
evolución histórica, que sólo la pena proporcionada a la gravedad del hecho es humana y
respetuosa de la dignidad de la persona, o sea, no degradante.
A pesar del reconocimiento constitucional a que se ha hecho referencia, el
fundamento, contenido y los alcances del principio de culpabilidad aparecen fuertemente
discutidos en doctrina.
Hassemer alude incluso a la “erosión del principio de culpabilidad” en cuanto
justificación de la pena, indicador de su medición y criterio de imputación y
exculpación.41 No obstante ello, señala como dimensiones incuestionables de este
principio las siguientes: a) posibilitar la imputación subjetiva, es decir, la vinculación de
un acontecer injusto con una persona actuante (el delito debe ser percibido como el hecho
de un autor, a quien pueda atribuírsele subjetivamente); b) excluir la responsabilidad por
el resultado, por el simple azar. El culpable de una lesión sólo puede ser quien por lo

40
STC español 53/85.
41
HASSEMER, Winfried, “Persona, Mundo y Responsabilidad. Bases para una teoría de la imputación en
Derecho Penal”, Editorial Tirant lo blanch, Valencia, 1999, p. 99.

32
menos hubiera podido gobernar el acontecer lesivo; c) diferenciar grados de participación
interna en el suceso externo, desde la imprudencia inconsciente hasta la comisión
intencional de un hecho. Este criterio se justifica tanto desde la perspectiva de la víctima
como del autor del hecho,42 y d) la proporcionalidad de las consecuencias jurídicas, que
incide en la medición de la pena. Arrastra las consecuencias de la diferenciación entre
diversos grados de participación interna, discutiéndose los criterios sobre la sanción
equitativa y justa del delincuente. La consecuencia jurídico-penal debe ser justa y lo será,
conforme al principio de igualdad, cuando trate desigualmente lo que es desigual. El
principio de culpabilidad posibilita con la antedicha diferenciación una concretización del
principio de proporcionalidad, de la prohibición de excesos y de límites de sacrificio.
Finalmente indica como dimensión cuestionable del principio en análisis el
reproche de culpabilidad, en tanto exige que la formación de la voluntad que conduce a
la decisión de cometer el delito debe ser reprochable.

d).- El principio de intervención mínima.


Dado que el ejercicio de la potestad penal implica privación o limitación de alguno
de los derechos fundamentales de la persona, la intervención del Estado en esta materia
sólo es legítima a condición de que no se extienda más allá de lo estrictamente necesario,
en procura del objetivo central de su actuación, cual es la protección del orden social a
través de la tutela de los bienes jurídicos fundamentales para la convivencia de los
individuos.
Al decir de Ferri, el Estado tiene la obligación de aplicar una política social
positiva, en el sentido de concretar sus fines sin recurrir a medidas represivas; si esa
política no logra los resultados perseguidos, debe echar mano a los recursos y medidas de
orden civil y administrativo aconsejables, y sólo cuando éstos fracasan ha de recurrir a la
sanción penal.
Por consiguiente, el derecho penal es un recurso que corresponde usar sólo
cuando se han agotado los demás medios que pueden emplearse para evitar
comportamientos socialmente negativos y que afecten de modo grave la paz y el orden. Al
Estado le corresponde evitar todo abuso en el empleo de este poderoso instrumento; si
abusa de él, lo desnaturaliza y transforma en un arma inefectiva, que pierde su calidad de
recurso de excepción. Al generalizar su aplicación el Estado se coloca en la imposibilidad
real de hacerlo cumplir; si buena parte de las infracciones legales constituyeran delitos,
no habría policía, tribunales ni cárceles suficientes para castigar a todos los
responsables.
El derecho penal tiene, por tanto, el carácter de ultima ratio, de recurso extremo.
La idea de intervención mínima está presente en una serie de postulados que, en
estricto rigor, constituyen manifestaciones de aquel principio general: la utilidad de la
intervención penal, la subsidiariedad del derecho penal; su fragmentariedad y el llamado
principio de non bis in idem.

e).- El principio de lesividad.


Este postulado, llamado también de necesaria afectación de bienes jurídicos,
implica que la intervención penal es legítima sólo en cuanto efectivamente se oriente a la
tutela de un bien jurídico valioso, es decir, de un interés, individual o colectivo,
fundamentales para la convivencia social, trascendentes, como la vida, la salud, la
libertad, el patrimonio, etc. En otras palabras, representa un límite a la actividad del
legislador, ya que éste sólo puede tipificar como delito aquellas conductas que afecten un
interés que reúna las condiciones necesarias para ser objeto de tutela penal. Queda así

42
Si bien el daño infligido a la víctima con el delito es siempre el mismo, independientemente de que haya
sido producido negligente o intencionalmente, la víctima no lo siente del mismo modo. Quien actúa
dolosamente produce un daño (social personal) mayor que quien actúa imprudentemente. Además, el actuar
doloso amenaza en mayor modo la vigencia de la norma y, al mismo tiempo, el orden jurídico, que quien
actúa imprudentemente.

33
descartada la posibilidad de que el órgano legislativo utilice la vía penal para proteger o
fomentar valores estrictamente morales o ideológicos.
El requisito de lesividad, sin embargo, no supone necesariamente que el bien
jurídico haya sido afectado o atacado en sentido material, porque incluso el simple peligro
a que se vean expuestos los bienes jurídicos, en especial aquellos de mayor entidad,
justifica la intervención penal.
La exigencia de lesividad, por otra parte, en modo alguno significa que la
afectación del bien jurídico sea el único antecedente determinante del surgimiento de
responsabilidad penal o de la gravedad de la pena asignada a un delito. Al tipificar un
comportamiento humano, o al establecer cualquier consecuencia penal, el legislador no
ha de considerar sólo el disvalor que va implícito en la afectación del bien jurídico
(comúnmente denominado disvalor de resultado), sino que también ha de tomar en
cuenta la gravedad que encierra la actuación del delincuente (disvalor de acción). De ahí
que no todas las conductas que atentan contra un mismo bien jurídico deban
necesariamente ser sancionadas como delito (lo serán sólo aquellas que revistan una
especial gravedad). Y que, entre las varias conductas delictivas orientadas a la protección
de un mismo bien jurídico, no todas tengan necesariamente que conminarse con idéntica
pena (lógicamente, tendrán una sanción más severa aquellas que atenten de manera más
grave en contra de dicho interés).

f).- El principio de responsabilidad personal.


Según este postulado las consecuencias del delito sólo pueden hacerse efectivas en
el individuo que hubiere tenido intervención personal en el hecho (no pudiendo afectar a
terceros cualquiera sea el género de relaciones que tengan con el autor: matrimoniales,
parentales, hereditarias, amistosas, etc.) y sólo en un individuo de la especie humana,
descartándose la posibilidad de responsabilizar penalmente a los entes colectivos. 43
Señala al efecto el artículo 58 del CPP que la acción penal, fuere pública o privada,
no puede entablarse sino contra las personas responsables del delito. Luego agrega en su
inciso 2° que la responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las personas
naturales. Por las personas jurídicas responden los que hubieren intervenido en el acto
punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare.
Hacen excepción a esta regla los delitos a que se refiere el artículo 1° de la Ley N°
20.293, de 2 de diciembre de 2009, esto es, básicamente lavado de dinero proveniente de
conductas sancionadas en la ley que sanciona el tráfico de estupefacientes, las conductas
terroristas, control de armas y otros, y el cohecho, en los cuales las personas jurídicas de
derecho privado y las empresas del Estado pueden tener responsabilidad penal (artículo
2°).
Se trata de una responsabilidad penal autónoma de las personas naturales que
intervinieron en los hechos (artículo 5°), siempre y cuando tales delitos hayan sido
cometidos directa e inmediatamente en su interés o para su provecho; por el contrario, no
hay responsabilidad criminal si el agente del delito, persona natural, actuó en ventaja
propia o a favor de un tercero (artículo 3°).
Los ejecutores podrán ser los dueños de la persona jurídica, sus controladores,
responsables, ejecutivos principales, representantes o quienes realicen actividades de
administración y supervisión, o por quienes estuvieren bajo su dirección o supervisión,
siempre que la comisión del delito fuere consecuencia del incumplimiento, por parte de
dicho ente ficticio, de los deberes de dirección y supervisión.

43
Comenta el profesor Enrique Cury que en muchos pueblos primitivos la reacción contra el delito afectaba a
todo el grupo familiar del autor e, incluso, al clan o tribu a que pertenecía. Esa tendencia se transmite a
organizaciones sociales y políticas más desarrolladas y complejas, en las cuales aun superado el período de
las venganzas colectivas, se continúan imponiendo penas cuyas consecuencias recaen sobre la familia del
responsable. Así por ejemplo, en el derecho romano y hasta muy avanzada la época moderna (“Derecho
Penal. Parte General”. Ediciones Universidad Católica de Chile, séptima edición ampliada, marzo de 2005,
página 89).

34
Las penas que se establecen son compatibles con la naturaleza de las personas
jurídicas, por ejemplo: disolución o cancelación de su personalidad jurídica; prohibición
temporal o perpetua de celebrar actos y contratos con los organismos del Estado; pérdida
parcial o total de beneficios fiscales, multa (artículo 8°). Operan circunstancias
modificatorias acotadas y algunas especiales (artículos 6° y 7°) y las mismas causales de
extinción de la responsabilidad penal, salvo la muerte (artículo 19).
Desde la ley comentada la clara definición precedente de societas delinquere non
potest ha sido relativizada, en términos generales, y reemplazada en el caso de los tipos
penales indicados.

g).- El principio de resocialización.


Las penas, por su propia naturaleza, constituyen un castigo, lo que hace
aconsejable que en su aplicación se eviten los efectos concomitantes que les son
inherentes: el aislamiento social del condenado y la separación de su ambiente familiar y
laboral. De modo que en la ejecución de la pena ha de impedirse que el sentenciado
pierda contacto con la comunidad, en especial con la que le es más próxima: su familia,
su trabajo, sus amistades. En ese ámbito ha de entenderse el concepto de resocialización,
como forma de reintegrar a su medio al condenado, o sea, en sentido positivo, sin
interrumpir su particular manera de participar en la comunidad. La resocialización no es
un sistema destinado a la manipulación del condenado; al contrario, se debe respetar su
individualidad; de allí que las medidas que en ese sentido se adopten por la autoridad
han de contar con su consentimiento.
El carácter segregador de las penas privativas de libertad evidencia la conveniencia
de emplear penas sustitutivas, cuya aplicación debería generalizarse, de modo que las
sanciones que afectan a la libertad en el hecho pasarán a constituir un sistema
subsidiario, que, como último y extremo recurso punitivo, se usarán única y
excepcionalmente cuando se presentan como inevitables. Resultan interesantes en este
sentido las salidas alternativas de suspensión condicional del procedimiento y acuerdos
reparatorios.

3.3.- Técnicas procesales.


Sólo nos ocuparemos de aquellas técnicas procesales que estimamos más
relevantes, teniendo en cuenta para ello los efectos que la ley asigna a su incumplimiento.

a).- La oralidad.
La oralidad es una técnica de litigación, elevada por ley al rango de principio, que
posibilita el debate público e inmediado de las partes ante el tribunal y en cuya virtud
éste puede decidir la cuestión promovida a partir de la información introducida
verbalmente en su presencia.
De acuerdo al tenor de diversas disposiciones del Código podemos afirmar que
todas las peticiones o planteamientos de las partes que, por su naturaleza o importancia,
deban ser debatidas, requieran producción de prueba o cuando así lo disponga la ley
expresamente, deben resolverse en audiencia (artículos 132, 142, 191, 231, 232, 237,
241, 249 y 260 CPP).
Respecto de la audiencia de juicio, lo señala la ley expresamente, debe
desarrollarse en forma oral, tanto en lo relativo a las alegaciones y argumentaciones de
las partes como a las declaraciones del acusado, a la recepción de las pruebas y, en
general, a toda intervención de quienes participaren en ella. Las resoluciones serán
dictadas y fundamentadas verbalmente por el tribunal y se entenderán notificadas desde
el momento de su pronunciamiento, debiendo constar en el registro del juicio (artículo
291 CPP).
El tribunal no debe admitir la presentación de argumentaciones o peticiones por
escrito, a menos que se trate de personas que no puedan hablar.
Por su parte, en las audiencias ante el Juez de Garantía se observarán también,
en lo conducente, los principios y técnicas de oralidad, publicidad, igualdad, inmediación,

35
contradicción, continuidad y concentración. El Juez tendrá las mismas facultades de
dirección del debate concedidas al Juez Presidente del TOP, debiendo impedir que las
partes aleguen cuestiones ajenas a la materia de la audiencia o sean redundantes en sus
argumentos, a través de la limitación de sus intervenciones (artículo 71 CPP).

b).- La escrituración y el registro.


Dependiendo de la ritualidad que se observe, las actuaciones procesales de los
tribunales penales serán registradas por escrito, si la ritualidad empleada es de esa
naturaleza, o por cualquier otro medio apto para producir fe, que garantice su
conservación y la reproducción de su contenido, tal como audio digital, video u otro
soporte tecnológico equivalente, en el caso de las actuaciones orales (artículos 39 y 41 del
CPP).
Tratándose del registro del juicio oral debe demostrar el modo en que se hubiere
desarrollado la audiencia, la observancia de las formalidades previstas para ella, las
personas que hubieren intervenido y los actos que se hubieren llevado a cabo. La omisión
de formalidades del registro sólo lo privará de valor cuando ellas no pudieren ser suplidas
con certeza sobre la base de otros elementos contenidos en el mismo o de otros
antecedentes confiables que dieren testimonio de lo ocurrido en la audiencia (artículo 42
CPP).
Si las resoluciones judiciales se dictan por escrito deben ser firmadas por el juez o
por todos los miembros del tribunal que las dictare. Si alguno de los jueces no pudiere
firmar se dejará constancia del impedimento. En cambio, las resoluciones que se dicten
en audiencia no requieren de firma, bastando el registro de la actuación (artículo 37 CPP).
En principio estos registros son de libre acceso para los intervinientes, en cambio
para los terceros sólo lo serán cuando dieren cuenta de actuaciones públicas, salvo que
se restrinja su acceso para evitar la normal sustanciación de la causa o el principio de
inocencia. En todo caso, los registros serán públicos transcurridos cinco años desde la
realización de las actuaciones consignadas en ellos (artículo 44 CPP).
Un registro adecuado y eficiente permite a los intervinientes acreditar, ante los
tribunales de alzada, la forma en que se procedió en actuaciones impugnadas a través de
los recursos procesales. En consecuencia, la principal virtud de los registros es la de
servir de soporte para el control de tales actuaciones.
En el evento que resulte dañado el soporte material del registro, afectando su
contenido, el tribunal a cargo de su conservación ordenará reemplazarlo en todo o parte
por una copia fiel que obtendrá de quien la tuviere, si no dispusiere de ella directamente.
Si no existe copia fiel, las resoluciones se dictarán nuevamente, para lo cual el tribunal
reunirá los antecedentes que le permitan fundamentar su preexistencia y contenido, y las
actuaciones se repetirán con las formalidades previstas para cada caso (artículo 43 CPP).

c).- La continuidad y concentración.


Estos postulados buscan asegurar la unidad del juicio y favorecen el cumplimiento
de los principios de celeridad y eficiencia.
La continuidad se refiere a la exigencia de que el debate no sea interrumpido,
pudiendo prolongarse la audiencia en sesiones sucesivas hasta su conclusión. La ley
entiende por sesiones sucesivas aquellas que tienen lugar en el día siguiente o
subsiguiente del funcionamiento ordinario del Tribunal (artículo 282 CPP).
Evidentemente, si por razones naturales es preciso realizar recesos durante la
audiencia ello se permite, en tanto no se pierda el carácter sucesivo que debe tener ésta.
Los recesos no constituyen suspensión.
La concentración promueve agrupar y desarrollar el mayor número de
actuaciones posibles en un solo acto ininterrumpido (sin suspensión).
En el evento que se infrinjan las disposiciones legales relativas a la continuidad de
la audiencia de juicio, se concede un motivo absoluto de recurso de nulidad (artículo 374
letra d) CPP).

36
3.4.- Directrices de la persecución penal.
Seguiremos en este punto al profesor Julián López,44 quien resalta un conjunto
postulados que obedecen a necesidades de organización del poder de persecución penal
de un Estado y son, por tanto, opciones políticas que no tienen necesariamente una
dimensión garantista.
a.- Oficialidad.
La regla general es la persecución penal pública de los delitos, que impone una
actuación oficiosa del Estado, más allá de la voluntad del ofendido ni de ninguna otra
persona (artículo 83 CPR y 1º LOCMP).
b.- Investigación oficial.
Supone que la instrucción está a cargo del MP, sin vinculación a los
requerimientos y posiciones de los demás intervinientes acerca de la verdad del hecho, de
modo que el persecutor estatal puede y debe producir prueba de oficio.
En todo caso, este monopolio estatal en la realización de la investigación oficial, no
implica una prohibición para el imputado penal y su defensa para la realización de actos
de investigación de carácter privado en procura de elementos de convicción que sirvan a
sus intereses.
En virtud del principio acusatorio, rige la regla de la aportación de parte de los
insumos fácticos del litigio, debiendo los tribunales penales permanecer ajenos a la
recopilación de la información relevante y en la producción de la prueba en juicio. Son los
litigantes quienes deben probar sus proposiciones, especialmente el fiscal acusador en
razón del estado jurídico de inocencia del imputado.
c.- Legalidad y oportunidad.
En tanto directriz de la persecución penal la legalidad enuncia que el MP está
obligado a iniciar y sostener la persecución penal de todo delito que llegue a su
conocimiento, sin que pueda suspenderla, interrumpirla o hacerla cesar a su mero
arbitrio.
El Estado tiene, entonces, la obligación de perseguir por igual todos los delitos que
se cometen en una sociedad determinada, sin permitirle seleccionar entre ellos de manera
alguna.
Para Duce y Riego la legalidad suele ser entendida como la obligación de los
órganos estatales de persecución penal (principalmente el MP y la policía) de llevar
adelante la investigación de todos los hechos que revistan caracteres de delito hasta las
últimas consecuencias, sin poder suspender, revocar o terminar anticipadamente la
persecución penal. Sin embargo, ella no obliga a perseguir hechos que no sean
constitutivos de delito, tampoco obliga a llevar adelante la investigación en casos en que
luego de haber realizado alguna investigación no existe una mínima sospecha acerca de
su esclarecimiento. Por ello, entendida correctamente, sólo existe discrecionalidad cuando
el fiscal puede abstenerse de formular cargos en casos en donde existe alguna
probabilidad de obtener una convicción. 45
Por razones de realidad y eficiencia surge el principio de oportunidad que,
entendido de un modo restringido, comprende la facultad del MP para no iniciar,
suspender, interrumpir o hacer cesar el curso de la persecución penal, cuando así lo
aconsejen motivos de utilidad social o razones político-criminales. Se busca, de este
modo, descongestionar el sistema procesal penal.
No obstante lo anterior, el sistema penal sigue estando sometido a la regla
tradicional consistente en la inexcusabilidad o necesidad de la persecución penal
expresada en la formulación del principio de legalidad (artículo 166, inciso 2°, CPP), sin
perjuicio de contemplar importantes excepciones, constituidas por los mecanismos de
selección o descongestión de casos (archivo provisional, facultad de no inicio de la

44
En su libro “Derecho Procesal Chileno”, escrito en conjunto con María Inés Horvitz Lennon, Editorial
Jurídica de Chile, Tomo I, p. 34.
45
DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristián, “Proceso Penal”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, octubre de
2007, p.179.

37
investigación y principio de oportunidad en sentido estricto) y por las llamadas salidas
alternativas (suspensión condicional del procedimiento y los acuerdos reparatorios).

38
Título del organigrama
SISTEMA POLITICO

SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL

SISTEMA NORMATIVO SISTEMA ADMINISTRATIVO SISTEMA SOCIAL

Organos del Estado a cargo de:


Establecimiento de delitos y sanciones Compuesto por las actitudes, valoraciones y
1.- Crear las normas (Ejecutivo y legislativo)
Los Procedimientos. respuestas sociales frente al comportamiento
2.- Aplicarlas (Policía, Fiscalía, Def., Trib.)
La ejecución de las sanciones criminal.
3.- Ejecutarlas.

39
PRINCIPIOS DEL SISTEMA PROCESAL
PENAL

1.- El principio acusatorio.


2.- El principio del debido proceso.
a).- Independencia e imparcialidad del tribunal.
b).- Derecho al juicio previo.
c).- El principio contradictorio o adversarial.
d).- El principio de inmediación.
e).- El derecho de defensa.
f).- El derecho a la igualdad procesal.
g).- El principio de publicidad.
h).- La libre valoración de la prueba.
i).- El principio de fundamentación de las decisiones.
j).- El principio de celeridad.
k).- El principio de proporcionalidad.
l).- El principio de eficiencia y eficacia.
m).- El derecho a deducir recursos.

PRINCIPIOS O GARANTIAS PENALES:


a).- El principio de inocencia del imputado penal
b).- El principio de legalidad.
c).- El principio de culpabilidad.
d).- El principio de intervención mínima.
e).- El principio de lesividad.
f).- El principio de responsabilidad personal.
g).- El principio de resocialización.

TECNICAS PROCESALES:
a).- La oralidad.
b).- La escrituración y el registro.
c).- La continuidad y concentración.

DIRECTRICES DE PERSECUCIÓN PENAL:


a).- Principio de oficialidad.
b).- Principio de investigación oficial.
c).- Principios de legalidad y oportunidad.

40
Taller 1.
Previa lectura de los contenidos precedentes, conteste las siguientes preguntas:
1.- Describa la composición del actual sistema de justicia penal chileno.
2.- ¿Cuál es la situación de la víctima del delito en el nuevo proceso penal?
3.- Explique la relación que existe entre los principios de legalidad, oficialidad y oportunidad
dentro de la actividad de persecución penal.
4.- ¿Cómo se manifiesta el principio acusatorio en los órganos que intervienen en la potestad
punitiva del Estado?
5.- Señale y explique cuáles son las facetas que involucra el derecho a un juez
independiente.
6.- Genere casos prácticos en los cuales se vulnere el derecho a un juez imparcial y a un
juez natural.
7.- Explique la relación existente entre los derechos a un juicio previo y el estado de
inocencia del imputado.
8.- Explique la relación existente entre el derecho a ser juzgado en un plazo razonable y los
derechos a la libertad personal, de defensa y presunción de inocencia.
9.- Enuncie cinco manifestaciones concretas del derecho de defensa.
10.- ¿Qué efecto produce la presunción de inocencia en el peso de la prueba en juicio?
11.- ¿Qué obligaciones debe asumir el Estado y sus órganos frente al derecho a no
autoincriminarse del imputado penal?
12.- Desde su perspectiva ¿qué efectos produce la publicidad en la realización de los juicios
penales?
13.- Explique la relación existente entre los principios de oralidad e inmediación.

41
4.- Actores institucionales del sistema procesal penal.

4.1.- Los tribunales Penales.


En el nuevo diseño procesal penal la labor jurisdiccional es ejecutada por dos tipos
de tribunales distintos, con una organización y gestión administrativa interna
innovadora. Un tribunal unipersonal llamado juez de garantía y un tribunal colegiado
denominado tribunal de juicio oral en lo penal. 46 Para el conocimiento de los recursos
procesales intervienen, además, las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema.
El Juez de Garantía (JG) es un tribunal unipersonal, pero en lo administrativo, a
veces, es de composición múltiple, tiene como función principal el control de la legalidad
de la investigación oficial desarrollada por el MP, tanto respecto de aquellas actuaciones
que impliquen o puedan significar la privación, perturbación o afectación de derechos
fundamentales del imputado o de terceros, como en la resolución de solicitudes o
decisiones que puedan significar una terminación anticipada del procedimiento. También
tienen a su cargo el conocimiento y la decisión de los procedimientos especiales, esto es,
el procedimiento simplificado, monitorio y abreviado.
Su competencia se extiende desde el inicio del procedimiento (etapa de
instrucción) hasta la dictación del auto de apertura de juicio oral (etapa intermedia). Una
vez firme la sentencia definitiva, le corresponde también la ejecución de lo decidido.
Su competencia material (absoluta) se encuentra señalada en el artículo 14 del
COT y la competencia territorial en los artículos 16 y 157 del COT.
Los Tribunales de Juicio Oral en lo Penal (TOP) son tribunales colegiados,
compuestos a lo menos por tres jueces letrados que actúan en sala, ninguno de los cuales
ha debido tener intervención en etapas previas del mismo procedimiento y que tienen
como función principal resolver el conflicto penal a través de un mecanismo cognoscitivo,
como es el juicio oral y público. En dicho escenario les corresponde dirigir el debate,
controlar la legalidad de las actuaciones de las partes y de la forma de introducir la
prueba en juicio.
Su competencia material se encuentra establecida en el artículo 18 del COT y la
competencia territorial en los artículos 21 y 157 del COT.

4.2.- El Ministerio Público.


Es un órgano estatal, autónomo constitucionalmente, al que se le ha asignado la
función de dirigir en forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delito,
los que determinen la participación punible y los que acrediten la inocencia del imputado
y, en su caso, ejercer la acción penal pública en la forma prevista por la ley. También le
corresponde la adopción de medidas para proteger a las víctimas y a los testigos. En caso
alguno puede ejercer funciones jurisdiccionales (artículos 83 CPR y 1º LOCMP).
Su composición jerárquica busca un actuar coordinado al ejercer la función de
persecución penal, por ello los fiscales del MP están ligados por lazos de jerarquía, en
cuya cabeza se encuentra la figura del Fiscal Nacional.
Se encuentra concebido “extrapoder”, esto es, sin dependencia institucional de los
poderes del Estado, tal como ocurre con el Banco Central y con la Contraloría General de
la República.
A través de este diseño institucional y en cuanto a su relación con el Poder
Judicial se ha buscado evitar una suerte de identificación entre jueces y fiscales, que
haga tenue la línea divisoria entre sus funciones y relaje los controles recíprocos que
conlleva el principio acusatorio. Respecto del Poder Ejecutivo se pretende evitar la
tolerancia, discrecionalidad o, derechamente, ausencia de persecución penal de los delitos
cometidos por funcionarios del Gobierno o de personas vinculadas a él.
No obstante lo anterior, el MP está sujeto a controles, los que se pueden analizar
desde tres dimensiones: a) el control político ejercido por los Poderes del Estado,

46
En adelante Juez de Garantía y Tribunal de Juicio Oral en lo Penal se abreviarán JG y TOP
respectivamente.

42
respecto del Fiscal Nacional y los Fiscales Regionales, quienes pueden ser removidos de
sus cargos por el pleno de la Corte Suprema, a requerimiento del Presidente de la
República y la Cámara de Diputados o diez de sus miembros (o del Fiscal Nacional
respecto de los Fiscales Regionales), en sesión especialmente convocada al efecto y con el
voto conforme de cuatro séptimos de sus miembros en ejercicio, por incapacidad, mal
comportamiento o negligencia manifiesta en el ejercicio de sus funciones (artículos 89
CPR y 53 LOCMP); b) el control procesal, ejercido dentro del procedimiento penal por los
intervinientes en sus distintas etapas (control horizontal); y c) el control jerárquico
disciplinario, que se ejerce internamente en virtud del principio de jerarquía.
También existen ciertos mecanismos establecidos en la LOCMP que implican un
posible control ciudadano sobre el ejercicio de la acción penal pública, que va desde la
obligación del Fiscal Nacional y Fiscales Regionales de rendir cuenta pública de sus
actuaciones, pasando por la obligación de los fiscales y funcionarios de actuar con
transparencia y asegurar un acceso adecuado a los fiscales por cualquier interesado.
Por último, y como consecuencia de estos controles se pueden generar formas de
responsabilidad legal, sea ésta administrativa, civil y/o penal.
Las funciones fundamentales del MP son las siguientes:
a).- La dirección exclusiva de la investigación de los hechos constitutivos de
delito (en sentido amplio, comprensivo de crímenes, simples delitos y faltas). En el
ejercicio de esta función los fiscales se encuentran regidos por el principio de objetividad,
que impone adecuar sus actos a un criterio objetivo, que implica investigar con igual celo
no sólo los hechos y circunstancias que funden o agraven la responsabilidad penal del
imputado, sino también los que le eximan de ella, la extingan o la atenúen.
b).- Ejercer, en su caso, la acción penal pública en la forma prescrita por la
ley. Lo que constituye una demostración de los principios de oficialidad y legalidad en la
persecución punitiva, morigerados por el principio de oportunidad; y
c).- Proteger a las víctimas y a los testigos.
Todas estas funciones deben ser desempeñadas con eficiencia y adecuada
administración de los recursos y bienes públicos.
Las facultades y funciones específicas del MP y de sus Fiscales, en cuanto
interviniente, serán estudiadas en cada etapa del procedimiento.
CAROCCA destaca una serie de principios que rigen el actuar del MP en el
cumplimiento de sus funciones, a saber: autonomía constitucional, dependencia
jerárquica, unidad, proscripción del ejercicio de funciones jurisdiccionales, objetividad,
legalidad, responsabilidad, actuación desformalizada, probidad administrativa y
publicidad en sus actuaciones. 47 En similares términos lo hace Sabas Chahuán. 48

4.3.- La Defensoría Penal Pública.


Para la vigencia de los principios acusatorio y adversarial, se hace necesario que el
imputado sea defendido por un abogado, que lo asesore y sirva a sus intereses.
Se privilegia la figura del abogado de confianza y la posibilidad de cambiarlo en
cualquier momento. Sin embargo, como muchos imputados no disponen de los recursos
suficientes para contratar un abogado privado, surge el deber del Estado de proporcionar
un letrado a todos aquellos que carezcan de uno, surgiendo el defensor de oficio o
defensor penal público.
La Ley N° 19.718 (LDDP) estableció un novedoso sistema de defensa penal pública,
de carácter mixto, al combinar la existencia de una oficina pública jerarquizada, de
abogados funcionarios, con un sistema de prestación temporal del servicio de defensa
penal pública basado en procesos de licitación y adjudicación de fondos públicos, en los
cuales podrán participar tanto personas naturales como personas jurídicas, públicas o
privadas, que cuenten con profesionales que cumplan los requisitos para el ejercicio

47
Ob cit., pp 14-20.
48
CHAHUÁN, Sabas “Manual del Nuevo Procedimiento Penal”, Editorial LexisNexis, 3ª edición actualizada
y aumentada, Santiago, junio de 2007, pp 61-65.

43
profesional de abogado. En este último caso, los abogados particulares y los
pertenecientes a personas jurídicas licitadas serán incluidos en una nómina o lista
elaborada por la respectiva defensoría regional y deberán asumir la defensa penal pública
de los imputados o acusados en la región respectiva que los hayan elegido.49
El desempeño de los defensores locales y de los abogados que presten defensa
penal pública está sujeto a estrictos controles y da origen a las responsabilidades y
sanciones que la ley establece (artículos 68 y siguientes LDDP).
En suma, con el sistema mixto descrito se busca combinar una organización
permanente de abogados funcionarios que satisfagan los requerimientos básicos e
impostergables de la defensa penal pública con otra más flexible, de prestadores públicos
o privados que deben concursar para la adjudicación de un fondo público en base a
criterios de competitividad y eficiencia.
La Ley establece como regla general que los defensores locales asumirán la
defensa de los imputados siempre que, de conformidad al CPP, falte abogado defensor por
cualquier causa en cualquier etapa del procedimiento. Se añade que la defensa se
mantendrá hasta que la asuma el defensor que designe el imputado o acusado,
procedimiento que se regula en los artículos 51 y siguientes de la LDPP (artículo 25,
incisos 3° y 4°, LDPP).
Como complemento final de este sistema, se confiere al Defensor Nacional la
atribución para que, en caso necesario, celebre convenios directos, por un plazo fijo, con
abogados o personas jurídicas públicas o privadas que se encuentren en condiciones de
asumir la defensa penal de los imputados hasta que se resuelva una nueva licitación. Se
destaca que, en la prestación de sus servicios, estas personas naturales o jurídicas se
sujetarán a las mismas reglas aplicables a aquellas contratadas en virtud de procesos de
licitación (artículo 49, inciso 3°, LDPP).

49
HORVITZ LENNON, María Inés (con LOPEZ MASLE, Julián), ob cit, p. 256.

44
TRIBUNALES PENALES

JUZGADOS DE TRIBUNALES DE JUICIO


GARANTIA ORAL EN LO PENAL
(Unipersonal) (Colegiado)

ADMINISTRACION

COMITÉ DE
JUECES

JUEZ PRESIDENTE

ADMINISTRADOR

UNIDADES ADMINISTRATIVAS

CAUSAS SALA ATENCION SERVICIOS PERITOS


DE Y
PUBLICO TESTIGOS

45
EL MINISTERIO PÚBLICO

FISCALIA NACIONAL

FISCAL NACIONAL

UNIDADES DIRECTOR CONSEJO GENERAL


ESPECIALIZADAS EJECUTIVO Fiscal Nacional y
NACIONAL Fiscales Regionales

UNIDADES ADMINISTRATIVAS
(6)

Estudios, Recursos Contraloría Administración y Informática Atención a


evaluación, humanos Interna finanzas Víctimas y
control y testigos
desarrollo de
la gestión

FISCALIAS REGIONALES

FISCAL REGIONAL

DIRECTOR EJECUTIVO REGIONAL


UNIDADES ADMINISTRATIVAS

FISCALIAS LOCALES

FISCAL JEFE

FISCALES ADJUNTOS

46
LA DEFENSORIA PENAL PUBLICA

DEFENSOR NACIONAL

CONSEJO DE DIRECTOR
LICITACIONES ADMINISTRATIVO
NACIONAL

UNIDADES
ADMINISTRATIVAS
(5)

DEFENSORIA REGIONAL
DEFENSOR REGIONAL

DIRECTOR
COMITES DE ADMINISTRATIVO
ADJUDICACION REGIONAL
REGIONALES Unidades Administrativas

DEFENSORIAS LOCALES

DEFENSOR JEFE

DEFENSORES LOCALES

47
Taller 2.
Previa lectura de los contenidos precedentes, conteste las siguientes preguntas:
1.- Señale las principales características y funciones de los nuevos tribunales penales.
2.- Señale las principales características y funciones del Ministerio Público.
3.- Enuncie y explique los tipos de controles que recaen sobre el Ministerio Público.
4.- ¿Por qué se dice que el sistema de defensa penal pública en Chile es mixto?
5.- Señale las principales características y funciones de la Defensoría Penal Pública.

48
CAPITULO II: NORMAS GENERALES DE PROCEDIMIENTO.

5.- Contenido.
A continuación analizaremos las principales normas procesales contenidas en el
CPP, de carácter general, así como también la forma cómo el CPC se puede constituir en
base normativa subsidiaria (artículo 52 CPP).

6.- Efectos de la ley procesal penal en el tiempo.


En términos generales el artículo 24 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las
Leyes (LER) dispone que las leyes concernientes a la substanciación y ritualidad de los
juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir,
pero los plazos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya
estuvieren iniciadas se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación.
En el ámbito procesal penal existe norma especial, en cuya virtud las leyes
procesales penales serán aplicables a los procedimientos ya iniciados, salvo cuando, a
juicio del tribunal, la ley anterior contuviere disposiciones más favorables al imputado
(artículo 11 CPP).
En consecuencia, lo primero que hay que discernir es si existe o no un
“procedimiento penal ya iniciado”. Entenderemos que lo hay cuando, a la época de
vigencia de la nueva ley procesal, ya se han realizado actuaciones administrativas o
judiciales de persecución, dirigidas al esclarecimiento de un hecho punible y a la
individualización del responsable, sea que se verifiquen ante la policía, MP o tribunales
penales. Dicha interpretación es coherente con lo señalado en los artículos 7°, 8°, 102 y
172 del CPP.
Si a la vigencia de la ley procesal no había un procedimiento penal ya iniciado,
entonces todos los procedimientos nuevos deben regirse por las normas contenidas en el
texto legal vigente.
Si a la vigencia de la nueva ley procesal había procedimientos penales ya iniciados,
es preciso determinar si existían en la ley procesal anterior normas más favorables al
imputado, en caso afirmativo deberán aplicarse aquellas y no las reglas de la nueva ley.
Determinar cuál es la ley más favorable al imputado tampoco es un tema
sencillo y debe ser resuelto caso a caso. Por ejemplo: si una nueva ley es menos exigente
en cuanto a las condiciones bajo las cuales procede decretar la cautelar personal de
prisión preventiva, pero a la vez fija límites temporales de ella que inciden en un menor
tiempo probable de privación de libertad, será necesario establecer cuál norma resulta
más favorable para ese imputado específico.

7.- Efecto en Chile de las sentencias penales de tribunales extranjeros.


El CPP reconoce expresamente el valor en nuestro país de las sentencias penales
extranjeras. Ello trae como consecuencia la prohibición de la doble persecución, a menos
que el juzgamiento en ese otro país hubiere obedecido al propósito de sustraer al
individuo de su responsabilidad penal por delitos de competencia de tribunales
nacionales o, cuando el imputado lo solicite expresamente, si el proceso respectivo no
hubiere sido instruido de conformidad con las garantías de un debido proceso o lo
hubiere sido en términos que revelaren falta de intención de juzgarle seriamente. En tales
casos, la pena que el sujeto hubiere cumplido en el país extranjero se le imputará a la que
debiere cumplir en Chile, si también resultare condenado (artículo 13 CPP).
La ejecución de las sentencias penales extranjeras se sujetará a lo que dispusieren
los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encontraren vigentes.

8.- Sujetos procesales e intervinientes.


El CPP utiliza esta distinta nomenclatura para referirse a los órganos y partícipes
del proceso penal, distinguiendo unos y otros.
No es lo mismo hablar de interviniente o parte que de sujeto procesal. Si bien son
conceptos íntimamente relacionados no son términos sinónimos. Desde ya podemos

49
afirmar que existe entre ellos una relación de género a especie: toda parte es sujeto
procesal, pero no todo sujeto procesal es necesariamente parte.
Para ser parte o interviniente se requiere que el sujeto reclame una decisión
jurisdiccional respecto a la pretensión que se debate; le competen derechos en la
actuación judicial.
Nuestro CPP señala que son sujetos procesales el tribunal, el MP, la policía, el
imputado, la defensa, la víctima y el querellante. 50 En cambio, sólo reconoce la calidad de
intervinientes a los Fiscales del MP, imputados, defensores, víctimas y querellantes,
quedando fuera de esta denominación los tribunales y la policía.

8.1.- Los intervinientes.


El interviniente no es cualquier persona que intervenga en el proceso penal, sino
que se trata de sujetos específicos a los que la ley reconoce facultades de actuación,
derechos y garantías, asegurando su legítima participación en la decisión del conflicto
jurídico penal. Tienen la posibilidad real de influir sobre su resultado.
El diseño del conflicto varía en relación al antiguo proceso penal, pues la
averiguación de la verdad ya no es tarea de los jueces, sino que ello descansa en la
actividad de los intervinientes. Se trata de una contienda entre varios sujetos,
fundamentalmente dos partes que plantean su verdad e intentan demostrarla y un
tercero imparcial que decide el conflicto exponiendo públicamente las razones que tuvo en
vista para condenar o absolver.
Son intervinientes el Fiscal, el imputado, el defensor, la víctima y el querellante,
desde que realizan cualquier actuación procesal o desde el momento en que la ley les
permitiere ejercer facultades determinadas (artículo 12 CPP).
Los Fiscales son los representantes operativos del MP, órgano estatal autónomo a
cargo de la investigación de los hechos criminosos, la persecución penal y el
sostenimiento de la acusación. Además, les corresponde la protección de la víctima y de
los testigos y velar por la reparación de la primera.
El imputado es la persona a quien se atribuye participación en un hecho punible
y tiene tal calidad desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra y
hasta la completa ejecución de la sentencia (artículo 7° CPP).
La ley entiende como primera actuación del procedimiento cualquiera diligencia o
gestión, sea de investigación, de carácter cautelar o de otra especie, que se realice por o
ante un tribunal penal, el MP o la policía, en la que se atribuyere a una persona
responsabilidad en un hecho punible.
Si bien en los primeros tiempos de este nuevo sistema procesal penal se discutió
por el MP acerca de la oportunidad en que se adquiere la calidad de imputado,
sosteniendo que una persona adquiría tal condición procesal sólo desde la formalización
de la investigación, se privilegió por los JG una interpretación amplia de la garantía que
implica ser catalogado como imputado, estimando que cualquier actividad, incluso
anterior a la formalización realizada por o ante un tribunal penal, el MP o la policía, que
implique la atribución de un hecho punible le otorga al ciudadano respectivo la calidad de
imputado, con lo que queda al amparo de los derechos y garantías establecidos por la
Constitución y la ley. Así, por ejemplo, un control de identidad que se efectúe a un sujeto
sospechoso momentos después de ocurrido un delito (artículo 85 del CPP).
Como ya hemos destacado, el imputado es, sin lugar a dudas, el protagonista
principal del procedimiento penal, sobre él recaerán las consecuencias del ius puniendi
estatal y por lo mismo se le concibe como un sujeto de derecho digno de la tutela judicial
(artículos 93 y 94 del CPP).
El defensor es el profesional que presta el servicio de defensa técnica letrada al
imputado, ya sea en su calidad de abogado de confianza o por que éste ha preferido ser
asistido por el servicio de defensa penal pública, licitada o, en subsidio, institucional.

50
Título IV del Libro I CPP.

50
Es derecho del imputado ser defendido por un letrado desde la primera actuación
del procedimiento dirigido en su contra (artículos 8 y 102 CPP). La ausencia del defensor
en cualquiera actuación en que la ley exija expresamente su participación acarreará la
nulidad de la misma (artículos 103 y 286 CPP).
El defensor puede ejercer todos los derechos y facultades que la ley reconoce al
imputado, a menos que expresamente se reserve su ejercicio a este último en forma
personal (artículo 104 CPP).
La víctima es la persona ofendida por el delito. Además, en los casos en que el
ofendido fallece a consecuencia del hecho o esté impedido de ejercer los derechos que la
ley le otorga, se extiende el concepto de víctima a las siguientes personas (artículo 108
CPP):
a).- al cónyuge o al conviviente civil y a los hijos;51
b).- a los ascendientes;
c).- al conviviente;
d).- a los hermanos, y
e).- al adoptado o adoptante.
Al considerar a la víctima como sujeto procesal e interviniente se sigue la corriente
moderna de política criminal y victimología que procura el fortalecimiento de la posición
de la víctima dentro del proceso penal.
El querellante, por último, es la persona facultada por la ley para deducir querella
criminal (artículo 111 CPP).

8.2.- Los sujetos procesales.


Los tribunales penales y los otros actores institucionales ya fueron analizados con
antelación, de modo que sólo nos referiremos en este acápite a la Policía.
Se discute en doctrina la real condición de la policía, afirmando que se trata más
bien de un organismo colaborador y auxiliar del MP en la labor de investigación y no de
un sujeto procesal. No obstante ello nuestro CPP la trata dentro de tales en el Título IV
del Libro I.
Señala la ley que la Policía de Investigaciones y Carabineros de Chile serán
auxiliares del MP en las tareas de investigación y deberán llevar a cabo las diligencias
necesarias para cumplir los fines de la instrucción, a cargo del Fiscal respectivo (artículo
79 CPP).
Ejecutan sus tareas bajo la dirección y responsabilidad de los fiscales y de acuerdo
a las instrucciones que éstos les impartan, sin perjuicio de su dependencia a las
autoridades de la institución a la que pertenecen. También deben cumplir las órdenes
dirigidas por los jueces para la tramitación del procedimiento (artículo 80 CPP).
No obstante lo señalado, por razones de eficacia, la ley les otorga algunas
facultades autónomas que pueden realizar sin orden previa (artículo 83 CPP).
Las comunicaciones entre Fiscales y la policía deben ser rápidas y expeditas,
debiendo ésta informar a los primeros en forma inmediata de sus actuaciones (artículos
81 y 84 CPP).
Pesa sobre la policía la obligación de registrar sus diligencias investigativas, tanto
autónomas como bajo instrucción, debiendo expresarse en ellas el día, hora y lugar en
que se hubieren realizado y cualquier circunstancia que pudiere ser útil para la
investigación. Si se actuó bajo instrucción, deberá indicarse, asimismo, cuáles fueron las
instrucciones recibidas. El registro debe ser firmado por el funcionario a cargo de la
investigación y, en lo posible, por las personas que hubieren intervenido en los actos o
proporcionado alguna información relevante (artículo 228 del CPP).
Creemos que la actividad de la policía, en tanto órgano estatal, debe tender a la
salvaguardia de la vigencia del Estado Constitucional de Derecho, ejerciendo el poder
punitivo de un modo racional y equilibrado. No será racional su actuación si incumple las

51
Literal modificado por el artículo 40, numeral i) de la Ley N° 20.830, de 21 de abril de 2015, vigencia a
partir del 22 de octubre de 2015.

51
normas mínimas del debido proceso y no respeta los derechos fundamentales de las
personas involucradas en un fenómeno delictivo, desde el inicio de la investigación
criminal hasta la ejecución de la eventual sentencia condenatoria. La actuación
equilibrada de los órganos estatales que intervienen en el ejercicio del ius puniendi
resulta fundamental para cumplir con las expectativas normativas de la ciudadanía.
De otro lado, la infracción de las normas de garantía puede acarrear funestas
consecuencias en el avance del procedimiento, pudiendo incluso aplicarse la sanción de
exclusión de prueba, por provenir ésta de actuaciones viciadas. En tal caso, todo el
esfuerzo investigativo desplegado por los agentes policiales y el fiscal a cargo se perderá,
pues por un imperativo ético las normas procesales constitucionales impiden que
elementos probatorios obtenidos en forma espurea puedan servir para una condena
penal.
Como veremos más adelante, las medidas de investigación intrusivas deben
realizarse con la debida autorización, ya sea legal (facultad autónoma), judicial o por el
propio afectado que admite su ejecución; en caso contrario, lo actuado será desvalorado
por el sistema.
Del mismo modo, nos parece pertinente recalcar la prohibición que recae sobre los
funcionarios policiales de informar a los medios de comunicación social acerca de la
identidad de los detenidos, imputados, víctimas, testigos y otras personas que se
encontraren o pudieren resultar vinculadas a la investigación de un hecho punible
(artículo 92 CPP).
Finalmente, pesa sobre los policías la obligación de concurrir a juicio a declarar
acerca de los hechos que observaron, las actuaciones que realizaron, las declaraciones
que escucharon y, eventualmente, las conclusiones a que arribaron desde una
perspectiva criminalística. Esta labor es fundamental para el éxito del sistema, por lo
tanto el funcionario policial convocado a juicio, ya sea por el fiscal o por la defensa, para
declarar acerca de lo que conoce de los hechos y del procedimiento investigativo posterior,
debe prepararse profesionalmente para ser un certero y objetivo colaborador en el
establecimiento de la verdad.
Si bien el principio de objetividad se impone normativamente al fiscal, debiendo
indagar tanto lo que perjudica como lo que favorece al imputado, estimamos que, del
mismo modo, pesa una obligación genérica similar respecto del policía que investiga y
que, luego, le corresponde declarar en juicio. No debemos olvidar que uno de los fines del
procedimiento penal es el establecimiento de la verdad, con todas sus circunstancias y
complejidades; por lo tanto, el funcionario policial que declara en juicio debe proporcionar
de un modo fiel y veraz toda la información de que dispone y que le sea requerida por los
abogados litigantes, sin ocultar antecedentes relevantes y sin añadir elementos que no le
consten.
En consecuencia, sobre el policía-testigo pesa una doble obligación, a saber: a) la
de comparecer y declarar verazmente, propia de todo testigo que depone bajo juramento;
y b) la de todo funcionario estatal involucrado en la persecución penal, esto es, de
procurar el establecimiento de la verdad.
Así las cosas, consideramos que la función policial no concluye en la etapa de
investigación, sino al momento de entregar su contribución al juicio, esto es, la
información relevante que posee y que ayudará al tribunal a determinar lo que realmente
sucedió. Por ello, desde el momento mismo de la investigación, el policía debe estar
conciente que, eventualmente, puede ser convocado a juicio a exponer respecto del
procedimiento adoptado, su regularidad, los registros de esas actuaciones, el
cumplimiento de las garantías y toda información pertinente al objeto del mismo.
En definitiva, la policía no sólo se legitima ante la sociedad efectuando
investigaciones rigurosas y eficientes, sino también a través de la información objetiva
que introduce a juicio en colaboración de los otros órganos estatales involucrados y en
procura del fin básico del procedimiento criminal, esto es, el establecimiento de la verdad.

9.- Los plazos.

52
Están constituidos por el tiempo concedido o exigido por la ley, por el tribunal o
por las partes para la ejecución de un acto procesal o dentro del cual se impone o prohíbe
ejecutar alguna conducta.
En nuestro CPP se encuentran reglamentados en el Párrafo 1° del Título II del
Libro I.

9.1.- Cómputo de los plazos.


Comienza el Código señalando en forma genérica que todos los días y horas son
hábiles para las actuaciones del procedimiento penal. Además, dispone que los plazos
establecidos en él son fatales e improrrogables, a menos que se indique expresamente lo
contrario (artículos 14, inciso 1°, y 16 CPP).
Recordemos que el plazo fatal es aquel que transcurrido el tiempo que la ley señala
extingue el derecho o facultad que debió ejercitarse dentro de él, por el solo ministerio de
la ley. Improrrogable es el plazo que no puede extenderse o ampliarse más allá del
número de unidades de tiempo que la ley señala.
Los plazos de días no se suspenden durante los feriados (plazo de días corridos).
No obstante, cuando un plazo de días concedido a los intervinientes venciere en día
feriado, se considerará ampliado hasta las veinticuatro horas del día siguiente que no
fuere feriado (artículo 14 CPP).
Por su parte, los plazos de horas comienzan a correr inmediatamente después de
ocurrido el hecho que fija su iniciación, sin interrupción (artículo 15 CPP). Encontramos
casos de plazos de horas en los artículos 38 inciso 2°, 131 inciso 2°, 209 y 260 del CPP.

9.2.- Nuevo plazo.


El CPP contempla la posibilidad de conceder un nuevo plazo al sujeto procesal que
se hubiere visto impedido de ejercer un derecho o desarrollar una actividad dentro de la
unidad de tiempo fijada por la ley, cuando ello se debiere a una causa que no le fuere
imputable, a un defecto en la notificación, a un caso de fuerza mayor o fortuito. La
petición respectiva debe formularse dentro de los cinco días siguientes a aquel en que
hubiere cesado el impedimento (artículo 17 CPP).
Otra situación de nuevo plazo se contempla en el artículo 22 inciso 2° del CPP,
relativo a las comunicaciones del MP, especialmente cuando no han sido eficientes.

9.3.- Renuncia de plazos.


Los intervinientes en el procedimiento pueden renunciar, total o parcialmente, los
plazos establecidos a su favor, por manifestación expresa. Si el plazo es común, la
abreviación o la renuncia requerirán el consentimiento de todos los intervinientes y la
aprobación del tribunal (artículo 18 CPP).

10.- Comunicaciones entre autoridades.


Por motivos de celeridad y eficacia, la ley impone a las autoridades y órganos del
Estado la obligación de realizar las diligencias y proporcionar, sin demora, la información
que les requiera el MP y los tribunales penales (artículo 19 CPP).
El requerimiento respectivo debe contener la fecha y lugar de expedición, los
antecedentes necesarios para su cumplimiento, el plazo que se otorga para que se lleve a
efecto y la determinación del Fiscal o tribunal requirente.
Si se trata de información o documentos que en virtud de la ley tengan el carácter
de secreto, el requerimiento observará las prescripciones de la ley respectiva, si las
hubiere, y, en caso contrario, adoptándose las precauciones que aseguren que la
información no será divulgada.
Los conflictos que se susciten por retardo en el envío de los antecedentes o
negativa a enviarlos, a pretexto de su carácter reservado o secreto, serán resueltos por la
Corte de Apelaciones respectiva en cuenta, a solicitud del Fiscal Regional o del tribunal
requirente y previo informe de la autoridad de que se trate. Si se adujeren motivos de
seguridad nacional, la cuestión debe ser resuelta por la Corte Suprema.

53
Aun cuando se rechazare el requerimiento, la Corte podrá ordenar que se
suministren al MP o al tribunal los datos que le parecieren necesarios para la adopción de
decisiones relativas a la investigación o para el pronunciamiento de resoluciones
judiciales.
La tramitación de exhortos entre tribunales se encuentra reglamentada en el
artículo 20 del CPP. Además, se debe tener en cuenta lo establecido en los artículos 1°, 10
y 11 de la Ley N° 20.886, en el sentido que los exhortos que se dirijan entre tribunales
nacionales deberán ser remitidos, diligenciados y devueltos mediante la utilización del
sistema de tramitación electrónica del Poder Judicial. No obstante, cuando los exhortos se
verifiquen desde o hacia tribunales nacionales que carezcan del sistema de tramitación
electrónica, se utilizará una casilla de correo electrónico creada para tales efectos o el
medio de comunicación idóneo más eficaz de que disponga ese tribunal.
Por su parte la tramitación de solicitudes de asistencia internacional se regula en
el artículo 20 bis del CPP.
Las comunicaciones entre autoridades o entre tribunales pueden realizarse por
cualquier medio idóneo (fax, teléfono, correo electrónico, etc.), sin perjuicio del posterior
envío de la documentación que fuere pertinente (artículo 21 CPP).

11.- Comunicaciones y citaciones del Ministerio Público.


Se habla sólo de comunicación pues se consideró que la voz notificación era
privativa del acto de comunicación propio de los tribunales de justicia.
Cuando el MP estuviere obligado a comunicar formalmente alguna actuación a los
demás intervinientes en el procedimiento deberá hacerlo, bajo su responsabilidad, por
cualquier medio razonable que resultare eficaz. Será de cargo del MP acreditar la
circunstancia de haber efectuado la comunicación (artículo 22 CPP).
El Fiscal puede, durante la investigación, requerir la comparecencia de una
persona, mediante una citación efectuada por cualquier medio idóneo. Si la persona
convocada no comparece, puede el Fiscal solicitar del JG autorización para conducirla
compulsivamente a su presencia (artículo 23 CPP).

12.- Las Notificaciones.


Sabemos que las notificaciones son actos de comunicación a través de los cuales
el tribunal pone en conocimiento de los intervinientes o de terceros el hecho de haberse
dictado una resolución judicial.
Son de vital importancia en un proceso racional y justo, pues por su intermedio se
aporta a los intervinientes la información necesaria para ejercer sus derechos y garantías.
Posibilitan el necesario diálogo (dialéctica) que se exige como estándar en un real
escenario de debido proceso.
Se encuentran reglamentadas en el párrafo 4°, Título II del Libro I del CPP y
supletoriamente por las normas del Título IV del Libro I del CPC, en cuanto se estimen
aplicables por no oponerse a la naturaleza del proceso penal acusatorio (artículos 32 y 52
del CPP).

12.1.- Funcionarios habilitados para efectuar las notificaciones.


La regla general nos dice que las notificaciones de las resoluciones judiciales
deben ser realizadas por los funcionarios del tribunal que hubiere expedido la resolución,
designados al efecto por el Juez Presidente del Comité de Jueces, a propuesta del
Administrador del Tribunal (artículo 24 CPP).
No obstante, el tribunal puede ordenar que una o más notificaciones determinadas
se practiquen por otro ministro de fe.52

12.2.- Contenido de la notificación.

52
En virtud del artículo 2° de la Ley N° 20.227, de 15 de noviembre de 2007, se eliminó la posibilidad de
encargar las notificaciones a la policía, en casos calificados y por resolución fundada.

54
La notificación debe incluir una copia íntegra de la resolución de que se trata, con
la identificación del proceso en el que recayere, más los otros antecedentes que la ley o el
Juez estime agregar para la debida información del notificado o para el adecuado ejercicio
de sus derechos (artículo 25 CPP).
Cuando se trata de la notificación de una citación, debe hacerse saber a los
citados el tribunal ante el cual deben comparecer, su domicilio, la fecha y hora de la
audiencia, la identificación del proceso de que se trate y el motivo de su comparecencia.
Al mismo tiempo debe advertírseles que su no comparecencia injustificada dará lugar a
que sean conducidos por medio de la fuerza pública (arresto hasta la realización de la
actuación por un máximo de veinticuatro horas), quedando obligados al pago de las
costas que causaren y a otras sanciones (multa hasta 15 UTM). También se les debe
indicar que, en caso de impedimento, deben comunicarlo y justificarlo ante el tribunal,
con anterioridad a la fecha de la audiencia, en cuanto fuere posible (artículo 33 CPP).

12.3.- Obligación de los intervinientes de señalar domicilio.


En su primera intervención en el procedimiento los intervinientes deberán ser
conminados por el Juez, por el MP, o por el funcionario público que practicare la primera
notificación, a indicar un domicilio dentro de los límites urbanos de la ciudad en que
funcione el tribunal respectivo y en el cual puedan practicársele las notificaciones
posteriores. Asimismo, deberán comunicar cualquier cambio de su domicilio (artículo 26
CPP).
Si el interviniente, previa advertencia y constancia en acta, no cumple con estas
obligaciones, incurre en inexactitudes en el señalamiento del domicilio o no existe éste,
será sancionado procesalmente, señalando la ley que las resoluciones que se dicten se
notificarán por el estado diario.
El mismo apercibimiento debe formularse al imputado que fuere puesto en
libertad, a menos que ello fuere consecuencia de un sobreseimiento definitivo o de una
sentencia absolutoria, ejecutoriados.

12.4.- Formas de notificación.


De la lectura de las normas del CPP y las disposiciones comunes a todo
procedimiento del CPC, se desprende que la notificación de una resolución puede
efectuarse en forma personal, personal especial al imputado privado de libertad, personal
en audiencia o presuntiva en audiencia, por cédula, por el estado diario y de otras formas
que los intervinientes propongan para sí y el tribunal acepte, como el fax o el correo
electrónico. También existe la notificación ficta al imputado rebelde contemplada en el
artículo 101 inciso 1° del CPP.
A continuación veremos algunas reglas especiales.
a).- Notificación al Ministerio Público. El ente persecutor estatal debe ser
notificado en sus oficinas, para lo cual sus Fiscales deben indicar oportunamente su
domicilio dentro de los límites urbanos de la ciudad en que funcione el tribunal e
informar a éste de cualquier cambio del mismo (artículo 27 CPP).
b).- Notificación a otros intervinientes. Cuando un interviniente en el
procedimiento cuente con defensor o mandatario constituido en él, las notificaciones
deberán ser hechas solamente a éste, salvo que la ley o el tribunal dispusiere que también
se notifique directamente a aquél (artículo 28 CPP).
c).- Notificaciones al imputado privado de libertad. Las notificaciones al
imputado privado de libertad se le harán en persona en el establecimiento o recinto en
que permaneciere, aunque éste se hallare fuera del territorio jurisdiccional del tribunal,
mediante la entrega, por un funcionario del establecimiento y bajo la responsabilidad del
jefe del mismo, del texto de la resolución respectiva. Al efecto, el tribunal podrá remitir
dichas resoluciones, así como cualquier otro antecedente que considerare relevante, por
cualquier medio de comunicación idóneo, tales como fax, correo electrónico u otro
(artículo 29 CPP).

55
Si el notificado no supiere o no pudiere leer, la resolución le será leída por el
funcionario encargado de notificarla.
Por resolución fundada y de manera excepcional el tribunal puede disponer que la
notificación de determinadas resoluciones al imputado privado de libertad sea practicada
en el recinto en que funcione.
d).- Notificación de las resoluciones dictadas en las audiencias orales. Como
en estas audiencias rigen los principios de oralidad e inmediación, en cuya virtud existe
una comunicación directa y eficiente entre el Tribunal y las partes, resultan innecesarios
actos posteriores de comunicación. Por ello la ley señala que tales resoluciones se
entienden notificadas a los intervinientes que hubieren asistido o que hubieren debido
asistir desde que se pronuncian verbalmente (artículo 30 CPP).
Sin perjuicio de lo anterior, de esta forma de notificarse se dejará constancia en el
estado diario, mas su omisión no invalida el acto efectivo o presunto de comunicación.
Lógicamente, los interesados pueden pedir copias de los registros en que consten
tales resoluciones, las que el tribunal deberá expedir sin demora.
e).- Otras formas de notificación. Cualquier interviniente puede proponer para sí
otras formas de notificación, que el tribunal puede aceptar si, en su opinión, resultan
suficientemente eficaces y no causen indefensión (artículo 31 CPP).
Cualquiera que sea la forma de notificación empleada lo importante es que cumpla
efectivamente su finalidad, vale decir, poner en conocimiento del notificado la resolución
que se comunica.
En el caso de las resoluciones que requieren de una comunicación personal es
imprescindible que el funcionario a cargo de la notificación se cerciore rigurosamente que
la persona del notificado corresponda. Sólo las notificaciones eficientes producen el efecto
jurídico que determina la ley, esto es, que la resolución respectiva pueda ser cumplida.
Lo anterior es tanto más importante si la notificación constituye el inicio del
emplazamiento de un interviniente para que ejerza una facultad procesal.

13.- Resoluciones judiciales.


Son actos jurídico-procesales dictados por los órganos jurisdiccionales en el
contexto de un procedimiento y que tienen por finalidad resolver las peticiones de las
partes u ordenar el cumplimiento de determinadas medidas procesales.
Desarrollando la facultad de imperio reconocida constitucionalmente al Poder
Judicial (artículo 76 incisos 3° y 4° CPR), el artículo 34 del CPP señala que en el ejercicio
de sus funciones los tribunales pueden ordenar directamente la intervención de la fuerza
pública y disponer todas las medidas necesarias para el cumplimiento de las actuaciones
que ordene y la ejecución de las resoluciones que dicte.
En este párrafo se contienen una prohibición general de delegación de funciones
por parte del juez en empleados subalternos so pena de nulidad de las mismas (artículo
35 CPP). Tal prohibición y sanción son una manifestación del principio de inmediación.

13.1.- Deber de fundamentación.


Es obligación de todo tribunal fundamentar las resoluciones que dicte, con
excepción de aquellas que incidan en cuestiones de mero trámite (artículo 36 CPP).
En sus resoluciones el tribunal debe expresar sucintamente, pero con precisión,
los motivos de hecho y de derecho en que se basan. La simple relación de los documentos
del procedimiento o la mención de los medios de prueba o solicitudes de los intervinientes
no es suficiente para cumplir el estándar de razonamiento exigido por la ley.
De este modo, en su decisión el tribunal debe explicar a los intervinientes y a la
sociedad toda las razones de fondo en que se apoya, siendo insuficiente una mera
argumentación formal.
Como ya se señaló, la fundamentación de las decisiones judiciales relevantes,
especialmente de la sentencia definitiva, constituye una garantía del derecho fundamental
a un debido proceso y, además, un principio básico del sistema de enjuiciamiento
criminal. Además, esta obligación se engarza con el derecho al recurso, en los casos en

56
que este arbitrio procesal resulta procedente, pues si el tribunal no entrega las razones
que tuvo para decidir es imposible que el interviniente pueda impugnar con mejores
razones tal resolución.
Tratándose de resoluciones de especial relevancia el legislador se ha preocupado
de reforzar este deber de motivación e incluso indicar los requisitos mínimos que deben
cumplir, así ocurre con la fijación de medidas cautelares personales (artículos 140 y 143
del CPP), con la dictación del auto de apertura de juicio oral (artículo 277 CPP) y las
sentencias definitivas, por cierto (artículos 342 y 413 del CPP).

13.2.- Firma de las resoluciones.


La regla general en este punto nos señala que las resoluciones judiciales deben ser
suscritas por el juez o por todos los miembros del tribunal que las dictare. Si alguno de
los jueces no pudiere firmar se dejará constancia del impedimento (artículo 37 CPP).
No obstante lo anterior, basta el registro de la audiencia respecto de las
resoluciones que se dicten en ella.
Pensamos que, por no oponerse al sentido de las normas procesales penales, es
posible complementar lo dicho con las normas de los artículos 168 y 169 del CPC,
utilizando al efecto lo expresado en el artículo 52 del CPP, que permite la aplicación
supletoria de las normas comunes a todo procedimiento del CPC. El artículo 168, ya
citado, relativo a los tribunales colegiados, permite que los decretos se dicten y sean
firmados por uno solo de sus miembros. En cambio, tratándose de autos, sentencias
interlocutorias y sentencias definitivas, deben concurrir tres de sus miembros. Sin
embargo, agrega el artículo 169, que una vez acordada una resolución 53 y siendo varios
los jueces se imposibilite uno de ellos para firmarla, bastará que se exprese esta
circunstancia en el mismo fallo.
Para aplicar las normas comentadas estimamos que es necesario distinguir varias
situaciones, a saber:
a).- Si se trata de una resolución que se dicta en audiencia, no es necesario
firmarla, pues basta el registro de la misma (que en este caso, por exigirlo el artículo 39
inciso 2° del CPP, debe ser íntegro respecto de la resolución, sea por escrito o a través de
medios tecnológicos como el audio o la video grabación). Sin embargo, en la práctica las
sentencias definitivas, los equivalentes jurisdiccionales y demás resoluciones de
relevancia se firman.
b).- Si se trata de una resolución que se dicta fuera de audiencia, como no existe
inmediación ni oralidad, debe ser escrita y firmada por el tribunal. Si éste es unipersonal,
por el respectivo Juez; en cambio, si es colegiado debemos subdistinguir, de acuerdo a la
naturaleza de la resolución de que se trata: 1) Los decretos, providencias o proveídos, que
sólo tienen por objeto determinar o arreglar la substanciación del proceso, pueden
dictarse y firmarse por uno solo de sus miembros; y 2) Los autos, sentencias
interlocutorias y sentencias definitivas, requieren la concurrencia de todos los miembros
del tribunal y, en principio, la firma de todos ellos, ya que, tratándose de la sentencia
definitiva, ante la imposibilidad de alguno de ellos basta con expresar tal circunstancia en
el fallo.
Nos parece oportuno mencionar que esta última posibilidad, que uno de los jueces
no pueda firmar, fue agregada en el Senado por indicación del H. senador Parra,
estimando, además razonable su aplicación si dos de los jueces que asistieron a la vista
se hallan impedidos, caso en el cual podrá firmar el restante miembro del tribunal de
juicio oral.54
De otro lado, es necesario tener en cuenta las disposiciones de la Ley N° 20.886
sobre tramitación digital de los procedimientos judiciales, aplicables al ámbito procesal
penal de juzgamiento en razón de lo señalado en el artículo 1° de dicho texto legal. De

53
Como sucede después del veredicto (decisión de absolución o condena) pronunciado por el TOP.
54
En este sentido PFEFFER, Emilio, “Código Procesal Penal. Anotado y concordado”, Editorial Jurídica de
Chile, enero de 2001, p. 55.

57
acuerdo al principio de equivalencia funcional del soporte electrónico, los actos
jurisdiccionales y demás actos procesales suscritos por medio de firma electrónica serán
válidos y producirán los mismos efectos que si se hubieren llevado a cabo en soporte
papel (artículo 2° letra a). Las resoluciones judiciales serán suscritas mediante firma
electrónica avanzada (artículo 4°).
El nuevo texto del artículo 89 del Código Orgánico de Tribunales dispone que en
los autos y sentencias definitivas e interlocutorias de los tribunales colegiados, se
expresará nominalmente que miembros han concurrido con su voto a formar sentencia y
qué miembros han sostenido opinión contraria, lo que quedará registrado
electrónicamente.

13.3.- Plazos generales para dictar las resoluciones.


Las cuestiones debatidas en audiencia deben ser resueltas en ella y las
presentaciones escritas, deben ser decididas por el tribunal antes de las veinticuatro
horas siguientes a su recepción (artículo 38 CPP).
Se separa la tramitación escrita de la oral y sólo en la primera permite al tribunal
tomarse el plazo de horas que indica. De este modo, si la solicitud planteada por la parte
se recibe a las 12.00 horas, la regla señalada exige que a las 12.00 horas del día siguiente
tal petición debe estar resuelta.
Existen, además, plazos especiales para diferentes pronunciamientos judiciales:
a).- Respecto del ejercicio del principio de oportunidad (artículo 170, inciso 3°, del
CPP).
b).- Para la dictación de la sentencia definitiva el plazo es, por regla general, de
cinco días (artículo 344 del CPP).
c).- Para la dictación de la sentencia de nulidad se establece un plazo de veinte
días (artículo 384 del CPP).

14.- Registro de las actuaciones judiciales.


Como ya tuvimos oportunidad de señalar, si bien la oralidad constituye una de las
directrices fundamentales del nuevo sistema de justicia penal, su aplicación no es
absoluta. Excepcionalmente, en las distintas etapas del procedimiento, se admiten
presentaciones escritas de las partes, pero ello no es permitido en las audiencias ante un
JG o ante un TOP.
En otras palabras, la oralidad es una técnica procesal propia de las audiencias del
sistema, donde impera el medio de comunicación verbal y directo, y se prohíbe la
ritualidad escrita, mediada.
Sin embargo, como las palabras se las lleva el viento, la oralidad necesita de la
protocolización o registro de las actuaciones efectuadas mediante esa ritualidad.

14.1.- Registro íntegro.


Todas las audiencias y actuaciones realizadas por o ante un JG, TOP, Cortes de
Apelaciones o Corte Suprema deben ser registradas íntegramente, por cualquier medio
que asegure fidelidad, de modo que se garantice la conservación y la reproducción de su
contenido (artículo 39, inciso 1°, CPP), pudiendo emplear audio digital, video u otro
soporte tecnológico equivalente (artículo 41 CPP).
En la práctica los tribunales penales cumplen con la norma a través de un registro
íntegro de audio digital, respaldado en discos duros de alta capacidad a nivel central.
De acuerdo a lo establecido en el artículo 2° letra b) de la Ley N° 20.886, en
cumplimiento del principio de fidelidad, todas las actuaciones del proceso deben
registrarse y conservarse íntegramente y en orden sucesivo en la carpeta electrónica, la
que garantizará su fidelidad, preservación y la reproducción de su contenido. Luego el
artículo 3° del mismo cuerpo legal señala que los jueces, auxiliares de la administración
de justicia y funcionarios de cada tribunal estarán obligados a utilizar y a registrar en el
sistema informático todas las resoluciones y actuaciones procesales que se verifiquen en
el juicio, debiendo aplicar adecuadamente las nomenclaturas pertinentes, según la etapa

58
y estado procesal de la causa, de modo tal que constituya un registro exacto de su
tramitación, desde el inicio hasta su término.
En el caso del juicio oral se fija un alto estándar de seguridad, exigiendo que el
registro demuestre la manera en que se desarrolló la audiencia, la observancia de las
formalidades previstas para ella, las personas que hubieren intervenido y los actos que se
llevaron a cabo. La omisión de formalidades del registro sólo lo priva de valor cuando ellas
no pudieren ser suplidas con certeza sobre la base de otros elementos contenidos en el
mismo o de otros antecedentes confiables que dieren testimonio de lo ocurrido en la
audiencia (artículo 42 CPP).
Para los efectos del recurso de nulidad, el Código permite al recurrente ofrecer y
rendir prueba sobre las circunstancias que constituyeren la causal invocada, que puede
incidir en lo actuado durante la audiencia. En consecuencia, además, del registro de
audio puede el recurrente aportar otros elementos de convicción que demuestren el vicio
que alega.
Finalmente, tal como lo indica el artículo 39 inciso segundo del CPP, las
sentencias y demás resoluciones que se pronunciaren deben ser registradas en su
integridad. Norma que se cumple mediante la escrituración en las resoluciones dictadas
fuera de audiencia y mediante el soporte tecnológico respectivo en aquellas otras que se
dicten en audiencia, a menos que exista norma legal que exija adicionalmente la
escrituración, como ocurre con las autorizaciones judiciales que restringen derechos
constitucionales (artículos 83 CPR, 9, 154 y 236 CPP), el auto de apertura de juicio oral
(artículos 277 y 325 CPP), las sentencias definitivas (artículos 342 y 413 CPP), las
resoluciones que resuelven recursos (artículos 358 y 384 CPP) y aquellas que deben ser
notificadas o comunicadas a terceros ajenos al proceso.

14.2.- Conservación y reconstitución de los registros.


Durante las etapas de investigación e intermedia, la custodia y conservación de los
registros que en ellas se generen está a cargo del JG, por su parte, los registros de la
etapa de juicio son de responsabilidad del TOP (artículo 43 CPP).
En ambos tipos de tribunales la función de manejo de causas (carpetas
administrativas) y registros es responsabilidad de la unidad de Administración de Causas
(artículo 25 Nº 4 COT).
En el evento de daño del soporte material del registro y su contenido, el tribunal
debe reemplazarlo en todo o parte por una copia fiel, que obtendrá de quien la tuviere, si
no dispusiere de ella directamente. Si no existe copia fiel, las resoluciones deberán ser
dictadas nuevamente, para lo cual el tribunal reunirá los antecedentes que le permitan
fundamentar su preexistencia y contenido, y las actuaciones se repetirán con las
formalidades previstas para cada caso. Mas, no será necesario volver a dictar resoluciones
o repetir las actuaciones que sean el antecedente de resoluciones conocidas o en etapa de
cumplimiento o ejecución (artículo 43, incisos 2º y 3º, CPP).55

14.3.- Acceso a los registros.


El principio de publicidad que inspira el sistema, indica que la regla general en
esta materia es el libre acceso al contenido de los registros por parte de los intervinientes.
Evidentemente, como toda regla general, admite excepciones expresamente señaladas por
la ley (artículo 44 CPP).
Además, los registros pueden también ser consultados por terceros cuando dieren
cuenta de actuaciones públicas, a menos que el tribunal haya restringido su acceso para
evitar que se afecte la normal substanciación de la causa o el principio de inocencia.
En todo caso, transcurridos cinco años desde la realización de las actuaciones de
que dan cuenta los registros serán públicos.

55
Ver artículo 3° Ley N° 20.886.

59
En consecuencia, si un interviniente o cualquier persona solicita copias fieles de
los registros o de la parte de ellos que fuere pertinente, el funcionario competente del
tribunal las expedirá, en cuanto corresponda.

15.- Certificaciones.
Como en los nuevos tribunales penales ha desaparecido la figura del Secretario del
Tribunal, pero se han mantenido funciones que suponen la existencia de ministros de fe,
la ley entrega tal calidad, en términos generales, al Jefe de la Unidad de Administración
de Causas, señalando que a él corresponde específicamente la labor de autorizar los
mandatos judiciales y efectuar las certificaciones que la ley señale expresamente
(artículos 389 G COT y 174 CPC).
Por ello, cuando el Código señala que el funcionario competente debe certificar si
contra la sentencia definitiva se han deducido recursos, ese funcionario es el Jefe de
Unidad señalado (artículo 44 inciso final CPP).
En el caso específico de las notificaciones vimos ya que el Juez Presidente del
Comité de Jueces a propuesta del Administrador del Tribunal puede otorgar el carácter de
Ministros de Fe a uno o más funcionarios, quienes lógicamente efectuarán las respectivas
certificaciones de las actuaciones que realicen.

16.- Las costas.

16.1.- Concepto y clases.


Las costas son los gastos que se originan durante la tramitación del procedimiento
y que son una consecuencia inmediata y directa de él. Se excluyen, por ende, las
indemnizaciones debidas por los perjuicios civiles que ha causado la iniciación del
procedimiento, que se rigen por las normas de Derecho Civil.
Las costas del procedimiento penal comprenden tanto las costas procesales como
las personales (artículos 47 CP y 46 CPP). Las primeras son aquellas causadas en la
formación del proceso y que correspondan a servicios estimados en los aranceles
judiciales. Las segundas, provienen de los honorarios de los abogados y demás personas
que hayan intervenido en el negocio (artículo 139 CPC).
Cuando sea necesario efectuar un gasto cuyo pago corresponda a los
intervinientes, el tribunal estimará su monto y dispondrá su consignación anticipada. En
todo caso, el Estado soportará los gastos de los intervinientes que gozaren de privilegio de
pobreza (artículo 51 CPP).
Por ejemplo, si un testigo carece de medios suficientes o viva solamente de su
remuneración, tiene derecho a que la parte que lo presenta le indemnice la pérdida que le
ocasiona su comparecencia para prestar declaración y le pague, anticipadamente, los
gastos de traslado y habitación, si procediere. En caso de desacuerdo, tales gastos serán
regulados por el tribunal a simple requerimiento del interesado, sin forma de juicio y sin
ulterior recurso (artículo 312 CPP). Todo lo anterior es sin perjuicio de lo que se resuelva
en definitiva respecto del pago de las costas.
Ahora, si se trata de testigos presentados por el MP, o por intervinientes que
gozaren de privilegio de pobreza, la indemnización será pagada anticipadamente por el
Fisco y con este fin, tales intervinientes deberán expresar en sus escritos de acusación o
contestación el nombre de los testigos a quien debiere efectuarse el pago y el monto
aproximado a que el mismo alcanzará.

16.2.- Pronunciamiento sobre costas.


Toda resolución que ponga término a la causa o que decida un incidente debe
pronunciarse sobre el pago de las costas del procedimiento (artículos 24 CP y 45 CPP).
Los parámetros legales que tiene el tribunal al emitir este pronunciamiento son los
siguientes (artículo 47 CPP):
a).- Si la sentencia definitiva es condenatoria, el tribunal debe imponer las costas
al condenado.

60
b).- El querellante o actor civil a quien se declara abandonada la querella o su
acción, deben soportar las costas que su intervención haya causado.
c).- La parte vencida totalmente en un incidente será condenada al pago de las
costas (artículo 144, inciso 1º, CPC).
d).- No obstante lo señalado precedentemente, el tribunal podrá, por razones
fundadas que expresará determinadamente, eximir total o parcialmente del pago de las
costas a quien debiere soportarlas.
e).- Cuando el imputado sea absuelto o sobreseído definitivamente, el MP será
condenado en costas. También lo será el querellante, en su caso.
Hacen excepción a esta regla:
• La circunstancia de haber formulado la acusación el MP en cumplimiento de la
orden judicial a que se refiere el inciso segundo del artículo 462 del CPP. 56 En los
demás casos la condena en costas parece ser imperativa y no admitiría
excepciones.57
• Respecto del MP o querellante, el tribunal está facultado para eximirles del pago
de las costas, por razones fundadas (artículo 48 CPP).
f).- Cuando fueren varios los intervinientes condenados al pago de las costas, el
tribunal fijará la parte o proporción que deba soportar cada uno de ellos (artículo 49
CPP).
g).- Los Fiscales, los abogados y los mandatarios de los intervinientes no podrán
ser condenados personalmente al pago de las costas, salvo los casos de notorio
desconocimiento del derecho o de grave negligencia en el desempeño de sus funciones, en
cuyos casos se les puede imponer, por resolución fundada, el pago total o parcial de las
costas (artículo 50 CPP).
h).- Las personas que gocen de privilegio de pobreza no pueden ser condenadas al
pago de las costas, a menos que el tribunal respectivo, en resolución fundada declare que
han obrado como litigantes temerarios o maliciosos (artículo 600, inciso 3º, COT).

16.3.- Tribunal competente para efectuar la regulación.


No existe en el CPP regla especial en este punto. Las disposiciones comunes civiles
señalan, en lo que parece aplicable, que “el tribunal de la causa” debe regular en cada
instancia las costas y, tratándose de tribunales colegiados, puede delegar esta función en
uno de sus miembros (artículo 140, inciso 2º, CPC).
En este contexto, se ha cuestionado, por ejemplo, que un tribunal de juicio oral en
lo penal tenga competencia para regular las costas causadas en las etapas anteriores del
juicio, pues desconoce todas las actuaciones realizadas por los abogados litigantes en las
etapas previas, menos aun para determinar las costas ocasionadas por el recurso de
nulidad.
Teniendo en cuenta lo anterior, parece acertado precisar en la solicitud de
regulación las etapas del juicio que la parte pretende que sean cubiertas por la regulación
pedida. Asimismo, la resolución al pronunciarse debería señalar cuáles de esas etapas
cubre.
Otra alternativa sería dejar el tema de la regulación de las costas y su pago al
tribunal que es competente para conocer de la ejecución de las sentencias penales, esto
es, el JG (artículos 14, letra f), COT y 468 CPP).

16.4.- Tramitación de la solicitud.


Finalmente es preciso definir si a esta petición y consecuente regulación se le dará
la tramitación contemplada en el CPC o una diversa. En el primer caso, el tribunal
pondrá en conocimiento de las partes la tasación y, si estas nada exponen dentro de

56
Art. 48, inciso 1°, CPP.
57
A menos que se estime aplicable el artículo 146 del CPC, en cuanto señala que “no podrá condenarse al
pago de costas cuando se hayan emitido, por los jueces que concurran al fallo en un tribunal colegiado, uno o
más votos favorables a la parte que pierde la cuestión resuelta”.

61
tercero día, opera la aprobación de la misma por el solo ministerio de la ley (artículo 141
CPC); en caso contrario, si alguna de las partes formula objeción, el tribunal puede
resolverla de plano o darle tramitación incidental (artículo 142 CPC).

17.- La acción penal.


Si bien en estricto rigor esta materia corresponde a una definición penal
sustantiva y político criminal, pues incide en la forma en que será ejercida la persecución
penal, nuestro legislador la regula en el Libro Primero del CPP, relativo a las
Disposiciones Generales, con lo que deja en evidencia la íntima relación que existe entre
las distintas disciplinas involucradas en el sistema de justicia penal.

17.1.- Clases de acción penal.


De acuerdo a lo establecido en el artículo 53 del CPP: “La acción penal es pública o
privada”, de acuerdo al régimen de persecución penal al que esté sometido el hecho de
que se trata.
Según HORVITZ la acción penal expresa una pretensión al esclarecimiento de un
hecho que constituye prima facie un delito y a la determinación de su autor, para la
imposición de una pena a quien la sentencia declare responsable del mismo. 58
El Código divide la acción penal en acción penal pública propiamente tal, acción
penal pública previa instancia particular y acción penal privada.
Respecto de los delitos cometidos contra menores de edad, cualquiera sea su
naturaleza, según la distinción anterior, la ley concede siempre acción penal pública
(artículo 53, inciso 2°, CPP).
En general, los delitos de acción penal pública darán origen al procedimiento
ordinario por crimen o simple delito. Por excepción, podrá aplicarse el procedimiento
especial abreviado. Las faltas y, excepcionalmente, los simples delitos de acción penal
pública darán origen a los procedimientos simplificado o monitorio.
La acción penal, sea pública o privada, no puede entablarse sino contra las
personas responsables del delito. Además, la responsabilidad penal sólo puede hacerse
efectiva en las personas naturales, por las personas jurídicas responden los que hubieren
intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare
(artículo 58 CPP). Lo anterior debe entenderse en relación a lo establecido en la Ley N°
20.393, de 2 de septiembre de 2009, que establece la responsabilidad penal de las
personas jurídicas en los delitos de lavados de activos, financiamiento del terrorismo y
delitos de cohecho.

17.1.1.- La acción penal pública.


La acción penal es pública cuando el delito de que se trate puede ser perseguido
de oficio por el MP, sin perjuicio de que pueda ser ejercida, además, por las personas que
determine la ley (artículo 53, inciso 2°, CPP). Lo anterior guarda relación con la
disposición contenida en el artículo 83, inciso 2°, de la CPR que confiere a la víctima y
demás personas que determine la ley un derecho constitucional al ejercicio de la acción
penal.
La regla general es que los delitos sean de acción penal pública.

17.1.2.- La acción penal pública previa instancia particular.


El CPP establece que en los delitos de acción penal pública previa instancia
particular no puede procederse de oficio sin que, a lo menos, el ofendido por el delito o a
quien la ley confiera la facultad de actuar por él, hubiere denunciado el hecho a la
justicia, al MP o a la policía. Efectuada la denuncia exigida por la ley, el procedimiento se
tramitará conforme a las reglas generales relativas a los delitos de acción pública
(artículos 53 inciso 4°, 54, inciso 1° y final, y 166, inciso final, CPP).
Los delitos de acción penal pública previa instancia particular son los siguientes:

58
HORVITZ, María Inés (con LOPEZ, Julián), ob cit, tomo I, p. 333.

62
a).- Las lesiones previstas en los artículos 399 (menos graves) y 494 N° 5 (falta de
lesiones) del CP.
b).- La violación de domicilio.
c).- La violación de secretos prevista en los artículos 231 y 247 inciso 2° del CP.
d).- Las amenazas previstas en los artículos 296 y 297 del CP.
e).- Los previstos en la Ley N° 19.039, que establece normas aplicables a los
privilegios industriales y protección de los derechos de propiedad industrial.
f).- La comunicación fraudulenta de secretos de la fábrica en que el imputado
hubiere estado o estuviere empleado, y
g).- Los que otras leyes señalaren en forma expresa.59
Además del ofendido por el delito, pueden denunciar las personas a quienes el
Código reconoce la calidad de víctima, cuando la misma no pueda ejercer sus derechos en
el proceso, en la forma establecida en la ley (artículo 54, inciso 3°, y 108, inciso 2°, CPP).
Si el ofendido se encuentra imposibilitado de realizar libremente la denuncia, o cuando
quienes pueden formularla por él se encuentren imposibilitados de hacerlo o aparezcan
implicados en el delito, el MP podrá proceder de oficio.

17.1.3.- La acción penal privada.


Este régimen de persecución excluye el ejercicio de la acción penal por otra
persona que no sea la víctima. En estos casos, existe un interés privado preponderante
que impide la intervención del órgano oficial.
Los delitos de acción penal privada que señala el CPP son los siguientes:
a).- La calumnia y la injuria.
b).- La falta prevista en el N° 11 del artículo 496 del CP, esto es, injuriar
livianamente a otro de obra o de palabra, no siendo por escrito o con publicidad.
c).- La provocación al duelo y el denuesto o el descrédito público por no haberlo
aceptado, y
d).- El matrimonio del menor llevado a efecto sin el consentimiento de las personas
designadas por la ley y celebrado de acuerdo con el funcionario llamado a autorizarlo.
El afectado debe querellarse para poner en movimiento la actividad jurisdiccional
del Estado, no interviene en este procedimiento el MP y se rige por las normas contenidas
en los artículos 400 a 405 del CPP, más la remisión que efectúa el último de los artículos
mencionados a las normas del procedimiento simplificado, en lo no previsto.

17.2.- Renuncia de la acción penal y sus efectos.


La acción penal pública no se extingue por la renuncia de la persona ofendida
(artículo 56 inciso 1° CPP). La renuncia sólo produce ciertos efectos procesales, en los
delitos que pueden perseguirse de oficio, cuando la víctima ha deducido querella. La ley
regula el desistimiento (artículo 118 CPP) y el abandono de la querella (artículo 120 CPP),
formas que podría adoptar la renuncia a la persecución penal por parte de la víctima y
que produce efectos procesales sólo respecto de su intervención como querellante en el
procedimiento penal.
Tratándose de delitos de acción penal pública previa instancia particular, la
renuncia de la víctima a denunciarlo produce la extinción de la acción penal (artículo 56
inciso 3° CPP). Sin embargo, el efecto señalado sólo puede producirlo la renuncia expresa.
La inexistencia de una denuncia o querella del ofendido sólo podría determinar la
extinción de la acción una vez transcurrido el correspondiente plazo de prescripción.
En el caso de los delitos de acción penal privada la víctima puede renunciar a su
persecución de modo expreso o tácito. Interpuesta la querella, la víctima puede aún
desistirse o abandonar la acción (artículos 401 y 402 CPP). Producida la renuncia
expresa, el desistimiento o el abandono de la querella se extingue la acción penal privada.

59
En el caso de los delitos sexuales contemplados en los artículos 361 a 366 quáter del CP, se requiere a lo
menos denuncia de la persona ofendida, sus padres, abuelos o guardadores o por quien la tuviere bajo su
cuidado, mas si la víctima es menor de edad se concede siempre acción penal pública para su persecución.

63
Sin embargo la ley establece una excepción al efecto general del desistimiento en los
delitos de acción penal privada: una vez iniciado el juicio no se dará lugar al desistimiento
si el querellado se opone al mismo (artículo 401, inciso 2°, CPP).
El desistimiento de la querella obliga al querellante al pago de las costas, salvo que
el desistimiento obedezca a un acuerdo con el querellado.
La ley presume la renuncia del ofendido a la acción penal privada, cuando sólo
ejerce la acción civil (artículo 66 CPP).

18.- La acción civil en el proceso penal.

18.1.- Cuestiones previas.


La realización de un hecho punible no sólo da origen a responsabilidad penal, sino
que también puede dar lugar a responsabilidad civil extracontractual, cuyas finalidades
son distintas. En efecto, al autor de un delito se le impone una pena, cuyos fines son
fundamentalmente preventivos, esto es, de carácter prospectivo y público, orientados a la
colectividad y al infractor de la norma. Con la sanción del responsable civil del hecho
punible se pretende, en cambio, compensar por el daño producido con su realización, es
decir, tiene un carácter retrospectivo y privado, y se orienta decididamente hacia la
víctima o los perjudicados con el delito, a obtener su reparación civil.
De tales características HORVITZ desprende las siguientes diferencias: 60
a).- El daño es la esencia de la responsabilidad civil extracontractual, pues a
diferencia de lo que ocurre en el ámbito penal, que contempla la existencia de figuras
delictivas de mero peligro y sanciona conductas en grado de tentativa o de frustración, sin
daño no hay responsabilidad civil.
b).- En la responsabilidad civil no rige el principio de la personalidad propio de la
pena. Mientras que la responsabilidad penal se extingue por la muerte del imputado
(artículo 93 N° 1 CP) y, en consecuencia, no es transmisible a los herederos, la
responsabilidad civil que proviene del delito, como cualquier obligación civil se transmite
a los herederos del responsable. Además, por regla general, sólo son responsables
penalmente las personas naturales. Las personas jurídicas, en principio, están excluidas
de este tipo de responsabilidad (artículo 58, inciso 2°, CPP). En materia civil las personas
jurídicas son plenamente responsables, no sólo por el hecho ajeno, sino también por el
hecho propio.
c).- Para que exista responsabilidad penal es indispensable que el hecho punible
se encuentre previamente descrito en la ley; en cambio, para la existencia de
responsabilidad civil no es necesario que el comportamiento se encuentre previamente
descrito en la ley, sino que basta la infracción de un deber general de cuidado, que
regularmente no está establecido por la ley. Así, no existe responsabilidad penal por
cuasidelito de daños, pues tal hecho no se encuentra tipificado en la ley penal; pero sí da
origen, indiscutiblemente, a responsabilidad civil extracontractual.
d).- En materia civil, las exigencias de capacidad delictual son menores que en el
ámbito penal, pues sólo son absolutamente incapaces los menores de 7 años y los
dementes. Respecto del menor de 16 años, la ley faculta al juez para determinar
prudencialmente si cometió el delito o cuasidelito con o sin discernimiento y, en este
último caso, dispone su irresponsabilidad civil (artículo 2319, inciso 2°, CC). En materia
penal, en cambio, están exentos de responsabilidad criminal los menores de 14 años y los
dementes, salvo que estos últimos hayan obrado en un intervalo lúcido.
e).- La cuantía de la pena se establece de modo proporcional a la gravedad del
delito, por la entidad del bien jurídico afectado; en cambio, el monto de la reparación no
depende de la gravedad del hecho, sino de la extensión de los daños y perjuicios sufridos.
f).- Mientras que la acción penal para perseguir el delito no se extingue por
renuncia del ofendido (excepto en los delitos de acción privada y de acción penal pública

60
HORVITZ, María Inés (con LOPEZ, Julián) “Derecho Procesal Penal Chileno”, Tomo II, Editorial
Jurídica de Chile, diciembre de 2004, p. 601.

64
previa instancia particular), la acción civil es esencialmente renunciable para quien tenga
derecho a ejercerla.
g).- La responsabilidad penal exige un estándar de convicción bastante estricto
“más allá de toda duda razonable”; en tanto, en materia civil se establece un principio
distinto, menos exigente. La razón de esta diferencia reside en los conceptos de “certeza” y
“probabilidad razonable”, que subyacen respectivamente bajo cada uno de los regímenes
probatorios. De allí que pueda absolverse en sede penal y condenarse por las
consecuencias civiles que produjo el hecho (artículos 67 y 349 CPP).
En suma, las responsabilidades penal y civil son independientes entre sí: puede
haber responsabilidad penal sin que exista responsabilidad civil y, a la inversa, puede
existir responsabilidad civil que no conlleve responsabilidad penal.
Sin embargo, como en estas hipótesis, ambas acciones (pretensiones) emanan de
unos mismos hechos su autonomía no es absoluta, o mejor dicho lo que se resuelva en el
ámbito penal puede ser vinculante a lo que esté pendiente de resolver en el ámbito civil,
especialmente si la demanda se ha presentado en sede civil.
Precisamente, por la estrecha relación que puede existir entre los procedimientos
penales y civiles que versan sobre los mismos acontecimientos el legislador se ha visto
compelido ha regular estas situaciones. En los artículos 178 a 180 del CPC se
reglamentan los efectos que generan las sentencias penales en los procedimientos civiles.
El artículo 180 del cuerpo legal citado dispone que “siempre que la sentencia
criminal produzca cosa juzgada en juicio civil, no será lícito en éste tomar en
consideración pruebas o alegaciones incompatibles con lo resuelto en dicha audiencia o
con los hechos que le sirvan de necesario fundamento”. En consecuencia, quedarán fuera
del objeto de la prueba, en el proceso civil, los hechos que ya fueron juzgados en sede
penal y, por ende, no resulta admisible prueba de ningún tipo al respecto. Ello es lógico,
pues los hechos fijados en la sentencia penal pierden la condición de controvertidos para
las partes, ya que éstas no pueden ir contra la fuerza de cosa juzgada que emana del fallo
penal, tales sucesos devienen inamovibles e indiscutibles.
Ahora, para saber cuándo se producirá este efecto de cosa juzgada de los hechos
de lo penal en lo civil es preciso distinguir según si la decisión criminal ha sido de
condena o absolución.
a).- Sentencias condenatorias penales. El artículo 178 del CPC establece que
“En los juicios civiles podrán hacerse valer las sentencias dictadas en un proceso criminal
siempre que condenen al procesado”.
Como veremos más adelante, una acción indemnizatoria puede, por regla general,
ejercerse tanto en sede civil como penal, conjuntamente con la acción criminal, conforme
lo disponen los artículos 59 del CPP y 171 del COT. Es la primera posibilidad la que
generará la aplicación del artículo 178 ya aludido.
No cabe duda que el efecto señalado se producirá en relación con una sentencia
penal condenatoria dictada en un juicio penal oral efectivo, o sea aquél que se ha llevado
a cabo ante el trío de jueces o ante el juez de garantía en procedimiento simplificado sin
admisión de responsabilidad. Sin embargo, tratándose de procedimientos monitorios,
abreviados o simplificados con admisión de responsabilidad, surgen dudas acerca de la
aplicación de la fuerza de cosa juzgada en sede civil.
Para PINOCHET, en estos procedimientos especiales penales no resulta aplicable
la norma del artículo 178 del CPC, por los déficits que plantean respecto del derecho a un
debido proceso, especialmente en cuanto al principio contradictorio y a la prerrogativa de
ofrecer y rendir prueba para refutar los hechos imputados. 61
b).- Las decisiones absolutorias. El artículo 179 del CPC señala que “Las
sentencias que absuelvan de la acusación o que ordenen el sobreseimiento definitivo, sólo

61
PINOCHET, Ruperto “El Valor de las Sentencias condenatorias penales del Nuevo Derecho Procesal Penal
en Materia Civil”, en Revista Actualidad Jurídica N° 18 – julio de 2008, Universidad del Desarrollo,
Santiago 2008, pp. 330 y 331.

65
producirán cosa juzgada en materia civil, cuando se funden en alguna de las
circunstancias siguientes:
1ª La no existencia del delito o cuasidelito que ha sido materia del proceso. No se
entenderán comprendidos en este número los casos en que la absolución o
sobreseimiento provengan de la existencia de circunstancias que eximan de
responsabilidad criminal;
2ª No existir relación alguna entre el hecho que se persigue y la persona acusada,
sin perjuicio de la responsabilidad civil que pueda afectarle por actos de terceros, o por
daños que resulten de accidentes, en conformidad a lo establecido en el Título XXXV,
Libro IV, del Código Civil; y
3ª No existir en autos indicio alguno en contra del acusado, no pudiendo en tal
caso alegarse la cosa juzgada sino respecto de las personas que hayan intervenido en el
proceso criminal como partes directas o coadyuvantes.
Las sentencias absolutorias o de sobreseimiento en materia criminal relativas a los
tutores, curadores, albaceas, síndicos, depositarios, tesoreros y demás personas que
hayan recibido valores u objetos muebles por un título de que nazca obligación de
devolverlos, no producirán en ningún caso cosa juzgada en materia civil”.
Entonces, fuera de las hipótesis expresamente señaladas en el precepto transcrito
las decisiones absolutorias y de sobreseimiento definitivo no producen cosa juzgada en
materia civil, razón por la cual no habrá limitaciones para determinar el objeto de la
prueba en el litigio.

18.2.- Titular de la acción civil (legitimación activa).


Titular de la acción civil es quien haya sufrido el daño – material o moral –
imputable a malicia o negligencia de otra persona (artículos 2314 y 2329 CC). Sin
embargo, hay casos en que la misma acción u omisión produce un daño que afecta a
distintas personas, todas las cuales pueden ejercer la acción. Al efecto es preciso
distinguir entre: a) el daño en las cosas, y b) el daño en las personas.
a).- Si el daño recae en una cosa, son titulares de la acción tanto el dueño como
el poseedor, quienes podrán ejercer su acción en el proceso penal. También podrá hacerlo
el mero tenedor que haya sido víctima del delito y en ausencia del dueño, pues en tal caso
se entenderá que lo hace a nombre de éste y no a título personal (artículo 2315 CC).
Asimismo tienen acción civil los que detenten otros derechos reales sobre la cosa, como el
usufructuario, el habitador o el usuario, si el hecho irroga perjuicio a sus respectivos
derechos. Finalmente, están legitimados para demandar perjuicios los herederos de todas
estas personas.
b).- Si el daño recae en las personas, la regla general es que el titular de la
acción sea la persona que sufre directamente el daño en su interés jurídicamente
protegido. Sin embargo, también se reconoce legitimación activa a la víctima indirecta,
esto es, aquella que sufre un daño patrimonial o moral a consecuencia del daño
experimentado por la víctima directa, como el que proviene de la muerte de un ser
querido (víctimas por repercusión). Tratándose de daños patrimoniales, la doctrina y la
jurisprudencia han reconocido titularidad a todo aquel que recibía una ayuda económica
de la víctima directa, aun cuando no tuviese derecho a ella. En cambio, cuando se trata
del daño moral, la regla general es que sólo se concede acción a la víctima indirecta en
caso de muerte, siempre que se acredite un parentesco cercano con la víctima directa.
Excepcionalmente, se concede acción para reclamar indemnización por el daño moral en
caso de lesiones, cuando éstas son de tal entidad que en los hechos imponen una
obligación de cuidado que afecta la calidad de vida de la víctima indirecta. Tal es el caso
del pariente de la víctima directa que debe hacerse cargo de su invalidez.
Para los efectos de este estudio, sin embargo, la cuestión decisiva es identificar
quién, siendo titular de la acción civil que es consecuencia de un delito, es, al mismo
tiempo, víctima en el sentido del CPP y puede, en consecuencia, ejercer su acción civil en
el proceso penal tal como lo dispone la letra c) del artículo 109 del referido texto legal.

66
Para ello, es preciso analizar las normas que hacen procedente la interposición de
acciones civiles dentro del proceso penal y las limitaciones que ellas establecen.

18.3.- Procedencia de la acción civil en el proceso penal.


No todas las acciones civiles provenientes de un hecho delictual pueden plantearse
en el proceso penal. De la reglamentación procesal penal fluye la necesidad de distinguir
los distintos tipos de acciones que pueden nacer de un hecho punible, esto es, la acción
civil restitutoria y la acción civil reparatoria o indemnizatoria.
a).- La acción civil restitutoria, encaminada a obtener la restitución de las cosas
que constituyen efectos (especies hurtadas, robadas o estafadas) o instrumentos del delito
que no caigan en comiso, debe interponerse siempre durante la tramitación del
procedimiento penal (artículo 59, inciso 1°, CPP). No se opone a ello que la acción se
ejerza por persona distinta de la víctima o se dirija contra una persona distinta del
imputado. En consecuencia, tendrá legitimación activa para plantear su pretensión
restitutoria cualquiera que ostente un derecho real, la posesión o un título de mera
tenencia sobre los efectos o instrumentos del delito.
El artículo 189 del CPP regula las reclamaciones o tercerías que los intervinientes
o terceros entablen para obtener la restitución de objetos recogidos o incautados durante
la investigación del delito. Se señala que tales reclamaciones se tramitarán ante el JG,
añadiendo que la resolución que recaiga en este incidente deberá limitarse a declarar el
derecho del reclamante sobre dichos objetos, pero no se efectuará la devolución de éstos
sino hasta después de terminado el procedimiento, a menos que el tribunal considere
innecesaria su conservación. Hacen excepción a la regla anterior las cosas hurtadas,
robadas o estafadas, las que se entregarán al dueño en cualquier estado del
procedimiento, una vez comprobado su dominio por cualquier medio y establecido su
valor.
La ley dispone que, en todo caso, deberá dejarse constancia mediante fotografías u
otros medios que resulten convenientes de las especies restituidas o devueltas.
b).- La acción civil reparatoria o indemnizatoria, que persigue una
compensación económica o de otra índole por el daño causado, comprende la
indemnización del daño, material y/o moral, ocasionado por el hecho ilícito conforme a
las reglas generales de la responsabilidad extracontractual; la indemnización del daño por
el hecho ilícito conforme a las reglas especiales previstas en la ley: como el art. 370 del CP
que faculta a la víctima de los delitos contenidos en los artículos 361 a 366 bis del mismo
cuerpo legal a demandar alimentos al condenado por tales delitos; el pago del valor de los
efectos o instrumentos del delito que no hubieren sido objeto de pena de comiso, cuando
no sea posible su restitución, o el pago de los deterioros que hubieren sufrido tales
objetos en caso de haberse procedido a su devolución; la nulidad de las convenciones y la
cancelación de las inscripciones en los registros correspondientes, en su caso, cuando
con ello se logre restablecer las cosas al estado anterior a la comisión del delito que ha
causado daño; y reponer los deslindes al estado anterior, en el caso del delito de
destrucción o alteración de términos o límites de propiedades públicas o particulares, a
que se refieren los artículos 462 del CP y 843 del CC.
En estos casos la víctima tiene un derecho de opción: i) puede decidir ejercerlas
durante la tramitación del procedimiento penal y respecto del imputado, y ii) ejercerlas
ante el tribunal civil correspondiente, no sólo respecto del autor material del daño, sino
también respecto de todo quien, según la ley, deba responder del daño.
La ley establece que una vez admitida a tramitación la demanda civil en el
procedimiento penal, no se podrá deducir nuevamente ante un tribunal civil (artículo 59,
inciso 2° parte final, CPP). De allí que cobre importancia la norma contenida en el artículo
68 del CPP, que admite bajo ciertas condiciones la reproposición de la demanda en sede
civil.
Finalmente, es preciso destacar que no todos aquellos que son titulares de
acciones civiles encaminadas a obtener la reparación o indemnización de los perjuicios
causados con el hecho punible pueden deducirla en el proceso penal. En efecto, sólo la

67
víctima puede ejercer tales acciones dentro del proceso penal y únicamente
respecto del imputado.
La protección del interés de los damnificados por el hecho punible cede ante una
probable prolongación del procedimiento penal por la ventilación de acciones civiles de
lato conocimiento o contra terceros extraños al procedimiento penal, circunstancias que
perjudicarían el derecho del imputado a ser juzgado en un plazo razonable. La limitación
reside, también, en la necesidad de acotar el ámbito del debate sobre la cuestión civil por
su carácter accesorio al debate penal. Es por ello que el legislador excluye absolutamente
a ciertos titulares de la posibilidad de ejercer sus acciones civiles en el procedimiento
penal, o de ejercerlas contra personas distintas del imputado.

18.3.1.- Legitimado activo: la víctima.


Según HORVITZ62 la expresión “víctima” a que se refiere el artículo 59 del CPP es
la víctima “penal”, esto es, la que ha sufrido daños provenientes directamente de la lesión
del bien jurídico producida por la infracción de las normas jurídico penales de prohibición
o mandato (artículo 108, inciso 1°, CPP). En otras palabras, sólo podrá interponer acción
reparatoria o indemnizatoria en el proceso penal el titular del bien jurídico afectado con el
delito que ha sufrido daño; no así, en cambio, la víctima indirecta63 ni la que haya sufrido
perjuicios con ocasión del hecho punible, esto es, como consecuencia de una relación
causal con el hecho. Así por ejemplo, si se persigue penalmente un delito de lesiones
culposas, los daños referidos a la curación de la víctima y su incapacidad sobreviniente
podrán constituir el objeto central de la reparación exigible en sede penal; no lo serán en
cambio, los daños que hubiere causado la caída del cuerpo lesionado en la vitrina de un
local comercial, porque no existe un cuasidelito de daños que pueda ser perseguido
penalmente.
Es importante precisar, sin embargo, que no siempre coincidirá el sujeto pasivo
del delito con el titular del bien jurídico afectado por el mismo. En efecto, es posible que
la acción de un delito de hurto recaiga sobre un objeto material que no sea de propiedad
de quien fue sujeto pasivo de la acción. Es claro que, en este caso, tanto el dueño o
poseedor de la cosa, como los propietarios de un derecho real sobre la misma o incluso el
mero tenedor, en ausencia del dueño, pueden solicitar la restitución de la cosa dentro del
proceso penal. No obstante, sólo el propietario o poseedor pueden ejercer aquellas
acciones encaminadas a obtener la reparación de las consecuencias civiles del hecho
punible en el procedimiento penal.
Existen, por otro lado, múltiples casos en que el comportamiento delictivo afecta
diversos bienes jurídicos y, por tanto, a distintas víctimas. Así en el caso de un robo con
intimidación, en que el objeto material sobre el cual recae la acción pertenece a un tercero
distinto del sujeto pasivo de la acción, tendremos a una persona afectada en su bien
jurídico libertad, a través de la coacción ejercida sobre el detentador del objeto material
apropiado, y a otra afectada en su bien jurídico propiedad, en cuanto propietaria del
objeto material apropiado. Ambos son víctimas del delito para los efectos de ejercer la
acción civil que corresponda.
En el caso de los delitos contra la vida, en que se hubiere producido la muerte del
ofendido, el CPP establece un orden de prelación para el ejercicio de los derechos que
corresponden a la víctima en el procedimiento penal. Sin embargo, la acción civil es
transmisible a los sucesores abintestato como testamentarios del titular difunto en los
límites de su cuota hereditaria, quienes no siempre coincidirán con el orden de prelación
establecido en el artículo 108 del CPP. Según HORVITZ64 tienen preferencia las normas
civiles.

62
Ob cit, tomo II, p. 613.
63
Excepto en el caso de delitos cuya consecuencia fuere la muerte del ofendido, pues entonces se aplica la
regla especial del art. 108 inciso 2° del CPP.
64
Ob cit, tomo II, p. 615.

68
18.3.2.- Legitimado pasivo: el imputado.
Desde la perspectiva del legitimado pasivo de la acción civil, la regla general es que
a la obligación indemnizatoria quedan sujetos tanto el autor directo del daño como sus
herederos (artículo 2316, inciso 1°, CC), además de los responsables por el hecho ajeno
(artículos 2320 y 2322 CC). También es sujeto pasivo de la acción el que recibe provecho
del dolo ajeno, sin ser cómplice, pero sólo es obligado hasta concurrencia de lo que valga
el provecho (artículo 2316, inciso 2°, CC).
En el proceso penal, sin embargo, sólo se autoriza a demandar civilmente al
imputado, queda excluida, por tanto, la posibilidad de ejercer la acción civil en contra del
tercero civilmente responsable, esto es, quien sin participar en el hecho punible responde,
según la ley civil, por el daño causado por quien lo ha producido. El tercero civilmente
responsable sólo puede ser demandado en sede civil.
Esta situación obliga a la víctima – actor civil - que dedujo su demanda civil sólo
contra el imputado a replantearla contra los demás responsables civiles ante el tribunal
civil correspondiente. No es aplicable a este caso la norma contenida en el inciso 2° del
artículo 59 del CPP, que impide deducir nuevamente ante un tribunal civil la demanda de
la víctima que ha sido admitida a tramitación en sede penal. En efecto, en la especie no
concurre la triple identidad de la acción que impediría su ejercicio en sede civil, pues en
el primer caso la víctima dirige su acción contra el imputado y en el segundo, contra los
demás responsables civiles derivados del hecho punible dañoso.

18.4.- Desistimiento y abandono de la acción civil.


La acción civil derivada del hecho punible es enteramente renunciable por su
titular. Por ello, el desistimiento de la víctima es posible en cualquier estado del
procedimiento (artículo 64, inciso 1°, CPP).
Por otro lado, la ley sanciona la falta de interés en el sostenimiento de la acción
civil, esto es, cuando la víctima omite ciertas actuaciones relevantes del procedimiento. La
sanción del legislador se produce a través de la institución del abandono de la acción. En
efecto, la ley considera abandonada la acción civil interpuesta en el procedimiento penal
si la víctima no comparece, sin causa justificada, a la audiencia de preparación del juicio
oral o a la audiencia del juicio oral (artículo 64, inciso 2°, CPP).
El abandono de la acción civil en el procedimiento penal impedirá a la víctima
ejercerla nuevamente en sede civil (artículo 59, inciso 2°, CPP).

18.5.- Extinción de la acción penal y de la acción civil.


La independencia entre la acción penal y la acción civil derivada del delito se
afirma en que la segunda se deriva del “hecho punible” y no de su consideración como
injusto culpable acreedor de pena (delito). Por ello, es posible que se encuentre extinguida
la responsabilidad penal por muerte del hechor, por amnistía o indulto; sin embargo,
subsistirá la responsabilidad civil derivada del mismo hecho (artículo 67 CPP).
Por su parte, la extinción de la acción civil no produce la extinción de la acción
penal para la persecución del hecho punible (artículo 65 CPP). Pero si sólo se ejerce la
acción civil respecto de un hecho punible de acción penal privada la ley considera
extinguida, por esa circunstancia, la acción penal. Se aclara que para estos efectos no
constituirá ejercicio de la acción civil la solicitud de diligencias destinadas a preparar la
demanda civil o a asegurar su resultado, que se formule en el procedimiento penal
(artículo 66 CPP).

18.6.- La demanda civil en el proceso penal.

18.6.1.- Preparación de la demanda civil.


El Código permite al actor civil preparar su demanda (artículo 61, incisos 1° y 2°,
CPP), hecho que conlleva un importante efecto procesal: tal actuación suspende el
término de la prescripción de la acción civil, que es de cuatro años desde la perpetración
del acto (artículo 2332 CC). No obstante, si con posterioridad no se deduce demanda en la

69
oportunidad procesal pertinente, la prescripción deberá considerarse como no suspendida
(artículo 61, inciso final, CPP).
La preparación de la demanda sólo se puede efectuar después de la formalización
de la investigación y se verifica solicitando la práctica de diligencias necesarias para
esclarecer los hechos objeto de su demanda. La proposición de diligencias y asistencia del
actor civil en las mismas se regirá por las normas previstas en los artículos 183 y 184 del
CPP.

18.6.2.- Oportunidad para interponer la demanda civil y sus formalidades.


La oportunidad procesal para deducir la demanda civil corresponde al término
previsto en la ley para que el querellante adhiera a la acusación o acuse particularmente,
esto es, la prevista en el artículo 261 del CPP, que corresponde a la etapa intermedia del
procedimiento (artículo 60 CPP).
Cuando sea el propio querellante quien demande civilmente, deberá hacerlo
conjuntamente con su escrito de adhesión o acusación particular. Si se trata de un actor
civil no querellante, deberá efectuarse por escrito en la oportunidad ya señalada.
La demanda civil debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 254
del CPC y, además, la indicación de los medios de prueba que hará valer en el juicio oral
en los términos expresados en el artículo 259 del CPP.

18.7.- Actuaciones del demandado civil.


El acusado demandado deberá oponer las excepciones que correspondan y
contestar la demanda civil en las oportunidades procesales a que se refiere el artículo 263
del CPP, esto es, por escrito hasta la víspera de la audiencia de preparación de juicio oral
y, en forma verbal, en la audiencia misma (artículo 62 CPP).
Además, en esas oportunidades, el demandado podrá señalar los vicios formales
de que adolezca la demanda civil, solicitando su corrección.
Finalmente, el demandado deberá señalar los medios probatorios de que piensa
valerse en el juicio oral, de la forma indicada en el artículo 259 del CPP.

18.8.- Curso de la acción civil ante la suspensión o terminación del


procedimiento penal.
El ejercicio de la acción civil en el procedimiento penal tiene carácter accesorio
respecto de la persecución penal. De allí que ella sólo pueda ser ejercida y sostenida
mientras el procedimiento penal se encuentre pendiente, esto es, desde que se ha
promovido la persecución penal en contra de una o más personas, y precluye o caduca tal
posibilidad con la terminación del procedimiento por cualquier razón o se decide su
continuación conforme a ritos especiales que, por su naturaleza, impiden el debate sobre
cuestiones accesorias a la cuestión penal (artículo 412, inciso final, CPP).65 Sin embargo,
existe una excepción de gran relevancia en el inciso final del artículo 68 del CPP.
El precepto citado establece que si antes de comenzar el juicio oral el
procedimiento se termina o se suspende por cualquier causa, sin decisión acerca de la
acción civil deducida oportunamente, o se resuelve su continuación conforme a las
normas que regulan el procedimiento abreviado, surge la facultad para la víctima de
presentar su demanda civil ante el tribunal civil correspondiente en el plazo de 60 días
siguientes a aquel que, por resolución ejecutoriada, se disponga la suspensión o
terminación del procedimiento penal. La ley dispone, además, que el término de
prescripción de la acción civil continuará interrumpido (suspendido) durante dicho lapso
de 60 días, pero si la demanda civil no se interpone oportunamente, la prescripción
continuará corriendo como si no se hubiere interrumpido (suspendido).

65
Idénticas razones se dan respecto del procedimiento simplificado donde sólo puede plantearse el ejercicio
de la acción civil encaminada a obtener la restitución de la cosa o su valor, según lo dispuesto en el artículo
393, inciso 3°, del CPP.

70
La demanda civil y la resolución que recaiga en ella deberán notificarse por cédula
y el procedimiento se sujetará a las reglas del procedimiento sumario (artículo 68, inciso
2°, CPP). Por otro lado, si en el procedimiento penal se hubieren decretado medidas
cautelares reales, éstas se mantendrán vigentes durante el lapso de 60 días de que la
víctima dispone para presentar su demanda en sede civil, transcurrido el cual quedarán
sin efecto si, solicitadas oportunamente, el tribunal civil no las mantiene (artículo 68,
inciso 3°, CPP).
El inciso final del artículo 68 del CPP establece la excepción al principio de
accesoriedad procesal de la acción civil respecto del procedimiento penal. En efecto, con
arreglo a dicha disposición si comenzado el juicio oral se dicta sobreseimiento de
acuerdo a las prescripciones del CPP, el tribunal deberá continuar con el juicio para el
solo conocimiento y fallo de la cuestión civil.
La decisión legislativa pareciera fundarse en razones de economía procesal, pues
no parece lógico obligar a la víctima a interponer su acción en sede civil si el debate sobre
las acciones civiles provenientes del delito puede llevarse a cabo ante un juicio oral ya
iniciado y ante un tribunal constituido que, en todo caso, tiene competencia para conocer
de dichas acciones. En consecuencia, el carácter de accesoria a la persecución penal de la
acción civil se pierde una vez iniciado el debate.

18.9.- Acción civil en el juicio oral.


El debate civil en el proceso penal se rige por las normas del CPP. En
consecuencia, aquél se sustanciará en forma oral y pública, y de acuerdo a todos los
principios que rigen el juicio oral. La sentencia definitiva deberá pronunciarse sobre la
demanda civil y la pretensión reparatoria del actor civil fijando el monto de las
indemnizaciones a que hubiere lugar.
La prueba se sujetará a las normas civiles en cuanto a la determinación de la
parte que debe probar (onus probandi) y a las disposiciones del CPP en cuanto a su
procedencia, oportunidad, forma de rendirla y apreciación de su fuerza probatoria
(artículo 324, inciso 1°, CPP).66
Finalmente, la independencia de la acción civil sobre la acción penal se muestra
en la regla del artículo 67 del CPP, al señalar que la circunstancia de dictarse sentencia
absolutoria en materia penal no impedirá que se dé lugar a la acción civil, si fuere
legalmente procedente. Regla que se repite en el artículo 349 del mismo texto legal, que
impone al tribunal, aun en el caso de absolución del imputado, un pronunciamiento
acerca de la demanda civil válidamente interpuesta.
Puede suceder que el tribunal no alcance a adquirir convicción respecto de la
participación culpable del acusado en el hecho, por existir alguna duda razonable
respecto de la misma, pero sí considere suficiente la prueba producida en el juicio para
establecer su responsabilidad civil por el hecho dañoso imputado. Pero también existen
muchos otros supuestos en que es perfectamente posible que se absuelva al acusado,
quien, no obstante, deberá responder civilmente por el daño producido. Así en los casos
de absolución por concurrir una causal de exculpación, una causal de extinción de la
responsabilidad criminal o una excusa legal absolutoria.
En cuanto a los efectos de la sentencia condenatoria en el proceso civil nos
remitimos a lo señalado en los artículos 178 y 179 del CPC, aspecto que ya fue
comentado.67

66
Estimamos que la apreciación de la fuerza probatoria en el ámbito civil se refiere sólo a la valoración
conforme a las reglas de la sana crítica, pero no respecto del estándar de convicción del artículo 340 del CPP,
establecido únicamente para la sentencia condenatoria penal. Nuestra tesis es que respecto de la prueba civil
opera el estándar de probabilidad prevalente.
67
Profundiza en este tema María Inés Horvitz, ob cit, tomo II, p. 626.

71
19.- La nulidad procesal.

19.1.- Concepto.
En general se ha dicho que la nulidad procesal es una sanción por la cual la ley
priva al acto jurídico de sus efectos normales cuando en su ejecución no se han
observado las formas prescritas para ellos. 68
Para los efectos procesales penales podemos decir que es una sanción destinada a
restar eficacia a aquellas diligencias o actuaciones judiciales defectuosas (o investigativas
a cargo de los órganos de persecución), que no han respetado en su ejecución los
requisitos exigidos por la ley y que ocasionan a los intervinientes un perjuicio reparable
únicamente con tal declaración.
Se trata, evidentemente, de un mecanismo de impugnación en cuya virtud el
tribunal, de oficio o a petición de parte, anula actuaciones judiciales (o administrativas)
viciadas. Su finalidad es evitar situaciones de anormalidad procesal, por irregularidades
en la tramitación del procedimiento y en la persecución, según la amplitud que se le dé a
la potestad anulatoria del ente jurisdiccional, por la inobservancia o infracción de
requisitos o exigencias legales, que determinan la ausencia de elementos constitutivos de
un debido proceso, o inciden en ellos afectando las posibilidades de actuación de las
partes, o impiden la consecución de los fines del acto.
El contexto acusatorio del nuevo sistema de justicia penal incide fuertemente en el
sentido de esta nulidad. En efecto, el mero incumplimiento de las formas procesales no es
suficiente para determinar su procedencia, aquella inobservancia que antes era vista
como un atentado al procedimiento mismo,69 en la actualidad debe analizarse en relación
con las partes del juicio, verdaderos interesados en que éste se desarrolle en forma debida
(debido proceso). Así las cosas, al tribunal, como tercero imparcial, sólo le corresponde
articular esos intereses, cautelando las garantías de un juicio justo.
Del sistema inquisitivo al acusatorio se ha producido una evolución desde la
consideración única de la ley procesal, pasando por la valoración del tribunal, hasta
llegar a la valoración del interés de la parte perjudicada.
Comenta LÓPEZ70 que resulta actualmente pacífico que no todo vicio de forma
conlleva necesariamente a la nulidad de los actos procesales, sino que, por aplicación del
principio de trascendencia, sólo resulta anulable el acto cuando ella acarrea un perjuicio
para los intervinientes. Como explicaba Couture “no hay nulidad de forma si la desviación
no tiene trascendencia sobre las garantías esenciales de la defensa en juicio”.

19.2.- Actuaciones o diligencias anulables.


Desde ya debemos dejar sentado que la nulidad procesal puede ser planteada y
declarada respecto de cualquier acto viciado, sea que éste haya tenido lugar en la etapa
de investigación, durante la fase de preparación o de juicio oral.
En cuanto al alcance de la competencia anulatoria del tribunal, en la práctica
hemos podido observar, básicamente, dos opiniones contrarias:
Para algunos, como la ley habla de “nulidades procesales”, “actuaciones o
diligencias judiciales” e “inobservancia de formas procesales”, esta sanción legal sólo es
aplicable a los actos que se realizan ante o por el tribunal, pero no aquellas diligencias
realizadas por el MP o por la Policía en su labor investigativa y protectora. Esta tesis se
apoya, además, en la historia legislativa.
Para otros, en cambio, la voz actuación o diligencia judicial debe entenderse en un
sentido más amplio que abarque aquellas expresiones humanas que se realizan en el
transcurso del procedimiento, sea para darle inicio, durante su desarrollo y una vez
finalizado, en relación a su ejecución. Comprende los actos defectuosos o ilícitos

68
ALSINA Hugo, citado por Julián López, ob cit, tomo II, p. 392.
69
En un sistema inquisitivo, formalista, la más mínima alteración de las formas predispuestas producía la
invalidación de la actividad procesal. Se consideraba nulo todo aquello que se hiciera en contra de la ley.
70
Ob cit, tomo II, p. 393.

72
realizados por las partes, el tribunal, los órganos de persecución o sus auxiliares y tienen
como marco de acción la Constitución, los tratados internacionales pertinentes y las leyes
procesales.
En este último sentido, los actos de relevancia procesal contenidos en esos
cuerpos normativos expresan roles que deben respetarse, son estándares de conducta
permitidos en el ejercicio de las facultades procesales y cometidos funcionarios. Son
formas que garantizan derechos y, a su vez, constituyen límites que aseguran la dignidad
del hombre.
Se inclina por esta segunda tesis CAROCCA, quien manifiesta que las diligencias
de investigación y, en general, toda actividad de las partes y del tribunal que conforman
un proceso, deben desarrollarse respetando determinadas normas legales, que
constituyen precisamente los procedimientos. Entonces, en la medida que esas
actuaciones de las partes y del tribunal no se ajusten a esas normas legales, se hacen
acreedoras a una sanción, que consiste en la privación de sus efectos, que es denominada
nulidad procesal.71
Compartimos esta segunda tesis, que propugna una interpretación amplia de la
potestad anulatoria, pues bajo ese entendimiento se cautela de mejor manera los
derechos de los intervinientes en el procedimiento penal, controlando los jueces penales
la realización de un justo y racional proceso y una justa y racional investigación, en los
términos expresados por nuestra Carta Fundamental (artículo 19 N° 3 inciso 6°). Además,
con las sucesivas modificaciones al CPP se ha ido dotando a los órganos administrativos
de la persecución (MP y Policía) de mayores facultades autónomas en la investigación, con
alta potencialidad para afectar derechos fundamentales de las personas. 72
De otro lado, en cuanto a las causales que justifican la nulidad procesal,
podemos hacer la siguiente división:
a).- La mera inobservancia de formas procesales que causa perjuicio a los
intervinientes, entendiendo la ley que existe perjuicio cuando la inobservancia de las
formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los
intervinientes (artículo 159 CPP).
Son tres las condiciones que, en este caso, hacen procedente la nulidad: i).- La
inobservancia de la forma procesal; ii).- El interés de la parte, que está dado por el
perjuicio de la misma, y iii).- Que ese perjuicio sea reparable únicamente con la
declaración de nulidad.
Aunque el Código no es muy explícito, parece ser que la inobservancia en cuestión
dice relación con formas procesales contingentes, relativas a las particularidades del
procedimiento, a su ritualidad. Por ejemplo, si la notificación se realizó en un lugar
distinto del domicilio señalado por la parte, se ha atentado contra las formas procesales,
mas ello no basta para anular la actuación, es preciso además que tal infracción cause
un perjuicio al interesado, de modo tal que por esta circunstancia deje de ejercer
facultades que la ley le concede. Por el contrario, si el acto infractor cumple la finalidad
buscada, en el ejemplo, se informa eficientemente a la parte del inicio de un plazo, aun
cuando no se trata de su domicilio, no procede anular el acto por falta de perjuicio.
b).- Infracciones que afectan el pleno ejercicio de garantías y derechos
constitucionales o legales de los intervinientes, en cuyo caso basta con el
establecimiento de la infracción, pues el perjuicio se presume de derecho (artículo 160
CPP).
Creemos que en este caso la infracción debe recaer en formas procesales
esenciales, derechos y garantías de los intervinientes y principios del sistema, cuyo
cumplimiento determina la regularidad de un debido proceso. Además, no se trata de
inobservancias leves, sino de irregularidades severas que “afectan el pleno ejercicio” de
tales derechos y garantías.

71
Ob cit., pp 96 y 97.
72
Especial incidencia en este sentido han tenido las Leyes N° 20.253 (de 14 de marzo de 2008) y N° 20.931
(de 5 de julio de 2016), denominadas primera y segunda “Ley de Agenda Corta Antidelicuencia”.

73
Por ejemplo, las actuaciones delegadas se encuentran prohibidas en cautela del
principio de inmediación, de modo que la infracción a ese derecho legal de las partes,
consistente en que esos actos se realicen por o ante el Juez, produce la nulidad de la
actuación viciada (artículos 35 y 266 CPP).
Cosa similar sucede con la ausencia del fiscal o defensor en cualquier actuación
donde la ley exija expresamente su participación (artículos 103, 269, 284 y 286 CPP). Ello
también como un reflejo del principio de inmediación.
Al efectuar la distinción precedente hemos interpretado los preceptos aludidos
entendiendo que no siempre es necesario que se produzca una afectación de garantías
constitucionales, pues es posible concebir inobservancia de formas procesales legales
que, no obstante no conllevar tal vulneración, dan lugar igualmente a la nulidad.

19.3.- Clasificaciones de la nulidad.


Solo con fines didácticos señalaremos algunas clasificaciones que suelen realizarse
respecto de esta sanción procesal.
a).- Según si la sanción se encuentra expresamente señalada en la ley o no, la
nulidad se divide en:
a.1).- Nulidad expresa. En cuyo caso la ley previene determinadamente los casos
de incumplimiento de formas procesales que producen ese efecto.
Así ocurre con la nulidad del juicio oral decretada por el mismo tribunal, por
suspensión de la audiencia o interrupción del juicio por un período superior a diez días
(artículo 283, inciso 3°, CPP) y en la nulidad del juicio por omisión del pronunciamiento
de la decisión de absolución o condena, o por no dictar la sentencia en los plazos legales
(artículos 343, inciso 3°, y 344 CPP).
También sirve de ejemplo lo señalado en el artículo 286, inciso 1°, del CPP en
tanto dispone que la presencia del defensor del acusado durante toda la audiencia de
juicio es un requisito de validez del mismo. Norma que es una consecuencia de lo
estatuido en términos más generales en el artículo 103 del mismo cuerpo legal, al indicar
que “La ausencia del defensor en cualquier actuación en que la ley exigiere expresamente
su participación acarreará la nulidad de la misma…”
a.2).- Nulidad implícita. Opera aun en ausencia de conminación expresa, pero
surge evidente ante la ocurrencia de una actuación prohibida o que no cumple las
exigencias legales.
Sirve para este tipo de nulidades el ejemplo de la notificación efectuada en
domicilio erróneo. Otro caso podría ser la declaración del imputado en la etapa de
investigación bajo condiciones prohibidas, que coaccionan su voluntad (artículos 195 y
196 CPP). Asimismo, la ausencia del imputado a las audiencias de formalización (artículo
232 CPP) y de juicio (artículo 285 CPP).
b).- Según el interés en juego y la posibilidad de saneamiento del acto nulo, la
nulidad se divide en:
b.1).- Nulidad absoluta. La nulidad es absoluta cuando un interés público
indisponible aparece comprometido en la observancia de la forma.
En ella se da una mayor gravedad en lo que respecta a la calidad e intensidad de
la ineficacia que el vicio provoca, por lo mismo faculta, por lo general, al tribunal para
declararla de oficio.
Atendida su trascendencia, pueden ser reclamadas y declaradas en cualquier
estado del proceso, lo que excluye la posibilidad de convalidación, quedando como válidas
únicamente merced a los efectos de la cosa juzgada.
b.2).- Nulidad relativa.
Se ha dicho que la nulidad es relativa cuando por la magnitud de la infracción, la
ley la condiciona a la petición de parte interesada, sin la cual no corresponde declararla, y
puede subsanársela por el consentimiento expreso o tácito de los interesados.
19.4.- Legitimación activa.
Sólo pueden solicitar la declaración de nulidad los intervinientes perjudicados por
el acto viciado y que no hubieren concurrido a causarlo (artículo 162 CPP).

74
Se insiste en el elemento perjuicio y opera la máxima de que nadie puede
aprovecharse de su propio dolo o descuido (teoría de los actos propios).
En ejercicio de su función cautelar, si los tribunales penales estiman que se ha
producido un acto viciado y la nulidad no se ha saneado aún, debe poner este hecho en
conocimiento de la parte perjudicada, a fin de que proceda como crea convenir a sus
derechos. Ahora, si se trata de infracciones que impidan el pleno ejercicio de sus derechos
y garantías, puede, además, declarar la nulidad de oficio (artículo 163 CPP).

19.5.- Tramitación del incidente de nulidad procesal.


Para estudiar este tópico es preciso distinguir si el acto que se estima viciado se
produjo en audiencia o no (artículo 161 CPP).

19.5.1.- Vicio que se produce en una actuación verificada en audiencia.


En este caso el interviniente perjudicado debe impetrar la nulidad verbalmente y
dentro de la audiencia. Lógicamente, esta hipótesis supone que el interviniente interesado
en impetrar la nulidad haya estado presente en la audiencia, de otro modo resulta
imposible cumplir con la forma de tramitación exigida.
En consecuencia, aun cuando se trate de un vicio verificado durante una
audiencia, el interviniente afectado ausente podrá plantear la nulidad por escrito y
fundadamente dentro del plazo de cinco días. De no entenderlo así, todos los vicios
cometidos en una audiencia en perjuicio del interviniente que no compareció quedarían
subsanados por el solo hecho de la incomparecencia, lo que no parece razonable, si se
tiene en consideración que en muchos casos será la propia audiencia la impugnada como
acto viciado.73

19.5.2.- Vicio que se produce fuera de audiencia.


En esta hipótesis la solicitud deberá plantearse por escrito y ser fundada, dentro
del plazo de cinco días contado desde que el afectado haya tomado conocimiento
fehaciente del acto cuya invalidación persiga. Pero no podrá reclamarse la nulidad de
actuaciones verificadas durante la etapa de investigación después de la audiencia de
preparación de juicio oral.
En ambos casos, la solicitud de nulidad debe tramitarse incidentalmente, salvo
que haya sido presentada extemporáneamente, en cuyo evento debe ser declarada
inadmisible.
Al tramitar y resolver el incidente el tribunal debe tener en cuenta el principio de
celeridad, optando por decisiones oportunas y eficientes, mejor aun si utiliza los
mecanismos saneadores de la nulidad, aunando las voluntades de los intervinientes hacia
un avance regular del proceso.

19.6.- Prueba de la nulidad.


Dado que la existencia de la nulidad (el vicio) y el perjuicio deben ser demostrados
(salvo el caso en que éste se presume de derecho) es preciso analizar qué se prueba,
cómo se prueba y a quién corresponde probar.

19.6.1.- Objeto de la prueba.


En lo que hace al vicio, debe probarse la actuación impugnada y respecto del
perjuicio debemos distinguir: 1) Si se trata de actuaciones o diligencias defectuosas en
razón de infracción de formas procesales legales (sin afectación de un derecho o garantía
constitucional) además de probar el defecto alegado, debe establecerse de qué modo ese
defecto o inobservancia perjudican al interviniente, atentando contra sus posibilidades de
actuación y futuro resultado en el juicio; y 2) Si se trata de actuaciones o diligencias
defectuosas en razón de una infracción que impide el pleno ejercicio de las garantías y

73
Por ejemplo, se verifica una audiencia de prueba anticipada, sin haber citado a un interviniente. No se
puede impedir que el afectado promueva después el incidente de nulidad de la referida audiencia.

75
derechos fundamentales, además de la prueba del acto viciado debe justificarse cómo esa
infracción ha impedido el pleno ejercicio de tales derechos y garantías. Hecho lo anterior,
se presume de derecho la existencia del perjuicio.
La existencia del acto viciado no parece ofrecer dificultades cuando éste se hace
consistir en actuaciones materiales, constatables objetivamente; el problema se genera
cuando el vicio reside en un aspecto subjetivo (por ejemplo el uso de coacción
psicológica), que no se manifiesta claramente en el mundo externo, en cuyo caso
necesariamente debe recurrirse al proceso inferencial.

19.6.2.- Cómo se prueba.


En ambos casos, creemos que todo medio de prueba es válido para demostrar el
acto viciado y el perjuicio que éste provoca, pudiendo también recurrir al razonamiento
jurídico, infiriendo hechos e interpretando la norma.
Surge entonces la duda acerca de la forma en que el tribunal recibirá la
información necesaria para decidir.
¿Basta con la argumentación de las partes en un debate oral? ¿No será necesario,
además, recibir pruebas en un contexto contradictorio?
En la práctica, se observa dispersión de opiniones sobre el particular. Hay
tribunales que han recibido prueba (incluso declaración de testigos) en forma previa a la
decisión de una nulidad procesal; otros, en cambio, no han permitido tal posibilidad, no
obstante mediar ofrecimiento del interviniente interesado en ese sentido.
Estimamos que, por la relevancia del incidente, el tribunal debe recibir la prueba
ofrecida en caso de existir hechos discutidos, pues con mejor información hay mayor
posibilidad para resolver acertadamente y justificar la decisión.

19.6.3.- Carga de la prueba.


Cuando los actos viciados son manifiestos, palmarios, flagrantes, no parece
necesario debatir sobre este aspecto. En cambio, cuando el acto impugnado no es
manifiesto toma vigencia el debate sobre quién debe probar la irregularidad.
No existe norma expresa que resuelva este punto, por lo que resulta necesario
recurrir al criterio de normalidad. Pensamos que la regla general está dada por la
regularidad de las actuaciones o diligencias judiciales, incluso se ha llegado a sostener
que los actos procesales están amparados por una presunción de licitud, en tanto no se
pruebe lo contrario. En consecuencia, aquel que reclama acerca de la falta de regularidad
de una actuación judicial deberá probar tal circunstancia.
Sin embargo, resulta también atendible una posición en contrario, en virtud de la
cual en aquellos actos donde los funcionarios públicos tienen un deber cautelar (respeto y
vigencia de los derechos fundamentales de las personas) y, por ende, obligaciones que
cumplir en ese sentido, puesta en duda la regularidad de la actuación, corresponde al
organismo persecutor demostrar que se ha actuado dentro de los parámetros legales.

19.7.- Saneamiento de la nulidad.


De acuerdo a la ley, las nulidades quedan subsanadas en los siguientes casos
(artículo 164 CPP):
a).- Si el interviniente perjudicado no impetra su declaración oportunamente;
b).- Si acepta expresa o tácitamente los efectos del acto viciado; y
c).- Cuando, a pesar del vicio, el acto cumpliere su finalidad respecto de todos los
interesados.
Como se puede apreciar, en los dos primeros casos el consentimiento expreso o
tácito de la parte perjudicada sanea la eventual nulidad. Por su parte, en la tercera
hipótesis, es el cumplimiento del fin del acto respecto de todos los intervinientes el que da
por subsanado el vicio.
Cuando el vicio se sanea por acción de la voluntad de los intervinientes, expresa o
tácita, creemos que es más preciso hablar de convalidación.

76
No obstante lo señalado, el saneamiento de la nulidad en nuestro sistema no
opera de un modo absoluto. En efecto, si analizamos la frase final del artículo 164 del
CPP, observaremos que existe un importante límite de esta purga del vicio, en cuya virtud
no opera cuando se trata de infracciones que hayan impedido el pleno ejercicio de las
garantías y derechos constitucionales y legales.
Parece ser, entonces, que si la forma procesal vulnerada es esencial (afecta el
derecho fundamental a un debido proceso), no es susceptible de saneamiento y puede ser
declarada de oficio; en cambio, si la forma procesal no es esencial (incide únicamente en
la ritualidad del procedimiento, pero no afecta el debido proceso de un modo sustancial)
puede sanearse.
Sobre este último punto debe tenerse en cuenta que las formas procesales no
constituyen un fin en sí mismo, sino que son un instrumento para fijar estándares de
actuación y asegurar los derechos de las personas en juicio. Así entendida, la nulidad
viene a ser la ultima ratio del sistema de sanciones procesales.

19.8.- Efectos de la declaración de nulidad.


En primer lugar, debemos decir que la declaración de nulidad de un acto produce
su invalidez, y lógicamente establece su ineficacia procesal, esto es, hay una privación de
los efectos que produjo o que estaba produciendo, impidiéndose los que pudiera producir
en el futuro.
Dicha consecuencia puede extenderse a otros actos que no son originalmente
nulos. Por ello la ley señala que la declaración de nulidad del acto conlleva la ineficacia de
los actos consecutivos que de él emanaren o dependieren. En consecuencia el tribunal, al
efectuar la declaración, debe determinar concretamente cuáles son los actos a los que ella
se extendiere y, siendo posible, ordenará que se renueven, rectifiquen o ratifiquen
(artículo 165, incisos 1° y 2°, CPP).
Se trata del efecto derivado del acto declarado nulo, de modo que toda actuación o
diligencia posterior que se encuentre vinculada al acto viciado, debe también ser
declarada nula, exigiendo la ley al tribunal que lo señale con toda claridad en su decisión.
No es necesario que exista una petición específica de parte en ese sentido.
Producto de lo anterior, eventualmente, será necesario renovar o rectificar las
actuaciones invalidadas. Sin embargo, no puede retrotraerse el procedimiento a etapas
anteriores, a pretexto de repetición del acto, rectificación del error o cumplimiento del
acto omitido, salvo que ello correspondiere de acuerdo con las normas del recurso de
nulidad (artículo 165, inciso 3°, CPP).
A modo de ejemplo la propia ley señala que si durante la audiencia de preparación
del juicio oral se declara la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la etapa
de investigación, el tribunal no puede ordenar la reapertura de ésta; por su parte, las
nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán
el procedimiento a la etapa de investigación o a la audiencia de preparación de juicio oral.
La renovación del acto se efectúa mediante la reproducción del mismo, en tanto
que la rectificación tiene lugar a través de la corrección de los defectos advertidos en el
acto irregular, se mantiene su estructura no viciada, complementándose con los
elementos faltantes o sustituyendo los elementos defectuosos.
Finalmente, debemos hacer presente que la ley estima que la solicitud de nulidad
procesal constituye preparación suficiente del recurso de nulidad, para el caso que el
tribunal no resuelva la cuestión de conformidad a lo solicitado (artículos 165, inciso final,
y 377 CPP).

20.- Otra sanción procesal: la inadmisibilidad.


Por la relación que tiene con el tema en estudio nos referiremos a continuación a
otra sanción procesal que en doctrina se denomina “inadmisibilidad”.
Se ha dicho que a través de ella se impide ab initio la producción de efectos
procesales con respecto a los actos de las partes y sus auxiliares o de algunos terceros, no

77
provocados por el tribunal, cumplidos sin observar determinados requisitos de forma o
sin tener la facultad para actuar eficazmente.
El acto procesal es inadmisible cuando no puede ser realizado en el proceso en la
forma que se lo propone. Existe una imposibilidad jurídica de introducirlo en el proceso.
Este concepto amplio y descriptivo comprende dos aspectos: el defecto en la forma
exterior (criterio objetivo) y el defecto en el poder para cumplir la actividad (criterio
subjetivo). El defecto en la forma consiste en una deficiencia estructural del acto, por no
adecuarse al esquema legal regulado imperativamente, por ejemplo: efectuar una
presentación escrita en una audiencia oral, en cuyo caso el tribunal no admitirá tal
actuación (artículos 266 y 291, inciso 2°, CPP) o interponer verbalmente un recurso de
reposición en una audiencia oral contra una resolución adoptada por el tribunal previo
debate (artículo 363 CPP). El defecto en el poder, por su parte, consiste en la ausencia de
la atribución para desplegar la actividad que se pretende cumplir, sea por haberse
extinguido la posibilidad de actuar, no obstante el poder que se tuvo para hacerlo
(facultad procesal ejercida vencido el plazo concedido para ello, por ejemplo un recurso
procesal deducido extemporáneamente, artículo 380, inciso 2°, CPP) o por haberse
agotado por su ejercicio anterior (preclusión por consumación).
La inadmisibilidad es aplicada a los actos de las partes, no a los del tribunal
sujetos sólo a la declaración de nulidad. La inadmisibilidad debe ser declarada de oficio
por el tribunal, pero si así no se hace, pueden pedirla las partes, produciéndose
eventualmente la anulación de los efectos ya producidos.
La inadmisibilidad no tiene una regulación especial en nuestro sistema, no
obstante, atendida su naturaleza de sanción procesal y la ineficacia que genera respecto
del acto, puede reconducírsela en la nulidad.

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Taller 3.
Previa lectura de los contenidos precedentes, conteste las siguientes preguntas:
1.- Señale cuál es la regla general en cuanto a efectos de la ley procesal penal en el
tiempo.
2.- Enuncie los sujetos procesales y determine cuáles de ellos tienen la calidad procesal
de intervinientes.
3.- ¿Qué sucede cuando un plazo vence en día feriado?
4.- ¿En qué casos procede la facultad excepcional de las partes de solicitar un nuevo
plazo?
5.- ¿Qué autoridades resuelven los conflictos que se susciten con ocasión de los
requerimientos de información?
6.- ¿Quiénes efectúan las notificaciones en el procedimiento penal?
7.- ¿Qué efectos produce el incumplimiento de un interviniente de señalar domicilio
dentro de los límites urbanos de la ciudad asiento del tribunal?
8.- Señale y explique las variedades de notificación que permite el CPP.
9.- ¿Qué actitud asumiría frente a una resolución infundada?
10.- Señale y explique los tipos de registro de las actuaciones judiciales.
11.- ¿Quién autoriza los mandatos judiciales en los tribunales penales?
12.- ¿Qué tribunal es competente para regular las costas?
13.- ¿En caso de sentencia absolutoria, puede el tribunal eximir al Ministerio Público del
pago de las costas?
14.- ¿Puede un litigante con privilegio de pobreza ser condenado al pago de las costas?
15.- ¿Qué tramitación debe dársele a una solicitud de regulación de costas?
16.- Señale y explique los tipos de acción que nacen de un hecho punible.
17.- ¿Qué efectos tiene la renuncia de la acción penal en los diversos tipos de delito?
18.- ¿Cuál es la naturaleza y función de la nulidad procesal?
19.- ¿Qué actos pueden ser objeto de la nulidad procesal?
20.- ¿Quién puede pedir la declaración de nulidad procesal?
21.- ¿Cómo se tramita un incidente de nulidad procesal?
22.- ¿Qué, quién y cómo se prueba en la nulidad procesal?
23.- ¿En qué casos opera el saneamiento de la nulidad procesal?
24.- ¿Cómo opera el efecto derivado de la nulidad procesal?
25.- ¿Puede accionar civilmente, en sede penal, el arrendatario de un inmueble en un
caso por delito de daños, consistentes en la ruptura intencional de los ventanales del
frontis del mismo, reclamando una indemnización por daño emergente?
26.- ¿Puede accionar civilmente, en sede penal, un ahijado del occiso (delito de
homicidio), que recibía una ayuda económica permanente de parte de su padrino, ahora
muerto, reclamando una indemnización patrimonial por concepto de lucro cesante?
27.- ¿Cuál es la utilidad de la actuación denominada “preparación de la demanda civil”,
en sede penal?
28.- Presentada la acusación por el MP, la parte querellante se adhirió a la acusación y
presentó demanda civil de indemnización de perjuicios en contra del acusado, en la
audiencia de preparación de juicio oral, con la voluntad del Fiscal y del imputado –
asistido por su defensor – y la autorización del JG se decide llevar el conocimiento del
asunto a través de un procedimiento abreviado. ¿Qué opciones procesales tiene dicho
actor civil, en lo que respecta a su pretensión de esa naturaleza?
29.- ¿Puede un acusado absuelto en lo penal ser condenado en lo civil?
30.- ¿Es correcto afirmar que la pretensión civil se rige en lo probatorio por las mismas
reglas establecidas en el CPP para la prueba penal?

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CAPITULO III: DEL INICIO DEL PROCEDIMIENTO. ETAPA DE INSTRUCCIÓN.

21.- Formas de inicio del procedimiento.


Para determinar las formas probables de inicio de la persecución penal, debemos
precisar previamente la naturaleza de la acción penal de que se trata.
Si nos encontramos frente a un hecho punible que otorga acción penal pública, el
procedimiento podrá iniciarse por querella, por denuncia o de oficio por el MP cuando el
suceso haya llegado a su conocimiento (artículo 172 CPP). Cualquiera sea la forma de
inicio y el lugar en que se verifique, es este organismo autónomo quien debe recibir en
definitiva los antecedentes para definir el curso a seguir, de acuerdo a sus facultades.
Si se trata de un hecho punible que otorga acción penal pública previa instancia
particular, el MP no puede proceder de oficio sin que, a lo menos, el ofendido por el delito
hubiere denunciado el suceso a los tribunales, a la propia fiscalía o a la policía (artículos
54, inciso 1° y 166 inciso 3°, CPP). Recordemos, no obstante, que a falta del ofendido por
el delito, pueden denunciar el hecho las personas indicadas en el artículo 108 del CPP y
si la víctima se encontrara imposibilitada de realizar libremente la denuncia, o cuando
quienes pueden formularla por él se encuentran imposibilitados o implicados en el hecho,
puede excepcionalmente, el MP proceder de oficio. Iniciado el procedimiento de cualquiera
de estas formas continuará tramitándose de acuerdo con las reglas generales relativas a
los delitos de acción pública.
Por último, si estamos en presencia de un delito que sólo otorga acción privada, el
procedimiento sólo puede iniciarse por querella.

21.1.- La denuncia.

21.1.1.- Concepto.
Es el acto mediante el cual una persona pone en conocimiento de las autoridades
que señala la ley un hecho que puede revestir el carácter de delito, además, en cuanto le
constare, las circunstancias del suceso y el nombre o datos que permitan identificar al
presunto responsable y a las personas que lo hubieren presenciado o tuvieren noticia de
él (artículos 173 y 174 CPP).
Es la forma más habitual de inicio de un procedimiento penal por delito de acción
pública y previa instancia particular.
El denunciante no es un interviniente del procedimiento penal y sólo adquiere la
responsabilidad que le corresponda por delito cometido por medio de la denuncia o con
ocasión de ella (artículos 12 y 178 CPP).

21.1.2.- Autoridades que deben recibir las denuncias.


La denuncia puede efectuarse directamente ante el MP, destinatario natural y final
de todo evento de carácter criminal. También pueden recibirla las policías, Gendarmería
de Chile en los casos de delitos cometidos en recintos penitenciarios, o ante cualquier
tribunal con competencia criminal (artículo 173, inciso 2°, CPP).
Las denuncias que no se hayan efectuado directamente al MP deben hacerse llegar
a ese organismo, para determinar el curso posterior de la misma. En el caso de las
policías ello se hará mediante el respectivo “Parte”, cosa similar ocurrirá con Gendarmería
y en cuanto a los tribunales penales, lo harán mediante un oficio conductor.

21.1.3.- Forma y contenido de la denuncia.


Cualquier medio es idóneo para denunciar debiendo, en todo caso, identificarse al
denunciante. Si la denuncia es verbal debe levantarse un registro en presencia del
denunciante quien lo firmará junto con el funcionario que la recibe. Si es escrita debe ser
firmada por quien la presenta y si no pudiere hacerlo lo hará un tercero a su ruego
(artículo 174 CPP).
La denuncia debe contener, en cuanto le constare al denunciante, las
circunstancias del suceso y el nombre o datos que permitan identificar al presunto

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responsable del hecho punible y a las personas que lo hubieren presenciado o tuvieren
noticia de él.

21.1.4.- Obligación de denunciar.


En términos generales la denuncia es una facultad discrecional de las personas,
sin embargo, aquellas señaladas en el artículo 175 del CPP, en razón de la naturaleza de
sus cargos o actividades (Policías, Gendarmería, miembros de las Fuerzas Armadas,
Fiscales, funcionarios públicos, etc.) están obligados a dar cuenta oportunamente de los
hechos allí señalados y si omiten hacerlo incurren en la pena prevista en el artículo 494
del CP, o en la señalada en disposiciones especiales. No será aplicable la sanción referida
a quien arriesgaba la persecución penal propia, del cónyuge, de su conviviente o de sus
ascendientes, descendientes o hermanos (artículos 176 y 177 CPP).
En razón de la posición que ocupan estas personas tienen deberes especiales de
protección respecto de ciertos bienes sociales relevantes, son, por ende, garantes de los
mismos. Por ello la infracción del mandato de denuncia es constitutiva de un delito falta
de omisión.
La denuncia realizada por alguno de los obligados mencionados precedentemente
eximirá al resto.

21.1.5.- La autodenuncia.
El artículo 179 del CPP contempla una institución especial denominada
autodenuncia, en cuya virtud la persona imputada por otro de haber participado en la
comisión de un hecho ilícito, tiene el derecho de concurrir ante el MP y solicitar se
investigue tal imputación. Si el fiscal respectivo se negare a proceder, la persona afectada
podrá recurrir ante las autoridades superiores del ente persecutor a efecto de que revisen
tal decisión.

21.2.- La querella.

21.2.1- Concepto.
Es un acto jurídico procesal mediante el cual la víctima de un hecho punible o las
demás personas o instituciones expresamente facultadas por la ley ponen en
conocimiento de la autoridad competente la existencia de un hecho que puede revestir los
caracteres de un delito.
Si el querellante es una persona o institución distinta a la víctima, adquiere la
calidad procesal de interviniente con todos los derechos o facultades que ello conlleva.

21.2.2.- El querellante.
El nuevo sistema de justicia penal restringe notablemente la figura del querellante,
en relación a lo que acontecía en el modelo preexistente. Ello obedece, fundamentalmente,
al establecimiento del MP como ente estatal autónomo que representa los intereses
generales en la persecución penal.
Como regla general, la querella sólo puede ser interpuesta por la víctima, por el
representante legal de la víctima o el heredero testamentario de la víctima (artículo 111,
inciso 1°, CPP). En sentido estricto la víctima es el ofendido por el delito, sin embargo en
aquellos delitos cuya consecuencia es la muerte del ofendido y en los casos en que éste no
pueda ejercer sus derechos, se considera víctima a las personas indicadas en el artículo
108 del CPP y en ese orden de prelación.
Además, la ley permite que otras personas o instituciones se querellen:
a).- Toda persona capaz de parecer en juicio domiciliada en la provincia puede
hacerlo respecto de hechos punibles cometidos en la misma que constituyeren delitos
terroristas, o delitos cometidos por un funcionario público que afectaren los derechos de
las personas garantizados por la Constitución o contra la probidad pública (artículo 111,
inciso 2°, CPP).

81
b).- Los órganos y servicios públicos pueden hacerlo tratándose de delitos
relacionados con su actividad cuando sus respectivas leyes orgánicas le otorguen
expresamente esa potestad (artículo 111, inciso 3°, CPP). Así ocurre por ejemplo con el
Servicio de Impuestos Internos y el Servicio de Aduanas, también el Consejo de Defensa
del Estado; el Ministro del Interior, Intendentes Regionales, Gobernadores Provinciales y
Comandantes de Guarnición pueden ser querellantes en delitos calificados de terroristas.
En todos estos casos se les otorga los mismos derechos que a la víctima.
Existen dos tipos de querellantes: a) El querellante conjunto adhesivo
(querellante particular), contemplado para los delitos de acción penal pública como
colaborador y control externo del MP, con posibilidades de forzar la acusación o
sostenerla por sí mismo. Este querellante puede intervenir activamente en el
procedimiento, adherir a la acusación del Fiscal o presentar una particular, ofrecer y
presentar pruebas en el juicio e interponer recursos; y b) El querellante privado, que
tiene el carácter de acusador exclusivo y excluyente en los delitos de acción penal
privada. Este querellante tiene la carga de la persecución penal, pues en este tipo de
delitos, como ya se dijo, no interviene el MP.

21.2.3.- Presentación de la querella.


En cuanto a la oportunidad, debemos distinguir la situación de la querella
presentada para incoar un procedimiento por delito de acción privada o un delito de
acción penal pública. En la primera hipótesis la oportunidad para interponer una querella
criminal está dada por el plazo de la prescripción de la acción penal, dependiendo
exclusivamente de la voluntad de la víctima. En el segundo caso, la querella criminal sólo
puede interponerse desde el inicio del procedimiento y hasta el cierre de la investigación
(artículo 112, inciso 1°, CPP). Es preciso advertir que dicho cierre constituye una
actuación administrativa del MP, que depende de la voluntad del fiscal a cargo.
La querella debe presentarse por escrito ante el JG competente, quien analizará
su admisibilidad a la luz de los requisitos establecidos en el artículo 113 del CPP, a saber:
a) La designación del tribunal ante el cual se entabla; b) El nombre, apellido, profesión u
oficio y domicilio del querellante; c) El nombre, apellido, profesión u oficio y residencia del
querellado, o una designación clara de su persona, si el querellante ignorare aquellas
circunstancias; d) La relación circunstanciada del hecho, con expresión del lugar, año,
mes, día y hora en que se hubiere ejecutado, si se supieren; e) La expresión de las
diligencias cuya práctica se solicitare al MP, y f) La firma del querellante o la de otra
persona a su ruego, si no supiere o no pudiere firmar.
Si el Juez la declara admisible, la resolución es inapelable y la querella debe ser
remitida al MP (artículos 112, inciso 2°, y 115 CPP). Si el Juez la declara inadmisible,
fundado en alguno de los motivos contemplados en el artículo 114 del CPP, la resolución
es apelable en el solo efecto devolutivo (artículos 115 y 368 CPP). En este caso la querella
no será remitida al MP, a menos que, por tratarse de delitos de acción penal pública o
previa instancia particular y la declaración de inadmisibilidad se funde en su
presentación extemporánea o en la omisión de subsanar defectos oportunamente, en cuyo
caso el juez debe ponerla igual en conocimiento del persecutor estatal para ser tenida
como denuncia (artículo 117 CPP).
Las razones de la inadmisibilidad de la querella son las que siguen: a)
extemporaneidad; b) incumplimiento de la orden judicial de subsanar defectos dentro de
plazo; c) si los hechos no fueren constitutivos de delito; d) si de la información aportada
apareciere de manifiesto que la responsabilidad penal del imputado se encuentra
extinguida, en cuyo caso, la declaración de inadmisibilidad se realizará previa citación del
MP, y e) cuando se dedujere por persona no autorizada por la ley.

21.2.4.- Prohibición de querella.


De acuerdo al artículo 116 del CPP, no pueden querellarse entre sí, sea por delitos
de acción pública o privada: a) Los cónyuges, a no ser por delito que uno hubiere
cometido contra el otro o contra sus hijos, o por el delito de bigamia, y b) Los

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consanguíneos en toda la línea recta, los colaterales y los afines hasta el segundo grado, a
no ser por delitos cometidos por unos contra los otros, o contra sus cónyuge o hijos.

21.2.5.- Desistimiento de la querella.


El querellante puede desistirse de su querella en cualquier momento del
procedimiento, en cuyo caso tomará a su cargo las costas propias y quedará sujeto a la
decisión general sobre costas que dictare el tribunal al finalizar el procedimiento (artículo
118 CPP). A menos que el querellado acepte expresamente el desistimiento, queda a salvo
su derecho para ejercer, a su vez, la acción penal o civil por querella o acusación
calumniosa y a demandar los perjuicios que le hubiere causado en su persona o bienes y
las costas (artículo 119 CPP).

21.2.6.- Abandono de la querella.


Se trata de una sanción procesal impuesta por el tribunal al querellante, de oficio
o a petición de cualquiera de los intervinientes, en situaciones objetivas que demuestran
negligencia o falta de interés de su parte, impidiéndole ejercer en lo sucesivo los derechos
que el CPP le conferían (artículos 120 y 121 CPP).
Procede en los siguientes casos: a) si no adhiere a la acusación fiscal o no acusa
particularmente en la oportunidad correspondiente; b) si no asiste a la audiencia de
preparación del juicio oral sin causa debidamente justificada, y c) si no concurre a la
audiencia del juicio oral o se ausenta de ella sin autorización del tribunal.
La resolución que declara el abandono de la querella es apelable en el solo efecto
devolutivo; en cambio, la que niega lugar al abandono es inapelable.

21.3.- Inicio oficioso del procedimiento.


En virtud de los principios de legalidad y oficialidad, los fiscales del MP deben
iniciar de oficio la investigación cuando presencien o tomen conocimiento personal de la
comisión de un hecho que revista los caracteres de delito y sea perseguible de oficio, sin
que puedan suspender, interrumpir o hacer cesar su curso, salvo en los casos previstos
en la ley (artículo 166, incisos 1° y 2°, CPP).
Como veremos más adelante, en ese escenario y en el evento de no hacer uso de
los mecanismos de selectividad penal, los fiscales iniciarán la investigación respectiva y
adoptarán las actuaciones inmediatas obligatorias, tendientes a esclarecer el hecho y
determinar a los responsables, así como también impedir que el ilícito produzca
consecuencias ulteriores (fines principales de la instrucción, artículo 180 inciso 2° del
CPP).

22.- Las actuaciones de la investigación.

22.1.- Cuestiones previas.


Recordemos que en los delitos de acción penal pública y previa instancia
particular, cuando ha existido denuncia de la víctima, la investigación se encuentra a
cargo del MP, cuya actividad es controlada por el JG.
El sistema se encuentra estructurado para efectuar una investigación dinámica,
desformalizada y selectiva, conforme a criterios públicos y objetivos. Además respeta el
principio acusatorio al separar claramente las funciones de investigar y decidir.
Hemos pasado de un sistema de instrucción judicial a uno que ha sido llamado
“administrativo con control jurisdiccional”, con lo cual se ha liberado al órgano judicial de
la carga de gestionar la persecución penal.
En toda investigación criminal se produce inevitablemente una tensión entre la
necesidad de eficacia de la persecución penal del Estado y el respeto de las garantías
individuales comprometidas con dicha persecución. Es labor del JG intermediar en esta
tensión permanente y garantizar la vigencia de los derechos de las personas.
Además, conviene destacar y avanzar que para asegurar la centralidad del juicio
oral, la etapa de investigación, en el procedimiento ordinario por crimen o simple delito de

83
acción penal pública, se constituye en una fase meramente preparatoria de la acusación y
del juicio, de modo que las actuaciones que en ella se realizan carecen, por regla general,
de valor probatorio en ese escenario de juzgamiento.

22.1.1.- Objetividad de las actuaciones del Ministerio Público.


De acuerdo con el principio de objetividad, consagrado tanto en la Constitución
como en la ley (artículos 83, inciso final, CPR y 3° LOCMP) los fiscales del MP deben
investigar los hechos constitutivos de delito, los que determinen la participación culpable
y los que acrediten la inocencia del imputado. Es decir, no están obligados sólo a indagar
aquellos hechos relacionados con su propia estrategia de investigación, a partir de los
antecedentes disponibles, sino también aquellos invocados por el imputado o su defensa
para excluir, eximir o mitigar su responsabilidad penal.
Este principio vincula a los fiscales durante la etapa de instrucción, sin embargo
creemos que una vez que el persecutor penal decide acusar ya no es exigible o, al menos,
no con la misma intensidad.

22.1.2.- Desformalización de la investigación.


La desburocratización de la instrucción y la ausencia rigurosa de valor probatorio
de las actuaciones de investigación, constituyen, pues, requisitos indispensables para la
valorización del juicio como etapa central del procedimiento.
Se postuló que los órganos a cargo de la investigación oficial se desprendan de
ciertas rutinas asociadas con la cultura inquisitiva, por ejemplo la excesiva formalidad de
las comunicaciones entre tales instituciones, a fin de hacer más eficiente la persecución.
Sin embargo, esta desformalización no implica la renuncia a registrar o protocolizar
ciertas actuaciones investigativas de especial importancia, toda vez que la información
que fluya desde esas fuentes podrá ser utilizada para solicitar y adoptar relevantes
decisiones en el curso de la instrucción, tal como ocurre con las medidas cautelares, así
como también para el adecuado ejercicio del derecho de defensa. Sin embargo, tales
registros investigativos carecen de valor probatorio en juicio, en tanto no sean producidos
como medios de prueba, de acuerdo a la ritualidad legal.
Demostración de lo anterior lo constituye la obligación de registro que pesa sobre
el fiscal y la policía, establecida en los artículos 227 y 228 del CPP y lo expresado en el
inciso final de este último precepto, en el sentido que lo registrado no podrá reemplazar
las declaraciones de la policía en el juicio oral. Otro tanto sucederá con la evidencia
material recogida en el sitio del suceso, que requiere la realización de una serie de actos
administrativos que aseguren la indemnidad de la evidencia, precisamente por la
necesidad de llevarla materialmente a juicio o, al menos, fijada fotográficamente. Por su
parte, el artículo 181, inciso 1°, del mismo CPP dispone que la investigación se llevará a
cabo de modo de consignar y asegurar todo cuanto condujere a la comprobación del
hecho y a la identificación de los partícipes en el mismo, haciendo constar el estado de las
personas, cosas o lugares, se identificará a los testigos del hecho investigado y se
consignarán sus declaraciones; del mismo modo, si el hecho hubiere dejado huellas,
rastros o señales, se tomará nota de ellos y se los especificará detalladamente, se dejará
constancia de la descripción del lugar en que aquél se hubiere cometido, del estado de los
objetos que en él se encontraren y de todo otro dato pertinente.
La desformalización es propia de la etapa de instrucción, pero no de las etapas
posteriores del procedimiento, donde opera el principio del consecutivo legal, con
actuaciones específicas ejecutadas en oportunidades procesales concretas.

22.1.3.- Publicidad de la investigación para los intervinientes.


La regla general en esta materia es la publicidad de los antecedentes de la
investigación para los intervinientes. Sin embargo, esos mismos antecedentes son
secretos para los terceros ajenos al procedimiento (artículo 182, inciso 1°, CPP).
De este modo, el imputado, su defensor y los demás intervinientes pueden
examinar en cualquier momento los registros y los documentos de la investigación del

84
fiscal o de la policía, y obtener copias de los mismos, a su cargo (182 inciso 2°). En el caso
del imputado esta facultad está estrechamente vinculada al ejercicio de su derecho de
defensa y a la protección contra la sorpresa en el juicio.
No obstante, este derecho se encuentra limitado por la facultad del Fiscal de
disponer la reserva temporal de ciertas actuaciones, registros o documentos de la
investigación, cuando lo considere necesario para la eficacia de las pesquisas. En tal caso
debe identificar las piezas o actuaciones respectivas, de modo que no se vulnere la reserva
y fijar un plazo no superior a 40 días para la mantención del secreto (artículo 182, inciso
3°, CPP). Dicho plazo puede ampliarse por el mismo período, por una sola vez, con
motivos fundados, ampliación que no es oponible ni al imputado ni a su defensa. 74
Los demás intervinientes pueden solicitar del JG que ponga término al secreto o
que lo limite, en cuanto a su duración, a las piezas o actuaciones abarcadas por él, o a
las personas a quienes afectare.
De otro lado, la ley prohíbe decretar el secreto sobre la declaración del imputado o
cualquier otra actuación en que hubiere intervenido o tenido derecho a intervenir, las
actuaciones en las que haya participado el tribunal, ni los informes evacuados por
peritos, respecto del propio imputado o su defensor.
Por último el Código impone sobre los funcionarios que hayan participado en la
investigación y las demás personas que, por cualquier motivo, tuvieren conocimiento de
las actuaciones de la investigación, la obligación de guardar secreto respecto de ellas.
La Ley N° 20.000 que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes contempla
algunas normas especiales, así el artículo 36 permite al MP, por razones de seguridad de
personas sujetas a protección, disponer que determinadas actuaciones, registros o
documentos sean mantenidos en secreto respecto de uno o más intervinientes. En este
tipo de delitos, si bien resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 182 del CPP, el MP
puede disponer que se mantenga el secreto hasta el cierre de la investigación. El artículo
38 del citado cuerpo legal especial añade que la investigación de estos delitos será
siempre secreta para los terceros ajenos al procedimiento y también para los terceros
afectados por una investigación preliminar del MP. Respecto del imputado y de los demás
intervinientes, la investigación será secreta cuando así lo disponga el MP, por un plazo
máximo de 120 días, renovables sucesivamente, con autorización del JG, por plazos
máximos de 60 días. Agrega, que a estas investigaciones no les será aplicable lo dispuesto
en el artículo 186 del CPP, cuando se haya decretado el secreto en los términos antes
indicados.

22.2.- Objetivos de la instrucción.


La investigación preparatoria o administrativa se encuentra a cargo de los fiscales
del MP, quienes investigan por sí mismos o encomiendan a la policía las diligencias de
indagación que consideren conducentes al esclarecimiento de los hechos, de las
circunstancias relevantes para la aplicación de la ley penal, de los partícipes del hecho y
de las circunstancias que sirvieren para verificar su responsabilidad, asimismo, deberán
impedir que el hecho denunciado produzca consecuencias ulteriores (artículos 83 CPR y
180 CPP).
En tanto que el JG es el órgano jurisdiccional encargado de controlar esas
actuaciones, de modo que no vulneren los derechos fundamentales de los particulares
más allá de lo que corresponda constitucional y legalmente.
Como ya se señaló, esta etapa puede iniciarse de oficio por el MP, por denuncia o
por querella y concluye con el cierre de la investigación y la decisión del fiscal sobre el
resultado de ésta. Esta decisión puede ser positiva, lo que ocurrirá cuando existan
antecedentes serios y suficientes para sostener una acusación en contra de una
determinada persona, o negativa, en caso contrario, lo que determinará una solicitud de
sobreseimiento o la decisión de no perseverar en el procedimiento.

74
Modificación introducida por el artículo 2° N° 16 de la Ley N° 20.931, de 5 de julio de 2016.

85
Según HORVITZ,75 la etapa de investigación tiene tres objetivos básicos:
a).- Allegar o producir los antecedentes probatorios necesarios que fundamenten la
interposición de la acusación en contra de una persona por un delito determinado y
asegurarlos hasta su presentación al juicio;
b).- Impedir que pasen a la etapa de preparación del juicio oral los casos de
sospechas infundadas de comisión de un delito, operando como primer filtro del
procedimiento, y
c).- Promover, cuando corresponda, la terminación anticipada del procedimiento
en aquellos casos en que una solución alternativa del conflicto jurídico-penal permita
prescindir del juicio y de la sentencia.

22.3.- Inicio del procedimiento.


Se entiende iniciado el procedimiento desde que se realice cualquier actuación por
o ante la policía, el MP o un tribunal con competencia en lo criminal (artículos 7°, inciso
2°, 8°, 102 y 172 CPP). Este inicio no está determinado por la realización de actos
formales sino por la ejecución de actuaciones que significan la imputación de un delito y,
con ello, la afectación de derechos fundamentales.
Resulta habitual el inicio del procedimiento en situaciones de flagrancia (artículos
129 y 130 CPP) que, si bien puede subsumirse en el inicio por denuncia o de oficio, tiene
la particularidad que implica la judicialización casi inmediata del procedimiento, esto es,
la intervención del JG, por la necesidad de hacer comparecer al detenido ante la
presencia judicial dentro del plazo máximo de 24 horas desde que la detención se hubiere
practicado, para controlar el respeto del estatuto del detenido.

22.4.- Actuaciones de la investigación.

22.4.1.- Actuaciones inmediatas.


Como ya indicamos, dentro de las 24 horas siguientes desde que un fiscal del MP
tomó conocimiento de un hecho que reviste caracteres de delito de acción penal pública,
debe proceder, por sí mismo o a través de la policía, a efectuar las siguientes actuaciones
(artículos 180, inciso 2°, y 181 CPP):
a).- Practicar aquellas diligencias pertinentes y útiles al esclarecimiento y
averiguación del delito;
b).- Investigar las circunstancias relevantes para la aplicación de la ley penal, de
los partícipes del hecho y de las circunstancias que sirvan para verificar su
responsabilidad, y
c).- Impedir que el hecho denunciado produzca consecuencias ulteriores
(protección de víctimas y testigos; recuperación de especies).

22.4.2.- Investigación autónoma.


Los fiscales en forma coordinada con la Policía, en cumplimiento de su función,
pueden realizar numerosas actuaciones sin necesidad de solicitar autorización al JG, así
por ejemplo pueden identificar y tomar declaración de los testigos del hecho investigado,
tomar nota y fijar huellas, rastros o señales que se estimen útiles, levantar los objetos de
interés criminalístico, conservarlos y custodiarlos (artículos 187 y 188 CPP), así como
disponer la práctica de operaciones científicas, la toma de fotografías, filmación o
grabación.
El MP puede solicitar la práctica de informes periciales a los miembros de
organismos técnicos que le prestan auxilio en su función investigadora (artículo 321 CPP)
o a terceros expertos en una ciencia, arte u oficio (artículo 314 CPP). Tratándose de
exámenes médicos, el fiscal podrá disponer su realización al Servicio Médico Legal (SML) o
a cualquier otro servicio médico; las autopsias serán practicadas en el SML por un legista
y donde no lo hubiere, el Fiscal designará el médico y el lugar donde se realizará (artículo

75
HORVITZ, María Inés (con LOPEZ MASLE, Julián), ob cit, tomo I, p. 471.

86
199 CPP). Se plantea, además, un deber especial respecto de los hospitales, clínicas y
establecimientos de salud, en orden a conservar y remitir al MP los antecedentes y
muestras relacionadas con reconocimientos, exámenes médicos y pruebas biológicas que
emanen de la constatación de hechos que pudieran constituir alguno de los delitos
previstos en los artículos 361 a 367 bis y en el artículo 375 del CP o acreditar la
participación criminal en ellos (artículo 198 CPP).
Asimismo, se establece el deber, respecto de los encargados de tales
establecimientos de salud, de informar inmediatamente al fiscal sobre el ingreso de
cualquier persona que presente lesiones corporales de significación, cumpliendo con
ciertas formalidades que la ley establece (artículos 200 y 175, letra d), CPP).
Tratándose del hallazgo de un cadáver, y existiendo motivo para sospechar que la
muerte es el resultado de un hecho punible, el fiscal deberá proceder a practicar el
reconocimiento e identificación del difunto y disponer su autopsia, ya sea antes de su
inhumación o inmediatamente después de su exhumación. El cadáver podrá entregarse a
los parientes del difunto o a quienes invoquen título o motivo suficiente, previa
autorización del fiscal, tan pronto la autopsia se haya practicado (artículos 201 CPP y 139
del Código Sanitario).
Las Policías, por su parte, pueden realizar una serie de actuaciones si necesidad
de instrucción específica del MP, dentro de las cuales podemos mencionar las
siguientes:76
a).- Prestar auxilio a la víctima.
b).- Practicar la detención en casos de flagrancia.
c).- Resguardar el sitio del suceso, debiendo preservar todos los lugares donde se
hubiere cometido un delito o se encontraren señales o evidencias de su comisión, fueren
éstos abiertos o cerrados, públicos o privados; se procederá a su inmediata clausura o
aislamiento, impidiendo el acceso a toda persona ajena a la investigación; evitarán que se
alteren, modifiquen o borren de cualquier forma los rastros o vestigios del hecho, o que se
remuevan o trasladen los instrumentos usados para llevarlo a cabo. 77
Personal experto deberá recoger, identificar y conservar bajo sello los objetos,
documentos o instrumentos de cualquier clase que parecieren haber servido a la comisión
del hecho investigado, sus efectos o los que pudieren ser utilizados como medios de
prueba, para ser remitidos a quien corresponda, dejando constancia en el registro que se
levantare de la individualización completa del o los funcionarios policiales que llevaren a
cabo esta diligencia.
Si en la localidad no existiere personal policial experto y la evidencia pudiera
desaparecer, los policías que lleguen al sitio del suceso deberán recogerla y guardarla,
entregándola al MP a la brevedad.
En caso de delitos flagrantes cometidos en zonas rurales o de difícil acceso, la
policía debe practicar de inmediato las primeras diligencias de investigación pertinentes,
dando cuenta al fiscal que corresponda de lo hecho a la brevedad.
Cuando reciban denuncias del público deben realizar las diligencias antes
señaladas, dando cuenta al fiscal correspondiente inmediatamente, después de
realizarlas, lo que tendrá lugar sólo respecto de los delitos que determine el MP, a través
de instrucciones generales.78
d).- Identificar a los testigos y consignar las declaraciones que éstos presten
voluntariamente, en los casos de delitos flagrantes, en que se esté resguardando el sitio
del suceso o cuando se haya recibido una denuncia directa del público. Fuera de estos
casos, deberán consignar siempre las declaraciones que voluntariamente presten testigos
sobre la comisión de un delito o de sus partícipes o sobre cualquier otro antecedente que

76
Artículo 83 del CPP.
77
De acuerdo a la modificación introducida por el artículo 2 N° 1 de la Ley N° 20.931, que amplió el
concepto de sitio del suceso y las medidas de resguardo del mismo.
78
Misma modificación legal, que aumenta la posibilidad de actuación autónoma de la policía, sin necesidad
de esperar instrucciones del MP.

87
resulte útil para el esclarecimiento de un delito y la determinación de sus autores y
partícipes, debiendo comunicar o remitir a la brevedad dicha información al MP, de
acuerdo con las instrucciones generales dictadas por el Fiscal Nacional.79
e).- Recibir las denuncias del público.
f).- Efectuar las demás actuaciones que dispusieren otros cuerpos legales.

Durante la etapa de investigación, los órganos a cargo de la persecución y los


intervinientes deben tener en cuenta lo dispuesto por los artículos 9° y 236 del CPP en el
sentido que toda actuación del procedimiento que privare al imputado o a un tercero del
ejercicio de los derechos que la Constitución asegura, o lo restringiere o perturbare,
requerirá de autorización judicial previa, la que en casos urgentes podrá ser solicitada
por el Fiscal y otorgada, aún antes de la formalización, por cualquier medios idóneo sin
perjuicio de la constancia posterior, en cumplimiento del deber de registro.
Así deberá procederse para tomar exámenes corporales del imputado o del
ofendido cuando fuere necesario para constatar circunstancias relevantes para la
investigación, tales como pruebas de carácter biológico, extracciones de sangre u otros
análogos, siempre que no fuere de temer menoscabo para la salud o dignidad del
interesado (artículo 197 CPP). La persona a examinar puede consentir en la intervención
corporal, previa advertencia de sus derechos, en cuyo caso el fiscal o la policía dispondrá
la medida sin más trámite. Sin embargo, en caso de negativa se debe solicitar
autorización judicial, exponiendo los motivos del rechazo.
Si bien se pueden tomar muestras caligráficas al imputado, que se allanare a ello;
en caso de negativa, se requerirá autorización judicial (artículo 203 CPP).

22.4.3.- Declaración del imputado ante el Ministerio Público o la Policía.


La declaración del imputado constituye un mecanismo de defensa (artículo 98
CPP), pero a su vez se presenta como una importante y legítima fuente de información
para el fiscal en la medida que sea obtenida libre y voluntariamente.
Si el imputado decide declarar voluntariamente ante el fiscal, renunciando a su
derecho a guardar silencio, debe ser informado detalladamente de los cargos que se le
atribuyen, esto es, de los hechos imputados, con todas las circunstancias de tiempo,
lugar y modo de comisión, en la medida conocida, incluyendo aquellas que sean de
importancia para su calificación jurídica, las disposiciones legales que resulten aplicables
y los antecedentes que la investigación arroje en su contra. A continuación, el imputado
tendrá libertad para declarar todo cuanto estime conveniente sobre el o los cargos
formulados (artículos 93 g) y 194 CPP).
El imputado también puede declarar voluntariamente ante la policía siempre que
esté presente su defensor. Pero si no es así y no fuere posible conducirlo inmediatamente
ante la presencia del fiscal, la policía podrá consignar las declaraciones que éste se allane
a prestar cuando así lo autorice el fiscal y bajo su responsabilidad (artículo 91 CPP).
El Código prohíbe los métodos de investigación o de interrogación que menoscaben
o coarten la libertad del imputado para declarar y la prolongación excesiva de la
declaración. En efecto, el imputado no puede ser sometido a ninguna clase de coacción,
amenaza o promesa, no se pueden utilizar métodos que afecten su memoria, capacidad de
comprensión y dirección, en especial cualquier forma de maltrato, amenaza, violencia
corporal o psíquica, tortura, engaño, o la administración de psicofármacos y la hipnosis.
Esta prohibición no es disponible ni renunciable por el imputado (artículos 195 y 196
CPP).
Lo importante, en ambas situaciones, es que el imputado penal declare
voluntariamente, con plena advertencia de sus derechos y garantías, entre ellas la de
guardar silencio si lo desea y contar con la presencia de su abogado defensor.
La decisión del imputado, de renunciar a su derecho a guardar silencio, no puede
ser coaccionada de ninguna forma y la realización de la actuación de toma de la

79
Misma modificación legal.

88
declaración debe sujetarse estrictamente a las condiciones descritas en la ley, en cada
caso, pues ellas constituyen una garantía de su derecho.
Recordemos que en este sistema procesal penal de corte acusatorio el imputado es
sujeto de derechos y no un objeto de prueba.

22.4.4.- Proposición y asistencia a diligencias de la investigación.


El Código contempla la posibilidad que el imputado y los demás intervinientes
puedan proponer al fiscal todas aquellas diligencias de investigación que consideren
pertinentes y útiles para el esclarecimiento de los hechos. El fiscal debe pronunciarse
dentro de los diez días siguientes a la solicitud y ordenar que se lleven a efecto aquellas
diligencias que estime conducentes. Si rechaza la solicitud o no se pronuncia dentro de
plazo, se puede reclamar ante las autoridades del MP, dentro del plazo de cinco días, con
el propósito de obtener un pronunciamiento definitivo acerca de la procedencia de la
diligencia (artículos 93 letra c), 109 y 183 CPP).80
No proceden recursos judiciales en contra de las decisiones del MP por no tratarse
de actuaciones jurisdiccionales. Lo anterior es sin perjuicio de la facultad de reiterar las
diligencias ante el JG, una vez cerrada la investigación, para los efectos de obtener su
reapertura (artículo 257 CPP).
De otro lado, el fiscal puede permitir la asistencia del imputado y demás
intervinientes a las diligencias de investigación que practique, cuando lo estime de
utilidad, pudiendo impartirles instrucciones obligatorias que deben observar para el
adecuado desarrollo de la actuación e, incluso, excluirlos de la misma en cualquier
momento (artículo 184 CPP).

22.4.5.- Otras actuaciones autónomas de la Policía.


Además de las actuaciones autónomas de la policía contenidas en el artículo 83
del CPP, existen otras dos diligencias de este tipo que nos parecen de especial interés, a
saber el control de identidad y el levantamiento del cadáver.
De acuerdo al artículo 90 del CPP, en los casos de muerte en la vía pública y sin
perjuicio de las facultades de los órganos de la persecución, la descripción de las
evidencias encontradas y la orden de levantamiento del cadáver podrán ser realizadas por
el jefe de la unidad policial correspondiente, en forma personal o por intermedio de un
funcionario de su dependencia, quien dejará registro de lo obrado.

22.4.6.- El control de identidad.


Esta actuación policial autónoma se encuentra regulada en los artículos 85 y 86
del CPP y ha sido objeto de sucesivas reformas legales, la última de ellas se contiene en la
Ley N° 20.931, de 5 de julio de 2016. Las modificaciones que ha experimentado
demuestra claramente la intención del legislador de favorecer la eficiencia en la
persecución penal en desmedro de las garantías de los ciudadanos, respondiendo así a
las exigencias de mayor de seguridad de parte de la opinión pública.
El control de identidad constituye una forma de restricción de libertad eventual,
en cuya virtud la ley faculta a la policía para solicitar la identificación de cualquier
persona que, en casos fundados y según las circunstancias, permitan estimar que existe
algún indicio de que ella hubiere cometido o intentado cometer un crimen, simple delito
o falta, de que se dispusiere a cometerlo, o de que pudiere suministrar informaciones
útiles para la indagación de un crimen, simple delito o falta o en el caso de la persona que
se encapuche o emboce para ocultar, dificultar o disimular su identidad.
Creemos que la hipótesis de control relativa a la persona encapuchada o
embozada, esto es, con el rostro cubierto por la parte inferior hasta la nariz o los ojos,
debe encontrarse vinculada con alguno de los fundamentos señalados en la norma. En
caso contrario estaríamos en presencia de un ejercicio abusivo y arbitrario de la facultad.

80
El texto del artículo 183 del CPP fue modificado por el artículo 2° N° 17 de la Ley N° 20.931

89
Procede también cuando los funcionarios policiales tengan algún antecedente
que les permita inferir que una determinada persona tiene alguna orden de
detención pendiente.
En principio la identificación debe realizarse en el lugar en que la persona
controlada se encuentra, por medio de documentos de identificación expedidos por la
autoridad pública, como cédula de identidad, licencia de conducir o pasaporte, debiendo
el funcionario policial otorgar facilidades para encontrar y exhibir estos instrumentos.
Durante el control de identidad la policía, sin necesidad de nuevos indicios, puede
registrar las vestimentas, equipaje o vehículo de la persona controlada y cotejar la
existencia de las órdenes de detención que pudieren afectarle, de existir la policía
procederá a la detención sin necesidad de orden judicial, así como también de quienes se
sorprenda, a propósito del registro, en alguna de las hipótesis de flagrancia del artículo
130 del CPP. Lo anterior es coherente con lo establecido en el artículo 129, inciso 4°, del
CPP que autoriza detener al sentenciado a penas privativas de libertad que hubiere
quebrantado su condena, al que se fugare estando detenido, al que tuviere orden de
detención pendiente, a quien fuere sorprendido en violación flagrante de las medidas
cautelares personales que se le hubieren impuesto y al que violare las condición impuesta
en virtud del artículo 238, letra b), del mismo cuerpo legal (abstenerse de frecuentar
determinados lugares o personas), para la protección de otros individuos.
En caso de negativa de una persona a acreditar su identidad, o si habiendo
recibido las facilidades del caso no le fuere posible hacerlo, la policía la conducirá a la
unidad policial más cercana, para fines de identificación, de modo que acreditada la
identidad por otros medios, o a través de la toma de huellas, debe ser dejada en libertad.
Las huellas obtenidas para fines de identificación deberán ser destruidas una vez
terminado el procedimiento.
En la última modificación legal se agregó que, si no pudiere lograrse la
identificación por los documentos expedidos por la autoridad pública, las policías podrán
utilizar medios tecnológicos de identificación para concluir con el procedimiento de que se
trata.
El conjunto de procedimientos detallados con antelación no debe extenderse por
un plazo superior a 8 horas (antes de la Ley N° 20.253, de 14 de marzo de 2008, el plazo
no podía superar las 6 horas), transcurridas las cuales, la persona que ha estado sujeta a
ellos deberá ser puesta en libertad, salvo que existan indicios de que ha ocultado su
verdadera identidad o ha proporcionado una falsa.
Si la persona se niega a acreditar su identidad, ocultándola, o proporciona una
falsa, se procederá a su detención como autora de la falta prevista y sancionada en el
artículo 496 N° 5 del CP. En este escenario, el agente policial deberá informar, de
inmediato, de la detención al fiscal, quien podrá dejarla sin efecto u ordenar que el
detenido sea conducido ante el JG dentro de un plazo máximo de 24 horas, contado
desde que la detención se hubiere practicado. Si el fiscal nada manifestare, la policía
deberá presentar al detenido ante la autoridad judicial en el plazo indicado.
A modo de control de eventuales abusos de esta facultad policial, la ley impone la
obligación de ejercerla en la forma más expedita posible, sancionando penalmente el
abuso en su ejercicio.
Creemos que el cambio de la locución indicios por su singular “indicio” no
generará grandes efectos, pues siempre será exigible la existencia de información objetiva
y verificable desde la cual inferir algunas de las hipótesis que activan esta facultad
autónoma.
Mención aparte merece la nueva institución creada por el artículo 12 de la Ley N°
20.931, esto es, el control de identidad “preventivo”, para las funciones policiales de
resguardo del orden y seguridad pública. Se trata de una facultad policial que no requiere
de supuestos de hecho que la activen, operando bajo la mera discrecionalidad de los
funcionarios; sólo puede verificarse en lugares públicos y en lugares privados de acceso
al público; no puede afectar a personas menores de 18 años; no puede durar más de una

90
hora; y no autoriza el registro de vestimentas, equipaje y vehículos. Sólo si la persona
controlada registra orden de detención pendiente, puede ser detenida en ese acto.

22.5.- Control jurisdiccional de la investigación.


En su calidad de garante de los derechos de los intervinientes y de cualquier
persona que pudiere verse afectada por una investigación penal, al JG le corresponde
intervenir controlando las actuaciones de persecución en los siguientes casos:
1°.- Antes de la formalización.
a).- Cuando el fiscal le solicite autorización urgente e inmediata para realizar
diligencias de investigación intrusivas que priven, restrinjan o perturben el ejercicio de los
derechos que la Constitución asegura al imputado o a un tercero (artículos 9°, 230 inciso
2°, y 236 inciso 2° CPP).
El JG accederá a la petición cuando la gravedad de los hechos y la naturaleza de
la diligencia permitan presumir que proceder de ese modo es indispensable para el éxito
de la diligencia (aplicación del principio de proporcionalidad).
La solicitud y la autorización se pueden efectuar por cualquier medio idóneo, sin
perjuicio de la constancia posterior.
Esta forma de proceder es excepcional, pues por regla general se requiere de
formalización previa de la investigación.
b).- Cuando el fiscal le solicite la imposición de una medida cautelar que, según la
Constitución y la ley, deba ser autorizada judicialmente (artículo 9° CPP).
Al igual que en el caso anterior, ésta es una situación excepcional, ya que por
regla general se requiere de previa formalización (artículo 230, inciso 2°, CPP).
Así se procede en los casos en que el fiscal requiera del JG una orden de detención
respecto de un imputado no formalizado, ya sea personalmente en el tribunal o por
teléfono, en este último caso la orden será expedida verbalmente, debiendo dejarse las
constancias respectivas.
c).- Cuando cualquier persona que se sienta afectada por una investigación del
MP, que no ha sido formalizada judicialmente, solicite al JG que le ordene al fiscal
informar acerca de los hechos que sean objeto de la misma. El juez podrá fijarle al fiscal
un plazo para que formalice la investigación (artículo 186 CPP). Esta facultad puede
operar como un mecanismo de aceleración del procedimiento a favor del imputado, siendo
utilizado, además, por los querellantes o por terceros afectados.
2.- Después de la formalización.
a).- Cuando el fiscal le solicite una diligencia de investigación intrusiva o limitativa
de derechos sin previa información al afectado, el juez sólo podrá autorizarlo cuando la
reserva resulte estrictamente indispensable para la eficacia de la diligencia (artículo 236,
inciso final, CPP). El juez debe ponderar los intereses en juego a fin de resguardar el
principio de proporcionalidad exigido para la admisibilidad de la medida requerida.
b).- Cuando el fiscal desee solicitar medidas cautelares personales o reales
respecto del imputado.
Esta forma de proceder constituye la regla general, vale decir, que para solicitar
diligencias investigativas limitativas de derecho o medidas cautelares personales respecto
del imputado es previo formalizar la investigación (artículo 230 inciso 2° CPP).
Relacionado con este tema del control jurisdiccional de la investigación, el artículo
10 del CPP regula la denominada cautela de garantías, esto es, un mecanismo de tutela
jurisdiccional en cuya virtud el JG altera excepcionalmente normas legales que, en una
situación ordinaria, deben ser observadas en la sustanciación de la investigación y del
procedimiento.81 La iniciativa corresponde al JG (de oficio) o a la defensa del imputado (a
petición de parte), opera en los casos en que pudiese existir una afectación de los
derechos de este último que pueda ser fácilmente corregido por el tribunal y, como la
norma no distingue, puede utilizarse en audiencia como fuera de ella. Como el precepto

81
En este sentido Jaime SALAS “Ámbito de aplicación de la cautela de garantías”, en “Problemas del
Proceso Penal”, Librotecnia, Santiago octubre de 2009, pp. 65-66.

91
en análisis no señala los casos concretos en que corresponde aplicarlo, los tribunales han
optado por darle una amplia aplicación, comprensiva no sólo de aquellas situaciones que
fueron originalmente previstas en la historia legislativa, sino también a cualquier otra
afectación de derechos y garantías del imputado.
La calificación de la naturaleza y efectos de las medidas a adoptar corresponde al
JG, pues él se encuentra normativamente vinculado para reestablecer la vigencia de los
equilibrios procesales. El artículo 10, inciso 2°, del CPP consigna la posibilidad de
suspender el procedimiento y/o sobreseer temporalmente la causa; en ambos casos
quedarán sin efecto las medidas cautelares personales que pesen respecto del imputado.
En contra de las resoluciones que se dicten por el JG en uso de las facultades que
concede este mecanismo de cautela de garantías, procede el recurso de reposición y
también el de apelación en el caso que se suspenda el procedimiento por más de 30 días
(artículo 370 letra a) CPP) o cuando se sobresea temporalmente la causa (artículo 253
CPP).

22.6.- Diligencias de investigación limitativas de derechos.


A continuación estudiaremos algunas de las diligencias intrusivas reguladas
expresamente por la ley.

22.6.1.- Exámenes corporales y médicos.


Son medidas intrusivas relevantes por los derechos constitucionales en juego
como la dignidad de la persona (artículo 1° CPR), a su integridad física y psíquica (artículo
19 N° 1, inciso 1°, CPR), a no ser sometida a tratos crueles, inhumanos y degradantes
(artículos 5.2 CADH y 7 PIDCP), a la libertad personal y a no autoincriminarse. Pero,
como ya señalamos, del otro lado, existe un interés público por el esclarecimiento y
sanción de los delitos, que hace necesario dotar a los órganos de la persecución penal de
la posibilidad de recurrir a este tipo de medidas de molestia.
Las intervenciones corporales se realizan sobre el cuerpo de las personas, que
implican un reconocimiento externo del mismo (registros o inspecciones) o la extracción
desde su interior de elementos que proporcionen información sobre la persona o de
elementos incorporados a él (investigaciones corporales), con el fin de descubrir
circunstancias fácticas de interés para la investigación.
En nuestro ordenamiento esta materia se encuentra reglamentada en los artículos
197, 198, 199, 199 bis y 200 del CPP y, en general, ante la negativa de la persona a
examinar, el fiscal puede solicitar autorización judicial para proceder forzadamente.

22.6.2.- Entrada y registro.


Es una diligencia de investigación que persigue la obtención de evidencias para la
comprobación del hecho punible o la participación culpable, que comporta, por regla
general, la afectación o perturbación de los derechos fundamentales a la intimidad e
inviolabilidad del hogar (artículos 19 N° 4 y 5 CPR, 17 PIDCP y 11 CADH).
La propia Constitución admite la afectación del derecho, pero con ciertas
limitaciones cuando expresa que el hogar sólo puede allanarse en los casos y formas
determinados por la ley. Se habla de la inviolabilidad del hogar, que el constituyente
entendió como sinónimo de domicilio, entendiendo por tal el recinto de las habitaciones y
sus dependencias en que una persona vive o ejerce sus actividades de trabajo y también
los recintos cerrados que tenga bajo su control a cualquier título, aunque no concurran
las circunstancias de vida o actividad dentro de él.82
En la doctrina española se distinguen algunos elementos esenciales y otros
accidentales. Dentro de los primeros están la existencia de un espacio aislado del mundo
exterior que se encuentra cerrado o parcialmente abierto; la necesidad de su destino al
desarrollo de la vida privada, entendida como algo más amplio que lo íntimo; la
irrelevancia del título jurídico particular; la actualidad de su disfrute. Entre los elementos

82
Definición de Raimundo del Río incorporadas a las actas de la Comisión Constituyente.

92
accidentales estarían: la estabilidad del ámbito físico en el que se asiente el domicilio
(barco), la habitualidad, la voluntariedad de la residencia y la affectio familiaris.
El CPP no se refiere ni a hogar ni a domicilio, sino en general a lugares y edificios,
conceptos indudablemente más amplios que los primeros. Sin embargo, sólo exige
autorización judicial previa para los lugares o edificios cerrados, aludiendo a un
elemento característico del concepto de domicilio.
Para HORVITZ83 esta exigencia de autorización judicial aparece como un
mecanismo preventivo en la protección del derecho, de allí que no sea criterio para
evaluar la vulneración de esta garantía el examen de si hubo o no realmente una lesión
efectiva al derecho. Por ello la mera comprobación de ingreso ilegítimo al domicilio
conlleva, entre otros efectos, la exclusión probatoria o la prohibición de valoración de la
evidencia que se hallare en dicho lugar, sin que ello pueda ser subsanado con
posterioridad.
Hay ciertos casos, como el allanamiento de lugares que gozan de inviolabilidad
diplomática, en que se exige la intervención del juez, pero no ya para que éste apruebe la
medida sino para que obtenga las autorizaciones correspondientes conforme a las reglas
establecidas por el Derecho Internacional. No se trata, en consecuencia, de la protección
de la intimidad sino del respeto de ciertos privilegios procesales de que gozan algunas
autoridades.
En general, la ley procesal penal exige autorización judicial previa para la entrada
y registro de lugares cerrados cuando no existe consentimiento del titular del derecho.
El Código regula esta medida intrusiva y determina sus requisitos según el lugar
en que se realice la actuación, de acuerdo al siguiente detalle:
a).- Entrada y registro en lugares de libre acceso al público (artículo 204 CPP).
b).- Entrada y registro en lugares cerrados (artículo 205 CPP).
c).- Entrada y registro en lugares especiales (artículo 209 CPP).
d).- Entrada y registro en lugares que gozan de inviolabilidad diplomática (artículo
210 CPP), y
e).- Entrada y registro en locales consulares (artículo 211 CPP).
Analizaremos a continuación sólo el segundo caso, por ser el de mayor interés
práctico.
En principio, no se puede efectuar la diligencia de entrada y registro en
lugares cerrados sin el consentimiento del propietario o encargado del recinto. En
caso de negativa, la policía deberá adoptar las medidas necesarias tendientes a evitar la
posible fuga del imputado cuando fuere el caso (artículo 213 CPP) y el fiscal deberá
solicitar la correspondiente autorización judicial, haciendo saber al juez las razones
que el propietario o encargado hubiere invocado para negar la entrada y registro, así
como también los antecedentes que lo lleven a inferir que el imputado o medios de
comprobación del hecho investigado se encontraren allí.
Para los efectos de hacer efectivas las correspondientes responsabilidades, la ley
exige que quede constancia de la individualización del funcionario que practique el
registro, quien debe cuidar que la diligencia ocasione el menor daño y las menores
molestias posibles a los ocupantes. Asimismo, se requiere la entrega, al propietario o
encargado, de un certificado que acredite el hecho del registro, la individualización de los
funcionarios que lo hayan practicado y de aquel que lo haya ordenado.
La orden judicial que autoriza la entrada y registro debe contener la indicación del
o los edificios que hubieren de ser registrados, el fiscal solicitante, la autoridad encargada
de practicar el registro, y el motivo del registro y, en su caso, del ingreso nocturno
(artículo 208 CPP).
La ley establece un plazo máximo de 10 días de vigencia de la orden, tras los
cuales se produce la caducidad de la misma. La orden debe ser comunicada al dueño o
encargado, invitándolo a presenciar el acto. Si ninguna de estas personas fuere habida, la
notificación se hará a cualquier persona mayor de edad que se halle en el lugar o edificio,

83
Ob cit., tomo I, p. 514.

93
quien también podrá estar presente durante la realización de la diligencia. Si no se
hallare a nadie, se debe hacer constar esta circunstancia en el acta de la diligencia. Se
omitirá la notificación en el caso de que el encargado o dueño hubieren consentido
expresamente en la práctica de esta actuación (artículo 212 CPP).
Practicada la notificación, cuando proceda, deberá ejecutarse el allanamiento y
registro. Si hay oposición o resistencia al ingreso o nadie responde a los llamados, se
podrá emplear la fuerza pública. Finalizada la diligencia, deberá cuidarse que los lugares
queden cerrados, a objeto de evitar el ingreso en ellos de otras personas. Asimismo se
señala que en los registros se procurará no perjudicar ni molestar al interesado más de lo
estrictamente necesario (artículo 214, incisos 1° y 2°, CPP). Se añade la exigencia de que
se deje constancia por escrito de todas estas circunstancias.
En principio, esta diligencia deberá practicarse en el tiempo que media entre las
seis y las veintidós horas. Con todo podrá llevarse a cabo fuera de este horario cuando se
trate de lugares de libre acceso al público y que se encuentren abiertos durante la noche,
o también en casos urgentes, cuando la ejecución de la medida no admita demora. La
orden judicial deberá expresar esta circunstancia y el motivo de la urgencia (artículo 207
CPP). Por otro lado, la diligencia deberá practicarse en un solo acto, pero podrá
suspenderse cuando no sea posible su continuación, debiendo reanudarse apenas cese el
impedimento (artículo 214, inciso final, CPP).
La ley establece la obligación de dejar un testimonio escrito y circunstanciado de
la diligencia. Si hubiere objetos y documentos incautados, los mismos serán conservados
y sellados para preservar la cadena de la prueba. Deberá entregarse un recibo detallado
de tales objetos y documentos al propietario o encargado del lugar. Si no se descubre
nada sospechoso, podrá darse testimonio de tal circunstancia al interesado (artículo 216
CPP).
Si durante el registro se descubrieren objetos o documentos que permitieren
sospechar la existencia de un hecho punible distinto del que constituyere la materia del
procedimiento en que la orden respectiva se hubiere librado, la policía podrá proceder a
su incautación, debiendo dar aviso de inmediato al Fiscal, quien los conservará (artículo
215 CPP).84 La regla general en materia de incautación de objetos y documentos la
encontramos en el artículo 217 del CPP y se exige de autorización judicial previa.
Excepcionalmente, la ley permite que la policía entre en un lugar cerrado y lo
registre, sin autorización judicial y sin el consentimiento expreso de su propietario o
encargado, ello ocurre en los siguientes casos: a) cuando se encontrare en actual
persecución del individuo a quien debiere detener, para practicar la respectiva detención
y para registrar el lugar e incautar los objetos y documentos vinculados al caso que dio
origen a la persecución, dando aviso de inmediato al Fiscal (artículo 129 inciso final
CPP);85 b) cuando las llamadas de auxilio de personas que se encuentren en el interior u
otros signos evidentes indiquen que en el recinto se está cometiendo un delito (artículo
206, inciso 1°, CPP); c) cuando exista algún indicio de que se está procediendo a la
destrucción de objetos o documentos, de cualquier clase, que pudiesen haber servido o
haber estado destinados a la comisión de un hecho constitutivo de delito, o aquellos que
de éste provinieren (artículo 206, inciso 1°, parte final CPP); 86 y d) Tratándose del delito de
abigeato, la policía puede ingresar a los predios cuando existan indicios o sospechas de
que se está perpetrando dicho ilícito, siempre que las circunstancias hagan temer que la
demora en obtener la autorización del propietario o del juez, en su caso, facilitará la
concreción del mismo o la impunidad de sus hechores (artículo 206, inciso final, CPP).
En los casos b) y c) la policía debe comunicar lo obrado inmediatamente al Fiscal y
levantar un acta circunstanciada que le será enviada dentro de las doce horas siguientes,
copia del acta se entregará al propietario o encargado del lugar.

84
Antes de la modificación introducida por el artículo 2° N° 20 de la Ley N° 20.931 la incautación requería
orden judicial previa, ahora basta con el aviso inmediato al Fiscal.
85
Hipótesis agregada por el artículo 2° N° 6 de la Ley N° 20.931.
86
Añadido por el artículo 2° N° 19 de la Ley N° 20.931.

94
Por tratarse de formas excepcionales de limitación de derechos fundamentales, la
interpretación de las facultades policiales contenidas en las normas respectivas debe
efectuarse restrictivamente.
Es importante el control que ejerza el MP sobre la policía en estos casos, pues
cualquier actuación fuera de los límites señalados podrá determinar la ilicitud de la
prueba que se obtenga con ocasión de la entrada y registro, y su consiguiente exclusión.

22.6.3.- Retención e incautación de correspondencia e interceptación de las


comunicaciones.
Son medidas intrusivas que afectan el derecho a la intimidad protegido en el
artículo 19 N°4 y 5 CPR, en cuanto asegura el respeto y protección a la vida privada y la
inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, las comunicaciones y documentos
privados sólo pueden interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas
determinados por la ley.
En consecuencia, la Constitución establece el principio de reserva de ley para que
la restricción de estos derechos sea legítima.
Desde una perspectiva subjetiva, la intimidad puede ser concebida como
autodeterminación informativa, esto es, como la facultad del individuo, grupo o
institución de determinar por sí mismo cuándo, cómo y en qué grado puede comunicarse
a otros información sobre él. Por ende, este derecho determina una facultad de exclusión
de los demás, de abstención de injerencias por parte de otros, tanto en lo que se refiere a
la adquisición del conocimiento ajeno como a su divulgación.
También se ha dicho que la intimidad se refiere al espacio personal y exclusivo del
ser humano, el cual sólo puede ser compartido por decisión propia, pero nunca vulnerado
debido a ese carácter interior; es la facultad que tiene todo individuo de mantener una zona
reservada para sí, protegida de cualquier interferencia o intromisión, en la que sólo podrán
inmiscuirse quienes fueren expresamente autorizados por su titular.
Objetivamente, se señala que el derecho a la intimidad abarca tres esferas: la zona
pública, esto es, la que corresponde al campo de actuación de los hombres públicos; la
zona privada, que abarca la esfera no pública, fundamentalmente la vida familiar y de las
relaciones de amistad; y la esfera íntima o confidencial, es decir, la que normalmente se
quiere ocultar a la curiosidad ajena.
Por correspondencia (telefónica, telegráfica, epistolar, etc.) debe entenderse toda
comunicación de ideas, sentimientos, propósitos o noticias entre una o más personas
determinadas, de forma distinta a la conversación en presencia. En consecuencia, la
comunicación ha de tener un destinatario concreto y específico, con el propósito que sólo
él la reciba, diferenciándose así de las comunicaciones públicas o colectivas, que están
más bien vinculadas con la libertad de expresión.
En la actualidad los adelantos técnicos hacen posible afectar la intimidad de
múltiples formas sin necesidad de ingresar a espacios privados, ni interceptar la
correspondencia postal, medios clásicos de intromisión en la esfera privada de una
persona. Las nuevas formas técnicas de intromisión en las comunicaciones ajenas
plantean importantes desafíos no sólo en la determinación del ámbito de protección del
derecho a la intimidad, sino también de los límites del Estado cuando actúa
justificadamente en ejercicio de sus facultades de persecución penal.
En cumplimiento del mandato constitucional el CPP establece los casos y formas
en que es procedente la intervención y reglamenta, además, el destino de la información
reservada obtenida a través de estos medios, como ocurre también respecto de la
retención e incautación de correspondencia. De este modo, no basta con que el
funcionario público actúe autorizado judicialmente para que sea legítima la afección del
derecho constitucional, sino que debe respetar además la adecuada manera de proceder
regulada legalmente.

95
a).- Retención e incautación de correspondencia y entrega de copias de
comunicaciones.
El fiscal puede solicitar al juez autorización para que se proceda a la retención de
la correspondencia postal, telegráfica o de otra clase y de los envíos dirigidos al imputado
o remitidos por él, aun bajo nombre supuesto, o de aquellos que por circunstancias
especiales se presuma que emanan de él o de los que él pudiere ser destinatario, cuando
por motivos fundados fuere previsible su utilidad para la investigación (artículo 218 CPP).
Del mismo modo, se podrá disponer la obtención de copias o respaldos de la
correspondencia electrónica dirigida al imputado o emanada de éste.
Cuando el juez autorice la práctica de estas diligencias debe dictar una resolución
fundada.
El fiscal también puede solicitar que el juez autorice que cualquier empresa de
comunicaciones facilite copias de aquellas transmitidas o recibidas por ellas. Del mismo
modo, podrá ordenar la entrega de las versiones que existieren de las transmisiones de
radio, televisión u otros medios (artículo 219 CPP).
Todos estos casos se refieren a comunicaciones que constan en soportes o
respaldos materiales (cartas, soportes informáticos, cintas magnetofónicas, etc.)
conteniendo información confidencial y que físicamente se pueden retener, entregar e
incautar.
Resulta importante la distinción entre comunicación confidencial y aquella que no
lo es. El fiscal entonces podría requerir directamente la copia de un programa de radio,
televisión u otros medios públicos de transmisión, sin necesidad de autorización judicial
previa, pues no se está afectando, por regla general, el derecho a la intimidad. Por ello se
ha sostenido que la exigencia contemplada en el artículo 219 del CPP constituye un
exceso.
Una vez examinada la correspondencia o los envíos retenidos, el fiscal sólo podrá
conservar aquellos que tengan relación con el hecho objeto de la investigación, el resto
deberá ser devuelta o, en su caso, entregada a su destinatario o representante legal. La
correspondencia obtenida de servicios de comunicaciones será devuelta a ellos después
de sellada, otorgando, cuando sea necesario, el certificado correspondiente (artículo 218
CPP).
El artículo 220, inciso 1°, del CPP establece la prohibición absoluta de incautación
o entrega de ciertos objetos o documentos que se encuentren en poder de las personas a
quienes la ley reconoce la facultad de no prestar declaración, ya sea por parentesco o
reserva, salvo que se tratare de un imputado por el hecho o se trate de documentos que
puedan caer en comiso.
En caso de duda acerca de la procedencia de la incautación, el juez resolverá
mediante resolución fundada.
La infracción de las normas contenidas en el artículo mencionado
precedentemente conlleva la exclusión del correspondiente medio de prueba o la privación
de todo valor probatorio.

b).- Interceptación de comunicaciones telefónicas.


Procede respecto de quienes existan fundadas sospechas, basadas en hechos
determinados, de que han cometido o participado en la preparación o comisión, o que
actualmente preparan la comisión o participación en un hecho punible que merezca pena
de crimen (artículo 222 CPP).
Según HORVITZ87 la redacción del precepto es poco afortunada, pues parece
referirse no sólo a las personas a quienes se imputa en calidad de autor o partícipe, un
delito consumado que merece pena de crimen sino también a quien realice cualquier
etapa previa de comisión del mismo, incluidos los actos preparatorios. Sin embargo, debe
recordarse que los actos preparatorios de un delito son punibles sólo excepcionalmente.

87
Ob cit, tomo I, p. 528.

96
En consecuencia, no procederá esta medida si el hecho que se requiere pesquisar no es
actualmente punible y no merece pena de crimen.
Se trata de uno de los pocos casos en que el legislador se preocupó de establecer
requisitos claros de procedencia de una medida intrusiva, configurando un estándar
bastante exigente. En efecto, requiere la existencia de fundadas sospechas basadas en
hechos determinados, que merecen pena de crimen,88 esto es, de los delitos más graves
que prevé el ordenamiento jurídico chileno. 89
La orden que disponga la interceptación y grabación deberá indicar
circunstanciadamente el nombre y dirección del afectado por la medida y señalar la forma
de la interceptación y la duración de la misma, que no podrá exceder de 60 días,
prorrogables.90
Si las sospechas tenidas en consideración para ordenarla se disipan o transcurre
el plazo de duración fijado para la misma, ella deberá ser interrumpida inmediatamente.
Las empresas telefónicas o de telecomunicaciones deberán otorgar a los
funcionarios encargados de la diligencia las facilidades necesarias para llevarla a cabo. La
negativa o entorpecimiento a la práctica de la medida será constitutiva del delito de
desacato. Asimismo, los encargados de realizar la diligencia y los empleados de las
empresas mencionadas deberán guardar secreto acerca de la misma, salvo que se les cite
como testigos al procedimiento.
El registro de la diligencia deberá efectuarse mediante su grabación
magnetofónica u otros medios técnicos análogos que aseguren la fidelidad del registro. La
grabación será entregada directamente al MP, sobre quien pesa la obligación de
conservarla bajo sello y evitar que la misma sea conocida por terceras personas.
Se establece la facultad para el MP de disponer la transcripción escrita de la
grabación, la que deberá ser efectuada por un funcionario que actuará como ministro de
fe acerca de la fidelidad de aquélla. Sin perjuicio de ello, el MP deberá conservar los
originales de la grabación (artículo 223, incisos 1° y 2°, CPP).
Al juicio oral se puede citar como testigos tanto los encargados de practicar la
diligencia como el funcionario que actúe como ministro de fe, lo que podrá ocurrir por
ejemplo cuando se ponga en tela de juicio la fidelidad o autenticidad de la transcripción
(artículos 223, inciso 3°, y 336, inciso 2°, CPP).
Las comunicaciones que fueren irrelevantes para el procedimiento serán
entregadas, en su oportunidad, a las personas afectadas con la medida, y se destruirá
toda transcripción o copia de ellas por el MP.
La excepción está constituida por aquello que la doctrina alemana denomina
“hallazgos casuales”, esto es, aquellas comunicaciones que dan cuenta de otros hechos
punibles perseguibles de oficio. Por ello, cuando las grabaciones contengan informaciones
relevantes para otros procedimientos seguidos por hechos que puedan constituir un delito
que tenga asignada pena de crimen, se podrá hacer uso de ellas.
Al revés si las grabaciones dan cuenta de hechos que sólo pudieren merecer penas
de simple delito o falta deberán ser destruidas, solución que guarda coherencia con lo
dispuesto en el artículo 225 del CPP, por lo que tales grabaciones no podrán, en caso
alguno, ser valoradas como medios de prueba en la etapa procesal correspondiente
(prohibición probatoria).
Por razones de eficacia la medida de interceptación se lleva a cabo sin previa
comunicación al afectado y puede ser solicitada por el fiscal tanto antes como después de
la formalización. Sin embargo, deberá ser notificada al afectado con posterioridad a su

88
Art. 21 CP, sobre cinco años y un día.
89
El artículo 24 de la Ley N° 20.000, sobre Tráfico de Estupefacientes, de 16 de febrero de 2005, permite la
aplicación de la medida intrusiva de interceptación de comunicaciones telefónicas, entre otras, respecto de
todos los delitos previstos en dicho texto legal, cualquiera sea la pena que merecieren.
90
Ver excepción señalada en el artículo 24 de la Ley N° 20.000, en cuanto señala que basta que la orden de
interceptación consigne sólo las circunstancias que individualicen o determinen al afectado por la medida.

97
realización, en cuanto el objeto de la investigación lo permita, y en la medida que ello no
ponga en peligro la vida o la integridad corporal de terceras personas (artículo 224 CPP).
Los resultados de la medida de interceptación no podrán ser utilizados como
medios de prueba cuando ella hubiere tenido lugar fuera de los supuestos previstos por la
ley o cuando no se hubieren cumplido los requisitos previstos en el artículo 222 CPP para
la procedencia de la misma (artículo 225 CPP).

22.6.4.- Otros medios técnicos de investigación.


El JG puede ordenar, a petición del MP, la fotografía, filmación u otros medios de
reproducción de imágenes y grabaciones entre presentes, que afectan o pueden afectar el
derecho constitucional a la intimidad, de acuerdo al alto estándar y al procedimiento
establecidos para la interceptación de comunicaciones telefónicas (artículo 226 CPP).
Además, el artículo 226 bis del CPP consagra la utilización de técnicas especiales
de investigación, en las situaciones concretas allí reguladas, a saber: 91
a).- Podrán autorizarse por el JG la interceptación y grabación de
comunicaciones telefónicas o de otras formas de telecomunicación, así como
también la fotografía, filmación u otros medios de reproducción de imágenes,
tratándose de los delitos contemplados en la Ley N° 17.798 (de Control de Armas), en el
artículo 190 de la Ley N° 18.290 (de Tránsito) y en los artículos 442, 443, 443 bis, 447
bis, 448 bis y 456 bis A del CP, cuando la investigación lo hiciere imprescindible y
existieren fundadas sospechas, basadas en hechos determinados, de la participación en
una asociación ilícita, o en una agrupación u organización conformada por dos o más
personas, destinada a cometer los hechos punibles previstos en esas normas, aun cuando
ésta o aquélla no configure una asociación ilícita (art. 226 bis inciso 1° CPP).
b).- El MP podrá utilizar, con autorización del JG, las entregas vigiladas y
controladas, el uso de agentes encubiertos e informantes en la forma regulada por
los artículos 23 y 25 de la Ley N° 20.000, tratándose de los crímenes contemplados en los
artículos 433, 434, 436 inciso 1° y 440 del CP, también en los casos de los delitos
mencionados en la letra precedente, cumpliéndose las mismas condiciones allí
establecidas, siempre que fuere necesario para lograr el esclarecimiento de los hechos,
establecer la identidad y la participación de personas determinadas en éstos, conocer sus
planes, prevenirlos o comprobarlos (artículo 226 bis inciso 2° CPP).
c).- El MP podrá utilizar, con autorización del JG, el uso de agentes reveladores
tratándose de los delitos contemplados en la Ley N° 17.798, siempre que se cumplan las
condiciones señaladas en los literales anteriores (artículo 226 bis inciso 3° CPP).

22.6.5.- Incautación de objetos y documentos.


Se trata de una medida intrusiva que afecta el derecho de propiedad del titular del
bien respectivo, que tiene por finalidad asegurar la evidencia que sirva para acreditar el
cuerpo del delito y la participación culpable, como los efectos del respectivo ilícito, que
puedan ser objeto de pena de comiso en la sentencia definitiva (artículo 217 CPP).
Debe procederse a su recolección, identificación y conservación bajo sello (artículo
187 CPP).
Tratándose del imputado la incautación se llevará a cabo previa orden judicial
librada a petición del fiscal, cuando se niegue a entregarlos voluntariamente o cuando ese
requerimiento pudiere poner en peligro el éxito de la investigación. Sin embargo, no
requiere autorización judicial la incautación de objetos que se hallen en poder del
imputado detenido por delito flagrante o los que se encontraren en el sitio del suceso
(artículos 83 letra c), 129 inciso final y 187, inciso 2°, CPP). Otro tanto sucede en la
hipótesis prevista en el artículo 215 del CPP.
Si las especies se encuentran en poder de una persona distinta del imputado, el
juez podrá apercibirla para que las entregue en lugar de ordenar la incautación, o bien
efectuar primero el apercibimiento y luego ordenar la incautación.

91
Precepto agregado por el artículo 2° N° 21 de la Ley N° 20.931.

98
Cuando los objetos y documentos se encuentren en un lugar cerrado, el artículo
217, inciso 3°, del CPP señala que la incautación se llevará a cabo conforme al
procedimiento contenido en el artículo 205 del mismo texto legal. En consecuencia, podrá
procederse desde luego a la entrada y registro del lugar cerrado y a la incautación de los
objetos y documentos, cuando el propietario o encargado del inmueble consienta
expresamente a la práctica de la diligencia, cumpliéndose con las demás formalidades que
dicho precepto establece. Por el contrario, si el propietario o encargado del lugar cerrado
se opone a la diligencia, el fiscal a cargo del caso deberá solicitar la autorización judicial
correspondiente, sin perjuicio de adoptar las medidas de vigilancia tendientes a evitar la
sustracción u ocultación de los objetos y documentos cuya incautación requiere.
De toda diligencia de incautación se levantará inventario, conforme a las reglas
generales (artículo 221 CPP). El encargado de la diligencia otorgará al imputado o a la
persona que los hubiere tenido en su poder un recibo detallado de los objetos y
documentos incautados, luego serán sellados y puestos bajo custodia del MP.
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 188 del CPP las especies recogidas
durante la investigación serán conservadas bajo la custodia del MP, quien deberá tomar
las medidas necesarias para evitar que se alteren de cualquier forma. Agrega que podrá
reclamarse ante el JG por la inobservancia de tales medidas, en procura de la debida
preservación e integridad de las especies recogidas. Además, se otorga a los intervinientes
la posibilidad de acceder a esas especies, con el fin de reconocerlas o realizar alguna
pericia, siempre que fueren autorizados por el MP o, en su caso, por el JG.
El artículo 40 de la Ley N° 20.000 contiene normas especiales en esta materia. En
efecto, se establece que los instrumentos, objetos de cualquier clase y los efectos
incautados podrán ser destinados por el JG, a solicitud del MP, a una institución del
Estado o, previa caución, a una institución privada sin fines de lucro, que tenga como
objetivo la prevención del consumo indebido, el tratamiento y la rehabilitación de las
personas afectadas por la drogadicción, o el control del tráfico ilegal de estupefacientes,
oyendo a la Secretaría Ejecutiva del Consejo Nacional para el Control de Estupefacientes.
Estos bienes deberán ser utilizados en los fines propios de la entidad que los reciba, la
que deberá acreditar recursos suficientes para hacerse cargo de los costos de
conservación.
La incautación de las armas se regirá por la ley N° 17.798. Los dineros se
depositarán en el Banco del Estado de Chile, en cuentas o valores reajustables.
Si la incautación recae sobre establecimientos industriales o mercantiles,
sementeras, plantíos o en general frutos pendientes, el JG, a solicitud del MP, designará
un administrador provisional, quien deberá rendir cuenta de su gestión a este último, a lo
menos trimestralmente.
Si el JG, a solicitud del MP, estimare conveniente la enajenación de alguna de
estas especies incautadas, lo dispondrá en resolución fundada.
Los bienes sujetos a corrupción, o susceptibles de próximo deterioro, o cuya
conservación sea difícil o muy dispendiosa, deberá, en todo caso, procederse a su
enajenación. La enajenación se llevará a cabo por la Dirección General de Crédito
Prendario en subasta pública, salvo que el tribunal, también a petición del MP, dispusiere
la venta directa. Si la sentencia no dispusiere el respectivo comiso de las especies
enajenadas, el precio de la venta, sus reajustes e intereses serán restituidos a quien
corresponda.
Se impone al MP la obligación de informar trimestralmente al Ministerio del
Interior sobre los dineros, valores y demás bienes incautados.
De otro lado, el artículo 45 de la precitada ley, dispone que, sin perjuicio de las
reglas generales, caerán especialmente en comiso los bienes raíces; los muebles, tales
como vehículos motorizados terrestres, naves y aeronaves, dinero, efectos de comercio y
valores mobiliarios; y, en general, todo otro instrumento que haya servido o hubiere
estado destinado a la comisión de cualquiera de los delitos penados en esta ley; los
efectos que de ellos provengan y las utilidades que hubieren originado, cualquiera que sea
su naturaleza jurídica, o las transformaciones que hubieren experimentado, como,

99
asimismo, todos aquellos bienes facilitados o adquiridos por terceros a sabiendas del
destino u origen de los mismos.

22.6.6.- Exhumación de cadáveres.


En casos calificados y cuando el fiscal considere que la exhumación de un cadáver
puede resultar de utilidad en la investigación de un hecho punible, podrá solicitar
autorización judicial para su realización (artículo 202 CPP). El juez debe resolver previa
citación del cónyuge o de los parientes más cercanos del difunto. Practicado el examen
correspondiente debe procederse a la inmediata sepultura del cadáver.

23.- Los mecanismos de descongestión y salidas alternativas. El principio de


oportunidad.
La selectividad o selección de casos permite que el sistema de persecución penal
pública funcione dentro de parámetros de eficiencia y calidad mínimamente razonables.
Esta selección debe ser realizada, en una parte significativa, en una etapa muy inicial del
procedimiento a través de los mecanismos de discrecionalidad o descongestión que el
sistema procesal penal entrega al MP.92
Analizado nuestro Código, en este aspecto, podemos sostener que consagra un
sistema de discrecionalidad reglada u oportunidad restringida, en relación a otro de
discrecionalidad absoluta, como el sistema norteamericano. En efecto, en nuestro
ordenamiento la facultad de selección de casos aparece como una excepción al principio
de legalidad, entendido como promoción necesaria de la acción penal e irretractabilidad
de tal ejercicio. Es decir, este principio se mantiene como regla general de funcionamiento
del modelo, pero, a la vez, se permite que los agentes u órganos persecutores penales
puedan, por excepción, no continuar o poner término anticipado a la misma.
Además, el sistema permite optar por vías alternativas a la sentencia penal, que
implican soluciones negociadas al conflicto penal, donde cumple una función importante
el afán restaurativo de los intereses de la víctima y la no desocialización del imputado
penal.
Entonces, sin abandonar el principio de legalidad, entendido como persecución
oficial necesaria, se han incorporado al sistema penal ciertos elementos que permiten
flexibilizarlo conforme a criterios político criminales que se ordenan u organizan en torno
al principio de oportunidad, el cual predica que en determinados casos el Estado debe
renunciar a la persecución penal y a la imposición de la pena cuando no existan razones
preventivas, generales o especiales.
Tradicionalmente se mencionan como fundamentos del principio en análisis los
siguientes: a) La necesidad de sujetar la selectividad penal a parámetros de razonabilidad
y transparencia; b) Evitar los efectos criminógenos de la prisión preventiva y las penas
privativas de libertad, y por consiguiente, de la reincidencia; c) Ausencia de utilidad y
sentido de esperar hasta la sentencia para el goce de un beneficio, cuyo otorgamiento
resulta evidente ya en la etapa de instrucción; d) La posibilidad de otorgar rápida y
oportuna reparación a la víctima; e) La descongestión del sistema de justicia criminal de
infracciones de bagatela y la solución rápida y adecuada del conflicto, y f) La necesidad de
racionalizar y planificar la persecución penal, considerando las limitaciones económicas y
políticas en la utilización de los recursos disponibles y en la obtención de los objetivos
político criminales deseados.

23.1.- Los mecanismos de descongestión.


Dentro de la noción de principio de oportunidad en sentido amplio se encuentran
los llamados mecanismos de descongestión o de selectividad penal, a saber: la facultad
para no iniciar la investigación, el archivo provisional y el principio de oportunidad en
sentido estricto.

92
En este sentido DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristián en su obra “Introducción al nuevo Sistema Procesal
Penal”, Volumen 1, Escuela de Derecho de la Universidad Diego Portales, mayo de 2002, p. 173.

100
23.1.1.- Facultad para no iniciar la investigación.
Cuando los hechos relatados en la denuncia no sean constitutivos de delito o de
los antecedentes y datos suministrados se determine que la responsabilidad penal del
imputado se encuentra extinguida, el fiscal puede hacer uso de esta causal de
desestimación, absteniéndose de investigar (artículo 168 CPP).
Con este mecanismo se busca excluir lo más tempranamente posible del sistema
aquellos casos en que el Estado carece de fundamento para hacer actuar el ius puniendi,
generando una selectividad oportuna y racional que determina, además, un importante
ahorro de recursos. Con ello el fiscal busca evitar que el sistema se recargue con casos
que no tiene sentido investigar, porque no existe ninguna posibilidad de llegar a obtener
una sentencia condenatoria en materia penal.
Esta hipótesis opera siempre y cuando no se haya producido la intervención del
JG en el procedimiento. En consecuencia, la judicialización de la investigación es un
límite de la facultad, razón por la cual si la víctima se querella y ésta es declarada
admisible, al fiscal no le queda otra opción que seguir adelante con la investigación
(artículo 169 CPP).
Esta decisión del fiscal debe ser fundada y luego aprobada por el JG. En la
práctica a la solicitud de aprobación planteada por el MP se le da una ritualidad escrita,
pronunciándose el tribunal también del mismo modo. Dicha resolución debe ser fundada
(artículo 36 CPP) y comunicada a la víctima, quien podrá apelar de lo así resuelto por ser
una interviniente agraviada con una determinación judicial que pone término al
procedimiento o hace imposible su prosecución (artículos 352 y 370 letra a) CPP). La
apelación deberá concederse en el solo efecto devolutivo (artículo 368 CPP).
En cuanto a sus efectos, coincidimos con Duce y Riego, quienes afirman que la
decisión firme de no iniciar la investigación constituye un equivalente jurisdiccional al
sobreseimiento definitivo del caso, por extinción de la acción penal. 93

23.1.2.- El archivo provisional.


En el evento que no existan antecedentes o datos que permitan continuar con la
investigación para el esclarecimiento de los hechos, puede el fiscal decidir
autónomamente el archivo provisional del caso, siempre que no haya intervenido el JG en
el procedimiento (artículos 167, 168 y 233 letra c) CPP).
Para Duce y Riego constituye la más importante de las excepciones al principio de
legalidad reguladas en el CPP. No tiene sentido mantener un procedimiento cuando,
desde el principio, no existe expectativa razonable de éxito para la persecución penal. Es
decir, se trata de que los fiscales puedan seleccionar de entre el elevado número de
denuncias aquellas que ofrecen posibilidades para conducir una investigación productiva,
en los demás casos abstenerse de investigar, a lo menos, mientras no surjan nuevos
antecedentes que permitan generar un proceso de indagación y acumulación de
elementos de prueba.94
El Código controla esta facultad para impedir abusos en su ejercicio. Un primer
control, de carácter interno, consiste en la aprobación del Fiscal Regional, cuando se trate
de delitos que merezcan pena aflictiva. El segundo control, externo, se traduce en la
facultad de la víctima de solicitar al MP la reapertura del procedimiento y la realización de
diligencias de investigación, pudiendo reclamar ante las autoridades superiores del
mismo en caso de denegación de su solicitud.
Como se puede apreciar, a diferencia de la facultad de no iniciar investigación, en
el archivo provisional el reclamo solo es por vía administrativa y no jurisdiccional, sin
perjuicio de que la víctima provoque la intervención del JG deduciendo la querella
respectiva. En este caso, si el juez declara admisible la querella, el fiscal deberá seguir
adelante la investigación conforme a las reglas generales (artículo 169 CPP).

93
Ob cit, p. 203.
94
Ob cit, p.206.

101
En relación a los efectos del archivo provisional, es importante destacar que éstos
difieren respecto de la facultad de no iniciar investigación. En efecto, el archivo sólo
produce una suspensión temporal en la persecución penal, la cual podrá reanudarse con
nuevos antecedentes hasta que la acción penal se encuentre prescrita

23.1.3.- Principio de oportunidad en sentido estricto.


Consiste en la facultad de los fiscales del MP para no iniciar la persecución penal
o abandonar la ya iniciada, cuando se trate de un hecho que reviste caracteres de delito
pero que no compromete gravemente el interés público, a menos que la pena mínima
asignada al delito exceda la de presidio o reclusión menor en su grado mínimo (pena
mínima en abstracto) o se trate de un delito cometido por un funcionario público en el
ejercicio de sus funciones (artículo 170, inciso 1°, CPP).
Para Duce y Riego, se trata de la facultad que se otorga a los fiscales para cerrar
aquellos casos en los que, aun habiendo antecedentes para investigar o incluso acusar, se
considere que los hechos son de una gravedad muy reducida y no comprometen
gravemente el interés público, objetivizando esta última condición mediante el
establecimiento de límites para su ejercicio. En primer lugar, no puede ejercerse respecto
de delitos que tengan una pena mínima superior asignada por la ley a la de presidio o
reclusión menores en su grado mínimo. En segundo lugar, no debe tratarse de delitos
cometidos por funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, no importando la
pena asignada al delito por la ley.95
El ejercicio de esta facultad se regulará mediante instrucciones generales dictadas
por el MP, con el objetivo de establecer un uso racional de la misma (artículo 170, inciso
2°, CPP).96
La decisión del fiscal debe ser motivada y comunicada al JG, quien la notificará a
los intervinientes, si los hubiere (artículo 170, inciso 3°, CPP).
También para evitar los abusos, se contemplan dos tipos de controles, uno judicial
y otro administrativo.
El control judicial consiste en que, dentro de los 10 días siguientes a la
comunicación de la decisión del fiscal, el juez, de oficio o a petición de parte, podrá
dejarla sin efecto en los siguientes casos (artículo 170, inciso 4°, CPP):
a).- Cuando estime que el fiscal ha excedido sus atribuciones, en relación a los
límites formales de penalidad mínima y calidad del sujeto activo.
b).- Cuando la víctima manifieste de cualquier modo su interés en el inicio o
continuación de la persecución penal. En este caso se trata del ejercicio de un derecho
absoluto del ofendido por el delito que tiene un carácter vinculante.
En ambos casos la resolución del juez obliga al fiscal a continuar con la
investigación (artículo 170, inciso 5°, CPP).
El control administrativo opera cuando, vencido el plazo de 10 días para el
control judicial o rechazada por el juez la reclamación respectiva, los intervinientes
decidan, dentro de un nuevo plazo de 10 días, reclamar la decisión del fiscal ante las
autoridades superiores del MP. Estas deben verificar si la decisión del fiscal se ajusta a
las políticas generales del servicio y a las normas que hayan sido dictadas al respecto.
Transcurrido este nuevo plazo sin que se haya formulado reclamación alguna o si,
formulada la reclamación, ésta hubiese sido rechazada, se entiende extinguida la acción
penal respecto del hecho de que se trate (artículo 170, incisos 6° y 7°, CPP).
Como hemos podido apreciar el CPP ha establecido un procedimiento más
complejo y mecanismos de control más intensos para su ejercicio, situación que se
explica porque, tanto desde el punto de vista de la víctima como de la opinión pública,
ésta es una facultad mucho más fuerte que las anteriores. Pensemos que en los otros
mecanismos el sistema le dice a la víctima que no llevará adelante la persecución penal
porque no se trata de un delito o bien porque es imposible hacerlo. Aquí, en cambio,

95
Ob cit, p.212.
96
Inciso agregado por el artículo 2° N° 15 de la Ley N° 20.931.

102
estamos en presencia de un delito que eventualmente podría ser objeto de una
persecución penal exitosa, no obstante lo cual, por razones de conveniencia social, se
decide dejarlo de lado. Además, a diferencia del archivo provisional, que tiene por efecto la
suspensión provisional de la persecución penal, la oportunidad produce la extinción de la
acción penal.
En todo caso, la extinción de la acción penal generada por la aplicación del
principio de oportunidad no perjudica el derecho a perseguir por la vía civil las
responsabilidades pecuniarias que correspondan (artículo 170, inciso final, CPP).
Finalmente, creemos oportuno efectuar algunos comentarios relativos a la
aplicación del principio de oportunidad en el sistema de responsabilidad penal para
adolescentes.
Sobre la idea de que el mismo proceso penal se puede transformar en un fuerte
castigo en sí mismo, independientemente de la sanción definitiva, es que la legislación
penal de adolescentes intenta que el proceso penal sea iniciado y llevado a su fin sólo en
los casos donde aparece como conveniente la intervención de los órganos de persecución
penal. Es por ello que la Ley N° 20.084 (LRPA) establece que para el ejercicio del principio
de oportunidad los fiscales deben tener en especial consideración la incidencia que su
decisión podría tener en la vida futura del adolescente imputado. Además, para la
aplicación de esta facultad tendrán como base la pena resultante una vez efectuada la
rebaja de un grado señalada por la ley (artículo 35 de la Ley N° 20.084).
Coherente con lo anterior, los instrumentos internacionales en materia de justicia
adolescente se basan también en la idea de que cualquier intervención penal, aun cuando
sea mínima, siempre encierra el riesgo de producir más males que bienes, lo que
justificaba en los anteproyectos la regulación de la discrecionalidad de los agentes del
sistema de sacar casos o finalizarlos anticipadamente con mayor amplitud que el texto
definitivo.97

23.2.- Las salidas alternativas.


Constituyen una respuesta a la ineficiencia de los sistemas criminales, mediante
la introducción de nuevas formas de solución de los conflictos penales o de alternativas
distintas a las ya existentes que, por un lado, permitan superar de manera efectiva los
innumerables efectos negativos derivados de la utilización del sistema penal, en especial
de las penas privativas de libertad, y que, por el otro, se constituyan en una respuesta
socialmente más satisfactoria para la comunidad, para la víctima del delito y para el
sujeto responsable del mismo.

23.2.1.- La suspensión condicional del procedimiento.

a).- Concepto y fundamento.


Es un mecanismo procesal que permite a los fiscales del MP, con el acuerdo del
imputado y con la aprobación del JG, dar término anticipado al procedimiento cuando se
cumplan ciertos requisitos previstos en la ley y se satisfagan determinadas condiciones
fijadas por el juez, que permiten suponer que el imputado no será objeto de imputación
nuevamente (artículo 237 CPP).
Procede respecto de delitos que no representan un atentado grave o relevante para
el interés público respecto de sujetos sin condenas previas y sin suspensiones
condicionales del procedimiento vigentes. Su fundamento político criminal consiste en
evitar oportunamente los efectos criminógenos del procedimiento penal y la prisión
preventiva respecto de imputados por delitos menores y con bajo o inexistente
compromiso delictual previo.
En razón de sus efectos, cobra especial importancia el consentimiento libre e
informado del imputado como fundamento de legitimación de estas verdaderas medidas

97
Arts. 40.3.b) de la CIDN y 6.1. de las Reglas de Beijing.

103
restrictivas de libertad (sancionatorias). Por lo mismo, es fundamental que el JG verifique
rigurosamente los presupuestos de aplicación en la respectiva audiencia.

b).- Reglamentación.
La suspensión condicional del procedimiento se encuentra regulada en los
artículos 237 a 240, 245 y 246 del CPP.

c).- Oportunidad para plantear y decretar la suspensión.


Puede plantearse durante toda la fase de investigación, desde la formalización de
la investigación hasta el cierre de la misma. Después de este momento sólo puede
solicitarse en la audiencia de preparación de juicio oral (artículo 245 CPP).
La formalización marca el inicio de la posibilidad de ejercer esta facultad y ello se
justifica pues a partir de la comunicación detallada de los cargos se podrá determinar
más adelante el alcance del sobreseimiento definitivo o del curso posterior del juicio.

d).- Procedimiento.
Debe ser resuelta en audiencia, que puede ser la de formalización, una convocada
especialmente al efecto o la audiencia de preparación de juicio oral. En la audiencia el
imputado debe contar con un defensor letrado, como condición de validez de la misma
(artículos 237, inciso 4°, 103 y 159 CPP).
La solicitud normalmente será planteada por el fiscal con acuerdo del imputado
(artículo 237, inciso 1°, CPP), pero ello no impide que en una audiencia fluya a iniciativa
del imputado o en razón de la actitud proactiva del JG. La solicitud puede ser verbal o
escrita.
El acuerdo debe partir porque el imputado considere que la persecución penal en
su contra es suficientemente seria como para convenirle aceptar el cumplimiento de una
condición para ponerle término. A su vez, el fiscal debe estimar que por el delito que se le
atribuye, sus características personales, incluyendo especialmente la falta de condenas
anteriores por crimen o simple delito, que se trata de un imputado cuya resocialización es
posible y que es conveniente ponerle término a la investigación sin llegar al juicio oral.
Tratándose de imputados por delitos de homicidio, secuestro, robo con violencia o
intimidación en las personas o fuerza en las cosas, sustracción de menores, aborto, los
contemplados en los artículos 361 a 366 bis y 367 del CP, por los delitos señalados en los
artículos 8°, 9°, 10, 13, 14 y 14 D de la Ley N° 17.798; por los delitos o cuasidelitos
contemplados en otros cuerpos legales que se cometan empleando alguna de las armas o
elementos mencionados en las letras a), b), c), d) y e) del artículo 2° y en el artículo 3° de
la citada Ley N° 17.798, y por conducción en estado de ebriedad causando la muerte o
lesiones graves o gravísimas, el fiscal deberá someter su decisión de solicitar la
suspensión condicional del procedimiento al Fiscal Regional. 98
Si el querellante o la víctima estuvieren presentes en la audiencia tienen el
derecho a ser oídos por el JG antes de resolver y, una vez resuelta la solicitud, tienen
derecho a apelar de ella si les causa perjuicio (artículo 237, incisos 5° y 8°, CPP).
El juez al resolver tendrá en consideración lo expuesto por los intervinientes, en
especial el consentimiento informado del imputado, los antecedentes que hubiere
requerido del fiscal y accederá a la suspensión condicional si se reúnen los requisitos de
procedencia y el mecanismo aparece como proporcionado al hecho de que se trate.
Además deberá fijar las condiciones que deberá cumplir el imputado y el período de la
suspensión, el que no podrá ser inferior a un año ni superior a tres.
El juez rechazará la solicitud cuando del mérito de los antecedentes requeridos
concluya que no se cumplen los requisitos de procedencia o cuando constate que el
imputado no ha prestado su consentimiento en forma libre e informada, con presiones
indebidas.

98
El texto actual del inciso sexto fue fijado por el artículo 2° N° 2 de la Ley N° 20.813, de 6 de febrero de
2015.

104
La resolución que se dicte es susceptible de ser recurrida vía apelación por el
imputado, por la víctima, por el MP y por el querellante (artículo 237 inciso 7°, CPP).
En el evento que se decrete la suspensión condicional, el MP deberá dejar
constancia de ello en el registro público que establece el artículo 246 del CPP.

e).- Requisitos de procedencia.


Además del acuerdo entre fiscal e imputado, se requiere de tres requisitos
copulativos, a saber (artículo 237, inciso 3°, CPP):
i).- Que la pena que pudiere imponerse al imputado, en el evento de dictarse
sentencia condenatoria (pena en concreto), no exceda de tres años de privación de
libertad;
ii.- Que el imputado no haya sido condenado anteriormente (sentencia
ejecutoriada) por crimen o simple delito (las condenas por faltas no impiden la
procedencia de esta salida alternativa), y
iii).- Si el imputado no tuviere vigente una suspensión condicional del
procedimiento, al momento de verificarse los hechos materia del nuevo proceso. 99

f).- Condiciones a que puede quedar sujeto el imputado.


El artículo 238 del CPP señala las condiciones a que puede quedar sujeto el
imputado, a saber:
i).- Residir o no residir en un lugar determinado;
ii).- Abstenerse de frecuentar determinados lugares o personas;
iii).- Someterse a un tratamiento médico, psicológico o de otra naturaleza;
iv).- Tener o ejercer un trabajo, oficio, profesión o empleo, o asistir a algún
programa educacional o de capacitación;
v).- pagar una determinada suma, a título de indemnización de perjuicios, a favor
de la víctima o garantizar debidamente su pago. Se podrá autorizar el pago en cuotas o
dentro de un determinado plazo, el que en ningún caso podrá exceder el período de
suspensión del procedimiento;
vi).- Acudir periódicamente ante el MP y, en su caso, acreditar el cumplimiento de
las demás condiciones impuestas;
vii).- Fijar domicilio e informar al MP de cualquier cambio del mismo, y
viii).- Otra condición que resulte adecuada en consideración con las circunstancias
del caso concreto de que se tratare y fuere propuesta, fundadamente por el MP.
Además, de acuerdo a lo establecido en el artículo 17 de la Ley N° 20.066 sobre
violencia intrafamiliar, para decretar la suspensión condicional del procedimiento en los
conflictos penales de esa índole el JG puede imponer, además, como condición una o más
de las medidas accesorias establecidas en el artículo 9°, esto es:
• La obligación de abandonar el ofensor el hogar que comparte con la víctima.
• Prohibición de acercarse a la víctima o a su domicilio, lugar de trabajo o estudio,
así como a cualquier otro lugar al que ésta concurra o visite habitualmente. Si
ambos trabajan o estudian en el mismo lugar, se oficiará al empleador o director
del establecimiento para que adopte las medidas de resguardo necesarias.
• Prohibición de porte y tenencia y, en su caso, el comiso de armas de fuego. De ello
se informará según corresponda, a la Dirección General de Movilización, a la
Comandancia de Guarnición o Director de Servicio respectivo, para los fines
legales y reglamentarios que correspondan.
• La asistencia obligatoria a programas terapéuticos o de orientación familiar.
Añade la norma precitada que el juez fijará prudencialmente el plazo de estas
medidas, que no podrá ser inferior a 6 meses ni superior a 1 año, atendidas las
circunstancias que las justifiquen, pudiendo, eso sí, ser prorrogadas a petición de la
víctima si se mantienen los hechos que las justificaron.

99
Requisito agregado por el artículo 2° N° 17, letra a) N° 3 de la Ley N° 20.253, de 14 de marzo de 2008.

105
g).- Efectos de la suspensión condicional.
La salida alternativa en estudio produce los efectos que siguen:
i).- La suspensión del plazo legal para el cierre de la investigación (artículo 247
inciso 6º letra a CPP). Pero no altera la suspensión del plazo de prescripción de la acción
penal producido como efecto de la formalización.
ii).- Cumplidas las condiciones fijadas durante el plazo de la suspensión, se
produce la extinción de la acción penal de pleno derecho, debiendo el tribunal dictar de
oficio o a petición de parte sobreseimiento definitivo. Pero no se extinguen las acciones
civiles de la víctima o de terceros (artículo 240 CPP).

h).- Modificación o revocación de la suspensión condicional.


Durante el período de la suspensión el juez puede modificar una o más de las
condiciones impuestas, la decisión la adoptará en audiencia y oyendo a los intervinientes
presentes (artículo 238, inciso final, CPP).
En cuanto a la revocación de la salida alternativa, son dos las causales que
autorizan tal decisión (artículo 239 CPP):
i).- Cuando el imputado incumple, sin justificación, grave o reiteradamente, las
condiciones impuestas, o
ii).- Cuando el imputado fuere objeto de una nueva formalización por hechos
distintos.
En ambos casos se requiere la declaración judicial para que la revocación opere y
este pronunciamiento sólo tendrá lugar cuando lo solicite el fiscal o la víctima. La
resolución que se dicte en este sentido es apelable.

i).- Efectos del rechazo o revocación.


Si se rechaza la solicitud de suspensión condicional o ésta es revocada el
procedimiento continuará su curso de acuerdo a las reglas generales, permaneciendo
intacto el derecho del imputado al juicio oral.
En este último escenario, con el fin de cautelar la imparcialidad del tribunal y
evitar que los antecedentes relativos a la proposición, discusión, aceptación, procedencia,
rechazo o revocación de la suspensión condicional sean considerados como elemento de
convicción, se prohíbe que sean invocados, leídos o incorporados a juicio (artículo 335
CPP).

23.2.2.- Los acuerdos reparatorios.


a).- Concepto y fundamento.
Son salidas alternativas en cuya virtud el imputado y la víctima convienen formas
de reparación satisfactorias de las consecuencias dañosas del hecho punible, requieren la
aprobación del JG y, una vez cumplidas las obligaciones contraídas o garantizadas
debidamente a satisfacción de la víctima, producen como consecuencia la extinción de la
acción penal (artículo 241 inciso 1° CPP).
Constituye, igualmente, una forma diversa de solución del conflicto penal con un
componente de privatización del mismo, por ello en los casos en que exista un interés
público comprometido en la persecución penal el acuerdo reparatorio resulta
improcedente. También puede rechazarse por razones preventivas (impedir la reiteración
de hechos de la misma naturaleza), donde se considera que existe un interés prevalente
en la continuación de la persecución penal (artículo 241 inciso final CPP).

b).- Reglamentación.
Esta salida alternativa se encuentra regulada en los artículos 241 a 246 del CPP.

c).- Oportunidad.
Pueden plantearse durante toda la fase de investigación, desde la formalización
hasta el cierre de la misma. Después de este momento sólo pueden solicitarse en la
audiencia de preparación de juicio oral (artículo 245 CPP).

106
d).- Requisitos de procedencia.
Para que proceda el acuerdo reparatorio se requiere:
i).- Respecto del hecho investigado, que sólo afecte bienes jurídicos disponibles de
carácter patrimonial, o consista en lesiones menos graves, o constituya un delito culposo.
ii).- Que exista acuerdo entre el imputado (no se exige la presencia del defensor
como requisito de validez) y la víctima, en cuya virtud el primero acepta efectuar o
entregar una prestación para reparar los perjuicios causados por el hecho ilícito y la
víctima acepta ese modo de reparación.
iii).- La aprobación del JG, debiendo oír en forma previa a los intervinientes
presentes en la audiencia respectiva y verificar la concurrencia de las siguientes
condiciones: 1) si la voluntad del imputado y de la víctima ha sido prestada en forma libre
y con pleno conocimiento de sus derechos; 2) si el hecho investigado es de aquellos que
permiten llegar a esta salida alternativa; 3) si no existe un interés público prevalente en la
continuación de la persecución penal.
Si el juez estima que concurren estos supuestos, entonces aprobará el acuerdo
reparatorio, dejando constancia del contenido del mismo. En caso contrario rechazará
fundadamente el acuerdo reparatorio, debiendo seguir el procedimiento su curso de
acuerdo a las reglas generales. También opera aquí la prohibición establecida en el
artículo 335 del CPP.

e).- Efectos del acuerdo reparatorio.


En el ámbito penal el acuerdo reparatorio extingue la responsabilidad penal
cuando el imputado cumple con las obligaciones contraídas o las garantiza debidamente,
a satisfacción de la víctima, en ambos casos el tribunal dictará sobreseimiento definitivo,
total o parcial (artículo 242 CPP). Además, produce la suspensión del plazo legal de dos
años para que el Fiscal decrete el cierre de la investigación, dentro del período que va
desde que se alcanza el acuerdo reparatorio hasta el cumplimiento de las obligaciones
contraídas por el imputado a favor de la víctima o hasta que hubiere debidamente
garantizado su cumplimiento a satisfacción de esta última (artículo 247, inciso final, letra
c), CPP).
En el ámbito civil, aun cuando el Código no lo señala expresamente, por tratarse
de una solución jurídico–penal, no debe entenderse que el acuerdo reparatorio extinga las
acciones civiles derivadas del hecho punible para perseguir las responsabilidades
pecuniarias que correspondan, conforme a las reglas comunes. Por ello es necesario
estipular expresamente la clausura de esa posibilidad, cuando se considere que la suma
de dinero acordada cubre todos esos aspectos.
Ejecutoriado el acuerdo reparatorio no puede ser dejado sin efecto por ninguna
acción civil y se podrá solicitar su cumplimiento ante el JG con arreglo a lo establecido en
los artículos 233 y siguientes del CPC.
Hasta el 14 de noviembre de 2005, fecha en que se publica en el Diario Oficial la
Ley N° 20.074, junto con la aprobación del acuerdo reparatorio el JG debía proceder a
dictar sobreseimiento definitivo en la causa, el que podía ser total o parcial,
extinguiéndose la responsabilidad penal del imputado respectivo. En consecuencia, el
incumplimiento de las condiciones acordadas por parte del imputado no alteraba dicha
situación procesal penal, restando únicamente instar por su ejecución civil, ante el JG,
con arreglo al incidente de cumplimiento de sentencias previsto en el CPC.
Sin embargo, la modificación introducida al artículo 242 del CPP, por la ley antes
señalada, determinó que el sobreseimiento definitivo sólo se decretaría una vez cumplidas
las obligaciones contraídas por el imputado en el acuerdo reparatorio o garantizadas éstas
debidamente, a satisfacción de la víctima.
Ocurre entonces que, desde esa época, aprobado judicialmente el acuerdo
reparatorio (por resolución firme), si quedaron obligaciones pendientes del imputado,
existirá un lapso de suspensión del procedimiento, en espera de la llegada de una de las
dos condiciones especificadas por el nuevo precepto, de modo que verificada cualquiera

107
de ellas debía ponerse término a la causa con la dictación del respectivo sobreseimiento
definitivo.
La duda que se ha generado en la práctica dice relación con el momento en que se
produce la extinción de la responsabilidad penal en este nuevo escenario.
Por una parte, podría sostenerse que la extinción de la responsabilidad penal se
produce únicamente al momento de dictarse el sobreseimiento definitivo, razón por la
cual, durante el lapso en que el proceso queda en suspenso – producto de la resolución
firme que aprobó el acuerdo reparatorio - y ante el incumplimiento del imputado, el
querellante o el propio MP podrían solicitar la revocación del mismo y la reanudación del
procedimiento.
La defensa, por su parte, podría oponerse a tal petición afirmando, en primer
lugar, que atendida la especial naturaleza de esta salida alternativa, con la mera
aprobación judicial del acuerdo la responsabilidad penal del imputado se extingue,
restando únicamente instar por la ejecución civil del mismo, de acuerdo a las reglas
generales, contempladas en el CPC. En subsidio de lo anterior, por razones procesales,
podría oponerse señalando que no existe facultad legal otorgada al JG en ese sentido, es
decir, no existe en el CPP una norma equivalente al artículo 239, que regula las hipótesis
de revocación de la suspensión condicional del procedimiento, no pudiendo aplicarse la
misma razón jurídica por analogía, pues con ello se estaría extendiendo o ampliando la
actuación del derecho penal.
Nos inclinamos por la segunda tesis, pues, como ya se adelantó, esta salida
alternativa implica una privatización del conflicto penal, algo así como la devolución de
los bienes jurídicos afectados a las partes directamente involucradas – especialmente a la
víctima -, permitiéndoles definir el destino de la controversia desde el acuerdo de
voluntades; en esencia, es ese acuerdo el que genera la extinción de la responsabilidad
penal, previo debate y aprobación por el JG. Por ello, la procedencia y oportunidad del
sobreseimiento definitivo queda supeditada al mero cumplimiento de las obligaciones
contraídas por el imputado; basta, entonces, que éste cumpla efectivamente con ellas
para que el tribunal se encuentre compelido a dictar dicho sobreseimiento. En cambio, si
el imputado no cumple, ni está llano a ello, sólo resta por solicitar la ejecución del
acuerdo, por la vía civil, pero ante el JG (artículo 243 CPP).

f).- Registro.
Los acuerdos reparatorios aprobados deben hacerse constar en el registro
señalado en el artículo 246 del CPP.

24.- La formalización de la investigación.


Como destaca Carocca, el debido proceso exige que el imputado sepa que está
siendo objeto de persecución penal por parte de los agentes estatales, es decir, que se
desarrolla una investigación en su contra, y cuál es el hecho que se le imputa. En
realidad, se trata de una condición indispensable para que pueda desarrollar su actividad
defensiva, ya que si desconoce el motivo de la imputación, es imposible que pueda
defenderse en igualdad de condiciones frente al acusador. 100
Para dar cumplimiento a esta garantía, el sistema procesal penal contempla un
trámite especial, de la mayor importancia para el desarrollo del proceso, denominado
formalización de la investigación.

24.1.- Concepto.
La formalización de la investigación es una actuación unilateral, exclusiva y
soberana del fiscal, que cumple una función esencialmente garantista, que consiste en
informar al imputado, en presencia del JG, de manera específica y clara acerca de los
hechos que se le atribuyen y su calificación jurídica, esto es, el contenido de la
imputación jurídico–penal que se dirige en su contra (artículo 229 CPP).

100
Ob cit., p.93.

108
La formalización sólo puede ser efectuada por el fiscal, sin que se admita que
pueda ser hecha por el querellante, a pesar que éste puede presentar una acusación
particular posteriormente, pero siempre dentro de los márgenes de la formalización, y que
cuando tenga lugar la hipótesis excepcional de sostenimiento de la acusación por el
querellante pueda terminar siendo el único acusador en el juicio oral.
En razón de lo anterior es el fiscal quien determinará la oportunidad de la
formalización, atendiendo consideraciones estratégicas de la persecución.
Esta decisión no puede ser impugnada ni dejada sin efecto por el juez, sin
perjuicio de la facultad del imputado de reclamar ante las autoridades del MP cuando la
considere arbitraria (artículo 232, inciso final, CPP).
El fiscal de la causa no requiere de autorizaciones especiales para formalizar a
personas que gozan de fuero constitucional, tampoco respecto de jueces, fiscales
judiciales u otros fiscales del mismo MP. Sin embargo, si desea solicitar medidas
cautelares o acusar, deberá solicitar el respectivo desafuero o querella de capítulos, según
sea el caso (artículos 416, incisos 1° y 2°, y 425, incisos 1° y 3°, CPP).
Comenta Chahuán que si bien la etapa de investigación es “desformalizada”, ya
que la actividad del fiscal y de la policía se desarrolla sin sujeción a formalidades
preestablecidas, sin orden consecutivo legal y, por ende, sin preclusión de la posibilidad
de realizar determinados actos o diligencias, desde la formalización de la investigación
esta situación cambia, la defensa adquiere la posibilidad de intervenir más activamente
en la instrucción y el JG, por su parte, asume más intensamente su rol de fiscalizador o
controlador de la actividad de los órganos de persecución penal. Desde otra perspectiva,
el MP, luego de la formalización, dispone de mayores y más intensas herramientas de
actuación, que pueden implicar una mayor restricción a los derechos del imputado. 101

24.2.- Funciones y efectos.


Las principales funciones y efectos de la formalización son las que siguen:
a).- A través de ella el fiscal da un primer paso en cuanto a la definición del
objeto del proceso, tanto en su aspecto material compuesto por los hechos y
circunstancias investigados, como en su faceta personal, a través de la determinación de
los imputados. Veremos más adelante que el acusador debe respetar la exigencia de
congruencia entre la formalización y la acusación (artículo 259, letra b) e inciso final,
CPP).
b).- El conocimiento que el imputado adquiere a través de la formalización le
permite ejercer adecuadamente su derecho de defensa (artículo 93, letras a), c) y d),
CPP).
c).- La formalización constituye un requisito previo y necesario a la realización
de ciertas actuaciones como las diligencias de investigación que afecten derechos
fundamentales, la realización de pruebas anticipadas, y la petición de medidas cautelares
(artículo 230, inciso 2°, CPP).
d).- Produce el efecto de suspender de pleno derecho el curso de la
prescripción de la acción penal (artículo 233, letra a), CPP).
e).- Desde la formalización comienza a correr el plazo legal de dos años para
el cierre de la investigación (artículos 233, letra b), y 247 CPP).
f).- Al formalizar el MP pierde la facultad de archivar provisionalmente el
procedimiento (artículo 233, letra c), CPP).
g).- Otra formalización por hechos distintos dentro del período de una suspensión
condicional autoriza para revocar esta salida alternativa (artículo 239, inciso 1°, CPP).

24.3.- Procedimiento de la formalización.


La forma de proceder difiere según se trate de un imputado libre o de un imputado
detenido.

101
Ob cit., pp. 196-197.

109
Si el imputado se encuentra en libertad el fiscal debe solicitar al JG la
realización de una audiencia, la solicitud deberá contener las menciones señaladas en el
artículo 231 inciso 1° del CPP. A la audiencia se citará al imputado, a su defensor y a los
demás intervinientes en el procedimiento.
Si el imputado se encuentra detenido, ya sea por orden judicial o en situación
de flagrancia, será puesto a disposición del JG dentro de plazo legal. En esa audiencia el
fiscal o el abogado asistente pueden formalizar si cuenta con los antecedentes necesarios
para ello, en caso contrario podrán pedir la ampliación de la detención hasta por tres días
(artículo 132 CPP).
En la audiencia respectiva, una vez verificada la asistencia de los intervinientes y
conminados éstos a señalar domicilio en los términos del artículo 26 del CPP, el juez dará
por iniciada la audiencia ofreciendo la palabra al fiscal o abogado asistente para que
efectúe su exposición verbal y plantee las solicitudes que desee. Enseguida el imputado
podrá manifestar lo que estime conveniente.
En la práctica la intervención del imputado o su defensa durante la formalización
se limita a pedir al fiscal, cuando sea necesario, aclaraciones respecto de los cargos, a fin
de poder ejercer adecuadamente su derecho de defensa. No procede controvertir o
responder los cargos imputados, tampoco recibir prueba alguna.
Terminada la formalización el juez abrirá debate sobre las demás peticiones que
los intervinientes deseen efectuar y que pueden consistir en medidas cautelares,
diligencias de investigación intrusivas con conocimiento del afectado, plazo judicial para
el cierre de la investigación, juicio inmediato, prueba anticipada, suspensión condicional
del procedimiento, acuerdos reparatorios y la declaración judicial del imputado.
Como la investigación es una etapa dinámica y provisoria, con ocasión de nuevos
antecedentes informativos el MP puede hacer modificaciones en la formalización original,
en cualquiera de sus aspectos fundamentales (personas imputadas, circunstancias
materiales de comisión del hecho o calificación jurídica), para lo cual deberá instar por la
realización de una nueva audiencia judicial, donde le comunique al imputado y su
defensa los cambios específicos de la imputación. Entonces, el objeto material y personal
del proceso penal queda definitivamente fijado cuando se cierra la etapa de instrucción.

24.4.- Actos posteriores y consecuentes con la formalización.

24.4.1.- Plazo judicial para el cierre de la investigación.


La investigación, una vez formalizada, tiene un plazo de duración determinado
legalmente, esto es, 2 años contados desde la formalización, llegado el cual el fiscal debe
proceder a cerrarla (artículo 247, inciso 1°, CPP).
No obstante lo anterior, con el fin de cautelar las garantías de los intervinientes la
ley faculta al JG para reducir ese plazo, facultad que se encuentra consagrada en el
artículo 234 del CPP y constituye un mecanismo de aceleración del procedimiento.
Respecto del imputado permite hacer efectivo el derecho a ser juzgado en un
tiempo razonable, especialmente cuando se encuentra sujeto a medidas cautelares.
El JG puede ejercer esta facultad de oficio o a petición de parte, pero siempre en
audiencia y previo debate, a lo menos debe oír al MP.
En cuanto a la oportunidad, puede ser solicitada o decretada en la misma
audiencia de formalización o en otra posterior, especialmente convocada al efecto.
Al decretar el plazo judicial el juez tendrá en cuenta las garantías afectadas al
imputado y a los demás intervinientes con motivo del procedimiento y las características
de la investigación, su complejidad, número de imputados, actuaciones que falten por
realizar, entre otros factores.
En el sistema de responsabilidad penal para adolescentes, transcurrido el plazo
máximo de seis meses desde la fecha en que la investigación hubiere sido formalizada, el
fiscal procederá a cerrarla, a menos que el juez le hubiere fijado un plazo inferior. Antes
de cumplirse cualquiera de estos plazos, el fiscal podrá solicitar, fundadamente, su
ampliación por un máximo de dos meses (artículo 38 de la Ley N° 20.084).

110
Se produce, entonces, una rebaja del plazo máximo legal establecido para el cierre
de la investigación respecto de un imputado adulto; de igual forma se concibe la
posibilidad que el JG fije un plazo judicial inferior, y, en ambos casos, se permite su
ampliación por motivos absolutamente fundados.
El plazo legal o judicial para el cierre de la investigación se suspende en las
siguientes situaciones (artículo 247, inciso final, CPP):
a).- Cuando se dispusiere la suspensión condicional del procedimiento;
b).- Cuando se decrete sobreseimiento temporal, y
c).- Desde que se alcanzare un acuerdo reparatorio hasta el cumplimiento de las
obligaciones contraídas por el imputado a favor de la víctima o hasta que hubiere
debidamente garantizado su cumplimiento a satisfacción de esta última.

24.4.2.- El juicio inmediato.


Es un mecanismo de aceleración del procedimiento que puede ser solicitado por el
MP al JG en la audiencia de formalización, que busca evitar trámites innecesarios,
convirtiendo la referida audiencia en una de preparación de juicio oral (artículo 235 CPP).
Esta facultad procesal se funda en la necesidad de generar respuestas rápidas al
conflicto penal, la economía procesal y la eficiencia del nuevo procedimiento penal.

24.4.3.- La prueba anticipada.


Se trata de una verdadera medida prejudicial probatoria que el fiscal solicita al JG,
durante la investigación o en la etapa intermedia, cuando tema que un testigo o perito
pueda verse imposibilitado de asistir a la audiencia de juicio oral, por tener que
ausentarse a larga distancia o por existir motivos que hicieren temer la sobreviniencia de
su muerte, su incapacidad física o mental, o algún otro obstáculo semejante (artículos
191, 191 bis y 280 CPP).
En consecuencia, el JG respectivo deberá analizar los motivos que se aducen y
calificar su seriedad para acceder a lo pedido. Si accede a la prueba anticipada debe citar
a todos los intervinientes con derecho a asistir al juicio oral y procederá a recibir la
prueba con todas las solemnidades que imponen el principio contradictorio, vale decir,
existirá la posibilidad de examen directo de la parte que lo presenta y contraexamen de la
opositora (artículo 191, inciso final, CPP). Sin embargo, en virtud de la modificación
introducida al inciso final del artículo 191 del CPP por la Ley N° 20.931, la inasistencia
del imputado válidamente emplazado no obstará a la validez de la audiencia en la que se
rinda la prueba anticipada.
Una vez rendida la testimonial o pericial, el registro de la misma podrá ser
utilizado en el juicio oral siempre y cuando subsistan los motivos que determinaron su
procedencia (artículo 331, letra a), CPP). En efecto, como se verá más adelante, el tribunal
de juicio oral en lo penal, antes de dar lectura o reproducir los registros, verificará si el
testigo o perito falleció, cayó en incapacidad física o mental, se ausentó del país y aún no
regresa.
También existe la posibilidad de solicitar una prueba anticipada, pero fundada en
motivos de seguridad, en ciertas leyes especiales, donde se justifica esta excepcional
medida por la gravedad y naturaleza de los hechos de que se trata. Así por ejemplo el
artículo 33 de la Ley N° 20.000 dispone que “Las declaraciones del cooperador eficaz, de
los agentes encubiertos, agentes reveladores, informantes y, en general, de testigos y
peritos, cuando se estime necesario para su seguridad personal, podrán ser recibidas
anticipadamente…En este caso el juez de garantía podrá disponer que los testimonios de
estas personas se presten por cualquier medio idóneo que impida su identificación física
normal…Igual sistema de declaración protegida podrá disponerse por el tribunal de juicio
oral en lo penal, en su caso”. Similar norma se contiene en el artículo 18 de la Ley sobre
Conductas Terroristas.
En el caso de declaraciones anticipadas de los menores de 18 años que fueren
víctimas de algunos de los delitos contemplados en el Libro Segundo, Título VII, párrafos
5 y 6 del CP, el JG, a petición del MP, considerando las circunstancias personales y

111
emocionales del menor, podrá convocar a una audiencia con dicho fin a todos los
intervinientes. Una vez en la audiencia convocada el juez deberá verificar si se mantienen
las circunstancias que se tuvieron en cuanta para proceder de este modo, de no persistir
éstas la declaración deberá prestarse en el juicio oral, en caso contrario se procederá,
interrogando a la víctima menor mediante preguntas que los intervinientes dirigirán a
través del juez, todo ello en una sala especialmente, de acuerdo a la etapa evolutiva de la
víctima (artículo 191 bis CPP).102
Finalmente la anticipación de prueba testimonial en el extranjero se encuentra
reglada en el artículo 192 del CPP.

24.5.- Oportunidad para formalizar.


De conformidad a lo establecido en el artículo 230, inciso 1°, del CPP el fiscal
podrá formalizar la investigación cuando lo considere oportuno.
El MP ha sostenido de un modo constante en los estrados judiciales que, como
único ente estatal a cargo de la persecución penal en los delitos de acción pública, sólo a
él compete decidir cuándo, cómo y a quién formalizar. En similar sentido se ha
pronunciado la jurisprudencia mayoritaria de los JG, reconociendo la autonomía de dicho
ente persecutor para definir estratégicamente si formalizará o no en un determinado caso.
Esa definición del MP ha sido objetada tanto por la defensa del imputado cuanto
por los letrados que representan a los querellantes. Incluso el Tribunal Constitucional ha
emitido pronunciamientos al respecto.103

24.6.- Petición de información y fijación de plazo judicial para formalizar.


De acuerdo al artículo 186 del CPP cualquier persona que se considere afectada
por una investigación que no se hubiere formalizado judicialmente, puede pedir al JG que
le ordene al fiscal informar acerca de los hechos que fueren objeto de ella. También puede
el juez fijarle un plazo para que formalice la investigación.
Son dos las situaciones que regula la norma, a saber: en primer lugar, la petición
de una persona “afectada” al JG para que le exija al Fiscal que le informe acerca de los
hechos que se investigan; y, en segundo lugar, la petición del afectado y eventual fijación
de un plazo al fiscal, por parte del JG, para que formalice.

102
Artículo agregado por la Ley N° 20.253, de 14 de marzo de 2008. Debe tenerse en cuenta la Ley N°
21.057, de 20 de enero de 2018, que regula las entrevistas investigativas video grabadas y la declaración
judicial, incluida la modalidad anticipada (artículo 16), de los niños víctimas de delitos sexuales (ante
entrevistadores especialmente capacitados y en salas adaptadas, artículos 20 y 21), así como también otras
diligencias investigativas que supongan interacción presencial con el niño (artículo 11), con el fin de evitar la
victimización secundaria. Entre otros aspectos deroga el artículo 191 bis, comenzando a regir en forma
gradual en distintas las distintas regiones del país, en tres etapas, a los seis meses (en las regiones XV, I, II,
VII, XI y XII), dieciocho meses (en las regiones III, IV, VIII, IX y XIV) y treinta meses (regiones V, VI, X y
Metropolitana), contados desde la publicación en el Diario Oficial del Reglamento dictado por el Ministerio
de Justicia, relativo a la acreditación de entrevistadores, especificaciones técnicas de las salas y estándares de
los registros, Reglamento que a su vez debe dictarse en el plazo de cuatro meses desde la publicación de la ley
(artículos primero y tercero transitorios). En todo caso el artículo 191 bis del CPP se entenderá vigente para
todos los procesos que hayan sido iniciados antes de la entrada en vigencia de la ley aludida (artículo quinto
transitorio).
103
Ver STC de 25 de junio de 2008, causa rol N° 815-2007 (Acogió acción de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad del artículo 230, inciso 1°, del CPP. Sostuvo que la acción procesal penal y el derecho de
la víctima al ejercicio de la misma – tutela judicial efectiva - se imponen por sobre la facultad del fiscal del
MP de formalizar o no, cuando se dan los presupuestos para ello, no hay una facultad de ejercicio discrecional
sino obligatorio, en caso contrario se pone al querellante en una situación imposible, ya que no se puede
sostener por sí mismo la acusación sin formalización previa). En contrario, rechazó sendos requerimientos de
inaplicabilidad del mismo precepto en las causas roles N° 1244-2008; 1377-2009; 1341-2009; 1445-2009;
1467-2009; Últimamente STC de 7 de enero de 2014, en causa rol N° 2510-2013 y STC de 10 de enero de
2017, en causa rol N° 2990-2016, que rechazaron igualmente los requerimientos.

112
24.6.1.- Petición de información.
Para Duce y Riego, este control constituye la contrapartida a la posibilidad con
que cuenta el fiscal de obtener autorización del JG para la realización de diligencias de
investigación que requieren autorización judicial previa sin necesidad de formalizar la
investigación.104
Por su parte, Salas sostiene que el control judicial del artículo 186, en esta
primera parte, obedece a la necesidad de dotar al imputado, que es objeto de una
investigación desformalizada, del conocimiento de los antecedentes mínimos a fin de
poder enfrentar y sortear una persecución que pudiese materializarse en el futuro con
todo su rigor. Se trata, ante todo, de un derecho a la información del contenido fáctico de
la investigación como único medio de hacer realidad el imperativo legal contenido en el
artículo 182 del CPP, en cuanto a que las actuaciones de la investigación realizadas por el
MP y la policía son secretas para los terceros ajenos al procedimiento, pero no para el
imputado, calidad que adquiere desde que se realice cualquier actuación procesal en su
contra, tal como sucede con una investigación no formalizada. Entonces, como una
persona puede verse involucrada en una investigación no comunicada en forma oficial,
lógico es que el legislador le otorgue el derecho de acceso a la información reunida, pues,
de otro modo, el derecho a la defensa no sería más que una fórmula meramente
teórica.105

24.6.2.- Fijación de plazo para formalizar.


La segunda parte del precepto en análisis contempla la posibilidad de fijarle al
fiscal un plazo para que formalice la investigación, pudiendo ocurrir en la audiencia
respectiva alguna de las siguientes hipótesis:106
i).- Que el JG, en base a los antecedentes proporcionados, no estime razonable
acceder a lo solicitado.
ii).- Que, por el contrario, el JG estime razonable dar lugar a lo pedido fijando,
efectivamente, un plazo judicial para que el fiscal formalice al imputado y éste cumpla
con ello. En este escenario se ha restablecido el equilibrio procesal para con la defensa.
iii).- Que, fijado el plazo judicial y antes de su vencimiento, el fiscal solicite con
justa causa la prórroga del mismo (artículos 52 CPP y 67 CPC).
iv).- Que, fijado el plazo judicial y vencido éste o su prórroga, el fiscal no cumpla
con lo requerido.

24.6.3.- Efectos del incumplimiento de los requerimientos judiciales por


parte del Fiscal.
Desde ya podemos observar que la ley nada dice sobre el particular, generando
con ese silencio problemas prácticos.
Para Salas existirían tres respuestas jurisprudenciales al respecto: 107
i).- Un primer punto de vista postula que, el incumplimiento del plazo debe
provocar el sobreseimiento definitivo de la causa por el JG respectivo, con lo que, el MP
estará impedido de llevar adelante la persecución penal respecto del imputado
investigado. En esta tesis se utiliza el mecanismo de la cautela de garantías del artículo
10 del CPP y por analogía la misma razón jurídica del artículo 247 del mismo cuerpo
legal.
ii).- Un segundo punto de vista postula la solución opuesta, esto es, que el
incumplimiento del plazo judicial fijado para formalizar no trae aparejadas sanciones

104
Citados por Jaime Salas, en “El Control Judicial Anterior a la Formalización de la Investigación”, en
“Problemas del Proceso Penal”, Librotecnia, Santiago octubre de 2009, p. 43.
105
Ob cit., pp. 43-44.
106
En este sentido SALAS, Jaime, ob cit., pp. 48-49.
107
Ob cit., pp. 49-50.

113
legales y, por lo mismo, no sería posible compeler al fiscal a formalizar la investigación.
No hay consecuencia jurídica alguna por dicho incumplimiento.
iii).- Duce y Riego creen que es razonable pensar que el incumplimiento del fiscal
deba acarrear consecuencias y si bien éstas no debiesen ir por el lado de impedir del todo
al MP llevar adelante la persecución penal, debiera significarle algunos costos (por
ejemplo, disponer la inutilizabilidad de las evidencias obtenidas con posterioridad).

24.6.4.- Titulares de la garantía contenida en el artículo 186 del CPP.


Desde ya no hay duda de que el imputado es titular de las peticiones que se
pueden realizar al alero del precepto en estudio. Luego, es preciso fijar el alcance de la
locución “persona que se considerare afectada”, alcanza a alguien más y diferente al
imputado penal.
Consideramos que también cubre la situación de terceros, no intervinientes, que
ven afectado el ejercicio de sus derechos constitucionales, por ejemplo, el arrendatario de
una pieza dentro de una casa con más ocupantes y donde existe un solo teléfono fijo, que
es de uso común para todos los moradores, atendido que uno de esos otros arrendatarios
está siendo investigado por tráfico de estupefacientes, el JG autoriza, a petición del MP, la
interceptación telefónica, que en realidad afectará no solo al imputado, sino que también
a terceros no involucrados en la persecución penal. Entonces, este tercero no imputado,
pero afectado, podría pedir una audiencia al JG para los efectos de que se le informe
acerca de los hechos que se investigan y, de ese modo, saber que no tiene la calidad de
imputado.
La hipótesis más conflictiva es la de la víctima del delito, sea querellante o no. En
principio, desde la redacción del precepto, los antecedentes de la historia legislativa del
mismo y la naturaleza de la institución de la formalización, creemos que este precepto no
cede a favor de la víctima o querellante.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional, en la causa rol N° 815-2007, ya citada,
se pronunció indirectamente sobre esta materia, al razonar en el sentido que el artículo
186 del CPP debe ser entendido como el contrapeso a la facultad del MP de formalizar o
no hacerlo (considerando 35), entendiendo que dicho precepto favorece también al
querellante, reconociendo, no obstante que es un tema discutido en doctrina.
Dicho Tribunal argumenta bajo el supuesto de que la ausencia de formalización de
la investigación, por parte del MP, impide absolutamente que el querellante ejerza
efectivamente la acción penal y pueda utilizar el mecanismo de forzamiento de la
acusación contemplado en el artículo 238 del CPP (considerando 36).
Con posterioridad ha rechazado otros requerimientos afirmando que no cabe
pronunciarse sobre la inconstitucionalidad del artículo 230 del CPP, si ella admite –
interpretada correctamente – una lectura conforme a la Constitución (artículo 83), en
relación al artículo 186 del CPP como contrapeso al artículo antes citado.108

108
Ver también STC roles N° 1380-2009; 1388-2009 y 1469-2009.

114
INICIO DEL PROCEDIMIENTO.
ETAPA DE INSTRUCCIÓN.

Querella Denuncia

Ministerio Público
(De oficio)

Archivo Provisional

Facultad de no iniciar investigación

Principio Oportunidad

Fiscal decide investigar

Formalización Investigación

Salidas Alternativas Cierre Investigación

Suspensión condicional Decide no perseverar


Procedimiento

Acuerdos Reparatorios Sobreseimiento


Definitivo (250)
Temporal (252)

Acusa (259)

115
ACCION PENAL
(art. 53 CPP)

ACCION PENAL PÚBLICA ACCION PENAL PRIVADA


Sólo puede ejercerla la víctima,
mediante querella
(art. 55 CPP)

PROPIAMENTE PREVIA
TAL INSTANCIA
(art. 53 inciso 2° PARTICULAR
CPP) (art. 54 CPP)

La ejerce el MP, de No puede procederse de


oficio, la víctima y oficio sin que el ofendido o
las demás personas persona facultada denuncie
que determina la ley. previamente el hecho.

No se extinguen La renuncia expresa de Se extingue por


por la renuncia de la víctima a denunciarlo renuncia (56.2),
la persona ofendida extingue la acción desistimiento o
(56.1) penal, salvo delitos abandono (401 y
contra menores (56.3) 402 CPP).

Se pueden iniciar por denuncia o


querella, los de acción penal pública
propiamente tal, además, de oficio.

116
LA DENUNCIA

AUTORIDADES QUE
DEBEN RECIBIRLA

EL LAS LOS GENDARMERIA


MINISTERIO POLICIAS TRIBUNALES
PÚBLICO PENALES

CONTENIDO:
- Identificación del denunciante.
- Registro por escrito.
- Circunstancias del suceso.
- Nombre o datos del presunto responsable.
- Identidad de las personas que hubieren
presenciado o tuvieren noticia del hecho.

EJERCICIO:
Regla general: facultativo.
Excepción: Obligación de denunciar (175 CPP).
Sanción: falta art. 494 CP.
Autodenuncia (179 CPP).

117
QUERELLANTE

Regla general: La víctima (ofendido por el delito), su


representante legal o su heredero testamentario.

Situaciones especiales:
1.- Toda persona capaz de parecer en juicio domiciliada en la
provincia respecto de hechos punibles cometidos en la misma que
constituyeren delitos terroristas, o delitos cometidos por
funcionarios públicos que afecten derechos de las personas
garantizados por la Constitución o contra la probidad pública.
2.- Los órganos y servicios públicos cuando sus respectivas leyes
orgánicas les otorguen expresamente esa potestad.

118
QUERELLA
Durante la instrucción
Hasta el cierre de la
investigación

JUEZ DE GARANTIA
Análisis de admisibilidad:
- Oportunidad (112)
- Requisitos de la querella (113)
- Causales de inadmisibilidad (114).
- Remisión de la querella rechazada al MP como
denuncia (117).

MINISTERIO PÚBLICO

Inicia investigación Ejerce principio de


(166 inciso 2°) oportunidad
(170)

119
ACTUACIONES DE LA INVESTIGACION

Características de la investigación:
1.- Es una actividad administrativa a cargo del Ministerio Público.
2.- Dinámica y desformalizada.
3.- Selectiva.
4.- Preparatoria, en relación al juicio oral (296).
5.- Objetiva (80 A CPR y 3° LOCMP).
6.- Pública (182)

Objetivos de la investigación:
a) Obtener elementos de prueba para fundar seriamente una eventual
acusación. Tales medios de justificación dirán relación con el hecho
punible, la participación culpable y las circunstancias penales de
relevancia.
b) Asegurar los elementos de prueba obtenidos hasta su presentación o
producción en juicio.
c) Promover, cuando corresponda, la terminación anticipada del
procedimiento, ya sea a través de equivalentes jurisdiccionales, o
mediante salidas alternativas.

Actuaciones autónomas:
1.- Impedir que el hecho produzca consecuencias ulteriores.
2.- Identificar y tomar declaración a los testigos que se allanen a ello.
3.- Consignar, recoger y asegurar todo cuanto conduzca a la comprobación
del hecho y a la identificación de los partícipes.
4.- Resguardar el sitio del suceso.
5.- Disponer medidas de vigilancia para evitar la fuga del imputado o la
sustracción de elementos u objetos.
6.- Prestar auxilio a la víctima.
7.- Detención en caso de flagrancia.
8.- Control de identidad.
9.- En general, toda diligencia de investigación que no signifique privar,
restringir o perturbar al imputado o a un tercero, del ejercicio de sus
derechos constitucionales.

120
CONTROL JURISDICCIONAL DE LA
INVESTIGACION

A CARGO DEL JUEZ


DE GARANTIA

• Ante solicitud de cualquier persona que se sienta


afectada por una investigación del MP (186).
• Cuando el Fiscal decida formalizar la investigación.
• Cuando el Fiscal requiera la realización de diligencias de
investigación intrusivas o de molestia (9 y 236).
• Cuando el Fiscal requiera medidas cautelares respecto
del imputado formalizado (230 inciso 2°).

ACTUACIONES DE MOLESTIA O LIMITATIVAS DE


DERECHOS.
1.- Exámenes corporales y médicos (197 y 198).
2.- Entrada y registro (204 y siguientes).
3.- Retención e incautación de correspondencia.
4.- Interceptación de comunicaciones.
5.- Obtención de fotografías, filmaciones y otros medios de
reproducción de imágenes.
6.- Incautación de objetos y documentos.
7.- Exhumación de cadáveres.

121
DIVERSIFICACION DE
RESPUESTAS AL
CONFLICTO PENAL

FORMAS DE TERMINACION ANTICIPADA:


1.- Inadmisibilidad de la querella.
2.- Facultad de no iniciar investigación.
3.- Archivo provisional.
4.- Principio de oportunidad.
5.- Facultad de no perseverar.
6.- Los sobreseimientos (definitivo y temporal).

MECANISMOS DE ACELERACION:
1.- Plazo judicial para formalizar (186).
2.- Plazo judicial para cerrar la investigación (234 y 247)
3.- El juicio inmediato (235).

SALIDAS ALTERNATIVAS:
1.- Suspensión condicional del procedimiento.
2.- Acuerdos reparatorios.

PROCEDIMIENTOS ESPECIALES:
1.- Monitorio.
2.- Simplificado.
3.- Abreviado.

122
MECANISMOS DE SELECTIVIDAD PENAL

FACULTAD DE NO
INICIAR
INVESTIGACION
(168)

Concepto:
Es una decisión fundada del Fiscal en el sentido
de no iniciar la investigación sometida a la
aprobación del Juez de Garantía.

Condición de procedencia:
Que el Juez de Garantía no haya intervenido
previamente en el procedimiento.

Causales:
1.- Que los hechos no sean constitutivos de delito.
2.- Cuando los antecedentes y datos
suministrados permitan establecer que se
encuentra extinguida la responsabilidad penal del
imputado.

123
MECANISMOS DE SELECTIVIDAD PENAL

ARCHIVO PROVISIONAL
(167)

Condición de procedencia:
Que el Juez de Garantía no haya intervenido
previamente en el procedimiento.

Causal:
No existir antecedentes que permitan desarrollar
actividades conducentes al esclarecimiento de los
hechos.

Procedimiento:
• Si el delito merece pena aflictiva, la decisión debe
ser aprobada por el Fiscal Regional.
• No interviene el Juez de Garantía.
• La víctima puede solicitar la reapertura del
procedimiento y la realización de diligencias;
también puede reclamar ante las autoridades del
MP, y presentar querella.

124
MECANISMOS DE SELECTIVIDAD PENAL

PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
(170)

Concepto:
Es una facultad del Fiscal para no iniciar la persecución penal o abandonar
la ya iniciada cuando se trate de hechos que no comprometen gravemente
el interés público, de poca relevancia político criminal. Extingue la acción
penal.

Casos en que no procede:


• Cuando la pena mínima asignada al delito excede de presidio o
reclusión menores en su grado mínimo.
• Cuando se trata de delitos cometidos por funcionarios públicos en el
ejercicio de sus funciones.

Procedimiento:
• Se ejerce a través de una decisión motivada que se comunica al
Juez de Garantía.
• El Juez ordena la notificación de esa decisión a los intervinientes.
• Eventual manifestación de interés u oposición de la víctima.
• Pronunciamiento del Juez.
o Deja sin efecto la decisión del Fiscal, disponiendo la
continuación de la persecución.
o Acepta la decisión del Fiscal.
• Reclamo administrativo.
o Rechazado.
o Acogido.

125
SALIDAS ALTERNATIVAS

SUSPENSION CONDICIONAL
DEL PROCEDIMIENTO

Concepto:
Constituye una respuesta diversificada del Estado al conflicto penal, cuando se
trata de hechos que no representan un atentado grave o relevante para el
interés público, respecto de personas sin condenas previas.

Permite a los Fiscales, con acuerdo del imputado y aprobación del Juez de
Garantía, dar término anticipado al procedimiento y producir, eventualmente,
la extinción de la acción penal, cuando se cumplen los requisitos previstos por
la ley y se satisfacen las condiciones fijadas por el Juez, que permiten suponer
que el imputado no será objeto de imputación nuevamente.

Oportunidad:
Desde la formalización hasta la audiencia de preparación de juicio oral (245).

Requisitos (237):
1.- Acuerdo entre Fiscal e imputado.
2.- El querellante, en su caso, debe ser oído.
3.- La pena en concreto del delito imputado no debe exceder de tres años de
privación de libertad.
4.- Imputado no debe haber sido condenado por crimen o simple delito.
5.- Que el imputado no tenga vigente otra suspensión condicional.

Procedimiento:
• Debate en audiencia.
• Eventual revisión de los antecedentes de la carpeta por el Juez.
• Decisión del Juez. Apelable.
o Decreta suspensión, fija las condiciones y el período de
observación.
o Rechaza la suspensión condicional.
• Modificación de las condiciones (238 inciso final).
• Revocación de la suspensión (239)

126
SALIDAS ALTERNATIVAS

ACUERDOS
REPARATORIOS

Concepto:
Son salidas alternativas en cuya virtud el imputado y la víctima convienen formas
de reparación satisfactoria de las consecuencias dañosas del hecho punible,
requieren la aprobación del Juez de Garantía y que, una vez cumplidas las
obligaciones contraídas o garantizadas debidamente a satisfacción de la víctima,
producen como consecuencia la extinción de la acción penal.

Oportunidad:
Desde la formalización hasta la audiencia de preparación de juicio oral (245).

Requisitos:
1.- Que el hecho sólo afecte bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial o
consista en lesiones menos graves o constituya un delito culposo.
2.- Acuerdo entre el imputado y la víctima.
3.- Aprobación del Juez de Garantía.

Procedimiento (241):
• En audiencia.
• Juez oirá a los intervinientes y verificará:
o Si la voluntad del imputado y la víctima ha sido prestada en forma
libre e informada.
o Si el hecho es de aquellos que permite esta salida.
o Si no existe un interés público prevalente en la continuación de la
persecución penal (ej: reiteración de hechos).
• Decisión:
o Aprueba el acuerdo, dictará sobreseimiento definitivo una vez que el
imputado cumpla las obligaciones contraídas o las garantice
debidamente a satisfacción de la víctima.
o Rechaza el acuerdo y continúa el procedimiento.

127
Taller 4.
Previa lectura de los contenidos precedentes conteste las siguientes preguntas:
1.- Señale y explique las formas de inicio del procedimiento penal.
2.- ¿Qué autoridades se encuentran facultadas para recibir una denuncia penal?
3.- ¿El denunciante es interviniente en el proceso penal?
4.- Menciones al menos tres casos de personas que están obligadas a denunciar y señale
el efecto de la omisión en ese sentido.
5.- ¿Quiénes pueden ser querellantes en el nuevo sistema de justicia penal?
6.- ¿Ante quién y hasta cuándo puede presentarse una querella criminal?
7.- ¿En qué casos opera la sanción procesal del abandono de la querella?
8.- ¿Por qué se dice que con la reforma procesal penal se ha pasado de un sistema de
instrucción judicial a uno administrativo con control jurisdiccional?
9.- ¿Cuáles son las principales características y objetivos de la etapa de investigación?
10.- ¿Qué significa que el Fiscal debe ser objetivo en su tarea investigativa?
11.- Señale y explique tres facultades autónomas de la policía durante la investigación.
12.- Señale las principales diferencias que existen entre la declaración del imputado
prestada ante la policía y ante el Fiscal. Fundamento de tales diferencias.
13.- ¿En qué consiste el procedimiento policial de control de identidad?
14.- ¿En qué casos corresponde que el Juez de Garantía intervenga ejerciendo un control
sobre la investigación?
15.- ¿Cuáles son las personas facultadas para autorizar un registro en un recinto
cerrado?
16.- Señale y explique los mecanismos de descongestión o de selectividad penal.
17.- ¿Puede el Fiscal hacer uso de las facultades de no iniciar investigación y archivo
provisional cuando ya ha intervenido el Juez de Garantía?
18.- ¿Es correcto afirmar que el ejercicio del principio de oportunidad por el MP, aceptado
por el JG, extingue la responsabilidad penal y civil del autor del hecho denunciado?
19.- ¿En qué consiste la formalización de la investigación? Funciones y efectos.
20.- Explique cuáles son los denominados mecanismos de aceleración del procedimiento.
21.- ¿Cómo y en qué casos procede la suspensión condicional del procedimiento?
22.- ¿Cómo y en qué casos procede el acuerdo reparatorio?
23.- En su opinión ¿cuál es el fundamento de estas salidas alternativas?
24.- Si usted es abogado de la parte querellante y el fiscal no desea formalizar ¿qué
alternativas procesales tiene para forzar tal actuación?

128
25.- Las Medidas Cautelares.
Las medidas cautelares son mecanismos procesales que procuran asegurar los
fines penales y civiles del procedimiento. Se les denomina cautelares o asegurativas
debido a que su finalidad principal es cautelar, asegurar o garantizar el cumplimiento
efectivo de la sentencia mediante la cual se manifiesta el ius puniendi. Esto, porque la
pretensión punitiva de la colectividad frente al delito resultaría insatisfecha si al tiempo
de dictarse la resolución definitiva no existieren los elementos personales o materiales
necesarios sobre los que ejecutarla.
La necesidad de las medidas cautelares deriva del hecho de que el proceso penal,
en general, exige un tiempo de duración para poder desenvolverse en sus diversas etapas,
lo que deja abierta la posibilidad para que el imputado adopte conductas o realice actos
aislados que impidan o dificulten gravemente el cumplimiento efectivo de la sentencia,
constituyendo un riesgo de satisfacción tardía, o incluso de satisfacción imposible o sólo
alcanzable con mucha dificultad. Así las cosas, las medidas cautelares constituyen el
instrumento destinado a conjurar ese peligro.
Doctrinariamente se señalan como requisitos generales de procedencia o
presupuestos de toda medida cautelar, sea esta personal o real, la apariencia de buen
derecho (“fumus boni iuris”) y el peligro de retardo (“periculum in mora”).
El humo del buen derecho exige que en el proceso esté manifiesta la probabilidad
de que la resolución final declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la
medida cautelar. No se requiere la certeza acerca de la existencia del derecho, sino que
exista un juicio de probabilidad respecto del derecho que se reclama.
En el proceso penal se traduce en el hecho que la adopción de una medida
cautelar sólo puede tener lugar cuando durante la investigación aparezcan indicios de
responsabilidad criminal respecto del sujeto pasivo de la medida; entonces, se precisa la
razonable atribución a una persona determinada de la comisión de un hecho punible. 109
En el caso concreto exige la existencia de signos externos con soporte fáctico real,
vale decir, antecedentes probatorios extraídos de la investigación que hagan constar la
comisión de un hecho punible y, enseguida, que permitan al juez estimar como probable
la participación del imputado en dicho suceso (artículos 140, letras a) y b), y 155 CPP).
El peligro de retardo o en la demora, como ya señalamos, es el riesgo que la
duración del procedimiento genera respecto de la satisfacción de los fines del mismo, ya
sea el establecimiento de la verdad o la actuación de la ley penal.
En la práctica, no basta con que el fiscal alegue la probabilidad de que el
imputado obstruya la investigación o eluda la justicia, sino que se requiere que la
constatación del riesgo o peligro se haga en forma plena y razonable, demostrando
actitudes positivas del imputado o circunstancias reales que hagan temer una
perturbación al normal desarrollo del proceso.
Las medidas cautelares deben compatibilizarse con el derecho del imputado a ser
presumido inocente, por ello la aplicación de estas medidas que suponen una grave
afectación de derechos fundamentales del afectado es doblemente excepcional y, por
tanto, la carga de su petición y prueba corresponde al persecutor penal que la solicita.

25.1.- Cautelares personales.


Se encuentran reguladas en el Título V del Libro Primero del CPP, contemplando
dentro de ellas a la citación, la detención, la prisión preventiva y otras medidas cautelares
personales menos intensas que la prisión preventiva, contenidas en el artículo 155 del
CPP y en otras disposiciones legales.

109
Gimeno Sendra, citado por Durán Fuica, Rodrigo. “Las Medidas Cautelares Personales en el Nuevo
Proceso Penal”, Editorial Librotecnia, Santiago Chile noviembre de 2003, p. 101.

129
25.2.- Concepto.
Las cautelares personales son aquellas medidas restrictivas o privativas de la
libertad personal que puede adoptar el tribunal en contra del imputado en el proceso
penal, con el objeto de asegurar la realización de los fines penales del procedimiento.
De acuerdo a las orientaciones del sistema, estas medidas no pueden constituir
una anticipación de pena, pues de ser así se estaría vulnerando el derecho del imputado
al juicio previo y la presunción de inocencia.
El tema de la coerción surge, entonces, como la posibilidad excepcional de afectar
la situación normal y general, constituida por el procesamiento en libertad, con fines
cautelares. Se estima justificable, entonces, que para poder llevar adelante el proceso y
para asegurar el cumplimiento de la decisión se adopten medidas de resguardo que
signifiquen formas de coerción intensas sobre el imputado.
Comenta Durán que, en esta materia, nos encontramos frente a un profundo
conflicto de intereses: por un lado, el interés de la sociedad ofendida por el delito, que
tiene el derecho universalmente reconocido de exigir al Estado la defensa del orden social,
y por el otro, el interés del imputado por el respeto de sus derechos fundamentales, que el
Estado también garantiza y asegura. Añade que dependerá del equilibrio que éste, a
través de su ordenamiento jurídico, logre respecto de estos dos intereses para saber si
estamos frente a un país civilizado y jurídicamente culto, o por el contrario, frente a uno
represivo, poco respetuoso de los derechos humanos y, en mayor o menor medida,
incivilizado.110
Las medidas cautelares personales rompen la lógica general de la presunción de
inocencia, en cuanto regla de trato, de modo que su procedencia y límites se encuentran
definidos por los fines penales del procedimiento (artículo 122, primera parte, CPP) y los
principios del sistema.

25.3.- Fines penales del procedimiento.


Doctrinariamente se entiende por fines penales del procedimiento el correcto
establecimiento de la verdad y la actuación de la ley penal. En todo caso, la ley chilena
agrega como fundamento de medidas cautelares la seguridad del ofendido o de la
sociedad (artículo 139, inciso 2º, CPP).
El correcto establecimiento de la verdad puede estar en riesgo ya sea por la
negativa del imputado a comparecer a los actos del procedimiento (peligro de fuga), ya sea
por la evidencia de que éste desarrollará actos de destrucción u ocultación de pruebas
(éxito de la investigación).
Por su parte, la actuación de la ley penal supone la disponibilidad del sujeto
para la imposición y ejecución de la sanción y puede estar en riesgo cuando exista
evidencia de que el imputado pretenda eludir la acción de la justicia mediante la fuga.
Se estima que los fines anotados hacen necesaria la existencia de un conjunto de
medidas que tiendan a asegurar la presencia del imputado durante el desarrollo del
proceso, así como también al momento de dictarse la sentencia definitiva, procurando
evitar, además, actos de obstrucción a la investigación.
En razón de tales fines se estima que las medidas coercitivas son una necesidad
social, una carga que eventualmente debemos soportar todos los miembros de la sociedad
en aras a conservar o lograr la paz social. Pero no debemos olvidar que en un sistema
procesal penal propio de un Estado de Derecho democrático los derechos fundamentales,
entre ellos la libertad individual, si bien pueden sufrir restricciones legales, no pueden ser
afectados en esencia (artículo 19 Nº 26 CPR), debiendo existir un equilibrio entre el
interés social y el individual.
Indiscutiblemente, en algunos casos, durante el proceso penal será necesario
restringir los derechos del imputado con miras a lograr el establecimiento de la verdad, la
protección de la sociedad y el efectivo cumplimiento de la sentencia, pero a su vez debe
respetarse y promoverse por los órganos estatales el principio de inocencia que ampara a

110
Ob cit, p. 90.

130
todo imputado, conforme el cual, durante el proceso, y antes de la dictación de la
sentencia condenatoria, éste debe ser tratado como inocente, con pleno reconocimiento de
sus derechos individuales, en especial la libertad. En consecuencia, el imputado no debe
sufrir, en principio, ningún detrimento respecto del goce y ejercicio de sus derechos
fundamentales, en tanto no se le imponga una condena por sentencia firme.

25.4.- Principios rectores de la aplicación de las medidas cautelares.


Se trata de los grandes lineamientos o directrices que rigen la determinación de la
procedencia de estos mecanismos de aseguramiento, a saber:
a).- Principio de legalidad, que consiste en una reserva legal para el
reconocimiento de las medidas coercitivas que implican formas de restricción o privación
de libertad. Sólo la Constitución y la ley pueden establecer los casos en que será lícito
privar o restringir la libertad de los habitantes de la República (artículos 19 Nº 7, letra b,
CPR y 5º CPP).
b).- Principio de Jurisdiccionalidad, en cuya virtud las medidas cautelares
personales sólo pueden ser adoptadas fundadamente por el órgano jurisdiccional
competente (artículo 122, inciso 2º, CPP), con la salvedad de la facultad excepcional que
tienen ciertas autoridades, incluso particulares, para ordenar o detener a una persona.
Además, este principio implica que el control del régimen de las medidas cautelares
personales está reservado a los tribunales.
c).- Principio de Excepcionalidad, en cuya virtud se entiende que se trata de
medidas de carácter eventual que sólo deben decretarse cuando resulten absolutamente
indispensables y fundadas en causales muy precisas, especificadas en la Constitución y
en las leyes. La regla general es que se proceda en libertad, sin detrimento para el
imputado en el ejercicio de sus derechos individuales, en tanto éstos no se vean afectados
por la imposición de una pena (artículos 4º, 5º y 122, inciso 1º, CPP).
En razón de lo anterior es que la ley señala que las disposiciones del CPP que
autorizan la restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o del ejercicio de
alguna de sus facultades serán interpretadas restrictivamente y no se podrán aplicar por
analogía (artículo 5º, inciso 2º, CPP).
d).- Principio de Instrumentalidad, por cuanto estas medidas no constituyen un
fin en sí mismas, sino que son instrumentos orientados a la consecución de fines de
carácter procesal penal. De este modo, sólo pueden imponerse cuando aparezcan como
absolutamente indispensables para asegurar los fines del procedimiento al que acceden
(artículos 19 Nº 7, letra e), y 122, inciso 1º, CPP).
Las medidas cautelares personales son medios que garantizan la efectividad de la
resolución que pone fin al proceso penal, existiendo una relación de dependencia entre la
medida cautelar y la resolución definitiva (artículos 153, inciso 1º, y 347 CPP).
e).- Principio de Provisionalidad, en cuya virtud estas medidas deben
mantenerse sólo mientras subsista la necesidad de su aplicación y permanezca pendiente
el procedimiento penal al que instrumentalmente sirven (artículo 122, inciso 1º, CPP). Por
lo tanto deben cesar cuando desaparezca el peligro o necesidad que la justifica, o bien
sustituirse por otra menos gravosa cuando dicho peligro o necesidad disminuya o se
atenúe (artículo 144 CPP).
f).- Principio de Proporcionalidad, esto es, que las medidas estén en relación
proporcional con la finalidad del procedimiento que se persigue cautelar y con la gravedad
del hecho que se investiga. La regla general está constituida por la aplicación de las
medidas cautelares personales menos intensas para la libertad del imputado y la prisión
preventiva sólo procederá cuando las demás medidas fueren insuficientes para asegurar
los fines del procedimiento (artículo 139, inciso 2º, CPP).
En el caso de la responsabilidad penal adolescente el artículo 33 de la Ley Nº
20.084 enfatiza este principio al disponer que en ningún caso el tribunal puede dar lugar
a una medida que parezca desproporcionada en relación con la sanción que resulte
probable de aplicar en caso de condena.

131
26.- La citación.
La citación es una orden de comparecencia emanada de las autoridades de la
persecución penal pública y dirigida a cualquier persona, cuya presencia sea necesaria
para la realización de un acto del procedimiento.
Puede dirigirse a un testigo, a un perito, a la víctima o a un imputado,
independientemente de la gravedad del hecho que se investigue y de la autoridad de la
cual emana.
Se ha dicho que en cuanto orden de comparecencia dirigida al imputado no
constituye propiamente una medida cautelar personal, toda vez que no se orienta a
garantizar los fines del procedimiento. Si bien la incomparecencia puede dar lugar al
arresto, lo cierto es que en tal caso es esta modalidad de detención, y no la citación, la
que verdaderamente opera como medida cautelar.
No se desconoce el carácter restrictivo de la libertad personal que tiene la citación
al imponer una carga de comparecencia bajo amenaza compulsiva. Pero ello sólo le otorga
el carácter de medida de coerción procesal mas no el de medida cautelar.
Se trata más bien de un límite puesto a la aplicación de medidas privativas de
libertad, ya que, en principio, las excluye cuando la imputación se refiere a hechos de
poca gravedad. Resultan improcedentes la detención y la prisión preventiva sin citación
previa. También lo son las otras medidas cautelares personales, pues también recaen
sobre la libertad del imputado (artículos 124, inciso 1º, 155 y 393 bis CPP).
Sin embargo, las modificaciones introducidas por la Ley N° 19.789, de 30 de enero
de 2002, en esta materia redujeron los alcances de este límite, ampliando la posibilidad
de que las medidas privativas de libertad se apliquen a las faltas y a los delitos de menor
gravedad. Para lograr este efecto el nuevo texto del artículo 124 sustrajo del ámbito de la
citación los casos en que la imputación se refiere a delitos sancionados con penas que no
exceden las de presidio o reclusión menores en su grado mínimo.
También se ha producido el debilitamiento de las dos hipótesis subsistentes, esto
es, los casos de faltas o delitos que la ley no sancionare con penas privativas ni
restrictivas de libertad. Para estas situaciones, el nuevo inciso final de la disposición
declara admisibles otras medidas privativas o restrictivas de libertad “en los casos a que
se refiere el inciso 4° del artículo 134 o cuando procediere el arresto por falta de
comparecencia, la detención o la prisión preventiva de acuerdo a lo dispuesto en el
artículo 33”.
Según los profesores Horvitz y López,111 lo anterior conlleva que, aun en las
hipótesis que subsisten, queda autorizada la detención en caso de flagrancia, e incluso la
detención y prisión preventiva por falta de comparecencia. De este modo, la prisión
preventiva pasa a ser plenamente aplicable a todo tipo de crímenes, simples delitos y
faltas (artículo 141, inciso 2º, CPP), sin olvidar que el único objetivo que habilita la
prisión en los casos de faltas y delitos menores es el de asegurar la comparecencia del
imputado y que rige sólo cuando éste ha incumplido con dicha obligación en forma
previa.
Las hipótesis de citación subsistentes se encuentran, por otra parte, restringidas
al caso de flagrancia, y se faculta a la policía para conducir al imputado al recinto policial,
para efectuar allí la citación (artículo 134, inciso 3º, CPP).

27.- La detención.
En sentido amplio detención es toda privación de la libertad ambulatoria de una
persona, distinta de la prisión o de la ejecución de una pena privativa de libertad,
ejecutada para un fin previsto y permitido por el ordenamiento jurídico.

27.1.- Detención Judicial por imputación.

111
Ob cit, p. 607.

132
La detención como medida cautelar personal es aquella en virtud de la cual, sin
citación previa, se priva de libertad a una persona a quien se le imputa la comisión de un
delito, por un breve lapso, con la exclusiva finalidad de ponerla a disposición del tribunal,
con el objeto de asegurar su comparecencia a algún acto del procedimiento, como puede
ser una audiencia destinada a formalizar una investigación y, eventualmente, adoptar
una medida cautelar de mayor intensidad en su contra, cuando de otra manera la
comparecencia pudiere verse demorada o dificultada (artículo 127, inciso 1º, CPP).
Para que sea procedente la detención judicial se requiere la concurrencia de las
siguientes condiciones:
a).- Apariencia de buen derecho, por aplicación del principio de proporcionalidad
parece necesario exigir un cierto grado de probabilidad acerca de la existencia del hecho
punible y de la participación del imputado.
En razón de la diferente intensidad de las cautelares parece lógico exigir un menor
grado de probabilidad que aquel que se requiere para la prisión preventiva.
b).- Peligro de retardo, en el sentido que la detención es necesaria pues de otra
manera la comparecencia del imputado pudiere verse demorada o dificultada.
c).- La necesidad de la medida, que habrá de ponderarse por el tribunal en los
términos del artículo 122 CPP, esto es, que la detención sea estrictamente indispensable
para asegurar la realización de los fines del procedimiento.
No será suficiente cualquier demora o dificultad en la comparecencia del
imputado, sino sólo aquella que genere un riesgo serio para que el procedimiento cumpla
sus fines de averiguar correctamente la verdad (peligro de obstaculización de la
investigación) o de actuación de la ley penal (peligro de fuga). Ejemplo de ello lo
encontramos en el inciso 4° del artículo 127 del CPP al señalar que se decretará la
detención del imputado cuya presencia en una audiencia judicial fuere condición de ésta
y que, legalmente citado, no comparece sin causa justificada.
En virtud de lo dispuesto por el artículo 2° N° 5 de la Ley N° 20.931, se agregó que
además podrá decretarse la detención del imputado por un hecho al que la ley asigne una
pena privativa de libertad de crimen (artículo 127 inciso 2° CPP) y tratándose de hechos a
los que la ley asigne las penas de crimen o simple delito, en cuyo caso el juez puede
considerar como razón suficiente para ordenar la detención la circunstancia de que el
imputado haya concurrido voluntariamente ante el fiscal o la policía, y reconocido
voluntariamente su participación en ellos (artículo 127 inciso 3° CPP).
En cuanto al procedimiento a seguir para decretar una detención judicial
debemos tener en cuenta, en primer lugar, que el tribunal no puede por regla general
ordenar la detención de oficio, requiriéndose petición expresa del MP en ese sentido.
Hacen excepción a ello el caso de delito flagrante en la sala de su despacho y el caso de
quebrantamiento de condena del sentenciado (artículo 127, inciso 1º y 129 inciso final,
CPP).
Si el tribunal deniega la orden de detención solicitada por el fiscal, dicha
resolución es susceptible del recurso de apelación por parte del MP (artículo 127 inciso
final CPP).112
Si el tribunal accede a la solicitud debe hacerlo a través de una resolución
fundada (artículo 122, inciso 2º, CPP), expidiendo la orden formal y escrita de detención,
que debe ser extendida de la manera indicada en el artículo 154 del CPP. A menos que se
trate de la situación excepcional a que alude el artículo 9° inciso final del CPP, en cuyo
caso la orden podrá otorgarse por cualquier medio idóneo, como teléfono, fax, correo
electrónico u otro, sin perjuicio de la constancia posterior, en el registro correspondiente.
La orden de detención debe ser cumplida por la policía, organismo encargado
legalmente de ejecutar las medidas de coerción que se decreten (artículo 79, inciso 1º,
CPP). En el ejercicio de esta función la policía está facultada para registrar los lugares y
recintos de libre acceso público en búsqueda del imputado (artículo 204 CPP), puede
entrar y registrar edificios o lugares cerrados en los que se presumiere que el imputado se

112
Inciso agregado por el artículo 2° N° 5 de la Ley N° 20.931.

133
encontrare, siempre que su propietario o encargado consintiere expresamente en la
práctica de la diligencia (artículo 205 CPP), en caso contrario la policía se limitará a
adoptar las medidas para evitar la fuga del imputado, mientras el fiscal solicite al Juez la
autorización para proceder a la entrada y registro.
Además, la policía debe detener a los sentenciados a penas privativas de libertad
que hubieren quebrantado su condena, al que se fugare estando detenido, al que tuviere
orden de detención pendiente, a quien fuere sorprendido en violación flagrante de las
medidas cautelares que se le hubieren impuesto, al que fuere sorprendido infringiendo las
condiciones impuestas en virtud de las letras a), b), c) y d) del artículo 17 ter de la Ley N°
18.216, y al que violare la condición de la letra b) del artículo 238 que le hubiere sido
impuesta para la protección de otras personas. En tales situaciones podrán ingresar a un
lugar cerrado, mueble o inmueble, cuando se encontraren en actual persecución del
individuo a quien debieren detener, para el solo efecto de practicar la respectiva
detención, pudiendo registrar el lugar e incautarse de los objetos y documentos
vinculados al caso que dio origen a la persecución, dando aviso de inmediato al fiscal
(artículo 129, incisos 4º y final, CPP).113
Antes de practicar la detención judicial la policía debe, en su caso, intimar la
orden en forma legal al imputado. La contrapartida a esta obligación es el derecho del
imputado a que la orden le sea exhibida y a obtener una copia de ella (artículo 19 Nº 7,
letra d), inciso 3º, CPR). Además, en el acto de la detención la policía debe informar al
detenido acerca del motivo de la detención y de los derechos a que se refiere el artículo
135 del CPP.
Si se trata de la orden de detención emitida del modo señalado en el artículo 9°
inciso final del CPP, el funcionario policial respectivo deberá entregar al detenido una
constancia de aquélla, con indicación del tribunal que la expidió, del delito que le sirve de
fundamento y de la hora en que se emitió.
Por último, el detenido debe ser conducido oportunamente al tribunal que hubiere
ordenado la detención, a más tardar dentro de veinticuatro horas (artículo 131, inciso 1º,
CPP).

27.2.- Detención por funcionarios públicos.


Se trata de una detención ordenada por un funcionario público diferente del juez,
pero autorizado expresamente por la ley, con el mismo objeto de la detención judicial y
sujeta a sus mismos supuestos de aplicación y procedimientos.
De acuerdo al artículo 19 N° 7 letra c) de la CPR nadie puede ser arrestado o
detenido sino por orden de “funcionario público expresamente facultado por la ley”.
Históricamente, los artículos 258 y 259 del Código de Procedimiento Penal
facultaban a los Intendentes, Gobernadores y Alcaldes a dictar órdenes de detención
respecto de los delitos contra la seguridad exterior e interior, falsificación de monedas,
tráfico de estupefacientes, conductas terroristas, sustracción y secuestro de personas.

27.3.- Detención judicial por incomparecencia.


También llamada arresto, es la detención del imputado decretada por el juez, de
oficio o a petición del MP, como consecuencia del incumplimiento injustificado de la
citación despachada previamente por el juez o el fiscal y con el objeto de asegurar su
comparecencia a la actuación respectiva (artículos 33, inciso 3º, 124, 127 y 193 CPP).
Este tipo de detención es de naturaleza cautelar, pues su propósito es asegurar la
comparecencia del imputado a un acto del procedimiento, de modo que cumplido el
trámite la persona afectada debe recuperar su libertad. Por lo anterior, en la orden
respectiva se señalará que la privación de libertad durará hasta la realización de la
actuación correspondiente.
Evidentemente que su procedencia supone una citación judicial previa,
válidamente despachada y notificada. Recordemos que la citación es un acto formal que

113
El texto actual del artículo 129 del CPP fue fijado por el artículo 2 N° 6 de la Ley N° 20.931.

134
involucra tanto la resolución que ordena la comparecencia como la notificación de esa
resolución.

27.4.- Detención en caso de flagrancia.


Es aquella que puede realizar cualquier persona que sorprenda a otra en delito
flagrante, con el solo objeto de poner inmediatamente al detenido a disposición de la
policía, del MP o de la autoridad judicial más próxima.
La ley no define la flagrancia, limitándose a señalar casos en que entiende existe
una situación de flagrancia (artículo 130 CPP). Doctrinariamente se ha sostenido que la
palabra flagrante viene del latín flagrans-flagrantis, participio del presente del verbo
flagrare, que significa “arder o quemar como fuego o llama”, de tal modo que delito
flagrante es aquel que resplandece, salta a la vista, que es groseramente vistoso y
ostensible. Por ello la idea de flagrancia excluye la inferencia, deducción, indicio,
sospecha o presunción, que constituyen procesos intelectuales y no meramente
sensoriales.114
En sentido estricto, la flagrancia se produce cuando el autor de un delito es
sorprendido cuando aún está realizando actos de ejecución propios del hecho, o
inmediatamente después de haberlo consumado. Es este factor de sorpresa, derivado del
hecho de que el que detiene ha percibido la realización del delito, lo que justifica la
práctica de la detención.115
Como decíamos, en nuestra legislación se hacen equivalentes a la situación de
flagrancia propiamente tal otras situaciones que la doctrina denomina cuasiflagrancia, la
que se produce cuando el agente del delito, después de haberlo cometido, huye y es
perseguido materialmente, siempre que la persecución dure y no se suspenda mientras el
responsable no se ponga fuera del inmediato alcance de los que le persiguen (continuidad
de la persecución), o cuando el autor es sorprendido con cosas o huellas de los que
aparece que ha cometido poco antes el delito.
Las situaciones de flagrancia se encuentran señaladas en el artículo 130 del CPP y
son las que siguen:
a).- El que actualmente se encontrare cometiendo el delito. 116
b).- El que acabare de cometerlo. 117
c).- El que huyere del lugar de comisión y fuere designado por el ofendido u otra
persona como autor o cómplice.
No se incluye aquí al encubridor, pues este partícipe interviene siempre después
de realizado el hecho.
d).- El que, en un tiempo inmediato a la perpetración de un delito, fuere
encontrado con objetos procedentes de aquél o con señales, en sí mismo o en sus
vestidos, que permitieren sospechar su participación en él, o con las armas o
instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo.
e).- El que las víctimas de un delito que reclamen auxilio, o testigos presenciales,
señalaren como autor o cómplice de un delito que se hubiere cometido en un tiempo
inmediato, y
f).- El que aparezca en un registro audiovisual cometiendo un crimen o simple
delito al cual la policía tenga acceso en un tiempo inmediato.118
Para los efectos de lo establecido en las letras d), e) y f) se entenderá por tiempo
inmediato todo aquel que transcurra entre la comisión del hecho y la captura del
imputado, siempre que no hubieren transcurrido más de 12 horas.

114
En este sentido CISTERNA, Adolfo en su libro “La detención por flagrancia en el nuevo proceso penal.
Doctrina y Jurisprudencia”. Editorial Librotecnia, Santiago, mayo de 2004, p. 22.
115
Julio Banacloche, citado por Rodrigo Durán, ob cit, p. 168.
116
Desde el estado de tentativa.
117
Estas dos hipótesis son las únicas que se enmarcan completamente en el concepto propio de flagrancia.
118
Literal agregado por el artículo 2° N° 7 de la Ley N° 20.931.

135
La detención en situación de flagrancia constituye una excepción a la exigencia de
la orden judicial de detención previa e intimada establecida en el artículo 19 N° 7 letra c)
de la CPR.
Si bien para los particulares constituye una facultad, para la policía es una
obligación que debe ejercer autónomamente, sin necesidad de autorización del MP
(artículos 83, letra b, y 129 inciso 2° CPP).
En la detención por flagrancia se mantienen las obligaciones de informar los
derechos del detenido y conducirlo dentro de plazo ante el juez competente. Sin embargo,
en forma previa la policía informará del hecho de la detención al Fiscal, dentro del plazo
de 12 horas. El Fiscal puede disponer la libertad del detenido o su conducción ante el
juez dentro de un plazo máximo de 24 horas contado desde la detención (artículo 131,
inciso 2º, CPP).
Cuando el fiscal ordene poner al detenido a disposición del juez, debe, en el mismo
acto, dar conocimiento de esta situación al abogado de confianza de aquél o a la DPP
(artículo 131, inciso 3º, CPP).
Para los efectos de poner a disposición del juez al detenido, las policías cumplirán
con su obligación legal dejándolo bajo la custodia de Gendarmería del respectivo tribunal
(artículo 131, inciso final, CPP).
Si se trata de un simple delito y no fuere posible conducir al detenido
inmediatamente ante el juez, el oficial a cargo del recinto de detención puede otorgarle la
libertad de inmediato y dejarlo citado, cuando considere que existen suficientes garantías
de su oportuna comparecencia (artículo 134, inciso final, CPP).
Si el detenido fuere un diputado o senador (artículo 417 CPP), juez, fiscal judicial o
fiscal del MP (artículos 81 CPR y 426 CPP), el fiscal respectivo debe poner al detenido
inmediatamente a disposición de la Corte de Apelaciones correspondiente.

27.5.- Duración de la detención.


Una de las más sólidas garantías a la libertad individual, en lo relativo a la
detención, es la pronta entrega del detenido a disposición del tribunal, lo cual es
conveniente por varios motivos: primero que todo, permite un examen inmediato de la
procedencia de la detención; sirve para evitar posibles abusos por parte de la policía;
brinda al imputado detenido la posibilidad de acreditar que no hay razones que
justifiquen su detención, o bien que no hay motivos racionales suficientes para creer que
es responsable de la infracción de que se le acusa.119
Cualquiera sea el tipo de detención de que se trate, ella termina tan pronto se
cumple el objetivo perseguido. Si se trata de una detención por flagrancia cesa una vez
que el detenido es puesto a disposición del tribunal, lo mismo ocurre con la detención
imputativa, pues el fiscal estará en condiciones de formalizar y luego pedir, en su caso,
medidas cautelares; por último, tratándose de la detención judicial por incomparecencia,
previa citación, cesa del mismo modo al cumplirse con la comparecencia.
Puede llevar a confusión el hecho de que la privación de libertad que originalmente
se fundaba en una detención, luego se transforme en prisión preventiva o en el
cumplimiento de la pena privativa quebrantada. Pero en realidad lo que sucede es que la
detención ha terminado.

27.6.- Plazos de la detención.


En Chile la norma básica que regula la duración de la detención es el artículo 19
N° 7, letra c), de la CPR, que distingue entre la detención por delito flagrante y la
detención en los demás casos contemplados por la ley. En el primer caso el detenido debe
ser puesto a disposición del juez competente dentro de las 24 horas siguientes a la
práctica de la detención. En lo relativo a los demás casos la autoridad que hiciere detener
a alguna persona, deberá dar aviso al juez competente, poniendo a su disposición al
detenido, dentro de las 48 horas siguientes a la práctica de la detención, autorizando la

119
En este sentido Cecilia Medina y Jorge Mera, citados por Rodrigo Durán, ob cit, p. 172.

136
Constitución para ampliar este plazo de 48 horas hasta por 5 días, y hasta por 10 días en
caso que se investiguen hechos calificados por la ley como conductas terroristas.
La CPR en la disposición comentada regula la facultad excepcional de detención y
sus plazos máximos de duración, en garantía del derecho a la libertad personal. En
consecuencia, al reducir el CPP los plazos de la detención, se ha procedido a garantizar
legalmente de una mejor forma el mencionado derecho fundamental. En efecto, la
duración de la detención se encuentra regulada en los artículos 131 y 132, distinguiendo
algunas situaciones:
a).- Si se trata de una detención judicial, la policía está obligada a conducir al
detenido inmediatamente a presencia del juez que expidió la orden. Si ello no es posible
por no ser hora de despacho, el detenido puede ser mantenido en el recinto policial o de
detención hasta el momento de la primera audiencia judicial, por un período que no debe
exceder las 24 horas (artículo 131, inciso 1º, CPP).
Se ha dicho que la palabra “inmediatamente” significa que el detenido no debe ser
llevado a la unidad policial, sino que una vez practicada la detención, el agente policial
debe dirigirse con el detenido hacia las dependencias del órgano judicial. Sin embargo, en
la eventualidad de que el traslado inmediato no fuere posible por encontrarse fuera del
horario de funcionamiento normal del tribunal respectivo, el detenido puede ser llevado y
permanecer en el recinto policial hasta el momento de la primera audiencia judicial, sin
exceder en ningún caso de 24 horas.120
La policía no puede ingresar durante este plazo al detenido en establecimientos
penitenciarios, pues si bien cuentan con orden judicial para detener, no disponen de una
orden de ingreso, como lo exige el artículo 133 del CPP.
Este plazo para poner al detenido a disposición del tribunal no es ampliable, sin
embargo, una vez cumplido el deber que pesa sobre la policía, el fiscal o el abogado
asistente pueden solicitar al JG una ampliación de la detención hasta por 3 días,
fundados en que no están en condiciones de formalizar inmediatamente la investigación o
pedir cautelares, debido a que no cuentan con los antecedentes necesarios. El juez
concederá la ampliación cuando estime que los antecedentes justifican la medida (artículo
132 inciso 3° CPP).
En el evento de ampliación judicial del plazo de la detención se produce un relevo
en el custodio del detenido, la policía lo entregará a gendarmería para ser llevado a un
recinto penitenciario a su cargo, durante el plazo de ampliación decretado, ello en virtud
de la respectiva orden de ingreso expedida por el juez de garantía.
b).- Si se trata de una detención ordenada por funcionarios públicos distintos
del juez, como no existe norma, habrá que estarse a lo que diga la ley que establece la
facultad, y de persistir la falta de norma expresa, procede aplicar analógicamente la
norma que exige la conducción inmediata.
Si bien el artículo 19 N° 7 letra c) de la CPR contempla para este caso un plazo
máximo de cuarenta y ocho horas, la historia legislativa del CPP evidencia que la
intención de la ley fue acortar ese plazo y uniformar todos los plazos de detención en 24
horas. De este modo, como ya indicamos, la ley garantiza de una mejor manera el derecho
a la libertad personal reduciendo el plazo máximo que establecía la CPR.
c).- Si se trata de una detención por delito flagrante, el plazo máximo legal para
poner al detenido a disposición del juez es también de 24 horas (artículo 131, inciso 2º,
CPP) y se mantiene la facultad de solicitar una ampliación de ese plazo hasta por 3 días.
La Ley N° 20.000 sobre tráfico de estupefacientes contiene una norma especial al
señalar en su artículo 39 que tratándose de la investigación de los delitos establecidos en
esta ley, el plazo contemplado en el inciso 2° del artículo 132 del CPP podrá ser ampliado
por el JG hasta por el término de 5 días, cuando el fiscal así lo solicite, por ser
conducente para el éxito de alguna diligencia, debiendo el juez pronunciarse de inmediato
sobre dicha petición, que podrá ser formulada y resuelta por cualquier medio idóneo tales
como teléfono, fax, correo electrónico u otro.

120
En este sentido Rodrigo Durán, ob cit., p. 174.

137
En el caso de los imputados adolescentes detenidos por flagrancia o por orden
judicial, la garantía se encuentra reforzada, pues la policía debe ponerlos a disposición
del JG de manera directa y en el menor tiempo posible, debiendo agendarse la primera
audiencia judicial de un modo preferente, sin exceder la detención el plazo máximo de 24
horas (artículo 31 Ley Nº 20.084).

27.7.- Control judicial de la detención.


Los instrumentos internacionales sobre derechos humanos son claros al exigir que
toda detención sea objeto de intervención judicial, sin que puedan haber demoras en ello.
El PIDCP en su artículo 9.3 establece la obligación de llevar a todo detenido “sin demora
ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales,
para ser juzgado”, y en su N° 4 consagra el derecho de todo detenido a recurrir a un
tribunal para que éste “decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión”. En
el mismo sentido la CADH, en su artículo 7.5 establece que “toda persona detenida o
retenida debe ser llevada, sin demora, ante el juez u otro funcionario autorizado por la ley
para ejercer funciones judiciales”, y en el artículo 7.6 dispone que “toda persona privada
de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste
decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad, si el
arresto o la detención fueren ilegales”.
Ahora bien, el control jurídico de las condiciones de la detención puede producirse
básicamente por tres vías: la audiencia de control de la detención, el amparo ante el JG
(artículo 95 CPP) y el amparo constitucional del artículo 21 de la CPR.

27.7.1.- Audiencia de control de la detención.


Así se denomina en la práctica la primera audiencia judicial del detenido ante el
juez que ordenó su detención imputativa, o en los casos de detención por flagrancia y las
que han sido ordenadas por funcionarios públicos distintos, ante el JG competente.
Aun cuando el CPP no señala que la finalidad de esta audiencia sea efectuar un
control jurídico acerca de las condiciones de la detención, ello fluye de lo dispuesto en los
artículos 95 inciso 1° del CPP, 9.4 del PIDCP y 7.6 de la CADH.
En la hipótesis de la detención por flagrancia el control se ejercerá, a petición del
imputado o de su defensa técnica, en torno a la efectiva concurrencia de las condiciones
señaladas en el artículo 130 del CPP.
En el caso de la detención dispuesta por otros funcionarios públicos, el JG deberá
analizar si efectivamente existe la facultad legal y si ella ha sido ejercida en los casos y de
la forma que esa ley especial señalan.
Si de los antecedentes aparece que no concurren las condiciones que hacen
procedente la privación de libertad en ambos casos, pensamos que el JG está facultado
para declarar que se ha vulnerado el estatuto del detenido y en el evento de que el fiscal o
el abogado asistente no formalicen, ni soliciten cautelares personales, o no comparezcan,
dejar en libertad al detenido.
La declaración de ilegalidad de la detención no implica una condena, desde ya y
sin juicio, por el delito privación de libertad ilegal y arbitraria efectuada por funcionario
público, previsto y sancionado en el artículo 148 del CP. Eventualmente procederá que el
MP o la víctima incoen la respectiva persecución penal por este ilícito, bajo los parámetros
de un justo y debido proceso.
Si se trata de una detención judicial consideramos que no procede revisar sus
fundamentos, pues el control lo estaría ejerciendo el mismo juez que la ordenó y en virtud
de lo señalado en el artículo 95, inciso final, del CPP.
En cualquiera de las hipótesis de detención el juez de oficio debe verificar el
cumplimiento al deber de información de derechos al detenido (artículos 97 y 136 CPP) y
de comprobar que ello no ha ocurrido, procederá a informarle personalmente de sus
derechos, además, remitirá oficio a la autoridad competente para que aplique las

138
sanciones disciplinarias correspondientes o inicie las investigaciones penales que
procedieren. También se suele consultar acerca del trato recibido por el detenido. Sin
embargo, ninguna de estas situaciones afecta la legalidad de la detención, produciendo
efectos diversos según la gravedad de las circunstancias.
En esta audiencia el Fiscal o un abogado asistente pueden formalizar la
investigación y, luego, pedir medidas cautelares. Ello puede hacerlo incluso en caso de
declaración de ilegalidad de la detención. Lo único que no se puede hacer es pedir la
ampliación de la detención (artículo 132 inciso final CPP).
Si el fiscal o un abogado asistente de fiscal no comparecen el detenido quedará en
libertad. No obstante ello, el Juez puede suspender la audiencia por un plazo breve y
perentorio no superior a dos horas, con el fin de permitir la concurrencia del
representante del MP, si transcurrido ese plazo adicional no concurre, se debe proceder a
la liberación del detenido, debiendo el juez comunicar la ausencia al Fiscal Regional
respectivo, para que determine responsabilidades disciplinarias (artículo 132, inciso 1º,
CPP).121
Tratándose de los delitos establecidos en los artículos 141, 142, 361, 362, 365 bis,
390, 391, 433, 436 y 440 del CP, en las leyes N° 17.798 y N° 20.000 que tengan penas de
crimen o simple delito, y de los delitos de castración, mutilaciones y lesiones contra
miembros de Carabineros, de la Policía de Investigaciones y de Gendarmería de Chile, en
el ejercicio de sus funciones, la resolución que declare la ilegalidad de la detención será
apelable por el fiscal o el abogado asistente, en el solo efecto devolutivo. En los demás
casos no será apelable (artículo 132 bis CPP).122
Entonces la regla general, explicitada legalmente, es la inapelabilidad de la
resolución que declara ilegal la detención.
De acuerdo a lo resuelto por el Tribunal Constitucional, esta facultad procesal, de
apelar excepcionalmente de la resolución del JG que declaró ilegal la detención, es
también aplicable a los otros intervinientes que se sientan agraviados (STC de 31 de enero
de 2008 N° 3, rol 1101-2007).
En el caso de la responsabilidad penal adolescente, de la realización de la primera
audiencia a que deba comparecer el imputado deberá notificarse a sus padres o a la
persona que lo tenga bajo su cuidado. Si el juez lo considera necesario, permitirá la
intervención de éstos, si estuvieren presentes (artículo 36 de la Ley N° 20.084).
Se trata de obtener la concurrencia de un adulto de confianza que acompañe al
menor y vele por sus intereses, teniendo siempre en consideración el interés superior del
adolescente.
Si se trata de la audiencia de control de detención, el juez además de verificar la
existencia de una causal legal de flagrancia, el cumplimiento del plazo para poner al
imputado a su disposición, que la policía no haya maltratado ni sujeto a tortura al
detenido, que la policía le haya leído sus derechos y que se haya puesto en conocimiento
del detenido los hechos por los cuales se le detuvo, deberá controlar también que el joven
haya sido puesto de inmediato a su disposición, sopesando, en su caso, los argumentos
que entregue el fiscal para justificar la demora, como también resolver sobre la legalidad o
ilegalidad de la práctica de diligencias de investigación realizadas durante el período de
detención.

27.7.2.- El amparo ante el juez de garantía.


Es un derecho que se reconoce a toda persona privada de libertad para ser
conducida sin demora ante cualquier JG, para que examine la legalidad de su privación
de libertad y las condiciones en que se encontrare, constituyéndose, si fuere necesario, en
el lugar en que ella estuviere. El juez podrá ordenar la libertad del afectado o adoptar las
medidas que fueran procedentes (artículo 95 CPP).

121
Texto modificado por el artículo 2° N° 8 de la Ley N° 20.931.
122
Texto modificado por el artículo 2° N° 9 de la Ley N° 20.931.

139
El abogado de la persona privada de libertad, sus parientes o cualquier persona a
su nombre podrán siempre ocurrir ante el juez que conociere del caso o aquél del lugar
donde aquélla se encontrare, para solicitar que ordene que sea conducida a su presencia
y disponer su libertad o las medidas del caso.
Si la privación de libertad hubiere sido ordenada por resolución judicial, su
legalidad sólo podrá impugnarse por los medios procesales que correspondan ante el
tribunal que la hubiere dictado, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 21 de la CPR.

27.7.3.- La acción constitucional de amparo.


Además de las dos vías indicadas precedentemente, también se puede controlar
jurídicamente la procedencia de una detención a través del amparo constitucional,
plenamente vigente, en cuya virtud todo individuo que se hallare arrestado, detenido o
preso con infracción de lo dispuesto en la Constitución o en las leyes, puede ocurrir por sí
o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, a fin de que ésta
ordene se guarden las formalidades legales y adopte de inmediato las providencias que
juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección
del afectado (artículo 21 CPR).
Esta acción también procede a favor de toda persona que ilegalmente sufra
cualquiera otra privación, perturbación o amenaza en su derecho a la libertad personal y
seguridad individual (amparo preventivo).
El objetivo de esta acción de amparo es poner en movimiento el deber cautelar que
pesa sobre los órganos jurisdiccionales y obtener la tutela del derecho fundamental a la
libertad personal, que se encuentra lesionada o amenazada ilegalmente. A través de ella
se impugna toda decisión o actuación de una autoridad cualquiera, sea ésta judicial o no.
Este proceso constitucional de amparo presenta las siguientes características:
a).- Debe ser tramitado en forma urgente, razón por la cual debe ser un
procedimiento sencillo, breve y concentrado, ya que se trata de prevenir o de reparar con
celeridad la afectación de la libertad personal o la seguridad individual. Es por ello que el
artículo 165 N° 5 del CPC prohíbe la suspensión de la vista de la causa.
b).- Es reparatorio, ya que su objeto directo es reparar la afectación del derecho
amagado. Pero también puede ser preventivo, cuando el derecho sólo se encuentre
amenazado.
c).- La Corte de Apelaciones competente tiene facultades para decretar de oficio las
diligencias que le parezcan conducentes a su finalidad.
d).- Es un procedimiento exento de formalismos, incluso puede ser incoado en
forma telefónica u oral ante el secretario del tribunal, realizando éste la protocolización
respectiva.
e).- La sentencia debe dictarse en el plazo perentorio de 24 horas desde que el
tribunal se encuentra en situación de fallar el asunto. Puede acoger o rechazar el
recurso, debiendo en el primer caso disponer las medidas necesarias para restablecer el
imperio del derecho, como pueden ser: decretar la inmediata libertad del amparado,
disponer la reparación de los defectos legales, poner al afectado a disposición del juez
competente, entre otras opciones.
La sentencia definitiva de la Corte de Apelaciones es apelable para ante la Corte
Suprema, dentro del plazo de 24 horas y debe concederse en el solo efecto devolutivo
cuando sea favorable al amparado.

27.8.- Situación del detenido en un contexto de legítima defensa privilegiada.


Se regula en forma especial la detención del que se encontrare en los casos de
legítima defensa privilegiada (artículo 10 Nº 6, párrafo 2º, CP), al disponer el CPP que la
detención se hará efectiva en su residencia, y si éste no tuviere residencia en la ciudad en
que funciona el tribunal, la detención debe hacerse efectiva en la residencia que el
detenido señale dentro de la ciudad en que se encuentra el tribunal (artículo 138 CPP).

140
Recordemos que la legítima defensa se entiende privilegiada por el hecho de
presumir la ley la concurrencia de los requisitos que determinan su procedencia en los
numerales 4, 5 y 6 del artículo 10 del CP, cualquiera que sea el daño que ocasione al
agresor, en los siguientes casos:
a).- Respecto del que rechaza el escalamiento en los términos indicados en el Nº 1
del artículo 440 del ya citado cuerpo legal, en una casa, departamento u oficina
habitados, o en sus dependencias, o si es de noche, en un local comercial o industrial, y
b).- Respecto del que impide o trata de impedir la consumación de los delitos
señalados en los artículos 141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433 y 436 del CP.

28.- La prisión preventiva.

28.1.- Concepto.
Es una medida cautelar personal, de carácter excepcional, que consiste en la
privación temporal de la libertad ambulatoria de una persona, mediante su ingreso a un
centro penitenciario, durante la sustanciación de un procedimiento penal y con el objeto
de asegurar los fines del procedimiento, la seguridad del ofendido o de la sociedad.
Su imposición aparece como contrapuesta a los derechos al juicio previo y
presunción de inocencia, por ello debe ser aplicada en forma excepcional y en casos
absolutamente justificados.
Es de consenso la afirmación de que la forma en que un Estado resuelve la
contradicción entre presunción de inocencia y prisión preventiva está en directa relación
con los grados de libertad individual que se reconocen en una determinada sociedad.

28.2.- Características de la prisión preventiva.


Sus rasgos característicos son los siguientes:
a).- Es una medida cautelar personal excepcional dentro del sistema de medidas
cautelares. Es, por así decirlo, la más excepcional de las excepcionales; la ultima ratio
dentro de las cautelares, ya que sólo procederá cuando las demás fueren insuficientes
para asegurar las finalidades del procedimiento (artículos 139, inciso 2º, CPP y 9.3
PIDCP), la seguridad del ofendido o de la sociedad.
b).- Sólo puede ser decretada por los tribunales penales.
c).- Sólo puede decretarse a solicitud de interviniente legitimado, fiscal o
querellante, nunca de oficio. Sin embargo, los artículos 144 y 145 del CPP facultan al
órgano judicial para modificar o revocar de oficio la resolución que se pronunciare sobre
la prisión preventiva y/o para sustituirla por otra cautelar menos intensa.
d).- Sólo puede decretarse con posterioridad a la formalización de la investigación
(artículo 230, inciso 2º, CPP). Esta exigencia previa se impone como una forma de
garantizar el derecho de defensa y contradicción del imputado, principalmente su derecho
a saber los cargos que se le atribuyen y los motivos que justifican la eventual adopción de
la medida.
e).- Impone al imputado un estado de privación de libertad más o menos
permanente.
f).- Como toda medida cautelar personal, tiene por objeto asegurar la realización
de los fines del procedimiento, la seguridad de la sociedad o la seguridad del ofendido
(artículo 139, inciso 2º, CPP). Característica que se apreciará nítidamente con el análisis
de sus requisitos de procedencia.

28.3.- Requisitos de la prisión preventiva.


Además de las condiciones previas de solicitud de fiscal o querellante y
formalización, para decretar la cautelar personal de prisión preventiva se requiere:
a).- Que el solicitante acredite ante el tribunal las circunstancias signadas con las
letras a) y b) del inciso 1° del artículo 140 del CPP, también llamados “presupuestos
materiales” de la prisión preventiva.

141
a.1).- Que existan antecedentes que justifiquen la existencia del delito que se
investiga. Estimamos que lo exigido legalmente es la justificación de un hecho típico,
antijurídico y culpable; en consecuencia, el tribunal se encontraría impedido de decretar
la prisión preventiva respecto de una persona inimputable o respecto de la cual concurre
una causal de justificación.
En cuanto a la determinación del estándar de “justificación” creemos que no es
exigible el mismo grado de certeza requerido para una sentencia definitiva condenatoria
(artículo 340 del CPP), pero debe tratarse de elementos de información objetivos, serios y
convincentes, de aquellos que son obtenibles en este temprano y provisional momento del
proceso penal.
a.2).- Que existan antecedentes que permitan presumir fundadamente que el
imputado ha tenido participación en el delito como autor, cómplice o encubridor.
No basta la mera sospecha de participación, deben concurrir elementos
informativos que den un grado de probabilidad importante a la participación del
imputado en el delito.

b).- La “necesidad de cautela” de los fines del procedimiento, esto es, el


esclarecimiento de los hechos y la aplicación de la ley penal, además, el peligro para la
seguridad de la sociedad o del ofendido, lo que deberá demostrarse por el solicitante
mediante la entrega de antecedentes calificados.
El juez debe analizar, por una parte, cuál es el riesgo de que el comportamiento
del imputado constituya una amenaza para el adecuado desarrollo del proceso y la
aplicación de la sentencia y, por otra, la efectiva utilidad de la medida para evitar o
disminuir ese riesgo.
Esta necesidad cautelar puede consistir:123
1).- En que la medida sea indispensable para el éxito de diligencias precisas y
determinadas de la investigación; o
2).- Que la libertad del imputado sea peligrosa para la seguridad de la sociedad; o
3).- Que la libertad del imputado sea peligrosa para la seguridad del ofendido; o
4).- Que exista peligro de que el imputado se dé a la fuga.
Será el tribunal quien determine la ocurrencia de estas situaciones en cada caso
concreto, sin embargo el legislador ha señalado ciertos parámetros objetivos en que
estima que existe esa necesidad cautelar.
Respecto a la primera situación, que consiste en un peligro de obstaculización
de la investigación, no presenta problemas de compatibilidad con el principio de
inocencia, toda vez que obedece a uno de los fines del procedimiento penal, a saber, el
correcto establecimiento de la verdad, y no al objetivo de anticipar una pena. Lo que se
requiere es que existan sospechas graves y fundadas que el imputado intentará
entorpecer las pesquisas, mediante actos concretos y dolosos, por ejemplo, la destrucción,
modificación, ocultación o falsificación de antecedentes que puedan servir de prueba de
cargo; o cuando pudiere inducir a coimputados, testigos, peritos o terceros para que
informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente. El solo desarrollo de la
investigación no puede autorizar a restringir o privar de libertad al imputado para facilitar
esta labor, sino que para hacerlo se requieren antecedentes específicos y calificados que
hagan sospechar su intención de intentar impedir el normal desenvolvimiento del proceso
y establecimiento de la verdad. Además, debe existir una vinculación directa entre el
posible actuar del imputado y la diligencia de la investigación cuyo éxito se pretende
garantizar mediante la medida cautelar.
La última hipótesis, del peligro de fuga se corresponde también con otro de los
fines naturales del procedimiento, cual es la actuación de la ley penal, el riesgo consiste
acá en la no comparecencia del imputado a los actos del proceso, lo que pudiere frustrar
el avance del mismo y, eventualmente, la ejecución de la sentencia condenatoria. Esta

123
En el texto del artículo 140 del CPP modificado por el artículo 2º, numeral 7), de la Ley Nº 20.253, Diario
Oficial de 14 de marzo de 2008.

142
necesidad de cautela se añadió expresamente con la Ley Nº 20.253, antes de ello se
tendía a confundir con el peligro para la seguridad de la sociedad, pero desde marzo de
2008 constituyen causales separadas.
En cuanto al peligro para la seguridad de la sociedad, se concibe como un
fundamento para satisfacer más bien fines penales que procesales. Al decir de Ferrajoli se
utiliza en este caso la prisión preventiva como un instrumento de prevención y de defensa
social, motivado por la necesidad de impedir al imputado la ejecución de otros delitos.
Esta es la justificación más problemática de la prisión preventiva y menos compatible con
la presunción de inocencia y derecho al juicio previo. Se ha dicho que en este caso deja de
ser una medida cautelar para convertirse en un instrumento de control social,
menguando con ello su legitimidad, al constituir una verdadera anticipación de pena.
Según comenta Sabas Chahuán el asignar a la prisión preventiva una función de
prevención respecto de nuevos delitos importa aplicar, para su procedencia, criterios de
peligrosidad que son propios de las medidas de seguridad y no de las cautelares. Esta
finalidad es, por lo mismo, incompatible con la naturaleza de la prisión (preventiva) y no
debe utilizarse. Introducir objetivos peligrosos al proceso transforma a éste en
instrumento de política criminal con fundamentos y objetivos diferentes a los planteados
en su definición. El proceso está para determinar la responsabilidad penal y no para
evaluar la peligrosidad del imputado. En otras palabras, al aplicar la prisión (preventiva)
como respuesta a demandas sociales de seguridad hace que la medida adoptada actúe, en
el fondo, anticipando la pena y reconociendo que por la demora en el procedimiento o por
otros motivos, esa pena no podría cumplir su función retributiva y preventiva.124
El CPP entrega una serie de criterios orientadores respecto de los casos en que se
estima existe este peligro, a saber (artículo 140, inciso 3º, CPP):
• la gravedad de la pena asignada al delito;
• el número de delitos que se le imputare y el carácter de los mismos;
• la existencia de procesos pendientes, y
• el hecho de haber actuado en grupo o pandilla.
Luego agrega que se entenderá especialmente que la libertad del imputado
constituye un peligro para la seguridad de la sociedad cuando los delitos imputados
tengan asignada pena de crimen en la ley que los consagra; cuando el imputado hubiere
sido condenado con anterioridad por delito al que la ley señale igual o mayor pena, sea
que la hubiere cumplido efectivamente o no; cuando se encontrare sujeto a una medida
cautelar personal, como orden de detención judicial pendiente u otras, en libertad
condicional o cumpliendo alguna de las penas sustitutivas a la ejecución de las penas
privativas o restrictivas de libertad contemplados en la ley (artículo 140, inciso 4º, CPP).
Finalmente, respecto al peligro para la seguridad del ofendido, también son
aplicables los cuestionamientos anteriores, sin embargo su aplicación es más restringida
en relación a las situaciones que la generan y la posibilidad de utilizar otras medidas
cautelares menos intensas e igualmente eficientes, por ejemplo la prohibición de
acercarse al ofendido.
El término ofendido debe ser entendido en un sentido amplio, es decir, que
comprende al directamente ofendido por el delito y a la familia de éste (artículos 108, 78
letra b), y 109 letra a) CPP).
También en este caso se entrega al juez una pauta para determinar cuándo se
entenderá que la libertad del imputado pone en peligro la seguridad del ofendido, esto es:
“Cuando existieren antecedentes calificados que permitieren presumir que éste realizará
atentados graves en contra de aquél, o en contra de su familia o de sus bienes” (artículo
140 inciso 5°CPP). Se trata de indicios serios basados en hechos conocidos, que permiten
inferir que el imputado atentará en forma grave contra la vida o integridad física o
psíquica del ofendido.

28.4.- Situaciones de improcedencia de la prisión preventiva.

124
Ob cit., p. 221.

143
Se trata de casos en que esta medida cautelar personal y excepcional aparece
como desproporcionada e innecesaria (artículo 141 CPP), a saber:
a) Cuando el delito imputado estuviere sancionado únicamente con penas
pecuniarias o privativas de derechos. Esta situación de improcedencia se justifica en
razón del principio de proporcionalidad y porque el artículo 124 del CPP, respecto de
estos delitos, sólo hace procedente la citación, a menos que el imputado no comparezca
injustificadamente a los actos a que fuere citado, caso en el cual el juez puede ordenar su
detención o prisión preventiva.
b) Tratándose de delitos de acción privada. Limitación que deriva básicamente
del hecho de tratarse de ilícitos que no lesionan de manera grave al sistema jurídico o la
paz social, afectando más bien la esfera particular de determinadas personas o entidades,
sin lesionar bienes jurídicos de gran trascendencia.
Si bien la Ley N° 20.074, de 14 de noviembre de 2005, suprimió del inciso primero
del artículo 141 los criterios generales de proporcionalidad de gravedad del delito,
circunstancias de comisión del mismo y sanción penal probable, que ilustraban al juez al
momento de decidir la improcedencia de la prisión preventiva, las dos causales
precedentes están inspiradas precisamente en parámetros de proporcionalidad.
Creemos que la eliminación de esos criterios de proporcionalidad desde la regla
jurídica aludida no puede generar una derogación del principio de proporcionalidad, como
límite a la potestad punitiva del Estado, ni de sus manifestaciones específicas, como son,
en la especie, la consideración de la gravedad del hecho y sus circunstancias y la
prognosis de pena al momento de decidir. Así por ejemplo, si de los antecedentes puestos
a disposición del tribunal en el debate respectivo, fluye la posibilidad razonable de otorgar
al imputado penas sustitutivas de la Ley N° 18.216, entonces el principio de
proporcionalidad nos llama a rechazar la prisión preventiva y a fijar otras cautelares
menos intensas.
c) Cuando el imputado se encontrare cumpliendo efectivamente una pena
privativa de libertad. Situación que se justifica en razón del principio de
instrumentalidad de las medidas cautelares. En efecto, en la hipótesis señalada no se ve
la necesidad ni la utilidad de decretar la prisión preventiva; al revés, resulta impracticable
ejecutar al mismo tiempo la cautelar en estudio con una sanción privativa de libertad.
Ahora bien, si por cualquier motivo fuere a cesar el cumplimiento efectivo de la
pena y el fiscal o el querellante estiman necesaria la prisión preventiva o alguna de las
medidas cautelares del artículo 155 del CPP, pueden solicitarlas anticipadamente, a fin de
que, si el tribunal acoge la solicitud, la medida se aplique al imputado en cuanto cese el
cumplimiento efectivo de la pena, sin solución de continuidad.
En el caso de la responsabilidad penal adolescente el equivalente a la prisión
preventiva es la internación provisoria en un centro cerrado, la que sólo será
procedente tratándose de la imputación de conductas que de ser cometidas por una
persona mayor de 18 años constituirían crímenes, debiendo aplicarse cuando los
objetivos señalados en el inciso 1° del artículo 155 del CPP no pudieren ser alcanzados
mediante la aplicación de alguna de las demás medidas cautelares personales (artículo 32
Ley N° 20.084).
Dicho de otro modo, la internación provisoria resulta improcedente en los
siguientes casos:
a).- Si el delito imputado no tiene señalada por la ley una pena de crimen, vale
decir una pena en abstracto que, en el sistema de adultos, no alcance el presidio mayor (5
años y 1 día), y
b).- Si el éxito de las diligencias de la investigación, la comparecencia del
imputado, la seguridad de la sociedad y del ofendido, pueden garantizarse con la
aplicación de alguna de las otras medidas cautelares personales menos intensas.
En consecuencia, la utilización de la internación provisoria es excepcional y
restringida, tanto por los delitos que la hacen procedente (con pena de crimen en
abstracto) cuanto por el carácter subsidiario que se le asigna, respecto de las otras
cautelares, remarcando la consideración del principio de proporcionalidad, en relación

144
ahora con la sanción probable a imponer al imputado de que se trata en caso de condena
(pena en concreto, determinada de conformidad a las reglas especiales de la Ley N°
20.084).
Lo anterior es concordante con lo dispuesto en los artículos 13.1 y 13.2 de las
Reglas de Beijing en cuanto disponen que “Sólo se aplicará la prisión preventiva como
último recurso y durante el plazo más breve posible” y “Siempre que sea posible, se
adoptarán medidas sustitutorias de la prisión preventiva, como la supervisión estricta, la
custodia permanente, la asignación de una familia o el traslado a un hogar o a una
institución educativa”.

28.5.- Excepciones a la improcedencia.


Señala el inciso final del artículo 141 del CPP, que podrá en todo caso decretarse
la prisión preventiva en las siguientes situaciones (peligro de fuga):
a).- Cuando el imputado hubiere incumplido alguna de las medidas cautelares del
artículo 155 del CPP.
b).- Cuando el tribunal considere que el imputado pudiere incumplir con su
obligación de permanecer en el lugar del juicio hasta su término y presentarse a los actos
del procedimiento como a la ejecución de la sentencia, inmediatamente que fuere
requerido o citado de conformidad a los artículos 33 y 123 del CPP.
c).- Cuando el acusado no asistiere a la audiencia del juicio oral, en cuyo caso la
resolución se dictará en la misma audiencia, a petición del fiscal o del querellante.

28.6.- Sustitución de la prisión preventiva por caución.


Esta institución se aplica únicamente en los casos en que la medida cautelar
hubiere sido impuesta para garantizar la comparecencia del imputado al juicio y a la
eventual ejecución de la pena, esto es, hipótesis de peligro de fuga (artículo 146 CPP).
Consiste en el reemplazo de la prisión preventiva por una caución económica
suficiente, cuyo monto fijará el tribunal.
Esta sustitución puede efectuarse tanto respecto de una prisión preventiva en
ejecución como respecto de una que recién se ha decretado y aún no se cumple.
La caución puede constituirla el imputado u otra persona y puede efectuarse de
distintas formas, ya sea a través de depósito de dinero o valores en la cuenta corriente del
tribunal, la constitución de prenda o hipoteca, o la fianza de una o más personas idóneas
calificadas por el tribunal. La cuantía será fijada por el tribunal, quien necesariamente
deberá tener en cuenta factores como la naturaleza del delito, el estado social y
antecedentes del imputado, entre otros.
Prestada la caución, el imputado conserva o recupera su libertad, según el caso,
quedando obligado a comparecer a los actos del procedimiento en que se requiera su
presencia y a la ejecución de la pena.
Si el imputado no comparece al acto a que fue citado o se sustrae de la ejecución
de la pena, se procederá a ejecutar la caución de acuerdo a las reglas generales y se
entregará el monto que se obtuviere a la Corporación Administrativa del Poder Judicial
(artículo 147 CPP).
Además de la ejecución de la garantía, y aunque el Código no se refiera a ello, es
obvio que la incomparecencia del imputado motivará que el tribunal, a instancias del
fiscal o del querellante, vuelva a considerar la procedencia de la prisión preventiva, ya que
la caución que se decretó en su reemplazo resultó ser ineficaz.
Creemos que es necesario solicitud de parte legitimada y audiencia previa para
decretar nuevamente esta cautelar personal, pues al haber operado la sustitución o
reemplazo de ésta por una caución, perdió vigencia y generó una orden de libertad del
imputado.
Considerando la finalidad de estas garantías económicas, el artículo 148 del CPP
contempla una serie de casos que obligan a cancelar la caución, estos son:
a).- Cuando el imputado fuere puesto en prisión preventiva;

145
b).- Cuando, por resolución firme, se absolviere al imputado, se sobreseyere la
causa o se suspendiere condicionalmente el procedimiento, y
c).- Cuando se comenzare a ejecutar la pena privativa de libertad o se resolviere
que ella no debiere ejecutarse en forma efectiva, siempre que previamente se pagaren la
multa y las costas que impusiere la sentencia.
La cancelación de la caución implica, además, la devolución de los bienes, dineros
o valores afectados y la cancelación de las respectivas inscripciones si se tratare de
inmuebles hipotecados.
28.7.- Procedimiento para decretar la prisión preventiva.
Se traduce en la discusión, en audiencia pública, de la solicitud que el fiscal o el
querellante planteen en ese sentido. En la señalada audiencia pueden estar presentes
todos los intervinientes, pero no pueden faltar el imputado y su abogado (artículo 142,
inciso 3°, CPP).
La ritualidad a seguir es la siguiente (presupuestos formales de la prisión
preventiva):
En primer lugar, debe encontrarse formalizada la investigación, en
consecuencia, habrá que verificar que el delito en que se basa la solicitud de prisión
preventiva coincida con el de la formalización.
Luego, debe existir solicitud del MP o del querellante. Por aplicación del
principio de división de funciones y ejercicio de la persecución penal pública, parece
afianzarse la interpretación del artículo 144 inciso 1° del CPP, en el sentido que sólo el
caso de una prisión preventiva previamente ordenada puede ser modificada, de oficio o a
petición de parte, por el tribunal, mas no en el evento de una prisión preventiva
previamente rechazada, que sólo es modificable a solicitud de parte.
Esta solicitud puede plantearse verbalmente en las audiencias de formalización,
preparación o juicio oral, o por escrito en cualquier etapa de la investigación (artículo
142, inciso 1°, CPP).
Si la petición se plantea por escrito, el JG debe fijar una audiencia para resolver la
solicitud, a la cual citará al imputado, a su defensor y a los demás intervinientes.
La solicitud debe resolverse en audiencia, donde el solicitante expondrá sus
fundamentos, afirmando que se cumplen los requisitos del artículo 140 del CPP y
exhibiendo, si se solicita, los antecedentes probatorios que sirvan al efecto. Luego el
tribunal oirá al defensor, a los demás intervinientes que quisieren hacer uso de la palabra
y al imputado.
Acto seguido el tribunal debe resolver fundadamente. Si accede a la medida debe
expresar claramente los antecedentes calificados que justifican la decisión (artículos 36 y
143 CPP) y emitir la orden escrita de prisión preventiva con las menciones señaladas en el
artículo 154 del CPP.

28.8.- Renovación de la discusión acerca de la medida de prisión preventiva.


Como se trata de una situación provisoria y esencialmente modificable, los
intervinientes pueden instar por su revisión solicitando una nueva audiencia.
Son varias las hipótesis que pueden darse: ya sea revisar el rechazo de una
petición de prisión preventiva; o la revocación de una prisión preventiva previamente
decretada; o la sustitución de una cautelar personal menos intensa por prisión
preventiva, o de ésta por una menos intensa.
Analizaremos a continuación algunas de estas situaciones.

28.8.1.- Revisión de una solicitud de prisión preventiva previamente


rechazada.
En este caso, de acuerdo a lo establecido en el artículo 144, inciso final, del CPP,
el solicitante debe hacer valer nuevos antecedentes que justifiquen discutir nuevamente
su procedencia. Si no los invoca, la petición será rechazada de plano.
Cumplida la condición señalada precedentemente, la petición se resuelve en
audiencia donde se discutirá nuevamente la medida.

146
28.8.2.- Revisión de una medida previamente decretada.
En este caso se pueden dar, a su vez, varias hipótesis, pudiendo operar el tribunal
en cualquier estado del procedimiento, de oficio o a petición de parte.

a.- Revisión de oficio.


La revisión oficiosa por parte del tribunal puede ser facultativa u obligatoria:
a.1.- Facultativa. Se puede efectuar en cualquier momento en que el juez lo
estime pertinente, debiendo resolver en audiencia su substitución por otra menos
intensa, previo debate (artículo 145, inciso 1°, CPP).
a.2.- Obligatoria, para resolver su cesación o prolongación, lo que ocurrirá
cuando hubieren transcurrido seis meses desde el último debate oral en que ella se
hubiere decidido (artículo 145, inciso 2°, CPP).
Lo mismo sucederá cuando la duración de la prisión preventiva hubiere alcanzado
la mitad de la pena privativa de libertad que se pudiere esperar en el evento de dictarse
sentencia condenatoria, o de la que se hubiere impuesto existiendo recursos pendientes
(artículo 152, inciso 2°, CPP).
a.3.- Obligatoria, para resolver su terminación, cuando estime que no subsisten
los motivos que la justificaron (artículo 152, inciso 1°, CPP).
Así sucederá, en primer lugar, cuando se considere que no subsisten los
presupuestos materiales de la prisión preventiva, tanto respecto a la existencia del delito
cuanto a la participación punible del imputado.
Otro tanto acontecerá cuando la necesidad de cautela desaparezca o disminuya,
en lo relativo al éxito de la investigación, a la actuación de la ley penal, a la seguridad de
la víctima o a la seguridad de la sociedad.

b.- Revisión a petición de parte.


De conformidad a lo dispuesto en el artículo 144, inciso 2°, del CPP, la solicitud de
revocación por parte del imputado puede ser rechazada de plano por el tribunal o resuelta
en audiencia, previo debate en torno a la subsistencia de los requisitos que la
autorizan.125

28.9.- Impugnación de la resolución que se pronuncia acerca de la prisión


preventiva.
Son apelables las resoluciones que ordenen, mantengan, nieguen lugar o revoquen
la prisión preventiva que hubieren sido dictadas en audiencia oral. En los demás casos,
no es susceptible de recurso alguno. Señala la ley que no obsta a la procedencia del
recurso, la circunstancia de haberse decretado a petición de alguno de los intervinientes
alguna de las medidas cautelares señaladas en el artículo 155 (artículo 149, inciso 1°,
CPP).
La regla general nos dice que este recurso de apelación se concede en el solo
efecto devolutivo (artículo 368 CPP), de modo que si el tribunal de primer grado niega la
prisión preventiva, la apelación deducida por el interviniente agraviado no impide que se
disponga la libertad del imputado, sin cautelar alguna, o sujeta a otra menos intensa.
Se ha discutido la aplicabilidad de la norma del artículo 149 respecto de la
resolución emitida por el TOP, sea en la audiencia del juicio o en otra especialmente
convocada al efecto. Ello en atención a lo dispuesto en el artículo 364 del CPP, que niega
perentoriamente la posibilidad de recurrir de apelación respecto de las resoluciones
dictadas por dicho tribunal colegiado. Pensamos que, en virtud del principio de
especialidad debe aplicarse preferentemente la norma del artículo 149, respecto de

125
En los términos fijados por el artículo 2°, numeral 8), de la Ley N° 20.253, de 14 de marzo de 2008. Antes
era obligatorio convocar a audiencia cuando habían transcurrido dos meses desde el último debate oral en que
se había ordenado o mantenido la prisión preventiva.

147
aquella otra contenida en el artículo 364, ambos del CPP, además, se debe privilegiar la
facultad de recurrir de las resoluciones relevantes del procedimiento.
Norma especial: tratándose de los delitos establecidos en los artículos 141, 142,
361, 362, 365 bis, 390, 391, 433, 436 y 440 del Código Penal, en las leyes N° 17.798 y N°
20.000 y de los delitos de castración, mutilaciones y lesiones contra miembros de
Carabineros, de la Policía de Investigaciones y de Gendarmería de Chile, en el ejercicio de
sus funciones, el imputado que hubiere sido puesto a disposición del tribunal en calidad
de detenido o se encontrare en prisión preventiva no podrá ser puesto en libertad
mientras no se encuentre ejecutoriada la resolución que negare, sustituyere o
revocare la prisión preventiva. El recurso de apelación contra esta resolución deberá
interponerse en la misma audiencia, gozará de preferencia para su vista y fallo y será
agregado extraordinariamente a la tabla el mismo día de su ingreso al tribunal de alzada,
o a más tardar a la del día siguiente hábil. Cada Corte de Apelaciones deberá establecer
una sala de turno que conozca estas apelaciones en días feriados (artículo 149 inciso 2°
CPP).126
El recurso de apelación, en este caso especial, debe interponerse verbalmente, con
fundamentos y peticiones concretas y si no se cumple con tales requisitos será declarado
inadmisible. Se ha generado una forma de recurrir doblemente excepcional, primero por
la ritualidad oral de su interposición y, luego, por el verdadero efecto suspensivo que
genera.
En los casos en que no sea aplicable dicho inciso 2°, estando pendiente el recurso
contra la resolución que dispone la libertad, para impedir la posible fuga del imputado la
Corte de Apelaciones respectiva tendrá la facultad de decretar una orden de no innovar,
desde luego y sin esperar la vista del recurso de apelación del fiscal o del querellante
(artículo 149 inciso 3° CPP).127
Es del caso señalar que, en su oportunidad, el Tribunal Constitucional, por
sentencia de 29 de enero de 2008, en la causa rol N° 1001-2008, declaró – a priori - que
los dos nuevos incisos del artículo 149 del CPP (entre otras disposiciones añadidas por la
Ley N° 20.253), son orgánicos y constitucionales en abstracto, de acuerdo a la facultad
prevista en el artículo 93 N° 1, inciso 1°, de la CPR. Con posterioridad, ha rechazado
sendos requerimientos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad promovidos por
diversos JG, así por ejemplo ocurrió en los roles 1060-08, 1064-2008 y 1065-2008.

28.10.- Ejecución de la prisión preventiva.


A fin de sentar ciertas diferencias entre la prisión preventiva y la prisión punitiva
(cumplimiento de la sentencia condenatoria) el artículo 150 del CPP estableció un régimen
especial para su ejecución, a cargo del juez competente, que dice relación con una serie
de garantías y reglas especiales destinadas a la protección de quienes hayan de ser objeto
de la misma, con miras a intentar brindar protecciones mínimas a los afectados y son las
siguientes:
a).- Intimación de la orden: despachada la orden escrita de prisión preventiva
(artículo 154 CPP), el encargado de su ejecución debe intimarla al imputado dándole
copia de la misma.
b).- Recintos en que se cumple: el imputado debe ser trasladado al establecimiento
penitenciario o lugar público de detención que el tribunal haya determinado en la orden,
debiendo el encargado del recinto exigir que se le exhiba la orden, de la cual deberá dejar
constancia en un registro público (artículos 19 N° 7, letra d), inciso 2°, CPR y 149 N° 1
CP).
c).- Segregación y protección de la integridad física del imputado: la prisión
preventiva debe ejecutarse en establecimientos especiales diferentes de los que se utilizan
para los condenados, o al menos separados de éstos. Además, deben separarse los

126
En su texto actual fijado por el artículo 2° N° 12 de la Ley N° 20.931.
127
Inciso agregado por el artículo 2° N° 9 de la Ley N° 20.253, de 14 de marzo de 2008.

148
jóvenes y no reincidentes respecto de la población penitenciaria de mayor peligrosidad
(artículos 150, inciso 2°, CPP, 10 N° 2, letra a) PIDCP y 5 N° 4 CADH).
d).- Trato de inocente: la prisión preventiva debe cumplirse de manera tal que no
adquiera las características de una pena, ni provoque otras limitaciones que las
necesarias para evitar la fuga y para garantizar la seguridad de los demás internos y de
las personas que cumplieren funciones o por cualquier motivo se encontraren en el
recinto (artículos 4° y 150, inciso 3°, CPP).
e).- Permiso excepcional de salida: el tribunal puede conceder al imputado permiso
de salida por resolución fundada y por el tiempo estrictamente necesario para el
cumplimiento de los fines del referido permiso, siempre que se asegure convenientemente
que no se vulnerarán los objetivos de la prisión preventiva (artículo 150, inciso 5°,
CPP).128
f).- Supervisión jurisdiccional de la ejecución de la prisión: corresponde al tribunal
que decretó la cautelar supervisar el cumplimiento de la medida, debiendo conocer de las
solicitudes y presentaciones realizadas con ocasión de ella (artículo 150, inciso 1°, CPP).
Por lo tanto, si la prisión preventiva fue decretada por un JG a él corresponde tal
supervisión, a menos que la causa pase a la etapa de juicio oral, en cuyo caso, junto con
remitir el auto de apertura pone a disposición del TOP colegiado a los acusados sujetos a
cautelar personal (artículo 281, inciso 2°, CPP).
La autoridad penitenciaria está obligada a comunicar inmediatamente al tribunal
correspondiente, según sea el caso, las restricciones que impusiere al imputado y sus
fundamentos, pudiendo el órgano judicial dejarlas sin efecto si las considera ilegales o
abusivas, convocando, si lo estima necesario, a una audiencia para su examen (artículo
150, inciso final, CPP).
g).- Otras garantías: el artículo 94 del CPP establece, además, una serie de
derechos que tiene el imputado sometido a prisión preventiva, por ejemplo: tener a sus
expensas las comodidades y ocupaciones que fueren compatibles con la seguridad del
recinto en que se encontrare, y el imputado pudiere pagar su estadía en ellas, le estará
permitido hacerlo. También tendrá derecho a recibir visitas y, en general, podrá
comunicarse libremente con el exterior, ya sea por escrito, por teléfono o por cualquier
otro medio, aunque siempre de acuerdo con el reglamento penitenciario.
También tiene derecho a entrevistarse en privado con su abogado de acuerdo al
régimen del establecimiento, sin más restricciones que las necesarias para el
mantenimiento del orden y la seguridad del recinto.
Excepcionalmente, el juez puede decretar la incomunicación del imputado,129
restringiendo o prohibiendo sus comunicaciones hasta por un máximo de 10 días. Esta
decisión podrá adoptarla, a petición del fiscal, cuando la considere necesaria para el
exitoso desarrollo de la investigación. En todo caso, esta facultad no podrá restringir el
acceso del imputado a su abogado ni al propio tribunal. Tampoco se podrá restringir su
acceso a una apropiada atención médica (artículo 151, inciso 1°, CPP).

28.11.- Terminación de la prisión preventiva.


Esta medida cautelar personal no tiene establecido un límite temporal absoluto
que fije su terminación automática.
Lo anterior no significa que ella pueda extenderse indefinidamente, su término se
encuentra ligado al derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable y a sus
características de instrumentalidad, proporcionalidad y provisionalidad.
Podemos sistematizar las formas de terminación de la prisión preventiva de la
siguiente manera:
a).- Terminación natural. En virtud del principio de instrumentalidad, el término
natural de esta medida se produce con el término del procedimiento cuyos fines cautela.

128
Modificado por el artículo 2° N° 13 de la Ley N° 20.931.
129
La incomunicación es una medida judicial excepcional que, dentro del contexto de una cautelar personal
de detención o prisión preventiva, agrava las condiciones de la privación de libertad.

149
b).- Revocación. La revocación por resolución judicial operará cuando ya no
subsistan los requisitos que la autorizaron o los motivos que la hubieren justificado. Así
sucede con la dictación de la sentencia absolutoria o de sobreseimiento definitivo o
temporal, aun cuando esas resoluciones no se encuentren ejecutoriadas (artículos 122,
inciso 1°, 153, 347 y 379 CPP). En dichos casos se podrá imponer alguna de las medidas
cautelares personales menos intensas contempladas en el artículo 155 del CPP, cuando
se considere necesario para asegurar la presencia del imputado.
c).- Sustitución. Opera cuando las finalidades perseguidas por la prisión
preventiva pasan a cumplirse, en lo sucesivo, por otra medida cautelar que se dicta en su
reemplazo (artículos 145, inciso 1°, y 153, inciso 2°, CPP).
d).- Reemplazo por una caución económica. Como ya vimos, ello procede sólo
cuando la prisión preventiva se hubiere decretado para garantizar la comparecencia del
imputado a juicio y a la eventual ejecución de la pena.

29.- Otras medidas cautelares personales.


El artículo 155 del CPP contempla otras medidas cautelares alternativas a la
prisión preventiva, que deben ser utilizadas con preferencia a ésta, cuando el objetivo
perseguido pueda ser cumplido razonablemente con restricciones a la libertad de menor
intensidad.
Los intervinientes que pueden solicitar estas medidas son el Fiscal, el querellante
o la víctima. Recordemos que la prisión preventiva sólo podía ser solicitada por el fiscal y
el querellante.
Estas medidas están sujetas a los mismos requisitos y controles que la prisión
preventiva (artículo 155, inciso final, CPP).
En cuanto a las causales que determinan la existencia o no de la necesidad de
cautela el Código señala que se procura garantizar: el éxito de las diligencias de
investigación, la seguridad de la sociedad, la protección del ofendido o asegurar la
comparecencia del imputado a las actuaciones del procedimiento o ejecución de la
sentencia (artículo 155, inciso 1°, CPP).

29.1.- Enumeración de las medidas.


Las medidas que contempla el artículo 155 CPP son las siguientes:
a).- La privación de libertad, total o parcial, en su casa o en la que el propio
imputado señalare, si aquella se encontrare fuera de la ciudad asiento del tribunal;
b).- La sujeción a la vigilancia de una persona o institución determinada, las que
informarán periódicamente al juez;
c).- La obligación de presentarse periódicamente ante el juez o ante la autoridad
que él designare;
d).- La prohibición de salir del país, de la localidad en la cual residiere o del ámbito
territorial que fijare el tribunal;
e).- La prohibición de asistir a determinadas reuniones, recintos o espectáculos
públicos, o de visitar determinados lugares;
f).- La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se
afectare el derecho de defensa;
g).- La prohibición de aproximarse al ofendido o a su familia y, en su caso, la
obligación de abandonar el hogar que compartiere con aquél;
h).- La prohibición de poseer, tener o portar armas de fuego, municiones o
cartuchos; y
i).- La obligación del imputado de abandonar un inmueble determinado.130
El tribunal, a petición del fiscal, del querellante o de la víctima puede imponer una
o más de estas medidas según resultare adecuado al caso y ordenará las actuaciones y
comunicaciones necesarias para garantizar su cumplimiento (artículo 155, inciso 2°,
CPP). La correcta y eficaz aplicación de estas medidas requiere de la implementación de

130
Literal agregado por el artículo 2° N° 14 de la Ley N° 20.931.

150
sistemas de apoyo adecuados, tanto para la determinación inicial de cuál o cuáles de ellas
son idóneas para la cautela de los diversos objetivos en cada caso concreto, como para la
adecuada fiscalización de su cumplimiento.
Debemos tener en cuenta, además, que en nuestro ordenamiento jurídico existen
otras normas que contemplan medidas cautelares personales. Es el caso del artículo 156
bis del CPP, del artículo 372 ter del Código Penal, respecto de los delitos sexuales; de los
artículos 7, 9 y 15 de la Ley N° 20.066 sobre Violencia Intrafamiliar, y del artículo 85 D de
la Ley N° 17.366 sobre Propiedad Intelectual.

29.2.- Procedimiento de adopción de estas medidas cautelares.


El JG o el TOP, previa solicitud del fiscal, del querellante o de la víctima, podrá,
una vez formalizada la investigación, 131 imponer al imputado una o más de las medidas
cautelares personales en estudio, cuando considere que ellas son necesarias para el éxito
de las diligencias de la investigación, la seguridad de la sociedad, proteger al ofendido o
asegurar la comparecencia del imputado a las actuaciones del procedimiento o ejecución
de la sentencia.
Con respecto al primer objetivo, la aplicación de estas medidas cautelares procede
en forma más amplia que la prisión preventiva, ya que no se refiere a diligencias “precisas
y determinadas” de la investigación, sino simplemente a “diligencias”, otorgándose un
mayor campo de aplicabilidad.
También son aplicables a estas medidas las causas de improcedencia
contempladas en el artículo 141 del CPP.
Aun cuando la ley no lo señala expresamente, en razón del principio en cuya
virtud las decisiones importantes deben resolverse previo debate oral, sostenemos que
estas medidas sólo pueden adoptarse en una audiencia en la cual todas las partes tengan
la oportunidad de discutir acerca de su procedencia. Además, si la suspensión temporal
de estas medidas debe ventilarse en audiencia, como veremos a continuación, con mayor
razón debe hacerse así para decretarlas.
El tribunal puede imponer una o más de estas medidas cautelares, según resulte
adecuado, considerando las circunstancias de cada caso.
La decisión relativa a estas medidas asegurativas se encuentra sujeta al mismo
régimen de impugnación que la prisión preventiva (artículo 149, inciso 1°, CPP).

29.3.- Suspensión temporal de estas medidas.


El tribunal puede dejar temporalmente sin efecto las medidas en estudio, a
petición del afectado por ellas, oyendo al fiscal y previa citación de los demás
intervinientes que hubieren participado en la audiencia en que se decretaron, cuando
estimare que ello no pone en peligro los objetivos que se tuvieron en vista al imponerlas.
Para estos efectos, el juez podrá admitir las cauciones previstas en el artículo 146
(artículo 156 CPP).

29.4.- Término de estas medidas.


Puede producirse básicamente por tres causas:
a).- Por resolución judicial de oficio o previa petición de cualquiera de los
intervinientes, que declare la cesación de la medida por no subsistir los motivos que la
hubieren justificado (artículos 155, inciso final, y 152 CPP).
b).- Por el hecho de dictarse sentencia absolutoria o sobreseimiento definitivo o
temporal, aun cuando dichas resoluciones no se encuentren ejecutoriadas (artículos 153
y 347 CPP).

131
Excepcionalmente el artículo 27 de la Ley N° 20.000, sobre Tráfico de Estupefacientes, de 16 de febrero
de 2005, permite al Ministerio Público, sin previa formalización y comunicación del afectado, solicitar al juez
de garantía la medida cautelar personal consistente en impedir la salida del país de quienes, a lo menos, se
sospeche fundadamente que están vinculados a alguno de los delitos previstos en esta ley, por un período
máximo de sesenta días.

151
c).- Cuando transcurridos los plazos a que se refiere el artículo 152 inciso 2° del
CPP, y celebrada la audiencia respectiva, el juez decretare la cesación de la medida.

30.- Las medidas cautelares reales.


Las medidas cautelares reales son aquellas medidas restrictivas o privativas de la
libre administración y/o disposición patrimonial, que puede adoptar el tribunal, a
petición del MP o la víctima, en contra del imputado en el proceso penal, con el objeto de
asegurar la realización de los fines civiles del procedimiento, y eventualmente de los fines
penales, cuando la pena asignada al delito tenga un contenido patrimonial.
El CPP no establece medidas cautelares reales específicas, ni contiene una
reglamentación especial, se remite a las medidas precautorias que autoriza el Título V del
Libro Segundo del CPC (artículo 157 CPP).
Estas medidas precautorias pueden ser solicitadas por escrito al JG durante la
etapa de investigación, concedida la medida, el plazo para presentar la demanda se
extenderá hasta la oportunidad prevista en el artículo 60 del CPP, esto es, durante la
etapa intermedia (fase escrita). Del mismo modo, al deducir la demanda civil, la víctima
podrá solicitar que se decrete una o más de dichas medidas.
Se ha debatido acerca de la necesidad de formalización previa de la investigación
para solicitar estas medidas cautelares personales, existiendo básicamente dos posiciones
antagónicas. Una primera tesis que sostiene que no es necesario que el imputado haya
sido formalizado, toda vez que el artículo 157 no lo exige expresamente, descartando,
además, la aplicación a su respecto de lo señalado en el inciso 1° del artículo 61 del CPP,
pues lo que allí se regula es la institución de la preparación de la demanda.132 En
contrario, una segunda tesis afirma que toda medida cautelar, sea personal o real,
requiere, por regla general, que el imputado haya sido formalizado, por disponerlo así el
artículo 230 inciso 2° del CPP, salvo que la ley contemple una expresa excepción. La
jurisprudencia por su parte ha sido dubitativa, de modo que podemos encontrar
decisiones judiciales en ambos sentidos.
Además de los efectos civiles propios, estas medidas generan efectos en el proceso
penal, como son determinar la calidad de imputado de una persona, desde que se le
atribuye un hecho punible y constituye una forma de ejercicio de la acción civil que
interrumpe la prescripción.
La resolución que niegue o dé lugar a las medidas cautelares reales solicitadas es
apelable en el solo efecto devolutivo (artículos 158 y 368 CPP).
Llama la atención que la ley autorice expresamente al MP para solicitar estas
medidas, las que sólo podrían tener por objeto cautelar el pago de las costas que pudieran
imponerse en la sentencia. En efecto, la ley sólo se pone en el caso de que la medida
precautoria solicitada como prejudicial se conceda y se mantenga a través de la
presentación de la demanda civil en la oportunidad correspondiente. Sin embargo, y como
es evidente, el MP no presenta demanda. ¿Qué ocurre entonces?
Horvitz estima que la ley faculta al MP para solicitar estas medidas a favor de la
víctima, para asegurar el resultado de las acciones civiles que ella pudiera intentar
oportunamente en contra del imputado. De modo que será la víctima quien deberá
presentar la demanda y solicitar, en su oportunidad, la mantención de esas cautelares.

132
En este sentido CERDA Y HERMOSILLA en “El Código Procesal Penal. Comentarios, concordancias y
jurisprudencia”, Librotecnia, cuarta edición actualizada, Santiago noviembre de 2017, p. 203.

152
MEDIDAS CAUTELARES

Son mecanismos procesales que buscan asegurar los fines


penales y civiles del procedimiento.

CAUTELARES PERSONALES CAUTELARES REALES


Son medidas restrictivas o privativas Son medidas que puede adoptar
de libertad personal que puede el tribunal y que normalmente
adoptar el tribunal en contra del buscan restringir o privar al
imputado con el objeto de asegurar la imputado de la administración o
realización de los fines del disposición patrimonial.
procedimiento.

CITACION. PRECAUTORIAS CIVILES


DETENCION.
PRISION PREVENTIVA
OTRAS CAUTELARES (155)

FINES DEL PROCEDIMIENTO:


1.- El correcto establecimiento de la verdad. Situaciones de riesgo:
* Negativa del imputado a comparecer a los actos del procedimiento.
* Evidencia de que desarrollará actos de destrucción u ocultamiento de
pruebas.
2.- La actuación de la ley penal.
Supone la disponibilidad del imputado para la imposición y ejecución de
la sanción.

153
MEDIDAS CAUTELARES
PERSONALES

LA CITACION

Concepto:
Orden de comparecencia emanada de las autoridades de la
persecución penal pública dirigida a cualquier persona cuya
presencia sea necesaria para la realización de un acto del
procedimiento.
Es una carga de comparecencia bajo amenaza compulsiva.

Casos en que procede únicamente citación:


1.- Faltas.
2.- Delitos que la ley no sancione con penas privativas o
restrictivas de libertad.
Excepciones:
1.- El imputado detenido en flagrancia por alguna de las faltas
indicadas en el artículo 134 CPP.
2.- Arresto por falta de comparecencia, la detención o la prisión
preventiva (art. 33 CPP)

154
MEDIDAS CAUTELARES
PERSONALES

LA DETENCION

Concepto:
Es la medida en cuya virtud se priva de libertad a una persona a quien se le
imputa la comisión de un delito, por un breve lapso, a fin de ponerla a disposición
del tribunal, para asegurar su comparecencia a algún acto del procedimiento y,
eventualmente, adoptar una medida cautelar de mayor intensidad en su contra
cuando de otra manera la comparecencia pudiere verse demorada o dificultada.

Tipos de detención:

Judicial En caso de Por


Por imputación. flagrancia. funcionarios
Por incomparecencia, previa (130) públicos
citación.

Supuestos de aplicación de la detención por imputación:


1.- Apariencia de buen derecho. Probabilidad respecto de la existencia del hecho
punible y de la participación del imputado.
2.- Peligro de retardo, de ver demorada o dificultada la comparecencia del
imputado.
3.- Necesidad de la medida, que sea estrictamente indispensable para asegurar la
realización de los fines del procedimiento.

Procedimiento de la detención judicial:


1.- Solicitud del Fiscal.
2.- Decisión fundada del tribunal.
3.- Despacho de la orden de detención (154 CPP).
4.- Cumplimiento de la orden por la policía.
5.- Intimación legal de la orden.
6.- Información de los derechos del detenido.
7.- Conducción oportuna del detenido ante el tribunal (131).

155
MEDIDAS CAUTELARES
PERSONALES

LA PRISION PREVENTIVA

Concepto:
Es una medida excepcional que consiste en la privación temporal de la libertad
ambulatoria de una persona, mediante su ingreso a un centro penitenciario,
durante la sustanciación de un procedimiento penal, para asegurar los fines del
procedimiento, la seguridad de la sociedad o la seguridad del ofendido.

Requisitos de procedencia (140):


1.- Apariencia de buen derecho. Supuesto material:
a). Antecedentes que justifiquen la existencia del hecho punible.
b). Antecedentes que permitan presumir fundadamente la participación del
imputado.
2.- Peligro de retardo. Necesidad de cautela:
a). Éxito de diligencias precisas y determinadas de la investigación.
b). Peligro de fuga.
c). Libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad.
d). Libertad del imputado es peligrosa para la seguridad del ofendido.

Situaciones de improcedencia (141):


a). Cuando el delito imputado estuviere sancionado únicamente con penas
pecuniarias o privativas de derechos.
b). Tratándose de delitos de acción privada.
c). Cuando el imputado se encontrare cumpliendo efectivamente una pena
privativa de libertad.
Excepciones:
1.- Si el imputado incumple medidas cautelares del art. 155.
2.- Cuando se estime que no se presentará a los actos del procedimiento y
ejecución de la sentencia.
3.- Cuando no asista a la audiencia de juicio oral.

156
MEDIDAS CAUTELARES
PERSONALES

LA PRISION PREVENTIVA

Procedimiento:
1.- Previa formalización de la investigación.
2.- Solicitud del Ministerio Público o del querellante.
3.- Resolución en audiencia.
4.- Orden escrita de prisión (154).
5.- Ejecución de la medida (150).
6.- Renovación de la discusión de la medida.

Duración:
• No tiene límite temporal absoluto, sin embargo no puede
extenderse indefinidamente.
• Producen su terminación:
o El término del procedimiento al que accede (terminación
natural).
o La revocación por resolución judicial.
▪ Por no subsistir los requisitos que la autorizaron
(sentencia absolutoria o sobreseimiento).
▪ Por la desaparición de los motivos que la
justificaron.
o La sustitución por otra cautelar menos gravosa.
o Reemplazo por una caución económica (146).

157
OTRAS MEDIDAS
CAUTELARES PERSONALES

Concepto:
Se trata de medidas cautelares alternativas a la prisión preventiva,
que deben ser utilizadas con preferencia a ésta, cuando los fines
del procedimiento pueden ser cumplidos razonablemente con
restricciones a la libertad de menor intensidad.

Requisitos:
• Están sujetas a los mismos requisitos y condiciones de la
prisión preventiva (155 inciso final), lógicamente que con
mayor flexibilidad.
• La necesidad cautelar está determinada por las siguientes
causales (155 inciso 1°):
- Garantizar el éxito de las diligencias de investigación.
- Garantizar la seguridad de la sociedad.
- Proteger al ofendido.
- Asegurar la comparecencia del imputado a las actuaciones del
procedimiento o ejecución de la sentencia.

Procedimiento:
• Requieren formalización previa.
• Pueden ser solicitadas por el Fiscal, el querellante o la
víctima.
• Se pueden solicitar y decretar una o más de ellas.
• Se deciden en audiencia.
• Decisión fundada. Apelable (155 inciso final y 149 CPP).
• Actuaciones y comunicaciones necesarias para su
cumplimiento.
• Posibilidad de suspensión temporal de las medidas
decretadas (156).

158
Taller 5.
Previa lectura de los contenidos precedentes conteste las siguientes preguntas:
1.- ¿Cuál es el fundamento y la finalidad de las medidas cautelares?
2.- ¿Por qué se dice que las medidas cautelares personales rompen la lógica de la
presunción de inocencia?
3.- Concurra a observar audiencias donde se debata la procedencia, mantención o
revocación de medidas cautelares personales y analice la aplicación en la argumentación
y decisión de los principios rectores de estas medidas.
4.- Comente la siguiente afirmación: “Las medidas cautelares personales son
excepcionales y la prisión preventiva es excepcional entre ellas”.
5.- ¿Por qué se dice que la citación es un límite en la aplicación de las otras medidas
cautelares personales?
6.- Señale y explique los tipos de detención.
7.- Describa el procedimiento a seguir en una detención judicial.
8.- Genere un ejemplo para cada una de las situaciones de flagrancia que señala el
artículo 130 del CPP.
9.- Concurra a observar audiencias de control judicial de la detención y genere una
estadística relativa al cumplimiento del estatuto jurídico del detenido.
10.- ¿Qué diferencia observa entre los grados de probabilidad exigidos como apariencia de
buen derecho en la detención y en la prisión preventiva?
11.- ¿Cuál es el fundamento de la causal de necesidad cautelar que estima que la libertad
del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad?
12.- ¿En qué casos es improcedente la prisión preventiva?
13.- ¿Puede el tribunal decretar de oficio la prisión preventiva?
14.- ¿En qué casos es obligatoria la revisión de la cautelar de prisión preventiva?
15.- ¿Quiénes pueden solicitar las medidas cautelares personales contempladas en el
artículo 155 CPP?
16.- ¿Los requisitos y controles de las cautelares del 155 son los mismos de la prisión
preventiva?
17.- ¿Es apelable la decisión relativa a estas otras cautelares personales? Fundamente
normativamente.
18.- ¿La apelación de la negativa a decretar la prisión preventiva suspende los efectos de
la resolución impugnada?

159
31.- Conclusión de la investigación.
Una vez transcurrido el plazo de 2 años desde la formalización de la investigación,
o en el plazo que el JG, de oficio o a petición de los intervinientes, hubiere fijado para su
conclusión, el fiscal deberá proceder a declarar el cierre de la investigación (artículo 247,
inciso 1°, CPP).
Si el plazo que está operando en una determinada investigación es el legal, ello
implica que no hay prórroga posible, ni aún por acuerdo de los intervinientes; además, es
un plazo fatal, extinguiéndose por su solo transcurso la facultad de investigar otorgada al
MP (artículo 16 del CPP).
La única posibilidad de ampliación de dicho término legal sería una situación de
entorpecimiento de las indagaciones, por caso fortuito o fuerza mayor, o por un
impedimento no imputable al MP, en cuyo caso puede operar la norma del artículo 17 del
CPP y solicitarse por el persecutor estatal un nuevo plazo. En todo caso, ello debe operar
de un modo restringido y excepcional, por el costo que implica en el respeto y vigencia de
las garantías del imputado.
Por el contrario, el plazo judicial para el cierre de la investigación es prorrogable y
no fatal. Ello implica que por la llegada del lapso fijado judicialmente no cesa, por el solo
ministerio de la ley, la facultad de investigar entregada al fiscal por el ordenamiento
jurídico, debiendo declararlo rebelde en audiencia (artículo 234 CPP).
Contemplar plazos determinados para el cierre de la investigación constituye un
desarrollo normativo de la garantía de todo imputado a ser juzgado dentro de un plazo
razonable y sin dilaciones indebidas (artículos 7.5 y 8.1 de la CADH y 14.3.c del PIDCP).
Tal principio debe relacionarse, en la práctica, con el eficiente ejercicio de la actividad de
persecución penal, en su faceta previa de investigación y recolección de datos necesarios
para adoptar la seria decisión de acusar o no hacerlo.

31.1.- Naturaleza de la decisión de cierre de la investigación. Oportunidad y


ritualidad.
Se trata de una decisión administrativa que ejerce soberanamente el MP.
Normalmente el cierre lo efectuará en forma autónoma el fiscal a cargo, en la oportunidad
que estime conveniente, porque considera que ya ha reunido el material informativo
suficiente, definiendo a continuación el curso del procedimiento.
En la práctica, el ejercicio de esta facultad se plasma en un escrito del fiscal del
caso, dirigido al JG, donde formaliza su decisión estratégica.
Sin embargo, en el evento que haya transcurrido el plazo legal de 2 años desde la
fecha en que la investigación hubiere sido formalizada, o el plazo menor que haya
determinado el JG, el CPP le impone al fiscal el deber de cerrarla (artículos 234 y 247,
inciso 1°, CPP). Si no lo hace así, el querellante o el imputado pueden solicitar al JG que
lo aperciba para que proceda al cierre de la misma, so pena de declarar el sobreseimiento
definitivo de la causa (artículo 247, inciso 2°, CPP).
En tal caso, el juez citará a una audiencia para resolver esta petición, cuyos
resultados dependerán de la actitud que adopte el fiscal: a) Si no comparece, el juez
otorgará un plazo máximo de dos días para que se pronuncie, dando cuenta de su falta de
comparecencia ante el Fiscal Regional, transcurrido tal plazo sin que el fiscal se
pronuncie el juez decretará el sobreseimiento definitivo; b) Si el fiscal comparece a la
audiencia y se niega a declarar cerrada la investigación, el juez decretará el
sobreseimiento definitivo de la causa, informando de ello al Fiscal Regional (artículo 247
inciso 3° CPP);133 y c) Si el fiscal se allana a la solicitud de cierre de la investigación, debe
formular en la audiencia una declaración en tal sentido y tendrá el plazo de 10 días para
deducir acusación (artículo 247 inciso 4° CPP). Transcurrido ese plazo sin que hubiere
deducido acusación, el juez fijará un plazo máximo de 2 días para que el fiscal deduzca
acusación, dando cuenta de inmediato de ello al Fiscal Regional; transcurrido dicho plazo
el juez, de oficio o a petición de cualquiera de los intervinientes, sin que se hubiere

133
Inciso modificado por el artículo 2° N° 22 de la Ley N° 20.931.

160
deducido acusación, en audiencia citada al efecto dictará sobreseimiento definitivo
(artículo 247 inciso 5° CPP) 134
Pensamos que el fiscal, en ese plazo legal de 10 días que la ley otorga
expresamente para acusar, puede también hacer uso de las otras facultades que le
concede el artículo 248 del CPP, esto es, pedir sobreseimiento o manifestar su decisión de
no perseverar.
El plazo legal o judicial para el cierre de la investigación se suspende en los
casos siguientes (artículo 247, inciso final, CPP): a) Cuando se dispusiere la suspensión
condicional del procedimiento; b) Cuando se decretare sobreseimiento temporal de
conformidad a lo previsto en el artículo 252 del CPP, y c) Desde que se alcanzare un
acuerdo reparatorio hasta el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el imputado
a favor de la víctima o hasta que hubiere debidamente garantizado su cumplimiento a
satisfacción de esta última.
Se trata de tres hipótesis que generan la suspensión del procedimiento y,
consecuencialmente, suspenden el curso del plazo legal o judicial que tiene el fiscal para
investigar. En las dos primeras dichos efectos son claros y se corresponden con la
naturaleza de ambas instituciones, de modo que, si cesan los motivos que llevaron al
sobreseimiento o se revoca la suspensión condicional, el procedimiento continuará junto
con el cómputo del plazo de cierre, sea éste legal o judicial. En cambio, en el caso del
acuerdo reparatorio aprobado y con cumplimiento pendiente, sólo se contempla
expresamente la suspensión del plazo para el cierre de la investigación, pero nada se dice
respecto del curso del procedimiento.
Consideramos que la suspensión del procedimiento se impone naturalmente desde
los términos de los artículos 242 y 247, inciso final , literal c), ambos del CPP; sin
embargo, y como ya vimos con antelación, el legislador no reguló con suficiente claridad
el curso a seguir en caso de incumplimiento de las obligaciones contraídas por el
imputado con ocasión del acuerdo reparatorio.

31.2.- Actuaciones posteriores.


Dentro de los 10 días siguientes al cierre de la investigación el fiscal puede
adoptar una de las siguientes actitudes: a) Solicitar el sobreseimiento definitivo o
temporal de la causa; b) Comunicar su decisión de no perseverar en el procedimiento; o c)
Formular acusación, cuando estime que la investigación proporciona fundamento serio
para el enjuiciamiento del imputado contra quien se hubiere formalizado.
Cuando el fiscal decida solicitar el sobreseimiento o comunicar su decisión de no
perseverar, debe formular su requerimiento al JG, quien citará a todos los intervinientes a
una audiencia para dicho efecto (artículo 249 CPP).

31.3.- Reapertura de la investigación.


El Código regula sólo dos supuestos de reapertura de la investigación: a) aquel que
se encuentra vinculado con el sobreseimiento temporal de la causa, y b) el que se
contiene en el artículo 257 del CPP, ambos casos con hipótesis muy restringidas.
Con ello el legislador quiso dejar sentado el principio de que sólo en casos muy
excepcionales se otorga la posibilidad al órgano de persecución penal de prolongar la
etapa de investigación, pues se encuentra en juego el derecho del imputado a ser juzgado
dentro de un plazo razonable.
La hipótesis de reapertura por sobreseimiento temporal se limita a las causales de
las letras a) y b) del artículo 252 del CPP, vale decir, la resolución previa de una cuestión
civil y la rebeldía del imputado, pues la causal de la letra c), esto es, la situación del
imputado que cae en enajenación mental después de cometido el delito es permanente y
nos deriva a un procedimiento especial de aplicación de medida de seguridad.
Por su parte, el artículo 257 del CPP señala que dentro de los 10 días siguientes al
cierre de la investigación, los intervinientes podrán reiterar la solicitud de diligencias

134
Texto fijado por el artículo 2° N° 22 de la Ley N° 20.931.

161
precisas de investigación que oportunamente hubieren formulado durante la instrucción
y que el MP hubiere rechazado o respecto de las cuales no se hubiere pronunciado.
Si el juez acoge la solicitud, ordenará al fiscal reabrir la investigación y proceder al
cumplimiento de las diligencias en el plazo que le fije. El fiscal podrá, en dicho evento y
por una sola vez, solicitar ampliación del plazo judicial.
En todo caso el juez no podrá decretar ni renovar las diligencias que en su
oportunidad se hubieren ordenado a petición de los intervinientes y no se hubieren
cumplido por negligencia o hecho imputable a los mismos, las que fueren
manifiestamente impertinentes y aquellas que hubieren sido solicitadas con fines
puramente dilatorios.
Vencido el plazo o su ampliación, o aun antes de ello si se hubieren cumplido las
diligencias, el fiscal cerrará nuevamente la investigación y procederá en la forma señalada
en el artículo 248 del CPP.
Como podemos apreciar, esta facultad de reapertura de la investigación es
excepcional, constituyendo el único caso en que JG interviene en el curso de la
instrucción, ordenándole al fiscal diligencias precisas para esclarecer el hecho y la
participación atribuida al imputado.

31.4.- Los sobreseimientos.


El sobreseimiento solicitado por el fiscal puede ser definitivo o temporal, total o
parcial.
El sobreseimiento definitivo es el que produce el término del procedimiento con la
consiguiente autoridad de cosa juzgada (artículo 251 CPP), ya que se funda en la
concurrencia de antecedentes que demuestran fehacientemente que no existe delito, que
se encuentra establecida la inocencia del imputado o que su responsabilidad penal se ha
extinguido. En cambio, el sobreseimiento temporal sólo suspende el curso del
procedimiento y admite, por lo general, la reapertura del mismo; se funda en la
concurrencia de situaciones que impiden su prosecución mientras ellas no sean
superadas.

31.4.1.- Causales de sobreseimiento definitivo.


Los motivos legales que permiten decretarlo son los que siguen (artículo 250 CPP):
a).- Cuando el hecho investigado no sea constitutivo de delito.
b).- Cuando aparezca claramente establecida la inocencia del imputado.
Aquí no obstante estimar que el hecho se encuentra justificado y que es
constitutivo de una figura típica, ha quedado igualmente demostrado que no es atribuible
al imputado formalizado.
c).- Cuando el imputado se encuentre exento de responsabilidad criminal en
conformidad al artículo 10 del CP o en virtud de otra disposición legal.
Dichas causales de exención configuran, en algunos casos, motivos de atipicidad,
de justificación (que excluyen la antijuridicidad) y, en otros, de exculpación (que excluyen
la culpabilidad). Ocurre que el Fiscal del caso, representante de la sociedad en la
persecución, por objetividad, se ha convencido que la respectiva causal concurre a favor
del imputado y por ello solicita la respectiva audiencia de sobreseimiento. También puede
solicitar el sobreseimiento el imputado penal, en cualquier estado del procedimiento
(artículo 93 letra f) CPP).
En el caso del enajenado mental, si el fiscal decide requerir una medida de
seguridad deberá procederse de conformidad a lo establecido en el Párrafo 2° del Título
VII del Libro Cuarto del CPP (artículo 460 CPP).
d).- Cuando se haya extinguido la responsabilidad penal del imputado por
alguno de los motivos establecidos en la ley.
Así ocurre, por ejemplo, con la muerte del imputado, con la amnistía, con el
indulto y con la prescripción de la acción penal (artículo 93 CP).
También podemos encuadrar en esta causal la situación descrita en el artículo
170, inciso 6°, del CPP en tanto señala que transcurrido el plazo de 10 días de que

162
disponían los intervinientes para reclamar ante las autoridades del MP por la decisión del
fiscal de ejercer el principio de oportunidad, sin que se haya formulado reclamo o
rechazada ésta, se entenderá extinguida la acción penal respecto del hecho de que se
tratare.
Por su parte, el artículo 240, inciso 2°, del CPP contempla otra causal de extinción
de responsabilidad penal, que dice relación con el cumplimiento, por el imputado
formalizado, de las condiciones impuestas en una suspensión condicional del
procedimiento, cumplido el plazo establecido sin que ésta haya sido revocada.
Por último, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 242 del CPP, el acuerdo
reparatorio también extingue la responsabilidad penal del imputado formalizado.
e).- Cuando sobrevenga un hecho que, con arreglo a la ley, ponga fin a dicha
responsabilidad.
Aquí podemos mencionar el artículo 22, inciso 8°, de la Ley sobre Cuentas
Corrientes Bancarias y Cheques, que contempla esta posibilidad al disponer que “El pago
del cheque, los intereses corrientes y las costas judiciales si las hubiere, constituirá
causal de sobreseimiento definitivo, a menos que de los antecedentes aparezca en forma
clara que el imputado ha girado el o los cheques con ánimo de defraudar”.
f).- Cuando el hecho de que se trate haya sido materia de un procedimiento
penal en el que haya recaído sentencia firme respecto del imputado.
Es una manifestación de la prohibición a la doble persecución penal por el mismo
hecho a que hace referencia el artículo 1°, inciso 2°, del CPP, también los artículos 14 N°
7 del PIDCP y 8 N° 4 de la CADH.
En el evento de que se intente perseguir nuevamente la responsabilidad penal por
un hecho que ya fue objeto de juzgamiento criminal, la defensa del imputado podrá pedir
el sobreseimiento definitivo sustentado en esta causal u oponer, en su oportunidad, la
excepción de cosa juzgada, de previo y especial pronunciamiento (artículos 264, letra c), y
271 CPP).
g).- Otros motivos señalados en el CPP.
Además de las causales precedentes, contenidas en el artículo 250 del CPP, el
mismo cuerpo normativo contempla la posibilidad de que el JG decrete el sobreseimiento
definitivo, como una verdadera sanción a ciertos comportamientos renuentes del o los
acusadores. Así sucede en los siguientes casos: i).- En las hipótesis del artículo 247,
inciso 3°, CPP, ya analizado; ii).- Si el Fiscal se allana a cerrar la investigación y luego no
deduce acusación dentro de plazo (artículo 247, inciso 5°, CPP); iii) En el contexto de la
audiencia de preparación de juicio oral, el artículo 270 inciso 3° del CPP contiene una
nueva posibilidad de decretar sobreseimiento definitivo frente a la renuencia del Fiscal de
subsanar vicios formales; iv).- El artículo 398 considera otra hipótesis de sobreseimiento
definitivo en el evento de la suspensión de la pena en un procedimiento simplificado,
transcurridos que sean seis meses sin que el imputado hubiere sido objeto de nuevo
requerimiento o de una formalización de la investigación.
Finalmente debemos destacar que el CPP prohíbe dictar sobreseimiento definitivo
respecto de los delitos que, conforme a los tratados internacionales ratificados por Chile y
que se encuentren vigentes, sean imprescriptibles o no puedan ser amnistiados, salvo en
los casos de los números 1° y 2° del artículo 93 del CP (artículo 250 inciso final CPP).

31.4.2.- Causales de sobreseimiento temporal.


El sobreseimiento temporal es una resolución judicial que procede en los casos
taxativamente señalados por la ley y cuyo efecto es la suspensión transitoria del
procedimiento, el que podrá eventualmente reabrirse si se dan las condiciones para ello.
Los motivos en que se puede fundar una decisión de este tipo son los siguientes
(artículo 252 CPP):
a).- Cuando para el juzgamiento criminal se requiera la resolución previa de
una cuestión civil, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 171, esto es: “Siempre
que para el juzgamiento criminal se requiriere la resolución previa de una cuestión civil
de que debiere conocer, conforme a la ley, un tribunal que no ejerciere jurisdicción en lo

163
penal, se suspenderá el procedimiento criminal hasta que dicha cuestión se resolviere por
sentencia firme”. Agrega el inciso 2° que “Esta suspensión no impedirá que se verifiquen
actuaciones urgentes y estrictamente necesarias para conferir protección a las víctimas o
a testigos o para establecer circunstancias que comprobaren los hechos o la participación
del imputado y que pudieren desaparecer”.
Entonces no toda cuestión prejudicial civil produce la suspensión del
procedimiento penal. Por el contrario, la regla general contenida en el artículo 173 del
COT nos dice que “si en el juicio criminal se suscita cuestión sobre un hecho de carácter
civil que sea uno de los elementos que la ley penal estime para definir el delito que se
persigue, o para agravar o disminuir la pena, o para no estimar culpable al autor, el
tribunal con competencia en lo criminal se pronunciará sobre tal hecho”.
Excepcionalmente, las cuestiones sobre validez de matrimonio, sobre cuentas
fiscales, sobre estado civil en los delitos de usurpación, ocultación o supresión de tal
estado, serán conocidas por el tribunal a quien la ley señala ordinariamente y, por ende,
suspenden el procedimiento criminal hasta que dicha cuestión se resuelva por sentencia
firme.
De otro lado, tratándose de delitos de acción penal pública el MP tiene el deber de
promover el inicio de la causa civil previa e intervendrá en ella hasta su término, instando
por su propia conclusión (artículo 171, inciso final, CPP).
b).- Cuando el imputado no compareciere al procedimiento y fuere declarado
rebelde, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 99 y siguientes.
Para decretar la rebeldía del imputado es previo haber decretado judicialmente su
detención o prisión y que éste no sea habido.
c).- Cuando después de cometido el delito, el imputado cayere en enajenación
mental.
Sólo resulta aplicable esta causal al imputado respecto del cual el Fiscal no
solicita una medida de seguridad. En efecto, si la opción del MP es requerir una medida
de seguridad respecto del imputado que estima ha caído en enajenación mental durante
el procedimiento, ello sólo puede obtenerlo a través de un juicio oral especial (artículo
465, inciso 3°, CPP).
De acuerdo a lo señalado en el inciso primero del artículo 252 del CPP corresponde
al JG decretar el sobreseimiento temporal en lo casos indicados. Sin embargo, el inciso
final del mismo precepto agrega que el TOP dictará sobreseimiento temporal cuando el
acusado no hubiere comparecido a la audiencia de juicio oral y hubiere sido declarado
rebelde.

31.5.- Decisión relativa al sobreseimiento solicitado por el fiscal.


En la audiencia respectiva el JG abrirá debate respecto de la solicitud de
sobreseimiento, terminada la discusión se pronunciará en alguno de los siguientes
sentidos (artículo 256 CPP):
a).- Acoger la petición de sobreseimiento del fiscal en los mismos términos en que
fue formulada, vale decir, la misma clase de sobreseimiento y la misma causal invocada.
b).- Acoger la solicitud, pero sustituyendo la causal invocada.
c).- Acoger la solicitud pero decretando un sobreseimiento distinto del requerido.
d).- Rechazar la solicitud de sobreseimiento, por estimarla improcedente.
En este último caso permanecerán a salvo las atribuciones del MP para acusar o
para comunicar la decisión de no perseverar en el procedimiento.
El sobreseimiento que se dicte sólo será impugnable por la vía del recurso de
apelación ante la Corte de Apelaciones respectiva (artículo 253 CPP).
En el evento de que el sobreseimiento sea solicitado por el imputado, si el JG
accede a la petición tal resolución será apelable de conformidad a lo establecido en el
artículo 370 letra a) del CPP. También será susceptible de este recurso procesal la
negativa a sobreseer, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 93 letra f) del mismo
cuerpo legal.

164
31.6.- La decisión de no perseverar en el procedimiento.
El fundamento legal de esta decisión radica en no haberse reunido durante la
investigación antecedentes suficientes para fundar la acusación.
Si el fiscal decide hacer uso de esta facultad debe pedir al JG la citación de todos
los intervinientes a una audiencia donde comunicará su decisión.
Por tratarse del ejercicio de una prerrogativa exclusiva del MP, no cabe que el juez
se pronuncie acerca de su procedencia, debiendo limitarse a constatar su ejercicio.
En la audiencia una vez comunicada la decisión de no perseverar, el querellante
puede solicitar al juez que lo faculte para forzar la acusación o formularla el mismo,
sosteniéndola en lo sucesivo en los mismos términos que el MP (artículo 258 CPP).
La decisión de no perseverar produce las siguientes consecuencias (artículo 248,
inciso final, CPP):
a).- Deja sin efecto la formalización de la investigación, en su caso.
Sin embargo, creemos que el ejercicio de esta facultad no está supeditado a la
previa formalización de la investigación. En consecuencia, se podrá ejercer tanto si la
instrucción fue formalizada o no y, en el primer caso, obviamente se produce el efecto en
análisis.
b).- Da lugar a la revocación judicial de las medidas cautelares decretadas.
c).- Reanuda el plazo de la prescripción de la acción penal que continuará
corriendo como si nunca se hubiese suspendido.

31.7.- El forzamiento de la acusación y la formulación y sostenimiento de la


misma por el querellante .
Es un mecanismo procesal en cuya virtud el querellante controla la actividad
persecutora del MP y consiste en su oposición a la decisión del fiscal de sobreseer
(artículo 258 CPP) o de requerir medida de seguridad en el caso del enajenado mental
(artículo 462 CPP).
En los supuestos de la decisión de sobreseer o de no perseverar, previo al
pronunciamiento judicial debe existir una revisión de los antecedentes por parte del fiscal
regional, como resultado de este análisis pueden darse dos alternativas: a) El fiscal
regional decide acusar, en cuyo caso debe señalar a su vez si la causa continuará a cargo
del mismo fiscal o si designa uno distinto. En este evento la acusación debe ser formulada
dentro de los diez días siguientes; y b) El fiscal regional ratifica la decisión del fiscal del
caso.
En la segunda hipótesis, corresponde, además, que el JG se pronuncie respecto de
la oposición del querellante en uno de los siguientes sentidos:
b.1) Acoge la oposición, por estimar atendibles los fundamentos del querellante y
resuelve que la acusación sea formulada por éste, quien la sostendrá en lo sucesivo en los
mismos términos que el Código establece para el MP.
b.2).- Rechaza la oposición del querellante que pretende el forzamiento de la
acusación y procede a dictar el sobreseimiento correspondiente.
Para adoptar alguna de estas decisiones el JG realiza un control de mérito
respecto del planteamiento del querellante, analizando los antecedentes y determinando
si es plausible continuar con la persecución penal.
También se puede generar una situación de forzamiento de la acusación si el fiscal
estima que el imputado es enajenado mental y requiera para él la adopción de medidas de
seguridad. En este caso el querellante puede oponerse al requerimiento, por estimar que
el requerido es imputable. Si el JG rechaza el requerimiento, por estimar que los
antecedentes no permiten establecer con certeza la inimputabilidad, dispondrá que la
acusación se formule por el querellante. Ahora, si no hay querellante, el juez ordenará al
MP la formulación de la acusación conforme al trámite ordinario.

165
31.8.- Importancia de la formalización en el ejercicio de las opciones de la
persecución penal una vez concluida la investigación.
No cabe duda que la formalización de la investigación es una actuación del
representante del MP de la máxima relevancia en el curso posterior del procedimiento
ordinario por crimen o simple delito de acción penal pública.
Desde ya, atendido su contenido, determina los hechos que han sido objeto de la
pesquisa, incluida la intervención material que en ellos ha correspondido al imputado y
fija, además, la calificación jurídica provisional que le asigna el MP.
Lo que resulta indiscutible es que sin formalización de la investigación el fiscal no
puede, con posterioridad, acusar al imputado penal. En consecuencia, la formalización es
una condición indispensable para acceder al juicio oral y público ante el tribunal
colegiado, a instancias del persecutor estatal (artículo 259, inciso final, del CPP).
Pero, ¿qué sucede con las otras opciones que contempla la ley? ¿Se puede
sobreseer sin formalizar? ¿Puede el MP ejercer su decisión de no perseverar con la
investigación sin formalizar?
Tales dudas se plantean con frecuencia en el desenvolvimiento práctico del
procedimiento penal.
Veamos primero la situación de la facultad de no perseverar. Como ya se enunció,
no creemos que la formalización de la investigación sea un requisito indispensable para el
ejercicio de esta opción del persecutor penal. La ley no lo exige así en forma expresa y el
hecho de que se contemple como una de las consecuencias de esta decisión el que quede
sin efecto la formalización (artículo 248, inciso final, del CPP), no implica la consideración
implícita de aquella actuación como una condición de procedencia de la facultad en
análisis.
Por lo demás, se trata de una decisión que no produce efectos permanentes en el
procedimiento, no le pone término, no produce cosa juzgada, ya que puede reabrirse con
mejores antecedentes y continuar con la tramitación del mismo.
Otro tanto acontece con el sobreseimiento temporal, ya que no se contempla un
requisito legal en ese sentido y la decisión judicial respectiva no produce cosa juzgada.
El problema se genera especialmente con ocasión de la petición de sobreseimiento
definitivo, ya sea que la realice el MP o la defensa del imputado.
Recordemos que la decisión judicial que acoge un sobreseimiento definitivo
produce cosa juzgada. Entonces, para hacer operar, en su caso, la excepción de cosa
juzgada será menester contar con datos claros para determinar la identidad entre el
primer y el segundo juzgamiento respecto de los hechos y respecto del o de los imputados
involucrados. En ese sentido la formalización de la investigación nos proporcionará un
material previo y acotado que especificará el contenido de la resolución que decreta el
sobreseimiento definitivo. Sin embargo, la determinación respectiva también puede
realizarse por primera vez en el sobreseimiento mismo, señalando con toda precisión
cuáles son los hechos e imputados respecto de los cuales se dicta la resolución judicial,
es más el deber de fundamentación de toda decisión importante del tribunal así lo exige
(artículo 36 del CPP).
De otro lado, tampoco en este caso la formalización se exige como un requisito
previo del sobreseimiento.
Además, una decisión jurisdiccional de esta relevancia, solicitada a instancias del
imputado penal (artículo 93 letra f) del CPP), no puede quedar supeditada, en su ejercicio,
a la mera voluntad del MP en el sentido de formalizar o no hacerlo.
Coherente con lo anterior, debemos sostener, entonces, que si el fiscal decide
sobreseer o no perseverar sin previa formalización, el querellante puede perfectamente
plantear oposición a ello y forzar la acusación, solicitando se le permita sostener por sí
mismo la acusación.
Al igual que en los casos anteriores, para esta institución el artículo 258, en sus
incisos 3° y 4° del CPP no contempla tal requisito, de formalización previa.
El principal inconveniente de esta interpretación lo encontramos en lo que dice
relación con la definición del objeto del juicio y el respeto del principio de congruencia.

166
Pensamos, no obstante, que ello puede solucionarse chequeando esos aspectos con los
hechos e imputados contenidos en la respectiva querella criminal, para evitar la
afectación del derecho de información del imputado y su defensa, complementado con el
nivel de control jurídico que ejerce el JG en estos casos.
Como veremos más adelante, el control jurídico que ejerce el JG sobre la
acusación del fiscal es sólo formal, de modo que le está impedido rechazar el libelo
acusatorio aunque estime que no tiene fundamentos serios. Sin embargo, en la situación
de forzamiento, al discernir el JG si permite o no que el querellante formule y sostenga la
acusación realiza un control jurídico de fondo, que no podría efectuar si la acusación
hubiera sido presentada por el MP.
Tal circunstancia sirve para sostener que ese juicio de mérito que realiza el JG, en
el último caso, faculta al querellante para acusar aun cuando no exista formalización, si
ello aparece revestido de seriedad y no afecta las garantías del derecho de defensa.
Siguiendo, en parte, los criterios manifestados por nuestro Tribunal
Constitucional, con ocasión del requerimiento de inconstitucionalidad del artículo 230 del
CPP y su relación con el artículo 186 del mismo cuerpo legal, creemos que la falta de
formalización no puede ser obstáculo a la pretensión manifestada por la víctima del delito
(querellante) de ejercer por su cuenta la acción penal pública, en los términos previstos
en el artículo 83, inciso 2°, de la CPR. De lo contrario se afectaría el derecho de acción y a
la tutela judicial efectiva del ofendido por el delito.

167
INICIO
INVESTIGACION

Actuaciones FORMALIZACION
del M P

CIERRE
INVESTIGACIÓN
Art. 248 CPP

AUDIENCIA ANTE JUEZ DE GARANTIA


Art. 249 CPP

Sobreseimiento Sobreseimiento Facultad de ACUSACION


Temporal Definitivo no perseverar (259)
(252) (250) (248 letra c)

Reapertura de la investigación:
- Sobreseimiento Temporal.
- Art. 257 CPP.

FORZAMIENTO DE LA ACUSACION
(Arts. 258 y 462 CPP).
- Petición del querellante para acusar.
- Revisión de los antecedentes por el Fiscal Regional.
- Decisión del Juez de Garantía:
o Permite la acusación del querellante.
o Rechaza tal petición y sobresee o resuelve la
facultad de no perseverar.

168
Taller 6.
Previa lectura de los contenidos precedentes conteste las siguientes preguntas:
1.- ¿Cuál es la naturaleza de la decisión de cierre de la investigación?
2.- ¿Cuáles son los efectos que pueden seguirse a la negativa del Fiscal a cerrar la
investigación?
3.- ¿Qué actitudes puede adoptar el Fiscal una vez cerrada la investigación?
4.- ¿En qué casos se puede reabrir una investigación previamente cerrada?
5.- ¿Qué facultades tiene el JG respecto de la petición de sobreseimiento planteada por el
Fiscal?
6.- ¿Es taxativa la enumeración de causales de sobreseimiento definitivo que efectúa el
artículo 250 del CPP?
7.- ¿En qué casos las cuestiones prejudiciales civiles suspenden el procedimiento?
8.- ¿En qué casos procede la declaración de rebeldía del imputado?
9.- ¿En qué casos la enajenación mental del imputado puede generar un sobreseimiento,
sea temporal o definitivo?
10.- ¿Qué efectos produce la decisión del Fiscal de no perseverar?
11.- ¿Puede el querellante solicitar el forzamiento de la acusación si no hay formalización
en el procedimiento?

169
CAPITULO IV: ETAPA INTERMEDIA O PREPARATORIA DEL JUICIO
ORDINARIO POR CRIMEN O SIMPLE DELITO DE ACCION PENAL PÚBLICA.

32.- Reglamentación.
Esta etapa del procedimiento ordinario se encuentra reglamentada en el Título II
del Libro Segundo del CPP, artículos 259 a 280.
Como tendremos oportunidad de observar, a partir de esta etapa impera el
principio de orden consecutivo legal, donde las facultades procesales deben ejercerse
necesariamente en los plazos que la ley impone so pena de preclusión y la
desformalización de la etapa de instrucción da paso a la formalidad de las etapas
intermedia y de juicio.
Es más, desde el cierre de la investigación se observa ya una regulación de la
ritualidad procesal de mayor intensidad, que se plasma en el señalamiento de facultades
específicas para los intervinientes y el ejercicio de éstas dentro de plazos acotados.

33.- Funciones de la etapa intermedia.


De la lectura de los preceptos antes indicados podemos señalar que las funciones
principales de esta fase del procedimiento son las siguientes:
a).- El control, por parte del JG, de la corrección formal de la acusación o
acusaciones (si la acusación ha sido planteada por el MP el JG no tiene facultades para
ejercer un control de fondo o de mérito sobre ella y los antecedentes en que se apoya);
b).- La delimitación precisa del objeto del juicio, respecto de los hechos que serán
debatidos, controlando la congruencia entre formalización y acusación;
c).- Que los intervinientes tomen conocimiento recíproco de las pretensiones
jurídicas que harán valer en el juicio y su sustento probatorio, permitiéndoles preparar
con la debida antelación la estrategia de acusación o defensa a seguir en el mismo. En la
práctica, sin embargo, los abogados defensores prefieren develar sus pretensiones
jurídicas en el juicio oral, renunciando a la posibilidad que la ley les otorga de señalar en
esta etapa sus alegaciones.
d).- El control de la validez y pertinencia de las pruebas ofrecidas oportunamente
por las partes. Las pruebas admitidas por el JG en la preparación son las únicas que
pueden rendirse en el juicio, salvo acotadas excepciones legales.
e).- Resolver las incidencias previas al juicio, de modo que el debate ante el
tribunal colegiado se depure formalmente y el juzgamiento definitivo en la etapa siguiente
sea eficiente.
f).- Constituye la última oportunidad procesal para terminar anticipadamente el
proceso a través de una salida alternativa o un procedimiento abreviado.
g).- Fija el tribunal competente y las personas que deben intervenir en el juicio.

34.- Características.
De lo dicho precedentemente y de la naturaleza que tiene esta etapa podemos
desprender, a lo menos, las siguientes características:
a).- Es una etapa necesaria e ineludible del procedimiento ordinario. Necesaria en
cuanto a través de ella se busca preparar adecuadamente el juicio, depurando y acotando
la discusión, por ejemplo a través de las convenciones probatorias o con una conciliación
en la faceta civil del conflicto, así como también los elementos de prueba que se rendirán
en la audiencia, mediante la exclusión probatoria.
b).- Predomina el principio acusatorio formal, atenuado por la eventual
intervención del querellante. No existe a esta altura del proceso un análisis de fondo
acerca de la procedencia de la acusación, de modo que el JG no está facultado para
ejercer un control sustancial sobre la misma, no puede por ejemplo admitirla o rechazarla
en razón de sus fundamentos (seriedad material), limitándose a efectuar un control
formal que asegure el normal desarrollo del juicio. En razón de lo anterior, la exigencia
impuesta al Fiscal en el sentido de que sólo debe acusar cuando estime que la
investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado (artículo

170
248, letra b, del CPP), es controlada únicamente por el tribunal que conoce del juicio, ya
sea el TOP o un JG (procedimiento abreviado).

Sin perjuicio de lo señalado, la decisión que adopte el MP es controlada


horizontalmente por la actividad del querellante particular, quien si no se encuentra
conforme con la pretensión punitiva del persecutor oficial, está facultado para presentar
una acusación particular donde solicite las penas que estime adecuadas desde su
perspectiva. Es más, como ya se comentara, si cerrada la investigación el MP decide no
acusar, el JG puede autorizar al querellante para sostener por sí solo la acusación.
En este último caso, el control jurisdiccional que ejerce el JG es sustancial y no
meramente formal, ya que como resultado del mismo puede optar por permitir que el
querellante particular acuse y sostenga por sí solo la acusación (si la estima sustentable
en lo fáctico y en lo jurídico) o rechazar tal petición y dictar el sobreseimiento que
corresponda (artículo 258, inciso 3°, CPP).
c).- Es una etapa procesal que se encuentra a cargo del JG. Si analizamos las
disposiciones contenidas en los artículos 14 del COT, 260, 266 y 277 del CPP, podremos
observar que sólo un JG puede conocer y resolver las cuestiones que se planteen en esta
etapa del procedimiento. Se busca, en consecuencia, que un juez letrado distinto al
tribunal del juicio resuelva los temas de la preparación, manteniendo a los miembros de
dicho tribunal del fondo libres de toda “contaminación”, cautelando la imparcialidad
objetiva (no conocer previamente el tema a decidir, evitando así los prejuzgamientos).

De otro lado, conviene tener en cuenta que en caso de subrogación por inhabilidad
(artículos 206, 207 y 208 CPP) del JG a cargo del procedimiento, el subrogante sólo puede
actuar hasta la audiencia de preparación, la que no se realizará sino una vez resuelta la
inhabilidad (artículo 75 CPP).
Esta forma de estructurar el procedimiento, dividido en etapas y éstas a cargo de
distintos tribunales busca acentuar la división de funciones, propia de un sistema
acusatorio, procurando, además, que el juicio oral tenga lugar ante un tribunal colegiado
diverso, donde ninguno de sus miembros haya intervenido en el proceso como juez de
garantía. No ocurre lo mismo en el evento que se acepte llevar el caso a un procedimiento
abreviado, toda vez que en ese escenario los intervinientes, y en especial el acusado, han
renunciado a muchas de las garantías procesales que la ley les reconoce.
d).- La etapa intermedia consta de dos fases, una escrita y la otra oral. La fase
escrita comienza con la presentación del escrito de acusación por parte del MP y dura
hasta la víspera del día de celebración de la audiencia de preparación (artículo 263 CPP).
La fase oral está constituida precisamente por la audiencia de preparación del juicio
(artículo 266 CPP).

35.- Fases de la etapa intermedia.

35.1.- La fase escrita.

35.1.1.- La acusación.
Es el escrito mediante el cual el MP o el querellante, en su caso, manifiesta
formalmente su decisión de perseguir la responsabilidad criminal del imputado, y ello
ocurrirá cuando estime que existe fundamento serio para acusar.
En un sistema acusatorio donde la actuación de las partes es la que pone en
movimiento el proceso y el tribunal no puede proceder de oficio es indispensable dicha
imputación.
Si el imputado formalizado es de aquellas personas que gozan de fuero
constitucional y no se ha solicitado previamente autorización para proceder
criminalmente en su contra, el fiscal de la causa debe remitir los antecedentes a la Corte
de Apelaciones correspondiente, a fin de que, si hallare mérito, declare que ha lugar a la
formación de causa (artículos 61, inciso 2°, CPR y 416, inciso 1°, CPP). Si se accede a ello,
el procedimiento continuará conforme a las reglas generales, salvo en cuanto a la época

171
de fijación de las audiencias de preparación y juicio oral (artículo 420 CPP). Por el
contrario, si la Corte de Apelaciones no accede a la formación de causa, esta resolución
producirá los efectos del sobreseimiento definitivo respecto del aforado (artículo 421 CPP).
Si el imputado formalizado es un juez, un fiscal judicial o un fiscal del MP y no se
ha presentado previamente querella de capítulos en su contra, el fiscal de la causa
remitirá los antecedentes a la Corte de Apelaciones correspondiente, a fin de que, si
hallare mérito, declare admisibles los capítulos de acusación (artículo 425, inciso 1°,
CPP). Si dicho tribunal declara admisible la querella de capítulos, por sentencia firme, el
procedimiento continuará de acuerdo a las reglas generales, salvo en cuanto a los plazos
que señala la ley para fijar las audiencias de preparación y de juicio oral (artículo 428
CPP). Ahora, si la Corte de Apelaciones declara inadmisibles todos los capítulos de
acusación comprendidos en la querella, tal resolución producirá los efectos del
sobreseimiento definitivo respecto del funcionario capitulado (artículo 429 CPP).
La acusación es escrita y debe contener en forma clara y precisa los requisitos
señalados en el artículo 259 del CPP, a saber:
a).- La individualización de él o los acusados y de su defensor. La finalidad de
esta exigencia consiste en determinar claramente la persona sobre quien recaerán los
efectos de una eventual sentencia definitiva, debiendo por lo demás coincidir la persona
del acusado con aquella que ha sido formalizada durante la investigación.
b).- La relación circunstanciada de él o los hechos atribuidos y de su
calificación jurídica. Esta condición debe relacionarse con el inciso final del mismo
precepto en cuanto exige que la acusación sólo puede referirse a hechos incluidos en la
formalización de la investigación, aunque se efectúe una distinta calificación jurídica.
Estas dos primeras exigencias constituyen una manifestación del principio de
congruencia, que a su vez cautela el derecho de defensa. Se requiere que la imputación
penal sea precisa y determinada. Es deber del tribunal, entonces, velar por la identidad
del objeto del proceso, tanto desde el punto de vista material (mismos hechos) como
personal (mismos sujetos formalizados).
De lo dicho se desprende la importancia que tiene una adecuada descripción
fáctica en la formalización, recordemos que allí se contiene la teoría del caso del Fiscal y
determina los hechos y personas respecto de los cuales éste puede posteriormente
acusar.
c).- La relación de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad
penal que concurrieren, aun subsidiariamente de la petición principal. Se trata de
una calificación jurídica de las circunstancias del hecho, que producen el efecto de
agravar o disminuir la penalidad que en abstracto contemple la ley penal. En
consecuencia, es necesario que la descripción fáctica comprenda elementos materiales a
partir de los cuales se concluye la existencia de una atenuante o de una agravante.
Consideramos que ésta es la última oportunidad procesal que tiene el acusador
para invocar circunstancias modificatorias. En consecuencia, si no invoca, por ejemplo,
una determinada agravante, el deber de alegación que pesaba sobre él genera la
preclusión de la facultad, por su no ejercicio oportuno. Ello es sin perjuicio de la
posibilidad de que el tribunal, de oficio, introduzca al debate su consideración.
La división del debate que se contempla al final del juicio, en virtud de la norma
contenida en el artículo 343, inciso final, del CPP no altera este diseño original. No se
trata de dos audiencias separadas y desvinculadas, sino que constituyen un juzgamiento
único que se divide por razones de protección del estado jurídico de inocencia del acusado
(evitando el prejuzgamiento), por un lado, y por motivos de conveniencia práctica, por el
otro (sólo en el evento de condena es necesario debatir respecto de circunstancias
modificatorias).
d).- La participación que se atribuyere al acusado. También es un tema de
calificación jurídica de los hechos ya descritos precedentemente por el Fiscal en su
escrito, de modo que es indispensable que en tal descripción se dé cuenta de la
intervención que tuvo el acusado en los sucesos y que permitirán encuadrarla como
autoría, complicidad o encubrimiento, en todas sus modalidades.

172
e).- La expresión de los preceptos legales aplicables. Requisito que se refiere
tanto a las normas sustantivas como adjetivas que regulen la imputación.
f).- El señalamiento de los medios de prueba de que el MP piensa valerse en
juicio. Esta exigencia obedece a los principios de contradicción e igualdad procesal y
procura respetar el derecho de defensa del acusado. El inciso 2° de este artículo 259
reglamenta la forma en que debe ofrecerse la prueba, señalando que en el caso de la
testimonial deberá presentarse una lista de los testigos, individualizándolos, a lo menos,
con su nombre, apellidos, profesión y domicilio o residencia, señalando además los
puntos sobre los que habrán de recaer sus declaraciones. Del mismo modo se
individualizará a los peritos, indicando además sus títulos o calidades. En el caso de los
otros elementos de prueba, como documentos, objetos y otros medios atípicos, sólo se
requiere su mención expresa.
En cuanto a la forma de ofrecer e introducir a juicio la prueba pericial, debemos
tener en cuenta lo señalado en los artículos 314, 315, 319 y 329 del CPP, si bien en las
dos primeras normas se habla de informes de peritos y da la impresión de que éstos
deben ser presentados en juicio, pensamos que, a partir de los dos últimos preceptos,
queda en claro que la prueba pericial se compone únicamente por la declaración del
perito en la audiencia, salvo los casos excepcionales en que se permite la lectura del
informe (artículo 315, inciso final del CPP). Una cosa es su ofrecimiento en la etapa
intermedia, donde la parte interesada debe entregar copia del informe escrito (siempre y
cuando no figure ya en la carpeta de investigación), a fin de que la contraria pueda
enterarse de su contenido y preparar su refutación, otra distinta, su incorporación a
juicio, que se realiza a través de su declaración personal ante el tribunal oral.
g).- La pena cuya aplicación se solicita. En este punto el fiscal debe fijar su
pretensión punitiva, que deberá ser concordante con los hechos descritos y calificados
jurídicamente. Esta exigencia comprende tanto la pena principal como las accesorias
legales, tanto las penas corporales como las pecuniarias, incluso si procediere el comiso y
otras sanciones establecidas por la ley.
h).- En su caso, la solicitud de que se proceda de acuerdo al procedimiento
abreviado. Esta es una de las oportunidades en que el Fiscal puede solicitar este
procedimiento especial, la particularidad que tiene hacerlo de este modo consiste en que
la pretensión punitiva expresada debe estar de acuerdo con los requisitos de procedencia
del abreviado (artículo 406, inciso 1°, CPP).
i).- En virtud de lo dispuesto en el artículo 22, inciso 4°, de la Ley N° 20.000, el
Fiscal debe expresar también en la acusación si la cooperación prestada por el acusado
ha sido eficaz.
j).- En el evento de que existan dudas acerca de la capacidad delictual del
acusado, puede el fiscal pedir subsidiariamente la imposición de medidas de
seguridad (artículo 462, inciso final, CPP).
k).- Entrega de los antecedentes de la investigación. Por último, el Fiscal de la
causa debe poner a disposición de los intervinientes, en el tribunal, los antecedentes
acumulados durante la investigación (artículo 260, parte final, CPP), siendo conveniente
que deje constancia de ello en el escrito de acusación.
Esta exigencia es también manifestación del derecho de defensa y principio
adversarial, supone por lo demás el cumplimiento de la obligación que pesa sobre la
policía y el MP de registrar las actuaciones de la investigación (artículos 181, 227 y 228
CPP). Sólo el cumplimiento cabal de esas obligaciones permitirá al acusado y a su defensa
estructurar un eficiente contraexamen o preparar la correspondiente prueba de
refutación.

35.1.2.- Providencia que recae en la acusación y su notificación.


Presentada la acusación ante el JG, éste, dentro de las 24 horas siguientes, debe
dictar una resolución disponiendo la notificación de la acusación a todos los
intervinientes y los citará a la audiencia de preparación de juicio oral, que deberá llevarse
a efecto no antes de 25 ni después de 35 días (artículo 260 CPP).

173
Excepcionalmente, si se trata de acusados desaforados o respecto de quienes se
declaró admisible la querella de capítulos, el JG debe fijar la audiencia para dentro de los
15 días siguientes a la recepción de los antecedentes (artículos 420 y 428, inciso 1°, CPP).
La notificación de la citación debe incluir una copia íntegra de la resolución, con la
identificación del proceso (artículo 25 CPP), la indicación del tribunal ante el cual deben
comparecer, su domicilio, la fecha y hora de la audiencia y el motivo de la comparecencia.
Además, debe contener la advertencia de los efectos de la no comparecencia injustificada
(artículo 33 CPP).
Son plenamente aplicables las normas especiales para la notificación del MP, en
cuanto este organismo será notificado en sus oficinas, y respecto de los otros
intervinientes, distinguiendo si cuentan con defensor o mandatario constituido, en cuyo
caso las notificaciones deberán ser hechas solamente a éste, salvo que la ley o el tribunal
dispongan que también se notifique directamente a aquél (artículos 27 y 28 CPP).
La notificación al acusado debe efectuarse, a más tardar, 10 días antes de la
realización de la audiencia de preparación (artículo 262 CPP). En dicha actuación se le
entregará copia de la acusación, en la que se dejará constancia del hecho de encontrarse
a su disposición, en el tribunal, los antecedentes de la investigación, en su caso se le
entregarán además copias de las actuaciones del querellante, las acusaciones
particulares, adhesiones y la demanda civil. Si el acusado se encuentra privado de
libertad, la notificación se efectuará en persona en el establecimiento o recinto penal,
aunque éste se hallare fuera del territorio jurisdiccional del tribunal, mediante la entrega,
por un funcionario del establecimiento y bajo la responsabilidad del jefe del mismo, del
texto de la resolución y los demás antecedentes (artículo 29 CPP).
Salvo el caso del imputado privado de libertad, si analizamos la historia legislativa
del artículo 260 del CPP, podemos concluir que para los legisladores fue suficiente en
este caso la notificación por cédula.

35.1.3.- Actuaciones eventuales del querellante.


Por escrito y hasta 15 días antes de la fecha fijada para la realización de la
audiencia de preparación, el querellante podrá realizar las siguientes actuaciones
(artículo 261 CPP):
a).- Presentar acusación particular, donde amplíe la acusación del Fiscal,
extendiéndola a hechos o a imputados distintos, siempre con respeto al principio de
congruencia. También puede plantear una distinta calificación jurídica de los hechos,
otras formas de participación del acusado, o solicitar penas distintas, normalmente
superiores a la pretensión punitiva del persecutor estatal. Sólo en esta hipótesis, siempre
y cuando la pena solicitada exceda el límite legal, puede el querellante oponerse al
procedimiento abreviado (artículo 408 CPP).
b).- Adherir a la acusación del Fiscal, lo que ocurrirá cuando el querellante esté
de acuerdo con la penalidad solicitada y con la calificación jurídica que, de los hechos,
participación y circunstancias, haya realizado el MP. Si el querellante no deduce
acusación particular o no adhiere a la acusación, en esta oportunidad el JG, de oficio o a
petición de parte, declarará abandonada la querella (artículo 120, letra a), CPP).
c).- Deducir demanda civil, cuando procediere. Recordemos que en el proceso
penal, en este estado procesal, sólo se pueden presentar demandas civiles que tengan por
objeto perseguir las responsabilidades civiles derivadas del hecho punible siempre y
cuando el actor sea la víctima y se dirijan en contra del imputado penal (artículos 59 CPP
y 171 COT). Por lo tanto, las otras acciones civiles deberán plantearse en sede civil. La
demanda civil presentada en el proceso penal por el querellante debe deducirse por
escrito conjuntamente con la adhesión o acusación particular y debe cumplir con los
requisitos exigidos por el artículo 254 del CPC. Finalmente, el escrito de demanda debe
contener la indicación de los medios de prueba, efectuada de la misma manera que debe
hacerlo el Fiscal (artículo 60 CPP).

174
d).- Señalar vicios formales de la acusación, requiriendo su corrección. Se
trata de errores menores, no sustanciales, que inciden en la forma. Las cuestiones de
fondo, por regla general, quedan entregadas al tribunal del juicio.
e).- Ofrecer la prueba que estimare necesaria para sustentar su acusación. El
querellante o el actor civil deberán ofrecer la prueba de la misma manera que la ley
establece para el MP.

35.1.4.- Actuaciones eventuales del acusado.


Sólo hasta la víspera del inicio de la audiencia de preparación el acusado puede,
por escrito, efectuar alguna de las siguientes actuaciones (artículo 263 CPP):
a).- Señalar los vicios formales de que adoleciere el escrito de acusación,
requiriendo su corrección. Como ya se dijo, normalmente se trata de errores en la
individualización de los intervinientes, testigos o peritos, omisión de alguno de los
requisitos legales o defectos de redacción que le restan claridad y precisión a la
acusación.
b).- Deducir excepciones de previo y especial pronunciamiento. Este tipo de
excepciones se encuentran enunciadas en el artículo 264 del CPP y son las siguientes: 1.-
La incompetencia del juez de garantía (artículo 74, inciso 2°, CPP); 2.- La litis pendencia;
3.- La cosa juzgada; 4.- La falta de autorización para proceder criminalmente; y 5.- La
extinción de la responsabilidad penal. Si el acusado no plantea las excepciones de cosa
juzgada y extinción de la responsabilidad penal para ser discutidas en la audiencia de
preparación, la ley le permite hacerlo en el juicio oral (artículo 265 CPP).
c).- Exponer los argumentos de defensa que considere necesarios. En la
práctica por razones estratégicas, los abogados defensores normalmente reservan esta
opción para los alegatos de apertura y clausura del juicio oral.
d).- Oponer excepciones o contestar la demanda civil. También puede señalar
los vicios formales de que adolece la demanda civil requiriendo su corrección
(artículo 62 CPP).
e).- Señalar los medios de prueba de que se valdrá en el juicio oral. Este
señalamiento se efectuará del mismo modo que la ley impone para el Fiscal y querellante.
Estas mismas facultades puede ejercerlas el acusado y eventual demandado civil,
en forma verbal, durante la audiencia de preparación del juicio (artículo 263, inciso 1°,
CPP).

35.2.- Fase oral de la etapa intermedia: La audiencia de preparación del juicio


oral.
Esta audiencia, regida por los principios de oralidad e inmediación, constituye la
actuación judicial más importante de la etapa de preparación del juicio oral, toda vez que
en ella se verifican sus principales funciones. A continuación trataremos de explicar su
dinámica analizando las distintas cuestiones que en ella pueden plantearse según el
orden que hemos considerado más práctico. En los hechos, cada JG da a sus audiencias
de preparación el orden que estima conveniente.
Antes de avanzar en la audiencia recordemos que, no obstante tratarse de una
actuación de naturaleza oral, ella debe ser registrada íntegramente (artículo 41 CPP).

35.2.1.- Verificación de asistencia.


Llegado el día y hora fijados, el JG procederá a verificar la asistencia de los
intervinientes. No pueden faltar el Fiscal ni el defensor, ya que su presencia constituye un
requisito de validez de la audiencia (artículo 269 CPP).
La falta de comparecencia del Fiscal debe ser subsanada inmediatamente por el
tribunal, normalmente se pospone su inicio o se suspende su realización para una fecha
próxima, además debe poner este hecho en conocimiento del fiscal regional respectivo
para que determine la responsabilidad del fiscal ausente. Si no comparece el defensor,
corresponde declarar el abandono de la defensa, designar un defensor penal de oficio

175
reemplazante y suspender la audiencia por un plazo que no exceda de cinco días, a objeto
de permitir a ese defensor interiorizarse del caso. 135
Respecto de la presencia obligatoria del acusado, creemos que ella resulta
indispensable, no obstante que la ley no la exige en forma expresa. En primer lugar,
haciendo una interpretación extensiva al derecho de toda persona a no ser juzgada
penalmente en ausencia, consagrado positivamente en el artículo 93 letra i) del CPP y
también en el artículo 14.3 letra d) del PIDCP, que consagra la prerrogativa de hallarse
presente en el proceso. Enseguida, porque esta audiencia es fundamental para la defensa
del acusado y ésta se divide en defensa material o autodefensa y la defensa técnica, de
modo que avanzar en la audiencia de preparación sin considerar las alegaciones o
planteamientos que personalmente pueda efectuar el propio imputado (artículo 8, inciso
2°, CPP) no se condice con el respeto cabal de sus derechos. Finalmente, existen razones
de orden práctico que hacen conveniente la presencia del acusado, así sucede con la
eventual solicitud de un procedimiento abreviado, que no podría resolverse sin la
concurrencia de la voluntad expresa del imputado, lo mismo ocurre con la posibilidad de
un acuerdo reparatorio.
Empero, el problema descrito no es un tema resuelto, tanto es así que, ante la
insistencia del MP, se han realizado audiencias de preparación sin la presencia del
acusado, sólo con su defensor, entendiendo el tribunal que se trata de una audiencia
técnica, donde se analizan y definen cuestiones jurídicas, que sólo exigen la presencia del
defensor letrado. Además, a la luz de lo dispuesto en el artículo 101 del CPP, se
argumenta en apoyo de esta tesis que si es posible realizar la audiencia cuando el
imputado ha sido declarado rebelde, con mayor razón se podrá celebrar sin él.
Si no comparece el actor civil, se declarará abandonada su acción (artículo 64,
inciso 2°, CPP) y si no lo hace el querellante, se declarará abandonada la querella (artículo
120, letra b), CPP).

35.2.2.- Declaración de inicio de la audiencia.


Verificada la asistencia, el JG declarará iniciada la audiencia, a él corresponde la
dirección del debate, para lo cual dispone de las facultades contempladas en el artículo
292 del CPP. Además, el juez debe estar presente durante toda la audiencia so pena de
nulidad (artículos 35 y 159 CPP).
Recordemos que el desarrollo de la audiencia de preparación es oral por lo que el
tribunal no admitirá a los litigantes la presentación de escritos.

35.2.3.- Exposición de las presentaciones escritas.


Una vez declarado el inicio de la audiencia, el juez realizará una exposición
sintética de las presentaciones escritas efectuadas por los intervinientes, vale decir, la
acusación del fiscal, la acusación particular del querellante, la adhesión, la demanda
civil, la eventual defensa escrita y, si lo estima oportuno, las solicitudes de corrección de
vicios formales (artículo 267 CPP).

35.2.4.- Eventual defensa oral del acusado.


Si el acusado no hubiere ejercido por escrito las facultades previstas en el artículo
263 del CPP, dentro de las cuales se encuentra la exposición de los argumentos de
defensa, el juez le otorgará la posibilidad de hacerlo verbalmente, si lo desea (artículo 268
CPP).

35.2.5.- Posibilidad de salidas alternativas.


En este punto debemos tener presente lo dispuesto en el artículo 245, inciso final,
del CPP que, en cuanto a la oportunidad, señala que después del cierre de la
investigación, la suspensión condicional del procedimiento y los acuerdos reparatorios

135
El inciso 2° del artículo 269 del CPP fue modificado por el artículo único, numeral 4 de la Ley N°21.004,
de 29 de marzo de 2017, que además suprimió el inciso tercer del mismo precepto.

176
sólo pueden ser decretados o aprobados durante la audiencia de preparación de juicio
oral.
De lo anterior fluye la conveniencia de que el JG llame a las partes a explorar, por
última vez, la posibilidad de alguna de las salidas alternativas.

35.2.6.- Posibilidad de procedimiento abreviado.


En el evento que el Fiscal hubiere efectuado solicitud en ese sentido, ya sea por
escrito junto a la acusación o en forma verbal en la audiencia, procede discutir y decidir
sobre el particular.
Si el acusado acepta los hechos materia de la acusación y los antecedentes de la
investigación que la fundaren y el JG accede a la petición, con la dictación de la
resolución respectiva termina la audiencia de preparación y se inicia la ritualidad del
procedimiento abreviado.
Por el contrario, si el acusado no está de acuerdo con el procedimiento abreviado o
el JG rechaza la solicitud, ya sea porque estima fundada la oposición planteada por el
querellante o por considerar que no se reúnen los requisitos legales (artículo 406 CPP), se
continuará con la audiencia de preparación.

35.2.7.- Corrección de vicios formales.


El JG, de oficio o a petición de parte, puede ordenar que los vicios formales de que
adolece la acusación del fiscal, la acusación particular o la demanda civil sean
subsanados, en lo posible de inmediato y sin suspender la audiencia. Si no es posible
subsanarlos de inmediato, suspenderá la audiencia por el período que el tribunal estime
necesario, que en ningún caso podrá exceder de cinco días (artículo 270 CPP).
Los efectos que se siguen en caso que no se subsanen los vicios en el plazo judicial
señalado difieren según cual sea el interviniente incumplidor.
Tratándose del acusador particular o demandante civil, la sanción por no
corrección oportuna de los vicios observados consiste en que la acusación particular o la
demanda civil se tendrán por no presentadas.
Si es el Fiscal quien no corrige los vicios observados en su acusación, el juez
puede, a petición de éste, prorrogar la audiencia por otros cinco días, sin perjuicio de lo
cual el juez debe informar el incumplimiento al Fiscal Regional. Si transcurrido este
último plazo no se han subsanado los vicios, el juez podrá adoptar una de las siguientes
decisiones: a) Si existe querellante particular que hubiere deducido acusación o se
hubiere adherido a la del Fiscal, dispondrá que el procedimiento continúe sólo con el
querellante y el MP no podrá volver a intervenir en él; b) Si no existe querellante
particular, el juez procederá a dictar sobreseimiento definitivo en la causa.

35.2.8.- Control de congruencia.


La congruencia es la obligación que la ley impone, en primer lugar, al persecutor
penal en cuanto debe respetar la necesaria correlación entre el componente fáctico,
material (objetivo) y personal (subjetivo), de la formalización de la investigación con aquél
señalado en la o las acusaciones y, en definitiva, al órgano jurisdiccional en tanto debe
respetar la correlación entre los elementos fácticos de la acusación y aquellos que
componen su sentencia.
Este principio cautela fundamentalmente el derecho de defensa del acusado, pues
si en la acusación el fiscal o el acusador particular agregan hechos distintos a los
descritos en la formalización, evidentemente el imputado y su defensor no están
preparados para reaccionar a tiempo en procura de elementos de prueba de descargo o
refutación.
En nuestro país esta obligación legal tiene un claro contenido fáctico, alcanzando
únicamente a los hechos, circunstancias y personas objeto de la formalización, de la
acusación y de la sentencia, se reserva entonces a los acusadores y, por último, al
tribunal la libre calificación jurídica del “núcleo fáctico” del juicio.

177
De otro lado, en esta etapa procesal, la obligación de congruencia pesa
directamente sobre los acusadores, esto es, el Fiscal y el acusador particular. Estos
intervinientes en sus respectivos escritos deberán respetar a cabalidad esta correlación
sustancial que debe existir entre los hechos descritos en la formalización y aquellos que
se contengan en sus acusaciones.
No obstante la trascendencia de este principio, el Código no señala la forma de
hacer valer o controlar la incongruencia, tampoco los efectos que el incumplimiento
genera. Evidentemente, es el acusado el principal interesado en reclamar el respeto de
esta obligación, pero nos parece que corresponde también al tribunal cumplir aquí una
función cautelar, más allá de la actividad de la defensa.
Creemos que procede aplicar en este tema lo dispuesto en el artículo 270 del CPP,
respecto de la corrección de vicios formales.
En apoyo de lo anterior, nuestro Máximo Tribunal, ha estimado que “…tampoco
puede perderse de vista que la inobservancia de la extensión de la congruencia fáctica
que aduce la defensa, a la acusación y formalización de la investigación a que se refiere el
inciso final del artículo 259 produce otro efecto distinto de la nulidad que se pretende,
desde el momento que la actuación viciada da origen a la necesidad de subsanar la
acusación del modo consignado en el artículo 270 de la referida recopilación legal
citada…”.136

35.2.9.- Decisión acerca de las excepciones.


Distinguiremos en este punto las excepciones de previo y especial
pronunciamiento respecto de aquellas otras que oponga el demandado civil en contra de
la pretensión de la misma naturaleza.

a).- Excepciones de previo y especial pronunciamiento.


Las excepciones de previo y especial pronunciamiento que el acusado hubiere
planteado en forma oportuna generalmente serán conocidas y resueltas por el JG en la
audiencia de preparación. Para ello el juez comienza abriendo debate en torno a la
cuestión promovida, permitiendo, si lo estima pertinente, la presentación de antecedentes
probatorios que puedan resultar relevantes para la decisión, enseguida resolverá.
Si se trata de las excepciones de incompetencia del JG (artículo 74, inciso 2°,
CPP), litis pendencia y falta de autorización para proceder criminalmente, el juez
debe resolverlas de inmediato, acogiéndolas o rechazándolas. Si acoge las excepciones,
terminará la audiencia. En cambio, si las rechaza, puede seguir avanzando en ella hasta
la dictación, en su caso, del auto de apertura. En ambos casos la resolución que se dicte
es apelable en el solo efecto devolutivo (artículos 271, inciso 2°, y 368 CPP).
Tratándose de las excepciones de cosa juzgada y extinción de la
responsabilidad penal, si el juez estima que los antecedentes de la investigación son
suficientes para justificarlas, las acogerá y dictará el respectivo sobreseimiento definitivo,
apelable en el solo efecto devolutivo (artículos 271, inciso 3°, 253 y 368 CPP). Por ende la
audiencia termina con la dictación del sobreseimiento. Por el contrario, si el juez estima
que los antecedentes de la investigación (más los que se puedan haber presentado
durante la audiencia) no son suficientes para justificar dichas excepciones, pensamos que
no puede rechazarlas, sino que debe dejar su decisión para la audiencia de juicio oral.
Esta resolución que reserva el conocimiento de las excepciones para el posterior juicio es
inapelable (artículo 271, inciso 3°, CPP).

b).- Excepciones civiles.


Como la demanda civil debe cumplir con los requisitos formales establecidos en el
artículo 254 del CPC, resulta evidente que el demandado tiene la facultad de oponer a esa
demanda excepciones dilatorias (de forma) y perentorias (de fondo).

136
SCS de la Sala Penal de 23 de septiembre de 2005, que incide en la causa rol N° 3.297-05, considerando
segundo.

178
Respecto de estas excepciones civiles el artículo 63 del CPP dispone que deben ser
resueltas durante la audiencia de preparación del juicio oral. Sin embargo, ello no parece
aplicable a las excepciones de fondo, que constituyen propiamente la contestación de la
demanda y requieren de prueba, por ello corresponde que sean conocidas y resueltas por
el tribunal del juicio.

35.2.10.- Llamado a conciliación en la acción civil.


Si se ha deducido demanda civil, ya sea por el querellante o por la víctima
directamente, el juez debe llamar a las partes a conciliación, proponiendo al efecto bases
de arreglo (artículos 273 CPP, 263 y 267 CPC).
Si se produce la conciliación, se dejará constancia de las condiciones de la misma
en el registro íntegro de la audiencia. En caso contrario el juez debe resolver las
solicitudes de medidas cautelares reales que la víctima hubiere formulado al deducir su
demanda civil.

35.2.11.- Las convenciones probatorias.


Son acuerdos que celebran los intervinientes ante el JG, en la audiencia de
preparación, en cuya virtud dan por acreditados ciertos hechos, que no podrán luego ser
discutidos y a los cuales el tribunal del fondo deberá estarse al momento de decidir
(artículo 275 CPP).
En esta materia la ley le exige al juez un comportamiento proactivo, pudiendo
formular proposiciones a los intervinientes y participar en la correcta redacción de los
acuerdos probatorios, de los cuales debe dejarse constancia en el auto de apertura de
juicio oral.
Esta institución es sumamente útil para depurar y acotar la controversia que será
puesta en conocimiento del tribunal oral, ahorra recursos y tiempo.
Ahora, atendido el carácter racional-cognoscitivo del juicio, si una convención
probatoria es contraria a las reglas de la lógica, a las máximas de la experiencia o a los
conocimientos científicamente afianzados, el tribunal de juicio oral no debería emplearlas
para definir el sentido de la decisión. Sin embargo, un acuerdo de las partes acerca de un
hecho que cumple las reglas referidas precedentemente, tal como sucede en la gran
mayoría de los casos, nos parece vinculante para el tribunal del juicio y no queda más
que juzgarlo, junto a los otros hechos establecidos mediante la prueba y la
argumentación, sin poder discutir acerca de su existencia.
Nos parece difícil de concebir la hipótesis de una eventual contradicción entre una
convención probatoria y la prueba rendida en el juicio, pero si así fuese, creemos que el
tribunal queda liberado del efecto vinculante del acuerdo sin contrapesos, optando por
establecer aquel hecho que le parezca más conforme con el resto de las probanzas
rendidas.

35.2.12.- Debate sobre la prueba ofrecida por los intervinientes.


Si existen solicitudes, observaciones y planteamientos de las partes sobre las
pruebas ofrecidas por los demás, el juez abrirá debate sobre el particular y luego
resolverá. Normalmente, tales alegaciones dirán relación con la prueba impertinente,
innecesaria, dilatoria, superabundante, nula e ilícita (artículo 272 CPP).

35.2.13.- Reducción y exclusión de pruebas.


La exclusión de prueba que provenga de actuaciones o diligencias declaradas
nulas y las que hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantías fundamentales,
constituye un mecanismo general correctivo para la protección de garantías, junto a la
nulidad procesal y al recurso de nulidad. Los otros casos de exclusión de prueba dicen
relación más bien con la racionalidad y eficacia del proceso.
En todo caso no debemos olvidar que el principio o regla general es la libre
admisión de los elementos de prueba, de modo que la exclusión o reducción es
excepcional y solo debe operar en los casos previstos por la ley.

179
a).- Reducción de pruebas (por eficiencia).
Eventual y excepcionalmente, el JG puede disponer la reducción de pruebas en los
siguientes casos:
i).- Por tratarse de pruebas (cualquiera sea su naturaleza) manifiestamente
impertinentes, esto es, que no dicen relación con el objeto del juicio.
Aguilar137 señala que la pertinencia está constituida por la relación con los
extremos objetivos (existencia del hecho) y subjetivo (participación del imputado) de la
imputación delictiva, o con cualquier hecho o circunstancia jurídicamente relevante del
proceso (eximentes, modificatorias; personalidad del imputado; existencia o extensión del
daño causado por el delito).
ii).- Por tratarse de pruebas (cualquiera sea su naturaleza) que tienen por objeto
acreditar hechos públicos y notorios, esto es, sucesos de la naturaleza por todos
conocidos, acontecimientos históricos relevantes y, en general, todos aquellos hechos de
los cuales tienen normalmente conocimiento las personas sensatas o sobre lo que ellas se
puedan informar en fuentes confiables.
iii).- Por estimar que es superabundante y dilatoria, tratándose de la prueba
testimonial y documental que tuviere por objeto acreditar unos mismos hechos o
circunstancias que no guardan pertinencia sustancial con la materia del juicio y
produzcan en él efectos puramente dilatorios.
Sobre el particular Cristián Aguilar afirma que el juez se encuentra obligado a
excluir la prueba testimonial y documental cuando fuere flagrantemente impertinente, de
otro modo, la prueba deberá ser aceptada por el órgano jurisdiccional, cuando de alguna
u otra forma tenga conexión con la existencia del hecho, participación culpable del
imputado o con alguna circunstancia jurídica relevante.138
También puede interpretarse la norma separando dos hipótesis, en primer lugar
corresponde reducir la prueba documental y testimonial cuando tuviere por objeto
acreditar unos mismos hechos; y, en segundo lugar, también procede la reducción
cuando con tales elementos se intentare probar circunstancias que no guarden
pertinencia sustancial con la materia del juicio.
En el caso de la prueba pericial también es posible efectuar una reducción en
similares términos, de acuerdo a lo previsto en el artículo 316, inciso 1°, del CPP.

b).- Exclusión de pruebas (por ilicitud).


Aquí estamos en presencia, propiamente, de una sanción procesal que opera en
las siguientes hipótesis:
i).- Por tratarse de pruebas que provinieren de actuaciones o diligencias que
hubieren sido declaradas nulas. Este punto se encuentra íntimamente relacionado con
el tema de la nulidad procesal de las actuaciones o diligencias judiciales defectuosas. Se
requiere, en consecuencia, de una decisión previa en ese sentido.
Relacionando este tema con la declaración de ilegalidad de la detención, el artículo
132, inciso 3°, del CPP señala que tal declaración no producirá efecto de cosa juzgada en
relación con las solicitudes de exclusión de prueba que se hagan oportunamente, de
conformidad con lo previsto en el artículo 276.
ii).- Por tratarse de pruebas que hubieren sido obtenidas con inobservancia de
garantías fundamentales. Es lo que la doctrina denomina prueba ilícita, obtenida
mediante la afectación, no autorizada, de derechos fundamentales. Lógicamente, un
sistema de justicia penal inserto en un Estado democrático de derecho, no puede permitir
que a través de tales elementos de prueba se destruya el principio de inocencia que
ampara al imputado.

137
AGUILAR ARANELA, Cristián “La Prueba en el Proceso Penal Oral”, Editorial Metropolitana,
Santiago, 2003, pp. 27 y 72.
138
Ob cit., p. 76.

180
35.2.14.- La prueba ilícita y la regla de exclusión.
Como ya indicamos, prueba ilícita es la que ha sido obtenida con inobservancia de
las garantías fundamentales, lo que ocurre normalmente durante la etapa de instrucción
con ocasión de la actividad de investigación llevada a cabo por los órganos de persecución
penal.
Al derecho procesal penal no le es indiferente la forma en que se obtienen los
elementos de prueba, ya que es la actividad del Estado dirigida a esta finalidad la que
crea mayores riesgos para el respeto de los derechos fundamentales. Si bien la
averiguación de la verdad es un objetivo del sistema, ella no debe buscarse sin límites, ni
a cualquier precio.
Como existen límites éticos que se oponen a la actividad de persecución penal,
cada vez que en esta labor, a través de los actos de investigación, se afecten garantías
fundamentales, la prueba así obtenida debe ser declarada como “ilícita”, operando la regla
de exclusión o inadmisibilidad del elemento probatorio.
La legalidad o licitud de la prueba es una condición para la valoración lícita de la
misma y la única forma de vencer válidamente el estado jurídico de inocencia. De acuerdo
a este principio los elementos de prueba sólo tendrán valor si han sido obtenidos y
producidos por medios lícitos e incorporados al proceso en forma legal. Por lo mismo, será
ineficaz la prueba obtenida con inobservancia de las garantías fundamentales de las
personas.
La exclusión probatoria opera como una garantía procesal que protege y da
vigencia al estado jurídico de inocencia y al juzgamiento en un contexto de debido
proceso.
Si el debido proceso es un derecho fundamental, tanto por su consagración
constitucional cuanto por las garantías jurisdiccionales y de otra índole que lo protegen,
entonces las afectaciones o vulneraciones a sus componentes esenciales deben tener
alguna sanción o al menos un efecto jurídico adverso.
La prueba ilícita constituye un defecto trascendente, disvalórico, que deslegitima o
al menos enturbia el método cognoscitivo de búsqueda de la verdad, llamado juicio y su
producto final, la sentencia, de modo que surge como indispensable consecuencia la
eliminación de toda aquella información que proviene de la actuación viciosa, sea
impidiendo que llegue al momento del juzgamiento (inadmisibilidad probatoria), sea
rechazando su mérito probatorio (valoración negativa) o invalidando el juicio y la
sentencia, si no han operado los otros correctivos (recurso de nulidad).
En Estados Unidos se han dado tres fundamentos para la aplicación de dicha
regla, a saber: 1°) Disuadir o desalentar a los agentes estatales encargados de la
persecución penal de violar los derechos fundamentales de las personas; 2°) Evitar que
los tribunales se conviertan en cómplices de la violación de derechos fundamentales
recibiendo la evidencia obtenida ilegalmente; 3°) Impedir que el Estado se beneficie de sus
propios actos ilícitos, con la consecuente erosión de la confianza ciudadana en las
instituciones estatales. Sin embargo, se ha buscado morigerar la aplicación de la regla de
exclusión evitando que ella cubra casos en que el sacrificio de la verdad parece
desproporcionado en relación con la entidad de la infracción al derecho fundamental
comprometido. Se procura corregir posibles distorsiones a que podría llevar la rigidez de
la exclusión en casos de gravedad excepcional.
Esta tendencia ha tenido gran desarrollo en Alemania, al amparo del principio de
proporcionalidad, que impide el sacrificio del interés en la averiguación de la verdad
cuando los elementos probatorios hayan sido obtenidos con sacrificio de bienes de menor
entidad. El Tribunal Supremo Federal desarrolló la teoría del “entorno jurídico”, “círculo
jurídico” o “de la esfera de los derechos”, en cuya virtud en el caso de que se infrinjan
prohibiciones de producción de la prueba, la posibilidad de revisar y valorar los elementos
probatorios obtenidos depende de si la lesión afecta en forma esencial el ámbito de
derechos del recurrente o si ella es sólo de una importancia secundaria o no tiene
importancia alguna para él. En este análisis se debe considerar, ante todo, el motivo de
justificación de la disposición y en interés de quién ha sido creada.

181
En España, esta tendencia también ha sido sostenida al afirmarse que las fuentes
de prueba obtenidas con violación de bienes jurídicos de menor entidad deben ser
admitidas al proceso, sin perjuicio de las sanciones de orden civil, administrativo o
incluso penal, que puedan proceder contra la persona responsable (ponderación entre la
sanción jurídica y la entidad real del defecto).
Para Hernández la declaración jurisdiccional de que un elemento de prueba ha
sido obtenido con vulneración de derechos fundamentales supone un doble análisis,
sujeto a dos disciplinas jurídicas diversas, a saber: una fase de análisis constitucional y
otro de índole procesal penal. 139 Para efectos metodológicos, es imprescindible distinguir
entre la ilicitud, que es presupuesto básico para la discusión sobre una eventual exclusión
de prueba, y los requisitos propios de la exclusión. La ilicitud de la obtención del material
probatorio constituye una cuestión previa que no resuelve por sí misma la pregunta
posterior por la exclusión como posible consecuencia, pero que tampoco puede ser resuelta
con los criterios propios de la exclusión. Se trata de dos preguntas diferentes que deben ser
resueltas por separado.
Para ejemplificar lo anterior se sirve del siguiente ejemplo: por datos de un
informante la policía sabe de una plantación de marihuana en el patio de una casa, patio
que colinda con un sitio eriazo a través de una pandereta de 2,5 metros de altura. Antes de
dar aviso al fiscal para que solicite orden de entrada y registro, los funcionarios policiales
trepan por la parte exterior de la pandereta para poder mirar al patio y comprobar la
existencia de la plantación, pero sin entrar en él. Con este antecedente avisan al fiscal, se
obtiene la orden judicial y se procede al allanamiento del cual, como era previsible, se
obtiene importante material probatorio.
Aquí se observa con cierta claridad que lo primero que debe resolverse antes de
plantear siquiera la pregunta por una posible exclusión de prueba es si el actuar policial se
ajusta o no a derecho. Solo una respuesta negativa a esta pregunta previa abre la discusión
sobre si tal ilicitud debe dar lugar a la exclusión de la prueba así obtenida. Y para esa
cuestión previa los criterios que se desarrollan en materia de exclusión no son decisivos. En
efecto, la licitud o ilicitud de la conducta policial va a depender del alcance que se le dé al
concepto de entrada y registro ¿Constituye ya entrada en los términos del artículo 205 del
CPP la actividad desplegada para mirar al interior de un patio, sin acceder físicamente a él?
En caso negativo, dependerá también del alcance que se dé al artículo 9º, en términos de
decidir si una tal actividad afecta una garantía constitucional distinta a la de la
inviolabilidad del hogar, por ejemplo, la del respeto y protección de la vida privada de las
personas (artículo 19 Nº 14 CPR) y por lo tanto requiere autorización judicial previa, lo que a
su vez conduce a la dilucidación del alcance de la citada garantía constitucional, en
términos del resguardo mínimo con que el titular de un lugar debe dotar al mismo para
obtener protección constitucional y, consecuentemente, del tipo de actividad que se
considera atentatoria con la intimidad, etc.
Como se puede ver esta discusión no es la discusión propia de la exclusión, sino una
cuestión previa que debe acometerse separadamente.
A la inversa, hay situaciones donde la respuesta a esta cuestión previa aparece tan
nítida que ni siquiera merece ser discutida, y todo el debate se centra, afirmada la ilicitud de
base, en la pregunta específica por la procedencia de la exclusión de la prueba. Tal es el
caso, por ejemplo, de una entrada y registro en lugar cerrado fuera de los horarios previstos
por la ley o sin el cumplimiento de las debidas formalidades en su práctica.
No se escapa que en muchos casos la dilucidación de la cuestión previa puede en la
práctica resolver al mismo tiempo la exclusión de la prueba. Es lo que casi con seguridad
debería ocurrir cuando se establece que una determinada diligencia de investigación afecta
una garantía fundamental, no obstante lo cual se verifica sin autorización judicial previa,
pues en estos casos la exclusión parece a primera vista obligada. Sin embargo, la eventual

139
HERNÁNDEZ, Héctor “La Exclusión de la Prueba Ilícita en el Nuevo Proceso Penal Chileno”, Colección de Investigaciones
Jurídicas, Escuela de Derecho Universidad Alberto Hurtado, N° 2 año 2005, segunda reimpresión, pp. 56 a 58.

182
coincidencia o confusión práctica de ambas cuestiones no autoriza a desconocer su
respectiva especificidad, máxime si tal coincidencia no se da en todos los casos.

a).- Derechos y garantías fundamentales.


Las garantías fundamentales tornan operativos los derechos inherentes a la
dignidad humana, se trata de garantías sustantivas y procesales que todo Estado y sus
órganos deben respetar y promover.
Se trata de conceptos sustancialmente diferentes, el derecho está tutelado por la
garantía. Las normas de garantía hacen operativo el derecho subjetivo, establecen la
forma concreta de su ejercicio y, por tanto, fijan sus límites. Ordinariamente se pueden
distinguir porque establecen requisitos o secuencias previas o coetáneas a la realización
del acto afectador del derecho fundamental que resguardan. Entonces, para estar en
presencia de una inobservancia sancionada con exclusión, debe tratarse del
incumplimiento de una norma legal que contiene un mandato que en sí mismo constituye
una garantía de un derecho fundamental y cuya trasgresión implica o traduce la
vulneración de este derecho. 140
Jauchen141 afirma que los fundamentos éticos de las reglas de exclusión de la
prueba ilícita, son que el Estado de Derecho impone necesariamente el reconocimiento de
los derechos esenciales del individuo y el respeto a la dignidad humana cuya tutela es
axiológicamente más importante para la sociedad que el castigo del autor del delito.
En esta materia lo que interesa no es tanto la solución del conflicto penal
específico sino la definición de las formas y medios lícitos a través de los cuales se
autoriza la averiguación de los hechos. El proceso penal en un Estado de Derecho se
concibe como un instrumento de control social formalizado, es por esto que sólo pueden
utilizarse como medios de investigación y de acreditación aquellos que se obtengan con
observancia escrupulosa de la disciplina de garantía de cada instrumento de acreditación.
El principio imperante en esta materia es que los derechos fundamentales deben
permanecer indemnes frente a cualquier interferencia no autorizada por la ley o por el JG.
Existen, en efecto, ciertos casos calificados en que el propio legislador se ha encargado de
autorizar directamente la vulneración del derecho, así ocurre por ejemplo con la entrada y
registro en un lugar cerrado cuando las llamadas de auxilio de personas que se
encuentran en su interior u otros signos evidentes indicaren que en el recinto se está
cometiendo un delito (artículo 206 CPP). La otra posibilidad dice relación con la
autorización del JG (artículos 9° y 236 CPP), para la práctica de las llamadas medidas
intrusivas, esto es, actuaciones del procedimiento que privan al imputado o a un tercero del
ejercicio de los derechos que la Constitución asegura, o lo restrinja o perturbe.

b).- Fundamentos de la exclusión probatoria.


De lo dicho precedentemente, podemos afirmar que los fundamentos que
determinan la ilicitud de una prueba en nuestro país pueden reducirse a los siguientes:
i).- En primer lugar, el deber de los órganos del Estado de respetar y
promover los derechos fundamentales y, en consecuencia, abstenerse de
vulnerarlos. En principio los derechos y libertades individuales deben primar por sobre
los fines de la persecución penal.
ii).- En segundo lugar, se busca desincentivar los abusos de la policía, al
determinar su ineficacia probatoria. Se trata de un mensaje dirigido a la policía y a los
demás agentes de la persecución, en orden a disuadirlos de violar las garantías
fundamentales privando de eficacia el resultado de las actuaciones que lo hagan.
iii).- Razones de integridad judicial, en cuanto la utilización de pruebas
obtenidas en violación de garantías fundamentales representa la participación de la

140
ZAPATA, María Francisca, ob cit, p. 40.
141
Citado por los Jueces de Garantía de Curicó Carlos Gutiérrez Moya y Alejandro Aguilar Brevis en un
trabajo inédito denominado “La Prueba Ilícita: Las Reglas de Exclusión de Medios Probatorios Obtenidos
Vulnerando Derechos Fundamentales”, p.7.

183
judicatura en dichas infracciones, lo que ofende la integridad de los tribunales, que son
los encargados precisamente de protegerlas.
iv).- El criterio de confiabilidad de la evidencia, que procura evitar que las
decisiones judiciales en materia penal se vean influenciadas por la presentación de
prueba que no satisface exigencias mínimas de credibilidad. El reparo dice relación con la
forma de obtención de los elementos de prueba, que llevan a desconfiar de su mérito. Por
ejemplo, la razón invocada para excluir una confesión obtenida bajo tortura sería la
desconfianza en torno al hecho de que la confesión obtenida por ese medio sea verdadera
y no una simple concesión para que la tortura cese.
v).- Finalmente, el respeto del estado o presunción de inocencia del
imputado, en sus alcances probatorios, toda vez que para ser destruida exige la
concurrencia de prueba suficiente que pueda razonablemente ser calificada de cargo y
que haya sido practicada con todas las garantías constitucionales y procesales.

c).- Oportunidad para reclamar la ilicitud de la prueba.


La forma de reclamar la ilicitud de la prueba, su oportunidad y efectos depende de
la etapa procesal en que nos encontremos.

c.1).- En la etapa de Investigación.


Durante la instrucción, alguna defensa ha intentado plantear incidentes de
exclusión de prueba ilícita ya en la audiencia de control de la detención, sin embargo la
generalidad de los JG no admiten esta posibilidad por inoportuna, señalando que el
momento para efectuar ese reclamo es durante la audiencia de preparación de juicio oral,
en aplicación de lo dispuesto en el artículo 276 del CPP. No existe en el CPP ninguna
norma que autorice la aplicación de la regla de exclusión en forma previa, lo que parece
lógico si se tiene en cuenta que tal regla sólo puede emplearse en el momento en que la
prueba del juicio es ofrecida por los intervinientes (etapa intermedia).
También se han intentado incidentes de nulidad procesal para invalidar las
actuaciones defectuosas de los órganos de la persecución, entendiendo que lo son
aquellas que impidan el pleno ejercicio de las garantías constitucionales y legales. La
suerte de tales alegaciones dependen del alcance y amplitud que se dé a la institución de
la nulidad procesal.
Si el régimen legal de nulidad fuera lo suficientemente amplio, podría llegar a
constituir por sí mismo una solución suficiente que cerraría el círculo: la regla de
exclusión operaría durante la audiencia de preparación del juicio oral, una vez que la
prueba ilícita hubiera sido ofrecida, pero en forma anticipada las partes habrían
dispuesto de una manera de obtener su declaración de ineficacia a través del incidente de
nulidad, la que operaría como antecedente de la regla de exclusión posterior. Al contrario,
si la nulidad se entiende restrictivamente, será una sanción casi inoperante como
hipótesis de prueba ilícita, basta recordar que el sistema asigna prácticamente toda la
responsabilidad en la obtención de pruebas al MP, con auxilio de la policía, y las
actuaciones judiciales generadoras de prueba son escasas (prueba anticipada;
declaración del imputado).
La insistencia de los defensores en obtener un pronunciamiento en esta etapa no
es ociosa, toda vez que la información proporcionada por los elementos de prueba
obtenidos en forma espúrea sirven, de un modo inmediato, para justificar ante el JG la
adopción de medidas cautelares y medidas intrusivas. Parece ilógico, entonces, que si un
elemento de prueba ilícitamente obtenido no puede incorporarse posteriormente en forma
válida para fundar la decisión de absolución o condena, se utilice para decidir cautelares
o medidas de molestia.
Un procedimiento penal coherente, que entiende la etapa de investigación como
una fase preparatoria del juicio oral, no puede aceptar que elementos probatorios que son
ineficaces para fundar la sentencia definitiva puedan resultar eficaces para justificar
resoluciones provisionales durante la etapa preliminar. Aceptar lo contrario significaría
romper la unidad del sistema generando en la práctica dos investigaciones paralelas: una,

184
en la que prácticamente todo estaría permitido, con el solo objeto de justificar medidas
cautelares y de molestia, y otra, en la que se exigiría el respeto de los derechos
fundamentales con el objeto de asegurar la validez de la prueba para el juicio oral. 142
Finalmente, en el debate oral relativo a la procedencia de medidas cautelares o de
molestia podría la defensa sostener que la información proporcionada por elementos de
prueba obtenidos con vulneración de garantías fundamentales es inutilizable en la
adopción y justificación de la resolución (inutilizabilidad de la prueba ilícita).143 Es un
deber del JG, en cumplimiento de su función cautelar, negar valor a esos elementos
probatorios, porque la prueba ilícita, aun antes de ser declarada inadmisible (en la etapa
intermedia), es derechamente inutilizable incluso como fundamento de resoluciones
provisionales.

c.2).- En la etapa intermedia.


En la fase oral de la etapa intermedia, esto es, durante la audiencia de
preparación y con ocasión del debate acerca de las pruebas ofrecidas los litigantes
pueden plantear el tema de la exclusión de la prueba ilícita, vale decir, aquella obtenida
en contravención de las garantías fundamentales de las personas. Si la exclusión
solicitada opera en contra del Fiscal y es aceptada por el JG, el persecutor penal puede
apelar de esa decisión. En cambio, si esa petición es rechazada, la resolución que así se
pronuncia es inapelable, pero posteriormente susceptible del recurso de nulidad dirigido
contra la sentencia definitiva (artículos 277, inciso 2°, y 373, letra a), CPP).
Esta es la oportunidad legal por excelencia para controlar la licitud de la prueba, a
través de la regla de exclusión.
El hecho que la ley asigne al JG y no al tribunal del juicio la función principal en
la exclusión de prueba ilícita demuestra la preferencia por establecer el control al nivel de
la admisibilidad, para evitar que el tribunal del juicio llegue a tomar conocimiento del
elemento probatorio ilícitamente obtenido y se forme un prejuicio con pruebas que no
podrá después valorar.

c.3).- En la etapa de juicio oral.


Se ha discutido acerca de las facultades del tribunal de juicio oral para inadmitir
prueba que considera ilícita o para no valorarla en la sentencia.
En cuanto a la inadmisibilidad. En ciertas ocasiones los intervinientes han
planteado en el juicio una discusión en torno a la admisibilidad de cierta prueba, ya sea
que no se planteó oportunamente ante el JG o que, habiéndolo hecho, fue rechazada por
dicho tribunal.
Para sostener la improcedencia de esta solicitud, debemos señalar, en primer
lugar, que el auto de apertura, que declara la prueba admitida para ser rendida en el
juicio, es una sentencia interlocutoria de segundo grado que, una vez firme, produce el
efecto de cosa juzgada. De modo que, en lo estrictamente procesal, no puede ser alterada
por una decisión posterior del tribunal del juicio.
Enseguida, no procede tal petición por haber operado, respecto del peticionario, la
institución procesal de la preclusión. Si no hizo valer la facultad legal en la oportunidad
correspondiente, debe ser desestimada por extemporánea; y si, habiéndola ejercido, le fue
rechazada, por consumación.
Como ya vimos, la ley ha previsto una oportunidad procesal específica para la
formulación de una solicitud de exclusión de prueba y ha regulado incluso el régimen de
recursos al que están sometidas las decisiones que adopte el JG en esta materia:
apelación o nulidad, según sea el caso.
Lo anterior obedece a una preferencia legislativa por solucionar los problemas de
la prueba ilícita ante un órgano jurisdiccional distinto del que adoptará la decisión sobre
absolución o condena, ya que si se permitiera la discusión en torno a la admisibilidad de

142
En este sentido Julián López, ob cit., tomo II, p. 205.
143
Institución tomada por Julián López del CPP italiano, artículo 191. Ob cit., tomo II, p. 210.

185
la prueba en la audiencia del juicio oral el efecto inevitable de tal discusión sería poner en
conocimiento del tribunal del juicio la existencia de la prueba cuya ilicitud se pretende, de
manera tal que la eventual exclusión operaría de manera más bien nominal, ya que los
efectos que produjo en su convicción serían imposibles de determinar.
Lo anterior no significa que el tribunal de juicio oral carezca absolutamente de
facultades para controlar la admisibilidad de la prueba durante el desarrollo del juicio, ya
que es muy probable que se promuevan incidentes sobre la admisibilidad de la prueba,
que surgen de la aplicación de alguna de las normas que regulan el juicio oral y no ha
podido, por tanto, plantearse al JG durante la audiencia de preparación del juicio oral. 144
La facultad para resolver tales asuntos fluye de la obligación de decidir los incidentes que
se planteen en el juicio y de la dirección del debate a cargo del juez presidente de la sala
(artículos 290 y 292 CPP).

Valoración negativa de la prueba ilícita. Se trata de prueba que el JG declaró


admisible, pero que el tribunal del juicio se niega a asignar valor por estimar que se trata
de prueba ilícita y, por lo tanto, ineficaz para formar su convencimiento.
Pensamos que constituye el parecer mayoritario dentro de los tribunales orales,
quienes entienden ejercer una facultad cautelar que proviene de la propia CPR, que
permite corregir un error cometido por el JG al haber admitido esa prueba ilícita.
Esta posición es apoyada por Hernández quien ha afirmado que “de las diversas
posiciones que podrían mantenerse en esta materia hay al menos una que no parece
admisible desde un punto de vista material, como es la de entender que el tribunal de
juicio oral se encuentra absolutamente atado por el auto de apertura en términos tales
que no sólo está obligado a recibir la prueba ilícita, sino que también a valorarla y
eventualmente a dictar sentencia con fundamento en ella, haciendo total abstracción de
una ilicitud que no le corresponde a él declarar”. Concluye que “cualquier otra
interpretación implicaría sostener un supuesto deber de los jueces de fallar
conscientemente con fundamento en la vulneración de garantías fundamentales”.
En contrario, López145 se opone a esta posibilidad. Señala que lo que está en juego
detrás del problema planteado es la completa estructura de la prueba ilícita en el proceso
penal chileno. No se trata tanto de un problema de distribución de competencias entre JG
y TOP, sino de los efectos que provoca en el sistema la facultad que se atribuye a estos
últimos para resolver los problemas de la prueba ilícita en sede de valoración. Estos
efectos son evidentes y comienzan ya a ser perceptibles: desconocida la responsabilidad
privativa de los JG en el control de la prueba ilícita, se impone como exigencia de una
buena praxis profesional la renovación ante el tribunal de juicio oral de todas las
solicitudes de declaración de prueba ilícita que hayan fracasado ante el JG, lo que debilita
la función de éste en la materia y constituye un estímulo para que el juez se incline por
negar lugar a la exclusión en la fase de admisión, transfiriendo así la función de controlar
la prueba ilícita al tribunal de juicio oral en fase de valoración. El fenómeno sólo acarrea
efectos negativos para el sistema: la audiencia de juicio oral debe asumir la carga de
recibir, no ya sólo la prueba de los hechos que fundamentan la acusación y la defensa
sino también la prueba sobre la licitud de la prueba, la que en el mejor de los casos
convencerá al tribunal de juicio oral que nunca debió haber oído la prueba que llegó a sus
oídos y le exigirá entonces el esfuerzo de la supresión mental de la prueba ilícita durante
la valoración con resultados del todo inciertos. Todo el esfuerzo sistemático del
ordenamiento procesal penal chileno por asegurar la ineficacia de la prueba ilícita a
través de su exclusión en fase de admisión se habrá ido por la borda, y la declaración

144
Julián López menciona como ejemplos: que una parte pretenda que se reciba en el juicio un testigo no
incorporado en el auto de apertura ni cubierto por la excepción del artículo 336 del CPP, o que se pretenda dar
lectura a declaraciones prestadas por el imputado ante la policía, infringiendo lo dispuesto en el artículo 334,
o que se pretenda interrogar a un testigo acerca de la discusión habida entre las partes en torno a una salida
alternativa que fracasó, en contra de lo señalado en el artículo 335 del mismo cuerpo legal.
145
Ob cit., tomo II, pp. 199 y siguientes.

186
formal efectuada por el tribunal del juicio oral en la sentencia definitiva, en orden a que
no ha valorado la prueba ilícita, no tendrá otro efecto que el de impedir que la parte
afectada pueda impugnar la sentencia definitiva a través del recurso de nulidad.
Formalmente no existirá infracción alguna que haya influido en su parte dispositiva,
porque los jueces habrán declarado en la sentencia que la prueba ilícita que se rindió
ante ellos no fue considerada en absoluto, cuando en realidad habrá determinado su
convicción de una manera que es imposible soslayar.
Además, afirma que no existe en el CPP ninguna norma de carácter general que
autorice al tribunal de juicio oral para suprimir la valoración de la prueba rendida ante él,
al momento de dictar sentencia definitiva, bajo el argumento de considerarla ilícita. No
cree que al artículo 297, inciso 2°, del CPP pueda dársele ese alcance, ya que la
desestimación a que se refiere se debe a insuficiencia persuasiva.
De otro lado, de la lectura de los artículos 277 inciso final y 373 letra a) del CPP se
desprende que si el JG declara erróneamente admisible la prueba ilícita, la vía natural
para renovar la discusión es la interposición del correspondiente recurso de nulidad en
contra de la sentencia definitiva dictada con fundamento en la prueba ilícita rendida ante
el tribunal del juicio oral. Entonces, la necesaria valoración de la prueba ilícita por parte
del tribunal de juicio oral es un presupuesto indispensable para que el recurso de nulidad
sirva a este propósito, conforme a lo previsto en el artículo 375 del mismo texto legal.
En apoyo del parecer mayoritario de los TOP podemos citar la SCS de 20 de
septiembre de 2006, dictada en la causa rol N° 3570-2006, que rechazó el recurso de
nulidad planteado por el MP, reconociendo la facultad de los jueces del fondo para valorar
negativamente una prueba ilícita, no obstante que ella no fue excluida en la audiencia de
preparación.146

c.4).- A través del recurso de nulidad.


Finalmente, como recién anotamos, si el tribunal del juicio ha valorado esa prueba
que se estima ilegítima, puede el litigante perjudicado interponer recurso de nulidad
fundado en la causal contemplada en el artículo 373 letra a) del CPP, esto es, por
infracción sustancial de derechos o garantías asegurados por la Constitución o los
tratados internacionales suscritos por Chile.
Esta posibilidad está señalada en el inciso 2° del artículo 277 del CPP, que, al
limitar la aplicación del recurso de apelación del auto de apertura al caso de exclusión de
prueba en contra del MP, agrega a modo de compensación: “Lo dispuesto en este inciso se
entenderá sin perjuicio de la procedencia, en su caso, del recurso de nulidad en contra de
la sentencia definitiva que se dictare en el juicio oral, conforme a las reglas generales”.
Aun cuando la responsabilidad deba imputarse al JG que admitió la prueba y no
al tribunal del juicio oral que la recibe y valora, lo cierto es que la recepción de la prueba
ilícita es una infracción sustancial de derechos y garantías cometida durante la
tramitación del juicio, así como la valoración de prueba ilícita es una infracción cometida
en el pronunciamiento de la sentencia.
Para que el recurso prospere se requerirá, además, que esa prueba ilícita haya
influido en lo dispositivo de la sentencia.

d).- Forma de hacer valer la ineficacia de la prueba ilícita.


El artículo 276 del CPP es la norma principal que establece la regla de exclusión
en análisis para los casos de obtención de pruebas con inobservancia de garantías
fundamentales. El Juez de Garantía declarará la ilicitud de la prueba y determinará su
exclusión a través de una resolución fundada dictada en la audiencia de preparación del
juicio oral, luego de examinar las pruebas ofrecidas por los intervinientes y escucharlos
sobre el particular.

146
Ver también SCS de 12 de abril de 2010, rol N° 9521-2009; de 3 de junio de 2013, rol N° 2346-2013; y de
23 de julio de 2015, rol N° 6996-2015.

187
Normalmente la exclusión de prueba será debatida a instancia de parte,
específicamente de la defensa del imputado, que promoverá el respectivo incidente en la
audiencia de preparación, sin embargo también podría suceder que el propio tribunal de
oficio promueva un debate entre los intervinientes relativo a la licitud de determinadas
pruebas ofrecidas.

d.1).- Exclusión de prueba de oficio.


El artículo 276 del CPP es categórico respecto de esta posibilidad, en cuanto
impone en términos imperativos (“excluirá”) al JG la aplicación de la regla de exclusión.
Lo anterior resulta de toda lógica si se considera que a él corresponde la función de
asegurar los derechos del imputado y demás intervinientes en el proceso penal (artículo
14, letra a), COT). Siendo la función de control de la prueba ilícita el arma más poderosa
para asegurar que los actos de investigación no afecten garantías fundamentales durante
la etapa de investigación, resultaría un contrasentido entender que esta función básica
del juez pudiera quedar condicionada a la iniciativa de las partes.
Lo anterior, además, es coherente con la concepción de la regla de exclusión como
un instrumento o vía jurisdiccional tutelar que tiene por función garantizar el debido
proceso y la presunción de inocencia.
En idéntico sentido se pronuncia el profesor Hernández, para quien la exclusión
de la prueba ilícita se encuentra establecida como un deber del juez, correspondiendo que
cumpla con ello de oficio, sin estar supeditado a las peticiones de las partes. Señala que
la tarea del JG en la audiencia de preparación del juicio oral no consiste sólo en resolver
las disputas que se susciten entre acusación y defensa, sino que también debe, y con
especial cuidado, velar por la viabilidad y corrección del juicio, interés propio de la
administración de justicia y de la organización judicial. Es por ello que muchas de las
facultades del tribunal en este contexto se pueden y deben ejercer con independencia de
la voluntad de las partes. Es lo que ocurre con la corrección de los vicios formales de la
acusación (artículo 270 CPP) o con la unión o separación de acusaciones (artículo 274
CPP), normas de redacción y sentido muy diferentes a otras como la del artículo 271 del
CPP, sobre resolución de excepciones de previo y especial pronunciamiento, donde se
requiere petición de parte. Ocurre también claramente con la limitación de la prueba
sobreabundante en el inciso 2° del artículo 276 del CPP, norma que está destinada, más
allá de la actitud de las partes, a asegurar la practicabilidad del juicio. Pues bien, “del
mismo modo” dispone el inciso 3° del mismo artículo que debe excluirse la prueba ilícita,
no sólo en interés del afectado, sino por la corrección del juicio. Perspectiva que, por lo
demás se ve confirmada por la historia fidedigna del establecimiento de la ley. 147

d.2).- A petición de parte. Legitimación activa para impugnar la prueba


ilícita.148
No cabe duda que el imputado y su defensa están legitimados para reclamar
acerca de la ilicitud de una prueba, cuando se han afectado sus derechos fundamentales.
El problema radica en la posibilidad de que el propio imputado solicite esa
declaración invocando la afectación de garantías constitucionales de terceros. Por ejemplo
un documento incriminatorio que ha sido obtenido como consecuencia de la entrada y
registro ilegal practicado en el domicilio de un tercero distinto del imputado.
Esta cuestión no puede ser resuelta mediante el simple reconocimiento de las
facultades del juez para declarar la ilicitud de la prueba de oficio, porque lo que está en
juego es la posibilidad de hacerlo a favor de quien no ha sufrido personalmente la
afectación de la garantía constitucional que se invoca.
La jurisprudencia norteamericana ha establecido que para invocar la supresión de
evidencia, el peticionario requiere tener “standing”, esto es, ser titular del derecho
constitucional afectado, sin que sea suficiente que la prueba obtenida le sea perjudicial.

147
Ob cit., pp. 72 y 73.
148
Julián López, ob cit., tomo II, p. 213.

188
En Alemania la situación parece ser similar, teniendo en consideración que la teoría del
entorno jurídico exige la constatación de afectación del ámbito de los derechos del
imputado.
Con dudas Hernández se inclina a favor de la exclusión de la prueba ilícita
incluso en el caso en que el imputado no es titular del derecho afectado, por parecerle la
única opción para preservar los presupuestos de legitimación del ejercicio del ius
puniendi, pues, en efecto, desde dicha perspectiva ciertamente no existe mayor diferencia
entre que se hayan vulnerado derechos a A o de Z.
De admitirse la prueba obtenida en esas circunstancias se atentaría contra dos de
los fundamentos esgrimidos para justificar la ilicitud probatoria, ya que tanto desde la
perspectiva de la prevención como de la integridad judicial la declaración de la ilicitud de
la prueba parece necesaria.
Existen, además, razones que están vinculadas con el rol que se asigna al JG en la
protección de los derechos fundamentales en nuestro sistema, las que no sólo alcanzan a
las garantías del imputado, sino también de terceros.
Lo anterior no implica, sin embargo, que el titular de la garantía fundamental
afectada no pueda renunciar a ella o incluso “sanear” la prueba ilícita mediante un acto
posterior. El interés del imputado en la exclusión de la prueba no puede sostenerse más
allá del interés del propio afectado por resistir la afectación de su derecho.

d.3).- El Estado como titular de la solicitud de exclusión de prueba ilícita.


El punto aparece relacionado con la posibilidad de que pueda ser materia de
exclusión la prueba de descargo.
A López149 le parece inaceptable que el MP, órgano encargado de la persecución
penal, pretenda reclamar la exclusión de prueba ofrecida por la defensa.
Estima que la temática de la prueba ilícita y de la inobservancia de las garantías
fundamentales está indisolublemente unida a los excesos cometidos por el Estado en el
ejercicio del ius puniendi y, fundamentalmente, en la actividad de investigación propia de
la persecución penal. Si la defensa ofrece prueba obtenida con inobservancia de garantías
fundamentales, más allá de las responsabilidades civiles o penales en que puedan
incurrir los autores de ella, no se observan razones de interés público que justifiquen la
exclusión de la prueba, más aún si se considera que el MP está regido por el criterio de
objetividad.
Al Estado le corresponde sacrificar la reconstrucción de la verdad en pos del
respeto a las garantías fundamentales cuando la violación de éstas sea presupuesto de
una sentencia condenatoria, porque en el conflicto entre el interés estatal en la aplicación
de la pena y el interés público existente en el respeto de las garantías fundamentales debe
primar este último. Pero cuando se trata de prueba de descargo parece evidente que el
interés en la reconstrucción de la verdad se identifica con el derecho a la prueba y el
derecho de defensa, y con un interés estatal preferente por impedir la condena de
inocentes.
La exclusión de prueba exculpatoria no cumple ninguna función de interés
público: no previene la mala conducta de los agentes estatales en la investigación de los
delitos ni preserva la integridad judicial, y no tiene, por tanto, sustento constitucional.

d.4).- Prueba de la ilicitud.


Cualquier pretensión de que se declare la ineficacia probatoria de la prueba ilícita,
supone la declaración de que el acto en virtud del cual fue obtenida es ilícito, esto es, fue
realizado con inobservancia de garantías fundamentales.
Para efectuar tal declaración el tribunal debe tener a la vista antecedentes
suficientes, que podrán encontrarse, por regla general, en los propios registros de la
investigación, haciendo innecesario recibir antecedentes adicionales. Ocasionalmente, el
tribunal requerirá se justifique ante él la ilicitud, para poder pronunciarse.

149
Ob cit., tomo II, p. 215.

189
Como la ilicitud del acto cuestionado puede tener lugar durante la etapa de
investigación, en la audiencia de preparación o durante la tramitación del recurso de
nulidad. En los dos primeros casos, se trata de incidentes que debieran ser resueltos por
el JG previa fijación de una audiencia especial para recibir los antecedentes, si resulta
necesario; en el último caso, se trata propiamente de prueba de la causal que fundamenta
el recurso de nulidad (artículo 359 CPP).
En cuanto a la carga de la prueba Hernández considera que correspondería a la
defensa allegar antecedentes que permitan al menos poner seriamente en duda la
corrección de las actuaciones de la investigación y, una vez alcanzado este umbral,
debería ser el Estado quien demuestre, más allá de toda duda razonable, la corrección de
sus actos.150 En cambio, López estima que el tribunal debe resolver sobre la base de las
reglas generales, pues en un sistema que se funda en la igualdad de las partes, y no
existiendo norma alguna sobre el particular, no corresponde elaborar presunciones a
favor de la licitud o ilicitud de la prueba, crear criterios extralegales para la resolución del
punto, ni exigir el mismo estándar de convicción previsto para la sentencia de condena.

e).- Alcance de la exclusión.


Las normas que regulan la actividad probatoria son normas de garantía de los
ciudadanos frente al ejercicio de la potestad penal del Estado y, por ello, no debe
permitirse que surtan efectos las pruebas obtenidas, directa o indirectamente,
violentando los derechos o libertades fundamentales.
A través de la exclusión se afirma la vigencia del contenido esencial del derecho
fundamental vulnerado y la prohibición de utilización que genera se extiende desde el
elemento probatorio ilícitamente obtenido hasta las pruebas derivadas, en la medida que
éstas participen de la misma vulneración del derecho fundamental.
Se hace necesario, por ende, comprobar en cada caso si la prueba posterior, que
no ha sido practicada con vulneración de un derecho fundamental, pero está conectada,
participa de la ilicitud de la primera (conexión de antijuridicidad); o sea, establecer si la
antijuridicidad de la primera es traspasada a la derivada.
Para determinar la extensión del efecto de la exclusión los JG utilizan la idea de
la “conexión causal” o “nexo causal”, que consiste en analizar el vínculo existente entre
el acto que lesiona el derecho fundamental y los elementos de prueba que se obtienen
como consecuencia de dicho acto, y que por ello se denominan prueba derivada. En otras
palabras, se debe establecer la relación causal que existe entre la información
ilegítimamente adquirida y los elementos de prueba obtenidos a partir de ella, de modo tal
que los segundos sean fruto o resultado necesario de la primera (teoría del fruto del árbol
envenenado).
De acuerdo a lo dicho corresponde declarar la invalidez de la prueba obtenida con
inobservancia de garantías fundamentales, así como también de aquellos otros elementos
probatorios conectados que se han contaminado con la ilicitud original.

f).- Límites y excepciones a la regla de exclusión.

f.1).- Límites a la regla de exclusión.


Se trata de casos en que el vínculo causal aparece roto, por lo que más que límites
a la regla enunciada no son más que aplicaciones de la misma. Se trata de la doctrina de
la fuente independiente, de la doctrina del descubrimiento inevitable y la doctrina del
vínculo atenuado.

i).- Doctrina de la fuente independiente.


Surge simultáneamente con la teoría de los frutos del árbol envenenado.
Se configura por la concurrencia de pruebas lícitas e ilícitas, pero aquéllas se han
obtenido con independencia de éstas. Aplicando esta doctrina, el juzgador puede formar

150
Ob cit., p. 95.

190
su convicción sobre la información entregada por las pruebas no contaminadas. Es decir,
por las que, al no ser dependientes o derivadas, son perfectamente válidas.
Se trata de aplicar el principio de distinción entre pruebas. De un lado, las
obtenidas por derivación de la declarada ilícita y, de otro, aquellas que por tener una
génesis y una entidad independiente de la anterior no quedan afectadas por la doctrina
del “árbol envenenado”. Sólo estas últimas pueden determinar la corrección de un
pronunciamiento condenatorio. Por tanto, precisar si una prueba deriva o no de otra
ilícita exige resolver problemas de conexión y comunicabilidad propias de la teoría de la
prueba refleja.

ii).- Doctrina del descubrimiento inevitable.


Surge en la jurisprudencia norteamericana como una extensión de la doctrina de
la fuente independiente, tendiente a abarcar aquellos casos en que, si bien la evidencia
derivada se encuentra en relación causal con la información obtenida ilícitamente, el
tribunal se siente capaz de predecir, con cierto grado de certeza, que dicha relación
causal resulta irrelevante, porque, de no haber existido, la evidencia se habría de todas
maneras obtenido a través de actos de investigación lícitos que se encontraban en curso.
Según Díaz García,151 desde el derecho chileno no parece posible admitir esta
doctrina. Más que un análisis de prueba, la reflexión judicial constituiría una teorización
sobre posibilidades o supuestos de prueba. Su aplicación práctica podría obligar a
complicados experimentos mentales de reconstrucción de cursos causales hipotéticos.
Su uso podría significar una condena sin pruebas, basada en meras hipótesis, ya
que si un determinado dato ha sido conocido por medio de un acto ilícito y no hay
ninguna otra prueba que suministre el mismo dato, no hay prueba alguna válida que
permita al tribunal tener presente, para la formación de su convencimiento, el dato en
cuestión.

iii).- Doctrina del vínculo atenuado.


Se trata también de una limitación a la teoría de los frutos del árbol envenenado
que surge de la exigencia de relación causal entre la ilicitud originaria y la prueba
derivada. Esta doctrina permite admitir prueba derivada de actuaciones ilícitas cuando el
vínculo entre la ilegalidad original y la prueba derivada es demasiado tenue.

f.2.- Excepciones a la regla de exclusión.


Díaz 152 señala que no resulta viable sostener que la regla de exclusión de pruebas
ilícitas tenga carácter absoluto. Agrega que desde el propio sistema jurídico chileno es
posible sostener algunos casos en que debe exceptuarse su aplicación.

i).- Prueba ilícita a favor del imputado (in bonam parte).


Aquí las dudas sobre admisibilidad de pruebas ilícitas se producen en la situación
inversa, esto es, cuando la comisión del hecho o la participación resultan desvirtuadas
por prueba ilícita, obtenida por el Estado con vulneración de derechos fundamentales.
La inaprovechabilidad de la prueba ilícita cuando ésta beneficia al acusado
(prueba de descargo) puede generar una segunda vulneración de derechos
fundamentales. En efecto, impedir su uso afectaría, durante el juicio oral, el derecho a
defensa jurídica.
Señala López153 que el problema podría parecer irrelevante y meramente hipotético
en la medida en que la legitimación activa para solicitar la declaración de la ilicitud de la
prueba se restrinja a la defensa y no al MP, pero no lo es, en la medida en que se permita
al tribunal excluir prueba de oficio, ya que en tal hipótesis podría plantearse una

151
Ob cit, p. 157.
152
En artículo denominado “Derechos fundamentales y prueba ilícita en el nuevo proceso penal chileno”,
publicado en La Prueba en el Nuevo Proceso Penal Oral, Editorial Lexis Nexis, año 2003, p. 148.
153
Ob cit., tomo II, p. 224.

191
posibilidad de exclusión sin solicitud del fiscal. Piensa que no cabe la exclusión de prueba
de descargo sobre la base de ilicitudes cometidas en la obtención de la prueba, porque en
tal caso no existen razones de interés público que justifiquen la decisión de ilicitud.

ii).- Buena fe en el agente.


En la excepción de buena fe, el agente que ha obtenido la prueba supone haberse
comportado de manera legítima y ello porque cree contar con la habilitación jurídica
necesaria para afectar derechos en la forma o intensidad en que lo hace. Sin embargo, su
actuación carece de tal habilitación o ésta resulta insuficiente.
En España una sentencia de 1998 incorpora la excepción de buena fe en el
agente.154 El fallo alude a las “necesidades esenciales de tutela” del derecho constitucional
vulnerado frente a la actuación carente de cobertura jurídica o con cobertura insuficiente.
Si tal necesidad no existe, por ejemplo debido a la buena fe de los agentes, la prueba
ilícita sería admisible.
Se trata de una excepción peligrosa que puede dar entrada a tal número de
situaciones de excepción que pueden llegar a convertirse en la regla general. Además, si
bien el efecto disuasivo o preventivo de la regla de exclusión se ve atenuado, se mantienen
las otras razones que la hacen procedente, como la integridad judicial y el uso ilegítimo
que hace el Estado de la prueba obtenida con vulneración de garantías fundamentales.
En el evento de ser aceptada en nuestro sistema, su uso debe ser cuidadoso y
restringido a situaciones donde rechazar la prueba ilícita parece excesivo. En efecto, su
procedencia depende de la gravedad con que la actuación ha vulnerado los derechos
fundamentales, debiendo examinar el juez la naturaleza de la violación y su intensidad.
Lo anterior constituye una aplicación del principio de proporcionalidad.

iii).- El hallazgo casual.


Consiste en que una determinada prueba ha sido descubierta sin expresa
cobertura jurídica; pero, y por contrapartida, en el curso de una actuación perfectamente
lícita y desconectada de los hechos a que alude la evidencia encontrada. En este caso, el
juez puede no aplicar la regla de exclusión a lo casualmente encontrado.
En Chile, esta excepción está expresamente admitida en ciertos casos. Así ocurre
con las pruebas descubiertas en la realización de diligencias de entrada y registro. Sin
embargo, sólo se podrá proceder a su incautación previo aviso del Fiscal (artículo 215
CPP).
Algo similar ocurre en el caso de intercepciones telefónicas. En general, deben
entregarse al afectado las grabaciones en que constan tales intercepciones y destruirse
sus copias. Sin embargo, pueden conservarse y utilizarse si contuvieren informaciones
relevantes para otros procedimientos seguidos por hechos que pudieren constituir un
delito que merezca pena de crimen (artículo 223, inciso final, CPP).
Con todo, no se resuelve de modo expreso el descubrimiento casual de pruebas en
otras hipótesis, como el caso de retención o copia de correspondencia física o electrónica,
previa autorización judicial (artículo 218 CPP), o en el caso de examen de vestimentas,
equipaje o vehículo de un imputado (artículo 89 CPP).
En esos y otros casos se ha de resolver si se aplica la regla de exclusión o si se
exceptúa la misma. Expresa Díaz que al carecer de expresa regulación, se debe establecer
un criterio orientador para preferir una u otra alternativa.
La tensión permanente que existe entre el objetivo de eficacia en la persecución
penal y el respeto por los derechos fundamentales aquí se hace patente y corresponde al
JG fijar los parámetros de actuar lícito de los órganos de persecución estatal.

154
STC 81/1998.

192
iv).- El principio de proporcionalidad.
Afirma Díaz que el derecho chileno no admite cualquier actuación tendiente a la
averiguación de delitos, ni en cualquier intensidad. La elección de su entidad y el grado
en que restringirán los derechos debe resultar coherente con el hecho a establecer.
Así, las actuaciones de investigación fiscal deben ser pertinentes y útiles al
esclarecimiento de los hechos (artículo 180 CPP). A las mismas exigencias se subordina la
admisión de las diligencias de investigación solicitadas por el imputado y los demás
intervinientes (artículo 183 CPP). El fiscal sólo puede imponer el secreto de las
actuaciones en los casos y por el plazo necesario para la eficacia de la investigación.
En cuanto a la afectación de derechos, las medidas cautelares están limitadas a
los casos y por el tiempo estrictamente necesario para cumplir los fines del procedimiento
(artículo 122 CPP). Los exámenes corporales al imputado o víctima sólo proceden si fuere
necesario para constatar circunstancias relevantes para la investigación (artículo 197
CPP). Los registros de intercepciones telefónicas pueden ser utilizados en procedimientos
distintos del hecho que la justificó cuando en ellas constaren antecedentes de delitos
sancionables con pena de crimen (artículo 223 CPP).
La proporcionalidad, en consecuencia, pone en relación el hecho investigado y el
grado de restricción de los derechos, debiendo ponderar la gravedad del ilícito y la medida
a decretar.
Para resolver, entonces, los casos de excepción de buena fe debe ponerse en
relación la gravedad del hecho delictivo investigado y la intensidad o gravedad de la
infracción al derecho fundamental afectado.

v).- Afectación de garantías fundamentales cometidas por particulares.


En este caso no es posible imputar al Estado, en su origen, la vulneración de los
derechos fundamentales afectados, sino que ella proviene de la actuación de los
particulares en la búsqueda de elementos de prueba.
López155 propone el siguiente ejemplo: la grabación subrepticia de una
conversación privada efectuada por un particular sin el consentimiento de los
interlocutores de esa conversación, que es luego puesta a disposición del MP como
evidencia de la comisión de un delito.
¿Puede el Estado servirse de la evidencia así obtenida?
Los partidarios de considerar que la afectación de garantías fundamentales por
particulares no puede dar lugar a la declaración de ineficacia probatoria de la prueba así
obtenida estiman que la institución constituye una forma de control a la actividad de
persecución penal del Estado, que no tiene razón de ser cuando la afectación proviene de
particulares (jurisprudencia norteamericana).
En Alemania la situación es muy similar, ya que según la opinión mayoritaria sólo
los órganos estatales son destinatarios de las prohibiciones de prueba.
La respuesta a este problema parece depender una vez más del fundamento que se
tenga en consideración para aceptar la ineficacia probatoria de la prueba ilícita. Así bajo
el criterio de prevención, resulta evidente que, no existiendo en la obtención de la prueba
ilícita por particulares injerencia de carácter estatal, la exclusión de la prueba obtenida
en esos casos no podría de modo alguno cumplir una función disuasiva con respecto a los
agentes de la persecución penal y, por tanto, no existirían razones para excluir la prueba
ilícitamente obtenida de este modo. Distinta es la solución, sin embargo, si se tiene en
mente el fundamento de la integridad judicial, donde parece evidente que ella queda
igualmente comprometida si el Estado se vale de medios ilícitos para acusar a una
persona, con independencia de si la ilicitud fue cometida por el propio Estado o por los
particulares.
Hernández afirma que al admitir como prueba el fruto de la vulneración de una
garantía fundamental, aunque realizada por un particular, al amparar procesalmente la

155
Ob cit., tomo II, p. 226.

193
vulneración, el Estado mismo se convierte en vulnerador de dicha garantía y torna
ilegítimo el proceso.
En el mismo sentido se pronuncia López, estimando que no cabe reconocer una
excepción a la ineficacia probatoria de la prueba ilícita por el hecho de que la afectación
de garantías sea imputable a particulares y no al Estado. Resolver lo contrario resultaría,
por lo demás, particularmente peligroso en un sistema que, como el nuestro, prevé la
intervención del querellante particular desde el mismo instante en que se da inicio a la
investigación.

35.2.15.- Pruebas aceptadas.


Las demás pruebas que hubieren sido ofrecidas por las partes y no excluidas por
el JG, después del debate respectivo, serán admitidas y señaladas en el respectivo auto de
apertura (artículos 276, inciso final, y 277, letra e), CPP).
Si al terminar la audiencia el JG comprueba que el acusado no ofreció prueba
oportunamente, por causas que no le son imputables, puede suspender la audiencia en
cautela de garantías hasta por un plazo de 10 días (artículos 10 y 278 CPP).

35.2.16.- Solicitud de prueba anticipada.


Eventualmente las partes pueden, durante la audiencia de preparación, solicitar
que se rinda prueba testimonial y pericial anticipada (artículos 280, 191 y 191 bis CPP).
Incluso con posterioridad a esta audiencia y antes del juicio la ley permite la
prueba anticipada si sobreviniere, respecto de los testigos, algunas de las circunstancias
señaladas en el artículo 191, inciso 2°, del CPP o se tratare de la situación prevista en el
artículo 191 bis del mismo texto legal. Dicha prueba deberá ser rendida ante el JG
(artículo 280, inciso 2°, CPP).
En el juicio oral la lectura de declaraciones de peritos y testigos efectuada en
forma previa ante el JG es una situación excepcional, toda vez que la regla general está
constituida por la interrogación personal de éstos en la audiencia (artículo 329, inciso 1°,
CPP). Como se trata de una excepción, el TOP debe ser riguroso en la ponderación de las
condiciones que exige el artículo 331 letra a) del CPP, debiendo verificar si las
circunstancias que justificaron proceder de un modo anticipado subsisten a la época del
juicio, esto es, si el testigo o perito falleció o ha caído en incapacidad física o mental, o
estuviere ausente del país, o se ignora su residencia, o que no pudiere declarar por
motivos difíciles de superar.

35.2.17.- Declaración del acusado.


Como la declaración del imputado constituye un derecho y un mecanismo de
defensa, puede ejercer esta prerrogativa durante todo el procedimiento y en cualquiera de
sus etapas. Dicha actuación debe verificarse en la audiencia y ante los intervinientes
(artículos 98 y 326 CPP).
En la realización de la actuación debe respetarse la ritualidad establecida en el
artículo 326 del CPP, que será comentada en detalle con ocasión del análisis del juicio
oral.

35.2.18.- Unión y separación de acusaciones.


Es una facultad que el artículo 274 del CPP concede al JG basada en razones de
economía procesal y conveniencia práctica. Pero su aplicación no puede perjudicar el
derecho de defensa.
Se relaciona con la facultad legal de los fiscales para agrupar o separar
investigaciones (artículo 185 CPP).

a).- Unión de acusaciones.


Para que el JG haga uso de esta facultad debe existir una pluralidad de
acusaciones presentadas por el MP, vinculadas entre ellas por referirse a un mismo
hecho, a un mismo acusado, o porque debieren ser examinadas unas mismas pruebas.

194
Si el juez estima conveniente someter todas estas acusaciones a un solo juicio oral
y ello no perjudicare el derecho de defensa, previo debate, dispondrá la unión de
acusaciones y dictará un solo auto de apertura.

b).- Separación de acusaciones.


En este caso nos encontramos frente a una acusación presentada por el MP que se
refiere a distintos hechos o diferentes imputados que, de ser conocida en un solo juicio
oral, pudiere provocar graves dificultades en la organización o desarrollo del juicio o
detrimento de la defensa, y siempre que ello no implique el riesgo de provocar decisiones
contradictorias.
Si el JG así lo estima, previo debate, dictará autos de apertura de juicio oral
separados ya para los distintos hechos, ya para los distintos imputados.

35.2.19.- Dictación del auto de apertura de juicio oral.


Agotados los temas de la audiencia, el JG debe proceder a dictar el auto de
apertura de juicio oral, sentencia interlocutoria que pone fin a la etapa intermedia y cuyo
contenido mínimo se encuentra señalado en los artículos 37 y 277 del CPP y 169 del CPC
en relación al artículo 52 del CPP, según pasamos a detallar a continuación.
a).- Señalamiento del tribunal competente para conocer el juicio oral (artículo
277, letra a), CPP). Este requisito se refiere más bien a la competencia territorial (relativa),
correspondiendo que conozca del juicio el TOP con jurisdicción sobre el territorio en que
se hubiere cometido el hecho que da motivo al juicio, teniendo en cuenta, además, que el
delito se considera cometido en el lugar donde se hubiere dado comienzo a su ejecución
(artículos 16, 21 y 157, incisos 1° y 3°, COT).
Consideramos que el JG no tiene facultades para pronunciarse acerca de la
competencia material (absoluta) del Tribunal Oral, quedando reservado el debate y
resolución de las eventuales cuestiones o contiendas de competencia al mismo Tribunal
Oral o al superior jerárquico respectivo.
b).- La indicación de la o las acusaciones que deberán ser objeto del juicio y
las correcciones formales que se hubieren realizado en ellas (artículo 277, letra b),
CPP). Si sólo ha presentado acusación el MP, en el auto de apertura bastará con la
trascripción o mención extractada pero fiel de su contenido. Estimamos que no debe
faltar la relación circunstanciada de los hechos, la calificación jurídica de los mismos, las
circunstancias modificatorias de responsabilidad invocadas, la participación atribuida y
la penalidad solicitada. Si además existe acusación particular, deberá hacerse igual
mención a su respecto.
En relación con los vicios formales de la acusación, creemos que debe indicarse
también el resultado del análisis que el juez efectúe sobre la congruencia entre la
formalización y la o las acusaciones.
c).- La enunciación de la demanda civil, en su caso (artículo 277, letra c), CPP).
Parece adecuado transcribir del modo más fiel posible el libelo respectivo, para que el juez
presidente del Tribunal Oral, en su oportunidad, esté en condiciones de señalar esta
pretensión junto con las acusaciones y, luego, para el pronunciamiento en la sentencia
definitiva (artículos 325, inciso 2°, y 342, letra e), CPP).
d).- La transcripción de las convenciones probatorias que hubieren acordado
las partes (artículo 277, letra d), CPP). Es muy importante que la redacción de los hechos
que se dan por establecidos sea clara y precisa, de modo que no sea necesario
posteriormente efectuar una interpretación de su sentido y alcance, o que se exceda de
los hechos y comprenda calificaciones jurídicas. De otro lado, parece conveniente indicar
también, en su caso, que las partes no acordaron convención probatoria alguna.
e).- El señalamiento de las pruebas que deberán rendirse en el juicio oral
(artículo 277, letra e), CPP). Se trata de las pruebas aceptadas y no excluidas después del
debate respectivo.
En este punto Tavolari sostiene que por tratarse de una sentencia interlocutoria
firme, produce cosa juzgada y deviene en intangible para el TOP, de modo que este último

195
no podría, con posterioridad, en la audiencia de juicio aceptar prueba que ha sido
excluida o excluir prueba que ha sido ya aceptada. Refuerza este aserto con la institución
de la preclusión y la ausencia de facultades de revisión que el tribunal colegiado tiene
respecto del JG, por no existir entre ellos relación de superioridad jerárquica.
f).- La individualización de quienes debieren ser citados a la audiencia de
juicio oral, con mención de los testigos a los que debiere pagarse anticipadamente sus
gastos de traslado y habitación y los montos respectivos (artículos 277, letra f), y 312
CPP). Aquí deben singularizarse en forma completa los abogados litigantes, el acusado,
los testigos y los peritos, de tal manera que llegado el auto de apertura al tribunal de
juicio oral, éste se encuentre en condiciones de proceder a notificar y citar.
g).- La expresión en letras de la fecha y lugar en que se expide y la firma del
juez que la dictare (artículos 37 y 52 CPP, 169 CPC).
h).- Disponer la devolución a los intervinientes de los documentos que
hubieren presentado durante la audiencia (artículo 279 CPP). Como ejemplo de
documentos presentados en la audiencia podemos mencionar aquellos que sirven para
determinar la existencia de las excepciones de previo y especial pronunciamiento, o
aquellos destinados a acreditar al perito.
i).- La mención de que pone a disposición del TOP a las personas sometidas a
prisión preventiva o a otras medidas cautelares personales (artículo 281, inciso 2°,
CPP). Resulta indispensable, además, señalar la época desde la cual el acusado se
encuentra afecto a estas medidas y el tiempo total que ha estado privado de libertad, para
los efectos de la determinación de un eventual descuento (artículos 281, incisos 1° y 2°, y
348, inciso 2° CPP, 28 CP).

35.2.20.- Notificación y remisión del auto de apertura.


Como se trata de una resolución que se dicta en audiencia, se entiende notificada
a los intervinientes en el momento de su lectura, dejándose constancia de ello en el
estado diario (artículo 30 CPP).
En cuanto a la remisión del auto de apertura, la ley exige al JG que haga llegar
esta resolución al tribunal oral competente dentro de las 48 horas siguientes al momento
en que quedare firme (artículo 281, inciso 1°, CPP).

35.2.21.- Impugnación del auto de apertura.


Esta sentencia interlocutoria sólo es susceptible de ser impugnada vía recurso de
apelación, que debe ser concedido en ambos efectos, únicamente cuando lo interponga el
MP por la exclusión de pruebas decretada de acuerdo a lo previsto en el artículo 276,
inciso 3°, del CPP, esto es, por provenir de actuaciones o diligencias declaradas nulas y
aquellas que hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantías fundamentales
(artículo 277, inciso 2°, CPP). En consecuencia, es inapelable en los demás casos.
En el proyecto original el auto de apertura no era susceptible de recurso alguno,
sin embargo la preocupación del Senado en el sentido de permitir que el juez de garantía
rechace pruebas, sin que esta resolución pueda ser apelable, lo que podría significar dejar
a una de las partes en la indefensión antes de empezar el juicio, especialmente en lo que
dice relación con la prueba ilícita, generó la modificación del texto del Ejecutivo
acordando establecer el recurso en los términos ya señalados.
Excluidas, por resolución firme, pruebas de cargo que el MP considere esenciales
para sustentar su acusación en el juicio oral, el fiscal podrá solicitar el sobreseimiento
definitivo de la causa ante el juez competente, el que la decretará en audiencia convocada
al efecto (artículo 277, inciso final, CPP).

196
ETAPA
INTERMEDIA O
DE PREPARACION

FASE ESCRITA FASE ORAL


Audiencia de preparación

Acusación 1.- Verificación de asistencia (269).


Ofrecimiento de pruebas
2.- Declaración de inicio de la
Entrega de copia de los audiencia (oralidad e inmediación).
antecedentes
(art. 259) 3.- Exposición de las presentaciones
escritas (267).

4.- Eventual defensa oral del acusado


y ejercicio de sus otros derechos
Providencia JG y notificación: (268).
Convocatoria a audiencia de 5.- Exploración de salidas alternativas
preparación (25-35) (245).
(art. 260, 262)
6.- Solicitud de procedimiento
abreviado (407).

7.- Corrección de vicios formales y


Actuaciones del querellante: control de congruencia (270).
- Acusación particular.
- Adhesión a la acusación. 8.- Decisión de las excepciones (63 y
- Demanda civil. 271).
- Corrección de vicios formales
9.- Llamado a conciliación civil (273).
- Ofrecer prueba.
(art. 261) 10.- Convenciones probatorias (275).

11.- Debate sobre la prueba ofrecida:


Reducción y exclusión (272 y 276).

Actuaciones del acusado: 12.- Nuevo plazo para presentar


Exponer argumentos de defensa. prueba (10 y 278).
Deducir excepciones. 13.- Solicitud de prueba anticipada
Corrección de vicios formales. (191 y 280).
Ofrecer prueba. 14.- Declaración del acusado (98 y
(art. 263) 326).
15.- Unión y separación de
acusaciones (274).
16.- Dictación auto de apertura (277).
17.- Remisión del auto de apertura
(281).

197
EXCEPCIONES DE PREVIO Y
ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO
Arts. 264 y 271 CPP

1.- Incompetencia juez de garantía. 4.- Cosa juzgada.


2.- Litis pendencia. 5.- Extinción de la responsabilidad
3.- Falta de autorización para proceder penal.
criminalmente

JUEZ DE
GARANTIA
(Art. 271 CPP)

Si estima que la excepción perentoria de


cosa juzgada o extinción de la
responsabilidad penal no se encuentran
suficientemente justificadas en los TRIBUNAL DE
antecedentes de la investigación, debe JUICIO ORAL
dejar la resolución de la cuestión para la (Arts. 265 y 271 inciso
audiencia del juicio oral (271 inciso final final CPP).
CPP).

198
DEBATE SOBRE LA PRUEBA OFRECIDA
(Art. 276 CPP).

Reducción de Exclusión de prueba


pruebas por por ilicitud
eficiencia. (art. 276 inciso 3° CPP).

Art. 276 inciso 1° CPP:


1.- Prueba manifiestamente
impertinente.
2.- Prueba para acreditar hechos 1.- Prueba que proviene de
públicos y notorios. actuaciones o diligencias
declaradas nulas.

Art. 276 inciso 2° CPP:


3.- Prueba testimonial y
documental superabundante y
dilatoria.

2.- Pruebas obtenidas con


inobservancia de garantías
Art. 316 inciso 1° CPP: fundamentales.
4.- Prueba pericial que no es
seria ni profesional.
5.- Prueba pericial
superabundante

Regla general:
“La admisión de la
prueba ofrecida”.
(Art. 276 inciso final CPP).

199
ALCANCE DE LA EXCLUSION
PROBATORIA

Regla general. Excepciones y límites

“Las pruebas obtenidas, directa A.- LIMITES:


o indirectamente, vulnerando
garantías fundamentales no 1.- Teoría de la fuente
independiente.
pueden producir efectos”.
2.- Doctrina del descubrimiento
inevitable.
3.- Doctrina del vínculo atenuado.

Prueba viciada en Prueba derivada


su origen.

B.- EXCEPCIONES:

1.- Prueba ilícita a favor del


Conexión causal imputado.
de antijuridicidad 2.- Buena fe en el agente.
3.- El hallazgo casual.
4.- El principio de
proporcionalidad.
5.- Vulneración cometida por
particulares.

TEORIA DEL FRUTO DEL


ARBOL ENVENENADO.

200
Taller 7.
Previa lectura de los contenidos precedentes, conteste las siguientes preguntas:
1.- ¿Cuáles son las funciones de la etapa intermedia o de preparación del procedimiento?
2.- ¿En qué consiste el deber de congruencia que pesa sobre la acusación?
3.- ¿Cómo se ofrece la prueba pericial? ¿Qué antecedentes debe aportar la parte que
ofrece la prueba?
4.- ¿Con qué finalidad se impone al Fiscal la obligación de entregar junto a la acusación
copia de los antecedentes de la investigación?
5.- ¿Qué efectos produce el incumplimiento de la obligación de notificar al acusado con
diez días de anticipación a la realización de la audiencia de preparación?
6.- ¿Qué sucede si el querellante no acusa o no se adhiere a la acusación dentro del plazo
establecido?
7.- ¿Si el querellante se adhiere a la acusación, puede oponerse a una solicitud de
procedimiento abreviado?
8.- ¿Qué facultades puede ejercer el acusado durante la fase escrita y hasta cuándo
puede hacerlo?
9.- ¿Quiénes deben comparecer obligatoriamente a la audiencia de preparación para que
ésta se verifique válidamente?
10.- ¿Qué sucede si el Fiscal no acata la decisión del Juez de Garantía en el sentido de
corregir vicios formales?
11.- Señale las alternativas que tiene la defensa para oponer las excepciones de cosa
juzgada y de extinción de la responsabilidad penal.
12.- ¿En qué casos procede la reducción de prueba testimonial por superabundante o
dilatoria?
13.- ¿Puede reducirse la prueba pericial por superabundante?
14.- ¿Cuándo un elemento de prueba es impertinente?
15.- Señale los fundamentos de la exclusión de prueba por ilicitud.
16.- ¿Cuáles son las condiciones que hacen procedente una prueba anticipada?
17.- ¿Qué parámetros debe tener en cuenta un Juez de Garantía para decidir la unión o
separación de acusaciones?
18.- ¿En qué momento queda ejecutoriado el auto de apertura de juicio oral?

201
CAPITULO V: ETAPA DE JUICIO ORAL.

36.- El juicio oral.

36.1.- Importancia del juicio.


Existe consenso para sostener que el juicio oral y público es la institución
principal en torno a la cual se construye todo el proceso penal moderno, ello en relación
con la relevancia que el sistema inquisitivo daba a la etapa de investigación (sumario).
En este sentido Roxin señala que el centro de gravedad del procedimiento penal es
el juicio oral, no obstante representar desde el punto de vista temporal sólo una pequeña
parte del mismo. Agrega que el juicio oral es considerado el punto culminante de todo
proceso penal; sin embargo, considera que en la actualidad esta afirmación debe ser
relativizada, ya que una gran parte de los procedimientos penales termina sin juicio oral y
porque el juicio oral, aun cuando se lo lleva a cabo, es, en medida considerable,
prejudicializado a través del procedimiento de investigación y del auto de apertura.156
Este método cognoscitivo de solución del conflicto penal se inspira en una serie de
principios que corresponden, a su vez, a ideas políticas en torno al modo en que
queremos autorizar al Estado para ejercer el poder penal. La metodología acusatoria
supone la vigencia irrestricta de ciertas garantías que aseguran el carácter cognoscitivo
del procedimiento y la separación y reparto de papeles entre los sujetos del proceso: las
dos partes, acusación y defensa, a quienes competen respectivamente la prueba y la
refutación, y el juez - tercero imparcial – al que corresponde la decisión del conflicto.
Según Horvitz157 esta metodología rige plenamente en el juicio oral y presupone
tres condiciones: una separación neta entre las funciones de acusación y fallo, requisito
que garantiza la imparcialidad del tribunal que juzga; la carga de la prueba, que compete
al acusador; y el derecho de defensa, que en el juicio asume el carácter de contradicción o
refutación, esto es, un ejercicio dialéctico de argumentaciones contrastantes, fundadas en
la actividad probatoria de las partes del proceso, y en que el juez tiene la función de
juzgar libremente la fiabilidad de las hipótesis acusatorias o de la refutación en base a la
prueba rendida en el juicio.
En el juicio oral se realiza el test de control de calidad de la información. No hay
prueba producida fuera del juicio y lo único que existe para los jueces que van a fallar es
lo que ocurre en la audiencia. Los actos anteriores son estrictamente preparatorios, por
eso la información que el Fiscal haya reunido durante la investigación no existe sino sólo
en cuanto es producida en el juicio oral (salvas las excepciones legales).

36.2.- Trámites anteriores a la audiencia.

36.2.1.- Recepción del auto de apertura y distribución de la causa.


Los autos de apertura se remiten desde el JG respectivo al tribunal oral
competente a través del sistema informático de apoyo a la gestión (SIAGJ), obviamente, en
dicha remisión habrá de cumplirse con todas las exigencias relativas a los contenidos de
esta resolución, de modo que el tribunal colegiado pueda extraer toda esa información
desde el sistema para gestionar eficientemente los trámites previos al juicio.
Al recibirlo virtualmente el TOP se genera el rol interno y el sistema administrativo
debe proceder a su distribución entre las distintas salas del mismo, si tiene más de una,
esta labor compete al jefe de la unidad de administración de causas y debe realizarla
conforme al procedimiento objetivo y general acordado anualmente por el Comité de
Jueces (artículo 17, inciso final, COT).
Recordemos que los TOP funcionan en una o más salas integradas por tres de sus
miembros, uno de los cuales hará las veces de Juez Presidente de la sala. Para

156
ROXIN, Claus “Derecho Procesal Penal”, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, pp 21 y 358.
157
Ob cit, tomo II, p. 231.

202
determinar la composición de las salas la ley ha establecido un mecanismo de sorteos
anuales, que deben realizarse en el mes de enero de cada año.
Efectuada la distribución de la causa se entregarán los antecedentes al Juez
Presidente de la sala designada para que proceda a proveer el auto de apertura. La
presidencia de la sala normalmente se sujeta a un sistema de rotación dentro de sus
componentes, principiando por el juez más antiguo.
No existe norma que determine la rotación aludida, quedando entregada la
decisión a las prácticas administrativas de cada tribunal. En todo caso, lo que se resuelva
al efecto debe incluirse en el procedimiento objetivo y general ya mencionado.

36.2.2.- Resolución que recae en el auto de apertura.


El contenido de la primera providencia se encuentra señalado fundamentalmente
en el artículo 281 del CPP, debiendo el tribunal, al menos, fijar el lugar y fecha del juicio,
su composición y disponer la citación de todas las personas que debieren concurrir a la
audiencia.

a).- Lugar y fecha del juicio.


El Juez Presidente de la Sala respectiva, en primer lugar, decretará la fecha de
celebración de la audiencia sujetándose a los parámetros legales, esto es, no antes de 15
ni después de 60 días contados desde la notificación del auto de apertura del juicio oral
(artículo 281 inciso 3° CPP).
Si se trata de un acusado desaforado o de un funcionario respecto del cual se
declare admisible la querella de capítulos, la audiencia del juicio deberá iniciarse dentro
del plazo de 15 días contado desde la notificación del auto de apertura, a menos que el
imputado solicitare la aplicación de las reglas generales (artículos 420 y 428, inciso 2°,
CPP). En el caso de adolescentes infractores de ley penal el artículo 39 de la Ley N°
20.084, señala que el juicio oral, en su caso, deberá tener lugar no antes de los 15 ni
después de los 30 días siguientes a la notificación del auto de apertura del juicio oral.
Como puede apreciarse el plazo para realizar el juicio, en los distintos casos, se
cuenta siempre desde la notificación del auto de apertura, lo que genera sendos
problemas para su cumplimiento en los casos de apelación del auto de apertura por parte
del MP cuando se le ha excluido prueba, pues tal apelación se concede en ambos efectos.
Sería mucho más adecuado contar ese plazo desde la remisión del auto de apertura, a
modo de comentario de lege ferenda, o interpretar la norma en el sentido que el plazo
señalado debe computarse desde la notificación de la resolución que ordena el cúmplase
de lo resuelto por el tribunal de alzada, en su caso.
La primera resolución debe señalar, asimismo, la localidad en la cual se
constituirá y funcionará el TOP, en su caso. Ello, pues la ley permite el funcionamiento de
los TOP en lugares distintos de aquellos en que se encuentran radicados, para facilitar la
aplicación oportuna de la justicia penal, de conformidad a criterios de distancia, acceso
físico y dificultades de traslado de quienes intervienen en el proceso (artículo 21 A COT).
Corresponde a la respectiva Corte de Apelaciones determinar anualmente la periodicidad
y forma en que los TOP darán cumplimiento a lo señalado. Sin perjuicio de ello, la Corte
podrá disponer, en cualquier momento, la constitución y funcionamiento de estos
tribunales en una localidad fuera de su asiento, cuando la mejor atención de uno o más
casos así lo aconseje.
La medida comentada debe ser decidida previo informe de la Corporación
Administrativa del Poder Judicial y de los jueces presidentes de los comités de jueces de
los TOP correspondientes.
Como tema relacionado, creemos oportuno comentar aquí el efecto preclusivo que
se genera a partir de esta radicación de la causa en un TOP específico, de modo que firme
ella ya no se podrá reclamar la incompetencia relativa o territorial del mismo. En efecto,
dispone el artículo 74, inciso 1°, del COT que transcurridos 3 días desde la notificación de
la resolución que fija fecha para la realización de la audiencia del juicio oral, precluye la

203
posibilidad de promover la incompetencia territorial del tribunal de juicio oral, así como
su declaración de oficio.
Se mantiene, en consecuencia, la posibilidad de reclamar de la incompetencia
absoluta del tribunal hasta antes del veredicto.

b).- Composición de la Sala.


En su primera resolución, el Juez Presidente indicará también el nombre de los
jueces que integrarán la sala que conocerá del juicio, señalando cuál de ellos hará las
veces de redactor.
Las salas de los tribunales orales en lo penal están integradas por tres de sus
miembros, sin perjuicio de ello, con aprobación del Juez Presidente del Comité de Jueces,
se puede convocar además a uno o más jueces alternos, con el solo propósito de
subrogar, si fuere necesario, a los miembros que se vieren impedidos de continuar
participando en el desarrollo del juicio oral (artículo 17 COT).
El nombramiento de uno o más jueces alternos tiene por finalidad cumplir con la
obligación legal de presencia ininterrumpida en el juicio por parte de los jueces, de modo
que si uno de los titulares falta, una vez iniciada la audiencia, puede el tribunal
integrarse con el alterno (artículo 284 CPP).
La determinación relativa a las funciones que cumplirá cada juez el día de la
audiencia y para los efectos del juicio debe encontrarse establecida en el procedimiento
objetivo y general, aprobado anualmente por el Comité de Jueces. Dicho procedimiento
deberá velar porque la distribución sea equitativa, especialmente en lo relativo a las
redacciones de sentencia. Al efecto no sólo debe considerarse su número y frecuencia,
sino también la complejidad de los casos asignados (duración, cantidad de prueba
rendida, número de imputados o delitos), a fin de obtener una relación directa entre el
tiempo que ha servido en el tribunal durante el ejercicio anual respectivo y el número de
veces que ha debido redactar sentencias.
La publicidad de la composición de la sala está íntimamente ligada con la facultad
procesal de los intervinientes para plantear cuestiones de inhabilidad de uno o más
jueces de la sala. Por lo mismo, cualquier alteración de la integración original debe ser
necesariamente comunicada a las partes para el eventual ejercicio de tales inhabilidades,
reviviendo el plazo para hacerlas efectivas.
Las solicitudes de inhabilitación de los jueces del tribunal deben formularse, a
más tardar, dentro de los 3 días siguientes a la notificación de la resolución que fija fecha
para el juicio oral, y se resolverán con anterioridad al inicio de la respectiva audiencia
(artículo 76 CPP).
Cuando los hechos que constituyen la causal de inhabilidad llegan a conocimiento
de la parte con posterioridad al vencimiento del plazo arriba señalado y antes del inicio
del juicio oral, el incidente respectivo deberá ser promovido al iniciarse la audiencia.
Con posterioridad al inicio de la audiencia sólo procederá la declaración de
inhabilitación de oficio, en cuyo caso el tribunal continuará funcionando con exclusión
del o los miembros inhabilitados, si estos pudieren ser reemplazados, o si continuare
integrado por, a lo menos, dos jueces que hubieren concurrido a toda la audiencia. En
este último caso, deberán alcanzar unanimidad para pronunciar la sentencia definitiva. Si
no se cumpliera alguna de estas condiciones, se anulará todo lo obrado en el juicio oral.
Nos inclinamos por la segunda alternativa, por considerarla más acorde con la
sustanciación del juicio; la primera opción puede alterar la dinámica del procedimiento, si
la decisión de la recusación se demora en exceso.
En el caso de subrogación ésta se hace por orden de antigüedad, comenzando por
el juez menos antiguo (artículo 210 B COT); sin embargo, los jueces pertenecientes a
estos tribunales sólo pueden subrogar a otros jueces orales en lo penal (artículo 210 A
COT).
Pues bien, en todos los casos en que una sala de un TOP no pudiere constituirse
conforme a la ley por falta de jueces que la integren, subrogará un juez perteneciente al
mismo tribunal oral y, a falta de éste, un juez de otro TOP de la jurisdicción de la misma

204
Corte, para lo cual se aplicarán análogamente los criterios de cercanía territorial fijados
para los JG. Para estos fines, se considerará el lugar en el que deba realizarse el juicio
oral de que se trate (artículo 210, inciso 1°, COT).
A falta de un juez de un TOP de la misma jurisdicción, lo subrogará un JG de la
misma comuna o agrupación de comunas, que no hubiere intervenido en la fase de
investigación (artículos 210, inciso 2°, y 195, inciso 2°, N° 3, COT). Si no fuere posible
aplicar ninguna de las reglas anteriores, sea porque los jueces pertenecientes a otros TOP
o a los JG no pudieren conocer de la causa respectiva o por razones de funcionamiento de
unos y otros, actuará como subrogante un juez perteneciente a algún TOP que dependa
de la Corte de Apelaciones más cercana o, a falta de éste, un juez de un juzgado de
garantía de esa otra jurisdicción (artículo 210, inciso 3°, COT). En defecto de las reglas
precedentes, resultará aplicable lo dispuesto en el artículo 213 del COT o, si ello no
resultare posible, se postergará la realización del juicio oral hasta la oportunidad más
próxima en que alguna de las reglas precedentes resulte aplicable (artículo 210, inciso
final, COT).

c).- Citación de los intervinientes y demás participantes.


El Juez presidente de la Sala ordenará, por último, que se cite a la audiencia a
todos quienes debieren concurrir a ella. El acusado deberá ser citado con, a lo menos, 7
días de anticipación a la realización del juicio, bajo los apercibimientos previstos en los
artículos 33 y 141, inciso 4°, del CPP, esto es, de ser detenido o sometido a prisión
preventiva.
Además de la notificación de la resolución que dispone su comparecencia, se les
hace saber a los citados la ubicación del tribunal, la fecha y hora de la audiencia, la
identificación del proceso y el motivo de su citación. Al mismo tiempo se les advierte que
si no comparecen injustificadamente, pueden ser conducidos por medio de la fuerza,
quedan obligados al pago de las costas que causaren y se les pueden imponer sanciones.
También se les indica que deben comunicar y justificar ante el tribunal todo impedimento
(artículo 33 CPP).
De conformidad a la facultad legal (artículo 31 CPP), se ha hecho frecuente
notificar a los fiscales y defensores a través de correo electrónico o fax, mecanismos que
han resultado ser eficientes y económicos.
Finalmente, si se trata del acusado privado de libertad, la notificación respectiva
debe hacerse en persona en el establecimiento o recinto en que permaneciere, mediante la
entrega por un funcionario del establecimiento y bajo la responsabilidad del jefe del
mismo, del texto de la resolución respectiva. El tribunal puede remitir tales resoluciones
por cualquier medio de comunicación idóneo, tales como fax, correo electrónico u otro.
Sólo de un modo excepcional y mediante resolución fundada el tribunal puede disponer
que la notificación se practique en el recinto en que funcione (artículo 29 CPP).
Resulta relevante la constancia administrativa relativa a la forma en que se
practicó la notificación de las personas convocadas al juicio, pues el eventual arresto que
puede decretar el tribunal ante su no comparecencia se encuentra supeditado al
conocimiento personal e intimación contemplado en el artículo 33 del CPP.

d).- Otras menciones relevantes.


Además de los contenidos analizados precedentemente, la primera resolución
suele incluir la designación de funcionarios del tribunal, en calidad de receptores ad hoc,
para que procedan a notificar a las personas con domicilio en el territorio jurisdiccional.
Ahora bien, cuando las personas convocadas tienen domicilio fuera del territorio
jurisdiccional del tribunal se ordena el exhorto respectivo, encomendando al tribunal
penal competente la realización de las citaciones.
También se ordena oficiar a Gendarmería de Chile, con el fin de informarles acerca
de la fecha del juicio y del lugar de realización del mismo, para los efectos del traslado de
los acusados sujetos a cautelar personal de prisión preventiva, haciéndole presente que
desde esa fecha quedan a disposición del tribunal colegiado para todos los efectos legales

205
y, además, para que provea el resguardo del recinto y de los asistentes el día de la
audiencia.

36.2.3.- Suspensión de la audiencia e interrupción del juicio oral.


Estas situaciones excepcionales se encuentran íntimamente relacionadas con las
directrices o postulados de continuidad y concentración, que exigen la mayor
aproximación posible entre el inicio del debate, la recepción de la prueba y el
pronunciamiento jurisdiccional. El ideal es que todo ello se desenvuelva en una sola
audiencia o en audiencias consecutivas, pues de ese modo se aleja la posibilidad de que el
tribunal olvide lo acontecido y percibido en el juicio.
De otro lado, estos principios son plenamente funcionales a la garantía que tiene
el imputado de ser juzgado en un tiempo razonable.
La ley exige que el debate no sea interrumpido, que la audiencia y el juicio se
desarrollen en forma continua, pudiendo prolongarse en sesiones sucesivas hasta su
conclusión, incluso se define legalmente lo que debe entenderse por “sesiones sucesivas”,
esto es, aquellas que tienen lugar en el día siguiente o subsiguiente de funcionamiento
ordinario del tribunal (artículo 282 CPP).
A partir de esta norma se entienden autorizados los recesos durante la audiencia,
que el Juez Presidente de la sala determinará para el descanso diario y recuperar la
atención, atendido lo extenso de las jornadas de trabajo.
En el estudio de estas excepciones partiremos de la base que audiencia y juicio
son entidades diversas para la ley. Tal distinción, aparentemente artificiosa, nos será de
utilidad para precisar el sentido y alcance del artículo 283 del CPP, además, sirve para
fijar la oportunidad exacta en que debe plantearse el incidente de inhabilidad de uno o
más jueces, de acuerdo a lo establecido en el inciso 1° del artículo 76 del CPP; o las
excepciones de previo y especial pronunciamiento de cosa juzgada y extinción de la
responsabilidad penal a que se refiere el artículo 265 del CPP.
Entonces, si afirmamos que audiencia y juicio son cosas distintas, debemos
determinar cuándo se inicia la primera y cuándo el último.
La ley sólo se pronuncia acerca del momento en que puede declararse iniciado el
juicio, esto es, cuando el Juez Presidente de la sala, previa verificación de la asistencia de
los intervinientes de comparecencia obligatoria y disponibilidad de testigos y peritos
ofrecidos por las partes, realiza la declaración respectiva: “Se declara iniciado el juicio”.
En cambio, nada se dice respecto del momento en que debe considerarse iniciada
la audiencia. Evidentemente, para declarar iniciado el juicio es previo que haya
comenzado la audiencia y lo único que existe antes de esa declaración es la verificación
de los asistentes y la disponibilidad de peritos y testigos y, antes que ello, el ingreso de los
jueces a la sala y la constitución de la misma en estrados. En razón de ello, podemos
sostener que existirá audiencia desde que el tribunal se constituye en la sala y comienza
con la ritualidad establecida por la ley.

a).- Suspensión de la audiencia.


Así como la ley procesal permite las interrupciones o recesos, la audiencia
también puede ser suspendida, es decir, se faculta al tribunal para cortar esta
continuidad de sesiones, pero sólo hasta por dos veces y por el tiempo mínimo necesario
de acuerdo al motivo que la justifique (artículo 283, inciso 1°, CPP).
Se trata de una facultad del tribunal y la causal de procedencia es genérica, “casos
de absoluta necesidad”, de modo que los motivos que se aduzcan en ese sentido habrán
de ser analizados y ponderados en cada caso.
Si el tribunal decide suspender la audiencia debe comunicar verbalmente la fecha
y hora de su continuación, lo que se tendrá como suficiente citación, y, al reanudar la
audiencia, el juez presidente hará un resumen de los actos realizados hasta ese momento.
Algunas de las razones esgrimidas por los intervinientes para intentar suspender
las audiencias son la ausencia de un testigo o perito de especial relevancia, el cambio de
defensor que genera la necesidad de contar con un tiempo adicional para preparar la

206
defensa con los estándares mínimos, y el anuncio de la llegada de un auto de apertura
que contiene una nueva acusación en contra del acusado del caso, a fin de explorar una
eventual agrupación de acusaciones.

b).- Interrupción del juicio.


El juicio se interrumpe o suspende por las causales de sobreseimiento temporal
señaladas en el artículo 252 del CPP (artículo 283, inciso 2°, CPP).
En este caso, no se trata de una facultad del tribunal, sino de una obligación
impuesta por causa legal, por lo que frente a una de esas causales de sobreseimiento
temporal el tribunal debe necesariamente proceder a decretar la interrupción.
Sin perjuicio de lo anterior, si se trata de la causal de rebeldía del acusado es
necesario distinguir varias situaciones:
i).- Si al imputado se le hubiere otorgado la posibilidad de prestar declaración en el
juicio oral y el tribunal estima que su ulterior presencia no resulta indispensable para la
prosecución del juicio. En este caso el tribunal puede disponer que el juicio continúe y
finalice.
ii).- Si al imputado se le hubiere otorgado la posibilidad de prestar declaración en
el juicio oral y sólo faltare la dictación de la sentencia, puede también el tribunal concluir
el juicio.
iii).- Si al imputado no se le ha otorgado aún la posibilidad de prestar declaración
en el juicio oral o, habiéndolo hecho, se estima que su posterior presencia es
indispensable para la prosecución del juicio, el tribunal deberá suspenderlo.
La suspensión o interrupción por un período que exceda de 10 días impedirá la
continuación de la audiencia o del juicio, debiendo el tribunal decretar la nulidad de lo
obrado en él y ordenar su reinicio (artículo 283, inciso 3°, CPP). Se trata de una causal de
nulidad procesal que opera de pleno derecho, de modo que al tribunal no le queda más
que declararla y disponer el reinicio del juicio.
En la situación del juicio oral especial para adolescentes, debe cumplirse un
estándar aún más exigente. En efecto, el artículo 39, inciso 2°, de la Ley N° 20.084
establece que “en ningún caso el juicio podrá suspenderse o interrumpirse por un tiempo
superior a 72 horas”.

c).- Curso de la acción civil.


La eventual suspensión de la audiencia o interrupción del juicio afectan el ejercicio
de la acción civil, por ello la ley ha regulado la situación, distinguiendo el artículo 68 del
CPP dos situaciones: i) Si el juicio oral aún no ha comenzado y el procedimiento termina o
se suspende por cualquier causa (sobreseimiento definitivo o temporal, decisión de no
perseverar), sin resolución respecto de la acción civil. En este caso la prescripción
continúa interrumpida en tanto la víctima presente su demanda en sede civil dentro de
los sesenta días siguientes a aquel en que se dispuso, por resolución ejecutoriada, la
suspensión o terminación del procedimiento; ii) Si el juicio oral comenzó y luego se dicta
sobreseimiento en lo penal, el tribunal debe continuar con el juicio para el solo
conocimiento y fallo de la cuestión civil.

37.- La audiencia de juicio oral. Fases de la misma.


En términos generales y con un afán meramente didáctico podemos distinguir las
siguientes fases del juicio: a) la apertura; b) la prueba; c) el cierre del debate, y d) la
decisión.
a).- La apertura del juicio comienza con la declaración de inicio efectuada por el
Juez Presidente de la sala, continúa con el señalamiento de la acusación y demás
información relevante, y concluye con los alegatos iniciales de las partes.
b).- La prueba, que puede iniciarse con la declaración eventual y voluntaria del
acusado, continúa con la incorporación y rendición de la prueba del MP, querellantes y
actores civiles, y concluye con la producción de la prueba por parte de la defensa.

207
c).- El cierre del debate comienza con el alegato final de los persecutores penales y
actores civiles y termina con el alegato de clausura de la defensa o, eventualmente, con
las últimas palabras del acusado.
d).- La decisión, por su parte, es una fase compleja compuesta por varios
momentos, comienza con la deliberación del trío de jueces, continúa con la lectura de la
decisión de absolución o condena y sus fundamentos principales; en el evento de
condena, seguirá inmediatamente una audiencia de determinación de pena y factores
relevantes para su aplicación y, por último, en acto separado, dentro de plazo legal, se
termina el juicio con la comunicación de la sentencia definitiva.

38.- La apertura del juicio.


Consiste, fundamentalmente, en la constatación de las mínimas condiciones de
validez del debate y en la fijación con precisión de su objeto.

38.1.- Verificación de asistencia y declaración de inicio del juicio.


La declaración de inicio del juicio constituye una solemnidad del mismo. Antes de
dar por iniciado el juicio el Juez Presidente de la Sala debe verificar la asistencia de los
intervinientes y la disponibilidad de los testigos, peritos, intérpretes y demás personas
que hubieren sido citadas a la audiencia.
Deben estar presentes necesariamente el fiscal (artículo 284 CPP), el acusado
(artículo 285 CPP) y el defensor (artículo 286 CPP). Su presencia es requisito de validez
del juicio (artículo 374, letra b), CPP).
Como el imputado no puede ser juzgado en ausencia (artículos 14 N° 3, letra d,
PIDCP y 93, letra i), CPP), si ha sido citado legalmente y no comparece el día de la
audiencia, deberá procederse conforme lo señalan los artículos 99 y siguientes del CPP,
esto es, suspender la audiencia (artículo 283 CPP) y decretar judicialmente su detención o
prisión preventiva (artículos 33, inciso 3°, y 141, inciso final, CPP). Si es habido, se
realizará el juicio y si no lo es será declarado rebelde y se dictará sobreseimiento temporal
(artículo 252, letra b), CPP).
Como ya vimos, distinta es la situación si el acusado compareció al inicio del juicio
y éste se declaró iniciado.
Si no comparece la víctima querellante, sin justificación, se declarará abandonada
la acción civil que hubiere interpuesto (artículo 64 CPP). En este caso el juicio podrá
continuar, sosteniendo la acusación el MP, a menos que se trate de algunas de las
situaciones en que se produjo el forzamiento de la acusación y sólo exista querellante
particular, en este caso el juicio no podrá continuar, pues el tribunal debe declarar
abandonada la querella (artículos 120 y 121 CPP) y no habrá quien sostenga la acción
penal.
La consecuencia jurídica de la ausencia de acusador debiera ser la extinción de la
responsabilidad penal (no hay juicio sin acusador) y el consecuente sobreseimiento
definitivo, a la luz de lo dispuesto en el artículo 250 letra d) del CPP, sin embargo, nuestra
ley penal no contempla una causal expresa en ese sentido (artículo 93 CP) y el único
efecto que asigna al abandono es el de impedir al querellante ejercer los derechos que en
esa calidad le confiere el Código (artículo 121 CPP).
Verificada la asistencia y una vez constatado que se reúnen las condiciones
necesarias el Juez Presidente declarará iniciado el juicio.

38.2.- Organización del tribunal.


El trabajo durante la audiencia se divide y los distintos roles de Juez Presidente,
Juez Redactor y tercer Juez se distribuyen a través de un sistema de turno. De este
modo, quien comienza presidiendo en el primer juicio, en el segundo deberá redactar y en
el tercero sólo actuará como tercer juez.
Durante la audiencia, resulta fundamental la labor que desempeña el Juez
Presidente de la sala (artículo 17, inciso 2°, COT) a quien corresponde: a) Dirigir y
moderar el debate, pudiendo impedir que las alegaciones se desvíen hacia aspectos no

208
pertinentes o inadmisibles, pero sin coartar el ejercicio de la acusación ni el derecho de
defensa; b) Limitar el tiempo del uso de la palabra a las partes, fijando límites máximos
igualitarios para todas ellas o interrumpiendo a quien hiciere uso manifiestamente
abusivo de su facultad; c) Ejercer las facultades disciplinarias destinadas a mantener el
orden y decoro durante el debate y garantizar la eficaz realización del mismo; d) Ordenar
la producción de las pruebas; e) Exigir el cumplimiento de las solemnidades que
correspondieren; y f) Ordenar la limitación del acceso de público a un número
determinado de personas, impedir el acceso u ordenar la salida de aquellas personas que
se presenten en condiciones incompatibles con la seriedad de la audiencia (artículos 292
CPP y 92 COT).
Los asistentes a la audiencia deben guardar respeto y silencio mientras no
estuvieren autorizados para exponer o debieren responder a las preguntas que se les
formularen. No podrán llevar armas ni ningún elemento que pudiere perturbar el orden a
la audiencia. No podrán adoptar un comportamiento intimidatorio, provocativo o
contrario al decoro (artículo 293 CPP).
Quienes infringieren las medidas sobre publicidad previstas en el artículo 289 o lo
dispuesto en el artículo 293 podrán ser sancionados de conformidad con los artículos 530
ó 532 del COT, según correspondiere (artículo 294 CPP).
Sin perjuicio de lo anterior, el tribunal podrá expulsar a los infractores de la sala.
En caso de que el expulsado fuere el fiscal o el defensor, deberá procederse a su
reemplazo antes de continuar el juicio. Si lo fuere el querellante, se procederá en su
ausencia y si lo fuere su abogado, deberá reemplazarlo.

38.3.- Registro de la audiencia.


La regla procesal nos dice que la litigación ante el TOP debe realizarse a través de
la expresión verbal, prohibiendo la posibilidad de efectuar presentaciones escritas.
Como ya tuvimos oportunidad de señalar, el juicio oral debe registrarse
íntegramente, pudiendo verificarse el registro por cualquier medio que asegure fidelidad
(artículo 41 CPP).
En la práctica las audiencias de juicio oral se registran a través de un soporte
computacional de audio. Además, se emplean mecanismos de seguridad adicionales y
eventuales, como son el uso de grabadoras manuales, donde también se va registrando lo
que ocurre en la audiencia.
El valor del registro está dado por la circunstancia de que es una manera fiel de
demostrar el modo en que se desarrolló la audiencia, la observancia de las formalidades
previstas para ella, las personas que intervinieron y los actos que se llevaron a cabo
(artículo 42 CPP). En todo caso, el registro no es la única forma de probar lo acontecido
en la audiencia, desde ya existe la posibilidad de producir prueba en el recurso de
nulidad, para acreditar las circunstancias que constituyeren la causal invocada (artículo
359 CPP), luego la omisión de formalidades del registro sólo lo priva de valor cuando ellas
no pudieren ser suplidas con certeza sobre la base de otros elementos contenidos en el
mismo o de otros antecedentes confiables que dieren testimonio de lo ocurrido.
La conservación de los registros es responsabilidad de la Unidad de
Administración de Causas del Tribunal (artículos 43 CPP y 25 N° 4 COT). Ahora, en caso
de daño del soporte material del registro que afectare su contenido, el tribunal debe
ordenar su reemplazo total o parcial por una copia fiel, que obtendrá de quien la tuviere,
si no dispusiere de ella directamente.

38.4.- Situaciones especiales que pueden plantearse al inicio del juicio.


Existen algunas cuestiones accesorias al juicio mismo que pueden ser planteadas
antes o después del inicio del juicio, así ocurre con el incidente de inhabilidad de uno de
los jueces (siempre que los hechos que constituyen la causal de implicancia o recusación
llegan a conocimiento de la parte con posterioridad al plazo de 3 días, contado desde la
notificación de la resolución que fija la fecha del juicio, pero antes del inicio del mismo,
artículo 76, incisos 2° y 3° CPP); el incidente de incompetencia absoluta del tribunal (de

209
acuerdo a las reglas generales); la interposición de las excepciones de cosa juzgada y
extinción de la responsabilidad penal (artículos 264, 265 y 271 CPP); la presencia de la
víctima en el juicio; la falta de legitimación activa del acusador.

38.5.- Señalamiento de la acusación y demás acciones.


Una vez iniciado el juicio, el Juez Presidente debe señalar las acusaciones, que
comprenden tanto la acusación del Fiscal como las adhesiones y acusaciones particulares
del o los querellantes, eventualmente debe señalar también las demandas civiles que
deberán ser objeto del juicio, todas contenidas en el auto de apertura del juicio oral, único
antecedente con que el tribunal cuenta hasta ese momento.
Hecho lo anterior, el mismo juez advertirá al acusado que debe estar atento a lo
que oirá y dispondrá, en su caso, que los peritos y los testigos hagan abandono de la sala
de la audiencia, pues antes de declarar no pueden comunicarse entre sí, ni ver, oír ni ser
informados de lo que ocurriere en el juicio (artículos 325 y 329, inciso 6°, CPP).
En algunos tribunales orales el Juez Presidente lee a continuación las
convenciones probatorias, otros lo hacen después de los alegatos de apertura y antes de
comenzar la prueba.

38.6.- Alegatos de apertura.


Una vez leídas las acusaciones y pretensiones civiles, el Juez Presidente dará la
palabra al Fiscal para que exponga su acusación, al querellante para que sostenga la
acusación, así como la demanda civil si la hubiere interpuesto. Luego, le indicará al
acusado que tiene la posibilidad de ejercer su defensa en los términos del artículo 8° del
CPP (defensa material o autodefensa) y, al efecto, ofrecerá la palabra al abogado defensor,
para que exponga sus argumentos.
El alegato de apertura consiste en el discurso inicial de la parte, claro, conciso y
preciso, que contiene la promesa del litigante relativa a su teoría del caso. Por su
intermedio se plantea al tribunal la hipótesis central de lo que ocurrió y a veces señala
también los elementos de prueba a rendir. Puede el litigante optar por un formato
cronológico de discurso, o de acuerdo al peso de las pruebas que ofrece, o por
proposiciones fácticas o de otras formas según le parezca conveniente.
También se ha dicho que en ese alegato las partes presentarán al tribunal el caso
que está a punto de conocer, señalando qué es lo que la prueba demostrará y desde qué
punto de vista específico ella debe ser apreciada. Se busca presentar la teoría del caso de
cada parte y hacer una cierta “promesa” acerca de qué hechos, en términos generales,
quedarán acreditados a partir de la prueba.158
En consecuencia, el discurso de apertura da inicio a la actividad de los litigantes
en la tarea de justificar y argumentar su postura frente al objeto del juicio. Es el primer
relato de las partes ante el tribunal, cuyo objetivo principal es dar a conocer la teoría del
caso y ofrecer a los jueces una mirada particular sobre los hechos y el derecho, según la
posición de cada litigante. Ofrece al tribunal una óptica, lente o mirada coherente,
completa y creíble de los hechos, a partir de la cual pueden hacer un seguimiento
ordenado y finalista del juicio.159
Desde la perspectiva del tribunal estos alegatos iniciales son útiles pues sirven de
formato a seguir durante el juicio, verificando si las promesas de las partes se cumplen
dentro de la audiencia, si se probó o no la teoría del caso, lo que es especialmente
relevante respecto de la teoría del Fiscal, quien debe vencer la presunción de inocencia
que ampara al acusado y el estándar de convicción que normativamente se impone a los
jueces.

158
BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio, “Litigación Penal. Juicio Oral y Prueba”, Ediciones
Universidad Diego Portales, Santiago, año 2004, p. 53.
159
En este sentido Rafael Blanco, Mauricio Decap, Leonardo Moreno y Hugo Rojas, “Litigación Estratégica
en el Nuevo Proceso Penal”, Editorial Lexis Nexis, Santiago, abril, 2005, p. 156.

210
En el caso de la defensa, normalmente, el alegato de apertura es la efectiva
aproximación de su posición jurídica respecto de la acusación o de su teoría del caso
alternativa.

38.7.- Alegaciones del acusado y su eventual declaración.


El derecho de defensa comprende tanto la asistencia técnica letrada como la
defensa material, es decir, el ejercicio de la misma por parte del propio imputado.
El derecho de defensa material se concreta primordialmente a través de lo que se
conoce como el “derecho a ser oído” o el “derecho a declarar en el proceso”.160
El derecho a ser oído faculta al imputado para formular los planteamientos y
alegaciones que considere oportunos (artículo 8° CPP).
Concordante con lo anterior, una vez realizados los alegatos de apertura, el Juez
Presidente indicará al acusado que tiene la posibilidad de ejercer su defensa, formulando
personalmente tales planteamientos y alegaciones (artículo 326, inciso 1°, CPP).
No se trata de su declaración acerca de los hechos sino de la expresión de ideas o
fundamentos en apoyo de su defensa o de otra naturaleza.
El Código dispone que en cualquier estado del juicio, el acusado podrá solicitar ser
oído, con el fin de aclarar o complementar sus dichos (artículo 326, inciso final, CPP).

38.8.- Seguimiento del juicio por el Tribunal.


El Juez Presidente de la sala debe velar porque se respeten durante la audiencia
los principios del juicio oral y público.
En cuanto a la oralidad, debe cuidar que las alegaciones y argumentaciones de las
partes se efectúen oralmente, también las declaraciones del acusado, testigos y peritos, y
en general toda intervención de quienes participen en la audiencia. Las resoluciones
deben ser dictadas y fundamentadas verbalmente por el tribunal (artículo 291 CPP).
No deben admitirse argumentaciones o peticiones por escrito, salvo respecto de
quienes no pudieren hablar, que podrán intervenir por escrito.
La audiencia es pública, pudiendo asistir a ella quienes lo deseen, cumpliendo
mínimas medidas de seguridad (identificación y mecanismos de detección de
instrumentos metálicos). Excepcionalmente, el tribunal puede, a petición de parte y por
resolución fundada, adoptar medidas que restringen la publicidad, cuando considere que
ellas resultan necesarias para proteger la intimidad, el honor o la seguridad de cualquier
persona que debiere tomar parte en el juicio o para evitar la divulgación de un secreto
protegido por la ley (artículo 289 CPP).
Además debe preocuparse que todo el material probatorio que presenten las partes
sea incorporado de alguna de las formas que la ley señala, adquiriendo el tribunal su
convicción por la apreciación personal que ha efectuado de la prueba.
Como las partes, o a lo menos el Fiscal, plantean al inicio del debate su teoría del
caso, sucede que el tribunal efectúa un seguimiento de la audiencia concordante con la
versión de los hechos que los litigantes han puesto dentro de su conciencia.
El ente acusador debe tener presente que la redacción de su acusación contiene
sendas promesas que no puede dejar de cumplir. En efecto, si un Fiscal pretende obtener
una sentencia condenatoria, debe proporcionar al tribunal el material probatorio
suficiente e idóneo destinado a establecer cada uno de los hechos contenidos en la
acusación.
La defensa, por su parte, tiene fundamentalmente dos opciones: a) Asilarse en el
estado de inocencia de su representado, aseverando que la prueba de la acusación es
insuficiente. Pretenderá, entonces, desvirtuar la prueba de cargo, a través del
contraexamen y mediante la presentación de pruebas de refutación; y b) Plantear una
versión de los hechos alternativa, distinta a la del MP, en cuyo caso tiene la obligación de
probar los hechos en que la funda (defensa de coartada).

160
BINDER, Alberto “Introducción al Derecho Procesal Penal”, Editorial Ad-hoc, Buenos Aires, 2ª edición
actualizada y ampliada, p. 156.

211
Cada uno de los jueces del tribunal debe estar atento a lo que sucede en la
audiencia, de modo que todos sus sentidos le permitan percibir el mensaje de los
litigantes y la información contenida en la prueba.

39.- La fase probatoria.


Concluida la fase inicial del juicio, que hemos denominado “apertura”, el tribunal
debe recibir la prueba ofrecida por las partes.
Cada litigante determina el orden en que rendirá su prueba, correspondiendo
recibir primero la ofrecida para acreditar los hechos y las peticiones de la acusación y de
la demanda civil y luego la prueba ofrecida por el acusado respecto de todas las acciones
que hubieren sido deducidas en su contra (artículo 328 CPP).
Excepcionalmente, si las partes están de acuerdo se puede alterar este orden
adelantando pruebas de la defensa, para luego continuar con la prueba de cargo.
También altera el orden legal aludido la decisión del acusado de declarar.
Para Couture, en su acepción común, la prueba es la acción y el efecto de probar;
y probar es demostrar de algún modo la certeza de un hecho o la verdad de una
afirmación. La prueba es, en todo caso, una experiencia, una operación, un ensayo,
dirigido a hacer patente la exactitud o inexactitud de una proposición. 161
Según Taruffo,162 el instrumento que las partes utilizan para demostrar la
veracidad de sus afirmaciones, y del cual el juez se sirve para decidir respecto a la verdad
o falsedad de los enunciados fácticos, lo constituye la prueba. En términos generales
entiende como prueba cualquier instrumento, método, persona, cosa o circunstancia que
pueda proporcionar información útil para resolver dicha incertidumbre. Así entendida
constituyen prueba tanto los instrumentos para adquirir información y que están
expresamente reglamentados por la ley (pruebas típicas) como aquellos que la ley no
regula expresamente (pruebas atípicas) pero que, sin embargo, pueden servir para fundar
la decisión sobre los hechos.
La prueba debe entregar al juez elementos para establecer si un determinado
enunciado, relativo a un hecho, es verdadero o falso. Se dice que un enunciado fáctico es
verdadero si se puede confirmar con pruebas, y es falso si las pruebas con las que se
cuenta confirman su falsedad; y no está probado si en el proceso no se produjeron
pruebas suficientes para demostrar su verdad o falsedad. Según se dé una, otra u otra
más de estas posibilidades, el juez decidirá diversamente, y obtendrá diferentes
consecuencias jurídicas.
Entonces la prueba se presenta como el medio más confiable para descubrir la
verdad real, de un modo comprobable y demostrable y, a la vez, la mayor garantía contra
la arbitrariedad de las decisiones judiciales. Por ello se dice que son las pruebas, no los
jueces, los que condenan.
Para López la prueba es una verificación de afirmaciones que se lleva a cabo
utilizando los elementos o fuentes de prueba de que disponen las partes y que se
incorporan al proceso a través de medios de prueba y con arreglo a ciertas garantías. 163
Los elementos de prueba son datos objetivos que se incorporan legalmente al
proceso, capaces de producir un conocimiento cierto o probable acerca de los extremos de
la imputación delictiva.
Hablamos técnicamente de elemento de prueba desde el momento en que una
fuente de información, oportunamente ofrecida y admitida, se incorpora legalmente al
juicio y, de acuerdo a lo establecido en los artículos 296 y 340 inciso 2° del CPP, sólo ellos
pueden servir de materia prima a valorar en la sentencia definitiva.

161
COUTURE, Eduardo “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, Editorial B de F, 4ª edición,
Montevideo-Buenos Aires, 2009, p. 177.
162
TARUFFO, Michele, en artículo denominado “Consideraciones sobre prueba y verdad”, publicado en “La
Prueba en el Nuevo Proceso Penal Oral”, Editorial Lexis Nexis, año 2003, p. 176.
163
LOPEZ, Julián, con HORVITZ, María Inés, ob cit., tomo II, pp. 65 y 66.

212
Medio de prueba es el procedimiento formal establecido por la ley tendiente a
lograr el ingreso del elemento de prueba en el proceso, debiendo respetar un cúmulo de
garantías relativas a su licitud. Así, por ejemplo, el elemento de prueba es la testimonial y
el medio de prueba es el testigo específico declarando en juicio.
Se busca asegurar que la convicción del tribunal se base en elementos
racionalmente aptos para proporcionar el conocimiento de los hechos y que ellos sean
producidos con respeto de las garantías constitucionales y legales.
El concepto medio de prueba pertenece a la perspectiva dinámica del fenómeno
probatorio, es la prueba judicial en movimiento, que desde el punto de vista técnico
procesal se encuentra sometida al procedimiento probatorio, el que designa la forma y
oportunidad en que deben desarrollarse los diversos actos referidos a la acreditación de
los hechos. Su regulación legal tiende a posibilitar que el dato probatorio existente fuera
del proceso (fuente de prueba) penetre en él para ser conocido por el tribunal y las partes,
con respeto del derecho de defensa de éstas (pasando a ser elemento de prueba). Con este
ambivalente propósito, la ley establece separadamente los distintos medios de prueba que
acepta, reglamentándolos en particular, a la vez que incluye reglas de tipo general con
sentido garantizador o restrictivo de los derechos de los sujetos procesales privados. La
incorrecta utilización de los medios de prueba generará una producción irregular del
elemento de prueba y, a su vez, ello afectará la eficiencia o fuerza de convicción de la
información aportada.
Órgano de prueba, en tanto es el sujeto que porta un elemento de prueba y lo
transmite al proceso. Su función es la de intermediario entre la prueba y el juez. 164

39.1.- Sistema probatorio.


En el nuevo sistema de justicia penal las partes disponen de libertad de medios y
los tribunales tienen libertad para apreciar el valor de la prueba así producida. Sin
embargo, el legislador señaló límites racionales a esta libre valoración, consistentes en el
respeto de los principios de la lógica (permanentes e invariables), las máximas de la
experiencia (contingentes y variables en el tiempo y lugar) y los conocimientos
científicamente afianzados (artículo 297 CPP).
En consecuencia, los hechos y circunstancias pueden ser probados por cualquier
medio, con la salvedad de que tales elementos de prueba se produzcan e incorporen al
juicio de conformidad a la ley (artículo 295 CPP).
Sea que le llamemos sana crítica o libre valoración racional, el tribunal tiene ahora
libertad para apreciar el valor probatorio de los elementos incorporados a juicio y sobre él
pesa la obligación de plasmar en su sentencia los criterios rectores antes mencionados y
justificar de qué manera llega a los hechos que da por establecidos. Dicha condición legal
aleja la posibilidad de una apreciación arbitraria de la prueba rendida.
Esta forma de apreciar la prueba y de fundar los fallos es coherente con el régimen
de recursos establecido en el CPP, carecería de sentido si no existiera una vía posterior
para controlar el respeto a dichas restricciones. La libertad del juez para valorar la prueba
no puede entenderse como una relajación de la carga que tiene el Estado de probar los
extremos de la acusación y de satisfacer el estándar de convicción exigido para dictar
sentencia condenatoria.
En consecuencia, se ha dejado atrás el sistema de prueba legal o tasada por
resultar incompatible con el modelo acusatorio de proceso penal adoptado en Chile.
La metodología analítica que contiene el sistema de libre valoración de la prueba,
bajo los parámetros de sana crítica, debe conducirnos al descubrimiento de la verdad por
los medios que aconseja la razón y el criterio racional, puesto en juicio.
La correcta aplicación de los parámetros de sana crítica y la adecuada motivación
de las conclusiones probatorias acarrea el efecto de que las decisiones judiciales no
resulten puros actos de voluntad o fruto de meras impresiones de los jueces, sino que
sean consecuencia de la consideración racional de las pruebas, exteriorizada como una

164
CAFFERATTA NORES, José, ob. cit., p. 25.

213
explicación racional sobre por qué se concluyó y se decidió de esa manera (y no de otra),
explicación que deberá ser comprensible y compartible por cualquier tercera persona,
también mediante el uso de la razón. Ello, por un lado, admite o quizá implique la
posibilidad de que los jueces intenten persuadir a todos esos terceros de la sensatez de
sus conclusiones; y, por otro, excluye la posibilidad de que los magistrados invoquen
como razones de su convencimiento, “impresiones” personales, que no puedan tampoco
ser admitidas como razones valederas por ello, por el sentido común de esos terceros. 165
Se combinan aquí las exigencias políticas y jurídicas, relativas a la motivación de
las resoluciones judiciales, con las mejores posibilidades de conocer la verdad sin
cortapisas meramente formales, mediante el caudal probatorio recogido en el proceso.

39.2.- El objeto de la prueba.


El objeto de la prueba es aquello que puede ser probado, aquello sobre lo cual
debe o puede recaer la prueba.
En el proceso penal, la prueba debe recaer sobre los hechos objeto de la
imputación (faz objetiva), sobre la participación punible del acusado (faz subjetiva) y
demás circunstancias jurídicas relevantes (por ejemplo las modificatorias de
responsabilidad penal), sea para justificarlas o para desvirtuarlas.
En virtud del principio de inocencia, todos los hechos importantes para la decisión
judicial deben ser probados, ya sea de un modo directo o a través del método inferencial.
Se excluye tradicionalmente al derecho como objeto de prueba, 166 sin embargo su
consideración tiene una importancia relevante en la determinación de los hechos a
probar. En efecto los enunciados fácticos se identifican sobre la base de criterios
jurídicos, representados de manera esencial por las normas que se estiman aplicables al
caso concreto.
Tampoco son objeto de prueba los hechos públicos, notorios o generalmente
conocidos (artículo 276, inciso 1°, CPP) y aquellos otros que han sido objeto de una
convención probatoria (no controvertidos). Se trata de hechos que no requieren de prueba
y por eso la ley faculta al JG para que, en la audiencia de preparación respectiva, al
depurar el material probatorio que llegará a juicio oral, excluya aquellos elementos de
justificación cuya finalidad sea demostrar o desvirtuar su existencia. Otro tanto podrá
hacer el tribunal oral al momento de dictar sentencia, omitiendo considerar dicha prueba
por innecesaria.
Definido que el objeto de la prueba está constituido por hechos, debemos ahora
preguntarnos ¿cuáles hechos?
Para un mejor análisis podemos dividir los hechos en relevantes, secundarios e
irrelevantes.
Desde ya debemos descartar como objeto de prueba aquellos hechos
absolutamente desligados de la imputación penal y que no prestan ninguna utilidad en la
decisión del conflicto (irrelevantes).
En cambio, los hechos relevantes, pertinentes, principales o directamente
importantes, esto es, aquellos cuya demostración -existencia o inexistencia – influye en
la decisión de la causa, que constituyen la condición o el presupuesto para la verificación
de los efectos jurídicos previstos por la norma penal, son naturalmente objeto de prueba.
Es la norma penal la que define y califica como relevante un hecho, funcionando como
criterio de selección. En efecto, desde la infinidad de sucesos del mundo real elige
aquellos que resultan relevantes para su aplicación, esto es, todos aquellos que,
individualmente o en su conjunto, permitan establecer o cuestionar los elementos del
delito, la participación punible del acusado y las circunstancias modificatorias de la
responsabilidad penal.

165
CAFFERATA NORES, José, La Prueba en el Proceso Penal, Editorial Depalma, Buenos Aires, 4ª edición
actualizada y ampliada, pp 49 y 50.
166
Con la salvedad de las normas jurídicas extranjeras en los casos que pretendan aplicación, por ejemplo
aquellas que fundamentan una petición de extradición.

214
En la práctica, se suele observar que las narraciones de hecho de la acusación y
de la defensa contienen también circunstancias accidentales que carecen de toda
importancia para la resolución de la controversia, mas no deben ser confundidas con
otros hechos cuya relación con los elementos esenciales de la controversia son más
tenues, pero inciden en la decisión: se trata de los hechos secundarios o indicios, por una
parte, y de los hechos sobre credibilidad de la prueba, por la otra.
Los hechos secundarios, llamados también indicios, adquieren significado en el
proceso cuando de ellos se puede extraer algún argumento acerca de la verdad o falsedad
de un enunciado sobre un hecho principal; sirven de base a una presunción, aunque sólo
tengan una relación remota con el hecho objeto del proceso (método inferencial).
Los hechos sobre credibilidad de la prueba sirven para valorar la fiabilidad de
un medio de prueba, permiten extraer una conclusión de la calidad de un elemento
probatorio.167 En ese sentido la prueba sobre credibilidad es pertinente, puede ser
ofrecida en la etapa de preparación o en la audiencia de juicio oral, a través de la
institución de la prueba sobre prueba (artículo 336, inciso 2°, CPP).

39.3.- Carga o peso de la prueba.


A partir del estado jurídico de inocencia del imputado penal surge la obligación del
acusador de justificar ante el tribunal, más allá de toda duda razonable, los hechos objeto
de la imputación y sus circunstancias. Si no lo hace, el acusado debe ser absuelto.
Esta definición normativa no se encuentra expresamente consagrada en nuestro
ordenamiento jurídico, pero se obtiene de una interpretación sistemática de sus preceptos
y de la incorporación de las normas de derecho internacional.
Sólo en el evento de que el acusado y su defensa planteen una teoría del caso
alternativa o aleguen la existencia de circunstancias de relevancia para la calificación del
hecho, la culpabilidad, participación o intensidad del reproche, le corresponderá justificar
esas aseveraciones, ya sea a través de elementos de prueba propios o sirviéndose de
aquellos que fueron aportados por la contraria.
Para los efectos de la prueba de la acción civil el Código hace una diferencia en
cuanto a la determinación de la parte que debe probar, disponiendo que esta materia del
onus probandi se rige por las normas civiles. En lo demás, esto es, procedencia,
oportunidad, forma de rendirla y apreciación de su fuerza probatoria, se rige por las
normas del CPP. Lo anterior también es aplicable a las cuestiones prejudiciales civiles
(artículo 324 CPP).
Estimamos que el ámbito procesal penal es perfectamente utilizable la teoría
normativa de Rosenberg. En efecto, la decisión de condena que solicita el acusador exige
que éste acredite en juicio, con certeza más allá de toda duda razonable, las hipótesis
fácticas que configuran el tipo penal atribuido, en su faz objetiva y subjetiva; la norma en
que se apoya dicho persecutor es el respectivo artículo del CP o de la ley penal especial,
los que contienen presupuestos de hecho cuya prueba es de su incumbencia. De modo
que, si no ofrece prueba en ese sentido o si la prueba incorporada resulta insuficiente, no
se colmarán los requisitos del tipo y la sentencia deberá ser absolutoria por falta de
tipicidad.
Pero ¿qué sucede con el resto de las categorías de imputación?, ya que hasta aquí
sólo nos hemos pronunciado respecto de la tipicidad. En la práctica se suele afirmar, sin
mucho análisis, que la antijuridicidad y la culpabilidad también serían de cargo del
acusador. Sin embargo, la experiencia nos ha enseñado a ser cuidadosos al momento de
determinar el alcance de esta carga procesal, pudiendo con poco relativizar tal aserto en
el análisis de un caso concreto.
Al momento de determinar si existe o no un comportamiento típico, antijurídico y
culpable vemos que la carga de la prueba parece más bien distribuirse entre las partes y
no queda únicamente de cargo del persecutor.

167
Así, por ejemplo, la prueba de que el único testigo presencial del homicidio sufre de una afección severa
de su capacidad de visión o tiene un motivo personal para desear la condena del acusado.

215
En lo que hace a la concurrencia de una conducta típica no advertimos
modificación alguna a la regla general, vale decir, corresponde al Fiscal probar que el
comportamiento imputado acaeció y que se configuran cada uno de los elementos típicos,
objetivos y subjetivos, con la particularidad que constituye la demostración de los
elementos subjetivos del tipo.
En la antijuridicidad, el criterio de normalidad nos indica que, en general, lo que
es típico es a su vez antijurídico, por ello se afirma doctrinalmente que la tipicidad es un
indicio de antijuridicidad. En razón de lo anterior, se entiende por los litigantes que las
causales de justificación deben ser acreditadas por quien las alega, vale decir, el defensor
y el imputado penal.
Otro tanto sucede en materia de culpabilidad, donde se pone de cargo de la
defensa la prueba de la inimputabilidad por enajenación mental, en el caso de los
adultos, del error de prohibición y del contexto situacional anormal.
Entonces, el aserto inicial de que el peso de la prueba recae en el persecutor penal
no es tal, o a lo menos se atempera considerablemente en la práctica judicial. Incluso si
revisamos las sentencias penales podremos observar que la fundamentación se ocupa en
especial de la tipicidad, mas poco dicen respecto de la antijuridicidad y culpabilidad,
cuando estos elementos no han sido debatidos por los intervinientes.
Al parecer todos los operadores jurídicos no hacen cuestión de esta forma de
proceder, en tanto los Fiscales del Ministerio Público hayan realizado una labor
investigativa objetiva, esto es, hayan decretado diligencias tendientes a establecer los
elementos de inculpación, así como también elementos que permitan excluirla, ya sea al
nivel de la tipicidad, antijuridicidad o culpabilidad. Entonces, si se trata de un hecho
donde pueda discutirse una legítima defensa, por ejemplo, el Fiscal deberá indagar
también dicha circunstancia ubicando y entrevistando a los eventuales testigos y, llegado
el momento, si no se forma la convicción acerca de la concurrencia de la causal de
justificación, podrá acusar tranquilamente, pues con los antecedentes reunidos en la
instrucción el defensor estará en condiciones de estructurar su teoría del caso alternativa.
Cosa similar sucede con la averiguación de datos del acusado tales como la identidad,
educación, edad, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia, estado y
desarrollo de las facultades mentales, las condiciones en que actuó, los motivos que
pudieron determinarlo a delinquir, entre otras relevantes.

39.4.- Momentos de la actividad probatoria.


Por actividad probatoria se entiende el conjunto de actos destinados a obtener la
incorporación de los elementos de prueba al proceso, que se desarrolla en cuatro
momentos, a saber: a) proposición, b) admisión, c) rendición y d) valoración.168
a).- La proposición de la prueba, como ya vimos, se desarrolla, por regla general,
durante la etapa intermedia, disponiendo la ley la forma en que ello debe ser realizado por
el litigante, según el elemento de prueba de que se trate. A través de ella se garantiza
adecuadamente el derecho de defensa, en cuanto éste comprende la facultad de conocer
el contenido de la imputación y los antecedentes que la fundan, excluyendo la posibilidad
de emplear durante el juicio prueba sorpresiva.
En consecuencia, sólo se podrá rendir en juicio la prueba oportunamente ofrecida,
salvo las hipótesis de prueba nueva y prueba sobre prueba (artículo 336 CPP).
b).- La admisión de la prueba, que se desarrolla principalmente ante el JG
durante la audiencia de preparación del juicio oral, señalando éste, después del debate de
rigor, las pruebas admitidas en el respectivo auto de apertura. Se trata de un control
obligatorio que la ley impone con el objeto de depurar el material probatorio al que habrá
de limitar su labor el tribunal del fondo, y así evitar el enturbamiento y desarrollo del
juicio con una pérdida no razonable de tiempo y esfuerzos.
Por su parte la declaración de inadmisibilidad (exclusión) se realiza mediante una
resolución fundada dictada en la misma audiencia.

168
En este punto seguiremos a Julián López, ob cit., tomo II, pp. 138 y siguientes.

216
El hecho de que la fase de admisión esté entregada principalmente al JG, y que la
exclusión de prueba no se incorpore entre las menciones del auto de apertura tiene por
objeto asegurar que ni la prueba excluida ni el hecho de la exclusión lleguen a
conocimiento del TOP.
Lo anterior no significa que el tribunal del juicio carezca absolutamente de
facultades para controlar la admisibilidad de la prueba al momento de su incorporación.
En efecto, el Juez Presidente de la sala dirige el debate y ordena la rendición de las
pruebas y al tribunal corresponde resolver los incidentes que se promuevan. Por ejemplo
al declarar inadmisible la petición de un litigante de introducir a juicio un elemento de
prueba no ofrecido oportunamente, al rechazar la petición de prueba nueva o al prohibir
la lectura de registros o documentos que uno de los intervinientes pretende hacer en
violación de lo dispuesto en el artículo 334 del CPP.
c).-La rendición de la prueba. En virtud de la inmediación el Juez debe elaborar
la sentencia de acuerdo con las impresiones personales que obtiene del acusado y de los
medios de prueba. Es por ello que en nuestro ordenamiento se establece que la prueba
que ha de servir de base a la sentencia debe haber sido ofrecida previamente y rendirse
durante la audiencia de juicio oral, salvas las excepciones expresamente previstas por la
ley (artículos 296 y 340, inciso 2°, CPP).
La única excepción a la regla indicada precedentemente está constituida por la
prueba anticipada (testimonial y pericial), solicitada, admitida y recibida por el JG. Esta
prueba se incorpora al juicio oral mediante la lectura de los registros en que conste
(artículo 331, letra a) CPP), siempre y cuando el temor en que se fundó se haya
concretado al momento de la audiencia, esto es, que a esa fecha el testigo o perito hubiere
efectivamente fallecido, caído en incapacidad física o mental, estuviere ausente a larga
distancia o no pudiere declarar por cualquier otro obstáculo semejante. Si esta
circunstancia no se cumple al momento del juicio oral, la excepción que permite su
incorporación mediante lectura sencillamente no opera y el testigo o perito debe
comparecer y declarar en el juicio, sin que tenga valor alguno el registro en que conste su
declaración previa. Ahora, si la imposibilidad sobreviene con posterioridad a la audiencia
de preparación del juicio y se trata de testigos o peritos privados cuya declaración se
considere esencial por el tribunal, podrá incorporarse la respectiva declaración o pericia
mediante la lectura de la misma, previa solicitud fundada de alguno de los intervinientes
(artículo 331 letra e) CPP).169
d).- La valoración de la prueba consiste en el análisis crítico que hace el tribunal
de las pruebas rendidas durante el juicio oral, con el objeto de decidir si se han verificado
o no las afirmaciones en las cuales se basa la acusación y la defensa, y adoptar la
decisión de absolución o condena.
Volveremos sobre este punto al estudiar la etapa de decisión.

39.5.- Forma de rendir la prueba.


La regla general indica que la prueba se rinda en el juicio, con pleno respeto de los
principios de oralidad, inmediación y contradicción. Por ello la ley exige que el tribunal
obtenga sus conclusiones fácticas únicamente desde la prueba producida en el juicio y no
en actas obtenidas en la etapa de investigación.
El juicio oral, público y contradictorio constituye un método, regulado
jurídicamente, de averiguación de la verdad acerca de la imputación. El tribunal debe
verificar los presupuestos legales de la pena a través de la valoración de la prueba rendida
ante sí, pero no de cualquier forma, sino de un modo determinado. En palabras de
Ferrajoli, el juicio debe desarrollarse con las garantías procesales en materia de prueba y
de defensa que hacen posible la verificación y la refutación. Ofrecimiento de prueba
obtenida legítimamente, producción de la misma de forma directa e inmediata ante el
tribunal que juzga, carga de la prueba por parte del Estado, posibilidad de refutación y

169
Literal introducido por el artículo 2° N° 26 de la Ley N° 20.931.

217
contradicción por parte del acusado, libre convicción y motivación de la sentencia,
constituyen aspectos centrales del juicio en nuestro proceso penal.
Son las partes las que aportan y producen pruebas en el juicio oral, determinan el
orden en que la rendirán, limitándose el Código a señalar que primero se recibirá la
prueba de la acusación y de la demanda civil y luego la prueba ofrecida por el acusado y
su defensa (artículo 328 CPP).
Lo anterior significa que los litigantes son libres para determinar la oportunidad
de incorporar sus pruebas, según lo estimen conveniente. Del mismo modo son libres
para no presentar o incorporar a juicio una o más de sus pruebas ofrecidas.
El Código reglamenta sólo la forma de rendir algunos medios de prueba, y respecto
de los otros dispone que su incorporación se adecue al medio de prueba más análogo.
Veremos a continuación los medios de prueba expresamente reglamentados.

39.6.- La declaración del acusado.

39.6.1.- Naturaleza de la actuación.


La declaración del imputado constituye un derecho y un mecanismo de defensa, y
en su faceta negativa implica que no puede ser obligado a declarar en su contra.
Evidentemente, el uso del derecho a guardar silencio no puede traer consecuencias
jurídicas en su contra.
Como ya hemos tenido oportunidad de señalar con ocasión del estudio de los
principios, el derecho en estudio, entendido de esa manera, vale decir como mecanismo
de defensa, se encuentra expresamente consagrado en nuestro ordenamiento jurídico.

39.6.2.- Oportunidad para ejercer el derecho.


Según Binder “…la posibilidad de declarar del imputado debe ser entendida del
modo más amplio posible. El imputado tiene derecho a declarar en cualquier instancia del
proceso. Específicamente tiene el derecho particular de declarar durante la instrucción,
investigación o preparación de la acusación, puesto que este es uno de los momentos
procesales en que la defensa es más importante. Además, tiene el derecho de declarar
cuantas veces quiera, dentro de lo razonable, durante el juicio”. 170
En nuestro país, durante todo el procedimiento y en cualquiera de sus etapas el
imputado tendrá siempre derecho a prestar declaración, como un medio de defensa.
Dicha declaración no podrá recibirse bajo juramento, limitándose el tribunal a exhortarlo
a decir verdad y a que responda con claridad y precisión las preguntas que se le formulen
(artículo 98, incisos 1° y 3°, CPP).
Si el acusado desea declarar en el juicio, se le permitirá, en primer lugar, que
manifieste libremente lo que creyere conveniente respecto de la o las acusaciones
formuladas. Luego, podrá ser interrogado de manera directa por el Fiscal, el querellante y
el defensor, en ese mismo orden. Por último, el o los jueces podrán formularle preguntas
destinadas a aclarar sus dichos (artículo 326, inciso 3°, CPP).

39.6.3.- Valor de lo declarado por el acusado en el juicio.


La información que el acusado introduce a juicio acerca de los hechos debe ser
valorada por el tribunal, de modo que en la sentencia los jueces deben hacerse cargo de
su versión, emitiendo el respectivo juicio de credibilidad y veracidad. Ciertamente, la sola
afirmación de hechos por parte del acusado no es suficiente para acreditar su versión
acerca de lo sucedido, es preciso, además, que sus dichos se encuentren corroborados
por otros elementos de convicción creíbles y verosímiles.

170
BINDER, Alberto “Introducción al Derecho Procesal Penal”, Editorial Ad-hoc, Buenos Aires, 2ª edición
actualizada y ampliada, p. 157.

218
39.6.4.- Utilización en el juicio de las declaraciones preliminares del
imputado.
Como ya tuvimos oportunidad de señalar el imputado puede prestar declaraciones
preliminares ante la policía, ante el Fiscal o ante el JG.
En la primera hipótesis, si se cumplen las condiciones legales de procedencia y
validez, podemos estimar que la información obtenida en virtud de la declaración del
imputado, y los otros elementos de prueba que se recaben a partir de ella, pueden ser
incorporados a juicio oral y por ende valorados en la sentencia definitiva. Esa
incorporación se efectuará, normalmente, a través del testimonio de los funcionarios
policiales que estuvieron presentes, en su calidad de testigos de oídas; excepcionalmente,
podría introducirse mediante la lectura del respectivo registro bajo las modalidades
señaladas en las letras b), c) y d) del artículo 331 del CPP.
Por el contrario, si en esa declaración preliminar del imputado no se han
respetado las condiciones legales o garantías, la defensa reclamará su exclusión en la
audiencia de preparación. En el evento de no obtener la exclusión, el abogado defensor
replanteará el tema ante el TOP oponiéndose a su incorporación o solicitando que no sea
valorada en la sentencia, atendida su condición de ilícita. Finalmente, si el TOP permitió
la incorporación y valoró dicha prueba, a la defensa le queda a salvo todavía el recurso de
nulidad, fundada en la causal genérica del artículo 373 letra a) del CPP.
En la segunda hipótesis, esto es, declaración del imputado ante el Fiscal,
cumplidas que sean todas las garantías, la información entregada puede ser introducida a
juicio mediante la declaración de los funcionarios policiales que estuvieron presentes en
la actuación, a través de la lectura de declaraciones anteriores o lectura en apoyo de
memoria; en este último caso, siempre y cuando el acusado decida declarar en el juicio
(artículo 332 CPP).
Por último, si el imputado declara ante el JG con todos los resguardos legales, la
forma de introducción de esa información a juicio es a través de los mecanismos
excepcionales de lectura de declaraciones anteriores ya aludidos, siempre que se den las
condiciones legales (artículos 331 y 332 CPP).

39.7.- Testimonial.

39.7.1.- Concepto e importancia.


Testigo es toda persona, no interviniente, que ha tenido conocimiento de hechos
anteriores, coetáneos o posteriores al acontecimiento delictivo sobre que declaran.
La prueba por excelencia en el juicio oral está constituida por el testimonio,
ampliamente concebido, como declaración de un testigo, perito o la víctima, en su doble
estatus de persona que proporciona información relevante en el juicio e interviniente.
La declaración del acusado se rige en parte por las mismas normas, aunque no se
trate de un testigo.

39.7.2.- Proposición.
Para que las partes puedan servirse de la prueba testimonial en juicio es preciso
que la ofrezcan oportunamente, que individualicen en forma adecuada a los testigos y
señalen los puntos sobre los que habrán de recaer sus declaraciones. Sólo de ese modo la
contraparte se encontrará en condiciones de contraexaminar al testigo y refutar sus
dichos.
En cuanto al ofrecimiento, ya nos ocupamos de las formas específicas con ocasión
del estudio de la fase escrita de la etapa intermedia, razón por la cual sólo recordaremos
que la regla básica al efecto se contiene en el artículo 259, inciso 2°, del CPP.

39.7.3.- Obligaciones de los testigos y sus excepciones.


Los testigos están obligados a comparecer y declarar verazmente (artículos 298 y
306 CPP). Si han sido citados de manera legal y no comparecen pueden ser apremiados y
si compareciendo se niegan a declarar pueden ser sancionados por desacato (artículo 299

219
CPP). La obligación de declarar oralmente cuanto sepan sobre los hechos es un deber
genérico que pesa sobre toda persona, debiendo prestar colaboración a las autoridades
públicas a cargo de la persecución penal.
Los apremios y sanciones que pesan sobre el testigo renuente sólo son aplicables
si la citación ha sido practicada en forma legal (artículo 33 CPP).
Para evitar que el deber de comparecer perjudique al testigo respecto de otras
obligaciones que lo afecten, la ley establece que su cumplimiento constituirá siempre
suficiente justificación cuando su presencia fuere requerida simultáneamente para
realizar obligaciones laborales, educativas o de otra naturaleza, prohibiendo que esta
circunstancia pueda afectarle o producirle consecuencias jurídicas adversas (artículo 313
CPP).
Asimismo se establece que el testigo que carezca de medios suficientes o viva sólo
de su remuneración tiene derecho a que la persona que lo presente le indemnice la
pérdida que le ocasione la comparecencia a prestar declaración y le pague,
anticipadamente, los gastos de traslado y habitación, si ello procediere (artículo 312 CPP).
No obstante lo señalado, se encuentran exceptuadas del deber de comparecencia
ciertas personas, en razón de la dignidad de sus cargos o condición (artículo 300 CPP),
disponiendo para ellos una especial forma de declaración (artículo 301 CPP).
En cuanto a las excepciones al deber de declarar, la ley contempla ciertos casos
en que no obstante mantenerse el deber de comparecencia, se faculta al testigo para no
declarar en razón de ciertos motivos expresamente señalados.
En primer lugar, se encuentran exceptuados de declarar el cónyuge o el
conviviente del imputado, sus ascendientes o descendientes y algunos de sus
parientes colaterales por consanguinidad o afinidad, su pupilo o su guardador, su
adoptante o adoptado. El tribunal antes de comenzar la declaración debe informarlos
acerca de su facultad de abstenerse. Si han accedido a declarar, pueden en cualquier
momento retractarse (artículo 302 CPP). El legislador se puso en la situación de que el
testigo a quien beneficie la facultad de abstenerse no comprenda el significado de la
misma, por su inmadurez o por insuficiencia o alteración de sus facultades mentales. En
estos casos, la decisión de ejercer dicha facultad recae en el representante legal o, en su
caso, en un curador designado al efecto. Prestado el consentimiento, la declaración
deberá llevarse a efecto siempre en presencia del representante legal o curador.
En virtud del principio de no autoincriminación, los testigos pueden negarse a
responder las preguntas cuya respuesta pudiere acarrearles peligro de persecución penal
o incriminar a alguno de los parientes mencionados en el artículo 302 inciso 1º (artículo
305 CPP). Esta norma es una derivación del derecho que tiene el imputado a guardar
silencio o de no autoincriminarse, pero, además, se extiende a la posible incriminación de
ciertos parientes cercanos, pues en estos casos el interés público al establecimiento de la
verdad en el proceso penal cede ante el interés, considerado superior, a la conservación
de los vínculos familiares y afectivos más inmediatos del imputado que, evidentemente, se
verían afectados si tales personas se sienten conminadas, bajo amenaza penal, a declarar
contra éste.
Otra excepción a la obligación de declarar está constituida por las razones de
secreto, respecto de aquellas personas que, por su estado, profesión o función legal,
como el abogado, el médico o el confesor, tengan el deber de guardar el secreto que se les
hubiera confiado, pero sólo en lo que se refiera a dicho secreto. Si han sido relevados de
su deber, no pueden los testigos invocar esta excepción (artículo 303 CPP).
El establecimiento de esta facultad es consistente con las sanciones penales
contempladas para quienes, ejerciendo alguna de las profesiones que requieren título,
revelen los secretos que por razón de ella se les hubieren confiado (artículo 247, inciso 2°,
CP). En efecto, el ejercicio de diversas profesiones está regido por un código deontológico y
por normativas especiales que regulan los deberes específicos de sigilo que incumben a
los miembros de la respectiva profesión y que, en muchos casos, son fundamentales para
la propia existencia de la relación profesional-cliente.

220
Es preciso destacar que esta facultad de abstenerse de declarar por razones de
secreto comprende no sólo a quienes ostenten un título profesional, sino también a
quienes por su estado o función legal deben guardar secretos, como, en general, ocurre
con los funcionarios públicos, respecto de los secretos de que tuvieren conocimiento por
razón de su cargo.
De otro lado, toda persona llamada a declarar en juicio tiene la obligación de ser
veraz, no deben ocultar hechos, circunstancias o elementos acerca del contenido de su
declaración (artículo 298, inciso 1°, CPP).
Antes de comenzar su declaración, el testigo deberá prestar juramento o promesa
de decir verdad sobre lo que se le preguntará, sin ocultar ni añadir nada de lo que
pudiere conducir al esclarecimiento de los hechos. Se exime de este juramento o promesa
a los testigos menores de 18 años y a aquellos de quienes el tribunal sospeche que
pudieren haber intervenido en los hechos investigados. En tales casos se dejará
constancia en el registro de tal omisión y de sus causas (artículos 306 y 309, inciso 2°,
CPP).
Como el testigo podría desconocer el significado y las consecuencias de faltar al
juramento o promesa de decir verdad durante su declaración, se faculta al tribunal para
instruir al testigo acerca del sentido del juramento o promesa y de su obligación de ser
veraz, así como de las consecuencias que ello pudiera acarrearle. La infracción al
juramento o promesa de decir verdad constituye el delito de falso testimonio (artículos
206 a 208 CP).

39.7.4.- Individualización del testigo y medidas de protección.


Antes de declarar el testigo debe ser individualizado por el juez presidente de la
sala, consultándole su nombre completo, edad, lugar de nacimiento, estado civil,
profesión, industria o empleo y su residencia o domicilio (artículo 307 CPP).
Si existe motivo para temer que la indicación pública del domicilio del testigo
pudiere implicar peligro para él u otra persona, el presidente de la sala o el juez (en caso
de prueba anticipada), podrá autorizar al testigo a no responder a dicha pregunta y
prohibirá la divulgación, en cualquier forma, de su identidad o antecedentes que
condujeren a ella.
La infracción a la prohibición precedente será sancionada con la pena de reclusión
mayor en su grado mínimo, tratándose de quien proporciona la información, y si ella
fuere difundida por algún medio de comunicación social, además se impondrá a su
director una multa de 10 a 50 ingresos mínimos mensuales (artículo 307 inciso final
CPP).171
Comenta Horvitz172 que se trata de una importante restricción a la publicidad del
juicio oral, principio que cede ante la existencia de un peligro concreto para la seguridad
personal del testigo. Mas sólo se autoriza omitir la indicación pública del domicilio del
testigo en el juicio, no su identidad, pues ello afectaría el derecho del imputado a
controvertir su credibilidad. Sólo se plantea una prohibición judicial de información o
divulgación de la identidad del testigo fuera del juicio.
El tribunal, en casos graves y calificados, puede disponer medidas especiales
destinadas a proteger la seguridad del testigo, cuando éste o cualquiera de las partes
lo solicite. Tales medidas podrán consistir, entre otras, en autorizarlo para deponer por
videoconferencia, separado del resto de la sala de audiencias mediante algún sistema de
obstrucción visual, o por otros mecanismos que impidan el contacto directo del testigo
con los intervinientes o el público; tales medidas durarán el tiempo razonable que el
tribunal determine y podrán ser renovadas cuantas veces sea necesario. De igual forma el
MP, de oficio o a petición del interesado, adoptará las medidas que fueren procedentes

171
Texto fijado por el artículo 2° N° 23 de la Ley N° 20.931.
172
Ob cit., tomo II, p. 282.

221
para conferir al testigo, antes o después de prestadas sus declaraciones, la debida
protección (artículo 308 CPP).173
Además, existen otros mecanismos de protección contenidos en leyes especiales
(artículo 373 ter CP; artículos 30 a 37 de la Ley N° 20.000; y artículos 15 a 20 de la Ley
N° 18.314 sobre conductas terroristas).

39.7.5.- Declaración del testigo.


En cumplimiento de los principios de oralidad, inmediación y contradicción la
prueba testimonial está constituida por la declaración personal del testigo en la
audiencia, sujetándose al interrogatorio de las partes, primero el examen directo,
efectuado por la parte que lo presenta, y luego el contraexamen, consistente en el
interrogatorio efectuado por la parte contraria, finalmente el tribunal podrá formular
preguntas con el solo fin de aclarar sus dichos. Esta ritualidad no puede ser sustituida
por la lectura de los registros en que constaren anteriores declaraciones o de otros
documentos que las contuvieren (artículo 228, inciso final, 329, incisos 1°, 3° y 4°, CPP).
Excepcionalmente se puede dar lectura a declaraciones anteriores en los casos
contemplados en los artículos 331 y 332 del CPP.
Si el testigo, por algún motivo grave y difícil de superar, no pudiere comparecer a
declarar a la audiencia del juicio, podrá hacerlo a través de videoconferencia o a través de
cualquier otro medio tecnológico apto para su interrogatorio y contrainterrogatorio. La
parte que los presente debe justificar su petición en una audiencia previa especialmente
convocada al efecto. De accederse a lo pedido el testigo debe comparecer ante el tribunal
con competencia en materia penal más cercano al lugar donde se encuentren (artículo
329, inciso 7°, CPP).
No existen testigos inhábiles, sin embargo los litigantes pueden dirigir al testigo
preguntas tendientes a demostrar su credibilidad o falta de ella (artículo 309, inciso 1°,
CPP).
Por razones de protección del testigo, los menores de edad sólo serán interrogados
por el Juez Presidente, debiendo los abogados litigantes dirigir las preguntas por su
intermedio (artículo 310 CPP). También debemos tener en cuenta la posibilidad de prueba
anticipada especial prevista en el artículo 191 bis del CPP.
Cuando el testigo fuere sordo, las preguntas le serán dirigidas por escrito; y si es
mudo, dará por escrito sus contestaciones. En caso de que no pudiere procederse del
modo antes indicado, la declaración del testigo será recibida por intermedio de una o más
personas que pudieren entenderse con él por signos o que comprendieren a los
sordomudos. Estas personas deberán en forma previa prestar juramento o promesa de
decir verdad, a fin de que en su labor se ciñan estrictamente a lo expresado por el testigo
(artículo 291, incisos 3° y 4°, CPP).
Si el testigo se expresa en idioma extranjero o en lengua indígena, deberán prestar
declaración por medio de un intérprete o un facilitador intercultural, quienes también
deberán prestar juramento o promesa.
Los testigos deben dar razón circunstanciada de los hechos sobre los cuales
declaran, expresando si los hubieren presenciado, si los dedujeren de antecedentes que le
fueren conocidos o si los hubiere oído referir a otras personas (artículo 309, inciso final,
CPP).
La regla precedente distingue entre testigos oculares directos, que declaran sobre
los hechos que han observado y los hallazgos que han encontrado; testigos oculares que,
además, deducen otros hechos a partir de lo que observaron o encontraron; y los testigos
de oídas.

39.7.6.- Métodos de interrogación y el incidente de objeción de pregunta.


En cuanto a los métodos de interrogación, el Código establece la prohibición de
efectuar algunas preguntas, distinguiendo el interrogatorio del contrainterrogatorio. Así la

173
Texto fijado por el artículo 2° N° 24 de la Ley N° 20.931.

222
parte que presenta a un testigo o perito no puede en el examen directo formular
preguntas sugestivas, esto es, interrogaciones que en su planteamiento contienen la
respuesta o la sugieren. Sin embargo, este tipo de preguntas están permitidas en el
contraexamen (artículo 330, inciso 1°, CPP).
En el contraexamen, se puede confrontar al perito o testigo con sus propios dichos
u otras versiones de los hechos presentadas “en el juicio” (artículo 330, inciso 2°, CPP). Lo
mismo se aplica respecto del acusado que se allanare a prestar declaración.
En ningún caso se admitirán preguntas engañosas, coactivas, ni confusas
(artículo 330, inciso 3°, CPP).
Como la ley no entrega el contenido de estas prohibiciones, han debido ser los
actores del sistema quienes han llenado ese vacío. Desde la experiencia y de acuerdo al
sentido natural y obvio de las palabras podemos afirmar que las preguntas engañosas son
las que buscan inducir a error al testigo, también se les suele llamar “capciosas” e
incluyen las repetitivas cuando persiguen ese fin, las coactivas, por su parte son aquellas
que procuran incidir en la libertad del testigo para exponer lo que desea, finalmente las
preguntas confusas, son las que no se entienden y por lo mismo pueden inducir a error.
En todo caso, lo que subyace detrás de estas prohibiciones son los principios de
inmediación, contradicción y litigación de buena fe; además, se fundan en el menoscabo
de la libre voluntad de acción y decisión, pues sólo la verdad obtenida legítimamente
puede fundar la sentencia penal.
Recordemos que el Juez Presidente tiene facultad para controlar la pertinencia y
conducencia del debate, de lo que resulta otra pregunta que puede ser calificada como
inadmisible, cuál es la pregunta impertinente o inconducente (artículo 292, inciso 1°,
CPP), vale decir aquella que se aparta del objeto del juicio y específicamente del punto
respecto del cual ha sido citado a declarar el testigo. Creemos, sin embargo, que el control
de pertinencia de las preguntas no alcanza a aquellas interrogaciones que buscan asentar
o atacar la credibilidad del testigo.
La forma de impedir la realización de preguntas prohibidas en el juicio oral es a
través del incidente de objeción. Se trata de la oposición fundada de uno de los
litigantes a la formulación de una interrogación y persigue que el testigo o perito no
conteste.
Los litigantes deben estar atentos al momento en que la contraria efectúa el
examen directo o contraexamen, pues si se demora en plantear la objeción y el testigo
contesta la pregunta, supuestamente prohibida, habrá precluido su derecho a oponerse.
El incidente comienza con la manifestación de la objeción, que debe ser
mínimamente fundada, y concluye con la evacuación del traslado por la contraria. Por
regla general, el tribunal abre debate y permite a la contraria argumentar, en cuyo caso
al resolver no procede el recurso de reposición. En cambio, si el tribunal ha decidido la
objeción sin abrir debate estimamos que dicho recurso es procedente, no obstante la
declaración genérica de improcedencia de recursos contenida en el artículo 290 del CPP.
Para ello consideramos que debe hacerse primar por especialidad la norma del artículo
363 del mismo Código.
Puede el litigante reformular la pregunta objetada, terminando de ese modo el
incidente.
Al final de la declaración de un testigo o perito, los miembros del tribunal pueden
formularle preguntas, con el fin de aclarar sus dichos (artículo 329, inciso 4°, del CPP). El
ejercicio de esta facultad ha sido motivo de críticas por parte de los litigantes, al
considerar que, a veces, los jueces se exceden y realizan preguntas que van más allá del
objetivo de mera aclaración; incluso, se plantean objeciones a las preguntas de
determinado juez, por estimar que es abusiva y se encuentra fuera de la norma de
habilitación.
Los tribunales orales penales suelen rechazar las objeciones de pregunta que un
abogado realiza respecto de las interrogaciones de juez, señalando que dicho incidente
sólo es procedente respecto de las interrogaciones de los litigantes. Ello ha llevado a los
operadores jurídicos a cambiar el lenguaje, pero insistir en el fondo del incidente, a través

223
de lo que se ha denominado en términos generales como “oposiciones” al ejercicio abusivo
de la facultad en comento.
Creemos que el tribunal colegiado, de oficio o a petición de parte, puede impedir
que uno de sus miembros realice preguntas que vayan más allá de la mera aclaración, ya
que atendido el diseño de la litigación procesal penal a los jueces, en general, no se les
asigna ninguna intervención en la aportación de información y las pocas veces en que ello
se realiza debe ser entendido en los estrictos términos en que se otorga la facultad.
Parece útil aclarar conceptualmente qué debemos entender por preguntas
aclaratorias y al efecto nos serviremos de la definición que aportan Palomo y Correa
quienes señalan que son aquella petición de información de contenido neutro o aséptico;
vale decir, que no puede introducir hechos nuevos, realizada al testigo o perito una vez
que ha prestado declaración, por parte de alguno de los miembros del Tribunal de Juicio
Oral en lo Penal y destinada sólo a explicar sus asertos vertidos en juicio. 174

39.7.7.- Testigo – experto.


Es aquella persona que declara sobre hechos relevantes del juicio, pero para cuya
observación se requiere un conocimiento especial, como el policía que concurre al sitio del
suceso y que, por sus conocimientos anatomo-patológicos, puede efectuar una
descripción detallada de los sucesos cadavéricos experimentados por el cuerpo de la
víctima.
Para Horvitz la narración de los hechos del testigo experto está sujeto a las reglas
de los testigos, pues su percepción, en oposición a lo que sucede con los peritos, es
insustituible. En cambio, las aserciones propiamente técnicas sobre los hechos deben ser
objeto de un informe pericial, el que debe ser evacuado conforme a las reglas generales
sobre las pericias.175
La circunstancia de que una persona reúna ambas calidades simultáneamente no
obsta a que comparezca y preste una sola declaración, aplicándosele las reglas
correspondientes según el tenor de las preguntas.

39.7.8.- Fiscal y Juez llamados a declarar como testigos.


Este tema se relaciona con la incompatibilidad para declarar como testigo,
entendida como la inhabilidad que presenta una persona en particular para declarar
como testigo en una causa determinada, en razón de la calidad con que actúa en ella. 176
Como punto de partida debemos recordar la causal de recusación que impide a un
juez declarar como testigo y actuar en la misma causa en calidad de Juez (artículo 196 N°
9 COT). Sin embargo ese obstáculo no existe para el JG llamado a declarar como testigo
ante un TOP. Además, si en materia civil los jueces deben obtener autorización de la
Corte de Apelaciones respectiva para declarar como testigos en juicio (artículo 361, inciso
final, CPC), nos parece que tal regla es también aplicable a los juicios penales.
Distinta es la situación del fiscal, pues no se trata de un tercero, sino de un
interviniente y no uno cualquiera, pues está a cargo de la persecución penal y
sostenimiento de la acusación. Además, existen razones prácticas y de cumplimiento de
exigencias normativas que impiden esta posibilidad, así por ejemplo el artículo 284 del
CPP exige la presencia ininterrumpida del MP en el juicio, de modo que si el fiscal es uno
solo no podrá actuar a la vez como fiscal y como testigo; también se vulnera la obligación
de los testigos de no enterarse de lo que ocurre en la audiencia.

174
PALOMO, Diego y CORREA, Rolando “De vuelta con las preguntas aclaratorias de los jueces del
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal, el debido proceso y un sistema acusatorio. La situación chilena”, en
Revista Latinoamericana de Derecho Procesal, N° 3, Mayo 2015.
175
HORVITZ, María Inés, con LOPEZ, Julián, ob cit., tomo II, p. 294.
176
En este sentido AGUILAR, Cristián, ob cit, p. 109

224
39.7.9.- Término de la declaración y liberación del testigo.
Concluida la declaración del testigo éste quedará relevado de su deber de
comparecencia y podrá retirarse del tribunal o permanecer, si lo desea, en la sala de
audiencia como público. Sin embargo, a solicitud expresa de alguna de las partes, el
tribunal puede autorizar un nuevo interrogatorio de los testigos o peritos que ya hubieren
declarado en la audiencia (artículo 329, inciso 5°, CPP). Normalmente se accede a tal
petición, permitiendo que se efectúe de inmediato o, si así se solicita, reservando el testigo
o perito para más adelante, una vez que declaren otros testigos o peritos, de modo de
poder efectuar el respectivo contraste. En estos casos, creemos que es necesario, además,
otorgar la posibilidad a la contraria para que efectúe preguntas en relación a los nuevos
puntos sentados.
39.8.- Pericial.
El perito es una persona con conocimientos especializados, un experto en
determinadas materias, que es llamado a opinar en juicio sobre aspectos relevantes de su
ciencia, arte u oficio. Las pericias son modos de presentación de información por
profesionales o especialistas, constituyendo mecanismos de acercamiento a la verdad.
Por ello, a diferencia del testigo, no declara sobre hechos concretos que le ha
tocado percibir u oír circunstancialmente, sino sobre los principios y reglas que rigen
determinados fenómenos o actividades, cuya comprensión resulta, por lo general,
inaccesible al no especialista.

39.8.1.- Importancia de la prueba pericial.


En materia penal, la prueba pericial procede en los casos que la ley determina y
siempre que para apreciar algún hecho o circunstancia relevante de la causa sean
necesarios o convenientes conocimientos especiales de una ciencia, arte u oficio (artículo
314, inciso 2°, CPP). Así sucede, por ejemplo, en los delitos contra la libertad sexual
donde se exigen los reconocimientos, exámenes médicos y pruebas biológicas
conducentes a acreditar el hecho punible e identificar a los partícipes (artículo 198 CPP).
Ocurre lo mismo en los delitos contra la vida e integridad física de las personas, donde
son fundamentales los informes periciales tanatológicos y médicos (artículos 199 y 200
CPP). También en delitos de incendio, donde los expertos en fuego son determinantes al
momento de definir si un siniestro fue o no provocado.
En un sistema de libre valoración racional de la prueba (sana crítica), el objetivo
procesal de búsqueda de la verdad (por aproximación), conduce naturalmente al uso de
elementos de prueba confiables, de alta calidad epistémica (la mejor prueba posible y
disponible), que se traducen en el proceso en la convocatoria de peritos o expertos a
opinar sobre situaciones complejas, de difícil comprensión, usando al efecto la llamada
prueba científica.
El desafío para el juez radica en la ponderación de la información proporcionada
por un experto en su justo valor epistémico (científico) sin caer en la sobrevaloración de
las conclusiones del perito, ya que existe cierta tendencia a creer que la prueba científica
es capaz de aportar información mayor a la que seriamente corresponde; se trata de una
sensación social, que se traspasa a los litigantes, en el sentido que la mejor información
proviene de la ciencia. Entonces el juzgador debe cuidar que su labor intelectual en la
valoración racional de la prueba no sea sustituida acríticamente por las opiniones del
perito; por mucho que las conclusiones periciales sean categóricas y se muestren como
infalibles, de todos modos el juez debe realizar inferencias a partir de los datos que se
proporcionan, para así obtener su propia conclusión fáctica.

39.8.2.- Ofrecimiento y admisión de la prueba pericial.


La parte que desee presentar prueba pericial en juicio debe ofrecer este medio
oportunamente. En el caso del Fiscal debe hacerlo junto a la acusación escrita,
individualizando al perito e indicando sus títulos y calidades (artículo 259, inciso 1°, letra
e), e inciso 2°, CPP); el querellante debe hacerlo junto a la acusación particular o
adhesión a la acusación, en los mismos términos (artículo 261, letra c), CPP); y la defensa

225
puede hacerlo por escrito antes de la audiencia de preparación o verbalmente en la
misma audiencia, con iguales indicaciones que los otros intervinientes.
Por razones de igualdad de armas y posibilidad de contradicción, las partes deben
llevar y entregar los informes periciales escritos y los comprobantes que acreditan la
idoneidad profesional del perito a la audiencia de preparación (artículos 314, inciso 1°, y
315, inciso 1°, CPP), pues sólo de este modo los otros litigantes se encuentran en
condiciones de preparar el contraexamen y su eventual refutación. No obstante lo
anterior, recordemos que la prueba pericial en el juicio oral está constituida por la
declaración personal del perito ante el tribunal (artículo 329, inciso 1°, CPP).
El JG determina la prueba que se rendirá en el juicio oral, señalándola
expresamente en el auto de apertura. Admitirá los informes periciales si considera que los
peritos otorgan suficientes garantías de seriedad y profesionalismo, rigor científico,
pudiendo limitar su número cuando resultaren excesivos o pudieren entorpecer la
realización del juicio (reducción por superabundancia, artículo 316, inciso 1°, CPP).
En cuanto a sus requisitos, el informe pericial debe emitirse con imparcialidad,
ateniéndose a los principios de la ciencia o reglas del arte u oficio que profesa el perito
(artículo 314, inciso final, CPP) y debe contener la descripción de la persona o cosa que
fue objeto de él, del estado y modo en que se hallaba, la relación circunstanciada de todas
las operaciones practicadas y su resultado, y por último las conclusiones a que llegó
(artículo 315 CPP). Sólo a través del cumplimiento de estos requisitos la parte interesada
puede controlar el procedimiento desarrollado por el perito hasta llegar a sus
conclusiones y verificar si efectivamente éste se ha ceñido a los principios o reglas que
rigen la ciencia o arte que desempeña.
Los honorarios y demás gastos derivados de la intervención de los peritos
corresponden a la parte que los presente, excepcionalmente puede corresponder su
financiamiento, total o parcial, al Estado cuando el tribunal considere que la parte no
cuente con medios suficientes para solventarlo o cuando, tratándose del imputado, la no
realización de la diligencia pudiere importar un notorio desequilibrio en sus posibilidades
de defensa. En este último caso, el tribunal regulará prudencialmente la remuneración
del perito (artículo 316, inciso final, CPP).
En consecuencia, ya no es necesario que el profesional o experto contratado por
un interviniente tenga la calidad de perito judicial (incluido en la lista confeccionada por
las Cortes de Apelaciones), optando por un sistema informal de peritos presentados y
pagados por las partes.
De otro lado, el MP puede presentar como peritos a los miembros de los
organismos técnicos que les prestaren auxilio en su función investigadora, ya sea que
pertenezcan a la policía, al propio MP o a otros organismos estatales especializados en
tales funciones (artículo 321 CPP).
No pueden desempeñar las funciones de peritos las personas a quienes la ley
reconozca la facultad de abstenerse de prestar declaración testimonial (artículo 317 CPP).
Al igual que en el caso de los testigos, la ley faculta al MP para adoptar medidas de
protección para los peritos, autorizándolos para pedir las medidas que tiendan a ello
(artículo 322 CPP).

39.8.3.- Rendición de la pericial.


Como ya se dijo, la declaración de los peritos en juicio debe ser personal y no
puede sustituirse por la lectura de registros en que constaren anteriores declaraciones o
de otros documentos que las contuvieren, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos
331 y 332 del CPP. En lo demás, se aplican supletoriamente las normas establecidas para
la declaración de los testigos (artículo 319, inciso 1°, CPP).
No obstante, de manera excepcional, las pericias consistentes en análisis de
alcoholemia, de ADN y aquellas que recayeren sobre sustancias estupefacientes o
psicotrópicas, podrán ser incorporadas al juicio oral mediante la sola presentación del
informe respectivo. Mas si alguna de las partes lo solicita fundadamente, la

226
comparecencia del perito no podrá ser substituida por la presentación del informe
(artículo 315, inciso final, CPP).
En el caso de fallecimiento o incapacidad sobreviniente del perito para
comparecer, las pericias podrán introducirse mediante la exposición que realice otro
perito de la misma especialidad y que forme parte de la misma institución del fallecido o
incapacitado (artículo 329 inciso final CPP). Tratándose de peritos privados, en caso de
fallecimiento o imposibilidad puede darse lectura a la pericia escrita, a solicitud de
interviniente interesado (artículo 331 letra e) CPP). 177
Antes de prestar declaración, el perito será identificado por el Juez Presidente de
la Sala, quien luego le tomará juramento o promesa de decir verdad.
Al inicio de su declaración los peritos deben exponer brevemente el contenido y
conclusiones de su informe y, a continuación, son interrogados por las partes (artículo
329, inciso 3°, CPP). Esta situación permite la formulación de preguntas que consideren
las afirmaciones ya vertidas por el declarante en su exposición inicial.
Los peritos no pueden ser inhabilitados. No obstante, durante la audiencia del
juicio oral pueden dirigírseles preguntas orientadas a determinar su imparcialidad e
idoneidad, así como el rigor técnico o científico de sus conclusiones. Las partes o el
tribunal podrán requerir al perito información acerca de su remuneración y la adecuación
de ésta a los montos usuales para el tipo de trabajo realizado (artículo 318 CPP).

39.9.- Documental.
La prueba documental es aquella que se produce por medio de documentos y
documento es todo escrito en que se consigna un hecho.178 Se ha dicho también que los
documentos son instrumentos escritos de cualquier clase que tienen un contenido
ideológico, en otras palabras, manifestaciones representadas por caracteres, no importa
sobre qué sustrato material.179
Dentro del concepto de documento se comprenden tanto los documentos públicos
como privados. Los primeros son aquellos autorizados con las solemnidades legales por el
competente funcionario (artículo 1698, inciso 2°, CC), y los segundos son aquellos que
dejan constancia de un hecho sin solemnidad legal alguna (artículo 1699, inciso 1°, CC).
El valor probatorio del documento, sea éste público o privado, lo apreciará el
tribunal libremente, dentro de los parámetros de la sana crítica, incidiendo en dicha
ponderación su origen, la certeza de los hechos de que da cuenta y su concordancia con
otros elementos de convicción.
La parte que desee rendir prueba documental debe ofrecerla oportunamente, de
modo que el tribunal oral sólo permitirá introducir a juicio aquellos documentos que
aparezcan mencionados dentro de las pruebas en el auto de apertura.
En la audiencia misma los documentos deben ser leídos íntegramente y exhibidos,
con indicación de su origen (señalamiento de su procedencia o la identificación de su
suscriptor). Sin perjuicio de ello el tribunal podrá autorizar, con acuerdo de las partes, la
lectura extractada o parcial del documento, cuando ello pareciere conveniente y se
asegurare el conocimiento de su contenido (artículo 333 CPP). En consecuencia, como lo
que ingresa al debate es el contenido ideológico del documento y no su materialidad, no
cabe acompañarlos con las formalidades propias de la ritualidad civil y ponerlos a
disposición del tribunal sin su debida lectura.
Los documentos incorporados a juicio pueden ser exhibidos al acusado, a los
peritos o testigos durante sus declaraciones, para que los reconozcan o se refieran a su
conocimiento de ellos (artículo 333, parte final, CPP).
Puede ocurrir que exhibido el documento para su reconocimiento se ponga en tela
de juicio su veracidad, autenticidad o falta de integridad, en este caso la parte interesada

177
De acuerdo a las modificaciones introducidas por el artículo 2° N° 25 y 26 de la Ley N° 20.931.
178
CASARINO, Mario Manual de Derecho Procesal. Tomo IV. Editorial Jurídica de Chile, p. 93.
179
En este sentido el profesor Claus Roxin en su obra “Derecho Procesal Penal”, p. 246.

227
puede ofrecer prueba sobre prueba, de conformidad a lo establecido en el artículo 336
inciso 2° del CPP.
En razón de la oralidad e inmediación se prohíbe incorporar o invocar como
medios de prueba ni dar lectura durante el juicio oral, a los registros y demás
documentos que dieren cuenta de diligencias o actuaciones realizadas por la policía o el
MP. Del mismo modo se prohíbe incorporar como medio de prueba o dar lectura a actas o
documentos que dieren cuenta de actuaciones o diligencias declaradas nulas, o en cuya
obtención se hubieren vulnerado garantías fundamentales (artículo 334 CPP).
Además, no está permitido invocar, dar lectura ni incorporar como medio de
prueba al juicio oral ningún antecedente que diga relación con la proposición, discusión,
aceptación, procedencia, rechazo o revocación de una suspensión condicional del
procedimiento, de un acuerdo reparatorio o de la tramitación de un procedimiento
abreviado (artículo 335 CPP).
De otro lado, de acue