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APUNTES DE DERECHO

PENAL

Parte especial

Rodrigo Medina Jara


Profesor

DELITOS CONTRA LAS PERSONAS

Generalidades.

Estos delitos se encuentran contenidos en el Título VIII del Libro II del


Código Penal, desde el artículo 390 a 411, dividiéndose en tres párrafos.
Los dos primeros, dedicados al homicidio y sus figuras afines o derivadas y
el párrafo 3º dedicado a las lesiones corporales.

Asimismo, el párrafo I del Título VII trata sobre el delito de aborto, el


que por razones históricas se encuentra ubicadas en éste título (la ubicación
que la Comisión Redactora dio a esta figura seguía el criterio sistemático del
Código Penal Belga).
Sin embargo, en ambos casos –homicidio y aborto – se trata de vida
humana en un sentido biológico y fisiológico.

Así, podemos calificar los delitos contra la vida humana de la


siguiente forma:

1. Delitos contra la vida humana independiente:


a. Homicidio Simple (artículo 391 Nº 2).
b. Homicidio Calificado (artículo 391 Nº 1).
c. Parricidio (artículo 390).
d. Infanticidio (artículo 394).
e. Homicidio en riña o pelea (artículo 392)

2. Delitos contra la vida humana dependiente:


El aborto.

1. EL HOMICIDIO SIMPLE.

El delito de homicidio tiene una figura matriz que se denomina


homicidio simple, que se encuentra establecido en el artículo 391 Nº 2 del
Código Penal.
Lo cierto que el Código no ha precisado ni ha definido la figura. La
definición de éste delito resulta del cotejo de las figuras del artículo 390
(parricidio), 391 Nº 1 (homicidio calificado) y el artículo 394 (infanticidio).

Además, el artículo 392 contiene el homicidio en riña y los artículos


342 y siguientes que se refieren al aborto.

Tenemos entonces que, partiendo de la figura básica del homicidio


simple, podremos vislumbrar figuras calificadas (que lo son porque tienen
una mayor pena) y figuras privilegiada ( que tienen menor pena).

a. Figuras Calificadas.

• Parricidio. (Artículo 390 del Código Penal). El precepto que


sanciona a ese delito con pena de presidio mayor en su grado
máximo a presidio perpetuo calificada.
• Homicidio Calificado. (Artículo 391 Nº 1 del Código Penal)
que sanciona con pena de presidio mayor en su grado medio a
perpetuo.
b. Figuras Privilegiadas.

• Infanticidio. Artículo 394 del Código Penal, sancionado con


presidio mayor en su grado mínimo a medio.
• Homicidio en riña. Artículo 392 del Código Penal, sancionado
con presidio menor en su grado máximo.
• Aborto. Artículo 342 del Código Penal, sancionado con penas
que van desde el presidio menor en su grado medio a presidio
mayor en su grado mínimo.

c. Homicidio Simple. Se encuentra establecido en el artículo 391 Nº 2


del Código Penal, sancionado con presidio mayor en sus grados
mínimo a medio.

I. Denominación del Delito de Homicidio Simple.

El Artículo 391 Nº 2 establece lo que sigue:

“El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior, será


penado…:
2.- Con presidio mayor en sus grados mínimos a medio en cualquier otro
caso”.

Como primera aproximación, puede decirse que, simplemente, al leer


este artículo, no podemos vislumbrar adecuadamente en qué consiste
exáctamente el tipo en cuestión, ünicamente, podemos extraer que se trata
de una figura residual en nuestro Código.

Sin perjuicio de ello, podemos definirlo primariamente afirmando que


consiste en matar a otro sin que concurran las circunstancias o condiciones
específicas de calificación o de privilegio de las otras figuras, es decir,
deben estar ausentes las circunstancias de calificación del artículo 390
(parricidio) artículo 391 número 1 (homicidio calificado), o las circunstancias
de privilegio del artículo 394 (infanticidio).

Tradicionalmente, el ordenamiento jurídico chileno denomina a la


figura del artículo 391 Nº 2 como “homicidio simple”. Esta es una
denominación que no emplea la Ley ni tampoco es la única que se ha
ocupado. Así, por ejemplo, en otros ordenamientos este tipo en específico
se le ha denominado como homicidio común.
Ahora bien, la denominación de homicidio simple obedece a una
tradición y exhibe dos ventajas:

1. Esta denominación sirve para identificar y distinguir esta figura de


homicidio básico con las figuras calificadas y privilegiadas del
homicidio. Es decir, hay figuras que tienen mayor pena (parricidio,
homicidio calificado) y figuras con menor pena (infanticidio).

2. Una denominación como la de “homicidio común” es errónea, puesto


que puede dar la idea de o insinuar que se trata de un homicidio
frecuente o corriente, o bien que existe un homicidio compuesto. Sin
embargo, esto no es así presentándose en oposición básicamente al
homicidio calificado.

Frecuentemente, se señala que el homicidio simple es un delito que


tiene carácter de residual, puesto que permite acoger a todas
aquellas muertes o formas de matar que no pueden ser acogidas por
el homicidio calificado, el parricidio y el infanticidio.

II. Definición de Homicidio Simple.


El homicidio simple consiste en matar a otro sin que concurran las
circunstancias o condiciones específicas de calificación o de privilegio que
se encuentran contenidas en otras figuras, es decir, matar a otro con
ausencia de las circunstancias de calificación del artículo 390 (parricidio) y
del artículo 391 Nº 1 (homicidio simple) o las circunstancias de privilegio del
artículo 394 (infanticidio).

Algunas definiciones de homicidio simple proponen añadirle


menciones que parecen ser innecesarias, tales como que el matar a otro
debe ser injusto o debe ser voluntario. Estos añadidos tiene por objeto
excluir aquellos comportamientos como las muertes legítimas o los
homicidios legales, aquellas cometidas por quienes cumplían un deber o
ejecutasen un cargo u oficio.

En relación a la pena del homicidio simple, tenemos que señalar que


esta es relativamente baja en comparación con la de otros delitos que
afectan otros bienes jurídicos talvez de menor relevancia. Así, puede
apreciarse que la pena asignada a éste delito es de presidio mayor en sus
grados mínimos a medio, es decir, de 5 años y 1 día a 15 años.
Así entonces tenemos que el homicidio simple es una figura residual,
así se ha entendido y lo ha advertido la doctrina y la jurisprudencia,
señalando que la calidad de homicidio residual se deriva históricamente del
tratamiento que tenía el homicidio simple en los Códigos Españoles de 1822
y 1848.

Fases del Homicidio Simple.

a. Fase positiva: Consiste en matar a otro y eso coincide con el tipo


inherente a todas las figuras del homicidio.

b. Fase negativa: Elemento negativo del tipo que consiste en que no


concurran las circunstancias calificantes o privilegiantes.

III. Naturaleza Jurídica del delito de Homicidio Simple.

La idea que existe en nuestro país es que el homicidio simple es el


tipo básico y que las otras figuras son derivadas, sean privilegiadas o
calificadas. Esta tesis en otros ordenamientos es minoritaria. En España,
por ejemplo, se estima que el homicidio simple es una figura independiente
de las otras.
Adoptar una u otra postura tiene evidentes consecuencias, las que
podemos graficar en un aspecto muy importante como son los concursos
de delitos, es decir, la situación que se produce cuando un hecho da origen
a dos delitos.

Si partimos de la tesis que denominaremos “chilena”, el concurso


ideal de delitos en este caso no es posible, o sea, una persona no podría
cometer un homicidio simple en concurso con un homicidio calificado
porque el “matar” de una de esas figura agota a la otra. Ahora bien, si
asumimos la tesis del homicidio simple como figura independiente, podría
haber concurso ideal de delitos. De acuerdo a la postura que denominamos
española, los tipos del homicidio, parricidio e infanticidio son independientes
y autónomos entres sí, basándose en lo siguiente:

a. Argumento ético: Se señala que no tiene nada que ver matar a un


hombre cualquiera, con el matar a un familiar cercano (parricidio) o
matar a un niño dentro de las 48 horas siguientes al parto, ya que las
circunstancias morales que operan o los motivos que influyen son
completamente distintas.
b. Argumento criminológico: si bien es cierto no existe el carácter del
homicida simple, si es posible que exista una caracterización del
parricida, del infanticida o de quien ejecuta un homicidio calificado.

c. Argumento de la penalidad: se sostiene que si fuesen figuras


derivadas de un tipo básico las penas del parricidio, del homicidio
calificado y del infanticidio debieran derivarse y modelarse sobre la
base de la pena del homicidio simple, éste efecto se produce a través
de la ejecución de agravantes y atenuantes. Pero esto no ocurre, lo
que ocurre es que cada una de esas figuras tiene una penalidad
independiente.

d. Argumento de la autonomía: en otros sectores del Código Penal el


legislador optó por la llamada “tesis de la autonomía”. Este sector
señala que los delitos contra la propiedad y especialmente aquellos
delitos contra la propiedad por apropiación en los que las figuras
matrices – hurto y robo – son figuras independientes entre si, pese a
que comparten un elemento común que es la apropiación de una
cosa mueble.

IV. Elementos del Delito de Homicidio Simple.


Como en todo delito el homicidio requiere una exteriorización a través
de un comportamiento humano positivo o negativo, o sea, es esencial para
que exista el delito la existencia de una manifestación de voluntad dirigida a
un fin. Dicho esto, el homicidio entonces requiere de 3 elementos:

1. Un comportamiento materializado en una acción o en una omisión.


2. Un resultado material, esto es , un efecto independiente de la acción y
de la omisión.
3. Un nexo o vínculo causal entre la acción y el resultado.

V. La acción en el delito de homicidio.

El actuar en el homicidio se encuentra reflejado en el verbo rector


que emplea en el artículo 391, el que indica “el matar a otro”. La ley no se
preocupó de describir una conducta concreta de matar, y, por ende
debemos analizar más profundamente que significa la acción de matar.

¿Qué significa que la acción típica del homicidio sea matar a


otro?
El profesor español Luis Gracia Martín señala que la acción de matar
es aquella que está dirigida a la anticipación temporal de la muerte
mediante la destrucción de la vida.

Sin embargo, aún así no se encuentra absolutamente precisada


nuestra acción de matar, porque podemos caer en la tentación de enfrentar
el comportamiento o acción de matar desde un punto de vista meramente
natural o causalista y por ende, podemos creer que sólo sería una acción de
matar “aquel movimiento corporal que provoca directamente la
muerte”. Sin embargo, ello es un error pudiéndose pecar por falta o exceso
en esta definición.

Se peca por falta cuando se deja de incluir acciones que son de


matar, pero que no son acciones causales de la muerte, por ejemplo:
comprar municiones, somníferos, etc. Estas son acciones multivalentes o
multívocas, vale decir, acciones que pueden tener diferentes finalidades,
muchas de ellas indiferentes para el derecho. En contraposición
encontramos a las acciones unívocas, las que tienen un propósito único de
raíz criminal, por ejemplo: compro municiones para disparar a un vecino,
esta si es una acción de matar, porque además de considerar el movimiento
corporal consideramos el propósito, finalidad o dirección que traspasa estas
acciones, llevándolas de ser indiferentes para el derecho a ser acciones de
matar. No nos debe interesar el acto o comportamiento como fenómeno
natural, sino el acto o conjunto de actos humanos dirigidos a un fin.

Por otro lado, podemos pecar por exceso, cuando incluimos más
hechos en la acción de matar. El profesor italiano Antolisei se preguntaba,
como ejemplo, lo siguiente: “Si yo apuñalo 150 veces a una persona
¿cuántos homicidios cometo? La respuesta a esta interrogante es sólo uno.
Esto porque la finalidad final engloba todas las finalidades idénticas que
tenían esas puñaladas.

A través de que medios se puede efectuar la acción de matar.

El profesor Garrido Montt señala que la acción de matar puede ser a


través de un comportamiento activo o a través de un comportamiento
omisivo. Así, cuando el comportamiento dirigido a matar se efectúa a través
de una conducta positiva podemos señalar que es la forma más frecuente
de acción, dada principalmente por el movimiento de las extremidades, para
la ejecución de éste delito. Esto sin perjuicio de que otros sectores del
cuerpo puedan ser ocupados para tal efecto.
Ahora bien, cuando el homicidio se comete a través de un
comportamiento omisivo, basta para la ejecución con la abstención de los
movimientos corporales. Asimismo, la acción del homicidio puede
concretarse por otros medios, como son la palabra o los gestos que también
incorporan movimientos corporales. Lo cierto es que al legislador no le
interesó diferenciar los medios por los que se puede provocar la muerte,
considerando en igualdad de condiciones el empleo de los medios físicos,
los medios mecánicos (ofendículas) o medios vivos (animales, gérmenes,
bacterias, etc.).

En relación a los medios vamos a dividir ese tratamiento en dos


grupos:

A. Medios Materiales v/s Medios Morales.

B. Medios Directos v/s Medios Indirectos.

A. Medios Materiales v/s Medios Morales.


i. Materiales: Son aquellos que afectan directamente al
organismo en su integridad corporal o física. Garrido
Montt menciona por ejemplo al traumatismo, toda la
gama de las lesiones, el estrangulamiento, gases letales,
etc.

ii. Morales: Diversos autores los han definido, entre los que
encontramos a los siguientes:
 Sebastián Soler: “Aquellas conductas que por vías
de hechos físicos y psíquicos actúan sobre la
moralidad o la psiquis de la víctima, afectando su
salud o integridad”.
 Juan Bustos: “Son todos aquellos que no sean
físicos, ya consisten en provocar una impresión
psíquica sobre la víctima, ya valiéndose de un
procedimiento puramente intelectual como la
palabra”.

La verdad es que la doctrina, tanto nacional como


extranjera, con alguna excepción, se inclina por aceptar
la tesis de los medios morales.
Mezger señala un ejemplo de medios morales, indicando
que debe considerarse como homicidio consumado, el
caso del individuo que pretende con rezos y conjuros
causar la muerte de un tercero, el que fallece en la
realidad a consecuencia de un colapso cardiaco que le
provoca el efecto terrorífico de la de la maquinación, si es
que el agente contaba con ello.

En Chile, Garrido Montt acepta estos medios,


expresando que “si lo prohibido por la Ley penal es el
comportamiento que tiene por finalidad causar la muerte,
o sea matar a otro, no se advierte razón para diferenciar
la muerte causada por medios violentos, de aquella
causada por medios intelectuales, que a través de la
psiquis, provoque lesiones que traigan aparejadas la
muerte deseada, más aún cuando la ciencia nos enseña
y comprueba que por aquellos medios, por ejemplo: el
temor o el espanto también pude matar”.
Bustos afirma que si bien es cierto resulta dudoso
sancionar como homicidio aquellos casos en que el
hechor se sirve del miedo o de una emoción súbita para
desencadenar el resultado de la muerte, no es menos
cierto que no puede negarse que ciertas impresiones
psíquicas son idóneas causar la muerte, siempre que esa
circunstancia se haga utilizando o calculando un
resultado mortal probable.

Existen detractores del homicidio cometido por medios


morales, siendo uno de los más relevantes el profesor
Jiménez de Asúa, quien señalaba que en los homicidios
morales no se configura el tipo del homicidio, porque la
acción sería atemorizar y no matar.

Incluso, existe doctrina que sostiene que la muerte


provocada mediante sistemas que afectan la psiquis y el
agente al emplear éste medio ha previsto la posibilidad
del resultado fatal y no se abstenido de actuar, hay que
sancionarla como un homicidio con dolo eventual. Por
ejemplo: yo llevo a mi abuela de noventa años a la casa
del terror, siendo ella muy sensible, previendo y
aceptando la posibilidad de que ella se muera.

Es cierto que la doctrina acepta los medios morales para


cometer homicidio, pero tal como dice Bustos, existen
dos importantísimos problemas que plantean:

a) La relación de causalidad y su establecimiento entre la


acción y el resultado muerte. En el ejemplo
anteriormente dado, cómo se podría establecer
fehacientemente que mí acción de llevar a la abuela al
parque de diversiones es causa del resultado de
muerte. No es fácil construir esta relación de
causalidad.

b) Las evidentes dificultades de prueba a que dan lugar


los medios morales en el homicidio.

Ahora bien, no debemos confundir los medios morales,


es decir aquellos que acarrean la muerte de la víctima
provocándole un trauma psíquico (terror, tristeza
profunda), con aquellos medios de índole diversa pero
que también aprovechan la psiquis o voluntad de la
víctima.

Etcheberry entrega casos tomados de Soler: Aquel ciego


al que se le indica un camino falso y se lo envía a un
precipicio o el hecho de colocar en un frasco de veneno
un rótulo falso, lo que produce el engaño de la víctima.

B. Medios Directos v/s Medios Indirectos.

i. Directos: Aquellos que operan de manera inmediata


sobre la víctima, para provocarle la muerte, aunque esta
no sea instantánea. Dentro de estos medios se puede
citar los mismos señalados como medios materiales.
ii. Indirectos: Aquellos que no son letales en sí, pero que al
operar con otras circunstancias o modalidades existentes
o puestas en acción por el comportamiento del agente,
trae como resultado la muerte.

La doctrina Italiana cita casos como exponer a un recién


nacido a un viento helado, hacer trabajar a una persona en
un lugar infectado, instigar a un animal en contra de la
víctima.

Entre los medios indirectos ocupan un lugar especial los


llamados medios legales para cometer homicidio. Estos
son aquellos que consisten en obtener una condena a
muerte de la víctima a través de medios fraudulentos
como por ejemplo: falsos testimonios, prevaricación o
pericias falsas.

Nuestra doctrina discrepa en torno al falso testimonio como


método para provocar la muerte. Bustos opina que el falso
testimonio es un medio moral para cometer homicidio, por
su lado, mientras que Garrido Montt opina que sólo opera
el medio moral en la medida que la muerte del condenado
haya sido querida o perseguida como meta de su actuar.

VI. El resultado en el delito de Homicidio.

El delito de homicidio es un delito de resultado o delito material, vale


decir, produce un cambio en el mundo exterior y requiere un suceso o
evento distinto de la acción, puesto que no se consuma con la simple
actividad, requiere además de un especial evento que es que esa acción se
materialice en la muerte.

Lo anterior no quiere decir que los homicidios que no se consuman


queden impunes (si no hay muerte no hay homicidio consumado) porque
puede haber un homicidio frustrado o tentado.

VII. Sujetos del delito de homicidio.

En principio y por regla general, los sujetos activos y pasivos del


homicidio pueden ser cualquier persona. Esto por dos razones:
 Porque el tipo no requiere ninguna condición personal especial para
la autónoma del homicidio.

 Cualquiera es titular del derecho a la vida independiente y portador


del bien jurídico que es objeto de éste derecho.

i. Sujeto Activo: Aquella persona humana que lleva a cabo la


actividad descrita en el tipo. Puede ser cualquier persona natural o
física y tenemos que hacer dos precisiones:

 Esta aseveración es válida en todo caso respecto de los


homicidios por acción, porque tratándose de los delitos de
homicidio cometidos a través de una omisión el concepto de
sujeto activo se encuentra restringido a aquellas personas que
reúnen las condiciones especiales que fundamentan la llamada
posición de garante.

 Sólo será cualquier persona el sujeto activo del homicidio


simple que a su vez no se sujeto activo de una figura calificada
o privilegiada..
ii. Sujeto Pasivo: Los titulares del bien jurídico destinatarios de su
protección. También pude ser cualquier persona que no ostente
una calidad especial que lo haga ser sujeto pasivo de otra figura
calificada o privilegiada, respecto del homicidio simple.

En éste caso el sujeto pasivo del delito se confunde con el sujeto


pasivo de la acción, es el muerto quien recibe el impacto físico de
la acción por ello no debemos confundir a éste sujeto pasivo con el
concepto de perjudicado del delito, que toca a todo aquel que haya
sufrido un perjuicio económico o evaluable en dinero a
consecuencia de la muerte del sujeto pasivo (debemos conectar
con el artículo 410 del Código Penal, donde se establece las
prestaciones que le deben quienes causan en homicidio a la
familia del occiso).

Bustos realiza otras precisiones, como que del tenor de la ley se


infiere que el sujeto pasivo del homicidio se refiere que debe ser
otro hombre distinto del autor, es decir, el suicidio no es una figura
autónoma y queda impune en nuestra legislación. Además ese
otro hombre debe ser un sujeto vivo. Esto nos lleva directamente
al problema del bien jurídico del delito de homicidio que es la vida
humana independiente.

Nuestra primera interrogante entonces es ¿qué se protege por el


derecho la vida humana y por que al nivel y la profundidad que lo
hace el derecho?

a. Las escasas o limitadas posibilidades para incidir


en el discernir biológico natural del hombre hasta
por lo menos a mediados del siglo XX, en lo que
tiene que ver con la prolongación o la mejora de
ese discurrir, por el contrario, la vida humana se
manifiesta como un bien jurídico en extremo
vulnerable frente a las múltiples agresiones
naturales o provocadas por el hombre.

b. Resulta evidente que la vida humana, esto es, la


existencia misma, constituye el soporte
indispensable para el disfrute de otros bienes
personales o materiales.
Al Derecho Penal y al ordenamiento jurídico en general le
interesa proteger la vida humana independiente, pero sólo respecto
de aquellas acciones de matar y también respecto de aquellas
conductas potencialmente lesivas o peligrosas para la vida humana.

Hoy en día, dado los avances de las ciencias biomédicas, se ha


puesto en duda los alcances de esta protección. En efecto, las
posibilidades de sobrevivencia, incluso utilizando medios
artículoificiales han convertido en difuso los límites que antes eran
muy claros en el inicio o término de de la vida humana.

La protección jurídica de la vida humana se extiende en principio


desde la gestación de un nuevo ser humano, hasta el momento de la
muerte. Sin embargo, y aún cuando la vida es un proceso continuo
dicha tutela no es uniforme, sino que se realiza con distinta intensidad
en ciertas fases o momentos de ella. Por esto es que sin perjuicio de
la continuidad de la vida, debemos ubicar un momento o criterio en
éste continuo que marca un punto de inflexión en la protección que va
a asegurar una diferencia valorativa en la protección.
Así, grosso modo, será el nacimiento este punto determinante en
la protección de la vida, y, por ende, vamos a dividir la vida humana
en:

a. Vida humana independiente: a partir del nacimiento.


b. Vida humana dependiente: antes del nacimiento.

La primera se encuentra protegida penalmente por los atentados


afines o derivados del homicidio, cometidos tanto dolosa como
culposamente y reservamos para la protección de la vida humana
dependiente las conductas constitutivas de aborto que son diferentes
en sus elementos y penalidades a las anteriormente señaladas.

De esta manera, en éste continuo que es la vida humana vamos a


tener en cuenta tres momentos:

1. Comienzo de la vida humana.


2. Comienzo de la vida humana independiente.
3. Término de la vida humana.
1. Comienzo de la vida humana.

Nos plantea dos problemas relacionados con su protección jurídica


y específicamente jurídico penal:

a. Si tiene relevancia o no la condición moral o jurídica de persona


para establecer el comienzo de la vida humana y su protección.

b. La determinación del comienzo, vale decir, la determinación


cuando hay una forma de vida humana que realmente permita
establecer el momento a partir del cual el derecho protege o
debe proteger la vida humana en formación.

a. Concepto de persona y su validez para establecer el comienzo de la


vida humana y su protección:

El concepto de persona no es fácil de determinar y cuando lo


analicemos llegaremos a la conclusión de que es un concepto
complejo, múltiple y, sometido a variaciones tanto en su perspectiva
temporal como espacial, siendo evolucionante según el desarrollo de
las sociedades, así como de las ideas y valores imperantes en una
comunidad.

Recordemos, sólo como vía de ejemplo, que para los griegos y


romanos los esclavos no eran personas, como tampoco gozaban de
esta condición los extranjeros. Otro ejemplo extraído del derecho
romano era el nasciturus, que lo trataban como una “pars vicerae
matris” (una parte de las visceras de la madre), es decir, una entidad
sin capacidad jurídica ni expectativa, por lo menos así fue hasta el
bajo imperio en que el delito de aborto era sancionado, recayendo la
responsabilidad sobre el pater familias.

Asimismo, debemos hacer mención que la persona ha sido


concebida de manara distinta por la filosofía, la biología o el derecho.

1. Concepto filosófico de persona: se encuentra marcado por las


características de racionalidad de ésta. De aquí el concepto
que entregó Boecio, tomado a su vez de Aristóteles quien
definió al hombre como “una sustancia individual de naturaleza
racional”. Esta nota de racionalidad debemos aceptarla como
inclusiva para definir a la persona, pero no excluyente, ya que
de otra forma un deficiente o enfermo mental no sería persona
porque al menos actualmente no puede actuar conforme a la
razón.

Más modernamente Kant, pondría el acento en otro rasgo que


ha sido refrendado en la actualidad que es la cualidad de la
persona como un fin dotado de un valor en sí mismo, la
dignidad.

2. Concepto aportado por el derecho o por la filosofía del derecho:


Este concepto tampoco resulta adecuado para nuestros
efectos. En primer lugar por ejemplo, el derecho se ve obligado
a agregar junto a la persona física (individuo) a la persona
jurídica (entes colectivos).

Aún más, si nos centramos sólo en la persona física, esta


no ha sido entendida de el mismo modo por los distintos
sectores de ordenamiento jurídico. Así, el derecho civil y el
derecho penal han tratado de manera diversa a la persona en
conceptos que no debieran confundirse.
Para el derecho civil la persona comienza con el
nacimiento, será éste evento el que determine la personalidad,
con independencia de que se le reconozcan determinadas
expectativas al nasciturus. En nuestro ordenamiento esto
queda reflejado al tenor de lo señalado en el artículo 74 del
Código Civil: “la existencia legal de una persona comienza al
nacer, esto es al separarse completamente de la madre”.

A su vez, el inciso 2º de esa disposición expresa que “la


criatura que muere al nacer en el vientre materno o que perece
antes de estar completamente separada de la madre o que no
haya sobrevivido a la separación un momento siquiera se
reputa no haber existido jamás”.

Para el derecho civil lo que interesa, pues, es la


personalidad, esto es que el ser persona significa básicamente
ser sujeto de derechos y obligaciones y de relaciones jurídicas
privadas. La persona para el derecho civil por ende es quien
goza de reconocimiento y de atributos inherentes a esta
calidad, atributos que se denominan derechos de la
personalidad.
¿Qué sucede cuando intentamos aplicar éste concepto
patrimonial al derecho penal? En Chile existió una corriente de
autores penales que fueron hondamente influidos por la
tradición civilista y que adoptaron los conceptos civiles al
ámbito del derecho penal. El artículo 394 del Código Penal
plantea un problema a esta concepción porque incorpora otro
concepto que es el de parto.

Estos autores, influidos por la tradición civilista, identifican


el nacimiento y el parto y señalan que el sujeto pasivo de los
delitos de homicidio y sus figuras afines es la criatura que ha
nacido, esto es, la que se ha separado completamente de su
madre, sea por el corte del cordón umbilical, sea por la
expulsión natural de la placenta y sus anexos. Por
consiguiente, la criatura que se encontraba parida (expulsada
del vientre) pero no nacida, no era sujeto pasivo del delito de
homicidio y sus figuras afines.

Ahora, el problema se planteaba cuando la muerte se podía


provocar a una criatura parida (expulsada del claustro materno)
pero no nacida (unida aun al cordón umbilical o a la placenta).
Esto se resolvió señalando que la criatura parida pero no
nacida no es sujeto pasivo del homicidio o de sus figuras
afines, porque no esta nacida, ni tampoco es sujeto pasivo de
aborto, porque está parida. En estos casos, aquellos autores
dirán que estamos frente a un delito sui generis o bien –según
se llegó a afirmar- éste delito era impune.

La doctrina chilena superó por partes esta doctrina civilista.


Etcheberry hace una interpretación del artículo 74 del Código
Civil en virtud de la cual se entendía que “separación completa
de su madrea debía entenderse como distancia espacial entre
el cuerpo de la madre y el cuerpo del hijo”. Este autor sostiene
que una recta interpretación de éste precepto debía efectuarse
a la luz del artículo 55 del Código Civil, el que define a la
persona por la reunión de dos requisitos:

a. Por la pertenencia de la especie humana.


b. Por tener la calidad de individuo.
Esta última idea, a juicio de éste autor, debía entenderse
referida a la “autonomía de la vida”, vale decir, a la existencia
de funciones circulatoria y respiratoria independientes de la
madre, separación completa de la madre. Entonces, sería
equivalente al concepto fisiológico de vidas separadas o
independencia biológica fundamental en lo relativo a las
funciones circulatorias y respiratorias. Etcheberry no rompe con
la tradición civilista, sino que únicamente la interpreta de forma
correcta.

En una tercera etapa, Etcheberry refrendado por Bustos, rompe


con el artículo 74 expresando que éste precepto no contiene
una regla dada para todos los efectos legales, sino sólo para
aquellos que conciernen a la adquisición y goce de los
derechos civiles. Esto último lo prueba el autor con el inciso 2º
del artículo 74, ya que a su juicio una estricta aplicación de ésta
regla en el orden penal conduciría a la impunidad del aborto, ya
que la criatura a la que se da muerte en el vientre materno se
reputa no haber existido jamás.
Aplicar el concepto de persona civil al ámbito penal
conduce a equívocos como el anterior.

El Derecho Penal no coincide con el Civil en lo que


entiende por persona y que es lo que está llamado a proteger.
Bajo el Título IX del Libro II del Código Penal, cuyo epígrafe es
“delitos contra las personas”, se protege la salud, integridad
corporal y la vida humana independiente, mientras que en el
párrafo 1º del Título VII se protege a la vida humana
dependiente.

Esta protección la realiza el Derecho Penal con


independencia de la viabilidad de esa vida, de su calidad y
racionalidad. Por consiguiente, hemos constatado que la
condición de persona es una creación del derecho
específicamente privado con el objeto de establecer la
titularidad sobre derechos subjetivos y, por ende, no es útil para
establecer el ámbito de protección de la vida humana y, aún
más, conduce a debates infructuosos como aquellos destinados
a establecer si el producto de la concepción es o no es
persona para dispensarle protección penal. Lo que debe
afirmarse es que al Derecho Penal no le interesa si es o no es
persona, porque ya es un valor digno de protección.

En resumen, nos encontramos ante un concepto no


unívoco de persona, polimórfico según la perspectiva desde la
que se contemple y funcional, según la finalidad que se persiga
o la aplicación que se le quiera dar. Nuestra perspectiva ya no
será filosófica o jurídica sino más bien biológica.

3. Concepto biológico de persona: En este sentido los biólogos o


médicos han preferido ocuparse de otro concepto de mayor
relevancia que el de persona, que es el concepto de ser
humano. Así, el biólogo inglés Joseph Fletcher ha encontrado
ciertos indicadores definitorios del ser humano y en una primera
etapa definió 15 rasgos positivos y 5 negativos:

Entre los 15 rasgos positivos que identifican al hombre


tenemos por ejemplo:
1. Inteligencia mínima
2. Autoconciencia o reflexión
3. Autocontrol
4. Sentido del tiempo
5. Función neocortical, etc.

Dentro de los 5 negativos están:


1. El hecho de que el hombre no es artificial sino natural
2. No es un conjunto de derechos

Con posterioridad, el mismo Fletcher destaca como la


llave de los demás rasgos, la función neocortical en cuanto a
base del pensamiento y reduce los otros rasgos a cuatro:
1. Autoconciencia
2. Capacidad de relación con los demás
3. Capacidad de ser feliz
4. La propia función neocortical ya mencionada.

Los rasgos definitorios del ser humano propuestos por


Fletcher y otros autores son aceptables en cuanto describen las
propiedades del ser humano en su plenitud, pero no para
aquellos que de forma temporal o permanente presentan
imperfecciones, anomalías o un grado de desarrollo todavía no
completo. Ello implicaría un grave riesgo de desprotección
para, por ejemplo, los deficientes psíquicos profundos,
enfermos mentales irreversibles o recién nacidos. Dada la
exclusión que se podría producir de algunos sujetos es que se
ha aventurado un concepto de ser humano todavía más amplio.

Por su parte, autores como el profesor alemán Christian


Starck dice “son portadores de dignidad humana seres
vivientes que provienen de gametos, sea cual sea el estado de
desarrollo en que se encuentren, incluidas las criaturas
deformes y con enfermedades mentales tales que nunca
puedan disponer de capacidad para la percepción psíquica y
moral de los valores”. O sea, el concepto de persona ya no es
relevante o útil.

2. Comienzo de la Vida Humana Independiente:

El problema de determinar el comienzo de la vida humana.

A este respecto, debemos señalar que la vida es un proceso continuo


que no tiene solución de continuidad (no es posible dividirlo) y la inquietud
sobre el inicio de la vida humana a existido siempre no sólo desde la ciencia
biomédica sino que también desde otras disciplinas. San Agustín sostenía
que la vida humana comenzaba con los primeros movimientos fetales
intrauterinos, mientras que Santo Tomás, por su parte, establecía que la
vida humana no empezaba sino hasta los 40 días de retraso menstrual.
Ahora bien, para poder entender el principio de la vida, debemos definir
algunos momentos biológicos relevantes en este proceso continuo. Estos
son:

1. Fecundación
2. Concepción
3. Anidación
4. Gestación
5. Parto

1. Fecundación: no se limita a un acto sino, es el resultado de todo un


proceso biológico que empieza cuando el espermatozoide hace contacto
con el óvulo. De inmediato reconocen sus membranas celulares
determinando que son de la misma especie, luego el espermatozoide
penetra el óvulo valiéndose de una enzima llamada hialuronidasa. Luego, se
desprende y desintegra la cola del espermatozoide y se bloquea la cubierta
del óvulo, creándose la membrana de fecundación que tiene por objeto
evitar la poliespermia, o sea el ingreso de otros espermatozoides y este es
le primer momento en que algunos biólogos dicen que comienza el ser
humano, el momento en que la información genética necesaria y suficiente
para definir al ser humano se encuentra reunida al interior de las células
fecundadas, la que ya ha cerrado su membrana volviéndose hermética a
toda penetración de información genética posterior. Para que se produzca
este ingreso es necesaria la presencia de un promedio de 300.000.000
espermatozoides en la vagina de la mujer de los que solo una pequeña
parte llegará al óvulo y no todos tienen la misma capacidad para fecundar.

2. La Concepción: La fecundación muchos suelen confundirla con la


concepción, lo que es erróneo, ya que se trata de dos momentos biológicos
distintos y que son perfectamente identificables:

La concepción, o también llamada fertilización o impregnación, es


producto de la fecundación. Es el resultado del proceso biológico anterior,
en esta etapa el óvulo ya no es tal, ha sido fecundado y sufre grandes
cambios, es una célula que puede dar origen a otras células gracias a una
serie de divisiones que se producen desde este momento. Es una célula
única que contiene dos núcleos con 23 cromosomas cada uno, el del
hombre y el de la mujer con diferente información genética; a este estadio
se le llama ovosito pronucleado y dura unas cuantas horas (de 2 a 4 aprox.),
lapso en el que los pronúcleos se reconocen.

Para algunos de los autores en esta fase se inicia la vida (2º momento
de inicio de la vida). Luego, viene lo que se denomina la briegamia, es decir
el intercambio de información genética y la fusión de los dos pronúcleos de
una célula única que recibe el nombre de cigoto que es una célula diproide
con 46 cromosomas.

En este momento, el óvulo que fue fecundado en la parte superior de


las trompas de Falopio inicia su viaje hasta el útero; este es el tercer
momento en que se estima por algunos que es el inicio de la vida humana.
Es en este instante en que existe la clave genética del individuo, que es el
resumen o el compendio de la clave genética de sus predecesores. Recién
en la etapa de cigoto existe una célula única, original e irrepetible; con un
código genético perfectamente individualizado.

Ahora bien, existe otra gran postura que señala que el inicio de la
vida comienza al decimocuarto día post-fecundación ya que en este día se
produce la implantación de la célula fecundada en la matriz del endometrio
uterino, gracias a una serie de sucesos y prolongaciones tentaculares.
Tenemos entonces dos posturas respecto del inicio de la vida. Una
postura muy importante, entre cuyos principales exponentes se encuentra
la Iglesia Católica, que afirma la existencia de la vida humana desde la
fecundación y una segunda postura, tal vez más importante que la primera
por su extensión, que dice que antes del día 14 no estamos en presencia de
vida humana.

Argumentos de validez de las posturas del inicio de la vida.

1. Primera postura (fecundación).

a) La novedad biológica: al fundirse los núcleos de las células


germinales ya existe algo nuevo, un ser, entidad biológicamente única e
irrepetible, diferente de sus progenitores.

b) La unidad: desde el momento de la fecundación, si consideramos


que existe una individualidad biológica, existe también un centro
coordinador que es el genoma, el que permite que se desarrollen todas las
partes siguientes de esa entidad en forma armónica, vale decir desde el
momento de la fecundación el huevo contiene el número de cromosomas
característicos de la especie humana.
c) La continuidad : existe una sola y una absoluta continuidad.
Desde este momento y hasta la muerte, tiene la misma información genética
que va a tener hasta que el sujeto nazca y hasta que muera. Desde el
momento de la fecundación existe un proceso dinámico y continuo
gobernado por la estructura química del ADN.

d) La autonomía : desde el punto de vista biológico, todo el


proceso de formación del embrión es un proceso autónomo sin perjuicio de
que se entable una íntima relación entre el cuerpo de la madre y del hijo
durante el embarazo, esto es lo que se denomina diálogo químico, sin
perjuicio de eso es el embrión el que contiene la información necesaria para
autorregular su propio desarrollo. El ser que está hospedado en el seno
materno vive su propia vida individual y autónoma, es el embrión el que
reclama lo que necesita de su madre, no es esta la que lo provee.

2. Segunda postura (anidación).

La singularidad biológica: Hasta que no culmine el proceso de anidación


o implantación del huevo fecundado en la pared uterina, no se ha producido
la individualización biológica. Esta individualización para muchos biólogos
viene avalada por dos propiedades:

• La unicidad, la propiedad o cualidad de ser único e irrepetible


• La unidad, la cualidad de ser uno

Antes del día 14, el embrión goza de un totipotencialidad, que le permite


dividirse y multiplicarse. Esto puede dar lugar a diferentes posibilidades:

a) Que se divida para que se formen los órganos que finalmente serán
un individuo completo

b) Que se divida dando origen a dos individuos completos, o sea es


posible que el embrión se desdoble antes del día 14 y dé lugar a embriones
monocigóticos.

c) Que la totipotencialidad lleva a fusionarse la célula con otros


embriones antes del día 14 (formando los llamados “mosaicos” o
“quimeras”).
d) Que antes del decimocuarto día post-fecundación el embrión
degenere en un conjunto de células premalignas e indiferenciadas (molas
idadiformes) que luego son absorbidas, formando parte de la placenta.

Vale decir, antes del día 14 no tenemos certidumbre acerca de la


célula fecundada, ni de su individualidad. Es por ello que, con anterioridad
al día 14, muchos biólogos y numerosa legislación denominan a este grupo
de células “pre-embrión”. Este término designa al embrión en sus primeros
catorce días de desarrollo. Fue creado por el doctor Edwars, pionero de la
fecundación in-vitro. Junto con la popularización de este término contribuyó
con un importante informe solicitado por el gobierno británico, el que creara
la primera legislación sobre técnicas de reproducción asistida (Informe
Warnock de 1988).

En ese informe se argumenta que el día 14 es un día decisivo para el


desarrollo embrionario (día de la implantación del embrión), y el segundo
momento esencial es el del cese de la posibilidad de división del embrión
para dar lugar a embriones monocigóticos (pluritotipotencialdad). Hasta ese
día no se puede afirmar que el embrión sea considerable como una calidad
biológica con dignidad humana, solo es un simple cúmulo de células, con
potencialidad de desarrollo.
El término “pre-embrión” ha sido asumido en distintas legislaciones
europeas:

En España, será la Ley 35, del 22 de noviembre de 1988, la que


regulará las técnicas de reproducción asistida y que se refiere al embrión
preimplantado como “aquella fase del desarrollo embrionario que se
corresponde con la preorganogénesis, que es la etapa anterior a la
formación de los órganos; que va desde que el óvulo es fecundado hasta
catorce días más tarde, hasta que anida en el útero y aparece la línea
primitiva, que es el esbozo del sistema nervioso central.

Esta misma ley expresa que el momento de la implantación es un


momento de necesaria valoración biológica, antes de él, el desarrollo del
embrión se mueve hacia la incertidumbre.

Esta ley se apoyó en una famosa sentencia del Tribunal


Constitucional español (Sentencia. Nº 53 del 11/04/1985), que afirmó que la
vida humana es un devenir que comienza con la gestación y no con la
fecundación o concepción. La última resolución que podemos citar sobre lel
tema es del año 1999, Sentencia. del TCE, Nº 716, en la que se afirmó que
el pre-embrión no era titular del derecho constitucional a la vida y por lo
tanto el Estado no tenía la obligación de darle un marco jurídico penal que lo
protegiese. Esta sentencia. además, reconoce el derecho a la intimidad del
donante de esperma, aún por sobre el derecho del hijo de conocer a su
padre.

En Alemania, se impide la experimentación con óvulos fecundados,


incluso mantenerlos invitro, y aún si esto se hace desde el día 14 post-
fecundación. En Francia, el Consejo de Estado también desde 1988
prohíbe que se experimente con embriones invitro a partir del día 14,
mientras que la Recomendación Nº 1046 del 24/09/1986 del Concejo de
Europa recomendó prohibir el mantenimiento de embriones invitro más allá
del día 14 post-fecundación.

Además del argumento de falta de individualidad biológica del


pre-embrión, también existen otros argumentos:

El 50% de los huevos fecundados abortan espontáneamente antes de


la anidación. Esto supone cerca del 80% de abortos espontáneos, lo que
da una idea de inestabilidad del embrión hasta antes del día 14.
Por otro lado, cierto sector médico hace depender la vida humana de
otro hecho posterior: el inicio de la actividad cerebral, que ocurre entre los
días 43 y 45 desde la fecundación. Este criterio puede ser separado en dos
grandes grupos:

• Aquellos que sostienen que la vida se origina en la línea


primitiva, en la aparición de los esbozos del sistema nervioso
central como estructura esencial para el despliegue espiritual y
emocional.

• Los que piensan que solo se puede hablar de vida humana con
la aparición total del sistema nervioso central (tercera semana o
día 36, cuando aparece la reacción al dolor). Pero ya en las
primeras etapas del embrión hay actividad de células nerviosas
que darán lugar al sistema nervioso central.

El Nacimiento
La etapa de feto termina con el nacimiento. El nacimiento
determina la separación del feto del cuerpo de la madre. No es un instante
preciso, sino un proceso más o menos prolongado que puede variar desde
unas horas hasta más de un día y que se inicia con lo que se denomina
“labores de parto” y que concluye con el total desprendimiento del feto del
vientre de su madre y con la ausencia de toda ligazón orgánica de ella (el
parto propiamente tal). Es decir, el nacimiento concluye con el parto, o sea,
cuando se produce la expulsión de la criatura.

En este punto, el problema radica en establecer cuando ha ocurrido el


nacimiento. Este proceso comenzará con las labores del parto, seguirá con
el asomo del cuerpo del niño en la vagina de la madre, continua con la
expulsión del niño del vientre; luego, el corte del cordón umbilical y
terminará con la autonomía respiratoria del expulsado y el comienzo de su
actividad bucal para alimentarse. Vamos a definirlo como “comienzo de la
vida humana independiente” al momento en que el feto está dotado de
autonomía vital, sin que requiera intervención de su madre.

Como afirma el profesor Gracia Martín, El nacimiento es la condición


necesaria e indispensable para la independencia de la vida.
El parto comienza con el nacimiento del feto y con el total
desprendimiento de la madre. Ya no existe ligazón con la madre. El parto
es una etapa de este proceso de nacimiento. El problema radica, entonces,
en determinar a partir de qué instante preciso existe un mínimo de vida
humana independiente. La doctrina es variada en este punto.

Algunos piensan que este mínimo de vida independiente comienza con las
contracciones (labores de parto)
Otros, cuando asoma el cuerpo del niño en la vagina materna.
Otros, cuando éste ha sido completamente expulsado de la madre.
Otros, cuando se ha cortado o seccionado el cordón umbilical que lo une a
la madre.
Otros, cuando se ha iniciado la respiración pulmonar
En fin, hay quienes sostienen que se inicia cuando el niño comienza a
alimentarse por vía bucal

En nuestro país la doctrina ha variado desde aquellos que sostenían


que la vida humana independiente comenzaba con la separación completa
de la madre, entendida como separación física. Más adelante, se sostuvo el
corte del cordón umbilical y finalmente Etcheverry, Bustos y otros, sostienen
el criterio de la “autonomía de vida”, esto es, la independencia de las
funciones respiratoria especialmente y circulatoria. Cualquiera sea el
instante que se estime como comienzo de la vida independiente determinar
algunos factores, para establecer este límite:

El Factor del Derecho de la Autonomía de Vida: Biológicamente, el


nacimiento sólo ha concluido cuando se puede afirmar que la vida del niño
es autónoma de la madre, lo que exige, cuando menos, el total
desprendimiento del feto del vientre de aquella. Hasta entonces, el feto
todavía no ha nacido, sino que está naciendo. Incluso, se llega a exigir que
se haya seccionado o cortado el cordón umbilical y se haya iniciado la
respiración pulmonar.

Factor Criminológico: Deben diferenciarse las agresiones que se


perpetran en contra de una vida humana en la medida en que estas se
realicen directamente respecto de esa vida (independiente) o se realicen a
una vida humana dependiente. Se diferencian en que las primeras siempre
requieren mayor energía criminal de parte de su autor (independiente), ya
que respecto de ellas el agente puede verlas y palparlas, lo que ocurrirá
cuando el feto haya sido expulsado totalmente del vientre de la madre.
En resumen, la protección que confiere el Derecho a la vida humana,
independiente a través de las figura del homicidio y sus afines, es más
intensa que la protección de la vida humana dependiente, debe iniciarse a
partir del instante de la expulsión completa de feto del vientre materno, aún
cuando no se haya cortado el cordón umbilical o no se hayan iniciado de
forma autónoma otras funciones vitales ( esta es la postura de la doctrina
extranjera).

Cabe concluir que la doctrina chilena actual ha adoptado un criterio


más extenso para considerar el inicio de la vida humana independiente, no
bastándole la completa expulsión del feto del vientre de la madre.

3. Término de la vida humana

El final de la vida del ser humano debe identificarse con el momento


de la muerte. Al igual que el nacimiento, la muerte se manifiesta como un
proceso de carácter irreversible y, por ende, el momento de la misma
deberá determinarse en función a esa pluralidad de instantes, es decir,
habrá que seleccionar un momento en aquel proceso en que se produzca
una lesión irreversible e irrecuperable de alguna función vital del cuerpo
humano.
Han existido numerosos criterios para establecer el fin de la vida
humana. Hasta hace relativamente poco tiempo se estimaba como signo de
ella el último latido del corazón o el último aliento. Por otra parte, otros
expresaban que la vida humana finalizaba cuando cesaban las actividades
circulatorias o respiratorias.

Sin embargo, como se comprenderá, el avance de las técnicas de


prolongación de la vida, en especial en torno al problema de los
transplantes de órganos, ha conducido a desechar estos signos que
antiguamente eran considerados signos evidentes de muerte.

Para determinar el final de la vida humana debemos establecer


entonces algunos parámetros o criterios que sirvan de referencia y por ello
vamos a distinguir los siguientes:

a. Signos positivos de muerte: Son aquellos fenómenos o


alteraciones cadavéricas que evidencian una alteración irreversible de
los tejidos producida por causas físicas, químicas y biológicas. Estos
fenómenos son los que siguen a la paralización de las principales
funciones vitales del organismo, y nos dan una absoluta seguridad sobre
la existencia de la muerte y su carácter de irreversible.

Bustos menciona algunos de los signos de mayor significación:


- La deshidratación de los tejidos.
- La acidificación de los tejidos y humores (fluidos).
- La rigidez cadavérica.
- Las livideces cadavéricas (aposentamiento
sanguíneo).
- La putrefacción cadavérica.

b. Signos negativos de vida: Se caracterizan por la


interrupción de la circulación, de la respiración, la pérdida de la
sensibilidad y de la movilidad. Estos signos no son definitorios de la
existencia de la muerte porque ésta, de existir, no ha llegado a su etapa
de irreversibilidad. Estos signos dan paso posteriormente a los signos
positivos de muerte.
Coinciden con lo que la medicina se conoce como muerte clínica, vale
decir, no es sinónimo de muerte real y se da en aquella etapa en que se
han paralizado funciones generales del organismo pero no se han
alterado de manera irreversible. Por ejemplo, en el estado de catalepsia
se pierde sensibilidad, cesa la respiración, baja de metabolismo, es una
muerte clínica pero no real.

La doctrina nacional y extranjera ha recurrido al criterio de la muerte


cerebral para establecer un elemento o signo definitorio de la muerte. Los
especialistas señalan que se ha producido cese irreversible de todas las
funciones de los hemisferios cerebrales y del tronco encefálico, pero en el
que se mantiene el funcionamiento de sus sistemas cardiovascular y
respiratorio con la ayuda de procedimientos especiales.

La muerte del encéfalo equivale a la muerte del individuo como


conjunto. Esto es así porque las células nerviosas del hombre son
extremadamente sensibles a la falta de oxígeno que le suministra el torrente
sanguíneo (anoxia), de manera que, pasados unos minutos de suspendida
la respiración y la circulación, estas células se destruyen definitivamente y el
individuo queda transformado en un cuerpo con vida vegetativa.

Esta clase de existencia, que no es vida, ha sido definida por algunos


especialistas como vida biológica o molecular, pero que no es vida personal,
pues ésta se liga a la posibilidad de que exista o se reestablezca el contacto
psíquico consigo mismo y con el mundo.
¿Como se determina la muerte cerebral?

Tanto en el derecho comparado como en el nuestro se ha aceptado el


criterio de los electroencefalogramas planos como criterio para medir la
muerte cerebral. Esta es la única forma para establecer la ausencia de la
actividad bioeléctrica cerebral.

En Chile, la norma aplicable es el artículo 12 del Decreto Nº 240 de


Salud, de 1983 , que constituye el Reglamento del Libro IX del Código
Sanitario y que señala que “en los casos en que se pretenda utilizar
órganos de una persona fallecida para transplantes la certificación de la
muerte deben extenderla dos médicos cirujanos, uno de los cuales debe
ser neurólogo o neurocirujano. Ese certificado sólo se otorgará cuando se
haya comprobado la abolición total e irreversible de todas las funciones
encefálicas.”

Esto se comprueba con dos registros electroencefalograficos


silenciosos (planos), entre los que debe haber un intervalo de no menos de
6 horas. Estos electroencefalogramas deben ser isoeléctricos, ya que estos
son lo únicos que demuestran la ausencia total en todo el tronco encefálico
de actividad eléctrica.

VIII. Modos para cometer el homicidio.

Se expresó anteriormente que el delito de homicidio podía cometerse


tanto por acción como por omisión. En primer lugar, porque es evidente que
una muerte se puede causar a través de una inactividad v.gr. una madre
que deja morir a su hijo al no darle de comer, o un salvavidas que
contempla como se ahoga un bañista sin hacer nada, etc.

Jurídicamente, en segundo lugar, el artículo 1º, inciso 2º del Código


Penal indica que los delitos son acciones, pero también omisiones penadas
por la ley. A su vez, el artículo 490 y siguientes del Código Penal indica que
tanto las acciones como las omisiones pueden constituir cuasidelitos contra
las personas.

Requisitos que debe contener una omisión para producir un homicidio.

1. Que exista una ausencia de movimientos corporales esperados.


2. Que esta ausencia de movimiento cause la muerte.

3. Que esta ausencia provenga de una clase de sujetos obligados a


comportarse de una determinada manera en defensa del bien jurídico
de otros amenazados por situaciones de riesgo, vale decir, sujetos
que ocupan una determinada posición, denominada posición de
garante, que se produce cuando existen determinados sujetos que
sufren situaciones de peligro y otros tienen la experiencia y la
capacidad de hacer frente a esos peligros salvaguardando a los
primeros.

La posición de garante es de tal importancia que si ella no existiera


sería imposible distinguir un homicidio por omisión de la denominada
“omisión de socorro” que se encuentra en el artículo 494 Nº 14 del Código
Penal. Si no existiera la posición de garante el que no auxilia a otro
pudiendo hacerlo respondería por homicidio por omisión.

La doctrina comparada y nacional exige que para que la posición de


garante tenga eficacia en el homicidio sea una posición de garante
denominada “específica”, en oposición a la llamada “genérica”. El profesor
García Martín ha establecido los requisitos de la posición de garante
específica para el delito de homicidio:

a) Debe existir una situación de dominio social. Es decir, aquella que


está constituida por aquel conjunto de condiciones o circunstancias
que fundamentan una relación específica de dependencia de un bien
jurídico con respecto a un sujeto o a una clase de sujetos y que son
determinantes de la posibilidad de actualización de un hecho típico,
es decir, la posición de garante requiere que exista una persona o un
grupo de personas que decida el bien jurídico o que tenga poder de
decisión sobre aquel, o sea que existen personas que manejan el
bien jurídico vida de otros y determinan si se produce o no un hecho
típico respecto de dicho bien. Por ejemplo, la niñera tiene dominio
social sobre el bien jurídico vida de mi hijo; ella tiene la capacidad de
permitir o no permitir que un hecho típico o un proceso causal
cualquiera cause el resultado muerte de mi hijo.

b) Este dominio social debe recaer sobre la causa fundamental o


determinante de resultado creando una contrafuerza causal
respecto de ella. Es decir, sobre la causa determinante de la muerte
el garante debería ser capaz de ejercer una contrafuerza que sea
capaz de parar ese proceso para que no se produzca la muerte.

c) El sujeto o sujetos deben haberse abstenido voluntariamente de


actuar.

Sólo con estos requisitos una omisión se equipara en el reproche a la


acción al causarla muerte de alguien. Vale decir, un homicidio por omisión
para que se equipararse a un homicidio por acción se debe exigir que la
persona que comete la omisión se encuentre en posición de garante.

Fuentes de la Posición de Garante

1. Aquellas en las que claramente se crea una posición de garante


2. Aquellas en que dudosamente se crea esta posición

1. Fuentes claras de la posición de garante.

a) La Ley: es fuente de garante, porque el ordenamiento jurídico


de modo explícito o implícito le impone, a ciertas personas, a
determinados sujetos, el deber de velar por la vida o la salud de
otras. A modo de ejemplo, podemos mencionar las obligaciones
recíprocas entre padres e hijos nacidas del derecho civil o, bien,
las obligaciones que recaen sobre ciertas personas para el
cuidado de otras (tutores y curadores, por ejemplo).

Asimismo, ya fuera del ámbito de familia, todo aquel sector de


los deberes administrativos que, aparentemente contractuales son
en realidad deberes impuestos por la ley, como los deberes que
pesan sobre funcionarios militares, policiales y sanitarios.

b) El contrato o la aceptación voluntaria del agente: Mario Garrido


Montt nos indica que un contrato o un cuasicontrato constituyen
fuentes idóneas de la posición de garante.

Bustos indica al respecto que "los contratos de prestación


de servicios y también los contratos en que se entrega el cuidado
de personas a otras cuando las primeras se encuentran en una
especial situación de desvalimiento. En general son fuente de
posición de garante todos los contratos que significan para una
parte un riesgo cierto de sus bienes jurídicos y para la otra la
obligación de evitar esos riesgos atendida su especial habilidad y
capacidad (el contrato del alpinista guía, enfermera, salvavidas)”.

Precisiones acerca del contrato como fuente

Es menester que comentemos someramente esta fuente de posición


de garante:

En primer lugar, no es necesario que se pacte expresamente evitar el


peligro de muerte de otros, en general si eso sucede será excepcional que
ocurra.

Lo normal es que el deber de evitar la muerte de otros emane de


modo implícito de las obligaciones que emanen del agente, ya que un buen
numero de actividades permitidas corrientemente en la sociedad importan
un grave riesgo si no se realizan de la manera adecuada (como los
pasajeros, la forma en que deben ser transportados en un avión).

Al asumir el compromiso de prestar un servicio determinado ese


compromiso queda tácitamente integrado también por el compromiso de
realizar la actividad requerida evitando las situaciones de peligro que son
inherentes a esa actividad. Por ello, por ejemplo, no es necesario celebrar
un convenio específico con la niñera para que se obligue a evitar por el niño
resulte atropellado cuando cruce la calle porque esto es consustancial a su
obligación.

Para que exista una omisión con trascendencia delictual, el deber


contractual debe necesariamente haber sido asumido. O sea, no se
adquiere la posición de garante exigida para el homicidio (posición de
garante específica) por el solo hecho de haber celebrado el convenio (que
crea una posición de garante genérica). Se debe haber asumido realmente
la posición de custodio de los bienes jurídicos de otros o como dice Welzel
se exige la “asunción real del poder contractual”. Welzel alude al caso de la
niñera que si bien ha sido contratada no asume sus obligaciones
efectivamente por enfermedad, pese a existir un contrato. En este caso a
esa niñera no le son atribuibles las lesiones que sufra el niño porque
realmente no se hizo cargo de él.

¿Crea la agencia oficiosa posición de garante?

Garrido Montt dice que estas situaciones de agente oficioso deben


interpretarse con cautela. En general, no le es atribuible un resultado a
quien sin realizar acción peligrosa alguna actúa para evitar un peligro ya
existente. Así, quien da comienzo a un salvataje de una persona que se
está ahogando o da respiración artificial a esta no está obligado a continuar
con ese salvamento. Salvo que:

• Su intervención de auxilio provoque o aumente el peligro de un


daño posterior.

• Cuando quien comienza el salvamento está obligado a hacerlo


o a concluirlo porque cuenta con la experiencia necesaria.

2. Fuentes dudosas de la posición de garante:

a. El hacer o actuar precedente: Algunos estiman que configura la


posición de garante y se basan en la tesis formulada por Welzel
quien dijo que “aquel que por un hecho propio aunque sea
ejecutado sin culpa coloque a otro en un grave peligro está
obligado a impedir la producción de ese resultado peligroso".

Esta tesis es extremadamente discutible y la


doctrina y el ordenamiento jurídico chileno la rechaza. Existe
doctrina que se apoya en ciertos casos problemáticos en los
cuales considerar si existe la posición de garante nos lleva a
excesos.

Por ejemplo, el que ocasiona un incendio


culposamente debería ser castigado como autor de homicidio
por omisión si no apaga el incendio y de resultas de este
resulta muerto un habitante de la casa; un automovilista que
atropella a una persona por manejar descuidadamente y huye
del lugar de los hechos sin prestar el auxilio debido y el peatón
muere por falta de atención oportuna debiera responder como
autor de homicidio.

A mayor abundamiento, nuestro ordenamiento


jurídico contiene una norma por la cual se atenúa la pena
respecto de quien repara con celo el mal causado por el delito o
bien impide o trata de impedir sus ulteriores y perniciosas
consecuencias (artículo 11 Nº 5 del Código Penal). Entonces,
si el ordenamiento jurídico chileno atenúa la pena de quien
repara el mal del delito eso sería contradictorio con aceptar la
teoría del hacer precedente que provoca el efecto penal
contrario ya que le atribuye mayor responsabilidad a una
persona que la habitual.

b. La comunidad de vida o comunidad de peligro: Se sostiene que


puede ser una fuente de posición de garante una determinada y
especial relación de confianza que nazca entre las personas o
bien una relación de íntima solidaridad originada en ciertos
ámbitos de la vida, tan especial que provoca que las personas
insertas en esos ámbitos se hagan garantes unas de otras.

Es bastante dudoso, pero podría considerase en algunos


ámbitos donde la convivencia es estrecha, y muy
específicamente:

i. En ciertos casos tratándose de las Fuerzas Armadas la


comunidad que se despliega podría dar lugar a la
posición de garante.

ii. En las órdenes religiosas, especialmente en el ámbito


monástico.
IX. Relación de causalidad en el delito de Homicidio.

En el homicidio hemos dicho que debe darse un nexo entre la acción


de matar (comportamiento humano) y el resultado muerte, vínculo que se
hace depender lel quehacer del agente.

En el homicidio el estudio de este vínculo es necesario porque son


excepcionales y relativamente raras las hipótesis de muerte instantánea. Lo
normal es que entre la acción de matar y el resultado letal exista un espacio
donde como dice Quintano Ripollés "la figura de homicidio se encuentra en
un estado jurídico difuso y oscila entre materializarse en la muerte y las
lesiones".

Frente a la necesidad de establecer cuando una acción de matar es


causa del resultado muerte se han presentado distintas posiciones:

1. Teoría de la equivalencia de las condiciones.

Esta teoría parte del supuesto de que todas las condiciones o las
circunstancias que contribuyeron al resultado-muerte son causa del
resultado por más ínfima que sea su partícipación. Ahora bien, ¿cómo
se sabe que una condición es causa del resultado muerte? Por la
llamada "supresión mental hipotética" (teoría de la conditio sine qua
non).

Una condición es causa de la muerte cuando suprimida,


hipotéticamente, se provoca la supresión del resultado-muerte. En
esta teoría, el resultado es indivisible, porque no es posición atribuible
a cada una de las circunstancias o condiciones para producir un
resultado, una parte ideal en la producción de este, o sea, el resultado
no se puede dividir según las distintas circunstancias o condiciones
que lo provocan, todos ellos tienen la misma eficacia, todas son
igualmente necesarias para el resultado. Por ello, puede afirmarse
que toda condición resulta ser causa en la misma medida que el
resultado muerte.

2. Teoría de la causa adecuada.


Esta teoría distingue entre condiciones y causas. Serán causas
aquellas condiciones que, de acuerdo a la experiencia común de un
agente específico, son causa de un resultado.
La teoría de la equivalencia de las condiciones es criticada muy
profundamente, básicamente, por dos razones:

a) Por el retroceso ad infinitum que puede provocar. Por


ejemplo, un señor es atropellado en una calle, queda con lesiones
graves, lo llevan en una ambulancia, la que choca. Luego, por la
colisión queda vegetal y en el hospital lo atienden tarde y mal. Como
resultado de ello, muere. Pues bien, en el ejemplo mencionado, quien
realizó el atropello inicial ¿Puede decirse que sea causante del
resultado muerte¿ ¿Lo son la ambulancia, los médicos que no lo
trataron diligentemente o todos son culpables? Este proceso de
retroceso ad infinitum puede provocar la indefinición de la causa.

b) Se trata de una simple teoría que explica la relación entre una


acción y un resultado, pero esto no nos dice adecuadamente si el
sujeto que produjo esa acción es o no homicida, porque no es una
teoría sobre la antijuridicidad de la conducta, tampoco indica si el
sujeto es reprochable por esa acción cometida, por lo tanto es una
teoría limitada.
El Homicidio concausal

Ahora bien, el problema de las circunstancias que contribuyen a


provocar una muerte y su calificación o no de causas nos llevan al
problema del llamado homicidio concausal..

Previo a ello, es necesario clasificar las circunstancias o


contingencias que provocan la muerte o contribuyen a provocarla:

a) Circunstancias preexistentes: Se subclasifican en:

i. Normales: Son aquellas que constituyen estados


pasajeros del organismo y tienen su origen en funciones
fisiológicas. Por ejemplo, la distensión de las paredes
del estómago provocada por la digestión si en los
momentos de la digestión se propina a la víctima un
golpe violento en el vientre que podría producir la muerte,
lo que no ocurriría en otra ocasión.
ii. Atípicas: Las que constituyen defectos anatómicos sin
trascendencia para el organismo (v.gr. tener el corazón
desplazado hacia el lado derecho de la caja toráxica). Si
se infiere una herida en esa región del tórax donde se da
la anomalía podría acarrear la muerte, aunque
normalmente no debería ser así.

iii. Patológicas: Aquellas circunstancias preexistentes que


son consecuencia de enfermedades o tendencias
orgánicas del ser humano como la epilepsia, hemofilia,
tuberculosis, etc.

b) Circunstancias concomitantes: Aquellas que tienen lugar en


el mismo momento o instante en que se ejecuta la acción
homicida. También se le conocen como circunstancias
simultaneas.

c) Circunstancias sobrevivientes: Aquellas que acontecen


después de ejecutada la acción homicida.
Todas estas circunstancias, que son ajenas al
comportamiento del autor, pero determinan o concurren a la
producción del resultado muerte con predominio de la acción del
sujeto activo se denominan "concausas" y, por ende, el homicidio
concausal es aquel en que la muerte no solo resulta de la acción u
omisión del agente sino que también de la colaboración de estas
concausas.

El homicidio concausal nos plantea dos problemas:

1. La diferencia que existe entre el homicidio concausal y el


homicidio preterintencional: En el homicidio preterintencional, la
acción realizada es hábil o es idónea para producir el resultado
muerte, pero falta el querer necesario para constituir el homicidio.
En cambio, en el homicidio concausal, si bien subjetivamente
existe coincidencia con el evento logrado (la muerte), el medio
empleado no es lo suficientemente idóneo para alcanzarlo.

2. La distorsión en la aplicación de las penas: En nuestro


derecho, el homicidio concausal no está reglamentado, de modo
que la doctrina (en especial, Garrido Montt) sostiene que el
homicidio concausal debe tratarse como un homicidio frustrado o
tentado, debido a que el sujeto pone todo de su parte para
provocar la muerte de otra persona pero su acción es inhábil para
alcanzar el objetivo previsto y si este sobreviene es por causas
ajenas a su voluntad.

¿Qué sucede cuando el resultado en el homicidio concausal no es la


muerte sino sólo lesiones?

Plantearemos este problema sobre la base de un ejemplo: Si


quiero matar e intervienen concausas, pero el ofendido no muere. En este
caso, se produce la paradoja de que quien quiere matar, pero solo lesiona le
conviene probar que esa era su intención y no la de provocar lesiones,
porque las lesiones que produce gracias a la concausa tienen mayor pena
que el homicidio frustrado.

X. Parte subjetiva del Homicidio.

El homicidio, como todo delito, describe no sólo un evento físico o


natural como es matar a una persona. Por consiguiente, es imprescindible
considerar su parte subjetiva, debido a que si sólo apreciamos el actuar
humano desde el punto de vista físico es imposible establecer el delito. Por
ejemplo, una persona dispara un arma en dirección a otra, pero no lo hiere.
Si no tenemos una visión sobre la finalidad de esa acción no es posible
definir de qué ilícito se trata: A saber, podría desear matar con su arma,
herir con ella o no desear hacer daño a la persona y sólo asustarla o
amedrentarla.

Pues bien, es necesario para definir el homicidio, definir el dolo homicida,.


Este puede ser conceptualizado comoo "el querer alcanzar o concretar el
tipo del homicidio". Es el el conocimiento del querer realizar el resultado
muerte.

Llegados a este punto, debemos hacer un pequeño análisis: el dolo


homicida no consiste en pretender alcanzar algo, anhelar tener algo o
aspirar a tener algo, sino que es el querer concretar el tipo de homicidio. No
es lo mismo querer matar que desear la muerte. Se puede querer sin
desear y viceversa.

¿Cómo se puede querer concretar el delito de homicidio sin desear la


muerte?
Para despejar esta duda debemos citar un ejemplo: quiero quemar mi
casa para obtener el dinero del seguro. En ella, se encuentra mi abuela.
Enseguida, incendio mi casa con la anciana dentro y yo lo sé.

Puedo no desear matar a la anciana (puedeserme indiferente), pero siempre


quise concretar el delito de homicidio. Habá dolo directo o bien, de las
manifestaciones necesarias.

Otro ejemplo es el que mata por encargo a otra persona. La posición


anímica y los sentimientos de un sicario puede ser indiferente respecto de
su víctima, sin embargo no cabe duda que “quiere” concretar el tipo del
homicidio.

Por otra parte ¿Cómo se puede desear muerte sin querer producirla ?

Otro ejemplo puede graficar este comportamiento: Conduzco un automómil


y, sorpresivamente, me adelanta otro vehículo, nuevo, ultramoderno y, en
ese momento, por revanchismo o envidia al apreciar la velocidad de ese
movildeseo la muerte a su conductor. Metros más adelante, el vehículo que
me adelantó cae al río y muere su conductor. No pdoría ser condenado por
homicidio por el sólo hecho de haber deseado la muerte del conductor que
me antecedió.

¿En qué situaciones podemos encontrar el dolo en el homicidio?

Podemos situar la disposiicón subjetiva de un agente en orden a cometer el


homicidio en las siguientes situaciones:

a. El agente o sujeto activo, que es quien provoca la muerte, actúa


para alcanzar ese resultado. En este caso, comete homicidio con dolo
directo.

b. El agente persigue causar la muerte y realiza una actividad


tendiente a lograr ese objetivo, pero por las circunstancias que concurren en
su acción no se concretan en la muerte y ésta puede sobrevenir o no. En
este caso, debemos distinguir:
i. Si sobreviene la muerte, estamos en presencia de un Homicidio
concausal.

ii. Si no sobreviene, hablaremos de un Homicidio


frustrado.
c. El agente no desea de manera paricular la muerte, sino que aspira
a alcanzar un objetivo distinto, lícito o ilícito, el que, sin embargo, involucra
con alta probabilidad la muerte de la víctima, lo que no le impide actuar.
Vale decir, nunca se quiere matar pero se aceptan las consecuencias del
actuar. Estamos en presencia de un Homicidio preterintencional.

Homicidio con Dolo Directo

Existe cuando el actor prevé de manera cierta que la muerte de la


víctima será una consecuencia irremediable de su actuar y actúa en tal
sentido. En este homicidio vamos a incluir el homicidio ejecutado con dolo
de las consecuencias necesarias o seguras que es aquella muerte que se
produce como consecuencia necesaria del actuar de la gente, aun cuando
no sea directamente querida. Se entiende en este caso que el agente
igualmente quiere esas consecuencias.

Ahora bien ¿qué implica actuar con dolo directo en el homicidio?

 Conocer la potencialidad lesiva de la acción realizada


 Conocer el resultado, lo que implica a su vez conocer que esa acción
causará irremediablemente ese resultado.

 Conocer los desvíos no esenciales del proceso causal previsto.

Un ejemplo puede ser ilustrativo: Una persona que, con el objeto de que
su víctima muera ahogada, la lanza desde un puente a un río. En lugar
de morir ahogada, la víctima muere producto de una fractura craneana,
porque se golpeó la cabeza con un pilar del puente. Aquí ha ocurrido
una desviación, pero no es esencial en el curso de los acontecimientos,
porque el resultado concreto se enmarca en la potencialidad lesiva de la
acción.

 El dolo del homicidio implica el conocimiento de todas las


circunstancias fácticas que permiten alcanzar el resultado muerte.

¿Qué sucede cuándo hay disconformidad entre aspectos objetivos y la


parte subjetiva en el homicidio? Es decir ¿Qué sucede cuando el agente
actúa con el dolo directo de matar, pero no mata sino que solo produce
lesiones graves, cuando cuenta con la parte objetiva pero no con la
subjetiva?
Frente a esta situación, contamos con cuatro posturas explicativas:

1. Postura de la Responsabilidad Subjetiva: Expresa que debe darse


importancia a la intención y, por ende, debe prescindirse del resultado.
Conduce a sancionar la situación como homicidio frustrado.
2. Postura de la Responsabilidad Objetiva: Afirma que debe estarse al
resultado producido siempre que concurra un ánimo general de dañar. Hay
que atenerse al disvalor del resultado más que al disvalor de acción. Esta
postura sancionará el delito como lesiones levísimas.

3. Postura del Concurso Aparente de Delitos: En este caso, el


comportamiento del agente constituye un solo hecho: se trató de matar,
aunque se causaron lesiones. Ahora bien, este evento único aparece
atraído por dos percepciones penales:

 El Precepto que reprime las lesiones.


 El Precepto que castiga el homicidio.
En realidad, no existen dos delitos, aparentemente los hay y, por ende, hay
que determinar cuáles serán las normas que tienen aplicación preferente.
Ahora bien, hay argumentos para catalogar de preferente a uno o a otro:

 La sanción del homicidio como norma preferente en su aplicación:

Esta posición señala que la figura del homicidio conlleva la de las lesiones,
porque para provocar la muerte necesariamente debe atentarse contra la
integridad corporal o la salud . Por ello, el homicida que infiere un sinnúmero
de heridas para lograr la mortal, no responde de dos delitos, sino solo del
homicidio.

Los partidarios de esta tesis afirman que esta situación no es una


particularidad del homicidio, ya que ocurre también con otras figuras
penales, por ejemplo, el robo con fuerza en las cosas, que conlleva de
forma necesaria el delito de violación de domicilio o la violación, que implica
irremediablemente la realización de los abusos sexuales.

En conclusión el delito de homicidio es preferente respecto de las lesiones.

 La aplicación de las lesiones como sanción preferente:


Quienes se afirman en esta tesis recuerdan que los preceptos que están
en pugna en la situación en comento no son el que se refiere a las lesiones
en general o al homicidio en general, sino que los preceptos son el que
sanciona el homicidio frustrado y el que pena a las lesiones graves
gravísimas (Artículo 397 N°1).

En este orden de ideas, las lesiones, para ser calificadas de gravísimas


como veremos en su oportunidad, deben ser de tal entidad que deben dejar
a la víctima demente, inútil para el trabajo, impotente, notablemente
deforme o impedido de algún miembro importante. Esto es, se trata de un
atentado contra la integridad física en forma permanente, tanto que el
ofendido no podrá continuar viviendo de la manera en que lo hacía hasta el
momento de ocurrir las lesiones. Esta gravedad las vincula subjetiva y
objetivamente con el homicidio.

 Subjetivamente, porque en la realidad de la vida será habitual que


para causar este tipo de daño necesariamente se deben usar medios
o formas que importen un serio riesgo para la vida de la víctima, de
modo que el agente debe tener en mente, al menos como posibilidad,
causar no sólo las lesiones sino también la muerte. O sea, las
lesiones gravísimas subjetivamente conllevan, al menos a título de
dolo eventual, el homicidio.

 Objetivamente, debido a que debe señalarse que, aunque las


lesiones y el homicidio se refieran a bienes jurídicos distintos, sólo
existe una diferencia de intensidad entre ellos. Recordemos que el
término de la vida coincidía con el término irreversible de grandes
funciones vitales, entre ellas, el término de la actividad cerebral.

Las lesiones gravísimas, si no producen el término, provocan, a lo


menos, la suspensión permanente de importantes funciones. De ahí
que se concluya que el disvalor del simple riesgo de la vida que
implica el homicidio frustrado queda comprendido en el disvalor del
daño gravísimo al daño causado efectivamente a la integridad
corporal.

4. Postura del Concurso Ideal de Delitos (CID): Cuando se quiere


matar y se terminó lesionando se produce un “concurso ideal de
delitos”, porque concurren varios tipos que, en su totalidad, agotan
el contenido del injusto del hecho, o sea, en la especie coexisten
dos delitos: un homicidio frustrado y lesiones gravísimas
consumadas.

El CID indica que debe sancionarse el concurso con la pena mayor


asignada al delito más grave.

En nuestro Código y en nuestro Perecho Penal no hay una sola


solución: los primeros comentaristas del Código, como Alejandro
Fuensalida, se inclinan por la teoría de la responsabilidad Subjetiva;
Mario Garrido Montt, por su parte, expresa que el Código Penal le
otorga una mayor primacía al resultado, mientras las teorías más
contemporáneas (Bustos, Etcheberry) se inclinan por considerar
ambos aspectos (subjetivo y objetivo) en igual proporción.

Otros casos de disconformidad entre la partes Subjetiva y Objetiva del


Delito del Homicidio

a) Los casos de error


b) Los casos de dolo general o dolo de Weber
c) El aberratio ictus o error en el golpe
d) El error en persona
e) El homicidio preterintencionalidad

a) ¿Cuando existe error en el homicidio?

Existe error cuando hay una falta de conocimiento o un conocimiento


erróneo de los elementos que conforman la parte objetiva del delito de
homicidio. Por ejemplo, durante una cacería, quiero matar a un jabalí, pero
termino dando muerte a otro cazador en el bosque sureño. En este
caso, debemos distinguir si el error recae en un elemento esencial de la
pare objetiva o en un elemento accidental. Si es esencial el error, se
subdivide en vencible (evitable, previsible) e invencible:

 Con error esencial invencible, no se responde por homicidio alguno,


porque el error esencial invencible excluye al dolo y a la culpa.

 Con error esencial vencible, se responde por cuasidelito de homicidio (o


delito culposo) porque se excluye el dolo, pero no la culpa porque pudo
evitarse y no se evitó.

 Con error que recae en elemento accidental, se responde en la práctica de


homicidio doloso consumado, porque no se elimina ni el dolo ni la culpa.
Por otra parte, debe señalarse que el error del agente no conlleva la
eliminación del dolo o de la culpa de los demás partícipes del hecho. En
este evento se debe ver si el error era vencible por el agente,. De ser así,
responderá por culpa.

Por ejemplo, un actor de teatro, en una obra, debe simular un disparo


contra otro actor, pero un tramoya cambia la pistola de balas de salva por
una de balas verdaderas. El actor que dispara está en error esencial, pero
eso no altera la responsabilidad del tramoya. Una enfermera debe aplicar
una inyección de insulina a un enfermo, pero otra enfermera cambia a
propósito los rótulos a los frascos, poniendo el de insulina en un frasco de
ácido clorhídrico. La enfermera que desconoce esto, inyecta al enfermo y
éste muere. Si los líquidos eran de distintos colores, la enfermera podría
fácilmente haber vencido el error, por lo que deberá responder por culpa.

b) Dolo de Weber o General

Se produce cuando el resultado muerte no se acarrea por la acción de


matar de un agente, sino por acciones posteriores de ese agente tendientes
a ocultar el delito.
Por ejemplo, alguien arroja a otro en un puente para que se ahogue.
Creyendo que estaba muerto, lo entierra, pero no había muerte, aunque
fallece posteriormente por asfixia.

¿Cómo se sanciona el dolo de Weber?

Al rspecto, pueden mencionarse las siguientes posturas:

i. Puede sancionarse como homicidio doloso consumado, porque la


acción de ocultar la muerte está comprendida en la acción de matar. Es la
postura más tradicional y coincide con la teoría del desvío no esencial,.Vale
decir, que la acción de ocultar no altera el proceso causal de la muerte.

ii. Puede sancionarse como un concurso ideal de tentativa de


homicidio con cuasidelito de homicidio, porque los actos de ocultamiento
son distintos de los actos de matar.
iii. Puede sancionarse -como postulan españoles como Gracia
Martín- distinguiendo según el momento en que se decide la acción de
ocultar:

- Si la acción de ocultar se decide antes o durante la acción de


matar, forma parte entonces del dolo de matar y hay homicidio
doloso.

- Si la acción de ocultar fue decidida después de la acción de


matar, debiera aplicarse el concurso de homicidio frustrado con
cuasidelito de homicidio.

c) Error en el golpe (aberratio ictus)

Los casos de aberratio ictus son todos aquellos que envuelven


una desviación de una acción que iba dirigida contra un sujeto, pero
que termina afectando a un tercero que no estaba comprendido en el
propósito del agente, afectación que se produce por condiciones de
índole personal del agente como torpeza, incapacidad o bien por
circunstancias ajenas a su control como por ejemplo, una alteración
impuesta en condiciones fácticas que rodean su actuar.
Por ejemplo, Juan quiere matar a Pedro pero por error mata a
Andrés.

Una primera explicación de este error consiste en señalar que se trata


de un caso de error no esencial en el curso causal, vale decir tratándose de
un aberratio cctus entendido de esta manera debe sancionarse como
homicidio doloso consumado, siendo irrelevante si el afectado final es X o Y,
vale decir, hay una acción potencial lesiva , existe ánimo de concretar el
hecho delictivo y existe un resultado de muerte.

Esta postura en nuestro país es aceptada por una gran cantidad de


juristas quienes aplican a esta hipótesis la fórmula del Artículo 1 inciso 3º
del Cödigo Penal, para la cual es indiferente la persona que resulte afectada
por el delito.
.
Otra postura más moderna y originaria de Alemania estima que en el
aberratio ictus debe apreciarse un concurso ideal (como hemos afirmado,
un mismo hecho que pretende ser abarcado por varios delitos). Tal
concurso ideal se daría entre la tentativa de homicidio (“lo que se quería
causar no se causó”) y un cuasidelito de homicidio (“lo que se causó y no se
quería provocar”).

d) Error en la Persona.

Se produce cuando un sujeto da muerte a una persona distinta a la


que él se representa por haberla confundido. Debe diferenciarse del
aberratio ictus en que esta última situación, en realidad, no es un verdadero
error de tipo, ya que se sabe o se conoce perfectamente cada uno de los
elementos del tipo y se quiere concretar el homicidio respecto de la persona
elegida, pero no se consuma en ella sino en un tercero distinto.

En el error en la persona, por el contrario, el agente ha equivocado la


persona física respecto de la cual recae la acción cuando esta es
determinante para la acción, a diferencia del aberratio ictus en que el agente
sabe perfectamente a quien se quiere matar pero, por distintas
circunstancia, termina dando muerte a otro. En el error en la persona, se
quiere matar a X y lo veo de espalda y se cree firmemente que se trata de
X, sin embargo, en realidad, mato a Y. Esto es un error de tipo genuino.
El error en la persona requiere un pequeño alcance que dice relación
con el hecho de que las personas objeto de la acción del homicidio pueden
estar revestidas de una protección equivalente o de una protección no
equivalente otorgada por el ordenamiento jurídico.

Ergo, la importancia de este error está en la distinta protección


jurídica de las personas objeto del delito.

Tres variantes de este caso de error en la persona en el delito de


homicidio

1. Primera variante: Se produce cuando ambas personas (la que se creía


matar y la que en realidad resulta muerta) tienen un protección jurídica
equivalente.

En este caso, la dirección del injusto es irrelevante y la norma que nos


permite esta solución es el Artículo 1º, inciso 3º del Código Penal, el que
expresa que “la pena del delito se impondrá al delincuente aunque el mal
recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se proponía ofender”. O
sea, si ambas persona tenían la misma protección jurídica no tiene
relevancia el error.
2. Segunda variante: La persona sobre la que se realiza la acción y resulta
muerta y la persona que el hechor se había representado para matar tienen
una protección diferenciada. Esta segunda variante a su vez presenta dos
hipótesis:

a) Se quiere dar muerte a un extraño pero se termina matando a un


pariente.

b) Se quiere matar a un pariente, pero se termina dando muerte a un


extraño.

a. La primera hipótesis, se resuelve de acuerdo al concurso entre un


delito de homicidio frustrado (respecto del extraño) y parricidio
culposo u homicidio culposo.

Tenemos dos variantes porque ambas posibilidades, es decir,


parricidio culposo u homicidio culposo tienen problemas. No podría
sancionarse por parricidio culposo porque, como veremos en su
oportunidad, este requiere dolo respecto de la relación que liga al
sujeto activo con el sujeto pasivo. Pero tampoco puede ser aplicado
el homicidio culposo, debido a la sencilla razón de que, cuando la
muerte se radica en un pariente protegido por el delito de parricidio
ese disvalor ( esto es, el disvalor de matar un pariente y no un
extraño) no puede ser totalmente acogido por el delito de homicidio
culposo.

Otra fórmula, nos dice que se tiene que sancionar por homicidio
doloso consumado porque se dan todos los presupuestos del
homicidio, vale decir, acción potencialmente lesiva, dolo de matar,
resultado muerte y, además, no se da un presupuesto básico del
parricidio, el conocimiento de las relaciones, porque el agente no sabe
que el muerte es un pariente.

b. La segunda hipótesis, debe sancionarse como parricidio frustrado,


porque se quería matar a un pariente, pero este no se murió, en
concurso con cuasidelito de homicidio (esto es, lo que no quería y se
conseguió).

Existen otras posibilidades de sanción:


Unos afirman que debe sancionarse sólo como parricidio frustrado.
Sin embargo, surge una profunda crítica: No se logra acoger el disvalor del
resultado de haber dado muerte a un extraño.

Debe sancionarse homicidio doloso consumado, lo que hace primar el


disvalor de resultado.

Por último, hay quienes sostienen que debe sancionarse como un


concurso entre parricidio frustrado y homicidio doloso consumado. Según
nuestra opinión, esta es la postura mas correcta, ya que acoge tanto el
disvalor de la acción como el de resultado.
2. HOMICIDIO CALIFICADO.

Generalidades
De acuerdo al Artículo 391 número 1º del Código Penal, es el caso de
quien mata a otro concurriendo algunas de las circunstancias especialmente
gravosas que se mencionan.

La pena del delito señalado es de presidio mayor en su grado medio a


presidio perpetuo calificado, lo que lo constituye en una figura calificada
frente al homicidio simple que, como se recordará, tiene una pena legal de
presidio mayor en su grado mínimo a medio.

Se ha discutido largamente la nomenclatura. En Francia, Alemania,


España se llama “asesinato”.

Bustos señala que “asesinato” es el termino correcto para referirse a


esta forma de matar y critica la nomenclatura “homicidio calificado” porque
esta se usa para todos los tipos agravados. En su concepto, la voz
“asesinato” da más especificidad y más individualización.

La características más relevante de este delito es que en él


concurren “calificantes”, que son aquellas circunstancias que pueden
modificar la responsabilidad criminal –en este caso agravándola- alterando
el disvalor de acto de la conducta realizada por el agente, el que, no
obstante, no es parte de aquella.

Clasificación de las circunstancias

1) Según el efecto que provoquen en la penalidad.

Pueden clasificarse en:

a) Circunstancias agravantes de responsabilidad: aumentan la pena


respecto del hecho en que concurran.

b) Circunstancias atenuantes de responsabilidad: las que disminuyen la


pena.

c) Circunstancias mixtas de responsabilidad Sólo tiene ese tratamiento


en nuestro derecho la circunstancia del parentesco, la que aumenta o
disminuye la pena, según la naturaleza de los delitos de que se trate
.
2) Circunstancias modificatorias
Pueden clasificarse en:

a) Generales o comunes : esto es, aquellas que pueden considerarse en


cualquier delito y se encuentran reguladas en los artículos 11 y 12 del
Código Penal.

b) Especiales o especificas: es decir, las que concurren en determinados


delitos. Como ejemplo de ellas pueden citarse las siguientes:

i) Circunstancias agravantes especificas para los delitos de


hurto y robo ubicadas en el Artículo 456 bis del Código
Penal.

ii) Circunstancias modificatorias de responsabilidad de los


delitos tributarios, establecidas en los Artículos 107 y
siguientes del Código Tributario.

iii) Las circunstancias calificantes del delito de homicidio, las


que estudiaremos en detalle a continuación.
Definición de homicidio calificado o asesinato.

Podemos conceptualizar este delito, entonces, como el matar a otro


concurriendo alguna de las circunstancias señaladas en el Artículo 391 del
Código Penal y siempre que ese matar no se encuadre en el parricidio
(artículo 390), infanticidio (artículo 394). Vale decir, los delitos de parricidio e
infanticidio son figuras especiales respecto del homicidio califcado.

Carrara afirma que el termino “asesinato” se reservó para aquellos


homicidios cometidos por orden y cuenta de otro, debido a que esa palabra
proviene de la voz “haxxaxin” que indicaba a quienes, durante las cruzadas,
formaban parte de grupos de mercenarios o bandoleros musulmanes que
consumían hachis con el propósito de que esta droga les sirviera de
aliciente en la ejecución de homicidios.

CALIFICANTES DEL ARTÍCULO 391 Nº 1.

I. Alevosía.
Los autores concuerdan en que éste término proviene de la raíz
gótica o germánica “levian” que significa “hacer traición”, de donde derivaría,
por ejemplo, el verbo anglosajón to leave (abandonar).

Nuestras primeras referencias a la alevosía las tenemos en los fueros


municipales españoles, desde el siglo X y hasta el siglo XIII. En ellos se
emplea indistintamente los términos “alevosía” y “traición”, ya que ambos
términos tenían un uso similar.

En el Ordenamiento de Alcalá de 1348 se introduce la figura de


acecho que después conectaremos con el actuar sobre seguro.

Con posterioridad, en el Código Penal Español de 1822 la alevosía


aparece directamente vinculada al asesinato; en el artículo 609 de ese texto
señala que “son asesinos los que matan a otra persona que no sólo
voluntariamente y con intención de matarla sino también con alguna de las
circunstancias siguientes: Nº 3, con alevosía, a traición o sobre seguro, ya
sorprendiendo descuidada, dormida, indefensa o desapercibida a la
persona asesinada, ya llevándola con engaño y perfidia o privándola antes
de la razón, de las fuerzas, de las armas o de cualquier otro auxilio para
facilitar el asesinato, ya empeñándola en una riña o pelea provocada por el
asesinato con ventaja conocida de parte de éste, ya usando de cualquier
otro artificio para cometer el delito con seguridad o sin riesgo del agresor o
para quitar la defensa al acometido”.

Como vemos en esta fórmula del Código Penal Español de 1822


encontramos algunas características importantes:

a. La alevosía está vinculada a un delito en particular,


el asesinato.
b. Esta regulación del Código Penal Español de 1822
diferencia el actuar alevoso del actuar a traición o sobre seguro.
c. Aparece una forma o tipo de alevosía que es
especialmente debatido hoy en día respecto de las personas que están
descuidadas, dormidas o desapercibidas.

En el Código Penal Español de 1848 aparece la redacción que hoy en


día tiene nuestro Código, definiéndola como “obrar a traición y
sobreseguro”. Dos años después, en 1850, se modifica éste Código
reemplazándose el correctivo “y” por la disyunción “o”, así quedo plasmado
en el Código Penal Español Chileno de 1875, incorporándola en dos
instancias:
i. Como una agravante común en el artículo 12 Nº
1 del Código Penal.
ii. Como calificante del delito de homicidio en el
artículo 391 Nº 1 circunstancia priemera.

En España, el Código Penal de 1870 cambio la definición de alevosía y


esta básicamente se mantiene hasta hoy (Código Penal de 1995) y dice:
“hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las
personas, empleando medios, modos y formas en la ejecución que tiendan
directa y especialmente a asegurarla sin riesgo para su persona que
proceda de la defensa que pudiere hacer el ofendido”.

Los elementos constitutivos de la alevosía en Chile, según el artículo 12


Nº 1 son:
a. Actuar a traición;
b. Sobre seguro.

a. Actuar a traición: Carrara señalaba a este respecto que “contra el


enemigo que nos asalta amenazante podemos ponernos en guardia y
comúnmente alcanzar a defendernos, pero contra aquel enemigo que
se acerca a nosotros con una sonrisa en los labios es imposible
defenderse”.

El diccionario de la Real Academia Española define el actuar a


traición como “actuar alevosamente, con engaño, con cautela, con
confianza”. Entonces ,el elemento consustancial del actuar a traición
en el obrar pérfidamente, con ocultamiento moral, con doblez y de
improviso para no permitir que la víctima se aperciba del ataque.
Ergo, se trata de ocultar las verdaderas intenciones.

En el actuar a traición encontramos subyacentemente el abuso de


confianza, vale decir, la trasgresión del vínculo de confianza que la
víctima habría depositado en el agresor y que se basaba en una
relación de fidelidad o lealtad que existía entre ellos.

De ahí que el abuso produce en la víctima un estado de indefensión


que hace que disminuyan los riesgos para el agresor que provengan
de la defensa de la víctima.

b. Actuar sobre seguro: la definición de sobre seguro coincide con la


acechanza, la emboscada, con el ocultamiento material, vale decir,
tiene vinculación con aquellos casos en que existiendo indefensión de
la víctima esta se logra por el agresor mediante el ocultamiento del
cuerpo.

Concepto moderno de Alevosía y sus elementos.

La doctrina en la actualidad, casi sin discusión, estima que la alevosía se


compone de dos elementos:

1. Objetivo: Dice relación con la utilización de los medios o formas con


los que se ejecuta el hecho y que acarrea la indefensión de la víctima
o despreocupación del sujeto pasivo.

2. Subjetivo: Consiste en la concurrencia de un elemento subjetivo


especial denominado habitualmente “ánimo alevoso”, en el sentido de
que el agente debe tener el ánimo de buscar o procurar
intencionalmente la obtención de aquellas condiciones especiales
favorables para concretar el delito, o sea como señala la
jurisprudencia española , la alevosía requiere de un elemento
normativo, que se cumple cuando la alevosía acompaña a los delitos
contra las personas, un elemento objetivo o instrumental, vale
decir, la conducta del agente debe enmarcarse objetivamente en un
actuar qe asegure el resultado (muerte) sin riesgo para el sujeto
activo y un elemento culpabilístico que coincide con nuestro
elemento subjetivo y que consiste en la voluntad conciente de la
muerte y además de la circunstancia concreta de que esta se ejecuta
a través de la agresión que elimina las posibilidades de defensa, es
decir, el dolo de matar debe comprender el dolo de actuar
alevosamente.

En España ya está bastante decantada la idea y la doctrina establecida


por el Tribunal Supremo Español en su segunda Sala ha establecido la
existencia de tres tipos de alevosía, de las cuales coincidimos con las dos
primeras:

a. Alevosía proditoria o traicionera: esta se produce cuando concurre


emboscada, asechanza o trampa, o sea, el ocultamiento del agente
en u lugar propicio a la espera de la víctima. Esta alevosía podemos
enmarcarla en nuestro actuar sobre seguro.

b. Alevosía sorpresiva: esta se caracteriza por el ataque súbito e


inesperado con total falta de previsión por parte del afectado dado el
modo repentino de la agresión, no existiendo indicio alguno que
permita presagiar al afectado la realidad o inminencia de semejante
agresión impeditiva de todo intento defensivo. Esto retrata nuestro
actuar a traición.

c. Alevosía por desvalimiento o indefensión: este tipo de alevosía no


es provocada por el agente sino que éste se aprovecha de una
especial situación de desamparo de la víctima que le impide cualquier
manifestación de defensa, sea que esta condición se deba a la propia
condición de la víctima v.gr. un niño, un anciano, un inválido, o bien
cuando esta condición se refiere a una privación accidental de la
aptitud de defensa, como por ejemplo una persona drogada,
embriagada , etc. Aquí el agente no provoca la alevosía, sino que se
aprovecha de la situación.

En este punto es en donde tenemos divergencia con la doctrina


y jurisprudencia española. En España, dar muerte a una persona que
se encuentra constitucionalmente indefensa siempre es constitutivo
de alevosía, prescindiéndose del elemento subjetivo, siguiendo sólo
un criterio objetivo.
Sin embargo, en Chile la doctrina y la jurisprudencia que se
basan más en el elemento subjetivo, han señalado que no
necesariamente matar a una persona constitucionalmente indefensa
origina la alevosía, porque la indefensión de la víctima debe ser
buscada a propósito por el agente: Esto no quiere decir que matar a
una persona de éste tipo no constituya homicidio alevoso, pero tengo
que añadir éste elemento subjetivo necesario.

II. Premeditación.

El artículo 391 Nº 1 circunstancia quinta, considera calificante del


homicidio el provocar la muerte “con premeditación conocida”. La doctrina
entiende que la introducción de la premeditación, relativamente reciente en
España, fue obra de los prácticos italianos, aunque durante el último tiempo
ha recibido diversas críticas e incluso a desaparecido en algunas
legislaciones.

El estudio de la premeditación coincide con el de los criterios que la


doctrina y la legislación ha empleado para identificarla. Estos criterios son
los siguientes:
a. Criterio cronológico: Este criterio es el que más se acerca a la
etimología y al sentido natural y obvio de la expresión
“premeditar”. Ambos revelan la idea de pensar o reflexionar
previamente sobre una cosa antes de llevarla a cabo. Este es
el significado que tiene en nuestro derecho y en otras
legislaciones como la alemana, es decir, el criterio o tendencia
cronológica otorga una especial relevancia al tiempo existente
entre el momento en que se toma la determinación de cometer
el delito y el restante en que éste se ejecuta.

Lo que se exige por éste criterio para que haya determinación


es que entre uno y otro momento haya transcurrido un intervalo
de tiempo más o menos amplio, por lo que la persistencia a lo
largo del tiempo en la decisión para cometer un delito revela la
voluntad resuelta y enérgica en torno a su comisión, traducida o
materializada en todos los actos preparatorios y las
maquinaciones para la comisión del delito.

Esto llevóa distintas legislaciones a establecer plazos concretos


para estimar que había premeditación después de ellas. Una
Bula Papal de Clemente VII proponía un mínimo de seis horas,
en las leyes Venecianas se proponía 1 noche, en los Códigos
Portugués y Brasileño (mediados del siglo XIX) era de 24
horas.

Esta disparidad de plazos revela la imposibilidad de poder


guiarse por éste criterio, ya que es extremadamente inestable y
variable y no es posible establecer una magnitud fija de un
intervalo de tiempo que nos permita decidir si existe o no
predeterminación. Estas deficiencias llevaron a los autores
clásicos como Carrara a sostener otro criterio.

b. Criterio psicológico o del ánimo: A este respecto Carrara


expresaba que “la esencia de la predeterminación estaba en el
ánimo frío y tranquilo con el que se ejecutaba la muerte”, o sea,
no es relevante si hubo un intervalo de tiempo entre la
determinación para cometer el delito y la acción, pero si lo es si
durante éste intervalo el ánimo de agente estuvo perturbado
por pasiones, sin que hubiese un instante de calma. Ello se
tendrá por una simple deliberación, pero no habrá
premeditación.
Vale decir, siguiendo éste criterio psicológico al que Bustos
denomina “del ánimo”, habrá premeditación cuando exista una
pre-orden tranquila y calculada de los medios dirigidos a
efectuar la muerte, no siendo suficiente el transcurso del
tiempo. Como puede advertirse el elemento psicológico de la
frialdad del ánimo se define con referencia a las pasiones,
adhiriendo la doctrina a éste criterio, identificando 2 tipos de
pasiones:

 Pasiones morales o sociales, que respetan el


entendimiento y por eso son juzgadas positivamente
porque son incompatibles con la frialdad del ánimo
exigida por la premeditación.

 Pasiones inmorales o antisociales, estas son frías y


razonadas y por ende son compatibles con la
premeditación v.gr. avaricia, vanidad, lascivia, odio,
siendo juzgadas negativamente y se entiende que son
compatibles con la premeditación.
Este criterio vinculado a las pasiones debe ser rechazado
por una razón lógica, ya que todas las pasiones, morales e
inmorales, perturban y obcecan la razón y todas ellas serían
incompatibles con la premeditación. Por otro lado, sería un
error vincula tan estrechamente una institución jurídica – la
premeditación – con cuestiones morales como lo son las
pasiones, que pueden o no tener efectos jurídicos, por lo que
éste criterio deber ser abandonado.

Asimismo, la doctrina señala algunos ejemplos: si un


ladrón contempla cómo su víctima guarda su billetera en su
chaqueta y concibe de manera rápida la idea de darle muerte
para robarle y realiza rápidamente su cometido, no cabe duda
que esa conducta es más reprobable que de aquel homicida
piadoso que después de largas meditaciones, decide
desconectar de un ventilador mecánico a un familiar. Por lo
anterior, se ha introducido un nuevo concepto de premeditación
alejado de ambos criterios.

Así, en este nuevo concepto de premeditación, se requiere más que


el ánimo frío y tranquilo, la resolución concreta y categórica de provocar la
muerte, o como dice Bustos, relevante en la seriedad, en la determinación
de matar.

Lo que se requiere entonces es que exista una reflexión interior sobre


la resolución de matar, pero además una pre-ordenación de los medios
para provocar la muerte, porque no basta para que haya premeditación con
madurar la idea de dar muerte a una persona, sino que también se debe
decidir y seleccionar los medios con que esta muerte se va a efectuar.

Por esto, y tal como señala el profesor Garrido Montt, puede definirse
la premeditación como aquel propósito verdadero, deliberado y constante
de cometer un delito; acompañada esa deliberación con la predisposición de
los medios. Esta definición no tiene relación con el ánimo calmado o frío del
agente. No se necesita que el sujeto activo actúe con calma para que haya
premeditación, ya que esta es perfectamente compatible con los estados de
agitación emocional o pasional. Es más, al revés de lo que pensaban los
clásicos, las pasiones muchas veces agudizan el ingenio para premeditar
los medios y escoger las ocasiones para ejecutar la muerte.

Ahora bien, en los últimos tiempos esta institución ha entrado en crisis


y la doctrina ha recogido esa crisis a través de otro criterio.
c. Criterio negativo (Bustos) o criterio sintomático (Gracia
Martín).

Este criterio postula que la premeditación debe desaparecer,


agrupándose los partidarios de esta tesis en dos variantes:

1. Para algunos, la premeditación debe desaparecer como


calificante del homicidio, pero debe conservarse en su calidad
de agravante común o general. Esta es la opinión que tenía, en
su momento, José Francisco Pacheco (comentarista del Código
Penal Español de 1848), quien sostenía que los casos de
premeditación más graves, los más altamente punibles están
implícitos en otras calificantes como la alevosía o el veneno,
por lo que perfectamente puede suprimirse por ser superflua.

2. Otros, por su parte, sostienen que la premeditación debe


suprimirse no sólo como calificante del homicidio, sino también
como agravante común. Autores como el profesor español
Quintano Ripolles sostienen que la premeditación se encuentra
recogida en el dolo, o sea, que reflexionar sobre la decisión de
cometer un delito tiene que ver fundamentalmente con el dolo,
puesto que todo delito requiere de un proceso volitivo, por lo
que esta circunstancia calificante tendría lugar en todos los
delitos dolosos.

Esta idea que aspira a la supresión por superflua de la


premeditación, porque no le añade nada al dolo directo ha
permitido que pueda ser eliminada de muchos Códigos
modernos como el Código Penal Español de 1995, el Alemán y
el Argentino.

Así, se ha preferido sustituir la premeditación por los llamados


móviles o motivos abyectos o reprobables, vale decir no
existe premeditación, sino que el delito se agrava cuando se
trata de ejecutar por un móvil reprochable.

Ahora bien, otro elemento importante en la premeditación es la


exigencia que hace la ley de que esta debe ser “conocida”. La doctrina
nacional ha señalado respecto de esta exigencia que se trata de una
exigencia totalmente superflua desde el punto de vista dogmático, vale
decir, no le añade nada importante a la institución. Su importancia es sólo
de índole procesal, porque se exige que la premeditación no se desprenda
sólo de presunciones ni de la misma confesión del imputado, sino que
deben constar como probados los actos realizados por el agente en el
período de tiempo comprendido entre la concepción del delito y la ejecución
del hecho. La jurisprudencia chilena ha ratificado éste punto asegurando
que la premeditación de exteriorizarse inequívocamente.

III. El veneno.

En este punto nos centraremos en lo siguiente:

1. Debemos establecer qué significa para el legislador el veneno.


2. Asimismo, establecer qué elementos necesita el homicidio calificado
por medio de veneno.
3. Se hace necesario comparar esta calificante de actuar por medio de
veneno con la circunstancia agravante del artículo 12 Nº 3 del Código
Penal, que es similar.
4. Finalmente, debemos, establecer ciertas críticas a esta calificante.
1. Qué debe entenderse jurídicamente por veneno

En un principio, el derecho romano distinguía entre el veneno


“bueno” y el “malo”, pues para ellos “veneno” era toda sustancia que
era extraña a la naturaleza humana y que podía modificarla. Si la
modificaba de manera favorable (ergo, la mejoraba) era un veneno
bueno, mientras que si la modificaba desfavorablemente, si era
nociva, entonces, era veneno malo.

Posteriormente, en la Edad Media, se trató de definir el veneno


a través de un criterio temporal, o sea, era considerado veneno toda
sustancia que produzca la muerte con rapidez. Este criterio se
enfrenta con la casuística en el uso de veneno, vale decir, la
experiencia muestra que los venenos no matan siempre con rapidez.

Los clásicos, como Carrara, trataron de superar estas


deficiencias acudiendo al criterio de la exigüidad, vale decir, era
veneno toda sustancia que suministrada en dosis pequeñas podía
producir la muerte.
La doctrina actual distingue dos grandes grupos para definir el
veneno:

 Algunos como Garrido Montt, Etcheverry y Bustos, creen que


el veneno debe definirse jurídicamente, vale decir, acudiendo a
lo que el sentido natural y obvio de los términos indica, o sea,
habría que acudir a lo que la Real Academia Española define
por veneno y esto es “cualquier sustancia que introducida o
incorporada en el cuerpo o aplicada en una pequeña
cantidad puede ocasionar la muerte o provocar graves
trastornos”.

 Otros, como Gracia Martín o Luis Cousiño, afirman que el


veneno debe ser definido por la toxicología, es decir, por
aquella rama de la ciencia encargada de definir qué sustancias
son tóxicas o no. La consecuencia es que no cualquier
sustancia se incorpora en esta categoría.

Aquí surge la discusión sobre dos sustancias que están en el


límite:
 Sustancias que actúan por acción mecánica:
regularmente la denominación de veneno se otorga a
quellas sustancias que operan químicamente sobre el
organismo. Sin embargo, existen sustancias que no
actúan de esta manera sino que destruyen partes vitales
del organismo por acción mecánica v.gr. el vidrio molido,
plomo derretido. La doctrina ha zanjado esta disputa
diciendo que la noción de veneno es amplia, puesto que
comprende aquellos que actúan químicamente y los que
lo hacen mecánicamente.

 Sustancias de consumo corriente que pueden tener


efectos nocivos, vale decir, hay sustancias que
normalmente el hombre consume como alimento y que
van en pro de su subsistencia, pero que pueden adquirir
cualidades letales cuando se consumen de una
determinada manera o por que influyen condiciones
especiales de salud en que se encuentra una persona
v.gr. dar azúcar a un diabético.
La mayoría de la doctrina rechaza que se introduzca
como veneno éste tipo de sustancias, o sea, rechaza que
en la noción de homicidio calificado por veneno tengan
influencia las circunstancias o condiciones personales de
la víctima.

2. Clasificación del veneno y sus elementos.


a. Atendiendo su estado físico de la sustancia.
 Sólidos (arsénico, estricnina),
 Líquidos (acido sulfúrico, acido clorhídrico, amoniaco),
 Gaseosos

b. Atendiendo en origen tóxico.


 Minerales;
 Vegetales;
 Animales.

c. Atendiendo la forma en que pueden introducirse al cuerpo


 Vía bucal;
 Vía nasal;
 Vía rectal;
 Vía pulmonar;
 Vía intravenosa;
 Vía cutánea y subcutánea.

3. Elementos de la actuación a través de veneno.

Existe un elemento denominado material, es decir, debe


tratarse de una sustancia que suministrada a la víctima pueda
ocasionarle la muerte, cualquiera se la forma de introducción al
cuerpo.

A la vez, existe un elemento subjetivo, vale decir, que el


veneno sea administrado “insidiosamente”, es decir, que la víctima no
advierta que se le suministra veneno. No toda la doctrina está de
acuerdo, sin embargo, la doctrina chilena mayoritariamente esta
conforme con esta postura, salvo autores como Bustos, Etcheverry o
Garrido Montt. Esto ha llevado a que la calificante del veneno para
muchos esté cubierta por la alevosía, porque la administración
insidiosa del veneno necesariamente es traicionera.
4. Calificante v/s Agravante.

Todas las calificantes tienen una agravante común análoga ubicada


en el artículo 12 del Código Penal. En el caso del veneno, esta se
encuentra en el Nº 3 del mencionado artículo el que señala que “se
agravará el delito cuando éste se ejecuta por medio de inundación,
incendio, veneno u otro artificio que pueda ocasionar grandes
estragos o daños a otra persona”.

¿Cuál es la diferencia entre la calificante de actuar por medio de


veneno y la agravante del artículo 12 Nº 3?

1. Elemento subjetivo: En la calificante, el dolo es de matar,


encambio, en la agravante el dolo no es de matar sino de
causar estragos o graves daños. Pero ¿Qué sucede si al
causar graves daños o estragos se ocasiona la muerte de una
persona? La doctrina afirma que estas muertes sólo serán
admisibles, a lo más, si ha actuado con dolo eventual respecto
de ellas.
2. En torno al alcance de la acción del agente: cuando se
planea cometer la muerte de una o más personas determinadas
usando veneno estamos en presencia de la calificante; en el
caso de la agravante el veneno debe ser ocupado como medio
catastrófico, así lo dice el artículo 12 Nº 3 del Código Penal,
vale decir, el alcance de los efectos del veneno ocupado como
agravante es mayor que el veneno ocupado como calificante.

5. Criticas al veneno.

Ya hemos señalado que muchos consideran superflua esta


calificante, porque está cubierta por la alevosía. Muchos Códigos
europeos consagran como delito autónomo y de peligro para la vida
humana al envenenamiento. Así lo hace, v.gr. el Código Penal
francés, en el que se sanciona al que atenta contra la vida de otro
utilizando sustancias que pueden acarrear la muerte y lo sanciona
como un delito de peligro.

IV. Actuar por premio o promesa remuneratoria.


Esta es la única calificante que involucra a más de una persona, ya que
incorpora un sujeto que comete el homicidio a cambio de un premio o
promesa de remuneración y existe otro que es el mandante y encarga la
ejecución del homicidio. El primero recibe un nombre desde el derecho
romano muy extendido. Es el denominado “sicario” (aquel que comete un
homicidio por pago).

1. ¿Qué se entiende por premio o promesa remuneratoria?

La noción de “premio” debe ser enmarcada en todo beneficio


valorado económicamente, que se pague antes o después de
cometer el homicidio.

Por “promesa remuneratoria” vamos a entender el ofrecimiento


de una remuneración a futuro, esto es, debe ser una remuneración o
retribución de índole pecuniaria.
Se llega a esta conclusión porque la doctrina estima que el
fundamento de esta calificante debe buscarse en el ánimo lucrativo,
es el móvil del lucro lo que le parece al legislador altamente
reprochable por lo que aumenta el disvalor de esta conducta. A este
respecto reflexiona que pueden haber distintos motivos o razones
para matar a una persona, pero matarla por dinero se ha consiedrado
el motivo más vil, más bajo, de ahí que la doctrina mayoritaria haya
restringido el objeto de la calificante a aquellas de índole económico o
que tengan un valor pecuniario excluyendo:

 Todo tipo de galardones o satisfacciones que no tengan


esta condición, por ejemplo aquellas que son meramente
honoríficas.

 Las satisfacciones sexuales.

Entre el mandante y el sicario debe mediar un acuerdo o pacto


que incluya la percepción del premio o la promesa de una
remuneración ulterior. Este pacto puede ser expreso o tácito, aunque
no se requiere el incumplimiento efectivo del pago o que el sicario
cobre la retribución que se pactó.
Por otro lado, el pacto es absolutamente necesario, por ello, no
existe la calificante cuando se actúa esperando venturosamente una
retribución

Al igual que las otras calificantes, esta tiene una agravante


análoga que se encuentra en el artículo 12 Nº 2 del Código Penal,
que consiste en ejecutar el delito por precio, recompensa o promesa,
en éste caso la interpretación de la calificante y la agravante es
idéntica, o sea también involucra un objeto de avaluación pecuniaria..

2. A quién se extiende esta calificante.

La doctrina distingue dos grandes tendencias:

a. Para algunos, sólo tiene efecto respecto del mandatario o


sicario.
b. Para otros, tiene efectos para tanto para el mandante como
para el sicario.
Dentro de los sostenedores de la primera postura tenemos a
Etcheverry, quien nos entrega el siguiente argumento: la redacción de
la calificante involucra solamente al mandatario, porque la calificante
comienza con la preposición “por”, que inequívocamente se refiere al
sicario.

Esto es distinto a la expresión que se ocupa en la agravante del


artículo 12 Nº 2, ahí se emplea la voz “mediante”, que es una
expresión menos equívoca que involucra al mandante y al
mandatario.

Bustos dice que éste argumento es poco decisivo, porque la


séptima acepción del término “por” entregada por el Diccionario de la
Real Academia Española, indica el medio de ejecutar una cosa.

En España, el profesor Gracia Martín tiene un argumento más


convincente para sostener que la calificante sólo se aplica al sicario,
señalando que “si el fundamento o la razón de ser de ésta califiacante
es el móvil del lucro, éste móvil sólo concurre respecto del sicario y
que es bastante poco común que concurra en el mandante, por el
contrario, el mandante generalmente actúa por otros móviles,
reprobables o no”.

Para otros, sin embargo, como Mir y Bustos, esta calificante afecta
tanto al mandante como al sicario. Mir señala que existe un
fundamento de agravación que es común para ambos, pero además
existe un argumento específico de agravación sólo aplicable al
mandatario. El argumento común es la mayor peligrosidad para el
delito de homicidio, puesto que sus autores pueden diluir sus
responsabilidades y que sea más difícil encontrar a los culpables.

El fundamento específico de mandatario es el móvil del lucro, y por


ello, ambos, mandante y mandatario, por fundamentos distintos son
objeto de la calificante.

Bustos, por su parte, nos entrega otro argumento, afirmando que


el mandante que encarga una muerte ocupando como cebo el dinero
es un instigador o inductor del artículo 15 Nº 2 del Código Penal. Pero
es más que cualquier instigador, porque al servirse del dinero tiene el
dominio del hecho, mucho más que el verdadero ejecutor, por esa
razón, sobre él también debería operar la calificante.
V. El Ensañamiento.

Esta calificante se encuentra contenida en el artículo 391 Nº 1


circunstancia cuarta, indicando que existirá esta calificante cuando el delito
se comete “aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido”.

Además, como todas las calificantes, debemos relacionarla con las


agravantes contenidas en el artículo 12 del Código Penal. En este caso en
particular, debemos vincularla a lo señalado en el Nº 4 del mencionado
precepto, que se refiere al que “aumenta deliberadamente el mal del delito,
causando otros males innecesarios para su ejecución”. La mayoría de los
autores no diferencia en el fundamento la agravante y la calificante, pero
haremos distinciones neecsarias más adelante.

La esencia de esta calificante consiste en que los males innecesarios


han sido causados por el simple placer de hacer daño, vale decir, la esencia
de esta calificante consiste en hacer más vivo y accesible el sufrimiento de
la víctima y; por ende, su fundamento último radica en la aplicación de
maldad o brutalidad sin finalidad.
Por ello, la mayoría de la doctrina sostiene que la calificante revela
una actitud interna más reprochable. Esta postura de vincular la calificante
del ensañamiento con una mayor culpabilidad debe ser mirada
cuidadosamente, fundamentalmente porque en la mayor parte de los casos
el ensañamiento revela una personalidad lindante con la inimputabilidad.

De esta calificante distinguimos dos elementos:

a) Objetivo: Consiste en provocar un dolor o


sufrimiento excesivo o innecesario. Vale la pena señalar que Garrido
Montt vincula el término “innecesario” al vocablo “inhumano” que se
emplea tanto en el artículo 391 Nº 1 como en el artículo 12 Nº4.

Ahora bien, “con sufrimiento o dolor innecesario” entenderemos que


existen cuando los dolores no son efectivamente requeridos para la
ejecución del delito, pudiendo desarrollarse la acción de matar sin la
concurrencia de estos. Bustos identifica estos dolores o sufrimientos
innecesarios con actos de tortura o de barbarie.

Pese a que esta es una calificante fácil de entender hay que descartar
algunos actos que no constituyen ensañamiento:
 Los padecimientos que se infieren a la
víctima y que son ajenos a la acción misma de matar no
constituyen ensañamiento. Lo que se sanciona con el
ensañamiento no es la provocación de cualquier dolor, sino
de aquellos que son inherentes a la provocación de la
muerte, v.gr. si una persona, además de matar a una
persona, la viola, nos parece que es un acto de
ensañamiento, pero en términos de la calificante no es así
porque la naturaleza de la violación no está vinculada con
la acción de matar. La razón de texto es que sólo se
puede aumentar los dolores que necesariamente debe
sufrir la persona a quien se priva de la vida con la acción
tendiente a ese efecto. Si se provocan sufrimientos
independientes a la acción de matar no se aumentan los
dolores, se crean dolores nuevos. Estos dolores nuevos se
solucionan recurriendo a la agravante común del artículo
12.

 Aquellos actos que se ejecutan respecto de


las personas ya muertas. Todos los excesos cometidos
una vez muerto el agredido, no significan un aumento del
dolor ni inhumano ni innecesario, la esencia del dolor es
que la víctima lo note como tal.

b) Subjetivo: Nos indica que el agente no sólo debe


conocer que se usa un medio para matar y que éste aumenta el dolor del
ofendido, sino que además se debe requerir la intención concreta de
provocar ese plus de sufrimiento, vale decir, es necesario el propósito
directo de aumentar el dolor de la víctima hasta el límite de la
inhumanidad. La exigencia de éste aumento de dolor se revela en el
terreno “deliberada” o “deliberadamente” que se encuentra en la
calificante y en la agravante.

Para los autores, éste elemento subjetivo indica que el ensañamiento


requiere dolo directo, vale decir, se requiere que el autor quiera
precisamente aumentar de forma inhumana ese sufrimiento, por ende,
no constituyen ensañamiento aquellos casos en que el hechor cree o
confía no estar aumentando inhumanamente el dolo, sea porque cree
equivocadamente que no está causando dolor alguno o cree que esos
dolores son indispensables para el propósito homicida.
Esto podría darse en los casos de reiteración o pluralidad de heridas,
donde es posible que el sujeto juzgue como necesario causar estas
heridas múltiples y por tanto no habría ensañamiento, o sea no hay
ensañamiento con culpa. Tampoco hay ensañamiento cuando el agente
se representa el aumento del dolor no queriéndolo y continúa adelante
contando con que no se produjera, o sea, tampoco hay ensañamiento
con dolo eventual.

Diferencia entre la agravante común del artículo 12 Nº 4 y la calificante


del artículo 391 Nº 1 circunstancia 4.

Mario Garrido Montt señala que:

1) El artículo 12 Nº 4 habla de males “innecesarios”, mientras que el


artículo 391 se refiere al aumento “inhumano”. Aquí, en su concepto,
no habría diferencia, puesto que en cualquier delito de homicidio es
inhumano.

2) Los dolores a que se refiere la calificante son los dolores del


ofendido, los dolores que se infieren a la víctima al sosportar la acción
de matar, mientras que los dolores o males de la agravante común
son los males del delito, o sea, otros males que no se radiquen
específicamente en el ofendido, v.gr. si se amenaza a la víctima
indicándole que se le va a matar un hijo.

3) Los dolores reales de la agravante pueden ser de naturaleza moral o


física, mientras que los dolores constitutivos del ensañamiento sólo
son dolores provocados por medios materiales o físicos
descartándose los sufrimientos de índole psicológico, como por
ejemplo humillaciones o atentados contra el honor.

PLURALIDAD DE CALIFICANTES.

El homicidio calificado o asesinato es un tipo con pluralidad de hipótesis o


un tipo de hipótesis múltiple. En estos casos, la conducta requerida por el
tipo puede satisfacerse de diversas formas y cualquiera de ellas consuma el
tipo en cuestión, sin necesidad de ejecutarlas todas, como, por ejemplo, el
delito de lesiones es un tipo con pluralidad de hipótesis, porque las lesiones
en el tipo del artículo 397 señala que estas pueden provocarse al “herir,
golpear o maltratar de obra a otro”.
En el homicidio calificado, surge el problema cuando se ejecuta la muerte y
concurren varias calificantes. Aquí se plantean dos alternativas:

1. Que una calificante cumpla su rol de calificar, mientras que las otras
agraven la conducta. Esta alternativa no es razonable político-
criminalmente hablando, y

2. Considerar sólo una circunstancia calificante mientras que las otras


son consideradas sobrantes o residuos.

¿Se puede considerar a las calificantes también en el papel de


agravantes en el mismo hecho? O sea, si se comete un homicidio con
premeditación ¿se puede ocupar esa premeditación para agravar el delito?.
La respuesta a esta interrogante es negativa, porque se trasgrediría el
principio “ne bis in idem”¸ que significa litarelamente “no dos veces lo
mismo”. Este principio está consagrado en el artículo 63 del Código Penal,
que afirma que las circunstancias agravantes que la Ley haya expresado
para describir y para el delito no van a producir el efecto de agravar la pena.