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Penal
Al día con el Derecho
PENAL • PROCESAL PENAL • PENITENCIARIO • CRIMINOLOGÍA

lovie bre 201 / N.° 29


DIRECTORES
José Luis Castillo Alva
Autoría y participación en los
Percy García Cavero
Raúl Pariona Arana
delitos de infracción de deber
Pablo Talavera Elguera Columna del director: Prof. José Luis Castillo Alva-1
Felipe Villavicencio Terreros

CONSEJO EDITORIAL DERECHO PENAL - PARTE GENERAL


Mario Amoretti Pachas La carencia de antecedentes penales como circunstancia
(Universidad Nacional Mayor de San Marcos) atenuante genérica en el Código Penal de 1991
José Neyra Flores Proceso de conclusión anticipada que culmina con la
(Universidad de San Martín de Porres)
reserva del fallo condenatorio
Víctor R. Prado Saldarriaga
(Universidad Nacional Mayor de San Marcos) DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL
Luis E. Roy Freyre El delito de feminicidio
(Universidad Nacional Mayor de San Marcos)
El delito de peculado doloso
César San Martín Castro
(Universidad Nacional Mayor de San Marcos) La criminalidad informática o tecnológica en el Perú
Javier Villa Stein DERECHO PROCESAL PENAL
(Universidad Nacional Mayor de San Marcos)

Claus Roxin
1— El uso de la declaración previa del acusado durante el
juzgamiento
(Universidad de Múnich, Alemania)

Bernd Schünemann La vulneración de la tutela jurisdiccional efectiva del


(Universidad de Múnich, Alemania) querellante
Luis Gracia Martín
(Universidad de Zaragoza, España)
José M. Zugaldía Espinar
o La simplificación procesal
Prácticas restaurativas penales
(Universidad de Granada, España)

José M. Asencio Mellado o LITIGACIÓN ESTRATÉGICA


Los testigos comunes en el sistema penal acusatorio
(Universidad de Alicante, España)
DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL
Manuel Cancio Meliá
(Universidad Autónoma de Madrid, España) El sentido superior, racional y constitucional del principio
Laura Zúñiga Rodríguez de culpabilidad
(Universidad de Salamanca, España) CRIMINOLOGÍA / POLÍTICA CRIMINAL
Olga Fuentes Soriano Derivas de la justicia: una reflexión abierta
(Universidad Miguel Herneández de Elche, España)

Mercedes Fernández L.
(Universidad de Alicante, España)
CONSULTAS • ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL •
JURISPRUDENCIA RELEVANTE

Indexada en:

latindex
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PACÍFICO
DOCTRINA PRÁCTICA

I octrina practic.
La carencia de antecedentes penales como
circunstancia atenuante genérica en el
Código Penal de 1991*
Alexei Dante Sáenz Torres**
Universidad Nacional Mayor de San Marcos

SUMARIO
1. Introducción.— 2. Concepto de las circunstancias.— 3. Clasificación de las
circunstancias.— 4. Fundamento de las carencias de antecedentes penales.-
5. Elemento objetivo de la carencia de antecedentes penales.— 6. Elemento
subjetivo de la carencia de antecedentes penales.— 7. Ubicación de la carencia de
antecedentes penales.— 8. Conclusión.— 9. Referencias bibliográficas.

al 2
RESUMEN ABSTRACT
En este trabajo se realiza un esbozo sobre This work establishes an outline about the
cuál ha sido el tratamiento doctrinal que doctrinal treatment provided to the absen-
se ha dado a la carencia de antecedentes ce of the criminal record as a mitigating
penales como circunstancia atenuante, la circumstance, the discussion of its objec-
discusión sobre sus componentes objetivos tive and subjective components, among
y subjetivos, entre otras dificultades de others difficulties in the interpretation and
interpretación y aplicación que presenta application that presents the current legal
la redacción actual de esta circunstancia. description of this circumstance.
Palabras clave: Circunstancia atenuante / Keywords: Mitigating circumstances /
Carencia de antecedentes penales / Elemen- Absence of criminal record / Objective
to objetivo / Elemento subjetivo. elenzent / Subjective element
Recibido: 15-11-16 Keywords: The absence of criminal record
Aprobado: 22-11-16 as a generic mitigating circumstance in the
Publicado en línea: 01-12-16 Criminal Code of 1991.

Ponencia presentada en el XIII Congreso Nacional de Derecho Penal y Criminología (CONADEPC


LIMA 2016) en homenaje al señor Dr. Dr. h. c. mult. Felipe Andrés Villavicencio Terreros, realizado
en la Universidad Nacional Federico Villarreal.
Profesor ordinario e investigador de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos en el pregrado
y el posgrado, profesor contratado en el posgrad.o de la Universidad San Martín de Porres, en el
pregrado de la Universidad Nacional Federico Villarreal y la Universidad Inca Garcilaso de la Vega;
y profesor en la Academia de la Magistratura. Quiero expresar mi agradecimiento a mi discípula y
colaboradora señorita Lucía Alvarado La Rosa.

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Penal DERECHO PENAL / PARTE GENERAL Alexei Dante Sáenz Torres

1. Introducción Es importante advertir que en este


artículo no se tratará la relación entre
En la primera parte de este artículo
la circunstancia atenuante genérica de
se desarrolla la temática de cuáles han
la carencia de antecedentes penales con
sido, a grandes rasgos, los conceptos
la determinación judicial de la pena,
expuestos en torno a la atenuante
ello no constituye el propósito de este
como circunstancia modificatoria de
artículo, sino profundizar en el estudio
la responsabilidad penal, las diversas
en detalle de esta atenuante.
clasificaciones de las circunstancias y las
diferentes formas en cómo las circuns-
tancias atenuantes se han manifestado. ¿SABÍA USTED QUE?

Mientras que en la segunda parte Las circunstancias modificatorias de


de este trabajo, una vez examinado el la responsabilidad penal por unani-
concepto de circunstancia, se aborda midad han sido definidas como ele-
todo lo referente a la carencia de ante- mentos que se encuentran "rodean-
cedentes penales, desde su fundamento, do" el delito, es decir, que no forman
parte de la estructura esencial del de-
asentado —según algunos— en la me- lito, de allí que algunos la denominan
nor peligrosidad del sujeto, la menor elementos accidentales del delito.
culpabilidad o según otros en su premia-
ción por una buena conducta anterior,
además se apreciarán los elementos que 2. Concepto de circunstancia
componen esta atenuante, considerando
que si una circunstancia puede tratarse Las circunstancias modificatorias
tanto objetiva como subjetivamente, de la responsabilidad penal por una-
para finalmente desarrollar su ubicación nimidad han sido definidas como ele-
como una circunstancias antecedente o mentos que se encuentran "rodeando"
precedente, es decir, que si existe antes al delito, es decir, que no forman parte
de la realización del delito. de la estructura esencial del delito, de
allí que algunos la denominan elementos
La elección de los antecedentes
accidentales del delito; sin embargo, esto
penales como circunstancia atenuante
no ha sido todo lo que ha abarcado la
genérica aplicable a todos los delitos
discusión en torno al concepto de cir-
no es casual, sino que el interés por in-
cunstancias.
vestigar esta circunstancia radica en ser
una de las circunstancias más debatibles Muchos de los conceptos expuestos
reguladas por el art. 46.1 del CP de por la doctrina en torno a las circuns-
1991, considerando su relación con la tancias se han formulado a partir de la
figura de la rehabilitación y la reinciden- función que se asignó a las circunstan-
cia, así como las diversas posiciones en cias. Sobre esto no existe unanimidad,
torno a su fundamento y por el grado de por ello a continuación presentamos
dificultad para delimitar su contenido. los cuatro diferentes conceptos que se

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han expuesto a partir de la función que En la doctrina nacional, PRADO en


cumplen las circunstancias: el contexto de la determinación judicial
de la pena considera que las atenuantes
2.1. Circunstancias que modifican o gra- genéricas: "Identifican una menor ami-
dúan las categorías de la antijuricidad juricidad del hecho o una menor culpa-
y culpabilidad bilidad de su autor, ellas producen como
Un primer grupo de autores parte consecuencia una menor punibilidad o
por definir las circunstancias como posibilidad de sanción del delito y van
elementos que gradúan el injusto y la a determinar una pena concreta menor,
culpabilidad: "Tanto unas como otras la que siempre se ha de proyectar hacia
gradúan la medida de lo injusto o de el extremo inicial o mínimo de la pena
la culpabilidad una vez comprobada la básica".
existencia de dichos elementos. Circuns- Asimismo, la jurisprudencia nacio-
tancia es todo hecho, relación o dato nal ha establecido mediante el Acuerdo
concreto, determinado, que es tenido en Plenario 1-2008/CJ-116 que las cate-
cuenta por la ley para medir la gravedad gorías de antijuricidad y culpabilidad
de lo injusto o de la culpabilidad"1. pueden presentar diversos niveles de
La perspectiva de estos autores es intensidad y que serán las circunstancias
que la antijuricidad y la culpabilidad no las que se encarguen de medirlas: "Se de-
son solo categorías pasibles de concurrir nomina circunstancias a aquellos factores
o no concurrir en un caso específico, objetivos o subjetivos que influyen en
sino que además pueden hacerlo en un la medición de la intensidad del delito
mayor o menor nivel: "La antijuricidad (antijuricidad o culpabilidad), hacién-
y la culpabilidad son susceptibles de dolo más o menos grave. Su función
variación según las circunstancias que principal es coadyuvar a la graduación
concurran en el caso concreto en el o determinación del quantum de pena
delito cometido, es decir, son capaces aplicable al hecho punible cometido"4.
de una graduación. Ciertas de estas cir-
cunstancias están previstas por la ley y se 2.2. Circunstancias que modifican la pena
conocen con el nombre de circunstan- Este concepto ha sido expuesto
cias modificativas de la responsabilidad por aquellos que han negado que las
criminal sobre la que inciden, atenuán-
dola o agravándola"2.
3 PRADO SALDARRIAGA, Víctor, "Determinación
judicial de la pena. La determinación judicial
1 CEREZO Mut, José, Obras completas. Derecho de la pena en la Ley N.° 30076", en AA. VV..
penal. Parte general, t. I, Lima: Ara, 2006, p. Código Penal. Nuevo Código Procesal Penal y
783. Código de Procedimientos Penales, Lima: Gri-
2 RODRÍGUEZ DEVESA. J. M. y SERRANO GÓ- jley, 2015, p. 52.
MEZ, A., Derecho penal español. Parte general, 4 CORTE SUPREMA, Acuerdo Plenario N.
17.' ed., Madrid: Dykinson, 1994, p. 689. 1-2008/CJ-116, f. j. n.° 8.

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circunstancias puedan modificar algunas delito y que atañen exclusivamente a la


de las categorías del delito debido a su pena a imponer'''.
naturaleza accidental.
Las circunstancias según esta po- IMPORTANTE
sición restringida no puede modificar
Entre los factores que diferencian a
el contenido esencial del delito: "Aque-
las circunstancias específicas de las
llos autores que adoptan un concepto circunstancias genéricas tenemos que
estricto o restringido de circunstancia las específicas pueden llegar a deter-
sostienen que esta cobija única y exclu- minar el marco penal abstracto en su
sivamente a aquellos datos, relaciones extremo inferior y superior, mientras
o características que no tienen vínculo que las genéricas solo se encargan de
graduar la pena dentro del marco pe-
alguno con el supuesto de hecho de la
nal abstracto.
norma penal y que, por lo tanto, son
elementos accidentales que, por su carác-
ter de tales, de ninguna manera pueden Este concepto solo sería aplicable
influir sobre la estructuración del injusto para las circunstancias genéricas, ya que
penal pues se trataría de situaciones en las circunstancias específicas sí existe
atinentes bien a la culpabilidad y a la una auténtica modificación del tipo
punibilidad o con influencia solamente penal: "En esta conceptuación, quedan
sobre la determinación de la pena". englobadas tan solo las circunstancias
genéricas, y no las circunstancias espe-
2.3. Circunstancias como modificatorias cíficas, ni siquiera las no esenciales para
de la responsabilidad penal la existencia de un delito, por estimar
que más bien contribuyen a generar
Esta posición considera que las
tipos cualificados o subtipos atenuados
circunstancias no pueden afectar el
o agravados en terminología del Tribunal
delito, sí en cambio pueden modificar
Supremo"7.
la responsabilidad penal: "En síntesis,
por circunstancias modificativas de la
2.4. Circunstancias que modifican el
responsabilidad criminal entendemos delito y la pena
aquellos motivos o elementos acciden-
tales, que pueden darse o no, sin que ni Uno de los últimos conceptos que
una cosa ni otra afecte la existencia del exponemos es aquel que considera que
las circunstancias son elementos que

6 ORTS BERENGUER, E., "El papel de las


5 ANDRADE CASTRO, J. A., L. E CALDAS BOTERO circunstancias modificativas de la responsa-
y O. H. DE LA VEGA MARTINIS, "Reflexiones bilidad criminal en la determinación de la
sobre la comunicabilidad de circunstancias del pena", ponencia presentada en el II Congreso
autor al partícipe. Derecho penal y criminolo- Internacional de Derecho Penal. Consecuencias
gía", en Revista del Instituto de ciencias penales jurídicas del delito, Lima: 1997, p. 256.
y crinzinológieas, vol. 25, n.° 75, 2004, p. 117. 7 Loc. cit.

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modifican la gravedad del delito pero no más clara de cuál ha sido la posición de
modifica el delito en sí: "Por lo tanto, las circunstancias atenuantes genéricas
las circunstancias se distinguen de los dentro las circunstancias y cómo se
elementos esenciales del delito porque diferencia frente a otras clasificaciones:
mientras estos son indispensables para
su existencia, de modo que la falta de un 3.1. Por el momento de su realización
elemento esencial o impide que el hecho Esta clasificación distingue las
pueda considerarse delito o impone el circunstancias por el momento en que
paso de uno a otro modelo crimonoso, concurren, se dividen en antecedentes,
las circunstancias, por el contrario, concomitantes y posteriores, "pueden
cuando existen, influyen solo sobre la distinguirse también las circunstancias
gravedad del delito y, por lo mismo, antecedentes, concomitantes y subsi-
sobre la gravedad de la pena guientes a la acción del culpable"'":
Si las circunstancias poseen un a) Circunstancias antecedentes
efecto atenuatorio o agravatorio sobre
Son aquellas circunstancias que
la pena, ello se debe a que se modifica la
aparecen o tienen su origen en un
intensidad de la gravedad del delito y no
momento anterior a la comisión del
porque interfieran de alguna manera en
delito.
la estructura del delito: "De suerte que
las circunstancias se caracterizan no solo b) Circunstancias concomitantes
porque no influyen sobre la existencia Es la denominación que se le otor-
del delito o de determinado delito, o solo ga a aquellas circunstancias que
porque con su existencia modifican la concurren durante la ejecución del
entidad de la pena que se le impondría al delito: "Es antecedente la previsión
hecho criminoso en su hipótesis simple, del evento en los delitos culposos;
sino porque acarrean esta modificación concomitante la crueldad en la per-
a causa de la modificación producida en petración del delito, y subsiguiente
la cantidad de ese delito"9. la reparación del daño por la infrac-
ción, antes del juicio".
3. Clasificación c) Circunstancias posteriores
Otro apartado que decidimos Son aquellas circunstancias que con-
exponer corresponde a las principales curren en momentos posteriores a la
formas de clasificar las circunstancias, consumación del delito, se considera
lo cual nos permitirá tener una noción que su fundamento radica en razones

10 BEMOL, Giuseppc, Derecho penal. Parte gene-


8 RANIERI, S., Manual de derecho penal, t. II, ral, traducción de José León Pagano, Bogotá:
Colombia: Temis, 1975, p. 2. 1965, p. 447.
9 RANIERI, Manual de derecho penal, ob. cit., p. 11 BI rnoi.. Giuseppe, Derecho penal, oh. cit., p.
2. 447.

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Penal DERECHO PENAL / PARTE GENERAL I Alexei Dante Sáenz Torres

utilitaristas y de menor necesidad de del delito producen una disminución


la pena. Un ejemplo de estas circuns- de la pena: "La concurrencia de cir-
tancias lo constituye la reparación cunstancias atenuantes disminuye
del daño: "Por tanto, el fundamento la intensidad del hecho delictivo
de estas circunstancias atenuantes cometido, reduciendo la intensidad
se encuentra en razones utilitaristas del reproche penal. Esto determina
y pragmáticas como son facilitar que la pena a imponerse sea menos
y fomentar la reparación del daño grave
[...] y la persecución judicial [...], b) Circunstancia agravante
plasmando esta actuación post delic-
La circunstancia agravante, por el
tum una menor necesidad de pena
contrario, al aumentar el injusto o el
desde un punto de vista preventivo
reproche de la culpabilidad de sujeto,
especial —menor peligrosidad en
tienen como efecto el aumento en la
quien reconoce su actuación delictiva
pena: "Por su parte, las circunstancias
e interioriza el bien jurídico a través
agravantes acentúan el injusto del
de la reparación del daño— y general
hecho cometido e intensifican el re-
positiva —afirmación de la concien-
proche de culpabilidad. Su efecto es
cia social de la norma y de su vigencia
aumentar la severidad de la pena"".
de cara a la comunidad—"12.
3.3. Por su aplicación
3.2. Por el efecto que produce en la pena
a) Circunstancias comunes o genéricas
Por efecto se entiende la consecuen-
cia que produce la circunstancia en la Se denominan comunes aquellas
pena, así toda circunstancia produce circunstancias que son aplicables
una disminución o un elevamiento en a todos los delitos regulados en la
la pena, a continuación, se presentan parte especial o en una ley especial
dos variantes: del CP de 1991, aunque lo común
es que estén en la parte general: "Son
a) Circunstancia atenuante comunes (o generales) las circuns-
Son denominadas como circunstan- tancias que pueden concurrir en un
cias atenuantes aquellas que debido a indeterminado número de delitos;
una disminución en la intensidad del especiales las que prevé la ley para
delito o de alguna de las categorías un delito individual o para un grupo
circunscripto de delitos"' 5.
12 SALINERO ALONSO, C., "Naturaleza jurídica,
fundamento y comunicabilidad de las circuns-
tancias modificativas", en ARROYO ZAPATERO,
L. A., I. B. GÓMEZ DE LA TORRE (coords.). 13 HURTADO Pozo, José, Derecho penal. Parte
Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos: "in general, 4.a ed., Lima: Idemsa, 2011, p. 327.
memorian", vol. 1, Cuenca: Universidad de 14 HURTADO Pozo, Derecho penal, pp. 327 y 328.
Castilla-La Mancha y Universidad de Sala- 15 ANTOLISEI, E, Manual de derecho penal, Bo-
manca, 2001, p. 1313. gotá: Temis, 1988, p. 322.

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DOCTRINA PRÁCTICA I La carencia de antecedentes penales corno ...

En la legislación nacional se podría en su extremo inferior y superior,


otorgar esta denominación a aquellas mientras que las genéricas solo se
circunstancias reguladas por el art. encargan de graduar la pena dentro
46 del CP vigente: "Estas circunstan- del marco penal abstracto: "Porque
cias están agrupadas en el art. 46 del no se someten al régimen jurídico de
CP y determinan el procedimiento a las circunstancias (art. 66 CP). No
seguir en la determinación del mar- pueden compensarse, ni tampoco
co punitivo concreto; en efecto, se dejan al Juez la posibilidad de optar
divide el espacio punitivo del marco entre grados. Al contrario, obligan a
penal en tres tercios, conforme o fijar la pena en un grado concreto o,
dispone el art. 45. A del CP incluso, a aplicar la pena superior o
b) Circunstancias especiales o especí- inferior en grado'".
ficas
3.4. Por su naturaleza
Las "circunstancias especiales" más
conocidas como "circunstancias Este es tal vez el criterio de clasifica-
específicas", en cambio, son deno- ción más antiguo de las circunstan-
minadas como aquellas que son cias y que al día de hoy está siendo
aplicables exclusivamente a un delito abandonado o dejado de lado, de-
o a un reducido grupo de delitos que bido a la tendencia de reconocer en
comparten una misma naturaleza: cada una de las circunstancias, tanto
"Son circunstancias especiales que se elementos objetivos como subjetivos:
refieren a un solo delito, por ejemplo, a) Circunstancias subjetivas
las circunstancias agravantes previs- Son denominadas así aquellas cir-
tas en el artículo 625, en relación con cunstancias que se relacionan ex-
el hurto (artículo 624); en cambio, clusivamente con la descripción de
con circunstancias especiales que se una condición o cualidad propia
refieren a grupos determinados de del sujeto: "Llámense 'personales'
delitos" 7. las de naturaleza subjetiva, las con-
Entre los factores que diferencian a diciones o cualidades que solo se
las circunstancias específicas de las refieren a la persona determinada de
circunstancias genéricas tenemos los concurrentes, sin referencia de la
que las específicas pueden llegar a ejecución o materialidad del delito
determinar el marco penal abstracto o de la convergencia psíquica de los
codelincuentes" '9.
16 MENDOZA AYMA, Francisco Celis, Presupuesto
acusatorio. Determinación e individualización 18 QUINTERO OLIVARES, G., Parte general del
de la pena. Proceso penal. La medida del dolor, derecho penal, ed., Madrid: Thomson,
Lima: Jurista Editores, 2015, p. 180. 2007, p. 729.
17 RANIERI, Manual de derecho penal, ob. cit., p. 19 13EN ITES SÁNCHEZ, S., Derecho penal peruano.
7. Comentarios a la parte general del Código Penal,

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Penal DERECHO PENAL / PARTE GENERAL 1 Alexei Dante Sáenz Torres

El autor considera como circuns- dad de acción. Ejemplo: la emboscada,


tancias subjetivas: "La reincidencia, el empleo de veneno, etc."22.
el motivo torpe, el error de hecho,
la embriaguez fortuita, la minori- JOSÉ HURTADO POZO dice:
dad, ciertas cualidades inherentes
al co-reo (ser funcionario público,
44La concurrencia de
ser ascendiente o descendiente de la circunstancias ate-
víctima, etc.)"2", porque no poseen nuantes disminuye la
relación con la ejecución material del intensidad del hecho
delito. delictivo cometido,
reduciendo la inten-
b) Circunstancias objetivas sidad del reproche
Por otro lado, las circunstancias ob- penal. Esto determi-
jetivas sí se relacionan directamente na que la pena a imponerse sea menos
con la ejecución del delito: "Las que grave55.
consistieren en la ejecución material
del hecho o en los medios empleados
para realizarla, servirán para agravar 4. Fundamento de la carencia de ante-
o atenuar la responsabilidad única- cedentes penales
mente de los que tuvieren conoci- El estudio del fundamento de las
miento de ellas en el momento de la circunstancias ofrece muchas luces,
acción o de su cooperación para el tanto al juez como al legislador, por
delito"21 . un lado para la correcta aplicación de
Las circunstancias objetivas com- la circunstancia y por otro lado para su
prenden todo lo relacionado con la correcta redacción legislativa, ya que la
ejecución del delito, los medios emplea- redacción excesivamente objetiva de las
dos para su consumación, el momento circunstancias atenuantes obliga muchas
y lugar de realización del delito: "Las veces al juez a aplicar de manera mecáni-
circunstancias reales u objetivas son las ca la circunstancia atenuante sin tomar
que afectan a la ejecución o materialidad en cuenta las razones de fondo que la
del delito, esto es, las que conciernen a sustentan, mientras que una redacción
la naturaleza, especie, medios, objeto, excesivamente subjetiva conlleva a que
tiempo, lugar o cualquier otra modali- tenga una alta posibilidad de no poder
ser probada.
Tres son las principales razones ex-
puestas por la doctrina sobre las cuales
2..' cd., Lima: 1958, p. 184. se considera se fundamenta la circuns-
20 BENITES SÁNCHEZ, Derecho penal peruano, ob.
cit., p. 184.
21 QUINTERO OLIVARES, Parte general del derecho 22 BENITES SÁNCHEZ, Derecho penal peruano, ob.
penal, oh. cit., p. 733. cit., p. 184.

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DOCTRINA PRÁCTICA j La carencia de antecedentes penales como ...

tancia atenuante de carencia de antece- del delito; sin embargo, se deben tomar
dentes penales: La menor peligrosidad con cuidado los aportes de CHIOSSONE
del sujeto activo y la premiación por la en cuanto a lo que pensaba sobre el
buena conducta anterior al delito, es lo contenido de peligrosidad ante-delictum.
que se analizará a continuación. Cuando existe una menor peli-
grosidad del sujeto, sea esta anterior
4.1. Menor peligrosidad del sujeto activo
o posterior a la comisión del delito, se
Los motivos por los cuales la ca- muestra una menor necesidad del cum-
rencia de antecedentes penales, la irre- plimiento del fin preventivo de la pena,
prochabilidad de la conducta anterior, esta menor necesidad de pena justificaría
la buena conducta anterior o el com- la atenuación de la pena, pues el autor
portamiento meritorio u otras figuras se encuentra proclive a obedecer al dere-
análogas reguladas en las legislaciones cho, el efecto inhibitorio del delito no se
del mundo, tienen como fundamento vuelve tan necesario: "Una conducción
la menor peligrosidad del sujeto activo. de vida ordenada representa, en tal sen-
La menor peligrosidad del sujeto tido, un importante punto de referencia
que se debe valorar en la carencia de an- para alcanzar frente a dicho autor un
tecedentes penales, es una peligrosidad suficiente efecto inhibitorio del delito,
ante-delictum, pues se toma en cuenta la sin necesidad de la privación de libertad
conducta de la persona antes de la reali- con sanciones ambulatorias"25.
zación del delito por el cual es procesada, Esto es lo mencionado por el autor
así se evalúa la peligrosidad del que aún español BESIO HERNÁNDEZ26; quien al
no es transgresor del derecho penal".
aunque no incluidos en el catálogo de lo
La peligrosidad ante-delictum24 se transgresional punible, sean de tal naturaleza
puede definir como la acontecida antes que vulneren la ética ambiental de cada núcleo
social". CHIOSSONE, El derecho y la transgre-
sión, p. 154.
23 "No todo peligroso es un transgresor, ni 25 MAURACH, R., K. Heinz GÓSSEL, y H. ZIPF,
todo transgresor será un peligroso. Así, pues, Derecho penal. Parte general, 2.' ed., traducción
en nuestro concepto, la transgresión no es de Jorge Bofill Genzsch, Buenos Aires: Astrea,
índice de 'peligrosidad criminal' sino en los 1995, p. 785.
casos en que el agente no ha podido justificar 26 Aunque en España no se ha desarrollado de
su acción". CHIOSSONE, T., El derecho y la manera expresa la circunstancia atenuante de
transgresión, Caracas: Facultad de Derecho de carencia de antecedentes penales, se toma en
la Universidad Central de Venezuela, 1975, p. cuenta algunos apuntes que realiza Besio con
155. referencia a la presencia de antecedentes pena-
24 "Ella surge de la conducta humana contraria les regulado como una circunstancia personal
al minimum ético de cada sociedad. Será del delincuente en el Código Penal de España
muy difícil establecerla, y es por ello que la de 1995:
peligrosidad sin delito solo podría declararla "Capítulo III: De las formas sustitutivas de la
una especie de comisión investigadora de la ejecución de las penas privativas de libertad y
conducta social de determinado individuo, de la libertad condicional.
cuando esa conducta exteriorice actos que, Sección 1.a De la suspensión de la ejecución

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Penal DERECHO PENAL / PARTE GENERAL I Alexei Dante Sáenz Torres

desarrollar la presencia de antecedentes


penales como circunstancia personal del IMPORTANTE
reo considera que el menor riesgo de Cuando existe una menor peligro-
comisión de nuevo delito del reo prima- sidad del sujeto, sea esta anterior o
rio responde a buscar la satisfacción del posterior a la comisión del delito,
fin preventivo de la pena: "Una menor se muestra una menor necesidad del
necesidad preventivo-especial, en el en- cumplimiento del fin preventivo de
tendido que de un sujeto primerizo —de la pena, esta menor necesidad de
pena justificaría la atenuación de la
quien comete por vez primera vez un pena, pues el autor se encuentra pro-
delito— no resulta esperable por regla clive a obedecer al derecho, el efecto
general la comisión de nuevos delitos inhibitorio del delito no se vuelve
en el futuro"27. tan necesario.

Aunque, tanto la carencia de ante-


cedentes penales como la reincidencia Muchos autores al igual que BESIO
tienen un mismo fundamento, el cual han considerado irracional que por la
radica en valoraciones propias del dere- existencia de condenas anteriores, el
cho penal de autor, como la peligrosidad legislador haya establecido un aumento
del sujeto y la adaptación que tiene el en la pena impuesta al condenado: "Aún
sujeto al derecho, los efectos son total- sujeto a dichos límites, a mi juicio, la
mente diferentes, en el primer caso nos valoración de las condenas anteriores
encontramos ante un efecto atenuato- por razones de prevención especial, esto
rio y en el segundo caso con un efecto es, a través de una prognosis de peli-
agravatorio. grosidad futura del delincuente, resulta
igualmente ilícita e inadmisible en tanto
de las penas privativas de libertad sigue tratándose de un juicio propio
Artículo 80.- 1. Los jueces o tribunales, me- de derecho penal del autor y, de todas
diante resolución motivada, podrán dejar en
suspenso la ejecución de las penas privativas formas, sigue siendo irracional agravar
de libertad no superiores a dos años cuando una pena'28.
sea razonable esperar que la ejecución de la
pena no sea necesaria para evitar la comisión Este argumento es dejado de lado
futura por el penado de nuevos delitos. Para cuando el efecto que tiene la circunstan-
adoptar esta resolución el juez o tribunal va- cia es la disminución de la pena, pues en
lorará las circunstancias del delito cometido,
las circunstancias personales del penado, sus este caso no se afecta al individuo, sino se
antecedentes, su conducta posterior al hecho, le beneficia: "Se trata como se advierte,
en particular su esfuerzo para reparar el daño de un juicio de estructura especulativa
causado, sus circunstancias familiares y socia-
les, y los efectos que quepa esperar de la propia idéntica a la prognosis delictiva que sub-
suspensión de la ejecución y del cumplimiento
de las medidas que fueren impuestas".
27 BESIO HERNÁNDEZ, M., Los criterios legales 28 BESIO HERNÁNDEZ, Los criterios legales y judi-
y judiciales de individualización de la pena, ciales de individualización de la pena, ob. cit.,
Madrid: Tirant lo Blanch, 2011, p. 451) p. 449.

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yace a la consideración de la existencia El premio no se basa en la sim-


de condenas anteriores como un argu- ple ausencia de condenas anteriores,
mento de peligrosidad y que posibilitaría sino en la firmeza de carácter que ha
una mayor pena; pero en este caso dicha mostrado la persona hasta antes de la
especulación no opera en perjuicio del comisión del delito, ello implica que
delincuente sino que en su beneficio, lo haya enfrentado circunstancias simi-
que constituye la diferencia clave que lares durante su vida y haya podido
determina su legitimidad"". superar dichas pruebas.
En el derecho penal colombiano ha
4.2. Premiación por la buena conducta
sido ilustrativa la postura del profesor
anterior al delito
VELÁSQUEZ, quien haciendo gala de su
En cambio, otros autores hacen profundidad dogmática y de su cono-
mención a un fundamento de carácter cimiento de las fuentes legislativas del
premial para la circunstancia atenuante derecho penal comparado precisó que
de carencia de antecedentes penales, el la carencia de antecedentes penales
reo es beneficiado con la disminución de a partir del vigente art. 55.1 del CP
su pena por haberse portado acorde al colombiano:
derecho hasta antes de la comisión del
delito por el cual viene siendo procesado. La carencia de antecedentes penales. Esta
situación, que no está referida ni al injusto
De las palabras de Anatole FRANCE ni a la culpabilidad, es muy similar a la
se desprende que el efecto atenuatorio señalada en el núm. 1 del art. 64 del CP de-
que se le ha dado a la buena conducta rogado que hablaba de la "buena conducta
del procesado anterior a la comisión anterior" —a cuyo efecto seguía la huella
del delito sería de carácter premial: "La del texto contenido en el art. 38.1 del CP
de 1936, que se inspiró en el art. 22.1 del
ausencia de condenas anteriores no re-
proyecto FERRI— y supone la considera-
presentan necesariamente un síntoma de ción de claros elementos peligrosistas, que
la firmeza de carácter que deba ser aquí desvertebran el derecho penal de acto sobre
premiada. Quien ha vivido en circuns- el que se erigen la Constitución y el Có-
tancias prósperas, apenas habrá tenido digo para comprometer, así, el contenido
ocasión de entrar en conflicto con los del Título Preliminar donde se vierten las
Normas Rectoras de la Ley Penal. Se trata,
delitos patrimoniales 'que, en su excelsa
pues, de una hipótesis en la que cuenta la
majestad, prohíben tanto al pobre como vida pasada del autor con anterioridad al
al rico, robar pan y mendigar a las puer- hecho, a quien se le juzga no por lo que
tas de las iglesias"' i0. hace sino por lo que es, como si se tratara.
del más crudo derecho penal de autor.
29 Ibid., p. 451.
Desde luego, para que pueda afirmarse la
30 ANATOLE FRANCE en MAURACH. Reinhart,
existencia de un antecedente de carácter
'tratado de derecho penal, traducido con notas penal, es necesario que en contra de la
por Juan Córdoba Roda, t. 11, Barcelona: persona se haya proferido una sentencia
Ariel, 1962, p. 545. de carácter condenatorio y esta esté debi-

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damente ejecutoriada, como lo dispone el con que no presente antecedentes pe-


art. 248 de la Carta fundamentaP'. nales, puesto que puede darse el caso
de que este conocimiento pleno de la
4.3. Aumento de la culpabilidad antijuricidad de la conducta lo haya
llevado a mantenerse acorde al derecho
Otro grupo de autores han funda-
hasta antes de la comisión del delito por
mento la carencia de antecedentes pena-
el cual es procesado.
les en una modificación o graduación de
la culpabilidad, sea por el aumento de Por otro lado, el pensamiento de
la culpabilidad o por la disminución de MAURACH considera que una persona
la culpabilidad. que comete un delito por primera vez
resulta ser más culpable con base en la
Existe disminución de la culpabi-
larga experiencia que posee durante los
lidad, porque quién comete un delito
años que viene obedeciendo al orde-
por primera vez no tendría un conoci-
namiento: "También cabe considerar
miento seguro de la antijuricidad y de la
que una conducción de vida intachable
punibilidad de la conducta en compara-
puede fundamentar una responsabilidad
ción con del sujeto que es reincidente:
incrementada, cuya infracción se pueda
"Cuando la reincidencia es específica,
manifestar como equivalente. Así, con
es decir el nuevo delito es igual o de la
certeza, una conducción de vehículos
misma naturaleza que aquel por el que el
libre de accidentes por largos años es
sujeto había sido condenado ejecutoria-
meritoria (Cfr. Dreher-Tründle, §46, n.°
mente con anterioridad, la culpabilidad
24.); por otra parte, con una semejante
suele ser mayor. El sujeto actúa no solo
práctica por años en el tránsito se en-
con un conocimiento seguro de la anti-
cuentra ligada una gran experiencia, que
juricidad, sino incluso de la pu n ibilidad
bajo ciertas circunstancias puede hacer
de la conducta"32 .
aparecer a una determinada infracción
Sin embargo, este argumento puede al tránsito como de mayor gravedad
ser fácilmente relativizado puesto que que en el caso de un conductor menos
el hecho de que la persona tenga un experto"33.
menor conocimiento de la antijuricidad
Esto no es del todo cierto, ya que
o la punibilidad de la conducta no se
pueden darse casos en los que efec-
encuentra necesariamente relacionado
tivamente la vasta experiencia de la
persona le haya servido para no realizar
31 VELÁSQUEZ VELáSQUEZ, F., "La determinación
determinados delitos, como puede haber
de la sanción penal", en PRADO SALDARRIAGA,
V. R., E. DEMETRIO CRESPO, E VELÁSQUEZ casos en los que la persona ha tenido
VELÁSQUEZ, A. V. Weezel, y J. Couso, Deter- conocimiento de dicho delito por la
minación judicial de la pena, Lima: Idemsa,
2015, p. 128.
32 CEREZO MIR, Obras completas. Derecho penal, 33 MAURACH, Heinz GÓSSEL y ZIPF, Derecho
ob. cit., p. 1030. penal, ob. cit., pp. 784 y 785.

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condena sufrida con anterioridad, por


IMPORTANTE
lo que se tiene que considerar que el
mayor conocimiento de la antijuricidad
En nuestra legislación la carencia de
de la conducta no se desprende necesa- antecedentes penales será plenamen-
riamente de la presencia o la carencia de te aplicable a aquel que ha sido re-
antecedentes penales, sino que pueden habilitado en virtud de alguna cau-
derivarse de muchos otros factores, no sal de extinción de la pena fuera del
relacionados necesariamente con esta cumplimiento de condena, a pesar de
que no ha transitado por un proce-
circunstancia atenuante. so de rehabilitación y de que no ha
sufrido condena alguna por el delito
5. Elemento objetivo de la carencia de cometido.
antecedentes penales
GONZÁLEZ CUSSAC es uno de los A continuación, se presenta el
1 autores que desarrolla los elementos ob- contenido de la circunstancia atenuante
referido a la carencia de antecedentes
jetivos como parte de la estructura de las
circunstancias, así el contenido de este penales, el significado de su expresión
elemento consistiría en: "Toda suerte objetiva y las dificultades que presenta
de datos, factores, caracterizaciones o en sus distintas expresiones legislativas:
acontecimientos referidos al objeto, es
5.1. La carencia de antecedentes penales
decir, de los que quedan fuera del ámbito
abarca los antecedentes penales can-
del sujeto"".
celados por cumplimiento de con-
1 Además, a pesar de relacionarse con
la conciencia del sujeto, los elementos
dena o por haber concurrido alguna
causal de extinción de la pena
objetivos siempre serán externos a él: La regla jurídica de esta circuns-
"Pero en el ámbito del derecho, todo lo tancia atenuante genérica ha sido tan
objetivo se predica respecto de alguien, específica y tan restrictiva al regular solo
y en ese sentido es personal. Por eso, la parte objetiva de esta atenuante, es
todas las circunstancias poseen com- decir, se ha omitido cualquier referencia
ponentes exteriores a la conciencia del al fundamento de esta circunstancia y
sujeto, comportando situaciones tangi- menos aún a su elemento subjetivo.
bles de una realidad que existe fuera del
agente"". De esta regla contenida en el art. 46
se derivan algunos problemas al momen-
to de la aplicación de esta atenuante, uno
34 GONZÁLEZ CUSSAC, J. L., Teoría general de
las circunstancias modificativas de la respon- de ellos ha sido determinar el contenido
sabilidad criminal, Valencia: Universidad de de los antecedentes penales, qué delitos
Valencia, 1988, p. 187. cometidos por el autor son considera-
35 GONZÁLEZ CUSSAC, Teoría general de las cir- dos como generadores de antecedentes
cunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal, ob. cit., p. 187. penales, y si las causas de extinción de

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la ejecución de la pena eliminan los con una redacción ambigua que no se


antecedentes penales. precisa con exactitud el momento a
Con referencia a qué delitos co- partir del cual los antecedentes penales
metidos por el autor son considerados son cancelados o borrados del regis-
como generadores de antecedentes tro, estableciendo el inciso 2 de dicho
penales, así el registro de antecedentes artículo que la rehabilitación produce
penales no puede abarcar la totalidad la cancelación inmediata de los antece-
de delitos cometidos por las personas, dentes penales, para luego regular en el
ya que la rehabilitación permite que los tercer párrafo que esta cancelación será
antecedentes penales sean borrados del provisional hasta por cinco años.
registro por haber cumplido el reo con Tampoco se ha precisado el supues-
la pena impuesta, por sentencia firme to de la cancelación provisional de los
(causal de extinción de la ejecución de antecedentes penales regulado en el ter-
la pena denominado cumplimiento de cer párrafo del art. 69 del CP. Por ello los
pena); por lo tanto, los delitos cometidos jueces penales han optado por solicitar la
anteriormente y que ya hayan cumplido cancelación de los antecedentes penales
su pena no son considerados como gene- apenas los condenados rehabilitados la
radores de antecedentes penales. solicitan, pero la cancelación provisional
Lamentablemente, el contenido del no se efectúa, puesto que la regla no
art. 6936 del CP regula la rehabilitación precisa si el efecto es la cancelación de
los antecedentes.
36 CÓDIGO PENAL. Artículo 69. Rehabilitación Entre los muchos problemas37 cau-
automática.
"El que ha cumplido la pena o medida de sados por el sistema de cancelación de
seguridad que le fue impuesta, o que de otro los antecedentes penales, trataremos solo
modo ha extinguido su responsabilidad, queda los relacionados con la aplicación de la
rehabilitado sin más trámite.
La rehabilitación produce los efectos siguien- atenuante de carencia de antecedentes
tes: penales, esto es, el trato como reo pri-
1. Restituye a la persona en los derechos sus- mario de quienes han sido rehabilitados.
pendidos o restringidos por la sentencia.
No produce el efecto de reponer en los Ahora se postulan dos ejemplos, a
cargos, comisiones o empleos de los que
partir de los cuales se expondrá la posi-
se le privó; y,
2. La cancelación de los antecedentes penales,
judiciales y policiales. Los certificados co-
rrespondientes no deben expresar la pena 37 Un problema que ha surgido a partir de
rehabilitada ni la rehabilitación. esta regulación ha sido que los condenados
Tratándose de pena privativa de libertad deban ser quienes soliciten la cancelación de
impuesta por la comisión de delito doloso, la los antecedentes penales, esto ocasiona que
cancelación de antecedentes penales, judiciales existan reos rehabilitados que sigan figurando
y policiales será provisional hasta por cinco con antecedentes penales debido a que no
años. Vencido dicho plazo y sin que medie solicitaron su cancelación, perdiendo con ello
reincidencia o habitualidad, la cancelación importantes oportunidades laborales y sobre-
será definitiva". todo lograr su reincorporación a la sociedad.

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ción asumida en este artículo: Primero de edad), pues la regulación ambigua


el caso de una persona condenada por sobre la cancelación provisional de los
violación sexual, al tener 21 años y ser antecedentes penales no permite su
un reo primario, se le impone la pena adecuada aplicación, la legislación no
mínima de seis años, una vez cum- explica cuál es su contenido", permi-
plidos esos años de pena efectiva, es tiendo que un condenado rehabilitado
excarcelado e inmediatamente solicita sea tratado como un reo primario ni bien
su rehabilitación, borrándose sus ante- haya cumplido la ejecución de su pena39.
cedentes penales, con lo cual postula a
Además, la cancelación provisio-
un empleo en un colegio de mujeres, el
nal permitiría que no solo los jueces y
colegio verifica la presentación de sus
fiscales tuvieran conocimiento de los
antecedentes penales y finalmente lo
antecedentes penales de la persona por
acepta, al mes este sujeto viola a una
cierto período para la fines de determi-
joven, estudiante del colegio, por lo cual
nar la pena, sino que ciertas instituciones
es nuevamente condenado y al solicitar
como los colegios, universidades, centro
el juez los antecedentes penales le aplican
para mujeres, centros de adopción,
nuevamente la atenuante de carencia de
centros para ancianos, u otros de la
antecedentes penales.
misma naturaleza, tengan acceso a estos
En el segundo caso una persona antecedentes penales, con la finalidad de
condenada por difamación ha cumplido
con la pena de tres años, pero no solicita
38 La cancelación provisional debería establecer
la rehabilitación por lo que sus antece- que los antecedentes penales que no han su-
dentes penales se mantienen vigentes, perado ese plazo de prueba, puedan ser consi-
esta persona al poco tiempo comete un derados para aplicar la circunstancia agravante
de reincidencia, y por lo tanto para descartar
nuevo delito, al ser procesada el registro la aplicación de la circunstancia atenuante de
de antecedentes penales mantiene la vi- carencia de antecedentes penales, permitiendo
gencia de su condena anterior por lo que a las fiscalías y a los jueces que tengan acceso
directo a todos los antecedentes penales que
no solo no se le aplica la circunstancia no han sido cancelados de manera definitiva.
atenuante de carencia de antecedentes 39 Los jueces actualmente al no aplicar la can-
penales, sino se le aplica la circunstancia celación provisional de antecedentes penales
y conformarse con la aplicación mecánica de
agravante de reincidencia. lo registrado en el certificado de antecedentes
En el primer caso, vemos que el penales, por un lado pueden incurrir en graves
errores al momento de determinar la pena, ya
sistema no ha previsto mecanismos que puede imponer la circunstancia agravante
por los cuales se pueda monitorear las de reincidencia para aquel procesado cuya
actividades del reo con posterioridad a condena ya ha sido cumplida y a la vez le
corresponda la rehabilitación; por otro lado
su rehabilitación, respetando las reglas puede imponer la carencia de antecedentes
constitucionales y los derechos funda- penales a aquel que ha sido recién condena-
mentales, especialmente si se trata de los do en un proceso paralelo, es necesario que
los jueces y fiscales tengan acceso directo al
delitos graves (como violación de menor registro de condenas.

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que no se permita laborar al rehabilitado bastando que concurra cualquiera de las


en ciertos lugares donde hay exposición causales de extinción de la ejecución de
de víctimas, por lo menos hasta que se la pena como la amnistía, el indulto, la
supere un período de prueba. prescripción, la exención de pena o el
perdón del ofendido".
En el segundo caso, presentamos
un caso en el cual la persona a pesar de El caso de las causales de extin-
ser rehabilitada por haber omitido soli- ción de la ejecución de la pena es de
citar la cancelación de sus antecedentes mayor complejidad que las produci-
penales, no solo es impedida de laborar das por el cumplimiento de condena
en determinados lugares pese a la poca (que a su vez nuestro sistema conside-
gravedad de su primer delito, sino que al ra como una causal de extinción de la
ser nuevamente procesada le es aplicada ejecución de la pena), puesto que en
la circunstancia agravante de reinciden- nuestro país no existen mecanismos
cia pese a que no le corresponde. de control sobre cada una de las otras
De lo expuesto hasta aquí se puede formas de extinción de la ejecución de
concluir que la aplicación de la circuns- la pena consideradas políticas, huma-
tancia atenuante objeto de este artículo nitarias o de gracia, pero que en algu-
se hace referencia solo a los antecedentes nos casos terminan siendo arbitrarias
penales que están vigentes, es decir, aque- y promueven la impunidad.
llos que no han sido cancelados, por lo ARGIBAY ha sostenido que se debe

que todos aquellos antecedentes que ya diferenciar la extinción de la pena con la


han sido cancelados o que están pendien- condición de condenado de la persona,
tes de cancelar no pueden ser tomados por lo que figuras como el indulto si bien
en cuenta para determinar la aplicación pueden extinguir la pena no podría sim-
de esta atenuante, el reo según nuestra plemente hacer desaparecer la calidad
legislación deberá ser considerado un reo de condenado: "Pues bien, ella existe y
primario ni bien sea rehabilitado (haya existirá siempre aun cuando, mediante
el derecho de gracia del poder político,
cumplido su pena o haya recaído en al-
en su función constitucional co-judicial,
guna causal de extinción de la ejecución
borre toda la pena o solo una parte, dan-
de la pena, por ejemplo por prescripción
de la pena o por indulto), con todas las
40 CÓDIGO PENAL, Extinción de la ejecución de la
dificultades que ello implica.
pena. Casos.
En lo referente a aquellos conde- "Artículo 85.- La ejecución de la pena se
extingue:
nados cuya pena haya sido extinguida, 1. Por muerte del condenado, amnistía, in-
recordemos que la ley señala a aquel "de dulto y prescripción;
otro modo ha extinguido su responsabi- 2. Por cumplimiento de la pena;
3. Por exención de pena; y
lidad", por lo que la rehabilitación auto- 4. Por perdón del ofendido en los delitos de
mática también es aplicable a estos casos, acción privada".

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do origen al indulto o a la conmutación, como un aspecto externo del autor,


respectivamente"41. conlleva a que para su aplicación no
sea tomada en cuenta ni el fundamento
1 IMPORTANTE sobre el que se sostiene (el elemento
teleológico como sostiene GONZÁLES
La cancelación de los antecedentes CUSSAC) ni el elemento subjetivo.
penales debe concordar con la efec-
tiva rehabilitación del procesado, si En Chile, por ejemplo, la legislación
se quiere no un criterio formal sino regula la figura de la conducta anterior
material. irreprochable como circunstancia ate-
nuante, así: "La ley exige una conducta
irreprochable que sea anterior al delito,
En el mismo sentido sostiene que:
sin fijar una duración mínima o un pla-
"Tanto en uno como en otro caso segui-
zo determinado en el cual ella se haya
rá existiendo la calidad de condenado,
presentado"".
porque a su respecto ni el indulto, ni la
conmutación, tiene posibilidad alguna Lo mismo sucede en la mayoría
para hacerla desaparecer"42. de las legislaciones comparadas, donde
se ha optado por tomar en cuenta la
Por ello, lamentablemente, en nues-
conducta anterior del procesado al mo-
tra legislación la carencia de anteceden-
mento de graduar la pena, esto permite
tes penales será plenamente aplicable a
que el juez no solo valore el aspecto
aquel que ha sido rehabilitado en virtud
externo de la conducta del autor sino
de alguna causal de extinción de la pena
el mismo fundamento que sostiene esta
fuera del cumplimiento de condena, a
circunstancia.
pesar de que no ha transitado por un
proceso de rehabilitación y de que no En la doctrina alemana, MAURACH
ha sufrido condena alguna por el delito consideró que no es suficiente la ausencia
cometido. de anteriores condenas, lo importante es
verificar que la persona haya presentado
5.2. ¿La carencia de antecedentes penales un buen comportamiento: "Asimismo,
implica una buena conducta anterior la alegación hecha por un automovilista
al delito? tres días después de recibir su permiso
La circunstancia atenuante genérica para conducir de no haber causado hasta
de la carencia de antecedentes penales, la fecha ningún accidente de tráfico, no
podrá atenuar su responsabilidad. Lo
decisivo no es la ausencia de anteriores
4 1 ARGIBAY MOLINA, J. E., L. T. DAMLANOVICH, condenas, sino la feliz superación del
J. R. MORAS MOM, J. R. y E. R. VERGARA,
Derecho penal. Parte general II, Buenos Aires:
Ediar, 1972, p. 381. 43 NOVOA MONREAL, Eduardo, Curso de derecho
42 ARGIBAY MOLINA et d, Derecho penal, ob. cit., penal chileno, Santiago de Chile: Editorial
p. 381. Jurídica de Chile, 1966, p. 37.

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Penal DERECHO PENAL / PARTE GENERAL I Alexei Dante Sáenz Torres

riesgo criminal. "Buen comportamien- La regulación ambigua y amplia,


to" presupone según Wilhelm Busch, la así como la falta de información o un
presencia de tentaciones''". conocimiento desactualizado que tienen
Por su parte, ARGIBAY señaló que los jueces y fiscales sobre el estado de los
el buen comportamiento o la buena antecedentes penales de una persona
conducta deberá reflejarse en la perfecta permite que la aplicación de la circuns-
adaptación que tiene la persona a las tancia atenuante genérica de la carencia
costumbres del sistema valorativo im- de antecedentes penales a partir de
perante: "El feliz desempeño social del considerar que esta atenuante es la que
hombre, con conductas y costumbres más suelen utilizar los jueces penales en
plenamente ajustadas a las reglas medias sus sentencias aunque generalmente de
de actuación aceptadas por el grupo en manera mecánica y literal: "Con este
que vive y en un momento histórico procedimiento a nadie podría extrañar
dado, por coparticipación del sistema que en Chile se reconozca esta atenuante
casi a favor de todo delincuente y como
valorativo imperante, lo catalogarán
como sujete carente de peligrosidad"". una regla general, desde que a nadie
faltan dos personas de buena voluntad
Incluso encontramos legislaciones que se presten a ensalzar sus condiciones
mucho más exigentes a partir de sus morales. Solamente cuando el individuo
requisitos en las que no basta la de- es reincidente o cuando accidentalmente
mostración de la buena conducta del brotan del proceso antecedentes que per-
procesado, sino que se exige, además, mitan conocer hechos inmorales graves
que esta sea de carácter irreprochable que afecten al reo, se le llega a negar la
así se aprecia la aplicación de esta legis- atenuación''".
lación: "La jurisprudencia se pronuncia
en el sentido de que la buena conducta Más aún, cuando es la misma regu-
no es suficiente para atenuar la respon- lación la que impide que el juez pueda
valorar los antecedentes cancelados de la
sabilidad de acuerdo con el precepto
en estudio, porque la ley exige que sea persona, en Alemania el Bundeszentral-
irreprochable, lo que supone un com- registergesetz traducido como la Ley del
Registro Federal Central ha establecido de
portamiento exento de toda censura y
manera expresa que las penas canceladas
de toda transgresión a la ley''46.
o susceptibles de cancelarse no podrán
ser valoradas: "El §51 del BZRG trajo
consigo una gravosa restricción para la
44 MAuRAcx, Tratado de derecho penal, oh. cit.,
consideración de penas anteriores, al
p. 545.
45 A RG1BAY MOLINA et al, Derecho penal, oh. cit., establecer una prohibición de valoración
p. 291.
46 L.ABATUT GLENA, G., Derecho penal, t. I, San-
tiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, 47 NOVOA MONREAL, Curso de derecho penal
1990, p. 353. chileno, ob. cit., p. 39.

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DOCTRINA PRÁCTICA I La carencia. de antecedentes penales como ...

de penas anteriores canceladas o suscep- antecedentes penales de la persona sin


tibles de cancelación"". límite temporal alguno, no, la posición
de este trabajo es que la cancelación de
los antecedentes penales debe concordar
con la efectiva rehabilitación del proce-
sado, si se quiere no un criterio formal
"Cuando la reinci-
dencia es específica, sino material.
es decir, el nuevo de- Si se habla de la conducta del au-
lito es igual o de la tor antes de la realización del delito,
misma naturaleza que
aquel por el que el su- que obviamente es el presupuesto que
jeto había sido conde- subyace tras la atenuante de carencia
nado ejecutoriamente de antecedentes penales, no se tendría
con anterioridad, la culpabilidad sue- un límite temporal, lo cual constituiría
le ser mayor. El sujeto actúa no solo un exceso de parte del sistema penal.
con un conocimiento seguro de la an- Sin embargo, el legislador nacional ha
tijuricidad, sino incluso de la punibi-
lidad de la conducta". sido claro en establecer que solo serán
tomados en cuenta los antecedentes
penales (realizando una interpretación
Sin ir muy lejos, el art. 46-B —des- sistemática con base en el art. 46-B
de su introducción al Código Penal de del CP, serán objeto de aplicación los
1991 a partir del año 2006 (mediante la antecedentes penales vigentes): "La ley
Ley N.° 28726) hasta la actualidad—, exige una conducta irreprochable que
ha establecido que esta circunstancia sea anterior al delito, sin fijar una du-
agravante no puede considerar los ración mínima o un plazo determinado
antecedentes penales cancelados para en el cual ella se haya presentado. Por
su aplicación, actualmente el último consiguiente, la conducta irreprochable
párrafo del art. 46-B señala lo siguiente: debe haber existido durante toda la vida
"En los supuestos de reincidencia no se anterior del sujeto activo"49.
computan los antecedentes penales can-
Por razones obvias, una persona
celados o que debieren ser cancelados,
no puede permanecer más tiempo en la
salvo en los delitos señalados en el tercer
cárcel de lo establecido por su senten-
párrafo del presente artículo".
cia condenatoria, ya que esto afectaría
Hasta aquí es necesario señalar el principio de culpabilidad, pero la
que no quiero ponerme en la posición cancelación de antecedentes penales no
de aquellos que sostienen que el juez cumple un papel sancionador que afecte
debe valorar absolutamente todos los el principio de culpabilidad, su función

48 MA RACH óssEL y ZIPF, Derecho penal, 01). 49 NOVOA MONREAL, Curso de derecho penal
cit. , p. 784. chileno, ob. eir., p. 37.

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Penal DERECHO PENAL / PARTE GENERAL 1 Alexei Dante Sáenz Torres

es de carácter informativa, por lo que su un comportamiento exento de toda


fácil eliminación o su ignorancia afecta- censura y de toda trasgresión a la ley',
ría a la sociedad en general. se abre paso actualmente en nuestros
tribunales la idea de que bastaría con
Ello se agrava en casos en los cuales
un pasado exento de reproche penal (sin
la persona ni siquiera ha sido sometida al
antecedentes de ese tipo) para admitir la
cumplimiento de una condena, sino que
atenuación, como postula buena parte
esta ha sido extinguida por razones polí-
de nuestra doctrina"".
ticas, humanitarias, o por el transcurso
del tiempo, así la persona simplemente Sin embargo, nuestro legislador ha
no ha sido sometida a ningún sistema sido tan específico al referirse a los alcan-
de rehabilitación. ces de lo que constituye los antecedentes
penales, que si nos limitamos a realizar
5.3. Exento de reproche penal o de toda una interpretación literal, tendrá que
trasgresión a la ley considerarse aplicable esta atenuante a
todos aquellos reos primarios sin tomar
La discusión en torno a si el juez
en cuenta si ha realizado o no otro tipo
al momento de valorar la conducta
de conductas transgresoras de la ley,
anterior del procesado debe tomar en
como el ejemplo de aquel conductor
cuenta aquellas conductas que se oponen
de las empresas de transporte "El Cho-
al derecho en general o al derecho penal
sicano" que a pesar de tener cientos de
en particular, discusión que es válida
papeletas de infracciones de tránsito, se
en otras legislaciones del mundo, pues le aplica la atenuante en virtud de que
se ha expuesto de manera reiterada la nunca antes tuvo una condena por un
legislación nacional exige que el juez delito previo.
valore solo la existencia de anteceden-
tes penales, que son una trasgresión al Lamentablemente el poco desa-
derecho penal. rrollo que ha tenido nuestra jurispru-
dencia con relación a las circunstancias
Al respecto existen dos posiciones, agravantes como atenuantes como a
una en la que el juez debe valorar la las agravantes, impide que algunos de
existencia de cualquier tipo de reproche los fundamentos expuestos para esta
jurídico sea penal o no, y la otra posición circunstancia sean tomados en cuenta,
que sostiene que solo deben tomarse menos aún sean identificados los com-
en cuenta aquellos antecedentes que ponentes objetivos o subjetivos, ya que
signifiquen una trasgresión al derecho el juez se ha limitado a aplicar de manera
penal (sean delitos o faltas): "El principal
problema que ha traído la aplicación de 50 POLITOFF LIFSCHITZ, Sergio, Jean Pierre
esta atenuante es determinar su conteni- MATus ACUÑA y María Cecilia Ramírez G.,
Lecciones de derecho penal chileno. Parte general,
do; mientras para la jurisprudencia más Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile,
tradicional esta circunstancia 'supone 2004, p. 509.

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DOCTRINA PRÁCTICA La carencia de antecedentes penales como ...

mecánica esta atenuante tras verificar la exige, pues, que tanto el conocimiento
ausencia de antecedentes penales en la como la voluntad de la gente abarquen
hoja de registro. la parte objetiva. Debiéndose descartar
toda aplicación de las circunstancias
6. El elemento subjetivo de la carencia en las cuales el reo no sepa que la está
de antecedentes penales utilizando o no quiera hacerlo"51 .

Hablar sobre los elementos subje- Aunque en un inicio se pensaba que


tivos en las circunstancias atenuantes las circunstancias podían ser objetivas
genéricas ha sido un reto en la elabora- o subjetivas, de acuerdo al criterio de
ción de primigenia de este artículo, que clasificación expuesto antes, otra cosa
por cierto no agota la discusión solo la es comprender que cada circunstancia
propone, por la poca información que atenuante tenga una estructura con ele-
existe al respecto y por la diferencia mentos objetivos y subjetivos, tan igual
que existe entre nuestra legislación y como el tipo penal, por ello muchos
las legislaciones existentes en el dere- autores ya se han pronunciado a favor
de que las circunstancias pueden abarcar
1 cho comparado que se ha considerado, elementos tanto objetivos como subjeti-
puesto que al no regular otros países
vos en su construcción e interpretación,
esta circunstancia atenuante la doctrina
pero por su naturaleza pueden ser objeti-
comparada tampoco ha tenido motivos
vas o subjetivas tales circunstancias, por
para pronunciarse al respecto.
ello no se debe confundir estos aspectos
Por todo lo cual, el contenido con la naturaleza de cada circunstancias.
que demos al elemento subjetivo en la
Claro que muchas veces el legislador
circunstancia atenuante de carencia de
al momento de regular las circunstan-
antecedentes penales forma parte de un
cias atenuantes ha priorizado por su
esbozo de una estructura que es modi-
naturaleza lo objetivo, o lo subjetivo e
ficable y que puede variar en la medida
incluso a veces las ha combinado, dando
en que se investigue más sobre el tema y
lugar a la denominada circunstancia de
la perspectiva de los temas que engloba
naturaleza mixta.
sea más completa.
En síntesis, a veces las circunstancias
Quien desarrolla los elementos
atenuantes tienen elementos objetivos
subjetivos propiamente como parte de
y subjetivos donde a su vez los elemen-
la estructura de las circunstancias es
tos objetivos son prevalentes sobre los
GONZÁLES CUSSAC, quien señaló que:
elementos subjetivos o viceversa, no
«Este elemento también ha sido llama- se puede negar que las circunstancias
do 'intencional', precisamente porque
en él se comprueba cuál es el grado del
51 GONZÁLEZ CUSSAC, Teoría general de las cir-
saber y querer del sujeto con relación al cunstancias modificativas de la responsabilidad
elemento objetivo de la circunstancia. Se criminal, ob. cit., p. 188.

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presentan elementos objetivos como atenuantes como la carencia de ante-


subjetivos hacerlo implicaría negar la cedentes penales, es que no tienen un
propia relación sujeto-acción, esto es que sustento en una acción realizada por la
el mismo delito es la expresión de algo persona sino en una característica, algo
que el sujeto ha ideado y que plasma en que lo identifica, por lo que identificar el
la realidad a través de una acción. conocimiento y la voluntad como únicos
GONZÁLEZ considera dentro del
elementos subjetivos en esta atenuante
elemento subjetivo de las circunstancias, puede resultar insuficiente.
la intencionalidad, esto es el conoci- Los elementos subjetivos permiten
miento y la voluntad en la realización estudiar no solo la voluntariedad, ya
tanto del delito como de la circunstancia que no estamos ante una conducta,
atenuante o agravante: "Si decíamos que sino ante una característica del sujeto
la comprobación del elemento objetivo tras la cual subyace la conducta irrepro-
constituía el primer paso imprescindible chable del sujeto anterior a la comisión
para poder aplicar una circunstancia, del delito,
la presencia del elemento intencional
adquiere una importancia suma a la luz 7. Ubicación de la carencia de antece-
del principio de culpabilidad, y del art. dentes penales
60 del CP, del que no es sino una fiel
7.1. En la pena
traducción en esta materia"".
Ahora bien, el elemento subjetivo Como veremos en las siguientes
no implica solo el conocimiento y la páginas la discusión sobre la ubicación
voluntariedad de la realización de la de las circunstancias no es un tema
circunstancia atenuante, sino también propio de las circunstancias en general,
las emociones y móviles que esconden sino de cada una de las circunstancias
la realización de dicha circunstancia, por en particular.
lo que no podemos considerar, como Así, si bien algunos autores han
lo menciona MENDOZA AYmA53, que la sustentado la posición de si las circuns-
disminución de las consecuencias del pe- tancias gradúan o modifican las catego-
ligro generado o la presentación ante las rías del delito, la dificultad ha surgido
autoridades tenga como único elemento al momento de definir ¿qué categoría
subjetivo la voluntariedad. del delito modifica una circunstancia
El problema en identificar el ele- atenuante en particular?
mento subjetivo en las circunstancias Los antecedentes penales como
circunstancias forman parte de la perso-
52 Ibid., p. 189. nalidad del sujeto, y poseen un funda-
53 Cfr. MENDOZA AYMA, Presupuesto acusatorio. mento político-criminal que resulta más
Determinación e individualización de la pena, fácil ubicarlas fuera de las categorías del
oh. cit.

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DOCTRINA PRÁCTICA I La carencia de antecedentes penales como

delito, considerando que solo modifican provenir de las dos características de la


la pena. pena, la de ser un instrumento del bien
político, y la de tener que representar
IMPORTANTE la cantidad adecuada del mal que debe
sufrir el delincuente y que el legislador
El problema en identificar el elemen- crea conveniente infligirle en justicia"".
to subjetivo en las circunstancias
atenuantes como la carencia de an- 7.2. Dentro de la culpabilidad
tecedentes penales, es que no tienen
un sustento en una acción realizada La ubicación de la circunstancia de
por la persona sino en una caracte- antecedentes penales en la culpabilidad
rística, algo que lo identifica, por lo como categoría del delito se encuentra
que identificar el conocimiento y
relacionada con aquellas posiciones que
la voluntad como únicos elementos
subjetivos en esta atenuante puede han fundamentado esta circunstancia en
resultar insuficiente. la disminución del conocimiento de la
antijuricidad o en la disminución de la
Por tanto, si partimos de conside- autodeterminación de la persona.
rar las circunstancias atenuantes como Aunque como hemos expuesto
elementos que describen la personalidad en el marco general de este trabajo, el
del sujeto, entonces resulta muy difícil problema de ubicación de las circuns-
considerar que puedan relacionarse con tancias atenuantes no es un problema
alguna categoría del delito, puesto que resuelto y, por el contrario, aún existen
esta se encarga de estudiar la acción mucha disyuntiva al respecto, dejaremos
típica, jurídica, culpable y punible, y sentado que el hecho de que algunas cir-
no una característica o un rasgo de per- cunstancias efectivamente modifiquen
sonalidad: "Mediante esta circunstancia las categorías del delito no implica que
atenuante se abre paso, en cierta medida, ese sea necesariamente su lugar de estu-
la consideración de la personalidad del dio, ya que en realidad esto dependerá
sujeto en nuestra ley positiva, conforme de la efectividad y de lo didáctico que
a criterios propugnados por penalistas sea el esquema propuesto. Si la cons-
modernos"". trucción de dicho esquema facilita el
estudio, la comprensión, y la relación
Sin embargo, la legislación como
la jurisprudencia nos señala que ha sido de las circunstancias con todo el derecho
penal en general, de esto dependerá su
tendencia general del derecho tomar en
aceptación, por ahora dejamos abierta
cuenta los elementos que van más allá de
la discusión.
la culpabilidad y la antijuricidad para de-
terminar la pena: "Estas causas pueden
55 CARRARA, Francesco, Programa de derecho
54 NOVOA MONREAL, Curso de derecho penal criminal. Parte general, vol. 1, Bogotá: Temis,
chileno, ob. cit., p. 38. 1956, p. 157.

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Penal DERECHO PENAL / PARTE GENERAL Alexei Dante Sáenz Torres

7.3. Dentro de las circunstancias modifi-


CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE
catorias de la responsabilidad penal
o criminal%
La carencia de antecedentes penales
Al respecto, es interesante destacar tiene como característica su natura-
que los autores contemporáneos utili- leza eminentemente objetiva, puesto
zan la denominación de circunstancias que su concurrencia no depende de
la voluntad del autor, al ser una con-
modificatorias de la responsabilidad
dición previa que el autor tiene antes
penal o criminal al definirla como: de la realización del delito, aunque
"Situaciones que rodean (circum-stare: resulte ilimitada su utilización en el
alrededor) la realización del hecho o proceso de determinación judicial de
que suponen especiales condiciones del la pena.
autor, determinando la modulación de
la pena aplicable. Por tanto, su toma
en consideración exige, obviamente, la 8. Conclusión
previa comprobación de la existencia del De todo lo expuesto se concluye
delito con todos sus elementos"57. que la carencia de antecedentes penales
El tema de las circunstancias mo- como circunstancia agravante genérica
dificatorias de la responsabilidad penal regulada en el art. 46.1, lit. a) del CP
o criminal se tratará en otro artículo, de 1991 tiene como característica su
dejando en claro que por ahora esta naturaleza eminentemente objetiva,
será la terminología que se asume como puesto que su concurrencia no depen-
paradigma". de de la voluntad del autor, al ser una
condición previa que el autor tiene antes
56 Véase GONZÁLEZ CUSSAC, Teoría general de las de la realización del delito, sea este de
circunstancias modificativas de la responsabili-
dad criminal, ob. cit. En el mismo sentido,
acción u omisión, doloso o culposo, etc.,
véase MuÑoz Ruiz, Josefina, Las circunstan- aunque resulte ilimitada su utilización
cias atenuantes muy cualificadas: Régimen ju- en el proceso de determinación judicial
rídico y análisis de los criterios jurisprudenciales
de la pena al relativizar con su concu-
para su estimación, Navarra: Aranzadi, 2016.
En el contexto internacional la terminología rrencia cualquier circunstancia agravante
de circunstancias eximentes, atenuantes y genérica, al reconducir la pena al tercio
agravantes de la responsabilidad penal ha sido
medio, sea que se trate de uno o más
utilizada y postulada por OuÁ SESÉ, Manuel,
"Circunstancias eximentes, atenuantes y agra- delitos realizados por el autor, mientras
vantes", en MACULAN, Elena y Alicia GIL GIL
(dirs.), Derecho penal internacional, Madrid:
Dykinson, 2016, p. 253.
57 MUÑOZ Ruiz, Las circunstancias atenuantes la determinación judicial de la pena privativa
muy cualificadas, ob. cit., p. 28. de libertad en el Perú en el año 2014", pre-
58 Véase el material inédito, SÁENZ TORRES, sentado en la Unidad de Investigación de la
Alexei, "Informe in extenso de estudio de in- Facultad de Derecho y Ciencia Política de la
vestigación SIN/SIN 2015: Las circunstancias Universidad Nacional Mayor de San Marcos,
modificatorias de la responsabilidad penal en el 20 de marzo del 2016.

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DOCTRINA PRÁCTICA La carencia de antecedentes penales como ...

no tenga una sentencia condenatoria LABATUT GLENA, G., Derecho penal, t. I, Santiago
de Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1990.
firme y/o ejecutoriada. aCáv
MAURACH, R., K. Heinz GÓSSEL, y H. ZIPF,
Derecho penal. Parte general, 2.a ed., Buenos
9. Referencias bibliográficas Aires: Astrea, 1995.
ANDRADE CASTRO, J. A., L. F. CALDAS BOTERO y MAURACH, Reinhart, Tratado de derecho penal,
O. H. DE LA VEGA MARTINIS, "Reflexiones traducido con notas por Juan Córdoba
sobre la comunicabilidad de circunstancias Roda, t. II, Barcelona: Ariel, 1962.
del autor al partícipe. Derecho penal y MENDOZA AYMA, Francisco Celis, Presupuesto
criminología", en Revista del Instituto de acusatorio. Determinación e individualización
ciencias penales y criminológicas, vol. 25, n.° de & pena. Proceso penal. La medida del dolor,
75, 2004, pp. 111-134. Lima: Jurista Editores, 2015.
ANTOLISEI, E, Manual de derecho penal, Bogotá: MUÑOZ Rwz, Josefina, Las circunstancias ate-
Temis, 1988. nuantes muy cualificadas: Régimen jurídico y
ARGIBAY MOLINA, J. E., L. T DAMIANOVICH, análisis de los criterios jurisprudenciales para
J. R. MORAS MOM, J. R. y E. R. VERGARA, su estimación, Navarra: Aranzadi, 2016.
Derecho penal. Parte generan", Buenos Aires: NovoA MONREAL, Eduardo, Curso de derecho
Ediar, 1972. penal chileno, Santiago de Chile: Editorial
Jurídica de Chile, 1966.
BENITES SÁNCHEZ, S., Derecho penal peruano.
Comentarios a la parte general del Código OLLÉ SESÉ, Manuel, "Circunstancias eximentes,
Penal, 2.' ed., Lima: 1958. atenuantes y agravantes", en MACULAN,
Elena y Alicia GIL GIL (dirs.), Derecho penal
BESIO HERNÁNDEZ, M., Los criterios legales y
internacional, Madrid: Dykinson, 2016.
judiciales de individualización de la pena,
Madrid: Tirant lo Blanch, 2011. ORTS BERENGUER, E., "El papel de las circuns-
tancias modificativas de la responsabilidad
BErnoL, Giuseppe, Derecho penal. Parte general, criminal en la determinación de la pena",
traducción de José León Pagano, Bogotá: ponencia presentada en el II Congreso In-
1965, p. 447. ternacional de Derecho Penal. Consecuencias
BUSTOS RAMÍREZ, Juan y Hernán HORMAZÁBAL jurídicas del delito, Lima: 1997.
MALARÉE, Lecciones de derecho penal vol. II: PRADO SALDARRIAGA, Víctor, "Determinación
Teoría del delito, teoría del sujeto responsable judicial de la pena. La determinación judi-
y circunstancias del delito, Madrid: Trotta, cial de la pena en la Ley N.° 30076", en AA.
1999. VV., Código Penal. Nuevo Código Procesal
CARRARA, Francesco, Programa de derecho cri- Penal y Código de Procedimientos Penales,
minal. Parte general, vol. 1, Bogotá: Temis, Lima: Grijley, 2015.
1956. POLITOFF LIFSCHITZ, Sergio, Jean Pierre MATUS
CEREZO MIR, José, Obras completas. Derecho ACUÑA y María Cecilia Ramírez G., Leccio-
penal. Parte general, t. I, Lima: Ara, 2006. nes de derecho penal chileno. Parte general,
CHIOSSONE, T., El derecho y la transgresión, Cara- Santiago de Chile: Editorial Jurídica de
cas: Facultad de Derecho de la Universidad Chile, 2004.
Central de Venezuela, 1975. QUINTERO OLIVARES, G., Parte general del derecho
GONZÁLEZ CUSSAC, J. L., Teoría general de las
penal, 2.a ed., Madrid: Thomson, 2007.
circunstancias modificativas de la responsa- RANIERI, S., Manual de derecho penal, t. II, Co-
bilidad criminal, Valencia: Universidad de lombia: Temis, 1975.
Valencia, 1988. RODRÍGUEZ DEVESA. J. M. y SERRANO GÓMEZ,
HURTADO Pozo, José, Derecho penal. Parte gene- A., Derecho penal español. Parte general, 17.a
ral, 4.° ed., Lima: Idemsa, 2011. ed., Madrid: Dykinson, 1994.

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Actualidad

Penal DERECHO PENAL / PARTE GENERAL Alexei Dante Sáenz Torres

SÁENZ TORRES, Alexei, "Informe in extenso de circunstancias modificativas", en ARROYO


estudio de investigación SIN/SIN 2015: ZAPATERO, L. A., I. B. GÓMEZ DE LATORRE
Las circunstancias modificatorias de la (coords.). Homenaje al Dr. Marino Barbero
responsabilidad penal en la determinación Santos: "in memorian", vol. 1, Cuenca: Uni-
judicial de la pena privativa de libertad en versidad de Castilla-La Mancha y Univer-
el Perú en el ario 2014", presentado en la sidad de Salamanca, 2001, pp. 1297-1325.
Unidad de Investigación de la Facultad de VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, F., "La determinación de
Derecho y Ciencia Politica de la Universidad la sanción penal", en PRADO SALDARRIAGA,
Nacional Mayor de San Marcos el 20 de V. R., E. DEMETRIO CRESPO, E VELÁSQUEZ
marzo del 2016. VELÁSQUEZ, A. V. Weezel, y J. Couso, Deter-
SALINERO ALONSO, C., "Naturaleza jurídica, minación judicial de la pena, Lima: Idemsa,
fundamento y comunicabilidad de las 2015, pp. 101-214.

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