EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PENAL:

Esta rama del derecho ha mostrado diversas transiciones desde sus orígenes:

- Del derecho privado al público.

- Desde una responsabilidad colectiva y objetiva a una individual y subjetiva.
- Desde un derecho de arbitrio judicial sin cuestionamiento a un sistema de
legalidad.

Prehistóricamente, los primeros atisbos de derecho penal estaban dados por la reacción
penal de una tribu a otra por medio de la guerra, donde la sanción estaba constituida
por el propio ataque, reconociendo así una responsabilidad colectiva o grupal de la tribu
en su conjunto. En dicho período no existía otro límite que el grado de rabia o exaltación
que tenían los afectados.

Posteriormente, al interior de un grupo se aplicaba una sanción al individuo, la

regularmente era de naturaleza física y muchas veces implicaba la expulsión de la tribu.

En los primeros pueblos germanos los comportamientos que hoy reconocemos como
delictivos, se consideraban un ataque a la familia o grupo familiar, los que autorizaban la
utilización de la venganza de sangre como recurso, a la que se ponía con un convenio de
expiación. En esta etapa aparecen los primeros atisbos de reclamos referentes a
reparación.

En esta etapa se aplica lo que actualmente conocemos por responsabilidad objetiva, es

decir, bastaba con que se constatara el perjuicio para aplicar la sanción, si éste se había
producido por descuido, negligencia o dolo, era totalmente indiferente a la hora de
castigarlo.

Con posterioridad a ello, cuando surge la primera noción de Estado aparece la

necesidad de reglamentar sanciones y limitar el arbitrio, junto con ello se advierte por
primera vez la necesidad de utilizar algún mecanismo que permita evitar
comportamientos inadecuados, por lo que aparece la publicidad del castigo.

Estos primeros atisbos de un derecho penal reglamentado, se encuentran en el Código de

Hamurabi en Babilonia, el de Manú en India y el de Netzahualcóyotl en la cultura azteca.
El factor común entre ellos es que la sanción a imponer pasa a estar limitada por el daño
causado, lo que no es otra cosa que el sistema de la ley del talión (ojo por ojo, diente por
diente). Esto, que hoy nos parece muy obsoleto en términos penológicos, implicó en su
época un gran avance en la humanización del sistema de penas, puesto que viene a
poner una medida al castigo, que hasta ese entonces consistía en actos de venganza,
muchas veces descarnados.

Los griegos fueron quienes efectúan la primera distinción entre pecado y delito y por tanto
entre sanción divina y penal, pero no es sino hasta el derecho romano en que esto es
suficientemente claro, pues se establece al delito como una infracción a un deber moral
frente al Estado o a otros individuos y aparece la pena como una forma de “borrar” tal
infracción.

Esta noción aparece con claridad primero respecto de delitos perpetrados contra otros
individuos y por tanto, eran tratados como una especie de derecho privado,
respondiendo tanto a título de retribución o “talio” como a título de reparación
“damnum”.

Los delitos que afectaban al Estado por su parte, eran tratados como Derecho Público, lo
que evolucionó hasta que el derecho penal de manera completa fue reconocido, como
lo es hasta hoy como de carácter público, donde la acción penal es ejercida por el
Estado.

Sin embargo, con la caída del Imperio Romano, podemos reconocer una regresión del
derecho penal, volviendo al paradigma germano y floreciendo en el siglo XV el derecho
canónico que implicó una consolidación de un derecho penal muy bien estructurado,
recogiendo los avances del derecho penal romano.

Entre las corrientes que representan la evolución histórica del Derecho penal,
encontramos las siguientes:

1.- El Iluminismo o Humanitarismo:

Con la Ilustración del siglo XVIII, con grandes pensadores como Montesquieu, Voltaire,
Rousseau, aparecen las ideas relacionadas al contrato social, que constituyen la primera
oposición sistemática al hecho que el poder estaría tendría un origen estrictamente
divino.

Estas primeras discusiones sobre la temática constituyen el germen de los principios que
hoy conocemos como igualdad y legalidad y aparece una seria discusión sobre el rol que
juega el respeto a lo individual. Toda esta temática cobra especial preponderancia con
la Revolución Francesa y contienen un poder tal que aún puede reconocerse su
innegable influencia en el derecho moderno, particularmente en la arista penal.

Para esta corriente de pensamiento le resultó intolerable la forma en que se aplicaba el

derecho penal por ese entonces, eran procesos en que reinaba la arbitrariedad judicial,
la tortura para obtener confesiones, la aplicación de castigos inhumanos (recordar el
célebre fragmento del libro “Vigilar y Castigar” de Foucault donde se relata el
desmembramiento de un cuerpo, mientras era tirado por caballos). En este contexto
histórico existían tipos penales como la brujería o el ateísmo.

Es así como en los años 1700 aparecen publicaciones que ahondan respecto a la
temática, particular importancia tiene la publicación del Marqués de Beccaria (Italia
1764) titulada “De los delitos y de las Penas”, que son reconocidas como la aproximación
más clara del derecho penal a la humanización de aquel. Por primera vez se reconoce a
la pena con un elemento necesario, incorporando su finalidad preventiva en el sentido de
ser utilizada como un medio para evitar la comisión de otros delitos y también como límite
para el libre arbitrio del juez, por lo que comienza a aparecer una exigencia que se
mantiene hasta nuestros días y que no es otra que la existencia de una ley previa que
regule la materia, esto es, una ley que previo a la comisión del hecho, disponga qué
conducta es sancionada y cuál es la pena asociada a ella.

Para Beccaria la pena no debería aplicarse tan solo por haber cometido el delito (porque
ha pecado), sino también para que no vuelva a cometer delitos (para que no vuelva a
pecar). Como conclusión señala que “toda pena debe ser esencialmente pública,
pronta, necesaria, la menor de las posibles dadas las circunstancias y proporcional a los
delitos y dictada por las leyes”

El opúsculo que se le atribuye a Beccaria (aunque fue publicado como de autor

anónimo), fue el impulsor de la revisión de toda legislación penal vigente en la época,
puesto que contenía revolucionarias críticas a la pena de muerte, a la crueldad que
inmanente en distintas sanciones y se refería a la necesidad de establecer garantías en
favor de inculpados.

En este mismo período, aparece la obra “Revisión de los principios y concepto

fundamentales del Derecho Penal Positivo” de Paul Johann A.R. von Feuerbach
(Alemania), a quien se le atribuye el principio “nullum crimen, nulla poena sine legem”, al
que ya nos hemos referido.
Otra obra influyente en el período es “El estado de las prisiones en Inglaterra y Gales” de
John Howard publicada en 1777, que describía las desastrosas condiciones de las prisiones
de la época (que adaptadas al tiempo aún se mantienen) y proponía bases para una
reforma carcelaria, que incluía buen régimen higiénico y alimenticio, separación de
condenados y procesados, acortamiento de las condenas, certificación de conducta
para los reos que cumplieran sus condenas, entre otras.

El resultado de este verdadero movimiento, lo constituye el codificador de las leyes

penales del Siglo XIX. El Código de Napoleón que constituye una innegable fuente de
inspiración para otros códigos penales, como el español de 1822.

2.- El Clasicismo o la Escuela Clásica:

A nuestro juicio la denominación de “Escuela Clásica” es errada, ya que no constituye

una Escuela propiamente tal, sino más bien representa a un grupo de juristas que adoptan
un pensamiento que es respuesta a la realidad de la época y que, por tanto, varía según
cada uno de ellos enfrenta dicha realidad, este movimiento se encuentra en la segunda
mitad del siglo XIX y a principios del siglo XX.

Sin perjuicio de lo anterior, puede extraerse una serie de criterios comunes al clasicismo
que son los siguientes:

- El delito es una creación de la ley penal, lo que confirma la idea que sólo
constituyen delito aquellas conductas que se encuentran expresamente
contenidas en una norma.
- La pena debe estar determinada de manera previa a la realización de la
conducta, lo que se entiende como una limitación al arbitrio judicial.
- La mayoría de estos autores reconoce en la pena un carácter preventivo.
- La mayoría de estos autores reconoce en el sujeto infractor, la capacidad de
optar entre realizar una conducta debida y una indebida, es decir, reconoce el
libre albedrío del hombre. No obstante, aún entre ellos, hay quienes siguen los
postulados del determinismo, es decir, aplican métodos de estudio que son propios
de ciencias empíricas y que terminaron fundando la Escuela Positiva.
- Su sistema de análisis es lógico- formal, se trata de jus naturalistas por lo que
parten de supuestos preexistentes (no importando si se trata de ley natural o
escrita), pero desarrollan un análisis deductivo que les permite resolver
problemáticas actuales de la época.
Sus principales representantes son Carrara, Feuerbach, Romagnosi, entre otros.

3.- El Positivismo, Defensismo Social o Escuela Positiva:

A fines del siglo XIX y avanzado el Siglo XX aparece con fuerza el modelo positivista, en
que se utiliza la metodología de las ciencias empíricas aplicadas al derecho penal, es
decir se deja de lado la metafísica y se adopta un procedimiento de observación y
experimentación como una forma de adquirir conocimiento. Así se deja de lado el estudio
de las normas (naturales o escritas) y se enfocan en el hecho y en quien ejecuta el hecho,
la pena ya no es un castigo sino un tratamiento del sujeto y obtiene su legitimidad desde
que es socialmente eficiente.

Se trata de una Escuela representada fuertemente en Italia por Lombroso, Ferri y Garofalo.
Sus postulados centrales son los siguientes:

- El delito no es una creación jurídica sino natural, se trata de comportamientos

claramente identificables, de manera independiente a la sociedad o época de
que se trate.
- La pena es una reacción del Estado para defender a la sociedad y no se aplica
en relación al hecho sino al sujeto peligroso, por lo que su duración es indefinida.
- Los positivistas se alejan de la doctrina clásica del libre albedrío, por el contrario
creen que el hombre no es libre para optar entre conductas adecuadas e
inadecuadas, y por tanto creen que su comportamiento está determinado por
características biológicas y sociales.
- La metodología que utilizan es la del método causal explicativo o experimental,
más propio de ciencias naturales, dado que el delito sería un hecho natural y el
delincuente tendría un perfil capaz de ser determinado con parámetros científicos.

En el desarrollo de la ciencia penal en Chile, existió un intento, en específico un proyecto

de Código Penal, fuertemente influenciado por la Escuela Italiana, el cual fue presentado
oficialmente por los profesores Silva y Labatut, pero que nunca llegó a tomar fuerza,
dentro de las proposiciones que se hacían estaba el introducir la privación de libertad por
tiempo indeterminado y la responsabilidad penal de las personas jurídicas (algo innovador
para la época recientemente recogido por nuestro actual ordenamiento jurídico).

El positivismo nos entrega indudables aportes, el más relevantes de ellos es el de la

denominada “doble vía”, que es aquella que postula la necesidad de establecer de
forma paralela a las sanciones, las medidas de seguridad, la que está directamente
vinculada a la peligrosidad del sujeto y no a su culpabilidad. Ejemplos de aplicación
paralela de penas y medidas de seguridad existen en nuestro ordenamiento jurídico, por
ejemplo es lo que pasa con los condenados por causas de pedofilia o abuso de menores,
que quedan inhabilitados de por vida para trabajar en recintos donde tengan contacto
con niños

4.- El causalismo valorativo:

Esta corriente, propia del siglo XX, representada por Mezger y Jiménez de Azúa entre otros,
es reconocida también como el neokantismo (en Chile seguida por el profesor Gustavo
Labatut).

El surgimiento renovado del pensamiento kantiano a principios del siglo, serviría de

fundamento para una revisión crítica del positivismo. Sería el comienzo de una huida del
pensamiento positivista que se centraría en su más claro signo de identidad, es decir, en el
concepto de causalidad. La ideología neokantiana distingue entre dos grandes ciencias,
la de la naturaleza y la de los valores. Estas últimas son las propias al aspecto social de los
hechos.

El causalismo valorativo habría de proponer una sumatoria de ambas. Mantendría el

concepto de acción causal, sólo que la causalidad pasa a ser causalidad valorativa y por
tanto también el delito.

En definitiva el delito tiene un ámbito de carácter objetivo valorativo (el injusto) y otro de
carácter subjetivo valorativo (la culpabilidad), luego la característica común es la
pertenecía al mundo del valor (en el sentido de las ciencias valorativas).

5.- El Finalismo:

Surge a mediados del siglo XX como consecuencia de la teoría causalista elaborada por
Welzel, la conducta humana no es un mero fenómeno causante de un resultado, pues los
humanos actuamos siempre con una determinada finalidad, y esa finalidad debe ser
objeto de valoración ya cuando se analiza la acción del sujeto, esto es, en la tipicidad.

Por otro lado, la diferente finalidad que guía al sujeto que actúa dolosamente (sabe lo
que hace y decide hacerlo) frente al que actúa imprudentemente (no quiere producir el
resultado e incluso puede no saber lo que hace) merece una diferente valoración de su
hecho; de ahí que los componentes de la antijuricidad sean también distintos en el tipo
doloso y el tipo imprudente (en ambos hay un mismo desvalor de resultado -la muerte-,
pero el dolo conlleva un mayor desvalor de acción que la imprudencia).

Sus primeros principios fundamentales son que el delito es acción, pero no causal sino
final, lo que significa que el actuar humano determina desde el fin perseguido por el autor
sobre la base de una experiencia causal. Con este planteamiento la teoría de la
causalidad queda integrada no sumada como en el causalismo valorativo dentro de la
tipicidad.

En definitiva para los finalistas, dentro de su proceso de integración, prima siempre lo

subjetivo valorado éticamente. Como señalan los profesores Politoff, Matus y Ramírez al
tratar esta materia “vale la pena subrayar que aunque esta corriente no ha encontrado
aceptación o la encontrado en forma muy escasa en países como Holanda, Italia y
Francia, sí ha conseguido eco considerable en España y en países latinoamericanos, no
obstante su índole autoritaria, que armoniza difícilmente con una sociedad pluralista en un
Estado democrático de derecho”

Estas últimas corrientes lo que buscan es orientar el ordenamiento jurídico hacia el respeto
del individuo, hacia los derechos fundamentales, lo que sin duda se traduce en la
aplicación de sanciones más humanas, favoreciendo las posibilidades de reinserción del
individuo, limitando el poder punitivo del Estado y reconociendo la libertad individual en
tanto tal.

Este avance debiera llevarnos progresivamente, hacia despenalización de delitos de

poca trascendencia enfatizando en el fin resocializador de la pena.

6. Ideas Abolicionistas

Dentro de los autores que adhieren a esta tesis destacan el escritor católico holandés
Hulsman, el criminólogo noruego Christie, quienes hacen una crítica al sistema penal
orientada a la reducción al mínimo de los medios de política criminal, en especial la
crítica se orienta hacía la privación de libertad. Pero tampoco se trata de eliminar las
cárceles de un día para otro, se trata de pensar más allá del sistema penal clásico, se
trata de analizar la reacción penal del Estado y buscar llevarla un paso más allá que solo
poner a un sujeto tras las rejas.

Las ideas abolicionistas son miradas como una utopía, lo que en parte es cierto, pero
existen postulados que merecen ser rescatados, como por ejemplo la idea de
despenalizar y descriminalizar algunos delitos, el reducir el sufrimiento y las estigmatización
propias del sistema penal.

Evolución del Derecho Penal Chileno:

En este punto trataremos sólo aquella legislación posterior a la Independencia, la que en

sus albores sólo se rigió por legislación netamente española como Las Siete Partidas o Las
Recopilaciones de Castilla. En este punto sorprende que no se haya aplicado legislación
especialmente diseñada para las colonias españolas, como Las Recopilaciones de Indias
por ejemplo. A partir de 1830 aproximadamente, la legislación se fundó en la dictación de
Decretos con Fuerza de Ley, los que preponderantemente se refirieron a delitos contra la
propiedad, como hurtos y robos y comprendían penas inhumanas como la aplicación de
azotes.

Desde el principio del Estado libre apareció la inquietud inmediata de crear legislación
propia y autónoma, por lo que ya en 1826 se planteó al Congreso Nacional recién
formado, la inquietud de la formación redactora de un Código Civil y un Código Criminal,
pero no fue sino hasta 1846 cuando se conformó una comisión destinada a la elaboración
de un Código Penal y de un Código de Procedimiento Penal, teniendo como referencia
directa los modelos legislativos españoles en la materia.

Pese a los múltiples contratiempos que conllevó la redacción del texto de Código Penal,
que incluyó la muerte de dos de sus redactores, uno de ellos –Manuel Carvallo- logró
terminar los dos primeros libros del proyecto y traducir el Código Penal belga, considerado
uno de los más modernos de la época. Lamentablemente y pese a los esfuerzos del
Ministro de Blest Gana, Ministro de Justicia de la época, la inspiración legislativa no
encontró su fuente en el código belga, sino en el español, el que en definitiva se
promulgó el 12 de noviembre de 1874, entrando en vigencia el 01 de marzo de 1875.

Pese a las críticas de las que ha sido objeto este Código penal, buena parte de los
autores nacionales le reconoce el mérito de haber constituido un gran logro, sobre todo
para la joven República.

En la actualidad debe señalarse que el Código Penal ya no es la única fuente normativa

en la materia, sino que se hay abundante legislación especial que regula delitos
particulares, así como normas orgánicas que contienen sus propios tipos penales.
El Código Penal contiene una serie de tipos penales que se conocen como nucleares, es
decir delitos que son el centro de la legislación penal, pero en razón de fenómenos
político criminales tanto expansivos del derecho penal, como intensificativos del mismo,
han proliferado una serie de tipos penales contenidos en leyes especiales, ejemplo de ello
es la ley 20.000 que contiene los tipos penales relativos al tráfico de drogas y
estupefacientes, o la ley 17.798 relativa al control de armas.

Estas situaciones hacen necesaria una resistematización en materia penal con el afán de
tener cuerpos penales que respondan a una misma lógica y a unos mismos principios
jurídicos y que en definitiva representen los valores de la sociedad actual