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Penal
Al día con el Derecho
PENAL • PROCESAL PENAL • PENITENCIARIO • CRIMINOLOGÍA
Claus Roxin
1— El uso de la declaración previa del acusado durante el
juzgamiento
(Universidad de Múnich, Alemania)
Mercedes Fernández L.
(Universidad de Alicante, España)
CONSULTAS • ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL •
JURISPRUDENCIA RELEVANTE
Indexada en:
latindex
INSTITUTO
PACÍFICO
DOCTRINA PRÁCTICA
I octrina practic.
La carencia de antecedentes penales como
circunstancia atenuante genérica en el
Código Penal de 1991*
Alexei Dante Sáenz Torres**
Universidad Nacional Mayor de San Marcos
SUMARIO
1. Introducción.— 2. Concepto de las circunstancias.— 3. Clasificación de las
circunstancias.— 4. Fundamento de las carencias de antecedentes penales.-
5. Elemento objetivo de la carencia de antecedentes penales.— 6. Elemento
subjetivo de la carencia de antecedentes penales.— 7. Ubicación de la carencia de
antecedentes penales.— 8. Conclusión.— 9. Referencias bibliográficas.
al 2
RESUMEN ABSTRACT
En este trabajo se realiza un esbozo sobre This work establishes an outline about the
cuál ha sido el tratamiento doctrinal que doctrinal treatment provided to the absen-
se ha dado a la carencia de antecedentes ce of the criminal record as a mitigating
penales como circunstancia atenuante, la circumstance, the discussion of its objec-
discusión sobre sus componentes objetivos tive and subjective components, among
y subjetivos, entre otras dificultades de others difficulties in the interpretation and
interpretación y aplicación que presenta application that presents the current legal
la redacción actual de esta circunstancia. description of this circumstance.
Palabras clave: Circunstancia atenuante / Keywords: Mitigating circumstances /
Carencia de antecedentes penales / Elemen- Absence of criminal record / Objective
to objetivo / Elemento subjetivo. elenzent / Subjective element
Recibido: 15-11-16 Keywords: The absence of criminal record
Aprobado: 22-11-16 as a generic mitigating circumstance in the
Publicado en línea: 01-12-16 Criminal Code of 1991.
modifican la gravedad del delito pero no más clara de cuál ha sido la posición de
modifica el delito en sí: "Por lo tanto, las circunstancias atenuantes genéricas
las circunstancias se distinguen de los dentro las circunstancias y cómo se
elementos esenciales del delito porque diferencia frente a otras clasificaciones:
mientras estos son indispensables para
su existencia, de modo que la falta de un 3.1. Por el momento de su realización
elemento esencial o impide que el hecho Esta clasificación distingue las
pueda considerarse delito o impone el circunstancias por el momento en que
paso de uno a otro modelo crimonoso, concurren, se dividen en antecedentes,
las circunstancias, por el contrario, concomitantes y posteriores, "pueden
cuando existen, influyen solo sobre la distinguirse también las circunstancias
gravedad del delito y, por lo mismo, antecedentes, concomitantes y subsi-
sobre la gravedad de la pena guientes a la acción del culpable"'":
Si las circunstancias poseen un a) Circunstancias antecedentes
efecto atenuatorio o agravatorio sobre
Son aquellas circunstancias que
la pena, ello se debe a que se modifica la
aparecen o tienen su origen en un
intensidad de la gravedad del delito y no
momento anterior a la comisión del
porque interfieran de alguna manera en
delito.
la estructura del delito: "De suerte que
las circunstancias se caracterizan no solo b) Circunstancias concomitantes
porque no influyen sobre la existencia Es la denominación que se le otor-
del delito o de determinado delito, o solo ga a aquellas circunstancias que
porque con su existencia modifican la concurren durante la ejecución del
entidad de la pena que se le impondría al delito: "Es antecedente la previsión
hecho criminoso en su hipótesis simple, del evento en los delitos culposos;
sino porque acarrean esta modificación concomitante la crueldad en la per-
a causa de la modificación producida en petración del delito, y subsiguiente
la cantidad de ese delito"9. la reparación del daño por la infrac-
ción, antes del juicio".
3. Clasificación c) Circunstancias posteriores
Otro apartado que decidimos Son aquellas circunstancias que con-
exponer corresponde a las principales curren en momentos posteriores a la
formas de clasificar las circunstancias, consumación del delito, se considera
lo cual nos permitirá tener una noción que su fundamento radica en razones
tancia atenuante de carencia de antece- del delito; sin embargo, se deben tomar
dentes penales: La menor peligrosidad con cuidado los aportes de CHIOSSONE
del sujeto activo y la premiación por la en cuanto a lo que pensaba sobre el
buena conducta anterior al delito, es lo contenido de peligrosidad ante-delictum.
que se analizará a continuación. Cuando existe una menor peli-
grosidad del sujeto, sea esta anterior
4.1. Menor peligrosidad del sujeto activo
o posterior a la comisión del delito, se
Los motivos por los cuales la ca- muestra una menor necesidad del cum-
rencia de antecedentes penales, la irre- plimiento del fin preventivo de la pena,
prochabilidad de la conducta anterior, esta menor necesidad de pena justificaría
la buena conducta anterior o el com- la atenuación de la pena, pues el autor
portamiento meritorio u otras figuras se encuentra proclive a obedecer al dere-
análogas reguladas en las legislaciones cho, el efecto inhibitorio del delito no se
del mundo, tienen como fundamento vuelve tan necesario: "Una conducción
la menor peligrosidad del sujeto activo. de vida ordenada representa, en tal sen-
La menor peligrosidad del sujeto tido, un importante punto de referencia
que se debe valorar en la carencia de an- para alcanzar frente a dicho autor un
tecedentes penales, es una peligrosidad suficiente efecto inhibitorio del delito,
ante-delictum, pues se toma en cuenta la sin necesidad de la privación de libertad
conducta de la persona antes de la reali- con sanciones ambulatorias"25.
zación del delito por el cual es procesada, Esto es lo mencionado por el autor
así se evalúa la peligrosidad del que aún español BESIO HERNÁNDEZ26; quien al
no es transgresor del derecho penal".
aunque no incluidos en el catálogo de lo
La peligrosidad ante-delictum24 se transgresional punible, sean de tal naturaleza
puede definir como la acontecida antes que vulneren la ética ambiental de cada núcleo
social". CHIOSSONE, El derecho y la transgre-
sión, p. 154.
23 "No todo peligroso es un transgresor, ni 25 MAURACH, R., K. Heinz GÓSSEL, y H. ZIPF,
todo transgresor será un peligroso. Así, pues, Derecho penal. Parte general, 2.' ed., traducción
en nuestro concepto, la transgresión no es de Jorge Bofill Genzsch, Buenos Aires: Astrea,
índice de 'peligrosidad criminal' sino en los 1995, p. 785.
casos en que el agente no ha podido justificar 26 Aunque en España no se ha desarrollado de
su acción". CHIOSSONE, T., El derecho y la manera expresa la circunstancia atenuante de
transgresión, Caracas: Facultad de Derecho de carencia de antecedentes penales, se toma en
la Universidad Central de Venezuela, 1975, p. cuenta algunos apuntes que realiza Besio con
155. referencia a la presencia de antecedentes pena-
24 "Ella surge de la conducta humana contraria les regulado como una circunstancia personal
al minimum ético de cada sociedad. Será del delincuente en el Código Penal de España
muy difícil establecerla, y es por ello que la de 1995:
peligrosidad sin delito solo podría declararla "Capítulo III: De las formas sustitutivas de la
una especie de comisión investigadora de la ejecución de las penas privativas de libertad y
conducta social de determinado individuo, de la libertad condicional.
cuando esa conducta exteriorice actos que, Sección 1.a De la suspensión de la ejecución
48 MA RACH óssEL y ZIPF, Derecho penal, 01). 49 NOVOA MONREAL, Curso de derecho penal
cit. , p. 784. chileno, ob. eir., p. 37.
mecánica esta atenuante tras verificar la exige, pues, que tanto el conocimiento
ausencia de antecedentes penales en la como la voluntad de la gente abarquen
hoja de registro. la parte objetiva. Debiéndose descartar
toda aplicación de las circunstancias
6. El elemento subjetivo de la carencia en las cuales el reo no sepa que la está
de antecedentes penales utilizando o no quiera hacerlo"51 .
no tenga una sentencia condenatoria LABATUT GLENA, G., Derecho penal, t. I, Santiago
de Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1990.
firme y/o ejecutoriada. aCáv
MAURACH, R., K. Heinz GÓSSEL, y H. ZIPF,
Derecho penal. Parte general, 2.a ed., Buenos
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