Revista de Derecho Público No80: Equilibrio entre publicidad y reserva

Revista de
Derecho
Público
Revista de
Derecho Público
Nº 80
1er sem. 2014
Publicación del
Departamento
de Derecho Público,
Facultad de Derecho,
Universidad de Chile.
revista@derecho.uchile.cl
Revista de Derecho Público es una publicación
semestral, editada por el Departamento de Derecho Público
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.
Toda correspondencia, solicitudes de compra, suscripción,
canje y colaboraciones deben dirigirse a:
Revista de Derecho Público

Universidad de Chile
Pío Nono Nº 1
Casilla 94 - Correo 22
Santiago, Chile
FAX: 978 5250
e-mail: publico@derecho.uchile.cl
Suscripción anual US$ 40 Extranjero

$20.000 (IVA incluido) Universidades e Instituciones.
$15.000 (IVA incluido) Académicos y Abogados.
$10.000 (IVA incluido) Estudiantes.
Enviar cheque nominativo a nombre de Revista de Derecho Público.
Registro de propiedad intelectual Nº 44.200-1975

Código internacional ISSN 07160267
Representante legal, Prof. Roberto Nahum Anuch
Decano de la Facultad de Derecho.
Directora responsable, Prof. Ana María García Barzelatto
Los puntos de vista manifestados en la

Revista de Derecho Público expresan el concepto
de los autores que en ella escriben, y no representan, por consiguiente,
necesariamente la opinión de la Institución.
Impreso en Gráfica LOM

Concha y Toro 25, Santiago
Director Departamento de Derecho Público
Enrique Navarro Beltrán
Prof. Titular Derecho Constitucional, Universidad de Chile
enavarro@derecho.uchile.cl
Directora Revista de Derecho Público

Ana María García Barzelatto
Prof. Titular Derecho Constitucional, Universidad de Chile
agarcia@derecho.uchile.cl
Redacción
Felipe Peroti Díaz
Secretario de Redacción
Ayudante Historia del Derecho y Derecho Constitucional
fperoti@derecho.uchile.cl
Consejo Editorial
La Revista de Derecho Público es una publicación semestral que se edita en junio y

diciembre de cada año. Los trabajos científicos se someten al proceso de arbitraje ciego por
pares evaluadores
Susan Rose Ackerman Miguel Carbonell

Professor of Law and Political Science Doctor en Derecho por la U. Complutense de
Yale Law School Madrid
Gaspar Ariño Ortiz Investigador del Instituto de Investigaciones
Doctor en Derecho por la Universidad de Jurídicas
Madrid Universidad Autónoma de México
Profesor de Derecho Administrativo Carlos Carmona Santander
Universidad de Madrid Profesor de Derecho Constitucional
Miguel Ayuso Torres Universidad de Chile
Ministro del Tribunal Constitucional de Chile
Doctor en Derecho,
Profesor de Derecho Constitucional José Luis Cea Egaña
Universidad Pontificia de Comillas Doctor en Derecho por la Universidad de
Wisconsin
Víctor Bazán
Profesor de Derecho Constitucional
Doctor en Derecho
Pontificia Universidad Católica de Chile
Ex Presidente del Tribunal Constitucional de
Universidad Católica del Cuyo
Chile
Alan Brewer Carías
Juan Colombo Campbell
Doctor en Derecho por la Universidad Central
Profesor Emérito de la Universidad de Chile
de Venezuela,
Profesor Titular de Derecho Procesal
Ex Presidente del Tribunal Constitucional de
Universidad de Columbia
Chile
Gerardo Eto Dieter Nohlen
Doctor en Derecho por la U. de Santiago de Dr. Phil.
Compostela Profesor Emérito de la Universidad de
Ministro del Tribunal Constitucional de Perú Heidelberg
Eduardo Ferrer Mac Gregor, Antonio Pereira-Menaut
Doctor en Derecho por la Universidad de Doctor en Derecho
Navarra Profesor de Derecho Constitucional
Investigador del Instituto de Investigaciones Universidad de Santiago de Compostela
Jurídicas
Teodoro Ribera Neumann
Universidad Nacional Autónoma de México
Doctor en Derecho por la Universidad
Mario Fernández Baeza Julius Maximilian de Wurzburg
Doctor en Derecho por la Universidad de Profesor de Derecho Constitucional
Heidelberg Universidad de Chile
Profesor de Ciencia Política
Universidad de Chile Jaime Rodríguez-Arana
Doctor en Derecho
Ana María García Barzelatto Profesor de Derecho Administrativo
Profesora Titular de Derecho Constitucional Universidad de La Coruña
Pablo Ruiz-Tagle Vial
Rodrigo Gil Escobar Doctor en Derecho por la Universidad de Yale
Doctor en Derecho por la U. Complutense de Profesor Titular de Derecho Constitucional
Madrid, Universidad de Chile
Miembro Comisión Interamericana de
Derechos Humanos Humberto Sierra
Doctor en Derecho por la U. Autónoma de
Agustín Gordillo Madrid,
Doctor en Derecho por la Universidad de Profesor de Derecho Constitucional
Buenos Aires Universidad Externado de Colombia
Profesor Emérito de Derecho Administrativo
Universidad de Buenos Aires Antonio Torres del Moral
Doctor en Derecho y Doctor en Filosofía
Matthias Herdegan Universidad Complutense de Madrid
Universidad de Bonn Michel Tropper
Catedrático de Derecho Público y
Claudio Moraga Klenner Filosofía del Derecho, Moral y Política
Magister Rerum Publicarum por la Universidad de Paris X-Nanterre
Hochschule Fur Verwaltungswissenschften,
Speyer, Alemania Paulino Varas Alfonso
Profesor de Derecho Administrativo Profesor Titular de Derecho Constitucional
Universidad de Chile Universidad de Chile
Enrique Navarro Beltrán Francisco Zúñiga Urbina
Profesor Titular de Derecho Constitucional Profesor Titular de Derecho Constitucional
Universidad de Chile Universidad de Chile
índice
EDITORIAL 7
ESTUDIOS
Pilar Arellano Gómez
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional acerca del artículo
8° de la Constitución Política: equilibrio entre el mandato
constitucional de publicidad y las causales de reserva y secreto
Decisions by the Constitutional Court on Article 8 of the Political
Constitution: balance between advertising and the reasons for
confidentiality and secrecy 11
Miguel Ángel Fernández González
El principio constitucional de inexcusabilidad
The principle of inexcusability 41
Gonzalo García Pino
Gustavo Zagrebelsky: en búsquedad de la razón en el Derecho
Gustavo Zagrebelsky: in search of reason in Law 53
Tania Groppi y Anna Maria Lecis Cocco-Ortu
Las referencias recíprocas entre la Corte Europea y
la Corte Interamericana de Derechos Humanos:
¿de la influencia al diálogo?
Cross-references between the European Court and the
Inter-American Court of Human Rights: From influence to dialogue? 85
Juan Francisco Pérez Gálvez y Francisco Javier López Fernández
La credibilidad del sistema democrático español:
partidos políticos y corrupción.
The credibility of the Spanish democratic system:
political parties and corruption 121
José Ignacio Vásquez Márquez
Pasado y futuro del medio ambiente como
derecho fundamental
Past and future the environment as a fundamental right 143
JURISPRUDENCIA
Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en requerimiento
de inaplicabilidad “Santa Beatriz” de 29 de marzo de 2014.
Comentario de Víctor Manuel Avilés Hernández 165
Sentencia del Segundo Tribunal Ambiental recaída sobre
las reclamaciones interpuestas en contra de Resolución Final
de la Superintendencia del Medio Ambiente que sancionó a
la Compañía Minera Nevada S.A. titular del proyecto
“Pascua Lama” por diversas infracciones
de 3 de Marzo de 2014.
Comentario de Sergio Montenegro Arriagada 173
Contraloría General de la República, Dictamen N° 1.666
de 26 de marzo de 2014: Elección de Presidente de los
Consejos Regionales (CORES)
Comentario de Ana María García Barzelatto. 179
RECENSIONES 185
Derecho Constitucional Chileno Tomo II,
de Humberto Nogueira Alcalá primera edición 2013.
Recensión de Enrique Navarro Beltrán.
anexo 187
vol. 80
editorial Tenemos el agrado de poner en conocimiento de nuestros lectores, académicos y co-
munidad jurídica vinculada al derecho público que en junio del presente año la Revista
de Derecho Público ha quedado seleccionada en el Catálogo Latindex, encontrándose
en proceso su incorporación en otros catálogos. Por ello, invitamos a los académicos
interesados en publicar por este medio a enviar nuevas colaboraciones de acuerdo a
las normas de edición contenidas al final de este volumen.
La presente revista contiene en la Sección Estudios seis artículos. Cuatro de ellos son de
la autoría de profesores nacionales y dos corresponden a especialistas extranjeros, sobre
materias que abarcan desde elevadas reflexiones sobre filosofía política hasta el más
reciente y aterrizado de los derechos fundamentales como es la protección del medio
ambiente. En todos ellos, es destacable hacer notar la permanente cita de sentencias y
referencias jurisprudenciales nacionales e internacionales, constitucionales y judiciales.
Así, se incluye un interesante estudio de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
sobre el artículo 8° de la Constitución, que rescata el necesario equilibrio que debe
existir entre el principio de publicidad y las causales de reserva y secreto, preparado por
la relatora del Tribunal Constitucional, Pilar Arellano. Selecciona y comenta sentencias
relevantes pronunciadas en tres órdenes de materias: control de constitucionalidad de
normas anteriores a la existencia del artículo 8°; control de constitucionalidad de las
atribuciones del Consejo para la Transparencia, servicio autónomo descentralizado,
pero que no debe extender sus atribuciones fiscalizadoras a órganos constitucionales
autónomos como son el Ministerio Público, el Banco Central y el Tribunal Consti-
tucional, entre otros; y, el control de constitucionalidad de la Ley de Transparencia
según la preeminencia de los derechos fundamentales involucrados.
Siguiendo en el análisis jurisprudencial, pero esta vez de sentencias dictadas por la Corte
Suprema, el profesor Miguel Ángel Fernández, analiza el principio constitucional de
inexcusabilidad que obliga a los tribunales a pronunciarse sobre el asunto sometido a
su conocimiento, pero cuya aplicación si bien constituye una guía para los tribunales,
también está sometido a límites reconocidos en la misma jurisprudencia.
Como bien se sabe, el estudio de la casuística es muy importante para la cabal com-
prensión del derecho, pero siempre es conveniente tener presente los principios en que
se inspiran las normas y los fines perseguidos a través del derecho. A ello colabora el
estudio crítico que ofrece el profesor Gonzalo García Pino sobre el pensamiento de
Gustavo Zagrebelsky, uno de los precursores del “neoconstitucionalismo”, enfocado en
la perspectiva que ofrece su obra “Diritto mitte” (“El Derecho Dúctil”) y que aborda
la importancia de conjugar la coexistencia del constitucionalismo y sus principios con
el compromiso para enfrentar los conflictos propios de una sociedad democrática. En
este escenario, la función del juez constitucional cobra gran ascendiente.
En el marco del derecho internacional se han multiplicado en las dos últimas décadas
las sentencias dictadas por las cortes internacionales. De ello da cuenta el trabajo de la
profesora de la Universidad de Siena, Tania Groppi, a través de un estudio empírico de
vol. 80
las referencias y citas recíprocas entre la Corte Europea y la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, reconocibles en la motivación de sus resoluciones. La primitiva
influencia de la Corte Europea sobre las resoluciones de la Corte Interamericana ha
ido cediendo paso a una convergencia interpretativa, especialmente en el ámbito del
debido proceso y de violaciones de derechos humanos por tratarse de materias en que
ésta última tiene acabada experiencia.
Penetrando en el estudio de la vida política y su realidad, el artículo del profesor de
la Universidad de Almería, Juan Francisco Pérez y de Francisco López se centra en el
estudio de los partidos políticos, el rol que éstos cumplen en el régimen jurídico español
y la necesidad de nuevas regulaciones, especialmente en materia de financiamiento
de los partidos para asegurar su independencia y evitar la corrupción.
En un marco más especializado, el profesor Juan Ignacio Vásquez examina el derecho
a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, de actual reconocimiento en
el derecho comparado. Su origen histórico, evolución e incidencias para el derecho
público son analizados en la perspectiva de que hoy el deber de protección ambiental,
por su importancia, se proyecta hacia lo que puede denominarse ”constitucionalismo
medioambiental” .
La Sección Jurisprudencia se ha destinado al análisis de dos sentencias y un dictamen,
todos pronunciados el presente año 2014: a) Sentencia pronunciada por el Tribu-
nal Constitucional en requerimiento de inaplicabilidad en el caso “Santa Beatriz”,
comentada por el profesor Víctor Manuel Avilés, rechazado por haberse producido
un empate de votos; b) Sentencia dictada por el Segundo Tribunal Ambiental en el
caso “Pascua Lama”, examinada por el profesor Sergio Montenegro; c) Dictamen de
la Contraloría General de la República sobre elección de Presidente de los Consejos
Regionales (CORES), comentado por la profesora Ana María García, en cuya decisión
se observa con nitidez la aplicación del denominado principio “fuerza normativa de
la Constitución”.
Finalmente, en la Sección Recensiones se comenta por el profesor Enrique Navarro el
libro “Derecho Constitucional Chileno”, recientemente publicado por el profesor de
derecho constitucional Humberto Nogueira Alcalá.

Directora
Revista de Derecho Público
80
Revista de
Derecho
Público
Estudios
Pilar Arellano Gómez*
Estudios
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional
acerca del artículo 8° de la Constitución
Política: equilibrio entre el mandato
constitucional de Publicidad y las causales
de reserva y secreto**.
Decisions by the Constitutional Court on Article 8 of the
Political Constitution.: balance between advertising and the
reasons for confidentiality and secrecy
Resumen
El presente trabajo muestra las sentencias relevantes del Tribunal Constitucional de
Chile, en las que este órgano jurisdiccional ha tenido como parámetro, para efectuar el
juicio normativo de constitucionalidad, lo prescrito en el artículo 8°, incisos primero
y segundo, de la Constitución Política de la República. Su objetivo es mostrar a la
comunidad jurídica estos casos jurisprudenciales para imponerla acerca del modo en
que se ha ido concretando y, por consiguiente, de los alcances que ha tenido el man-
dato constitucional de publicidad contenido en aquella disposición. Para tales efectos,
las sentencias escogidas se exponen teniendo en consideración 3 temáticas: la vigencia
del mandato de publicidad respecto de normas pertenecientes a las diversas áreas del
derecho; las limitaciones inherentes de las atribuciones conferidas al Consejo para la
Transparencia, y la preeminencia de los derechos fundamentales frente al mandato de
publicidad de las actuaciones estatales.
*Relatora del Tribunal
Constitucional de Chile.
Abogada, licenciada en Palabras clave
Derecho y Magíster en
Tribunal Constitucional, mandato constitucional de publicidad, artículo 8° de la
Derecho Público con
Mención en Derecho Constitución.
Constitucional, Pontificia
Universidad Católica de
Chile. Abstract
** Recibido el 9 de junio
de 2014 y aceptado el The present paper ilustrates the relevant sentences pronounced by the Chilean Cons-
27 de junio de 2014. titucional Court, in which applies the 8° article, in its first and second section, of the
R e v i s t a d e d e r e cho p ú bl i co / v ol . 8 0 , 1 ° s e m . 2 0 1 4 11
Pilar Arellano Gómez - Revista de Derecho Público - Vol. 80, 1° Sem. 2014, pp. 11-40
Chilean Constitution. The goal is to show the application of the aforementioned article,
to let the legal community know how its been used, and therefore, understand the
meaning of the obligatory nature of the publicity command. To achieve this objective
this article shows the chosen sentences considering three topics, the validity al the
publicity command in relation to the legal regulation; the limitations attached to the
attributions of the Consejo para la Transparencia, and the supremacy of fundamental
rights against the publicity command of state power.
Key words
Chilean Constitucional Court, publicity command, 8° article of the Constitution.
I. Introducción
Resulta de perogrullo decir que el tiempo pasa, pero al fin y al cabo, pasa, e inexora-
blemente, en lo que al derecho respecta, importa una invitación a revisar el estado de
la cuestión en torno a las instituciones jurídicas.
En esta ocasión, se presentará la vida que ha desarrollado el mandato constitucional
de publicidad, normado en el artículo 8° la Constitución Política hace ya más de 9
años. Entramos entonces al ámbito de conocer la vigencia real, esto es, sus efectos
vinculantes. En menos palabras, a examinar su concreción en los pronunciamientos
jurisdiccionales.
El objetivo descrito, estará constreñido a pasar revista a las sentencias seleccionadas del
Tribunal Constitucional sobre el tópico, que debe anunciarse, han sido expedidas en
el ejercicio de sus diversas atribuciones jurisdiccionales, a saber, el control preventivo
obligatorio de constitucionalidad, la declaración de inaplicabilidad por inconstitu-
cionalidad de la ley y la declaración de inconstitucionalidad de los autos acordados1.
Desde ya, viendo las líneas anteriores, se puede apreciar que la vigencia del mandato
de publicidad se extiende a distintos ámbitos del cotejo normativo constitucional, el
que, por cierto, no sólo ha tenido relación con el análisis de constitucionalidad de la
1
Cabe recordar, en este este punto, que las atribuciones del Tribunal Constitucional a las que se ha hecho
alusión, se encuentran en el artículo 93, inciso primero, constitucional, el que prescribe a su respecto que:
“Son atribuciones del Tribunal Constitucional: 1º.- Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que
interpreten algún precepto de la Constitución, de las leyes orgánicas constitucionales y de las normas de
un tratado que versen sobre materias propias de estas últimas, antes de su promulgación; (…) 2º.- Resolver
sobre las cuestiones de constitucionalidad de los autos acordados dictados por la Corte Suprema, las Cortes
de Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones; (…) 6°.- Resolver, por la mayoría de sus miembros
en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante
un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución;”.
12
preceptiva de la Ley N° 20.285 –conocida como “Ley de Transparencia”2–, sino que

con normas propias de las diversas áreas del Derecho.
En los apartados que siguen, se realizará una síntesis de las sentencias relevantes dictadas
en torno a la materia de estudio, y su presentación ha tenido como directriz agruparlas
en tres campos en que ha tenido aplicación el artículo 8° de la Ley Fundamental, que
emanan de las mismas, las cuales son:
1. El control de constitucionalidad de normas anteriores a su existencia, referidas
a distintas áreas del ordenamiento jurídico.
2. El control de constitucionalidad de las atribuciones conferidas por el legislador
al Consejo para la Transparencia.
3. El control de constitucionalidad de la preceptiva de la Ley N° 20.285, desde la
preeminencia de los derechos fundamentales.
En estos tres acápites, la síntesis de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional
irá indicando cómo esa judicatura busca un equilibrio entre el mandato constitucional
de publicidad y otros bienes tutelados por la Carta Fundamental, de manera que se
hace menester, previo a su desarrollo, recordar lo dispuesto en los incisos primero y
segundo de su artículo 8°, que reglan lo pertinente a este estudio:
“Artículo 8º.- El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto
cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones.
Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos
y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá
establecer la reserva o secreto de aquellos o de estos, cuando la publicidad afectare el debido
cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad
de la Nación o el interés nacional”.
II. Análisis y exposición de la sentencias del Tribunal Constitucional

1. El control de constitucionalidad de normas referidas a
distintas áreas del ordenamiento jurídico, anteriores a la
existencia del mandato constitucional de publicidad.
Las sentencias de las que se dará breve noticia, hacen suyo el artículo 8° constitucional
como parámetro de enjuiciamiento de constitucionalidad, respecto de normas que
se muestran con permanencia en el ordenamiento jurídico con anterioridad a aquel
artículo.
2
Dicho cuerpo legal se denominará en este trabajo, indistintamente, bajo su identificación numérica o por su
nombre de conocimiento público, esto es, “Ley de Transparencia”. Sin perjuicio de ello, por rigurosidad, se
precisa que su denominación legal es “Ley sobre acceso a la información pública”, cuya entrada en vigencia
se produjo con fecha 20-08-2008.
R e v i s t a d e d e r e cho p ú bl i co / v ol . 8 0 13
Se trata de los pronunciamientos emitidos en roles Nos 1812, 2143, 634 y 2341. Su
revisión, en los párrafos siguientes, permitirá asir los razonamientos a que ha llevado
y las consecuencias prácticas que ha tenido, en los controles normativos de constitu-
cionalidad, la aplicación del artículo 8° constitucional3.
a) Sentencia Rol N° 1812 (1816-1817; acumulados): acción de

inconstitucionalidad del apartado 7° del Auto Acordado sobre
Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías
Constitucionales4
Isapre Cruz Blanca S.A. solicitó la declaración de inconstitucionalidad del apartado

7° del aludido Auto Acordado, para que surta efectos en 3 procesos sobre acción de
protección deducidas en su contra5. Consideraba que era cuestionable, constitucio-
nalmente, que el apartado impugnado permitiera a la Corte Suprema decidir, en caso
de deducirse apelación, que tal recurso fuera conocido en cuenta.
3
Cabe precisar que también el artículo 8° de la Constitución ha servido de parámetro para examinar
la inaplicabilidad por constitucionalidad de otras disposiciones, como el artículo 768 del Código de
Procedimiento Civil.

No obstante, no se mencionará con detalle este caso, toda vez que la primera sentencia estimatoria de
inaplicabilidad que versa sobre la disposición, a saber, Rol N° 1873 -al igual que la hoy postura disidente
que acepta su inaplicabilidad, abandonada en la reciente jurisprudencia-, si bien considera el artículo 8° en
sus razonamientos, no lo indica como norma infringida por la citada disposición procedimental.

De manera sucinta, cabe reseñar que se solicitó la inaplicabilidad del artículo 768 del Código de Procedimiento
Civil, atendido que preceptúa, respecto de las sentencias que se dicten en los juicios o reclamaciones regidos
por leyes especiales, que la casación de forma no puede fundarse en la omisión de cualquiera de los requisitos
enumerados en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, sino tan sólo en la preterición de la decisión
del asunto controvertido. Excluye así, como causal del citado recurso, la omisión de las consideraciones de
hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia.

De esta manera, impide la casación en la forma frente a sentencias dictadas en juicios especiales que no
contengan fundamentación.

En la aludida sentencia, se acogió la acción de inaplicabilidad, entendiéndose vulnerado lo estatuido en el
artículo 19, N° 3, incisos primero y quinto –referidos, en general, al derecho al debido proceso– en relación
con el N° 2° del mismo –que asegura el derecho a la igualdad ante la ley–. No obstante, como fuera adelantado,
el Tribunal tuvo presente en sus motivaciones lo normado en el artículo 8° de la Constitución, al razonar
en su considerando sexto que, si bien a diferencia de otros ordenamientos jurídicos como el de España o
Perú –que explicitan formalmente el deber de fundar las sentencias judiciales en sus constituciones-, la
Constitución Política de la República no consigna expresamente un principio de ese carácter, “el mismo
puede ser inferido de la aplicación conjunta y sistemática de diversos preceptos constitucionales. Así, el
artículo 76 alude a los “fundamentos” de las resoluciones judiciales; el artículo 8° destaca la publicidad
de los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como de sus “fundamentos”; el artículo 19 N°
3° prescribe que toda sentencia debe “fundarse” en un proceso previo legalmente tramitado, y, en fin, el
artículo 6° proclama la interdicción de la arbitrariedad como una de las bases de la institucionalidad,
incorporando implícitamente la exigencia de dar razón o argumentar las decisiones jurisdiccionales;”.

Este pronunciamiento fue redactado por el Ministro señor Hernán Vodanovic Schnake.
4
Sentencia de 18 de agosto de 2011 redactada por el Ministro señor Enrique Navarro Beltrán.
5
Roles Corte de Apelaciones de Santiago N°s 3000-2010; 2565-2010, y 2270-2010. Cabe precisar que con
posterioridad a la dictación de la sentencia del Tribunal Constitucional –desestimatoria de inaplicabilidad–,
la Corte de Apelaciones rechazó las acciones de protección. Posteriormente, la Corte Suprema revocó el
pronunciamiento de la Corte de Apelaciones, acogiendo el recurso de protección en los autos roles Nos 7216-
2010; 7337-2010, y 9011-2011.
14
El texto de aquel apartado establece que: “Recibidos los autos en la Secretaría de la Corte
Suprema, el Presidente del Tribunal ordenará dar cuenta preferente del recurso en la Sala
que corresponda, la cual si lo estima conveniente y se le solicita con fundamento plausible
y especialmente cuando se le pide de común acuerdo por recurrente, recurrido y quienes
hayan sido considerados como partes en el procedimiento, podrá ordenar que sea resuelto
previa vista de la causa, disponiendo traer los autos en relación, evento en el cual el recurso
se agregará extraordinariamente a la tabla respectiva de la Sala que corresponda.”
La actora efectuó diversos reproches6 y, en lo que dice relación con el artículo 8°, el
conflicto de constitucionalidad que planteaba consistía en determinar si el precepto
objetado lo contravenía o no, toda vez que permite a la Corte Suprema decidir, discre-
cionalmente, a modo de regla general, que la apelación de la sentencia de protección
sea vista en cuenta, esto es, sin publicidad, sin alegatos públicos, y de manera secreta.
Lo anterior, pese a que la disposición constitucional establece que sólo una ley –y no
un auto acordado–, puede establecer las causales reserva o secreto de las actuaciones
estatales. De esta manera, se vulneraría el derecho al debido proceso en relación con
el principio de publicidad y la reserva legal que impone el artículo 8° constitucional
en materia de las aludidas causales.
El Tribunal Constitucional rechazó el requerimiento.
Precisó que la publicidad de las actuaciones de los gobernantes se encuentra íntima-
mente vinculada con el régimen republicano y democrático, que establece el artículo
4° de nuestra Carta Fundamental. El artículo 8° de la misma lo garantiza, al disponer
que son públicos, y por consiguiente sabidos por todos y no privados, los actos y las
resoluciones del Estado. No obstante, la circunstancia de que un asunto se vea en
cuenta en la segunda instancia –como regla general–, no significa de modo alguno
que se realice infringiendo el principio de publicidad, el que debe considerarse como
un elemento constitutivo del debido proceso.
En primer término, explicó que la segunda instancia para conocer de la acción de
protección no es dispuesta por el artículo 20 constitucional. En efecto, este sólo otorga
competencia a las Cortes de Apelaciones para que conozcan de ella y, en su texto, no
establece el derecho a la segunda instancia. Por lo mismo, no tiene plausibilidad el
alegar la inconstitucionalidad de un precepto que permite a la Corte suprema conocer
en cuenta un recurso de apelación. A su vez, tampoco tendría sentido establecer, a
modo de requisito, que la acción de protección deba ser conocida previa vista de la
causa, es decir, escuchando los alegatos de los abogados toda vez que esta no requiere
patrocinio, al poder interponerse por cualquier ciudadano.
Continuó razonando que el conocimiento de una causa en cuenta no conculca el
principio de bilateralidad de la audiencia. Explicó al efecto que: “la racionalidad y
6
Sostenía que dicho precepto, además de contravenir el artículo 8° constitucional, vulneraba los artículos
7° –que consagra el principio de juridicidad y 19–, N° 3°, –que alude al derecho al debido proceso– de la
Constitución Política.
justicia de un procedimiento no impiden que los jueces de un tribunal colegiado adopten

decisiones en cuenta. La bilateralidad de la audiencia –que resultará exigible a menos que
concurran situaciones muy excepcionales– no demanda siempre de audiencias públicas a
las que puedan concurrir las partes. El proceso escrito puede, en algunos casos y dentro de
ciertas condiciones, resultar suficiente garantía de que se ha escuchado a una parte, sobre
todo si se exige que sus acciones o excepciones sean debidamente ponderadas y resueltas en
la decisión definitiva.”7. Agregó, que además, resolver un asunto de esa manera no
supone un menoscabo en cuanto a los antecedentes que se aportan a la Magistratura,
atendido que la resolución de una materia “en cuenta”, significa que el asunto procederá
a fallarse con la cuenta que dé el secretario o relator, la que deberá desarrollar con la
misma acuciosidad que en los demás casos.
Por otra parte, para afirmar la constitucionalidad del apartado reprochado, se refirió
a la finalidad que lo anima. Sobre el punto, estimó que el recurso de protección fue
concebido por el constituyente como una acción cautelar de los derechos fundamen-
tales que, al mismo tiempo, pretende ser una acción rápida y eficaz, que restablezca el
imperio del derecho y garantice la debida protección del afectado. Lo anterior, resul-
taría claro del tenor del artículo 20 de la Ley Fundamental, que faculta a las Cortes
de Apelaciones para adoptar “las providencias que juzgue(n) necesarias para restablecer
el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado”. De esta manera, la
naturaleza del asunto, de conformidad al espíritu del mandato constitucional, debe
resolverse rápidamente, cuestión que no se compadece con una vista de una causa
similar a la de un asunto de lato conocimiento.
b) Sentencia Rol N° 2143: inaplicabilidad por inconstitucionalidad del

artículo 551 del Código Orgánico de Tribunales.8 - 9
Similar conflicto de constitucionalidad fue resuelto en este pronunciamiento, recaído

en la acción de inaplicabilidad que dedujera la Jueza de Policía Local de Iquique doña
Antonella Sciaraffia10.
7
Considerando 53 de la sentencia.
8
El artículo 551 del Código Orgánico de Tribunales prescribe que: “Las resoluciones que pronuncien los
tribunales unipersonales y colegiados en el ejercicio de sus facultades disciplinarias, sólo serán susceptibles
de recurso de apelación. Por consiguiente, aquellas que resuelvan recursos de queja, sea en primera o en
segunda instancia, no son susceptibles del recurso de reposición o de reconsideración, cualquiera sea la
jerarquía del tribunal que las dicte
9
Sentencia de 10 de octubre de 2013.
10
La requirente, además, impugnó el artículo 554 del Código Orgánico de Tribunales, que permite a los
Tribunales Superiores de Justicia ejercer sus facultades disciplinarias cuando los funcionarios del orden
judicial “por irregularidades su conducta moral o por vicios que les hicieren desmerecer en el concepto
público, comprometieren el decoro de su ministerio.”. No se hará alusión a esta parte de la sentencia, atendido
que no dice relación con la infracción del artículo 8° de la Constitución, sino que con la vulneración del
principio de tipicidad.
16
La peticionaria era objeto de una investigación administrativa, en la que el Fiscal

Judicial investigador formuló en su contra el cargo de comprometer gravemente el
decoro de su ministerio y dañar gravemente la imagen del poder judicial, al encontrarse
formalizada por los delitos de asociación ilícita, falsificación de instrumento público
reiterada y fraude al fisco reiterado11.
En el marco de aquel proceso disciplinario, impetró la acción de inaplicabilidad para
la hipótesis de que, en caso de ser sancionada por la Corte de Apelaciones, apelara ante
la Corte Suprema la que, por aplicación del mencionado artículo 551, podía resolver
en cuenta el recurso de apelación. A su juicio, que se resolviera en cuenta importaba
que el juzgamiento por la Corte se efectuaría en una audiencia secreta y reservada, con
exclusión de sus abogados, lo que vulneraría el mandato de publicidad contenido en
el artículo 8°de la Constitución.
El Tribunal confirmó el criterio del pronunciamiento precedentemente citado –Rol
N° 1812–, en los siguientes términos: “cabe señalar que el principio de publicidad,
aplicado a las resoluciones y actuaciones jurisdiccionales, no se cumple solamente en los
procedimientos orales, sino, también, en los escritos, en la medida en que en los mismos se
permita su conocimiento. De ello resulta que la tramitación de una apelación en cuenta,
modalidad en que no se escuchan alegatos, no infringe el señalado principio de publicidad,
siempre, naturalmente, que la decisión del tribunal superior sea conocida, tanto en la parte
resolutiva como en sus fundamentos, y que el procedimiento utilizado pueda, también,
conocerse en sus diferentes pasos;”.12
c) Sentencia Rol N° 634: inaplicabilidad por inconstitucionalidad del

artículo 13 de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases
Generales de la Administración del Estado13.
Esta sentencia recayó sobre el requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad

que presentara la Corte de Apelaciones de Valparaíso.
La gestión judicial para la cual dicha Corte requirió la declaración de inaplicabilidad,
consistía en un recurso de apelación deducido por el Director Nacional de Aduanas,
en contra de la sentencia dictada por el Primer Juzgado Civil de Valparaíso que, aco-
giendo la acción deducida por los requirentes de autos, en contra de su pretensión de
reserva, le ordenó entregar la información solicitada por éstos. En el conflicto judicial,
se debatía acerca de si estaba o no obligado el Servicio de Aduanas a proporcionar la
11
Rol Corte de Apelaciones de Iquique N° 51-2011.
12
Considerando 7° de la sentencia.
13
Sentencia de 9 de agosto de 2007.
información que le fuera solicitada. El organismo aducía que su entrega afectaba los
derechos e intereses de terceros14-15.
Específicamente, la Corte consultó al Tribunal acerca de si el citado artículo 13 contra-
venía o no el artículo 8° de la Constitución, atendido que, según expusiera en el oficio
por el cual presentó su requerimiento, aquel “dispone como una de las causales en cuya
virtud se podrá denegar la entrega de documentos o antecedentes de carácter público, el que
su divulgación o entrega afecte sensiblemente los derechos o intereses de terceras personas,
según calificación fundada efectuada por el jefe superior del órgano requerido.”
El Tribunal acogió el requerimiento.
Para ello, en su sentencia, se concentró en resolver dos problemáticas de constitucio-
nalidad, de las cuales sólo nos referiremos a la primera de ellas porque su resolución
importó establecer un criterio interpretativo en relación con el artículo 8° en comento.
(La segunda se omitirá, ya que se destina a fundamentar la inaplicabilidad de los incisos
tercero y siguientes del reprochado artículo 13, que hoy se encuentran derogados por
la Ley de Transparencia).
En cuanto al criterio interpretativo que interesa, el Tribunal discurrió acerca de si es cons-
titucional o no que el legislador pueda permitir la denegación de información en base a
la supuesta afectación sensible de “intereses” de terceras personas, a que alude el artículo
impugnado, toda vez que el inciso segundo del artículo 8° de la Carta Fundamental sólo
autoriza el secreto o reserva de la información cuando se trata de proteger los “derechos”
de las personas, sin hacer alusión expresa a la tutela de los “intereses” de las mismas.
Al respecto, apreció que si bien el concepto de interés legítimo no se identifica necesa-
riamente con la noción tradicional de derecho –entendida como derecho subjetivo–,
constituye una categoría que paulatinamente han acogido los ordenamientos norma-
tivos, con el objeto de proteger bienes jurídicos que no pueden ampararse de la misma
forma que los derechos subjetivos tradicionales, como por ejemplo, los intereses difusos
referidos a la defensa del consumidor o del medio ambiente16.
14
La información solicitada decía relación con los siguientes hechos. Don Carlos Lean Casas Cordero, don Jaime
Lean Mérida y la sociedad “Artículos de Seguridad Masprot Comercial e Industrial Limitada”, desarrollaban una
actividad comercial consistente en la elaboración de una mascarilla antitóxica utilizada en procesos industriales,
mineros y bacteriológicos que, a su parecer, era un producto idéntico a aquél elaborado por las compañías
transnacionales MSA USA y 3M, con presencia en el país, siendo su principal usuario la empresa Codelco Chile.
A contar del año 1992, iniciaron diversas acciones ante la Dirección Nacional de Aduanas, destinadas a obtener
la verificación de antecedentes sobre la valoración aduanera de las mercancías importadas por las mencionadas
empresas transnacionales, teniendo en consideración las asimetrías de precios que habrían observado entre el
producto nacional y el importado. Dichas denuncias derivaron en investigaciones sumariales desarrolladas por
el mencionado servicio público, las que concluyeron con resultados negativos para sus intereses. Con miras
a verificar y contrastar los antecedentes emanados del servicio con aquellos propios reunidos durante años de
investigación, en ejercicio del derecho de acceso a la información pública, se solicitó al Director Nacional de
Aduanas el acceso a los resultados de las investigaciones cursadas, petición que fue rechazada por dicha entidad.
15
Rol Corte de Apelaciones de Valparaíso N° 2336-06.
16
Estos intereses, en palabras del Tribunal, tienen como titular “a un conjunto de personas, que no están
necesariamente relacionadas entre sí, pero que se ven igualmente afectadas en caso de vulnerarse el interés
que comparten y que también se ven igualmente beneficiadas por la protección que cualquiera de ellas
obtenga frente a tal vulneración.” Considerando 19° de la sentencia.
18
Teniendo en cuenta aquel antecedente, así como los principios constitucionales de

primacía de la persona humana, de servicialidad del Estado y el deber del mismo de
contribuir al bien común, consideró que debe entenderse comprendida la expresión
“intereses”, que contiene la disposición impugnada, en la expresión “derechos”, a que
alude la causal de reserva o secreto, como excepción a la publicidad de los actos esta-
tales (establecida en el artículo 8° constitucional en los siguientes términos: “cuando
la publicidad afectare... los derechos de las personas”)17.
d) Sentencia Rol N° 2341: inaplicabilidad por inconstitucionalidad del

artículo 8° de la Ley N° 19.640, Orgánica Constitucional del Ministerio
Público18.
Este caso versa sobre la inaplicabilidad por inconstitucionalidad interpuesta por don
Alejandro Faine, a quien el Ministerio Publico le había negado acceder a una infor-
mación que le solicitara.
La gestión judicial pendiente, para la cual se solicitó la declaración de inaplicabilidad,
consistía en un reclamo de ilegalidad sustanciado ante la Corte de Apelaciones de
Santiago, dirigido en contra del Ministerio Público19. Este se había negado a entregarle
al requirente la información sobre auditorías internas –relativas a la incautación de
dinero y bienes de los años 2005 y 2007 y a la incautación de dinero y especies de los
años 2008 a 2011–. La razón esgrimida: de conformidad a un reglamento interno de la
entidad, dictado al amparo del precepto reprochado, se calificaban como reservadas20.
El artículo 8° de la citada ley orgánica dispone que “Son públicos los actos administrativos
del Ministerio Público y los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo
y esencial. Con todo, se podrá denegar la entrega de documentos o antecedentes requeridos
17
En relación a esta materia, el Tribunal expresó en el considerando 21° de la sentencia : “Que, en este
contexto, si el Estado debe “contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada
uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con
pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece” (artículo 1º, inciso cuarto, de la
Constitución), puede sostenerse que tal deber abarca la protección de los intereses individuales legítimos
que deben entenderse comprendidos dentro de un enfoque amplio del concepto “derecho”. Así, compete
al ordenamiento jurídico contemplar tanto los mecanismos de defensa de los derechos propiamente tales
o derechos subjetivos cuanto de los intereses legítimos cuya eficaz protección también favorece el libre y
pleno desarrollo de la personalidad humana;”.
18
Sentencia de 14 de agosto de 2013 redactada por el Ministro señor Juan José Romero Guzmán.
19
Rol Corte de Apelaciones de Santiago N° 5232-2012. En este caso, la Corte de Apelaciones dictó sentencia,
pese a que el Tribunal Constitucional había ordenado la suspensión del procedimiento de reclamo de ilegalidad.
Por este motivo, el actor de autos de inaplicabilidad y reclamante de ilegalidad, interpuso un recurso de
queja ante la Corte Suprema. Ésta rechazó el recurso en autos Rol N° 8847-2012, no obstante, dispuso una
anotación de demérito en la hoja de vida de los Magistrados recurridos.
20
Aquel reglamento era el Reglamento Orgánico de las Divisiones de la Fiscalía Nacional, dictado al amparo
del artículo 8° de la Ley del Ministerio Público. Específicamente el organismo persecutor negó la entrega
de información, basándose en el artículo 15, letra a), de mismo, que preceptuaba que “el resultado de cada
una de estas auditorías… será remitido en forma reservada al Fiscal Nacional o al Director Ejecutivo
Nacional…”.
en virtud de las siguientes causales: la reserva o secreto establecidos en disposiciones legales

o reglamentarias; cuando la publicidad impida o entorpezca el debido cumplimiento de
las funciones del organismo; la oposición deducida por terceros a quienes se refiera o afecte
la información contenida en los documentos requeridos; el que la divulgación o entrega
de los documentos o antecedentes requeridos afecte sensiblemente los derechos o intereses de
terceras personas, según calificación fundada efectuada por el respectivo Fiscal Regional o,
en su caso, el Fiscal Nacional, y el que la publicidad afecte la seguridad de la Nación o el
interés nacional. El costo del material empleado para entregar la información será siempre
de cargo del requirente, salvo las excepciones legales.”.
La Magistratura acogió el requerimiento.
Lo anterior, atendido que consideró inconstitucional que el precepto reprochado per-
mitiera disponer la reserva y secreto a través de normas reglamentarias, toda vez que,
de conformidad al inciso segundo del artículo 8° constitucional, sólo toca establecer
las causales de reserva o secreto a una ley de quórum calificado.
En efecto, sostuvo al respecto que “en consideración al artículo 8º, inciso segundo, de la
Constitución citado previamente, sólo el legislador, y en virtud de una ley aprobada con
un quórum de votación más exigente que el común, puede establecer reservas, las cuales
no pueden ir más allá de las causales que la misma Constitución ha establecido; (… )
Que, contrariando la especial legitimidad democrática dispuesta por el constituyente, el
precepto legal impugnado autoriza que un reglamento interno del servicio, como ocurre en
este caso concreto, también establezca, sin ningún tipo de directriz, la reserva o secreto de
documentos o antecedentes;”.21
2. El control de constitucionalidad de las atribuciones conferidas

por el legislador al Consejo para la Transparencia.
En este punto, cobran relevancia tres pronunciamientos del Tribunal Constitucional,

a saber, el Rol N° 1051 –referido al control preventivo obligatorio de constituciona-
lidad de la hoy Ley N° 20.285–; el Rol N° 1892 –sobre inaplicabilidad del artículo
2°, inciso primero, de esa ley–, y el Rol N° 1990 –sobre inaplicabilidad del artículo
5° de la misma–.
Mediante ellos, la Magistratura dejó en claro que el Consejo para la Transparencia es
un organismo de control, más no un paladín napoleónico de la trasparencia.
Baste decir a modo introductorio que en sentencia Rol N° 1892 se asentó que “dicho
ente colegiado no detenta poderes omnímodos e ilimitados, como tampoco es capaz de
autogenerarse atribuciones ni de adoptar resoluciones sin control. Toda vez que al deber
someter su acción a la Constitución y a las leyes, según el artículo 6° constitucional, la citada
Ley N° 18.575 le exige actuar dentro de su competencia, sin tener más atribuciones que
21
Considerandos 13° y 14° de la sentencia.
20
las que expresamente le haya conferido el ordenamiento jurídico, de suerte que cualquier
abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades puede dar lugar a las acciones y recursos
correspondientes (artículo 2°)”22.
Pasemos revista entonces a tres ideas jurisprudenciales, contenidas en las sentencias
mencionadas, que confirman el aserto anterior, cuales son: el Consejo para la Trans-
parencia es una entidad controlada; sus atribuciones retroceden ante la autonomía
constitucional, y no detenta poderes de ejercicio ilimitado.
2.1. El Consejo para la Transparencia en tanto entidad controlada.
Desde esta perspectiva, se trata de un servicio autónomo descentralizado, que ha de estar

afecto a las reglas generales y principios básicos que orientan a todas las instituciones
de la Administración del Estado, entre tales, el control de sus actos administrativos.
Recuerda la Magistratura que lo anterior, quedó de manifiesto en el examen preventivo
obligatorio de constitucionalidad desplegado en la sentencia Rol N° 105123, en relación
con las potestades de la Contraloría General de la República.
Ocurrió que el tenor del nuevo artículo 43 del proyecto de la hoy Ley N° 20.285,
permitía entrever una cierta autonomía cuasi constitucional del Consejo ante aquel
organismo contralor, toda vez que preceptúa que “Asimismo, el Consejo estará sometido a
la fiscalización de la Contraloría General de la República, en lo que concierne a su personal
y al examen y juzgamiento de sus cuentas.”
Pues bien, el Tribunal declaró que “el precepto de la iniciativa precedentemente citado se
ajusta a lo dispuesto en la Ley Fundamental, en el entendido de que esta limitación a las
facultades que se confieren a la Contraloría General de la República, en la norma transcrita,
deja a salvo el control amplio de legalidad que confiere a este órgano el artículo 98, inciso
primero, de la Carta Fundamental, en lo que fuere procedente;”.
De esta manera, cobró vigencia el principio de juridicidad consagrado en el artículo
7° de la Constitución Política, con la concomitante necesaria de que el Consejo para
la Trasparencia no es una entidad de peligro en el ejercicio de sus potestades de fis-
calización.
2.2. Las atribuciones del Consejo para la Trasparencia retroceden ante la

autonomía constitucional.
En este punto, tres declaraciones del Tribunal Constitucional, también en sentencia Rol
N° 1051, fijaron los contornos de las potestades del Consejo, de cara a la autonomía
22
23
Sentencia de 10 de julio de 2008.
constitucional que revisten ciertas instituciones estatales, de manera que, la entidad

contralora de la preceptiva sobre trasparencia, no puede invadir y desarmar la arqui-
tectura de poderes consagrada en la Constitución Política –que establece mediante la
técnica de dotar a diversos organismos con autonomía constitucional–.
La primera de tales declaraciones, trata acerca de la imposibilidad para el Consejo
de extender sus atribuciones fiscalizadoras al actuar de los órganos constitucionales
autónomos.
Sucedió al respecto que el texto de diversas disposiciones del proyecto de ley en comen-
to24, parecían subordinar al Ministerio Público, al Banco Central, al Tribunal Cons-
titucional y al Tribunal Calificadores a la potestad de fiscalización de aquella entidad.
En efecto, en similares términos, mandataban en lo tocante a aquellos que la publicidad
y el acceso a la información han de regirse “en lo que fuere pertinente”, por las normas
contenidas en el Título III del proyecto de ley, denominado: “De la Transparencia Acti-
va”. El problema se presentó, desde el momento que, dentro de los artículos contenidos
en ese título, se encuentra el artículo 8º, que reconoce a cualquier persona el derecho a
presentar un reclamo ante el Consejo para la Transparencia, si alguno de los organismos
de la Administración no mantiene a disposición permanente del público, a través de
sus sitios electrónicos actualizados, al menos una vez al mes, los antecedentes que se
individualizan en el artículo 7º de la misma legislación25. Agrega el referido precepto
24
A saber, los nuevos artículos 155, inciso segundo, –incorporado a la Ley N° 10.336, Orgánica Constitucional
de Contraloría General de la República–; 65 bis, inciso primero –incorporado a la Ley N° 18.840, Orgánica
Constitucional del Banco Central–, y ARTÍCULO NOVENO de la Ley N° 20.285 –referido al Ministerio
Público, al Tribunal Constitucional t al Tribunal Calificador de elecciones–.
25
Preceptúa dicho artículo 7° que: “Los órganos de la Administración del Estado señalados en el artículo 2°,
deberán mantener a disposición permanente del público, a través de sus sitios electrónicos, los siguientes
antecedentes actualizados, al menos, una vez al mes: a) Su estructura orgánica. b) Las facultades, funciones
y atribuciones de cada una de sus unidades u órganos internos. c) El marco normativo que les sea aplicable.
d) La planta del personal y el personal a contrata y a honorarios, con las correspondientes remuneraciones.
e) Las contrataciones para el suministro de bienes muebles, para la prestación de servicios, para la
ejecución de acciones de apoyo y para la ejecución de obras, y las contrataciones de estudios, asesorías
y consultorías relacionadas con proyectos de inversión, con indicación de los contratistas e identificación
de los socios y accionistas principales de las sociedades o empresas prestadoras, en su caso. f) Las
transferencias de fondos públicos que efectúen, incluyendo todo aporte económico entregado a personas
jurídicas o naturales, directamente o mediante procedimientos concursales, sin que estas o aquellas realicen
una contraprestación recíproca en bienes o servicios. g) Los actos y resoluciones que tengan efectos sobre
terceros. h) Los trámites y requisitos que debe cumplir el interesado para tener acceso a los servicios que
preste el respectivo órgano. i) El diseño, montos asignados y criterio de acceso a los programas de subsidios y
otros beneficios que entregue el respectivo órgano, además de las nóminas de beneficiarios de los programas
sociales en ejecución. No se incluirán en estos antecedentes los datos sensibles, esto es, los datos personales
que se refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su
vida privada o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen social, las ideologías y opiniones
políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual. j)
Los mecanismos de participación ciudadana, en su caso. k) La información sobre el presupuesto asignado,
así como los informes sobre su ejecución, en los términos previstos en la respectiva Ley de Presupuestos
de cada año. l) Los resultados de las auditorías al ejercicio presupuestario del respectivo órgano y, en su
caso, las aclaraciones que procedan. m) Todas las entidades en que tengan participación, representación
e intervención, cualquiera sea su naturaleza y el fundamento normativo que la justifica.

La información anterior deberá incorporarse en los sitios electrónicos en forma completa y actualizada, y
de un modo que permita su fácil identificación y un acceso expedito. Aquellos órganos y servicios que no
22
que la acción estará sometida al mismo procedimiento que la acción regulada en los
artículos 24 y siguientes de la ley.
La Magistratura hizo remembranza de su jurisprudencia en materia de control pre-
ventivo constitucional, en la que ha puesto de relieve la necesidad de respetar cuanto
se deriva de la naturaleza autónoma que la Carta Fundamental ha asignado a ciertos
órganos del Estado –como la Contraloría General de la República, el Ministerio
Público, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Calificador de Elecciones–. Precisó
en su sentencia al respecto, en diversas motivaciones, que tal autonomía “se proyecta
en una triple dimensión: organizativa, institucional y normativa. La referida autonomía
implica, precisamente, que cada uno de estos ámbitos de acción no puede estar supeditado,
en su ejercicio, a órganos que se relacionen, aunque sea en forma indirecta, con las labores
de gobierno y administración propias de la función ejecutiva.”26
Atendido el razonamiento anterior, con el objeto de velar por la descrita autonomía que
le asigna la Carta política a los organismos aludidos, declaró la constitucionalidad de
las mencionadas disposiciones del proyecto de Ley de Transparencia, en el entendido
de que no se les aplica lo dispuesto en el indicado artículo 8º de este cuerpo legal.
La segunda de las declaraciones realizadas -que al igual que la anterior, afirma la cons-
titucionalidad de los preceptos en un determinado entendido-, versa sobre los alcances
vinculantes de la potestad normativa del Consejo para la Transparencia.
Ocurrió en este tópico, que a través de diversos artículos del ya referido proyecto de
ley, cuyos textos también son similares el legislador dispuso que tanto la Contraloría,
como el Ministerio Público y el Tribunal Constitucional debían, establecer las normas
e instrucciones necesarias para dar cumplimiento, en su interior, a las disposiciones de
la Ley de Transparencia “considerando para tal efecto las normas generales que dictara el
Consejo para la Transparencia en conformidad con el artículo 32.”27
La Magistratura puso coto a la atribución normativa precedentemente citada, por
medio de la cual, nuevamente, se mermaba el principio de autonomía constitucional.
cuenten con sitios electrónicos propios, mantendrán esta información en el medio electrónico del ministerio
del cual dependen o se relacionen con el Ejecutivo, sin perjuicio de lo cual serán responsables de preparar
la automatización, presentación y contenido de la información que les corresponda.

En el caso de la información indicada en la letra e) anterior, tratándose de adquisiciones y

contrataciones sometidas al Sistema de Compras Públicas, cada institución incluirá, en su medio electrónico
institucional, un vínculo al portal de compras públicas, a través del cual deberá accederse directamente
a la información correspondiente al respectivo servicio u organismo. Las contrataciones no sometidas a
dicho Sistema deberán incorporarse a un registro separado, al cual también deberá accederse desde el sitio
electrónico institucional.

En el caso de la información indicada en la letra f) anterior, tratándose de transferencias reguladas por
la ley N° 19.862, cada institución incluirá, en su electrónico institucional, los registros a que obliga dicha
ley, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 9° de la misma norma legal. Las transferencias no regidas
por dicha ley deberán incorporarse a un registro separado, al cual también deberá accederse desde el sitio
electrónico institucional.”.
26
Considerandos 37°, 41° y 44° de la sentencia.
27
Se trata de los textos del nuevo artículo 155 que la Ley N° 20.285 incorporó a la Ley Orgánica Constitucional
de Contraloría, y del ARTÍCULO NOVENO de la Ley N° 20.285, referido al Tribunal Constitucional y al
Ministerio Público.
En efecto, declaró constitucionales los preceptos aludidos, en el entendido de que

las normas generales que dicte el Consejo para la Transparencia, en ejercicio de sus
potestades y funciones legales, no son vinculantes para los citados organismos, ya
que de otro modo, se afectaría la autonomía que la Constitución Política les brinda.
Y finalmente, se puede apreciar la tercera declaración, en la que el límite a las potestades
del Consejo fue palmario.
Esta se refiere a la situación de inconstitucionalidad en que se encontraba el proyecto
de la Ley N° 20.285, en atención a la autonomía que por mandato supremo le asiste
al Banco Central28. Fue develada por la Magistratura cuando declaró la inconstitu-
cionalidad de parte del nuevo artículo 65 bis, que incorporó la mentada preceptiva
en la Ley N° 18.840 –Orgánica Constitucional del Banco Central–. Aquel artículo,
en su inciso cuarto, supeditaba a la entidad bancaria a las normas que dictara el
Consejo para la Transparencia. Ya no se trataba, como en el caso anterior, de que el
Banco Central tuviera en “consideración” la regulación que expidiera el Consejo, sino
que ésta pasaba a ser vinculante para el Banco, pues debía “adoptarla” al momento
de dictar la normativa que desarrollara la Ley N° 20.285 al interior de la entidad.29
Así las cosas, el organismo bancario pasaba a ser una entidad fiscalizada en su actuar
por la Administración del Estado, lo que constituye, como se señalara, un atentado
contra el equilibrio de poderes. Lo anterior, condujo inexorablemente a la antedicha
declaración de inconstitucionalidad.
Además, el Tribunal Constitucional fue claro al respecto, expresando que “al utilizar
el término “adoptando” –gerundio de “adoptar” que, según el Diccionario de la Lengua
Española (Vigésima Segunda Edición, 2001), en su segunda acepción, significa: ‘Recibir,
haciéndolos propios, pareceres, métodos, doctrinas, ideologías, modas, etc., que han sido
creados por otras personas o comunidades’–, la norma del proyecto recién transcrita lleva
implícita la idea de que el Banco Central debiera acatar las normas generales que dicte en
la materia un órgano que forma parte de la Administración del Estado: el Consejo para
la Transparencia;” (…) “Que, así, la frase “adoptando para tal efecto las normas generales
que dicte el Consejo para la Transparencia en conformidad con el artículo 32 de la referida
ley”, que contiene el inciso cuarto del nuevo artículo 65 bis que el ARTÍCULO SÉPTIMO,
letra a), del proyecto de ley remitido incorpora al Título V de la Ley Nº 18.840, Orgánica
Constitucional del Banco Central, será declarada inconstitucional, ya que desconoce la
autonomía de dicho órgano del Estado, contrariando los términos consagrados en el artículo
108 de la Constitución Política;”.30
28
En virtud del artículo 108 de la Carta Política, se mandata que “existirá un organismo autónomo, con patri-
monio propio, de carácter técnico, denominado Banco Central, cuya composición, organización, funciones
y atribuciones determinará una ley orgánica constitucional.”.
29
Y es que dicho artículo 65 bis preceptuaba que “el Banco, mediante acuerdo del Consejo publicado en
el Diario Oficial, establecerá las demás normas e instrucciones necesarias para dar cumplimiento a las
disposiciones legales citadas, adoptando para tal efecto las normas generales que dicte el Consejo para la
Transparencia en conformidad con el artículo 32 de la referida ley.”.
30
Considerandos 52° y 54° de la sentencia.
24
2.3. El Consejo para la Transparencia no detenta poderes de ilimitado

ejercicio.
En este caso, dos pronunciamientos dejan en claro la presentada idea. Se trata de las
sentencias de inaplicabilidad por inconstitucionalidad roles N°s 189231 y 199032. En
ambas, el Tribunal Constitucional, a la vez que juzga si el legislador ha incurrido en
excesos competenciales al momento de establecer las atribuciones del Consejo para la
Transparencia, hace presente los límites que éste tiene en su ejercicio. Y se puede hablar
de límites, pues su competencia está circunscrita, entre otros motivos, por el respeto a
los derechos fundamentales, tal como queda en evidencia del texto de las causales de
excepción a la publicidad, contenidas en el inciso segundo del artículo 8° constitucional.
La sentencia Rol N° 189233, trata acerca de un conflicto bastante conocido en el medio
universitario pues, como se sabe, se refiere a la autonomía de las casas de estudio de
educación superior –específicamente, de la Universidad de Chile– y a la posibilidad
que ésta les brinda para determinar la reserva de actos expedidos por sus autoridades,
extrayéndolos así del ámbito del conocimiento público. En breves palabras, en este caso,
la Universidad de Chile solicito al Tribunal Constitucional la declaración de inapli-
cabilidad de parte del artículo 2° de la Ley de Transparencia, atendido que obligaba a
la Universidad a someterse a su normativa y, por consiguiente, al control de sus actos
por parte del Consejo para la Transparencia, el que le habría obligado a entregar los
antecedentes que fueran solicitados por uno de sus alumnos.34. Tal situación, según la
casa de estudios, vulneraba la autonomía que la constitución le brinda en tal carácter.
En relación con la materia que convoca éste apartado, el Tribunal Constitucional se
detiene en observar y recalcar que el Consejo para la Transparencia no se configura
31
Sentencia de 17 de noviembre de 2011.
32
Sentencia de 5 de junio de 2012.
33
Sentencia redactada por el Ministro señor Iván Aróstica Maldonado.
34
En efecto, los hechos que dieron origen al conflicto de intereses y a la concomitante gestión judicial para
la cual se requirió la declaración de inaplicabilidad, dicen relación con la solicitud de acceso a diversa
documentación, originada con ocasión de un claustro académico, que efectuara un alumno de la Escuela de
Derecho de la Universidad de Chile a la Dirección de la misma. Ante la negativa de las autoridades de brindar
la información, el alumno recurrió de amparo ante el Consejo para la Transparencia, el que ordenó su entrega
por parte de la Universidad. Su Rector, reclamó la ilegalidad de tal decisión ante la Corte de Apelaciones de
Santiago y ésta la rechazó, teniendo en consideración para ello que la Universidad de Chile es una entidad
que se encuentra bajo la competencia de aquel organismo de control encargado de velar cumplimiento de la
Ley de Transparencia. Lo anterior, atendido que el artículo 2°, inciso primero, de aquel cuerpo legal, hace
aplicables sus disposiciones a todos los servicios públicos creados por ley para el cumplimiento de la función
administrativa, revistiendo la Universidad de Chile tal carácter. Frente a tal pronunciamiento, la reclamante
acudió de queja ante la Corte Suprema. En el marco del reseñado proceso judicial, se solicitó al Tribunal
Constitucional la declaración de inaplicabilidad del aludido inciso primero del artículo 2° de la Ley N°
20.285, específicamente, de la parte que ordena la aplicación de las disposiciones de la esa ley a “los órganos
y servicios públicos creados por ley para el cumplimiento de la función administrativa.”. Y el conflicto de
constitucionalidad planteado ante aquella Magistratura consistía en determinar si es constitucional o no el
que por aplicación de tal precepto, la Universidad de Chile, en tanto organismo autónomo, en virtud de los
artículos 1°, inciso tercero, y 19, N° 11, de la Ley Fundamental, diferente por tal motivo de los servicios
públicos, deba regirse por lo preceptuado en las normas de la ley para la transparencia; a las exigencias de
entrega de información que ésta establece y someterse, por consiguiente, a las decisiones vinculantes del
Consejo para la Transparencia. A juicio del Rector, la Universidad de Chile, por la aludida autonomía, sólo
como un ente de control con poderes omnímodos e ilimitados, ni capaz de autoge-

nerarse atribuciones ni de dictar actos sin control libres de fiscalización, teniendo
en consideración para ello que autonomía administrativa y control no son términos
contrapuestos en el derecho público.
Rescata, en primer lugar, que a nivel legal el Consejo para la Transparencia es un servicio
autónomo, que no sólo se encuentra regulado por la preceptiva contenida en la Ley
N° 20.285, sino que por todas las reglas generales y principios básicos que orientan a
la Administración del Estado, al estar inserto en el artículo 21 de la Ley N° 18.575,
Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, normativa
que es obligatoria a su respecto, atendido lo dispuesto en el artículo 6° constitucional35.
Razonó sobre este punto que: “(…) menos aprensiones puede infundir ese Consejo, cuan-
do se observa que también se trata de un servicio autónomo afecto a las reglas generales y
principios básicos que orientan a todas las instituciones de la Administración del Estado.
Entre otras razones, porque la misma Ley N° 20.285 (artículo 2°, N° 2) intercaló al
Consejo para la Transparencia en el listado del artículo 21, inciso segundo, de la Ley N°
18.575, Orgánica Constitucional sobre Bases Generales de la Administración del Estado36,
donde figuran las entidades al margen de las normas especiales del Título II de esta, pero
debe ajustarse a las disposiciones que establezca su ley orgánica, conforme lo dispone en inciso cuarto del
mismo artículo 2° de la Ley N° 20.285.

El requerimiento de inaplicabilidad fue rechazado.

El Tribunal Constitucional asentó que la autonomía universitaria no supone un ámbito de autodeterminación
informativa, merced al cual sólo las reglas dadas por el autogobierno universitario regulen la normativa
atinente a la transparencia y publicidad de sus actos. Tuvo en consideración para ello, fundamentalmente,
que siendo la Universidad de Chile parte de la Administración del Estado, la autonomía ante el poder
central de la misma, con la que cuenta en tanto entidad descentralizada, no puede entrar en contradicción
con el principio de juridicidad. De esta manera, la autonomía académica, económica y administrativa que
le confiere su Estatuto Orgánico –contenido en el DFL N° 3 del Ministerio de Educación de 2006–, no
supone la posibilidad de marginarse de las demás normas generales del ordenamiento jurídico aplicables a
la Administración del Estado. Lo anterior, más todavía, si los artículos 1°, inciso tercero, y 19, N° 11, de la
Constitución no le otorgan la calidad de órgano constitucional autónomo. A su vez, el principio de juridicidad
obliga a todos los órganos del Estado a someterse al artículo 8°, inciso segundo, de la Carta Fundamental, el
que establece, como es sabido, la publicidad de los actos y resoluciones que de ellos provengan, así como los
fundamentos y los procedimientos que utilicen, asegurando que sólo una ley de quórum calificado pudiera
establecer la reserva de aquellos o estos. Ello significa que se le resta a las facultades normativas de cualquier
autoridad administrativa algún tipo determinación en esa materia. En este marco constitucional entonces, es
insostenible la pretensión de la Universidad de Chile de que su autonomía normativa le faculte a regular, al
interior de la misma, la aplicación del recién aludido 8° y, por ende, aquellas excepciones reservadas a una
ley de quórum calificado.

En la aludida gestión pendiente, esto es el reclamo de ilegalidad interpuesto por la Universidad de Chile ante
la Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N° 1802-2010, la Corte rechazó dicha reclamación, confirmando
la decisión del Consejo. La casa de estudios recurrió de queja ante la Corte Suprema, la que en Rol N°
9.777-2010 tuvo por desistido el recurso.
35
El artículo 6º de la Constitución política ordena que: “Los órganos del Estado deben someter su acción a la
Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.

Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda
persona, institución o grupo.”

La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley.”
36
Establece el artículo 21, en su inciso primero, que: “La organización básica de los Ministerios, las Intenden-
cias, las Gobernaciones y los servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa,
será la establecida en este Título.”
26
regidas íntegramente por las normas generales consagradas en su Título I (artículos 1-20).
Siendo esta afirmación correcta, el corolario es que dicho ente colegiado no detenta poderes
omnímodos e ilimitados, como tampoco es capaz de autogenerarse atribuciones ni de adoptar
resoluciones sin control. Toda vez que al deber someter su acción a la Constitución y a las
leyes, según el artículo 6° constitucional, la citada Ley N° 18.575 le exige actuar dentro
de su competencia, sin tener más atribuciones que las que expresamente le haya conferido el
ordenamiento jurídico, de suerte que cualquier abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades
puede dar lugar a las acciones y recursos correspondientes (artículo 2°). Tanto más cuando
en el ejercicio de sus cometidos ha de guardar irrestrictamente, entre otros, los principios de
coordinación, control e impugnabilidad de los actos administrativos, según prevé la misma
Ley N° 18.575 (artículo 3°, inciso segundo);”37.
En segundo lugar, recalcó que si bien no todas las resoluciones que expida el Consejo
pueden ser sometidas a control jurisdiccional mediante reclamo de ilegalidad ante la
Corte de Apelaciones, ello no importa que queden exentas de fiscalización –tal como
sucede en el caso de aquellas en las que aquel organismo ordena el acceso a la infor-
mación cuando ha sido denegado por una entidad de la Administración, esgrimiendo
que su conocimiento afectaría el debido cumplimiento de sus funciones–. Lo anterior,
por cuanto se mantiene vigente el control de legalidad que efectúa la Contraloría
General de la República.
Por su parte, en la sentencia Rol N° 199038 -cuyo contenido se verá más adelante–, el
Tribunal declaró la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 5° de la Ley
N° 20.285, en cuanto prescribe que es pública “la información elaborada con presupuesto
público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración”
y de la letra b) del artículo 21 de la misma, atendido que éste ordena que han de
ser públicos los fundamentos de una resolución medida o política “una vez que sean
adoptadas”. Dichas normas permitieron al Consejo para la Transparencia ordenar el
acceso a una evaluación personal, elaborada con ocasión de un concurso público, que
contenía un informe psicológico de uno de los concursantes.
En lo que toca a la temática de las fronteras del Consejo en el ejercicio de sus atri-
buciones, el Tribunal recordó que dicho organismo no sólo vela por la publicidad de
los actos estatales, sino que, a su vez, le corresponde velar por la normativa legal que
protege la vida privada.
De esta manera, el sentenciador se pronunció sobre los cercos que tiene el Consejo en
el ejercicio de su prerrogativa de ordenar la publicidad de los actos de los organismos
del Estado, clarificando que se subordina al resguardo de los derechos fundamentales,
que también, constitucional y legalmente, debe proteger.
Expuso al respecto que: “el legislador, directamente, tanto por aplicación de la Ley N°
19.882, como de la Ley N° 19.628, ha calificado ciertos antecedentes como secretos o

37
Considerando decimotercero.

38
Sentencia redactada por los Ministros señores Enrique Navarro Beltrán y Carlos Carmona Santander.
reservados. En ese caso, no caben interpretaciones administrativas. Si bien el Consejo para la

Transparencia puede arbitrar conflictos entre las normas sobre acceso a la información pública
y la protección de la vida privada (STC 1800/2011), debe hacerlo dentro de los límites que
la Constitución y el ordenamiento jurídico establecen, sin que detente poderes omnímodos
o ilimitados (STC 1892/2011). Entre estos límites a la publicidad, está la afectación de
los derechos de las personas (artículo 8° de la Constitución) (…). El secreto o reserva puede
ser establecido directa e inmediatamente por el legislador, o recurriendo a una calificación
de la autoridad, revisable por dicho Consejo. Por lo mismo, las leyes de quórum calificado
que contemplan ciertos espacios de confidencialidad, dictadas en conformidad a la regla
constitucional citada, no quedan supeditadas en su eficacia a la resolución de dicho Consejo
administrativo. En la primera situación se encuentran los artículos 55 de la Ley N° 19.882
y 2°, letra g), de la Ley N° 19.628, en virtud de los cuales se desprende –para lo que interesa
en el presente caso- que el contenido de las evaluaciones personales requeridas para optar a los
cargos de altos directivos públicos, reviste la calidad de secreto o reservado, hasta tanto otra ley,
de quórum calificado, no disponga su apertura o difusión. Eso es, por lo demás, lo que establece
el artículo 22, inciso primero, del artículo primero de la Ley N° 20.285, al señalar que “los
actos que una ley de quórum calificado declare secretos o reservados mantendrán ese carácter
hasta que otra ley deje sin efecto dicha calificación”. En cambio, la calificación administrativa
de secreto o reserva dura un plazo de cinco años, prorrogables por una sola vez (artículo 22,
inciso segundo, del artículo primero de la Ley N° 20.285)”39.
3. El control de control de constitucionalidad de la preceptiva

de la Ley N° 20.285, desde la preeminencia de los derechos
fundamentales.
Se verán a continuación tres pronunciamientos de inaplicabilidad recaídos en dispo-

siciones de la Ley de Transparencia, a saber, los roles Nos 1732, 1990 y 2246. Existen
otras sentencias también referidas a aquella normativa –como la ya comentada sentencia
Rol N° 1892, en la que se rechazó la inaplicabilidad de parte del artículo 2° de la Ley
de Transparencia–. Sin embargo, en esta parte del trabajo, sólo se hará alusión a las
mencionadas 3 sentencias, porque estas tienen una característica en común. Y es que
en todas ellas, el Tribunal razona en miras a lograr un justo equilibrio entre el mandato
de publicidad, como herramienta para asegurar el actuar probo de los órganos del
Estado, y los derechos fundamentales de todo ciudadano.
Para ello, el análisis jurisdiccional se encamina a dilucidar si el legislador excede o no
la competencia que le ha conferido la Carta Política para regular sobre la publicidad
de las actuaciones estatales, toda vez que dicha competencia, de conformidad al in-
ciso segundo del artículo 8° constitucional, tiene como frontera intraspasable la no
afectación de los derechos humanos.
39
28
En el enunciado contexto, la síntesis de los conflictos resueltos por la Magistratura

en las antedichas sentencias, puede sintetizarse del modo que sigue: ¿es inaplicable
por inconstitucional, por afectar el derecho a la privacidad y a la inviolabilidad de las
comunicaciones privadas, un precepto legal que permite publicitar las remuneraciones,
los informes psicológicos y los correos electrónicos de una persona?
Véase entonces, para su respuesta, los pronunciamientos que a continuación se pre-
sentan.
3.1. Sentencias roles Nos 1732 y N° 1800 (acumulados): inaplicabilidad

por inconstitucionalidad de los artículos décimo, letra h), y 33, letra b), de
la Ley N° 20.28540.
Este pronunciamiento recayó en dos requerimientos de inaplicabilidad. El primero,

fue interpuesto por tres ejecutivos de Televisión Nacional de Chile: don Jorge Cabezas
Villalobos, doña María Elena Wood Montt y don Enzo Yacometti Manosalva –Director
de Prensa, Directora de Programación y Director de Estrategia y Nuevos Negocios
de TVN, respectivamente–, quienes solicitaron la declaración de inaplicabilidad del
artículo décimo, letra h), de la Ley Nº 20.285.
El segundo, fue posteriormente deducido por Televisión Nacional de Chile –en ade-
lante, TVN–, la que solicitó la declaración de inaplicabilidad del mismo precepto y
de artículo 33, letra b), de la Ley N° 20.285.
La gestión judicial pendiente para la cual se requirieron las indicadas inaplicabilidades,
consistía en un reclamo de ilegalidad, interpuesto por TVN ante la Corte de Apelacio-
nes de Santiago, en contra de una resolución del Consejo para la Transparencia41, en
la que los aludidos ejecutivos también se hicieron parte. En ella, se discutía acerca de
si TVN había infringido las normas sobre transparencia activa, contenidas en la letra
h) del artículo décimo de la Ley N° 20.285, y si debía, de conformidad a la aludida
resolución del Consejo, informar acerca de las remuneraciones y otros beneficios que
percibían, por sus funciones, los señalados ejecutivos, así como el Director de Gestión
del canal, señor David Belmar.42 Estos antecedentes habían sido solicitados a TVN
por los presidentes de los Sindicatos N°s 1, 2 y 3, quienes, ante la negativa de esa de
esa entidad de proporcionárselos, recurrieron ante el Consejo para la Transparencia a
efectos que ordenara su entrega.
El texto de los preceptos impugnados –que permitieron al Consejo ordenar la publi-
cidad de las remuneraciones de los ejecutivos de TVN–, es del siguiente tenor:

40
Sentencia de 21 de junio de 2011 redactada por el Ministro señor Enrique Navarro Beltrán.

41
Rol Corte de Apelaciones de Santiago N° 945-2010. La Corte tuvo por desistidos a la reclamante y a los
independientes interesados.
42
Estos antecedentes habían sido solicitados por los presidentes de los Sindicatos Nos 1, 2 y 3 de TVN, quienes,
ante la negativa del canal de entregarlos, recurrieron ante el Consejo para la Transparencia a efectos de que
ordene a TVN a acceder a su solicitud.
“Artículo décimo.- El principio de la transparencia de la función pública consagrado en el

inciso segundo del artículo 8º de la Constitución Política y en los artículos 3º y 4º de la Ley
de Transparencia de la Función Pública y Acceso a la Información de la Administración
del Estado es aplicable a las empresas públicas creadas por ley y a las empresas del Estado y
a las sociedades en que éste tenga participación accionaria superior al 50% o mayoría en
el directorio, tales como Televisión Nacional de Chile, la Empresa Nacional de Minería, la
Empresa de Ferrocarriles del Estado, la Corporación Nacional del Cobre de Chile o Banco
Estado, aun cuando la ley respectiva disponga que es necesario mencionarlas expresamente
para quedar sujetas a las regulaciones de otras leyes.
En virtud de dicho principio, las empresas mencionadas en el inciso anterior deberán man-
tener a disposición permanente del público, a través de sus sitios electrónicos, los siguientes
antecedentes debidamente actualizados:
(…) h) Toda remuneración percibida en el año por cada Director, Presidente Ejecutivo o
Vicepresidente Ejecutivo y Gerentes responsables de la dirección y administración superior
de la empresa, incluso aquellas que provengan de funciones o empleos distintos del ejercicio
de su cargo que le hayan sido conferidos por la empresa, o por concepto de gastos de represen-
tación, viáticos, regalías y, en general, todo otro estipendio. Asimismo, deberá incluirse, de
forma global y consolidada, la remuneración total percibida por el personal de la empresa.”
“Artículo 33.- El Consejo tendrá las siguientes funciones y atribuciones:
(…) b) Resolver, fundadamente, los reclamos por denegación de acceso a la información
que le sean formulados de conformidad a esta ley.”;
En el marco del reseñado proceso judicial, el conflicto de constitucionalidad que los
aludidos ejecutivos sometieron a la Magistratura, consistía en determinar si es constitu-
cional o no el que el Consejo pudiera, por aplicación de las disposiciones reprochadas,
ordenar que se publicitara una información confidencial relativa a las remuneraciones,
por cuanto ello atentaría en contra del derecho a la privacidad reconocido en el artículo
19, N° 4, constitucional43.
Por su parte, TVN, solicitó además, resolver si acaso las disposiciones reprochadas
infringían el artículo 19, numerales 2° y 2144, de la Constitución, toda vez que si se
atiende al estatuto legal de las demás concesionarias de televisión abierta, se puede
43
Cabe recordar que esta disposición establece que: “Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas:
(…) 4º.- El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia;”.
44
El texto de dichos numerales es el siguiente: “Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas:
(…) 2º.- La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos
y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley.

Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias;

(…) 21º.- El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden
público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.

El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una
ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común
aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley,
la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado;”.
30
apreciar que por aplicación de la preceptiva impugnada se produce una discriminación

arbitraria, ya que TVN sería el único canal que se encuentra obligado a hacer públicas
las remuneraciones de sus ejecutivos.
EL tribunal rechazó el requerimiento, fundado esencialmente en tres órdenes de razones.
En primer lugar, se refirió a la denunciada vulneración del derecho a la privacidad.
Luego de recordar que los derechos fundamentales, como lo es el derecho a la privaci-
dad, pueden ser objeto de limitaciones legales en vista de la necesidad de proteger un
bien jurídico superior45, destacó que se encuentran fuera del ámbito protegido de la
vida privada aquellos datos o aspectos que acarrean repercusiones para la ordenación
de la vida social y que pueden afectar derechos de terceros e intereses legítimos de la
comunidad.
En este marco, se encontrarían las remuneraciones de altos ejecutivos, por cuanto su
publicidad estaría establecida por el legislador en procura de resguardar la probidad
y el correcto funcionamiento de una empresa del Estado, como TVN, que tiene una
importante misión social establecida por su ley orgánica. Al respecto, la Magistratu-
ra explicitó que: “la aplicación del artículo décimo de la Ley N° 20.285, permite dar
publicidad al destino de los recursos que las empresas públicas dedican para remunerar a
su plana directiva. El conocimiento de tales remuneraciones y el de las que corresponden
a los funcionarios del Estado presenta un innegable interés público. En el caso sub lite, la
publicidad de las remuneraciones de los requirentes se exige en razón del alto cargo que
desempeñan en TVN y de la naturaleza de la empresa que dirigen, no en tanto sujetos
particulares corrientes;”46.
En segundo lugar, la Magistratura se explaya acerca de la eventual conculcación del
derecho a la igualdad. El Tribunal razonó al amparo de lo dispuesto en el artículo 19,
N° 21, inciso segundo, constitucional, que preceptúa que: “El Estado y sus organismos
podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum
calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común
aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados
establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado”. Entendió que aplicar
a TVN la preceptiva sobre publicidad de las actuaciones estatales, es una excepción
legítima a la regla general de que a las empresas del Estado se les aplican las normas
de derecho común, por cuanto se encontraría admitida por el artículo 19, N° 21,
constitucional. Lo anterior, desde el momento que la publicidad de las remuneraciones
de la planta de los ejecutivos de Televisión Nacional de Chile responde a un fin lícito
45
El Tribunal explicita este criterio, desarrollado en sentencia Rol N° 1365, en los siguientes términos: “los
derechos fundamentales pueden estar afectos a límites inmanentes o intrínsecos, dados por su propia natu-
raleza (como el derecho a la libertad personal que no puede invocarse por las personas jurídicas) o a límites
extrínsecos, que se imponen por el Constituyente o el legislador, en atención a la necesidad de preservar
ciertos valores vinculados a intereses generales de la colectividad (la moral, la seguridad nacional, el orden
público, la salubridad pública) o a la necesidad de proteger otros derechos que representan asimismo valores
socialmente deseables (por ejemplo, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación).”
46
y amparado por el principio de publicidad y el derecho de acceso a la información,

consagrados en los artículos 8° y 19, N° 12, de la Carta Fundamental. Por consiguiente,
no se vulneraría el derecho a la igualdad.
Para llegar a tal afirmación de licitud y descartar la vulneración del derecho a la igualdad,
el Tribunal reflexionó respecto de las obligaciones que le asisten a TVN, en su carácter
de empresa pública. Consideró al efecto que, como tal, tiene una responsabilidad propia,
distinta a las demás empresas, toda vez que se trata de una entidad que desarrolla un
conjunto de funciones de bien público que trascienden a una entidad privada, como
lo son, garantizar la cobertura nacional a través de sus redes de canales y estar abierto
a las distintas corrientes ideológicas. Además, esta responsabilidad especial vendría
dada por el hecho de que las empresas públicas pertenecen a todos los chilenos, los
que, por lo mismo gozan del derecho preferente a saber qué ocurre en su interior47.
3.2. Sentencia Rol N° 1990: inaplicabilidad por inconstitucionalidad

de los artículos 5°, inciso segundo, y 21, N° 1, letra b), de la Ley N°
20.28548.
Este pronunciamiento recayó sobre la solicitud de inaplicabilidad que planteara don

Pablo Coloma Correa, quien fuera propuesto por la Dirección Nacional del Servicio
Civil para ocupar el cargo de Director del FOSIS.
47
Lo anterior, sin perjuicio de que además, la Magistratura tuvo como elementos para desvirtuar un trato
discriminatorio, el que la información relativa a las remuneraciones de una planta directiva no forma
parte del secreto empresarial y el que TVN ha de regirse por un estatuto similar al de los demás actores
privados. Sobre el particular, se señaló que: “SEXAGESIMOTERCERO. Que la información acerca de las
remuneraciones de la plana directiva de una empresa no forma parte del secreto empresarial, tal como lo ha
configurado el artículo 86 de la Ley N° 19.079, modificado por la Ley N° 19.996, de 2005, en concordancia
con los estándares de la Organización Mundial del Comercio, pues aquél se refiere al “conocimiento sobre
productos o procedimientos industriales, cuyo mantenimiento en reserva proporciona a su poseedor una
mejora, avance o ventaja competitiva”. Incluso en una acepción amplia del secreto empresarial, conforme
a la cual comprendería la información sobre bases de datos de clientes y proveedores, estrategia comercial,
información contable y financiera y normas o código de conducta de los empleados, no llegaría a cubrir el
ítem en cuestión; (…) SEXAGESIMOSÉPTIMO. Que también se tuvo en consideración otorgar a Televisión
Nacional de Chile, en todo lo que no fuera expresamente reglado por la ley que la creó, un tratamiento similar
al de los demás actores privados. En tal sentido, el entonces Ministro Secretario General de la Presidencia
destacó en el Senado de la República que “después de una larga discusión, hubo coincidencia en que se
debía reglar esta materia. Su idea fundamental es que las empresas públicas creadas por ley y aquellas
en que la participación accionaria del Estado sea superior al 50 por ciento o en que tenga mayoría en el
directorio, tales como Televisión Nacional de Chile (…), queden sujetas a las disposiciones consagradas en el
proyecto, que son similares a las que hoy rigen en las empresas privadas respecto a la información que deben
proporcionar a las Superintendencias respectivas, a las cuales puede acceder cualquier ciudadano. Es decir,
en materia de transparencia pasiva, Televisión Nacional de Chile no tendrá ninguna obligación adicional
a las que imperan en Chilevisión o Megavisión, con las cuales compite, pero tampoco ninguna menos (…)
En esto se sigue la filosofía del Estado empresario, que se encuentra consagrada en la Constitución”. Igual
posición reiteró en la Cámara de Diputados, al enfatizar que “el ciudadano tendrá derecho a conseguir de
la empresa pública exactamente la misma información que hoy puede obtener de una empresa privada;”.
48
Sentencia de 5 de junio de 1012 redactada por loe Ministros señores Enrique Navarro Beltrán y Carlos
Carmona Santander.
32
La gestión judicial para la cual se requirió la declaración de inaplicabilidad, consistía

en un reclamo de ilegalidad, interpuesto por don Pablo Coloma, ante la Corte de
Apelaciones de Santiago, en contra de la resolución del Consejo para la Transparencia
que ordenó, a la Dirección Nacional del Servicio Civil49, entregar los antecedentes
contenidos en su evaluación personal, elaborada en el proceso de selección para el cargo
de Director del FOSIS, en el que él participó resultando seleccionado50. Dentro de
tales antecedentes, se encontraban la evaluación psico-laboral, atributos directivos, re-
ferencias laborales, fundamentos y puntajes asignados durante el proceso seleccionador
y copia del acta en que el Consejo de la Alta Dirección Pública define y fundamenta
la nómina de candidatos para el cargo de Director del FOSIS.
El texto de las disposiciones impugnadas, que sirvieron de soporte a la decisión del
Consejo, es del siguiente tenor:
“Artículo 5°, inciso segundo. Asimismo, es pública la información elaborada con presupuesto
público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración,
cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento,
a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas”.
“Artículo 21.- Las únicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podrá denegar
total o parcialmente el acceso a la información, son las siguientes:
1. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de
las funciones del órgano requerido, particularmente:
(…) b) Tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución,
medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que
sean adoptadas. (…)”;
El conflicto de constitucionalidad, sometido a la Magistratura, consistía en determinar
si la aplicación de los preceptos impugnados vulneraba o no el derecho al respeto y
protección de la vida privada, reconocido en el artículo 19, N° 4°, de la Constitución.
Específicamente, se alegó la inaplicabilidad de estos preceptos, por cuanto facultan al
Consejo para la Transparencia para publicitar toda información elaborada con presu-
puesto público y que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado,
permitiéndole, en la especie, ordenar la entrega de la aludida evaluación personal del
requirente, la que contiene antecedentes tan delicados como lo es una evaluación
psicológica, lo que evidentemente vulneraria el derecho a la privacidad.
El Tribunal acogió el requerimiento.
49
Valga recordar que la Dirección Nacional del Servicio Civil es un servicio público descentralizado, que
selecciona al personal que será incluido en la propuesta dirigida a la autoridad llamada a efectuar un
nombramiento. Con ello, se restringe la discrecionalidad en la designación del personal directivo de los
servicios, toda vez que sólo puede nombrarse a quien se encuentra incluido en aquella propuesta sustentada
en previo concurso público. Véanse al respecto los artículo 1° y 2° contenidos en el ARTÍCULO NOVENO
de la Ley N° 19.882, que regula la nueva política de personal de los funcionarios públicos que indica.
50
Rol Corte de Apelaciones de Santiago N° 541-2011. La Corte acogió el reclamo de ilegalidad.
Para ello, puso de relieve la supremacía de los derechos fundamentales frente al

mandato de publicidad; reflexionó acerca del contenido y relevancia que tiene
para la persona el derecho al respeto y protección de la vida privada, y precisó
por qué la evaluación personal es una información que escapa a la divulgación
amparada por el principio de publicidad.
En cuanto a la superioridad de los derechos fundamentales, de cara al mandato de publici-
dad, recuerda que la afectación de los derechos de las personas es una causal constitucional
que faculta al legislador para decretar la reserva o secreto de una información, pero con
un importante matiz: el legislador puede considerar todo tipo de lesión a los mismos al
momento de concretar una regulación. Lo anterior, debido a que el artículo 8° constitu-
cional utiliza la expresión cuando “la publicidad afectare” los derechos de las personas, de
manera que es posible atender a cualquier lesión, alteración o menoscabo, como una razón
calificada para establecer una excepción a la publicidad. Tan evidente es lo anterior, que la
misma Ley N° 20.285, reconoce a los derechos como límites a la publicidad51.
En lo que respecta a la vida privada, recalca que su característica esencial es que se
refiere a datos o informaciones de un individuo, que éste no quiere que sean conocidos
por terceros, precisando al mismo tiempo que la vida privada “no sólo puede darse en
los lugares más recónditos, sino que también se extiende, en algunas circunstancias, a de-
terminados espacios públicos donde se ejecutan específicos actos con la inequívoca voluntad
de sustraerlos a la observación ajena”.52
A su vez, hazo hincapié en que la importancia de la vida privada emana de su
calidad de ser garantía, tanto de la mantención “de una calidad mínima de la vida
humana”, como de la autodeterminación individual, esto es, “del libre desarrollo
de la personalidad de cada sujeto”. Lo anterior explicaría que la vida privada tenga
una protección tan categórica como la que le brinda la Carta Política, al asegurar
no sólo su respeto sino que también su protección. Expone que, en atención a
esta tutela reforzada, sólo se ha aceptado que se le restrinja “si se afecta el derecho
en forma precisa y determinada (…) Así, se ha considerado como objetivo legítimo
que afecte la vida privada la indemnidad sexual de los menores (STC 1683/2010),
la investigación criminal (STC 1939/2011), las remuneraciones de altos gerentes de
empresas públicas (STC 1800/2011);”53

51
El mismo Tribunal se encarga de indicar algunos ejemplos que se extraen de la Ley N° 20.885. En efecto,
expuso en el considerando 28° de su sentencia que: “la existencia de derechos como límites a la publicidad
es reconocida, por ejemplo, por el artículo 1° de la Ley N° 20.285. Desde luego, porque se establece
expresamente como causales para denegar total o parcialmente el acceso a la información, que la publicidad
afecte a los derechos de las personas, “particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su
vida privada o derechos de carácter comercial o económico” (artículo 21, N° 2) (…)En el mismo sentido se
enmarca el hecho de que durante el reclamo jurisdiccional que regula la Ley N° 20.285, por haber otorgado
el acceso a la información, se suspende la entrega de la información solicitada, sin que la Corte pueda
“decretar medida alguna que permita el conocimiento o acceso a ella” (artículo 29).”.
52
53
34
Refiriéndose a la evaluación personal, la Magistratura explica que la historia mé-

dica, contenida en ésta, es un dato sensible que forma parte de la vida privada de
un individuo, recalcando que ello ha sido reconocido así por la doctrina, por la
jurisprudencia y por el legislador en las leyes N°s 20.285 54 –sobre transparencia–;
N° 20.58455 –que, entre otras cosas, regula la denominada “ficha clínica”–; N°
19.62856 –sobre protección de la vida privada–, y 19.88257 –que se refiere, en parte
de su articulado, a la selección que efectúa Dirección Nacional del Servicio Civil–.
Tal como ya fuera reseñado en páginas anteriores, el Tribunal agregó que el de-
bido ejercicio de las atribuciones del Consejo para la Transparencia, importaba
su respeto por las leyes de quórum calificado que establecen la reserva o secreto
de ciertos antecedentes, tal como lo hacen las leyes N°s 19.882 y 19.628. En ese
caso, no caben las interpretaciones del Consejo, el que no puede dejar sin efecto,
mediante sus resoluciones administrativas, lo dispuesto por el legislador.
En atención a todos los mencionados antecedentes, el Tribunal consideró que
las disposiciones reprochadas vulneran la vida privada del requirente, al permitir
que se ordene la entrega de una evaluación personal -que incluye un informe
psicológico-, pues ésta constituye información sensible que no puede ni debe ser
conocida ni difundida por terceros. Y puso de relieve, que no resulta ser argu-
mento en contrario el que la evaluación personal diga relación con la función
que va a desempeñar un funcionario público, toda vez que este, al igual que las
otras personas, goza de derechos humanos, no siendo un ciudadano de segunda
categoría. Por lo demás, a juicio de la Magistratura, existe una consideración
lógica de carácter práctico para no develar la información en comento, a saber,
que “la evaluación personal, de llegar a entregarse, se transfiere sin condiciones de uso
o restricciones a su empleo (artículo 19, Ley N° 20.285). Por lo mismo, puede llegar
a difundirse por el peticionario de la misma, sin que el afectado pueda hacer mucho.
Ello puede afectar el control de datos que también es parte de la vida privada;”58.
54
Artículo 21: “Las únicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podrá denegar total o parcialmente
el acceso a la información, son las siguientes: (…) 2. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento
afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su
vida privada o derechos de carácter comercial o económico.”.

55
Artículo 13, inciso segundo: “Los terceros que no estén directamente relacionados con la atención de salud
de la persona no tendrán acceso a la información contenida en la respectiva ficha clínica. Ello incluye al
personal de salud y administrativo del mismo prestador, no vinculado a la atención de la persona.”.
56
Artículo 2°: “Para los efectos de esta ley se entenderá por: (…) g) Datos sensibles, aquellos datos perso-
nales que se refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias
de su vida privada o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen racial, las ideologías y
opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la
vida sexual;”.
57
Artículo 50: “El consejo entregará, en carácter reservado, la nómina de entre 3 y 5 candidatos seleccionados,
acompañada de los antecedentes profesionales y laborales de los mismos, así como la evaluación a que se
refiere el inciso segundo del artículo quincuagésimo tercero, sin expresar preferencia por ninguno de ellos.”.
58
3.3. Sentencia Rol N° 2246: inaplicabilidad por inconstitucionalidad del

inciso segundo del artículo 5° de la Ley N° 20.28559.
La acción de inaplicabilidad sobre la cual recayera este pronunciamiento, fue interpuesta

por el entonces Ministro Secretario General de la Presidencia, señor Cristian Larroulet.
La gestión judicial para la que se requirió un pronunciamiento de inaplicabilidad,
consistía en un reclamo de ilegalidad sustanciado ante la Corte de Apelaciones de
Santiago, mediante el cual, se impugnó la resolución del Consejo para la Transparencia
que ordenó al Ministro entregar copia de diversos correos electrónicos enviados desde
su cuenta de correo institucional60-61
Valga reiterar que el texto del inciso segundo del artículo 5° de la Ley N° 20.285,
soporte a la decisión del Consejo, es del siguiente tenor:
“Artículo 5°, inciso segundo.- Asimismo, es pública la información elaborada con presupuesto
público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración,
cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento,
a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas.”.
En este caso, el conflicto de constitucionalidad examinado por el Tribunal consistía
en determinar si el precepto objetado vulneraba o no el derecho a la inviolabilidad de
las comunicaciones, reconocido en el numeral 5° del artículo 19 de la Constitución
Política62, y lo prescrito en el inciso segundo del artículo 8° de la misma. Lo anterior,
por cuanto aquel precepto al prescribir la publicidad de la información elaborada con
presupuesto público y de toda otra información que obre en poder de los órganos
59
Sentencia de 31 de enero de 2013 redactada por el Ministro señor Carlos Carmona Santander. Es menester
destacar que este fallo es rico en doctrina. Contiene una panorámica acabada acerca de los criterios del
Tribunal Constitucional en materia de subordinación de la publicidad de los actos estatales a los derechos
humanos. En especial, respecto de la publicidad de los correos electrónicos. Sobre esta última materia, se
han dictado otras dos sentencias, a saber los roles N°s 2153 y 2379, que acogieron la inaplicabilidad del
artículo 5°, inciso segundo, de la Ley N° 20.285. Ambos casos, decían relación con el reclamo de ilegalidad
en contra de la orden del Consejo para la Transparencia, basada en aquel artículo, de dar a conocer los
correos electrónicos de don Rodrigo Ubilla Mackeney, entonces Subsecretario del Interior. En los aludidos
pronunciamientos, se pone de relieve que los correos electrónicos solicitados no revestían el carácter de acto
administrativo, de manera que su publicidad excedía los términos del artículo 8° de la Constitución Política,
el que no ordena publicitar toda información, sino que, puntualmente, la referida a actos y resoluciones de
los órganos del Estado.
60
Dicha resolución del Consejo para la Transparencia tuvo su origen en el amparo interpuesto por don José
Soto quien, el día 21 de julio de 2011, requirió a la Subsecretaría General de la Presidencia copia de los
correos electrónicos contenidos en la cuenta de correo institucional del Ministro Secretario General de la
Presidencia, entre los días 18 y 21 del mismo mes y año. La solicitud se circunscribió a correos enviados a
o recibidos de otros funcionarios públicos y que aludieran al desempeño de la función pública del Ministro,
excluyendo correos atingentes a su vida privada. Dado que se denegó la entrega de esa información, el señor
Soto recurrió ante el mencionado Consejo.

61
Rol Corte de Apelaciones de Santiago N° 2496-2012. La Corte Acogió el reclamo de ilegalidad. Posterior-
mente, se dedujo un recurso de queja ante la Corte Suprema, la que en autos Rol N° 5040-2013, lo declaró
inadmisible.
62
“Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas: (…) 5º.- La inviolabilidad del hogar y de toda
forma de comunicación privada. El hogar sólo puede allanarse y las comunicaciones y documentos privados
interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas determinados por la ley;”.
36
de la Administración, permite al Consejo para la Transparencia ordenar la entrega de

correos electrónicos de funcionarios y autoridades del Estado.
El Tribunal acoge el requerimiento, sentenciando que la disposición reprochada resulta
inaplicable por contravenir las indicadas normas constitucionales.
En primer lugar, se refiere a la vulneración del derecho a la inviolabilidad de las
comunicaciones. En esta materia, el punto de partida resulta interesante, toda vez
que la Magistratura clarifica que la Constitución es un texto que se adapta al avance
tecnológico. Lo anterior, atendido que el numeral 5° del artículo 19 constitucional
se encuentra redactado en términos amplios, al asegurar la inviolabilidad de “las co-
municaciones” privadas. De esta manera, la protección que confiere se extiende a los
correos electrónicos, que son comunicaciones, los que, por consiguiente, gozan de
inviolabilidad.
Explica que esta garantía se vulnera en la especie, desde el momento que los correos
electrónicos son comunicaciones de carácter privado, es decir, que están dirigidos por
un emisor a un o unos destinatarios, sin que se desee que terceros ajenos conozcan su
contenido, cuestión esta última que es de la esencia de la privacidad.
Afirma que no es óbice para que se encuentren protegidos, el hecho que digan rela-
ción con funcionarios públicos o autoridades, toda vez que éstos también gozan de
los derechos que la Constitución garantiza. A su vez, reitera que lo que el numeral 5°
del artículo 19 constitucional protege son las comunicaciones. No distingue para su
tutela si pertenecen a funcionarios públicos o a particulares, ni ésta depende de cuál
sea su contenido. Por lo demás, en nada influiría que los correos se encuentren en
un computador institucional, ya que nadie podría compartir que una llamada desde
el teléfono del servicio sea pública, pueda ser interceptada y ser conocida por todos.
A su vez, explica que tampoco influye en el grado de publicidad el hecho de que los
correos sean entre autoridades. Al contrario. Ellas deben apoyarse en la mejor infor-
mación posible, toda vez que han sido elegidas o designadas para adoptar buenas
decisiones. Y este último objetivo, sólo es lograble si se goza de cierta confidencialidad
para lograr una adecuada, eficaz y pertinente deliberación técnica, teniendo sobre la
mesa los distintos puntos de vista involucrados.
Por otra parte, destaca que en atención a la garantía de inviolabilidad de las comu-
nicaciones, el legislador ha sido sumamente cuidadoso al consagrar las hipótesis en
que se puede acceder a ellas. En efecto, establece una serie de estrictas condiciones
para el acceso, tal como sucede en materia de investigación penal o de conductas
monopólicas, donde se exige la autorización de un tribunal. Lo anterior, desde el
momento que la Constitución pone 3 requisitos para romper la inviolabilidad de las
comunicaciones, a saber: que sólo puede hacerlo la ley y no otra norma; que para ello,
esta debe determinar los casos en que será procedente –es decir, indicar las situaciones
concretas–, y, además, debe determinar la forma para poder acceder al conocimiento
de comunicaciones privadas, -esto es, el procedimiento a seguir-.
En relación con el punto en comento, el Tribunal explicitó que: “el acceso a comuni-
caciones privadas sólo puede permitirlo el legislador cuando sea indispensable para una
finalidad de relevancia mayor; cuando sea necesario porque no hay otra alternativa dis-
ponible y lícita; bajo premisas estrictas; con una mínima intervención y nunca de manera
constante y continua, sino que de forma limitada en el tiempo y siempre de modo específico,
señalándose situaciones, personas, hechos;”63.
Finalmente, en relación con el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones, asentó
que la publicidad ha de estar subordinada a los derechos, y no al revés. Recalcó al efecto,
que la publicidad de las actuaciones estatales, establecida en el artículo 8° de la Cons-
titución, se encuentra limitada en el mismo precepto mediante las causales de reserva
o secreto que establece, entre las cuales, se encuentran los derechos de las personas64.
En segundo lugar, la Magistratura razona acerca de la vulneración del artículo 8° de
la Carta Política. La motivación central para confirmar su contravención consiste en
que la norma reprochada extendió la publicidad más allá del tenor de aquel artículo,
y se concluye, por diversas motivaciones, que ello carece de legitimidad.
En efecto, el sentenciador expone que es limitado el ámbito de información que debe
ser pública, atendido que dicho artículo sólo ordena que sean públicos los actos y re-
soluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos
que utilicen. Por consiguiente, no es pública toda información65.
63
64
Al respecto, se hace una consideración que es llamativo destacar: “SEXAGESIMOSÉPTIMO. Que a lo anterior
cabe agregar que el artículo 8º de la Constitución no exige ningún test de interés público al momento de
analizar la existencia de una causal de secreto o de reserva. Si se invoca una causal y ésta reúne los requisitos
que la Constitución establece, no hay publicidad. No cabe configurar, entonces, un test de proporcionalidad
cuando la Constitución resolvió, por anticipado, el conflicto. No cabe intermediar un test que balancee esta
causal con la publicidad. De ahí que, cuando hay un derecho invocado, la reserva vence la publicidad. De
lo contrario, los derechos contrapuestos a la publicidad serían excepciones relativas. Cabe agregar que
un test en tal sentido, incorporado durante la tramitación de la Ley Nº 20.285, fue expresamente eliminado
durante su paso por el Senado;”.
65
En este tópico el Tribunal fue enfático, expresando que: “VIGESIMOSEGUNDO: (…) dicho artículo 8° no
consagra un derecho de acceso a la información. Este, más bien, se encuentra reconocido implícitamente
en el artículo 19 N° 12° de la Constitución (STC 634/2007, 1990/2012, 2153/2012). El hecho de que se
encuentre en el Capítulo I de la Constitución no lo pone por sobre el Capítulo III, que contiene el artículo
19, estableciendo el catálogo de derechos de la Carta Fundamental (STC 1990/2012, 2153/2012). En tercer
lugar, el acceso a la información no recae sobre todo lo que hacen o tienen los órganos del Estado, sino
sólo sobre sus actos y resoluciones, sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. La Constitución
no habla de información (STC 1990/2012). Desarrollando lo anterior, esta Magistratura ha sostenido
que no tendría sentido, e iría contra todo el diseño institucional y contra una interpretación armónica
de las distintas normativas, con claro basamento constitucional (artículos 7°, 19 N° 3° y 63 N° 18°), que
una persona, sin invocar ningún interés o derecho, pudiera acceder a más documentación que el propio
interesado en un procedimiento administrativo. Por lo mismo, habiendo un procedimiento administrativo
de por medio, el derecho de acceso de terceros extraños a éste, tiene un tope: lo que existe en el expediente
administrativo (STC 2153/2012). Del mismo modo, ha afirmado que, para que estemos en presencia de un
acto administrativo producido por medios electrónicos, no basta el solo hecho de que un documento sea
electrónico. Es necesaria, además, la existencia de dicha firma. Dicha firma debe ser certificada, mediante
firma electrónica simple o avanzada (artículos 7° y siguientes). Ello permite garantizar su autenticidad,
su integridad, su seguridad, su confidencialidad. Dicha exigencia materializa la equivalencia funcional de
ambos sistemas (STC 2153/2012). Asimismo, los correos electrónicos que sean actos administrativos, para
ser públicos, tienen que estar en un expediente administrativo (STC 2153/2012). En cuarto lugar, dicho
38
Agrega que, por lo demás, el carácter limitado de la publicidad es evidente, toda vez
que ésta tiene efectos potencialmente lesivos respecto de otros intereses que protege
la Carta Fundamental, como lo son los derechos de las personas y el debido cumpli-
miento de las funciones entregadas a los órganos del Estado. Esto último, se torna
particularmente claro cuando la información contenida en los correos electrónicos,
que fuera solicitada al Ministro Secretario General de la Presidencia, dice relación con
la elaboración de un proyecto de ley en la que el Presidente de la República requiere
confidencialidad para tener un máximo de flexibilidad en la materia a regular, y así
ejercer su atribución constitucional de colegislador66.
derecho no tiene carácter absoluto (STC 634/2007, 1732/2011, 1800/2012, 2153/2012). La publicidad es
necesaria para el bien común, pero debe hacerse respetando los derechos que el ordenamiento establece
(STC 1990/2012) y otros principios, como el principio de servicialidad del Estado (STC 1892/2011). Es
lícito, en consecuencia, que el legislador, invocando o teniendo en cuenta las causales que la Constitución
establece para calificar el secreto o reserva, cree excepciones a dicha publicidad (STC 1990/2012). En
quinto lugar, la Ley N° 20.285 es un elemento de partida para la interpretación del artículo 8°. Pero son las
leyes las que deben interpretarse conforme a la Constitución y no ésta en base a aquéllas (STC 1990/2012,
2153/2012). Además, el carácter público de los actos, fundamentos y procedimientos puede lograrse a través
de las modalidades que el legislador establezca, sin que exista un único mecanismo. Puede consistir en la
entrega de un documento, en el acceso a ellos, en su publicación, en la puesta a disposición del público, en
su difusión por distintos medios (STC 1990/2012). La Ley N° 20.285 no puede considerarse como la única
y exclusiva normativa que concentra todo lo referente a la publicidad ordenada por el artículo 8° (STC
1990/2012; 2152/2012). Finalmente, el inciso segundo del artículo 8° de la Constitución no establece, como
lo hace el inciso primero respecto de la probidad, un principio de publicidad, ni que los órganos del Estado
deban “dar estricto cumplimiento” a dicha publicidad. Ello no desmerece la relevancia del mandato, ni
relaja su cumplimiento. Sin embargo, constituye un elemento de interpretación, frente a otras disposiciones
constitucionales que sí establecen una consideración de esta naturaleza (STC 1990/2012);”.

66
La relevancia de la reserva de tal información es explicada por el Tribunal en los siguientes términos:
“OCTOGESIMOSEXTO. Que, entonces, el conocimiento singular, por una persona determinada, de los
antecedentes vinculados a un anteproyecto de ley, constituye un privilegio, pues se trata de una información
aún no divulgada, cuyo conocimiento puede influir de diversa manera, por lo decisivo del dato. Acceder
a esa información sería una ventaja estratégica. Lo anterior explica que cuando se difunden, de manera
reglada, en otros países anteproyectos de normas legales, no se hace a favor de un sujeto específico, sino
de modo general. Todas las personas obtienen la información. Además, se regula la posibilidad de formular
observaciones, con la ponderación consiguiente de dichas respuestas. También, el conocimiento de esos
antecedentes puede entorpecer la elaboración del anteproyecto, por muy diversas razones, como la exposición
prematura o la difusión de un texto que no es definitivo. Asimismo, el conocimiento de un anteproyecto puede
rigidizar posiciones. La elaboración de este tipo de iniciativas requiere máxima flexibilidad para coordinar
distintas competencias de órganos públicos, así como diferentes intereses que puedan ser afectados. Implica
también ajustar la agenda programática del Gobierno; calzar el anteproyecto con la planificación legislativa.
Finalmente, no hay que olvidar que el anteproyecto no tiene aún una decisión. Es un borrador dentro del
Gobierno. Y cuando se envía al Congreso, es sólo una propuesta, que éste puede cambiar o rechazar;
OCTOGESIMOSÉPTIMO. Que, en segundo lugar, el conocimiento singular de un anteproyecto por un
particular, sería una desconsideración con el Congreso, que es el destinatario final de los proyectos de ley.
Una vez que el Gobierno decida el envío del anteproyecto, éste gozará de máxima publicidad. El texto irá
acompañado de un mensaje en el que se explicarán las razones que lo justifican. Los Ministros tendrán que
concurrir al Congreso a dar explicaciones sobre el sentido y alcance de lo que se propone. Transformado en
proyecto de ley, el Congreso se convierte en el foro privilegiado de discusión de las iniciativas legales. Por lo
mismo, no tiene sentido iniciar una discusión previa a la que naturalmente debe darse en el Congreso. Pero
entregarle a un particular el texto, sin que un parlamentario tenga ese acceso, no es una manera correcta
de entender la colaboración y la lealtad entre dos poderes del Estado;”.
JURISPRUDENCIA UTILIZADA
1. Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 634, de 9 de agosto de 2007
2. Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 1051, de 10 de julio de 2008
3. Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 1732 (1800; acumulados) de 21
de junio de 2011
4. Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 1812 (1816-1817; acumulados),
de 18 de agosto de 2011.
5. Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 1892 de 17 de noviembre de 2011
6. Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 1990 de 5 de junio de 2012
7. Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 2341, de 14 de agosto de 2013
8. Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 2143, de 10 de octubre de 2013
9. Sentencia del Tribunal Constitucional Rol N° 2246, de 31 de enero de 2013
40
Miguel Ángel Fernández González*
Estudios
El Principio Constitucional de
Inexcusabilidad**
The principle of inexcusability
Resumen
El principio de inexcusabilidad reconocido en la Constitución Política chilena y en
la ley orgánica constitucional del Tribunal Constitucional es analizado al tenor de
reciente jurisprudencia, demostrando el autor que el principio fuerza a los tribunales
a pronunciarse sobre el asunto sometido a su conocimiento pero siempre que hayan
sido requeridos en forma legal y en negocios de su competencia. Se persigue demostrar
que el principio de inexcusabilidad tiene una aplicación precisa en conflictos jurídicos
determinados guiando la actuación de los tribunales, tanto para visualizar su alcance
como para reconocerle límites.
*Abogado. Doctor en
Derecho. Magíster en Palabras clave:
Derecho Público por
la Facultad de Dere- Inexcusabilidad, omisión legal, requerimiento legal, competencia.
cho de la Pontificia
Universidad Católica
de Chile y Magíster en Abstract
Investigación Jurídica
por la Universidad de The principle of inexcusability recognized in the chilean constitution and
los Andes. Profesor de in the constitutional law of the constitutional court is analyzed in light of
Derecho Constitucional recent case law, showing the author the hard top to court rule on the matter
y Director del Departa-
submitted to it, but provided they have been legally required business and
mento de Derecho Públi-
co de la Facultad de in your competition. It seeks to demonstrate that the principle is required
Derecho de la Pontificia in certain legal disputes guiding the actions of the courts, to view their credit
Universidad Católica de limits scope and application.
Chile.
** Recibido el 27
de marzo de 2014 y Key words
aceptado el 15 de abril
de 2014. inexcusability, legal default, legal requirement, competition
Miguel Ángel Fernández González - Revista de Derecho Público - Vol. 80, 1° Sem. 2014, pp. 41-52
I. Introducción
Agradecido de la invitación para escribir en este nuevo número de la Revista de Dere-
cho Público, examino el principio constitucional de inexcusabilidad, contemplado en el
artículo 76 inciso 2° de la Constitución, al tenor del cual reclamada la intervención de
los tribunales, en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse
de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto
sometidos a su decisión.
Luego de resumir los antecedentes históricos del principio, insertaré algunos fallos que
muestran su alcance y límites para comprenderlo cabalmente.
II. Antecedentes
Brevemente, hay que recordar que el principio de inexcusabilidad surge, en el consti-
tucionalismo, para revertir la regla contraria que imperaba cuando se consideraba a la
ley como fuente principal del sistema jurídico, al punto que, a falta de ella, los jueces
remitían el asunto al monarca para que lo resolviera.
1. Origen y Evolución Legislativa
Al abandonarse la concepción según la cual los jueces no debían fallar cuando no

existía ley que decidiera el asunto sometido a su conocimiento, a la par que se incor-
poraba el principio de separación de órganos y funciones1, se reconoce que el juez no
es sólo quien pronuncia las palabras de la ley2, sino que tiene el deber de resolver los
asuntos sometidos a su conocimiento, creando también una regla de derecho para el
caso concreto.
En Chile, en 1837, se dictó, entre las denominadas Leyes Marianas, la Ley de Funda-
mentación de las Sentencias que provocó que la Corte Suprema pidiera al Gobierno
aclaraciones sobre su texto, en relación a la competencia de los tribunales en casos de
ausencia de ley.
La aclaración solicitada fue preparada por el autor de esa preceptiva, Mariano Egaña,
quien señaló que tal ausencia debía ser suplida por:
“Las máximas eternas del derecho natural, los principios generales de la jurispruden-
cia, las leyes análogas, las decisiones de los tribunales y opiniones de jurisconsultos”3.
1
Artículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.
2
Montesquieu: Del Espíritu de las Leyes (Madrid, Ed. Sarpe, 1984) p. 175.
3
María Angélica Figueroa: “Algunos Antecedentes Históricos Sobre los Principios de Inexcusabilidad y
Legalidad”, Revista de Estudios Histórico- Jurídicos XVIII, p. 195.
42
El Principio Constitucional de Inexcusabilidad
Poco tiempo después, en 1847, Antonio Varas presentó a la Cámara de Diputados

un proyecto de ley sobre el modo de acordar y fundar las sentencias, durante cuya
tramitación, en 1850, Andrés Bello propuso una enmienda del siguiente tenor:
“Toda sentencia… contendrá:
3°. Los hechos y las disposiciones legales, en defecto de éstas, la costum-
bre que tenga fuerza de ley; y a falta de unas y otras, las razones de
equidad natural que sirvan de fundamento a la sentencia”.
Promulgada esa ley, el 12 de Septiembre de 1851, el mismo criterio aparece en el
artículo 4° del Proyecto de Código Civil de 1853:
“En materias civiles, a falta de lei escrita o de costumbre que tenga
fuerza de lei, fallará el juez conforme a lo que dispongan las leyes para
objetos análogos, y a falta de éstas, conforme a los principios generales
de derecho i de equidad natural”.
Finalmente, en 1875, con motivo de la dictación de la Ley sobre Organización y Atribu-
ciones de los Tribunales, quedó ya definitivamente consagrada la prohibición que pesa
sobre los Tribunales de excusarse de resolver un asunto a falta de ley que lo dirima4 y,
en 1943, el artículo 10 del Código Orgánico de Tribunales consagrará la prohibición
que se elevó a rango constitucional en 1980, en el actual artículo 76 inciso 2°.
2. Constitucionalización
Al examinar los anales del referido artículo 76, se constata fácil e inequívocamente
que su incorporación a la Carta Fundamental tuvo por objetivo mediato evitar que
el Poder Judicial continuara declarándose incompetente en los asuntos contenciosos
administrativos, mientras no se crearan los tribunales especiales que conocerían de
ellos, como había ocurrido bajo la Constitución de 19255.
Sin embargo, al comienzo del debate se intentó ampliar el principio de inexcusabilidad
en relación a cómo lo contemplaba el Código Orgánico de Tribunales, pues la norma
constitucional inicialmente propuesta en la Comisión de Estudio era del siguiente tenor:
“Todo aquel que se sienta agraviado, sea por la acción u omisión de
un tercero, sea por la acción u omisión de autoridades políticas,
legislativas, administrativas o judiciales, podrá acudir ante los Tri-
bunales de la República en amparo de sus derechos”6.
4
Jean-Etienne Portalis: Discurso Preliminar sobre el Proyecto de Código Civil Presentado el Primero de
Pluvioso del Año IX por la Comisión Designada por el Gobierno Consular (Buenos Aires, Ed. Perrot, 1959)
p. 42.
5
Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, sesión 303ª, celebrada el martes 5 de julio de 1977.
6
Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, sesión 303ª, celebrada el martes 5 de julio de 1977, p. 1.324.
Manteniendo la extensión amplia e ilimitada de la inexcusabilidad, con posterioridad

se propuso la siguiente alternativa de redacción:
“Solicitada la intervención de los tribunales en asuntos jurisdiccio-
nales, no podrán excusarse de ejercer su autoridad por falta de ley,
aunque ésta fuera una ley complementaria de la Constitución”7.
Empero, con el intercambio de opiniones habido en la Comisión, el principio fue
delimitándose, es decir, no se consagró en términos absolutos o ilimitados, pues no se
dispuso que los tribunales establecidos por la ley deberían conocer y decidir cualquier
asunto que fuera sometido a ellos ni en cualquier forma que les fuera planteado, sino
que, siendo amplio el deber de inexcusabilidad, igualmente se consideraron dos re-
quisitos para su aplicación que, en definitiva, resultaban consistentes con el artículo
10 del Código Orgánico de Tribunales.
Precisamente, explicando el sentido y alcance de la norma constitucional en su texto
hoy vigente, para pasar de aquella posibilidad de inexcusabilidad total a una más
acotada, aunque siempre amplia, consta que:
“El señor Ortúzar (Presidente) responde que si la intervención
de los tribunales no se solicita en forma legal, éstos resolverán que
no ha lugar, pero lo importante, recalca, es que ellos no puedan
excusarse de dar una decisión.
El señor Diez expresa que siempre ha interpretado la expresión
“en la forma legal” –no sabe si equivocadamente o no; parece que
equivocadamente– como la forma en que ordinariamente se recu-
rre ante los tribunales; es decir, no por teléfono, sino por medio de
una solicitud escrita, y en los términos respetuosos y convenientes.
Jamás, agrega, ha interpretado por “forma legal” el requisito de que
exista un procedimiento para lo que se solícita, porque se le puede
pedir a los tribunales cualquier cosa.
El señor Ortúzar (Presidente) anota que no se puede presumir
siquiera que se pueda reclamar la intervención de los tribunales en
forma distinta a la establecida en los Códigos (…).
El señor Ortúzar (Presidente) agrega que, especialmente, al de-
cirse “solicitada la intervención de los tribunales en asuntos juris-
diccionales”, la Constitución no está estableciendo que se pueda
solicitar de la manera en que se le ocurra a cualquier ciudadano; y
es evidente que la ley puede señalar cuál es la forma como debe solici-
tarse la intervención de aquéllos; para eso está el Código Orgánico
de Tribunales y el Código de Procedimiento Civil”8.
7
Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, sesión 304ª, celebrada el miércoles 6 de julio de 1977, p. 1.349.
8
Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, sesión 304ª, celebrada el miércoles 6 de julio de 1977, pp.
1.351 y 1.352.
44
En consecuencia, cuando se reclama la intervención de los tribunales tiene que hacerse

–desde luego– en asuntos que sean de su competencia, por aplicación de lo precep-
tuado en el artículo 7° inciso 2° de la Carta Fundamental; y, además, debe reclamarse
su conocimiento y decisión en forma legal, o sea, ajustado o en conformidad a la ley.
Así lo ha comprendido, sin ir más lejos, el Tribunal Constitucional a propósito de sus
propias atribuciones9, por lo dispuesto en el artículo 3º de su Ley Orgánica Consti-
tucional del Tribunal Constitucional10: “Que, en relación al proyecto en análisis, este
Tribunal fue constitucional y legalmente requerido para pronunciarse sobre el presente
requerimiento y por considerarlo así, lo declaró admisible, abrió proceso y lo sometió
a tramitación. Por lo tanto, a partir de la resolución que aceptó el ejercicio de la ac-
ción de los requirentes, radicó el conocimiento de la causa adquiriendo competencia
específica para resolver las materias de inconstitucionalidad del artículo 1°, Nos 4 y 8,
de dicho proyecto; Que el artículo 73, inciso segundo, de la Constitución Política,
aplicable en la especie, dispone que reclamada la intervención de un tribunal de la
República “en forma legal y en negocios de su competencia, no podrá(n) excusarse
de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto
sometidos a su decisión”.
Por su parte, la Ley Orgánica Constitucional de este Tribunal, en su artículo 3°, inciso
segundo, reitera la regla al establecer: “Reclamada su intervención en forma legal y
en asuntos de su competencia, no podrá excusarse de ejercer su autoridad ni aun por
falta de ley que resuelva el asunto sometido a su decisión”.
Para que opere la inexcusabilidad deben cumplirse dos requisitos: que el Tribunal
sea competente y que sea requerido en forma legal, o sea, de acuerdo a la ley de pro-
cedimiento (…). En tal sentido debe destacarse que el requerimiento fue declarado
admisible como ya se dijo porque cumplió con las normas procesales contenidas en
la Ley N° 17.997, Orgánica Constitucional de este Tribunal.
El efecto preciso de la regla de la inexcusabilidad es el de obligar a conocer y resolver
las materias sometidas a su jurisdicción.
Que sobre este punto debe reiterarse, como lo ha dicho este órgano constitucional,
que la jurisdicción es un “poder deber”, lo que significa que el Tribunal impulsado
de acuerdo a la Constitución y la ley no puede excusarse de conocer y resolver de las
materias contempladas en el artículo 82”11.
9
Cfr. Eduardo Aldunate Lizana: “Deficiencias en la Argumentación Jurídica. Comentario Crítico al Fallo del
Tribunal Constitucional Librado en la Causa Rol Nº 207”, Revista de Derecho XVI (Valparaíso, Universidad
Católica, 1995) pp. 40-42.
10
Cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se encuentra contenido en el Decreto con Fuerza de Ley
Nº 5, de 2010, publicado en el Diario Oficial el 10 de agosto de 2010.
11
Considerandos 3° y 4° de la sentencia pronunciada el 15 de diciembre de 1995, Rol N° 228. Ejemplos de
aplicación pueden hallarse en el considerando 11º de las sentencias pronunciadas el 30 de agosto de 2011,
Rol Nº 1.563, y el 1º de septiembre de 2011, Rol Nº 1.537 y Nº 1.656.
Se trata, así, de evitar que los tribunales eludan la resolución de los asuntos sometidos
a su conocimiento, pero siempre que hayan sido requeridos en forma legal y en negocios
de su competencia, ya que, como enseña don Alejandro Silva Bascuñán, el principio:
“(…) ha de interpretarse en el sentido de que los tribunales deben
pronunciarse cuando a ellos se recurre en forma legal y la facultad
de decidir está dentro de su competencia, pero reunidos tales presu-
puestos, no pueden excusarse de decidir el asunto (…)”12.
En suma, el principio de inexcusabilidad fuerza a los tribunales a pronunciarse13,
decidiendo, el asunto sometido a su conocimiento cuando está dentro de su compe-
tencia y han sido requeridos en forma legal14.
III. Aplicaciones
A partir de las nociones expuestas, creo útil efectuar una brevísima revisión jurispru-
dencial para constatar cómo un principio que, de pronto, puede parecer difícil de
llevar a ámbitos concretos de aplicación, indudablemente, tiene un despliegue preciso
en causas y conflictos jurídicos determinados guiando la actuación de los tribunales15,
tanto para visualizar su alcance como para reconocerle límites.
12
Alejandro Silva Bascuñán: Tratado de Derecho Constitucional, Tomo VIII (Santiago, Ed. Jurídica de Chile,
2002) p. 96.
13
En este sentido, es interesante examinar el discurso de inauguración del año judicial, pronunciado el 1° de
marzo de 2014 por el Presidente de la Corte Suprema, Sergio Muñoz, en el cual expuso que “es el mismo
Estado el que ha estructurado las siguientes ideas básicas respecto de la Constitución, como Carta Política:

1.- Supremacía. La Ley Fundamental reconoce –no crea- un conjunto de garantías y derechos a todas las perso-
nas, se constituye en la primera disposición a respetar en el Estado, supremacía que le ubica en la cúspide de la
pirámide legal;

2.- Aplicación directa. Todas las autoridades y personas, al interior del Estado, le deben respeto y les asiste la
obligación de aplicarla directamente en todas sus determinaciones, incluidos el Poder Constituyente y los tribu-
nales (…)”.
14
Una visión novedosa, vinculándolo al derecho a la acción, en Patricio Martínez Benavides: “El Principio
de Inexcusabilidad y el Derecho de Acción desde la Perspectiva del Estado Constitucional”, Revista Chilena de
Derecho, Vol. 39 Nº 1 (Santiago, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, 2012) pp.
113-147.
15
Respecto del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, para constatar que todos los órganos judiciales
son alcanzados por el principio, véase la paradigmática sentencia interlocutoria pronunciada el 16 de diciembre
de 2010, Rol Nº 207-10, en la cual rechazó una excepción de incompetencia señalando, en su considerando
3º:

“Que, en caso contrario, esto es, en caso de pretenderse –como lo hace la requerida- que el ámbito de aplica-
ción territorial del Decreto Ley Nº 211 –y, por consiguiente, la competencia de este Tribunal– se reduce sólo
al lugar en el que se comete, celebra, acuerda o desarrolla una conducta eventualmente anticompetitiva, sin
alcanzar al lugar en el que se producen los efectos actuales o potenciales de dicha conducta, se llegaría al
absurdo extremo de no poder juzgarse en Chile restricciones a la competencia efectuadas en el extranjero
pero que afectan a alguno o algunos de nuestros mercados, o al de juzgar conductas realizadas en Chile que
no sean aptas para producir efectos anticompetitivos en el país; situaciones ambas que, además de faltar,
respectivamente, al principio de inexcusabilidad de esta judicatura y al de economía procesal, harían perder
todo sentido a la estructura normativa del Decreto Ley Nº 211, cuyo propósito es el de velar, dentro del
territorio de la República, por el desenvolvimiento competitivo de sus mercados”.
46
1. Extensión
En primer lugar, es relevante el principio de inexcusabilidad porque, planteado un

asunto ante los tribunales, en negocios de su competencia y en conformidad a la ley,
surge la obligación de estos de resolverlo, hallándose habilitados para salvar las omisiones
formales en que haya incurrido quien requirió su intervención:
“Que el fallo objeto del recurso, abocándose a la falta de legitimación
pasiva planteada por la demandada, la rechaza, teniendo presente
para ello que, en virtud del principio de inexcusabilidad, consagrado
en el inciso segundo del artículo 10 del Código Orgánico de Tribu-
nales, toca al tribunal aplicar a los hechos el fundamento legal que
corresponda, sin que sea necesario, como afirma la demandada, que
sea al actor quien intitule su demanda con el nombre de una acción
específica, sino que basta que se invoque la declaración que se pretende
en relación al derecho reclamado, en este caso, el de dominio.
Dicho lo anterior, los sentenciadores definen que la restitución que
el demandante pretende tiene fundamento en los artículos 915 y
926 del Código Civil, por lo que se requiere, además de la prueba
de su domino sobre la cosa que trata de recuperar, que ésta sea
singular, es decir, que se determine y especifique de tal manera que
no pueda caber duda de su individualización y, asimismo, que la
demanda se dirija contra el actual detentador (…).
Que el error de derecho que la parte recurrente de casación en el
fondo atribuye a la sentencia de la Corte de Concepción, consis-
te en que estos sentenciadores habrían dado lugar a la pretensión
del actor, esto es, que le fuera restituido el inmueble que en su
oportunidad adquirió por compraventa al Banco del Desarrollo,
inscribiéndose el dominio a su nombre en el respectivo Registro
Conservatorio, sin que esta obligación de restituir tuviera como
origen alguna de las fuentes de las obligaciones y derechos perso-
nales a que se refieren los artículos 1437 y 2284, ambos del Código
Civil, los que da precisamente por infringidos en el referido fallo.
Añade como infringido también, sin explicar el modo como se
habría producido tal vicio, el artículo 1545 del mismo Código;
Que tal como se razonó con ocasión del recurso de casación en
la forma también intentado en estos autos por el recurrente, la
sentencia recurrida, citando doctrina de esta Corte Suprema, es-
timó que, si bien el actor no desarrolló adecuadamente su demanda,
particularmente en cuanto a sus fundamentos de derecho, nuestro
ordenamiento no exige fórmulas sacramentales a las que el deman-
dante deba someter su acción, considerando que son los jueces del
fondo quienes deben encontrar en el petitorio de la demanda la

cosa misma que el actor persigue y la pretensión a que se aspira,
quedando caracterizada la acción judicial principalmente por su
causa de pedir”16.
Por otra parte, la extensión del principio de inexcusabilidad se torna muy relevante
de frente a los procedimientos administrativos que, luego, se judicializan, pues él fuerza
a los tribunales a examinar todo el asunto y no quedar constreñido por lo actuado en
la sede prejudicial:
“Que se debe tener en consideración, además, el principio de inex-
cusabilidad judicial consagrado en el inciso 3º del artículo 73 de
la Carta Fundamental y en el artículo 10 del Código Orgánico de
Tribunales, que obliga a los jueces a resolver el asunto o contienda
sometido a su conocimiento aun a falta de ley que lo resuelva. En
este caso se traduce en la obligación que pesa sobre los sentencia-
dores de revisar todos los antecedentes que obran en el proceso y no
sólo aquellos que se establezcan en la etapa administrativa”17.
Más aún, la extensión del principio que examino justifica resolver un recurso interpuesto
por la parte agraviada aun cuando la ley no contemplaba arbitrio alguno:
“Que de conformidad con lo dispuesto en la letra e) del artículo 420
del Código del Trabajo, serán de competencia de los Juzgados de Letras
del Trabajo, las reclamaciones que procedan en contra de resoluciones
dictadas por autoridades administrativas en materias laborales, previ-
sionales o de seguridad social.
Que la norma antes referida debe ser interpretada a la luz del prin-
cipio de inexcusabilidad recogido en el artículo 76 de la Consti-
tución Política de la República de acuerdo al cual, reclamada la
intervención de un tribunal, este no puede excusarse de ejercer
su autoridad, ni aun a pretexto de no haber ley que resuelva el
asunto; el que encuentra su concreción en el inciso segundo del
artículo 10 del Código Orgánico de Tribunales en cuanto dispone
que reclamada su intervención en forma legal y en negocios de
su competencia, los tribunales de justicia no podrán excusarse de
ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contien-
da sometida a su decisión.
Que en atención a lo antes señalado y ante el silencio de la ley en
cuanto a la posibilidad de recurrir respecto de las resoluciones que
16
Considerandos 14° a 16° de la sentencia pronunciada por la Corte Suprema el 23 de abril de 2012, Rol N°
11.667-2011.
17
Considerando 16° de la sentencia pronunciada por la Corte Suprema el 10 de diciembre de 2012, Rol N°
2.518-2010. En el mismo sentido, el considerando 14° de la sentencia pronunciada por dicha Corte, el 6 de
junio de 2012, Rol N° 6.827-2010
48
dicte la Inspección del Trabajo en el contexto de un procedimien-

to de negociación colectiva, regulada en el Código Laboral, sola-
mente cabe concluir que al respecto son competentes los Juzgados de
Letras del Trabajo”18.
Por último, conviene consignar que el principio de inexcusabilidad ha sido extendido,
por el legislador, conforme a lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley N° 19.88019 a la
Administración del Estado, tal y como lo ha confirmado la Corte Suprema:
“Que la omisión de la recurrida consistente en no dictar en tiempo
y forma el correspondiente decreto alcaldicio que acoja o deniegue
la solicitud de renovación de patente de alcoholes del recurrente
infringe lo dispuesto en la normativa legal aplicable a las Muni-
cipalidades, toda vez que contraviene los principios que rigen los
procedimientos administrativos, como razona la sentencia del tri-
bunal a quo, entre otros el de escrituración, a lo que puede añadir-
se la infracción de los principios conclusivo y de inexcusabilidad,
conforme a los cuales “todo el procedimiento administrativo está
destinado a que la Administración dicte un acto decisorio que se
pronuncie sobre la cuestión de fondo y en el cual exprese su vo-
luntad”, y ella “estará obligada a dictar resolución expresa en to-
dos los procedimientos y a notificarla, cualquiera que sea su forma
de iniciación”, según disponen los artículos 8 y 14 de la Ley Nº
19.880”20.
2. Límites
Con todo, la extensión del principio de inexcusabilidad no es absoluta21, pues no llega al

extremo de exigir que los órganos judicial o administrativos resuelvan cualquier asunto
que se someta a su conocimiento o decisión ni que deban, siempre y necesariamente,
pronunciarse sobre el fondo de la cuestión planteada, por ejemplo, porque resulta
procedente acoger una excepción que así lo permite:
18
Considerandos 3° a 5° de la sentencia pronunciada por la Corte Suprema el 9 de septiembre de 2011, Rol
N° 6.748-2011.
19
Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Adminis-
tración del Estado, publicada en el Diario Oficial el 29 de mayo de 2003.
20
Considerando 1° de la sentencia pronunciada el 22 de junio de 2012, Rol N° 3.285-2012. En igual sentido, el
considerando 5° de la sentencia pronunciada por la Corte de Apelaciones de Iquique el 20 de noviembre de
2012, Rol N° 755-2012, confirmada por la Corte Suprema el 11 de diciembre de 2012, Rol N° 8.904-2012; y
el considerando 11° de la sentencia pronunciada también por la Corte Suprema el 31 de diciembre de 2012,
Rol N° 5.233-2012. A mayor abundamiento, consúltese la jurisprudencia contralora citada en José Luis Lara
Arroyo y Carolina Helfmann Martini: Ley de Procedimiento Administrativo (Santiago, AbeledoPerrot,
2011) pp. 148-150.
21
Otro ángulo de limitación, en Francisco Zúñiga Urbina: “Control de Constitucionalidad de los Autos Acor-
dados”, Estudios Constitucionales Año 9, Nº 1 (Santiago, Centro de Estudios Constitucionales, 2011) pp.
389-418.
“Que, en consecuencia, al decidir como lo hicieron los sentencia-

dores de la instancia no han incurrido en las infracciones de dere-
cho que se denuncian, por lo que el recurso de casación debe ser
desestimado, teniendo además en consideración que no se vulnera
el principio de inexcusabilidad que pesa sobre los jueces, pues-
to que resolvieron conforme a determinar la procedencia de una
de las excepciones opuestas por el demandado, de manera que al
estimarla configurada no existía necesidad de pronunciarse sobre el
asunto de fondo por ser ello incompatible con lo resuelto. Tampoco
pueden verse quebrantados los principios constitucionales invoca-
dos en el recurso de casación, pues éstos se encuentran vinculados
a los efectos del proceso de municipalización llevado a cabo por
la autoridad política entre los años 1981 y 1986, del que no ca-
bía emitir pronunciamiento según se ha asentado, sin perjuicio
de hacer presente que el recurso de casación en el fondo debe cir-
cunscribirse a la violación de preceptos de carácter legal, pues la
Carta Fundamental se limita a consagrar principios que luego son
desarrollados en cuerpos de inferior jerarquía como son las leyes,
y son los artículos de ley los que pueden ser analizados en sede de
casación, tal como lo dispone el artículo 767 del Código de Proce-
dimiento Civil al hablar de “infracción de ley”22.
En este mismo sentido, por ejemplo, se ha decidido que no vulnera el principio de
inexcusabilidad declarar la inadmisibilidad de un reclamo de ilegalidad, deducido ante
la Corte de Apelaciones, en contra de un acto municipal, que no fue objeto de recla-
mo previo ante el Alcalde23 porque la parte lo estimó relacionado con otra actuación
municipal que fue la efectivamente recurrida.
Finalmente, otro límite a la aplicación del principio aparece en un pronunciamien-
to –con el que no coincido– que estima improcedente su aplicación en causas no
contenciosas:
“Que por medio de la presente acción el recurrente desea en lo
inmediato se ponga término a los efectos del acto acaecido el día
17 de febrero pasado, es decir la ocupación de parte de inmueble
por los recurridos, pero además pide impugnar un procedimiento
judicial no contencioso afinado, en cuya virtud un tribunal dispuso
rectificar una superficie de terreno a favor de los recurridos, orde-
22
Considerando 10° de la sentencia pronunciada por la Corte Suprema el 15 de junio de 2012, Rol N° 9.350-
2009.
23
Considerando 10° de la sentencia pronunciada por la Corte Suprema el 11 de mayo de 2012, Rol N° 6.120-
2009. Asimismo, en materia laboral, al declarar la caducidad de la acción intentada, como se lee en los
considerandos 6° y 7° de la sentencia pronunciada por la Corte Suprema el 6 de enero de 2012, Rol N°
2.913-2011; y en el considerando 7° de la sentencia pronunciada por dicha Corte el 24 de noviembre de
2011, Rol N° 9.099-2011.
50
nando la subinscripción al margen de la inscripción de dominio

correspondiente.
Sobre el particular es útil consignar que si bien, el principio de
inexcusabilidad a que se refiere el artículo 76 inciso segundo de la
Constitución Política de la República e igual inciso del artículo 10
del Código Orgánico de Tribunales, obliga a todo juez que ejerza
jurisdicción dentro del territorio nacional, a entrar a conocer y re-
solver las cuestiones que los particulares le presenten, aún cuando
no haya ley que resuelva un conflicto.
Tal principio de inexcusabilidad sólo es aplicable a los asuntos judi-
ciales contenciosos, pero no a los de naturaleza no contenciosa, en
que no hay partes ni controversia.
En este último tipo de asuntos no se aplica el principio de inexcu-
sabilidad conforme al artículo 817 del Código de Procedimiento
Civil”24.
Desde luego, la cita del artículo 817 no contribuye a sostener lo decidido en la senten-
cia extractada y, al contrario, el artículo 819 del mismo Código expresa que, en estos
negocios, los tribunales aprecian prudencialmente las justificaciones y pruebas que se
rindan y el artículo 822 admite los recursos de apelación y casación según las reglas
generales, en contra de las resoluciones que se dicten en estos casos.
En consecuencia, los asuntos voluntarios tienen que decidirse igual que los conten-
ciosos, pues es necesario responder al planteamiento formulado por quien acude ante
los tribunales, aun a falta de ley que lo resuelva, aplicándose aquí también el principio
de inexcusabilidad.
Más todavía, si se considera que la Constitución asegura a todas las personas el derecho
de petición, siempre que se ejerza en términos respetuosos y convenientes, es decir,
dentro de la competencia y en forma legal, toda autoridad requerida, cualquiera sea su
naturaleza, se encuentra en la obligación de responder a la solicitud correspondiente
IV. Conclusión
El principio de inexcusabilidad, como regla de actuación de los tribunales para impedir
que eludan pronunciarse ante la falta de ley que regule un asunto, es, indudablemen-
te, manifestación del proceso de constitucionalización del derecho, encaminado a la
exigencia de responder a los requerimientos de las personas fundadamente, el cual,
incluso, ha ido extendiendo su aplicación para ser requerido de todos los órganos
24

públicos cuando se pide su intervención en materias que sean de su competencia y

en conformidad a la ley.
52
Gonzalo García Pino*
Estudios
Gustavo Zagrebelsky: en busca de la razón
en el Derecho**
Gustavo Zagrebelsky: in search of reason in Law
Resumen
Este trabajo examina algunos de los textos principales de la obra de Gustavo Zagrebelsky.
A partir de él se examina una dimensión cada vez más universal de la reflexión acerca de
la relación moral con el derecho y la fundamentación interna y externa de los derechos
fundamentales desde una posición manifiestamente anti-positivista. Siendo uno de los
precursores de ese movimiento inorgánico denominado “neoconstitucionalismo” y que no
está guiado por un conjunto de directrices comunes, parece necesario profundizar en los
matices de la obra de uno de ellos. Sus opiniones tienen el valor añadido de provenir de
un juez que reflexiona acerca de la posición que estos ocupan en el Estado Democrático y
Constitucional de Derecho. A través de estas reflexiones surge la tensión permanente entre
la definición democrática del legislador y la sustitución de dichas valoraciones por los jueces.
Palabras clave
Zagrebelsky, nuevo constitucionalismo, positivismo, principios, reglas, justicia material.
Abstract
This paper examines some of the major texts of the work of Gustavo Zagrebelsky.
From it is examined the increasingly universal dimension of the reflection on the moral
relationship with the law, and the internal and external basis of fundamental rights
from a manifestlyanti-positivist position. Being one of the precursors of this inorganic
movement called “neoconstitutionalism”, which is not directed by a common set of
guidelines, it seems necessary to inquire into the nuances of the work of one of them.
His views have the added value of coming from a judge who ponders on the position
*Ministro del Tribunal
Constitucional de Chile. they occupy in the democratic and constitutional rule of law. Through these reflections
Doctor en Derecho por arises the permanent tension between democratic definition of the legislature and the
la Universidad Carlos replacement of such assessments by judges
III de Madrid.
** Recibido el 31
de marzo de 2014 y Key words
aceptado el 14 de abril
de 2014. Zagrebelsky, new constitucionalism, positivism, principles, rules, material justice
Gonzalo García Pino - Revista de Derecho Público - Vol. 80, 1° Sem. 2014, pp. 53-84
I. Gustavo Zagrebelsky (1943), el juicio de autor

La biografía de los juristas suele tener poca importancia. Mientras más profundas,
más completas, más cultas y más meditadas sean sus reflexiones más insignificantes
son los aspectos de su historia personal. Sin embargo, hay un aspecto que destaca
por sobre los demás en la dimensión humana de Gustavo Zagrebelsky. Fue criado y
formado en el seno de una familia con una fuerte raigambre en los estudios jurídicos.
Es el hermano menor de Vladimiro Zagrebelsky que llegó a ser Magistrado en Italia
y Juez de la Corte Europea de Derechos Humanos en el 2001. Gustavo Zagrebelsky
fue profesor de Derecho Constitucional por la Universidad de Turín y miembro activo
de la Asociación Italiana de Constitucionalistas, así como permanente columnista de
los diarios La Repubblica y La Stampa. En 1995 el Presidente Scalfaro lo nombró Juez
de la Corte Constitucional de Italia llegando a ser Presidente de la misma durante
algunos meses del año 2004. Actualmente es Profesor de Jurisprudencia Constitucional
en la Universidad de Turín, de la Universidad de Estudios Suor Orsola Benincasa de
Nápoles y docente invitado en múltiples programas de Derecho.
Es un autor que adquiere trascendencia jurídica más allá de sus fronteras a partir de
la publicación del libro “Il Diritto Mitte” (Einaudi, 1992). Pero antes de eso ya había
publicado en su país: Amnistia, indulto e grazia. Problemi costituzionali (1972); Manuale
di diritto costituzionale. Il sistema costituzionale delle fonti del diritto, (1974); La giustizia
costituzionale (1978), Societa’, Stato, Costituzione. Lezioni di dottrina dello Stato,( 1979)
Le immunitá ‘parlamentari, (1979). Posteriormente, algunos de sus textos han sido
publicados en español así como algunos de sus artículos en Revistas Especializadas.
Destaca dentro de los libros traducidos su experiencia como juez constitucional y sus
reflexiones sobre la democracia en Principios y Votos (Trotta, 2006) En 1993 había
publicado Questa Repubblica. En 1995 aparece su ensayo Il crucifige e la democracia.
En 1996, junto a Pier Paolo Portinaro y Joerg Luther, da a luz el libro Il futuro della
costituzione, La giustizia costituzionale y con el Arzobispo de Milán Carlo Maria Martín
s.j., escribe La domanda di giustizia. Asimismo, en 1996 publica La leggenda del grande
inquisitore. En el 2003 aparece Diritti e Costituzione nell’Unione europea, Norberto
Bobbio tra diritto e politica (2004), Essere delle istituzioni (2005), Imparare democracia
(2007) Lo Stato e la Chiesa, (2007). Giuda. Il tradimento fedele, (2007) La virtù del
Dubbio. Intervista su etica e diritto. (2007) Contro l’etica della verità (2008); La legge e
la sua giustizia, (2009) e Intorno alla legge, (2009). La escasa traducción, llevada a cabo
primordialmente por Marina Gascón, Miguel Carbonell y Manuel Martínez Neira,
conspira por un mayor alcance de la obra del profesor Zagrebelsky. No obstante,
también resulta claro que buena parte de sus libros están orientados al tratamiento
de cuestiones constitucionales del ordenamiento jurídico italiano, al debate acerca de
la mantención del carácter laico del Estado italiano (La virtud de la duda. Entrevista
sobre ética y derecho o Judas, la traición fiel) y a una dimensión que abarca el Derecho
de la Unión Europea. Por lo mismo, esta investigación no alcanza a todos sus libros,
algunos de los cuales están centrados en una temática tan interesante como específica:
54
Gustavo Zagrebelsky: en busca de la razón en el Derecho
el Concordato entre la Santa Sede y la República de Italia así como los dilemas de la
aplicación de la libertad de conciencia en un contexto tan particular de un Estado
laico que subsume territorialmente la sede de la Iglesia de mayor alcance universal.
La dimensión jurisprudencial destaca en su currículum y tendrá un papel central en
parte de sus propuestas jurídicas. En último término, en una sociedad hay cuestiones
cruciales que terminan sus límites configurados, no por el legislador, sino que por el juez
constitucional, evidenciando de paso la transformación estructural del Estado, desde
el Estado Legislativo del siglo XIX a un Estado Constitucional propio de la posguerra.
Este punto puede parecer autorreferente en la propuesta de Zagrebelsky –que para
ser justos viene originada por otros autores como Dworkin o Alexy– pero que en la
práctica supone otorgarle un peso esencial a las definiciones de un juez en el marco de
una decisión sobre cuestiones cruciales del Estado, la sociedad, la comunidad y todas
las personas que lo integran incluyendo las generaciones futuras y los que pujan por
nacer. Esta apariencia de arrogancia en realidad no es tal. Buena parte de la reflexión de
Zagrebelsky apunta a destacar la dimensión moral de esta reflexión límite, cuestión que
sí supone relevar el papel de la Filosofía Moral en nuestro tiempo, pero también abarca
un método. Zagrebelsky abogará abiertamente por la introducción del quinto método
de interpretación constitucional: el comparativo.1 En rigor, este es un planteamiento
que han hecho otros destacados constitucionalistas, entre ellos Peter Haberle2, pero
que supone abrir la reflexión sobre los casos difíciles a todas las Cortes o Tribunales
Constitucionales en donde se enjuicien con parámetros similares estos mismos pro-
blemas, particularmente los relativos a la interpretación de derechos fundamentales
en una abierta tendencia universalizante de sus alcances y contenidos, sostenidos en
la igual y libre condición de dignidad humana de todos los habitantes del planeta.
El valor de las opiniones personales del juez constitucional no radica en la importancia
de las mismas sino que ellas sirven de fundamento para decisiones de alcance amplio y
fundamental en una sociedad que puede parecer o estar divididas por esos conflictos.
Por lo mismo, estudiar a Zagrebelsky tiene que ver con el valor de ser un juez que da
a conocer sus opiniones de fondo sobre una cuestión amplia de asuntos, incluyendo
su idea de derecho, en cuanto ciencia y en cuanto decisión. Como lo sostiene Zagre-
belsky, “ya nadie cree en la jurisprudencia como desarrollo lógico de proposiciones,
guiado por el principio de no contradicción y privado de discrecionalidad”.3 Muchas
veces detrás de la “neutralidad técnica” de los jueces se agazapan conceptos personales,
controvertibles y hasta excéntricos que se aplican con el poder creador que le otorga el
poder de desestimar una ley expulsándola del ordenamiento jurídico. Pues bien, nos
encontramos con un autor manifiestamente antipositivista, que se inscribe dentro de
la renovación del sustancialismo jurídico y que da cuenta de sus razones. En su lectura
humanista cristiana –que explicaremos– ya no hace lo que el viejo iusnaturalismo
1
Zagrebelsky (2007), pp. 91-95.
2
Haberle, (2007), pp. 278-280.
3
Zagrebelsky, (2008), p. 39.
supuso por desafío, que era encontrar el “Derecho de la razón” sino que al aplicar el
método científico de la interpretación está detrás o en búsqueda de las “Razones en
el Derecho”.4
Este artículo no tendrá un análisis exhaustivo de todos sus textos ni se trata de un estudio
de autor. Más bien, es una excelente excusa para abarcar un conjunto homogéneo de
problemas que tienen su fuente de origen fuera del derecho, relativo a la justificación
de su fundamentación, que se traslada a cuestiones internas a la disciplina jurídica y
que vuelven a encontrar un punto de contacto con los dilemas morales al sugerirse
una defensa de la interpretación constitucional amplia.
Justo es decir que la columna vertebral de sus planteamientos los expuso en su libro
de mayor impacto: “Il diritto mitte” traducido al español como “El Derecho Dúctil”
y buena parte de sus explicaciones las abordaremos desde este texto sin perjuicio de
examinar otras de sus opiniones. El orden del análisis lo centraremos en el positivismo
jurídico, el Estado Constitucional, la distinción y aplicación de los principios consti-
tucionales a través del renovado papel de los jueces constitucionales que, en el marco
de una Constitución viviente y no originalista, que da cuenta de los contextos más
críticos de la política, la economía y el medio ambiente en el siglo actual. Por supuesto
que se trata de un estudio crítico y un conjunto amplio de observaciones las haremos
en cada punto y también hacia el final de este trabajo.
II. El Derecho ¿dúctil, comprensivo o líquido?

Ya hemos sostenido que el libro más emblemático de Gustavo Zagrebelsky es “El De-
recho Dúctil”. Este constituye una apreciación global no sólo para la comprensión del
Derecho Constitucional, de la Teoría de los Derechos Humanos o de la Metodología
Jurídica. Expresamente constituye una reflexión general sobre el Derecho, la Ciencia
del Derecho y su fundamentación iusfilosófica. Desde su particular análisis consti-
tucional le confiere a esta visión un enfoque novedoso en la búsqueda de encontrar
un nuevo equilibrio en torno a una idea de derecho que exige una revisión profunda
de las actuales concepciones jurídicas que operan en la práctica, según lo manifiesta
como propósito específico de este texto. Concuerdo plenamente con el hecho de que
lo peculiar no resulta ser lo innovador de las ideas expresadas, sino que “es el conjunto
lo que destaca”.5
La primera observación se refiere no al autor sino que a Marina Gascón traductora
de este texto escrito en italiano bajo el nombre de “Il diritto mitte. Logge, diritti, gius-
tizia”. Por “mite” (con una sola t y no dos como expresa en los derechos reservados o
copyright) se “predica de aquello que es manso, tranquilo, apacible. Se ofrecen por
ello varias posibilidades para su traducción, entre las que se encuentran, además de las
4
Prieto Sanchís, (1998), p. 19.
5
56
ya citadas, las de sosegado, dulce, calmoso, comprensivo. He escogido, sin embargo el

término ductilidad para traducir el original italiano mittezza”.6
La traducción resulta algo desafortunada, puesto que para desarrollar el concepto de
“mitte” lo vincula con la idea de un Derecho maleable que es la significación directa
del término.
El núcleo de la idea de “Diritto mitte” en Zagrebelsky es expresar que el carácter
peculiar del derecho en los Estados Constitucionales es realizar una doble tarea a la
vez: ser la Constitución el eje de la unidad e integración del sistema jurídico a partir
de los principios y los valores constitucionales y, simultáneamente, respetar la base
material pluralista que haga compatible la pervivencia de la sociedad democrática. Así
“los términos a los que hay que asociar la ductilidad constitucional de la que aquí se
habla son la coexistencia y el compromiso”7. Coexistencia que se traduce en la defensa
radical del pluralismo de los valores y mantención de sus contenidos y compromiso
en la lealtad para enfrentar los conflictos propios de una sociedad democrática. Esta
convivencia en los principios, bajo un ambiente no impuesto por la fuerza, es lo propio
del nuevo constitucionalismo.
Por esta razón, y según se describen los términos, lo más propio sería adjetivar a “De-
recho” con el término “Comprensivo”. La idea anterior queda mejor expresada con
alguna o todas las acepciones de la palabra “comprensivo”: “1. Que tiene facultad o
capacidad de comprender o entender una cosa/ 2. Que comprende, contiene o incluye./
3. Dícese de la persona, tendencia o actitud tolerante.”8
Esto permite entender de mejor manera la concepción abierta de constitucionalismo
que utiliza el autor, así como sus orientaciones metodológicas que propugnan una
dogmática fluida que mezcle el derecho constitucional con la política constitucional.
Ello no es más expresión que el entendimiento profundo de lo que es el constitucio-
nalismo. Desde su origen, el constitucionalismo ha alentado “una ciencia jurídica
comprometida que pone en cuestión la separación entre derecho y moral”.9
Ahora bien, si este concepto se trasladara a la definición propiamente sociológica quizás
la mejor expresión que da cuenta de esta idea de derecho en el marco de la moder-
nidad es la idea de Zygmunt Bauman acerca de la “modernidad líquida”10 pudiendo
perfectamente hablarse de “Derecho para sociedades líquidas”. Con ello se vuelve a
manifestar el corazón del problema de configurar conceptos jurídicos objetivos, bienes
públicos, intereses generales de la sociedad y valores sustantivos y no procedimentales
que superen la acentuada individualización social y enfrenten las relaciones sociales
transitorias, líquidas, precarias y frágiles con las armas del derecho actual.
6
Gascón, (1995), p. 19
7
8
Real Academia Española, (1992), p. 525.
9
10
Bauman, (2007), pp. 9 y siguientes.
III. ¿Cuál es el cambio de la idea de derecho actual?

La ductilidad del derecho está basada en los caracteres generales del derecho consti-
tucional actual y que –según expresa Zagrebelsky– se asocia al advenimiento de dos
procesos fundamentales:
1. El tránsito desde la “soberanía estatal a la soberanía de la Constitución”
2. El reemplazo de la idea de derecho fundada en un valor o principio ordenador
por la asunción del pluralismo como realidad legitimadora del mismo.
El primer proceso se traduce en el fin del modelo monopólico estatal que galvanizado
con la idea de soberanía –tanto externa como interna– imponía a este actor como centro
del poder político y jurídico, así como fuente y origen del derecho. El surgimiento del
pluralismo político y social, tanto dentro como fuera del Estado, que se traducía en
la formación de centros de poder alternativos, competidores y/o concurrentes con el
Estado; la institucionalización de contextos supraestatales y la atribución de derechos
a individuos que pueden hacerlos valer ante la jurisdicción internacional, entre otros
ejemplos, eran una demostración de la devaluación de la antigua idea de Estado. La
soberanía estatal era lo suficientemente pequeña para resolver problemas globales y
suficientemente amplia para lo local.11
De esta manera, el eje soberano se trasladaba desde el Estado y hacia la Constitución.
En ésta última sí se pueden establecer los consensos nacionales que permitieran el de-
clinar de la noción de soberanía, puesto que este declive debe hacerse a la par de abrir
una compuerta legítima al ingreso del derecho internacional como derecho interno.
na compuerta legntarios.
El reemplazo de la noción unívoca de fundamentación del derecho por la asunción
del pluralismo constitucional es el otro proceso de cambio de época que describe
Zagrebelsky. Así hemos pasado de la tarea de “establecer directamente un proyecto
predeterminado de vida en común, (por) la de realizar las condiciones de posibilidad
de la misma” en la propia Constitución.12
Bajo este criterio nos encontramos con una Constitución abierta que “permite la es-
pontaneidad de la vida social como la competición para asumir la dirección política,
condiciones ambas para la supervivencia de una sociedad pluralista y democrática”.13
Así será abierta en dos sentidos, uno jurídico, abierta a la convivencia de los principios

11
Cuestión que viene siendo debatida desde mucho antes. Entre ellos, hay que destacar al propio Hans Kelsen
en su libro de 1920 que se titulaba justamente Das problem der Souveränität, donde sostenía que “el concepto
de soberanía debe ser absolutamente superado. Este es el gran cambio cultural que necesitamos.” (Resta,
1996, p. 13)
12
Una idea tan sencilla como el “constitucionalismo de las posibilidades” resulta no ser una tesis pacífica en
buena parte de Latinoamérica en donde la definición constitucional apunta a consagrar contenidos máximos
propios de un proyecto político total o parcialmente excluyente de otros grupos políticos y sociales.
13
58
y, dos, políticamente, abierta a la convivencia con otros Estados, con lo que de ello tiene
en la pérdida de soberanía. En particular, y esto es lo propio del constitucionalismo
europeo, abierta a la Unión Europea. Este modelo de apertura puede ser aplicado,
entendido y extendido a otro de los desafíos globales que tiene el constitucionalismo
contemporáneo.
Asimismo, este es el dilema de la apertura al Derecho Internacional de los Derechos
Humanos y al Derecho Internacional Humanitario. La exigente consideración de
garantías supranacionales y el establecimiento de Tribunales como la Corte Penal In-
ternacional obligan a los Estados a configurar un estándar, un patrón de integración y
cumplimiento de sentencias y, sobre todo, un modo de asimilar la múltiple influencia
del derecho internacional sobre el derecho interno y los condicionamientos de este
último sobre aquél.
Esto implica, en cuanto a la idea de derecho, que hemos pasado a un “constituciona-
lismo de posibilidades”, que demuestra que se ha cerrado el ciclo de “la prevalencia
de un solo valor y de un solo principio, (pasando a) la salvaguarda de varios simul-
táneamente.14
Hay, aquí, una doble tarea jurídica: reformular la ciencia del derecho y promover la
tarea de realización práctica y no contradictoria de estos principios y valores a través
de la jurisprudencia.
He de apuntar que Zagrebelsky utiliza en un sentido diverso la noción de “soberanía”.
Es evidente que al usarla como “soberanía del Estado” se refiere a la presencia de ese
poder incontrarrestable de dominio al interior de un territorio o jurisdicción. En
tal sentido, el fenómeno político de declinación del Estado es un hecho cierto. No
obstante, al expresar que esto implica un tránsito hacia la noción de “soberanía de la
Constitución” alude a dos ideas distintas. Por un lado, la de establecer que en sede
constitucional se puede –por el consenso político y social– abrirse a otras alternativas
o dimensiones de organización del Estado, ya sea en su interior como, sobre todo,
en sus relaciones exteriores. En tal sentido, esta idea es una perfecta continuación del
argumento relativo al deterioro del poder estatal y al reconocimiento de una pluralidad
de centros de poder. Sin embargo, en un segundo sentido la idea de “soberanía de la
Constitución” se refiere a algo diverso. Una Constitución es soberana dentro de un
ordenamiento jurídico por su poder incontrarrestable para sujetar la normativa inferior
a sus contenidos formales y materiales. Este papel disciplinador de la Constitución es
una clara pervivencia de la antigua noción de “soberanía del Estado” que cabe tener
presente, puesto que en esta se basan las decisiones políticas o sociales para reconocer
los nuevos ámbitos plurales. La fuente de reconocimiento de la extraterritorialidad
jurisdiccional se encuentra siempre en la Constitución y allí radica su poder soberano.
14
Zagrebelsky, (1995), p. 16
IV. Ruptura Jurídica: del Estado de Derecho al Estado de

Derechos o Constitucional
Zagrebelsky explica el divorcio existente entre la concepción decimonónica del Estado
de Derecho y la actual del Estado Constitucional. En este punto se diferencia de un
planteamiento habitual de muchos autores que ve en este proceso histórico una con-
tinuidad en la tarea del sometimiento pleno del poder al derecho. Una recopilación
de argumentos en un sentido favorable a la continuidad histórica entre la noción
de Estado de Derecho y su temprano vínculo con la idea de Constitución o Estado
Constitucional lo encontramos en Rafael de Asís.15
Sin embargo, Zagrebelsky va mucho más allá que una mera revisión de la historia
constitucional de los últimos dos siglos, sino que extrae consecuencias relevantes para
las escuelas dominantes de derecho en este tiempo. Así liga la evolución del constitu-
cionalismo del siglo XIX con sus fundamentos ideológicos –el orden liberal burgués– y
con la idea de derecho afín a la defensa de tales valores: el positivismo jurídico.
El fin del absolutismo y del Estado de policía trae como efecto jurídico la eliminación
–como principio– de la arbitrariedad en el ámbito de la actividad estatal que afecta a
los ciudadanos. No obstante, el cambio no fue total puesto que subsistió la idea de que
el Estado fijaba sus límites y los cauces legales de su actividad. Siempre se reconoció
un poder originario en el Estado. Incluso más, los Estados totalitarios del siglo XX
se presentaron a sí mismos como una culminación, y no fractura, de las premisas del
Estado de Derecho Liberal.16
Esto no implica desvalorizar la noción sustantiva que estaba en la base del Estado
Liberal de Derecho cual era permitir el desarrollo de la sociedad y no del Estado, bajo
las garantías de la representación electiva, los derechos de los ciudadanos y la separación
de poderes. Pero formalmente esto se tradujo en términos jurídicos en la primacía de
la ley frente a la Administración, los ciudadanos y la jurisdicción.
Esta primacía de la ley se demostraba con el hecho de que el Estado Liberal era bá-
sicamente un Estado Legislativo, con un núcleo fundamental en torno al principio
de legalidad y en la tutela de la cláusula de libertad/propiedad. Así expresiones como
“fuerza de ley” denotaban que la ley era un acto irresistible. Incluso más, el poder del
Congreso alcanzaba hasta la interpretación oficial y auténtica de la propia Constitución
como aconteció en múltiples ordenamientos.17
15
De Asís, (1999), pp. 89 – 90. En la nota 257 establece la conexión histórica entre el modelo formal de Estado
de Derecho en la dogmática alemana del siglo XIX y la noción previa o coetánea de lo constitucional.
16
A su manera lo sostenía Carl Schmitt, en 1927 “la Constitución moderna consiste en una vinculación y mezcla
de principios del Estado burgués de Derecho con principios político-formales. (…) No puede decirse que la
burguesía, cuando luchaba en Europa por su Estado de Derecho, prefiriera definitivamente uno de los dos
principios político-formales, identidad o representación. Luchaba contra toda especie de absolutismo estatal,
tanto contra una democracia absoluta como contra una monarquía absoluta; contra l identidad extrema, como
contra la extrema representación. (…)” Schmitt, (1992), p. 215.
17
Tal es el ejemplo de nuestro Artículo 164 de la Constitución de 1833 que señalaba que “Sólo el Congreso,
conforme a lo dispuesto en los artículos 40 y siguientes, podrá resolver las dudas que ocurran sobre la
60
No obstante, estos desarrollos no fueron unívocos en Europa y se pueden identificar

dos modelos paradigmáticos: el principio de legalidad en Francia y el “rule of law” en
Inglaterra.
En Francia, el principio de legalidad representa la culminación de la tradición absolu-
tista del Estado y de las concepciones de derecho natural racionalista. Así se vislumbra
un nuevo absolutismo: el parlamentario y la ley como única y exclusiva fuente del
derecho. En cambio, bajo el rule of law existe un reconocimiento a la pluralidad de
fuentes que generan derecho. Así el common law, nacido de elaboración judicial de
derecho de naturaleza y de derecho positivo, de razón y de legislación, de historia y
tradiciones, demostraba que la ley era solo uno de los elementos constitutivos de un
sistema jurídico más complejo.18
Zagrebelsky expresa este enfoque distinto en función de la historia de cada uno de
los países, puesto que “el absolutismo regio fue derrotado, en un caso, como poder
regio (Francia); en otro, como poder absoluto (Inglaterra)”.19 Estas diferencias las
describe Fioravanti con gran claridad. En Francia, “ el legislador no puede lesionar los
derechos individuales porque es necesariamente justo; y es tal porque encarna en sí la
voluntad general del pueblo o nación. Se explica así que la Declaración de derechos
agote el sistema de garantías en el envío obligado a la ley. De esta manera, se vuelve
a una situación en que se piensa necesariamente no arbitraria, necesariamente justa. El
problema principal ya no es limitar el arbitrio del legislador, como en el modelo britá-
nico (del common law), sino afirmar su autoridad como dominio de la voluntad general
sobre el espíritu de facción. Cuanto más fuerte es el legislador mejor refleja la voluntad
general y, en consecuencia, más seguras están las libertades y derechos.”20 Con ello
se enfatizaría la doble dimensión de la función constitucional que, más próxima a la
tradición anglosajona y de impronta individualista, privilegiaría la idea de una Cons-
titución como norma fundamental de garantía versus la idea revolucionaria francesa
de una matriz constitucional como norma directiva fundamental “que llama a todos
los poderes públicos y a los individuos a trabajar por el cumplimiento de una empresa
colectiva, en teoría para la realización de una sociedad más justa.”21
Un cuadro paralelo nos permitirá reflejar con más claridad la diferente idea de derecho
gestada en una u otra tradición.
inteligencia de alguno de sus artículos” (de la Constitución).

18
“Afirma Coke que el common law regula y controla los actos del Parlamento y, en ocasiones los juzga del
todo nulos y sin eficacia, a que, cuando un acto del Parlamento es contrario al derecho y a la razón común,
o repugna, o es imposible, el common law lo controlará y lo juzgará nulo y sin eficacia.” Con ello, si bien da
cuenta de una de las interpretaciones posibles que derivaron con posterioridad en los mecanismos de control
de constitucionalidad, da cuenta de cuán limitada estaba el imperio absoluto de la ley. Mateucci, (1998), p.
91.
19
20
Fioravanti, (1996), p. 73.
21
CUADRO N° 1:
TRADICIÓN CONTINENTAL VS. COMMON LAW
Característica Modelo Francés Modelo Inglés
Normación y juicio (perfeccio-
Función del Parlamento Normación
namiento del common law)
Metodología del Derecho Deductiva (“Scientia Juris”) Inductiva (“Iuris prudentia”)
Fuentes Primordiales del
Singular (ley) Plural
Derecho
Orden Jurídico Sistema Cerrado Problema Abierto
Ideal de Justicia Abstracta Concreta
Con esta concepción francesa del principio de legalidad se completó la tarea de vin-
culación de la Administración, de la jurisdicción y de los derechos del ciudadano por
parte de la ley.
Por ejemplo, la Administración se enfrentó a un doble modelo de sujeción a la ley. Por
un lado, la predeterminación completa de la ley, que en ausencia de ésta le impedía
actuar al Estado, carente de potestades propias. Por otro, el modelo de delimitación de
la ley, que en ausencia de ésta, importaba una libertad para perseguir los propios fines
estatales, concebidos como potestades originarias. El límite de este poder originario se
constituyó en la reserva de ley que salvaguardaba la cláusula de libertad y propiedad.
En cualquier caso, el modelo para la Administración se constituyó en “libertad del
particular en línea de principio, poder limitado del Estado en línea de principio”22.
En síntesis, la unidad sustancial de la Administración estaba dada por el principio de
legalidad.
En el caso de la Jurisdicción, su papel era aún más restringido. Sólo le correspondía
un rol de exégesis de la ley y carecía de potestades autónomas de interpretación. La
centralidad de la ley se expresaba formal y materialmente. Formalmente, se concebía a
la ciencia del derecho como coherente y logicista. La ley lo abarcaba todo y le otorgaba
plenitud al sistema. Establecía estrictas reglas de interpretación y su modelo básico de
razón totalizadora era el Código Civil. Materialmente, la unidad del ordenamiento
jurídico se imponía como un dato y que no era sino reflejo de un contexto político y
social muy definido como un ideal homogéneo. Así el juez no podía exigir atribuciones
que rompieran con la lógica del derecho. Esta propia primacía legal subordinaba los
contenidos de una idea de Constitución meramente instrumental. “La Constitución era
entendida como un sistema de articulación de los órganos superiores del Estado y una
organización de los modos de producción del derecho. El legislador tenía, ciertamente
unas limitaciones impuestas por la Constitución, pero sólo él era el intérprete supremo
de ésta y, en consecuencia, su voluntad plasmada en la ley, era vinculante para todos
22
62
los ciudadanos y todos los restantes órganos del poder.”23 Con ello se completaba el
programa jurídico del liberalismo burgués. “Todo se encuentra apresado en una red
de competencias, nunca ilimitadas en principio, ni siquiera las extremas, ni siquiera la
competencia de competencias; nunca plenitud de poder público, sino siempre facultad
controlable, cuya extralimitación puede poner en movimiento un procedimiento de
forma judicial. Por tal modo, se desprenden del sistema cerrado del Estado burgués de
Derecho las exigencias de legalidad, competencia, controlabilidad y forma judicial.”24
En este punto, lo importante es verificar cómo esta tradición jurídica liberal continental
comienza a desmoronarse en todos y cada uno de los fundamentos que construyeron
esta idea de derecho.
Fenómenos como la crisis del principio de legalidad, traducido en el reconocimiento
de actuación estatal en conformidad a sus fines, por la gestión directa de intereses,
derechos, empresas o la planificación de objetivos globales. Las prohibiciones esta-
blecidas en línea de principio para la actuación individual sobre determinados bienes
públicos sensibles. El surgimiento del paternalismo estatal subsidiario de la autonomía
personal caída o limitada.25 La reducción de la generalidad de la ley y de su abstracción
con la explosión de leyes-medidas o particularistas, en lo que Zagrebelsky denomina
“contractualización de los contenidos de la ley”.26
La ley se ha mutilado en esta transformación. Ha perdido su sentido de dirección y
su homogeneidad en el orden jurídico.27 En ésta se expresan las fuerzas contradicto-
23
Rubio Llorente, (1993), pp. 325, 326. Esta idea, por supuesto, también quedó reflejada en el derecho
constitucional chileno en el famoso Artículo 164 de la Constitución de 1833 en relación a la observancia
y reforma de la Constitución. “Sólo el Congreso, conforme a lo dispuesto en los Artículos 40 y siguientes,
podrá resolver las dudas que ocurran sobre la inteligencia de alguno de sus artículos.” Valencia Avaria,
(1951), p. 183.
24
Schmitt, (1992), p. 142
25
Nino, (1989), pp. 413-445.
26
27
El proceso de transformación de la ley ha sido mejor categorizado por Santamaría Pastor, (1991), pp. 532-
552. A mi juicio, una de las falencias del análisis de Zagrebelsky es que abandona categorías jurídicas de
descripción del fenómeno de pérdida de sentido del Estado de Derecho Liberal para pasar a un Estado Cons-
titucional donde los matices del cambio jurídico y, sobre todo, de la ley es central para extraer consecuencias
relevantes como lo hace el autor italiano. Por tal razón, me parece que este cambio mirado bajo un prisma
jurídico nos puede dar luces sobre una visión más compleja de concebir el funcionamiento de los Estados
Constitucionales, cuestión en la que no se detiene suficientemente Zagrebelsky.

Santamaría Pastor desarrolla en cinco características la mutación de la ley. 1) De la primacía normativa a la centra-
lidad. Así el carácter principal y fragmentario de la Constitución supone que la ley continúa siendo el factor central
de vertebración del sistema normativo y de definición de su estructura concreta. 2) De la ilimitación de ámbitos
a la reducción competencial. De la antigua noción de que cualquier objeto de la vida social puede ser regulado
por ley, sin que exista un campo reservado para la normación por parte de otros órganos y con reservas de ley no
limitativas hemos pasado a áreas vedadas de legislar, tanto por razones competenciales de entrega de potestades a
otros órganos como de autolimitación jurídica. 3) De la libertad de contenidos a su condicionamiento. La absoluta
libertad de regular cualquier contenido por parte de la ley se ha trucado por el condicionamiento que le impone
la Constitución a la ley. Estos condicionamientos pueden ser modales o sustantivos, pero dejan un margen de
configuración amplia a la ley, puesto que la legislación no es una ejecución mecanicista de la Constitución. 4) De
la flexibilidad a la procedimentalización. Antes la ley se producía informalmente sin estar sometida a requisitos
a requisitos de procedimientos rigurosos. En cambio, la evolución de los sistemas constitucionales ha impuesto
una creciente formalización y procedimentalización del trabajo parlamentario. 5) De la irreprensibilidad al deber
rias que pugnan por triunfar en el mercado desigualitario de la competencia. En tal

sentido, la ley refleja la heterogeneidad de los valores e intereses de tal lucha social.
Esta misma es instrumento de competición y enfrentamiento social, como continua-
ción de la disputa social por otros medios. Ella es causa de inestabilidad y el carácter
compromisario resultante de esta ley demuestra la fuerza que ha perdido medida en
grados de abstracción, generalidad e interés nacional.
Frente a este marasmo jurídico, será el orden de la Constitución y del Estado fundado
bajo esos principios, el que restablecerá el sentido unitario del derecho. Frente a la
heterogeneidad de la ley, la Constitución condiciona, contiene y orienta los desarrollos
contradictorios de la producción del derecho. Sin embargo, este nuevo orden será
“comprehensivo”, fundado en una base plural, no rígidamente ordenador, sino que
abierto al pluralismo fundacional de las sociedades democráticas.
V. El modelo de derechos subyacente en la propuesta de

Zagrebelsky
Zagrebelsky apunta a tener una visión más compleja de los componentes de la nueva
idea de derecho que estaría en la base del Estado Constitucional. Es así como desarrolla
los dos núcleos de derechos correspondientes a las tres grandes adscripciones ideológi-
cas: el liberalismo, el socialismo y el cristianismo social. Sin embargo, el Catedrático
de Turín opta por el análisis de dos de ellas –liberalismo y cristianismo– puesto que
“estas dos tradiciones ponen a los derechos en relación con dos valores que aparecen
inevitablemente vinculados a ellas, pero cuya coexistencia está lejos de ser pacífica: la
libertad y la justicia. Cabe decirlo así: el humanismo laico habla de aquellos derechos
con cuya violación se frustra la pretensión de libertad del hombre; el humanismo
cristiano de aquellos otros con cuya violación se frustra su aspiración a la justicia”28 .
En tal sentido, las dos principales justificaciones de los derechos se encuentran en el
valor libertad o justicia.
Esta aproximación no puede sino ser polémica. Hay un provocador reduccionismo que
hay que leerlo entre líneas. No obstante, lo primero es verificar dos vertientes críticas
a esta aproximación. Primero, la histórica. Y, segundo, la ideológica. Históricamente,
configurar los derechos en torno a dos valores no resulta ser un hecho cierto en la
historia del constitucionalismo. Los modelos de comprensión del constitucionalismo
moderno como opuesto al constitucionalismo antiguo tienen como temas centrales la
indemnizatorio. Lo propio de la soberanía es imponerse a todos sin compensación, no pudiendo dar lugar –la
actividad legislativa– a ningún tipo de responsabilidad estatal. Este es el núcleo de la irreprensibilidad que hoy
da paso –jurisprudencial o legalmente– al reconocimiento de un deber indemnizatorio a cargo del estado por
los daños que irrogue la actividad legislativa sobre los ciudadanos. Para el caso chileno de esta evolución ver la
obra García Pino, (2004), pp. 38-42.
28
64
fundamentación y legitimación del poder político, así como la constitucionalización

de los derechos.29 Estos derechos –que es lo que por ahora nos importa– fueron confi-
gurados bajo un modelo historicista, individualista y estatalista.30 Ello implica relevar
la importancia de un conjunto amplio de valores en el contexto de estas culturas de
derechos. Dentro de ellas la omisión en torno a los valores de la dignidad humana o
la igualdad es algo más que un mero olvido. La lucha por la igualdad característica
del movimiento constitucional francés entendida como una ruptura histórica es un
proceso difícil de disimular. Por lo mismo, parte de la explicación sólo la podemos
encontrar en la dimensión ideológica.
En esa perspectiva ideológica, Gregorio Peces–Barba critica ácidamente a Zagrebelsky
por este enfoque, enjuiciando el real aporte a la historia de los derechos por parte del
cristianismo, la omisión al socialismo decimonónico no marxista y la ausencia de la
aportación en torno al valor igualdad.31 Por lo demás, esta no es sino una continuación
de una de las polémicas más sostenidas acerca de la crítica socialista a la cultura católica
o humanista cristiana como una posición negadora de los derechos fundamentales. Es
así como, en resumen, sostiene que el catolicismo pontificio rechazó “todos los fun-
damentos doctrinales que sirven de apoyo a los derechos fundamentales: la soberanía
popular, la libertad, igualdad y fraternidad, el principio de las mayorías, el origen
popular del poder, etc.” Pero que “su actual actitud positiva, que arranca desde hace
medio siglo se sitúa, igualmente en la historia y supone un relevante cambio de actitud
hacia los derechos humanos, similar a la de otras instituciones o sectores sociales”.32
Comparto parcialmente esta crítica en relación a estos dos últimos puntos, pero es
periférica al argumento que Zagrebelsky quiere sostener al ofrecer la pugna de dos
modelos polares de derecho que chocan en el plano de los principios y valores en el
nuevo Estado Constitucional. Quiero recordar los argumentos por los cuales excluye
metodológicamente la aportación socialista. “La tradición socialista no marxista reclama
la realización total de los mismos (de los derechos humanos); es decir, su generalización,
29
Gomes Canotilho, (1999), pp. 50-56.
30
Fioravanti, (1996), pp. 9 y sgtes. Otra aproximación a estas mismas categorías es la que describe Prieto
Sanchís, (1994), pp. 17-65 en donde distingue la fundamentación historicista, iusracionalista y iuspositivista
que después retomaremos.

31
Peces-Barba, (1995), se colige de una buena parte de su lectura.

32
Peces-Barba, (1991), p. 80 y 77. Este texto dedica más de once páginas a desbrozar las herejías de los
documentos pontificios previos a la Declaración Universal de Derechos Humanos en una de las racionaliza-
ciones más sistemáticas que se hayan realizado contra el pensamiento católico en materias de derechos. Por
cierto, omite toda referencia a la aportación cristiana en la propia determinación de la Declaración de 1948
e identifica a Jacques Maritain no como un pensador humanista cristiano sino que como un filósofo católico
que permite el encuentro con el pensamiento liberal democrático. En otro texto, expresa que una perspectiva
modernizadora que generó una liberación intelectual estaba el “rescatar la autonomía de la razón frente a
la moralidad autoritaria y externa que se derivaba de la intervención de la Iglesia Católica de manera muy
enérgica y continua en los asuntos temporales.” Peces-Barba, (1995), pp. 22, 23. Esta es una polémica que
se recrea de tiempo en tiempo y que hoy en día tiene una nueva expresión pública acerca de los alcances de
las investigaciones judiciales y eclesiásticas en el mundo sobre conductas sexuales inapropiadas o delictivas
realizadas al amparo y por sacerdotes.
mediante la vinculación de los derechos con la igualdad, y su sustantivación, mediante

la garantía de las condiciones materiales que hacen efectivo su ejercicio”.33
El énfasis que pone Zagrebelsky no radica en la dimensión dogmática del derecho
constitucional ni en la historia del constitucionalismo puesto que es susceptible de
la crítica ideológica e histórica. Su reclamo va en la línea de establecer una tensión
para debatir desde los principios más estructurantes que definen una aproximación
positivista respecto de la aproximación iusnaturalista relativa o lo que hoy denomina-
ríamos neoconstitucionalista como rival de la anterior.34 Lo central no es la explicación
pedagógica o técnica acerca de los derechos ni de los valores que lo sustentan. Su
esfuerzo radica en la construcción de un esquema de reflexión antipositivista y para
ello construye una lógica política de naturaleza dialéctica. Como diría Fioravanti, el
análisis de Zagrebelsky se mueve en el plano de la libertad y no de las libertades, puesto
que “de libertad, en singular, discuten por regla general los filósofos, sobre el plano
ético y también sobre el más específicamente político, indagando sobre el lugar que
la libertad ocupa en la construcción de un cierto orden políticamente significativo”.35
Con ello refuerza la naturaleza de su búsqueda en donde la libertad, el liberalismo y
el neoliberalismo ocupan una posición superlativa respecto de la dimensión justicia
que es propiamente cristiana, reparadora y reivindicadora de la dignidad humana.
Mucho más claro queda esta descripción al analizar el esquema binario sobre el cual
apoya su relectura de las bases de la ciencia jurídica que sostiene el constitucionalismo
y queda expresado en el Cuadro N° 2 que detallaré. Ahora es evidente que si hay un
debate binario éste se expresará en la concepción que se tenga de los derechos y con
ello este trabajo vuelve a conectar el debate sobre la libertad con la reflexión sobre las
libertades.
¿Qué consecuencias se pueden sacar del análisis de los derechos orientados a la libertad
y de los derechos orientados a la justicia? Intentaré hacer una descripción de tal cambio
apelando a la concepción antigua (justicia) y moderna (libertad) que está en la base
de la distinción apuntada por Zagrebelsky.
33
34
Bernal Pulido, (2007), pp. 289-325.
35
66
CUADRO N° 2:
LOS DERECHOS DESDE EL HUMANISMO CRISTIANO Y LAICO
Características Derechos de Justicia Derechos de Libertad
Filosofía Humanismo Cristiano Humanismo Laico
Valores de referencia Justicia y dignidad Libertad
El mundo como cosmos. El mundo como caos. Or-
Cosmovisión
Orden jerárquico den autónomo
Como perfección del fin
Sentido de los Derechos Como progreso humano
individual
Expresión del señorío de la
Derechos Subjetivos Expresión de status
voluntad
Como desarrollo de la
Fundamento de los Como reafirmación o restau-
libertad y la autonomía
derechos ración de la dignidad humana
individual.
Como principio de respon-
Concepción institucional Como derechos subjetivos y
sabilidad y asignación de
de los derechos garantías
deberes
Extrínsecos a los derechos
Intrínsecos al orden objetivo y
Límites a los derechos y de respeto al ejercicio del
en función del Bien Común
derecho ajeno
La tesis de Zagrebelsky es que en clave positivista no puede entenderse la problemática

constitucional actual sin hacer referencia a la presencia de las concepciones antiguas y
modernas de derecho gestadas en su seno. En términos suyos, “los derechos concebidos
en vista de la justicia y la justicia tout court no existe un salto lógico es algo que ya
se puede colegir de cuanto se ha dicho a propósito de su común naturaleza objetiva.
Esto además se confirma en las discusiones actuales sobre la inclusión en las consti-
tuciones o en los documentos internacionales de la protección de nuevas aspiraciones
colectivas vinculadas a la definición de nuevos parámetros de justicia en las relaciones
humanas. Es el tema que aparece bajo el nombre, acaso demasiado fácil, de nuevos
derechos o derechos de la cuarta generación, en los que no resulta sencillo establecer
si debe prevalecer el aspecto objetivo del deber o el subjetivo de los derechos”. Así, los
fenómenos del medio ambiente, el desarrollo o la paz cuestionan las categorías jurí-
dicas decimonónicas. En tal sentido, el positivismo viene a ser una especie de mamut
muerto hace años pero que todavía se puede comer de él.
En un artículo de Ansuátegui Roig se comenta el presente trabajo desde una visión más
crítica que la sostenida en este trabajo36. Comparto con Ansuátegui que la dimensión
declinante del positivismo no es tan global como la sostenida por Zagrebelsky y que
las críticas acertadas de éste son parciales aún cuando esenciales al modelo positivista.

36
Ansuátegui Roig, (1994).
VI. El antipositivismo o el constitucionalismo por principios

Aquí es donde reside la profunda novedad del concepto de derecho. Antes el Estado
Liberal de Derecho podía compatibilizarse plenamente, en términos de Ciencia del
Derecho, con el Positivismo Jurídico. Lo decía con toda fuerza Antonio Pérez Luño,
“el positivismo formalista se convierte, de este modo, en la teoría jurídico-política de
la burguesía liberal, eliminando progresivamente del concepto del Estado de Derecho
las exigencias de contenido iusnaturalista todavía presentes en la obra de Kant. El resul-
tado fue el Estado de Derecho Liberal burgués que, en palabras de Rudolf Wiethölter,
supuso la Constitución y el derecho de sufragio restringido a solo tres clases, la garantía
perfecta de la vida, de la libertad y de la propiedad: fue unidad, derecho y libertad en
vez de ser libertad, igualdad y fraternidad; […] supuso la igualdad ante el derecho y
en el derecho, pero no la igualdad de derechos de posibilidades y de participación. Por
ello, la libertad y la igualdad fueron entendidas de manera formal, o más exactamente,
en sentido negativo constituyeron derechos de defensa contra el Estado, no derechos
de participación política en la comunidad.”37
Hoy día, bajo el Estado Constitucional aquello no es posible puesto que se ha des-
truido la lógica interna propia de esa concepción. En síntesis, la desestimación del
positivismo resulta una consecuencia de la nueva situación histórica dentro de la cual
se desenvuelve el Estado Constitucional. No obstante, antes de explicar el dilema y
la manera en que se expresan los fenómenos jurídicos del Estado Constitucional nos
centraremos en los problemas de una tesis política sobre el positivismo.
Hay dos maneras críticas de comentar la postura de Zagrebelsky en torno al positivis-
mo. Por un lado, que su argumentación resulta insuficiente para deslegitimarlo y que
también su reflexión no alcanza para sustituirlo.
Insuficiencia de la tesis antipositivista. Partamos definiendo las características esenciales
de un modelo positivista contrapuesto a la tesis sostenida por el maestro italiano. Alexy
sostendría cuatro breves fórmulas de diferenciación: “(1) Norma en vez de valor; (2)
subsunción en vez de ponderación; (3) independencia del derecho ordinario en vez
de la omnipresencia de la Constitución; (4) autonomía del legislador democrático
dentro del marco de la Constitución en lugar de omnipotencia judicial apoyada en
la Constitución.”38 Estos criterios de Alexy nos ayudarán a descifrar que algunas de
las claves del positivismo están perfectamente vigentes, entre otras cosas, porque se
está en una fase de transición de cada uno de los cuatro paradigmas que ejemplifican
la diferencia.
Es evidente que parte de los desarrollos del positivismo siguen con enorme validez
como el hecho de que no pueden contraponerse en plenitud la idea de norma con la

37
Pérez Luño, (1995), p. 222.

38
Alexy, (1997), p. 160.
68
de valor. A fin de cuentas, los valores son una norma principial pero norma a fin de
cuentas. Esta reformulación no es pacífica pero puede resultar un ejercicio tautológico
salir de la tríada valor, principio y norma.39 Asimismo, la tarea de la independencia
del derecho ordinario versus la omnipresencia constitucional constituye también un
proceso que está muy lejos de concluir y la confluencia de uso de materiales en un
sentido u otro resulta muy habitual. Es más usual que lo que la idea indica la presencia
de metodologías del derecho ordinario para la resolución de problemas constitucio-
nales. En definitiva, la constitucionalización del derecho ordinario está en un ciclo
intermedio. Realmente la tesis positivista obsoleta es el método de la subsunción
como fórmula interpretativa. Finalmente, la omnipotencia constitucional del juez es
un asunto cuestionado y cuestionable. Tiene una esfera de determinación legítima
pero que está lejos de ser pacífica puesto que la legitimidad de sus decisiones se ha de
basar en el respeto de la deferencia al legislador. Incluso más, aún cuando se respete
este principio habrá un conjunto significativo de argumentos que revelen que nos
encontramos frente a un principio contramayoritario que puede resultar incompatible
con los modelos democráticos.40
Por tanto, estas consideraciones nos deben llevar a juicios prudentes acerca de la na-
turaleza de la oposición planteada por Zagrebelsky al positivismo. Entre otras cosas,
porque existen varios positivismos y el juez italiano no hace los matices adecuados.
Su oposición realmente va dirigida a dos tesis positivistas: las metodológicas y las
ideológicas.
El aspecto central que identifica el positivismo metodológico es la búsqueda de una
aproximación neutral y avalorativa del derecho. Compartimos con Zagrebelsky que
esta aproximación carece hoy de fundamento razonable.
Y, por otro lado, está el positivismo ideológico que se presenta en dos versiones. “En una
primera, más radical, viene a decir que el Derecho representa el criterio de lo justo (lo
que manda) y de lo injusto (lo que prohíbe), de donde se deduce una obligación moral
incondicionada de obediencia al derecho.” Y por otra parte, una versión más moderada
que sostiene que “por el mero hecho de ser un orden regular de convivencia, garantiza
ciertos valores morales como la seguridad, la certeza, la previsibilidad de las conductas,
la paz, etc. (y deducen de aquí) una obligación de obediencia al Derecho.”41 En este
punto, para Zagrebelsky los criterios de obediencia al derecho emanan de principios
que no están alojados en el propio ordenamiento ni nacen de él.
Sin embargo, queda en pie alguna de las tesis positivistas en cuanto reflexión sobre el
ordenamiento jurídico y de ellas nos valemos para defender la idea de derecho como
39
Para una discusión completa del punto se recomienda ver Díaz Revorio, (1997), pp. 97 – 110.
40
Pese a la enorme corriente que deslegitima el control constitucional por parte de los jueces resulta muy
significativa la reflexión de uno de sus críticos Carlos Santiago Nino en orden a reconocer que la existencia
de fundadas excepciones a la negación al principio contramayoritario le dan una legitimidad en el límite a
la función constitucional de intérprete supremo de la Constitución a un órgano no democrático. Ver Nino,
(2003), pp. 273-293.

41
sistema y alguno de los criterios interpretativas plenamente coherentes con la mirada

constitucional planteada por Zagrebelsky y por lo tanto que impiden estar en una
oposición total y radical contra el positivismo.
En la tesis de Zagrebelsky los dos grandes procesos de ruptura con el Positivismo
Jurídico se traducen en la separación de los derechos respecto de la ley y la separación
de la justicia respecto de la ley. Estas separaciones acontecidas durante el siglo XX
constituyen parte del entramado jurídico del Estado Constitucional.
En mi apreciación, Zagrebelsky acierta y se equivoca a la vez. Acierta al desnudar las
falencias que tiene el Positivismo para explicar los contenidos valorativos que fundamen-
tan no sólo el orden constitucional sino que los modos de convivencia que resguarda. El
intento de reconducir los valores materiales o superiores de un orden jurídico, en clave
positivista, como hace Gregorio Peces-Barba termina por desnaturalizar los propios
valores y la ética.42 Estos ya dejan de ser valores en sí mismos si no que importan una
juridificación de ámbitos de la moral, cuestión que implica desconocer la autonomía
normativa de ámbitos distintos: el Derecho y la moral, sobre la base de confundir las
innegables conexiones de sentido de una con otra, en una lógica de absorción positivista.
No obstante, Zagrebelsky se equivoca al no considerar de manera compleja toda la
nueva idea de derecho que está en la base del Estado Constitucional. No basta con
afirmar que el positivismo “se le acusaba de haber proporcionado las premisas para
la absolutización del poder del Estado”43 Ni que al iusnaturalismo subjetivista, “se
le podía imputar un importante pecado de orgullo al haber querido fundamentar
el derecho exclusivamente sobre las capacidades humanas: primero sobre la razón
abstracta y luego, en el sueño de la razón”.44 Ni al iusnaturalismo católico por su
concepción de “derecho natural, como afirmación de un orden que se presenta como
justo e incontrovertible, no sería compatible con la democracia en su sentido actual,
que está por el contrario, ligada a la opinabilidad y al contraste entre proyectos, esto
es, a la relatividad”.45 Todas estas afirmaciones son ciertas pero de ellas no se deduce
inequívocamente una nueva idea de derecho.
Tengo la impresión que las categorías constitucionales nos ayudan a explicar el cambio
jurídico, pero difícilmente resulta fundamentada una nueva idea de derecho, puesto
que ésta estaría tamizada por la expresión contingente, relativa y plural del Estado
Constitucional. No resulta razonable sostener el asentamiento de una nueva concep-
tualización jurídica sobre bases jurídicamente sólidas pero políticamente febles. Si no
se aborda con una lógica de inferencia o abstracción de los poderosos argumentos que
42
Ver Peces-Barba, (1991) y (1995). La introducción simultánea de una explicación dualista que justifica en
el plano moral y jurídico la incorporación legitimante de los valores al orden jurídico ha sido, con razón,
calificado de reconducción positivista clásica. Ver Rodríguez-Toubes, (1995), pp. 134-143. “La dificultad
de una fundamentación dual está en afirmar simultáneamente un origen jurídico y un origen moral para los
derechos humanos si no se identifican Derecho y Moral”, tesis que no comparte Peces-Barba.
43
44
45
70
se deducen del Estado Constitucional y se asume esa línea de trabajo como superación
de la dicotomía positivismo–iusnaturalismo, difícilmente dejaremos de utilizar cate-
gorías positivistas o iusnaturalistas, corregidas o clásicas, moderadas o rígidas, fuertes
o débiles, etc. Sobre este tema volveremos hacia el final del trabajo.
VII. Primera Transformación: la Separación de los Derechos

respecto de la Ley
La primera gran transformación del actual derecho inherente al Estado Constitucional
y que rompe con la tradición positivista es la de la separación de los derechos de la ley
y su reconocimiento independiente y no condicionado por el legislador. Su desarrollo
es el siguiente.
La primera explicación que intentaba situar los derechos dentro de la idea del Estado
de Derecho fue la formulación alemana de los Derechos Públicos Subjetivos. Aquí se
expresaba una doble dimensión del Estado: 1) Como Estado-Persona, singularizado
por el gobierno del rey, bajo el principio monárquico y 2) del Estado-Ordenamiento,
que era el conjunto del derecho vigente encabezado por el legislador. El primero
estaba sujeto a la ley y el segundo como indicaba Hobbes “estar sujeto a sí mismo no
es sujeción sino libertad”.46
De esta manera, los derechos para el legislador eran autolimitación y concesión y para
el individuo no venía a ser más que “la capacidad de invocar normas jurídicas en su
propio interés”.47 La verdadera garantía no era el derecho sino que la ley y la reserva de
ley en el respeto de la cláusula libertad y propiedad. La Teoría de los Derechos Públicos
Subjetivos reflejaba la ideología estatalista-legislativa de los derechos.48 Perfectamente,
si bien los derechos públicos subjetivos procedían teóricamente del Estado Liberal del
siglo XIX, podían emplearse en un contexto favorable al dominio ilimitado del Estado
sobre los derechos del individuo. Ello explica la compatibilidad del orden constitucional
decimonónico con la esclavitud, tanto en el mundo anglosajón como en el ámbito de las
colonias dependientes de potencias europeas, cuestión que no menciona Zagrebelsky.49
El constitucionalismo del siglo XX es el que realiza la separación de los derechos de la
ley. No obstante, ha de pasar una larga evolución de dos modelos diversos que explican
la relación entre ley y derechos: el modelo francés y el norteamericano.
46
Zagrebelsky, 1995, pp. 48 y 69.
47
48
La Teoría de los Derechos Públicos Subjetivos es obra del jurista Georg Jellinek después de la evolución de
la dogmática alemana en este punto. “Los derechos públicos subjetivos surgieron como decidido intento de
situar la teoría de los derechos humanos dentro de un marco estrictamente positivos, al margen de cualquier
contaminación ideológica iusnaturalista. Ahora bien, el pretendido carácter técnico de esta figura se vio
desmentido por su estrecha vinculación a los esquemas políticos del Estado liberal de Derecho, de cuyo
funcionamiento constituyó uno de los principales pilares.” Pérez Luño, (1995), p. 33.
49
Clavero, (1997), pp.46-58.
La tradición francesa de reconocimiento de los derechos tenía a la ley como su instru-

mento natural de imbricación y desarrollo. La Declaración de Derechos del Hombre y
del Ciudadano suponía el reconocimiento de verdades fundamentales. Eran expresión
de un Derecho Objetivo, propio de la razón y de la naturaleza humana, pero que no
devenía directamente en un derecho subjetivo. Era la expresión del espíritu común de
un pueblo y de una época pero no generaban directamente garantías ni protecciones
jurídicas. En una línea similar, en un recuento de las lecciones de 1789 encontramos
a Peter Haberle desmitificando el papel puramente jurídico de este Declaración y
relevando la significativa importancia de esta Declaración como proceso histórico. Así
por ejemplo, destaca los principios que devienen desde 1789 como el carácter escrito
de las Constituciones, el desarrollo de la libertad y la igualdad y el reconocimiento
de derechos singulares. Pero también hay un recuento contra 1789 como la idea de
reformas graduales, de pactos constitucionales, de función pública o de organización
territorial del Estado.50
Contra esta idea de Zagrebelsky se alza la tradición jurídica que ve en la Declaración
de 1789 y, especialmente, en su famoso Artículo 16, la vinculación de los derechos
fundamentales al derecho positivo. Sin embargo, cabe reafirmar la idea del autor
italiano en el sentido de que esta Declaración constituyó tan sólo el Preámbulo de la
Constitución de 1791 y que fue reafirmado por el catálogo de derechos del propio
texto constitucional.51
La verdadera noción de derechos se traducía en la idea codificadora, que en su origen
iba a ser amplia, no sólo civil, sino también administrativa. Esto es, un Código como
expresión de los derechos y de todo el derecho. La idea de Código como derecho
completamente nuevo que rompía con las estructuras jurídicas del absolutismo era
parte constitutiva del modelo francés. La búsqueda de un único sistema positivo de
normas precisas y completas se tradujo en la fuerza de la ley que era la fuerza de los
derechos. Pero aquello devino en un Legicentrismo y en un giro copernicano en ma-
teria de derechos que se traducía en el control de legalidad de éstos. La Constitución
verdaderamente operante era el Código Civil y los jueces tenían un servicio pasivo
a la ley. Incluso, una demostración contundente de la idea de control de legalidad
de los derechos era el surgimiento del recurso de casación ante los propios cuerpos
legislativos como protección de la ley y no de los derechos. Resulta sintomático, aún
cuando Zagrebelsky no lo menciona, que no surgieran mecanismos de control de
constitucionalidad, típica expresión garantista de los contenidos sustanciales de la
Constitución y, en particular, de los derechos.
En cambio, en el modelo norteamericano los derechos eran previos, originarios, in-
dependientes y protegidos frente a la ley. Los derechos eran un patrimonio subjetivo
que la Constitución sólo podía reconocerlos. No hay que olvidar que nos encontramos
frente a verdades autoevidentes por sí mismas.

50
Haberle, (1998), pp. 75-81.

51
Ver Peces- Barba, Hierro, Iñiguez de Onzoño (1987), pp. 112-114.
72
En tal sentido, la posición de la ley era estar al servicio de los derechos. La legislación
es un poder derivado o delegado, así “en el acto de delegación no hay autorización para
actuar contra los derechos de los delegantes”52. Desde un punto de vista organizacio-
nal, “la concepción individualista de los derechos como patrimonio natural conducía
a desconfiar de las asambleas omnipotentes en las que se diluyen las conciencias
individuales”.53 Esta dimensión abre paso a un papel muy destacado de los jueces
como garantes de los derechos frente a su violación concreta. En síntesis, frente a una
concepción francesa estatalista, legislativa y objetivista se opone un modelo america-
no preestatalista, subjetivista y jurisdiccional o como diría Fioravanti “la revolución
americana tiende a combinar individualismo e historicismo, excluyendo de sus propios
horizontes las filosofías estatalistas europeas de la soberanía política.54
Estos dos modelos, si bien, han tenido desarrollos en paralelo que los tienden a hacer
cada vez más coincidentes, han construido un modelo europeo actual de derechos
marcado por la ambivalencia. Así el modelo europeo no hace depender los derechos de
la ley. Sin embargo, le reconoce a ésta fines autónomos en reconocimiento de potesta-
des originarias relativas a la función política al interior de una sociedad democrática.
Dicho de otra manera, el orden jurídico no son sólo derechos subjetivos y reconoce
una doble dimensión de los derechos. Por un lado, los individuales como respeto a
un núcleo de derechos entendidos como fortaleza o esfera íntima o privativa. Pero,
por otro lado, reconoce derechos políticos que están en la base de las definiciones de
la democracia y de la participación en el Estado.
En una segunda dimensión, avanza respecto del modelo francés en reconocer al juez una
labor relevante en la actualización y protección del patrimonio subjetivo de derechos.
De esta manera, el Estado Constitucional, en términos institucionales, está en búsqueda
de una síntesis que reequilibre la relación entre derechos y ley y, en último término, en
el poder de actuación, delimitación y sentido de las tareas del legislador y de los jueces.
En este apartado, llama la atención la omisión de Zagrebelsky a un conjunto de
derechos económico-sociales que modifican sensiblemente no sólo el estatuto jurí-
dico de los propios derechos,55 sino que la posición que ocupan respecto de ellos los
legisladores, los jueces y, sobre todo, la Administración del Estado. Esta cuestión es
crucial para verificar los alcances del modelo de derecho del Estado Constitucional.
Asimismo, Zagrebelsky sostiene la mantención de poderes originarios en el Estado
argumentándolos en función de la democracia. Sin embargo, jurídicamente se refiere
a derechos políticos y de participación que es una de las maneras que, a través de los
derechos, se reconoce legitimidad a un orden jurídico. Puede perfectamente existir
separación de poderes en un contexto autocrático. Sin embargo, los derechos están
en la base de la construcción de un modelo democrático y, por ende, no se ve razón
52
Zagrebelsky (1995), pp. 55-56.
53
54
55
Ver Prieto Sanchís (1994), pp. 65-93.
para que Zagrebelsky apele a fundamentos o potestades extraordinarias en un orden

democrático que no se refieran a derechos. No sólo los derechos políticos se confunden
con la democracia sino que ésta es imposible de entender sin referencia a derechos. De
esta manera, las potestades originarias reclamadas por Zagrebelsky pueden referirse
a la mantención de poderes excepcionales o cuestiones políticas no justiciables como
en el modelo americano. Pero aquellos argumentos rozan o se refieren simplemente
a la Razón de Estado.
VIII. Segunda Transformación: Separación de la Justicia respecto

de la Ley
Así como la noción jurídica de derechos –ya separada de la ley– es problemática para
explicar el reconocimiento de nuevas necesidades sociales que no son típicamente
derechos subjetivos y que mirado desde los deberes adquieren mejor explicación; es
indudable que tales deberes se corresponden con un horizonte de sentido más global
para entender este cambio profundo. A aquello Zagrebelsky le denomina cambio en
el orden objetivo. Tal mutación se ha de traducir en el desarrollo conceptual de cate-
gorías jurídicas que se recompongan en un nuevo orden objetivo en donde el Estado
tiene un papel central.
En tal sentido, el reduccionismo de la justicia a la ley ya carece de sentido en una
democracia pluralista. La antigua noción de que la justicia era lo que la ley definía
como tal se correspondía con una sociedad política donde la hegemonía la detentaba
y ostentaba una sola clase. Las críticas a tal visión aparecían como exigencias éticas o
prejurídicas. Sin embargo, en un contexto plural el Estado Constitucional ha ampliado
sus bases consensuales al incorporar una dimensión de justicia material no unívoca
existente en la sociedad.
De esta manera, nos enfrentamos a un nuevo Estado. Uno que se convierte en garante
de la existencia de condiciones objetivas de un orden estructural, sea en el ámbito
económico, político, social o ambiental. En tal sentido, “es un orden objetivo previs-
to para limitar la inestabilidad de las voluntades”.56 Este cambio, tiene un relevante
impacto en el ámbito de la concepción de los derechos. “De los derechos orientados
a la justicia se destaca generalmente su función individual y de este modo no resulta
clara la distancia que los separa de los derechos orientados a la libertad. Debería en
cambio subrayarse su carácter distintivo: el estar, por así decirlo, a medio camino
entre el interés individual y el general. No constituyen, en efecto, sólo un medio de
protección del primero, sino también una forma de promocionar un orden general
justo mediante el estímulo de energías individuales”.57
56
57
74
Frente a la posible dimensión holista de esta propuesta, basada en un nuevo orden

objetivo más cercano a deberes y responsabilidades, Zagrebelsky sostiene que “el
Estado portador de una ética totalitaria no se combate eliminando la dimensión de
la justicia, sino legitimando una tensión y un libre enfrentamiento entre las diversas
concepciones de justicia, pluralmente admitidas por las Constituciones para hacer
posible su conciliación en el momento históricoconcreto”.58
Esta confrontación supone la constitucionalización de principios de justicia. Este
fenómeno tiene diversas virtualidades y virtudes. Así los principios de justicia vienen
a constituirse en oposición a la fuerza disgregadora de los derechos individuales. El énfasis
en los derechos individuales es la respuesta constitucional al exceso de estructuración
social; el énfasis en la justicia lo es al desencadenamiento de las energías individuales
que conducen a la imposición de los (derechos de los) más fuertes sobre (los derechos
de los) más débiles, tal y como afirma la paradoja de la libertad, es decir, la tendencia
de la máxima libertad a convertirse en máxima opresión”.59
Asimismo, la constitucionalización de principios de justicia supone la recuperación por
parte del Estado de competencias políticas reguladoras de la economía. El Estado es un
instrumento de protección frente a un orden espontáneo inequitativo, superando las
visiones abstencionistas o subsidiarias de su función y configurándose como “Estado
social de derecho”. Es en esta dimensión en donde se expresa la doble caracterización
de la regulación constitucional de lo económico “constitucionalización de los derechos
de propiedad y libre iniciativa y valoración por el Estado de exigencias de justicia, sea
como protección de derechos de justicia, sea como afirmación inmediata de necesi-
dades objetivas de alcance general”.60 En nuestro dilema cotidiano algunos fallos del
Tribunal Constitucional, en particular, el caso de la inconstitucionalidad de algunas
normas reguladoras de las Instituciones de Salud Provisional se inscribe dentro de
esta dinámica.61
La constitucionalización de principios de justicia también da cuenta del cambio de
relación entre el hombre y el medio ambiente. Por vez primera la naturaleza ha perdido
sus capacidades palingenésicas por sí misma. De esta manera, el derecho debe poner
un coto a la espontaneidad del ejercicio de los derechos frente a la naturaleza. Este
fin al caos supone que los deberes y responsabilidades se reconstituyen en un nuevo
cosmos: el ecosistema y su protección y garantía como bien jurídico en sí mismo.
La constitucionalización de principios de justicia también se ha de traducir en una
visión que exprese la desconfianza del hombre frente al hombre. Las teorías acríticas de
derechos están permanentemente fundadas en una visión antropológica únicamente
positiva, olvidando la antropología negativa del tipo hobbesiana y en todos sus desarro-
58
59
60
61
Ver STC Rol 1710 del Tribunal Constitucional de Chile que declaró que los contratos de salud se rigen
como normas de orden público, por tratarse de derechos constitucionales, respecto de los cuales no existía
la adecuada remisión legal para su regulación por normas reglamentarias de la Superintendencia de Salud.
llos. El constitucionalismo exige una visión del hombre para parar la noción excesiva
de derechos y de la muerte en nombre de derechos. Esta dimensión antropológica
unilateral también ha sido la base para criticar algunas teorías de gran significación
actual como la idea de un cosmopolitismo como estrategia universal, con base ética
en el reconocimiento de los derechos humanos, con las convicciones asentadas en la
democracia y con la perspectiva creciente de cooperación en los mercados. Las tesis
democráticas que atenuaban la dimensión hegemónica de esta tendencia ponían én-
fasis en realizar una política de “deliberación democrática” (HABERMAS, 1998, pp.
363-405) o de “razón pública” y de “ideal de la ciudadanía democrática”.(RAWLS,
1996, pp. 251-255). Pues bien la crítica de Mouffé ha acentuado esta dinámica que,
para el ámbito de la política nacional o internacional, ha descuidado en exceso una
dimensión antropológica antagónica.(MOUFFE, 2009, pp. 21-26).
En este último punto, Zagrebelsky no logra deslindar con precisión los efectos de
una imagen del hombre como contacto de una cultura con el derecho, en función
de exigencias precisas para el orden jurídico nuevo. Es evidente y plausible encontrar
ejemplos de horror provenientes de un exceso de racionalización subjetivista como de
apelación a órdenes de valores objetivos o de representación simbólica (patria, nación,
partido, clase, raza, etc.). Sin embargo, la dimensión de límite de los derechos de los más
fuertes frente a los derechos de los más débiles ya no se resuelve con el respeto al derecho
ajeno, puesto que está claro que es el más fuerte el que fija las fronteras del ejercicio del
otro. De esta manera, la dimensión de justicia en la perspectiva del hombre contra el
hombre puede reconducirse a los debates sobre la justicia y el poder en una sociedad.
No obstante, ello no debiera traducirse en un reemplazo o eclipsamiento de la noción
de derechos, sino que en una adecuada ponderación de la dimensión antropológica
negativa traducida en deberes. “Queda así un espacio constitucional libre de vínculos
jurídicos, pero no de valores normativos, que al juez corresponde ponderar, y que no
puede reducirse a un positivismo legalista que deja contenidos constitucionales en el
limbo en tanto los atienda el legislador, pero que tampoco puede reducirse al puro
subjetivismo judicial que deja inactuados los valores y principios constitucionales.”62
Esta es la manera en que se produce la separación conceptual u ontológica de la
justicia respecto de la ley. Sin embargo, existe una dimensión estructural, operativa u
organizacional de esta separación y la de los derechos respecto de la ley, que es la que
finalmente abordaremos.
IX. El Derecho por Principios y el Ascenso de los Jueces

El nuevo derecho inherente al Estado Constitucional es el “Derecho por Principios”.
Esto exige explicar que una norma, como mandato genérico puede ser de muy diversa
naturaleza. Puede contener reglas propiamente tales o principios. Los principios des-

62
Criado de Diego y De Cabo de la Vega, (2004), p. 455.
76
empeñan un papel propiamente constitucional, en el sentido de ser constitutivo del

orden jurídico. Las reglas constitucionales, por el contrario, son leyes reforzadas con
quórum y que se agotan en sí mismas.
Para Zagrebelsky las reglas traerían aparejados métodos de interpretación jurídica y los
principios están libres de esas metodologías. Este criterio es completamente discutible.
Por un lado, existen métodos tópicos que sobresalen en la dimensión constitucional
y principialista del derecho. Es así como los principios de corrección funcional o de
concordancia práctica son algunas de esas manifestaciones específicas de interpreta-
ción de principios constitucionales. Sin embargo, en ello no existe una diferencia con
las reglas que estarían más vinculados a los métodos tradicionales de interpretación,
como el literal, el lógico o el histórico, por mencionar algunos de ellos. No obstante, sí
subsiste una diferencia práctica significativa. Cuando nos encontramos con principios
de por medio y las materias son constitucionales, la perspectiva de no estar atados por
la jurisprudencia anterior o por precedentes –sean o no en perspectiva del stare decisis
anglosajón o de satisfacción del principio de igualdad en el ámbito continental– es
muy superior a los conflictos de reglas.63 En eso sí que hay diferencias más que en la
libertad interpretativa desvinculada de metodologías.
En cambio, en los principios hay que atender más a su ethos que a su literalidad. Las
reglas se obedecen y a los principios se adhiere. Las reglas mandan, prohíben o permi-
ten, en cambio, los principios nos proporcionan criterios para tomar posición, puesto
que carecen de supuestos de hecho al cual ser aplicados. Sólo adquieren significado al
reaccionar frente a un caso concreto. En una colisión de reglas una ha de prevalecer
necesariamente y en una aparente colisión de principios se ha de juzgar de manera
que ambas principios subsistan y no se excluyan de la solución.
Sirva esta explicación inicial para determinar los alcances y el tipo de nuevo derecho
que está inmanente a las concepciones constitucionales. Las Constituciones son en-
tendidas como una síntesis histórica de múltiples influencias para juzgar el derecho
válido y no como una expresión lineal, progresiva y unívoca del derecho, como se
extrae del positivismo. Estas influencias plurales son las que hay que reconstituir y
pensarlas de nuevo.
En esta línea, en las Constituciones se reflejan mayoritariamente el núcleo de princi-
pios del derecho y las leyes son una clásica expresión de reglas. Los principios siempre
han existido en el derecho y para el positivismo tenían una función accesoria. “Los
principios operarían para perfeccionar el ordenamiento y entrarían en juego cuando
las otras normas no estuvieran en condición de desarrollar plena o satisfactoriamente
la función reguladora que tienen atribuida”.64 Sin embargo, para Zagrebelsky esto
demostraría la contradicción de asignar a las normas de mayor densidad de conteni-
do –los principios– un papel menor en relación a las normas de menor densidad –las

63
Beltrán de Felipe y González García, (2005), pp. 32, 33.

64
reglas. Volveré más adelante sobre este punto porque parece un aspecto relevante en
la tesis de Zagrebelsky pero desafortunado en mí parecer.
Avanzando en la posición de este autor, la consecuencia de sostener el derecho por
principios es vasta para muchos campos del derecho pero, sobre todo, para la juris-
dicción. Al establecer los principios constitucionales un nexo privilegiado con las
valoraciones políticas de una sociedad, la posibilidad de tener un derecho no con-
taminado por criterios extrajurídicos o avalorativos carece de toda realidad. De esta
manera, los principios, al desvincularse de su “antiguo desarrollo legal”, se confrontan
desde una posición eminente o constitucional para hacer una tarea de concordancia
y no contradicción con las reglas. Y esta función recae, de manera significativa, en
la jurisdicción y ha modificado las formas de interpretación. Por tal razón, algunos
hablan de “administración judicial del derecho de naturaleza y se ha observado que la
interpretación de la Constitución adquiere cada vez más el aspecto de una filosofía del
derecho, pues sus procedimientos, no obstante estar vinculados al derecho vigente, no
pueden desenvolverse en el universo cerrado de las reglas jurídicas.”65
La dimensión del derecho ha cambiado radicalmente y el constitucionalismo es ex-
presión señera de tal mutación. Zagrebelsky asume un tipo de transformación que
está marcada por el antiformalismo metodológico. Su concepción abierta, plural,
“dúctil o comprehensiva” del derecho se corresponde con una idea de derecho abierto
o dinámico. La racionalidad del derecho por principios viene dada por estos y desde
fuera del sistema jurídico. Son las valoraciones que están en la base de legitimación
del sistema constitucional las que le otorgan unidad al ordenamiento jurídico. Ya no
es la ley como dato homogéneo, sino que la Constitución como factor unificador de
la heterogeneidad política y social. Aquello supone un método dominado por la razón
práctica en oposición a las metodologías lógico-deductivas. Una explicación más aguda
de este aserto y que demuestra plenamente la vinculación del raciocinio jurídico con
el moral y el político es el siguiente párrafo de Zagrebelsky: “resulta aquí oportuna
la contraposición, cuyo profundo significado originario ya no se percibe hoy, entre
scientia juris y juris prudentia, la primera como racionalidad formal, la segunda como
racionalidad material, es decir, orientada a los contenidos. En términos aristotélicos
episteme frente a prhonesis; en términos escolásticos, ratio speculativa frente a ratio
practica. Mientras el criterio que preside las primeras es la oposición cualitativa ver-
dadero–falso, todo o nada, el que preside las segundas es una progresión cuantitativa
que va desde lo menos a lo más apropiado, desde lo menos a lo más oportuno, desde
lo menos a lo más adecuado y productivo”.66 Así en cuanto a la calificación práctica, la
tarea que se impone en la práctica interpretativa no es la de buscar la solución correcta
bajo parámetros científicos, no es una tarea de conocimiento, sino que es una función
de decisión y de valoración. No es descubrir, sino que es optar, algo que es propio de
los contextos pluralistas.
65
66
78
Bajo este prisma el derecho por principios y la pluralidad de su composición harían

imposible reconstituir un modelo lógico-deductivo, científico y formal del derecho.
Una suerte de positivismo de principios carece de sentido por la realidad plural y
abierta de derecho a la cual se adscriben. Ello supondría cerrar el sistema jurídico,
establecer prevalencia de principios y excluir de la solución a alguno de éstos en caso de
conflictos entre principios. Ello constituye una regresión social y valórica inaceptable
para el constitucionalismo.
Zagrebelsky concluye estableciendo algunas orientaciones de cómo disponer jurí-
dicamente para que los principios se asienten dogmáticamente. Así, reglas como la
optimización radical de todos los principios; la búsqueda de un método persuasivo y
discursivo como procedimiento de realización de los principios; desarrollo institucional
de la prudencia en el derecho, etc. complementan esta visión antiformalista del derecho
por parte del catedrático de Turín. Es el triunfo de la ponderación por sobre criterios
preestablecidos de jerarquías de contenidos. Citando a Perelman, Zagrebelsky sostiene
que “el conjunto de los principios constitucionales debería constituir una suerte de
sentido común del derecho, el ámbito de entendimiento y de recíproca comprensión
en todo discurso jurídico, la condición para resolver los contrastes por medio de la
discusión y no a través de la imposición”.67
Esta nueva definición dogmática supone un ascenso en la posición de los jueces, respecto
de la que tenían en el positivismo decimonónico y como la mantienen por inercia
del mismo en muchos ordenamientos. Sin embargo, la nueva posición de los jueces
no es la de reemplazo del legislador omnipotente, sino que es la de ser “garantes de la
complejidad estructural del derecho en el Estado Constitucional, es decir, los garantes
de la necesaria y dúctil coexistencia entre ley, derechos y justicia”.68
Quizás uno de los más potentes aportes de Zagrebelsky reside justamente en este
punto de la defensa de un orden constitucional dinámico por los principios. No se
trata de sustituir la esfera democrática del legislador por la argumentación racional
del juez. Se trata de funciones diferentes. La dirección democrática de los asuntos de
un país reside en aquellos a los cuales se les ha otorgado ese poder por mandato de
las urnas. Sin embargo, la Constitución no va a las urnas ni se somete al escrutinio
democrático circunstancial. Más bien todo lo contrario. Todos los días es sometida a
examen puesto que las soluciones de justicia que una sociedad demanda pasan en buena
medida por dilemas constitucionales. Para ello hay que mantener una estructura de
poderes, de prerrogativas, atribuciones y mandatos que modelan el complejo Estado
Constitucional del siglo XXI. Ese Estado y esos derechos fundamentales son los que el
juez constitucional concilia en un equilibrio ponderativo. En nuestro país esa función
se puede denominar “defensa de la Constitución” o la función de “ser garantes de la
institucionalidad” que a todos los poderes públicos les compete.69
67
68
69
Artículo 6° de la Constitución Política de la República.
Esto nos viene a recordar que no se puede mirar el orden constitucional como un
orden estático en donde hay que cautelar la estructura fija y preestablecida de la
separación de poderes o del dibujo institucional inscrito en el programa normativo
inicial de la Constitución. A veces, desde ahí, se critica el supuesto activismo judicial
cuando realmente hay o debería haber activismo en todos los actores institucionales
del sistema, incluyendo, a los propios ciudadanos. De esta manera, la estructura
de poderes cambia y se producen determinados desequilibrios a los cuáles hay que
atender. Eso también exige activismo de la minoría política, de las fuerzas sociales y
de la dimensión jurisdiccional. Esto no los recuerda el propio Bruce Ackerman quién
busca el reconocimiento de un “poder supervisor de la integridad burocrática”70 y que
muchas veces se construye a partir de nuevas reglas e instituciones democráticas como,
por ejemplo, la introducción del principio de probidad, de transparencia y de acceso
a la información pública. Ellos alteran el equilibrio y hay nuevas herramientas en la
dimensión de la defensa del orden constitucional.
Bajo esta posición se abandona la lógica de jueces como meros aplicadores de la ley
y sin autonomía interpretativa al margen de los criterios legales de la misma. Zagre-
belsky demuestra la influencia para la comprensión del derecho de la búsqueda de
una vía interpretativa que pondere equilibradamente el caso y la norma, que se aleje
de la abstracción y del casuismo y que refleje los principios constitucionales en lo que
correspondan y cuando correspondan. En tal sentido, nos encontramos frente a un
declinar de los modelos de interpretación que nos lleven a las soluciones “correctas”. El
problema de estos modelos no son ellos en sí mismos, sino que son en cuanto técnicas
jurídicas útiles y aplicables a los casos. El problema es que éstas son herramientas al
servicio de soluciones jurisprudenciales preestablecidas. De esta manera, no pueden
cerrar el arbitrio judicial. Incluso abren más alternativas al arbitrio judicial. El problema
está en el arbitrio y no en las técnicas interpretativas. Y este problema es una expresión
de una cuestión más profunda, relativo al pluralismo social divergente y propio de las
democracias. Ello no implica tolerar arbitrariedad, es posible reducirla pero lo que se
mantendrá relativamente inalterado es el pluralismo en el cual se sostiene.
X. Colofón
El valor de un autor reside en la cantidad y calidad de las preguntas que abre más que
en la cantidad de respuestas satisfactorias que nos da de ellas. Zagrebelsky permite
ejercicios intelectuales vigorosos, vigentes y sugerentes. Es más, abrió caminos, puesto
que gran parte de las afirmaciones sostenidas esencialmente en su magnífico texto de El
Derecho Dúctil en la década del noventa han arrastrado años de discusión. En cierta
medida, Zagrebelsky es precursor del neoconstitucionalismo y éste ha llevado aún más
lejos sus debates. Por lo mismo, en cierta medida es ahistórica
70
Ackerman, (2007), pp. 83-86.
80
Hoy día se puede sostener, por ejemplo, que Zagrebelsky hace una asimilación gruesa
de derechos por principios a Constitución y de reglas a la ley, en circunstancias que
ello hoy no se corresponde con exactitud a la realidad y tiene un conjunto significati-
vo de problemas. Puede llevar a desconocer el valor de la Constitución como norma
jurídica directamente aplicable. Asimismo, desconocería la existencia de principios
estructurales alojados en el ordenamiento legal que tienen un alcance general como
es el ejemplo del principio de buena fe, válido como ejemplo para España como para
Chile. Asimismo, la descripción de un sinnúmero de reglas dentro dela Constitución
conspiran con una tesis poco fina al respecto. Asimismo, los principios son de muy
diversa entidad y podemos tener una visión reductora de los principios consagrando,
por ejemplo, la libertad y la justicia como se argumentó en el Capítulo IV del presente
libro o pueden ser principios que irrumpan a los aspectos operativos y organizaciona-
les del modelo democrático, por ejemplo, independencia judicial, tecnificación de la
Administración, etc. al punto de que los principios no tengan la misma fuerza orde-
nadora y unificadora. Tampoco parece acertado alegar que los principios tienen una
función accesoria a las reglas, medido por los criterios de interpretación. Esto parece
negar dos cosas. Primero, que muchas reglas constituyen un desarrollo específico de
principios o traducción contingente de los mismos y, por ende, la función accesoria
de interpretación puede entenderse como conformidad constitucional y lealtad de
salvaguarda de tales principios, cuestión nada despreciable sobre todo en contextos de
control de constitucionalidad a posteriori. En segundo lugar, que los principios, por su
amplitud y pluralidad, tienen muchas “formas” de expresión diversa y constituyen el
horizonte de sentido de las reglas. En tal sentido están en la periferia del sistema, lo cual
no le resta moralidad ni fuerza a su condición jurídica. Ésta usualmente se manifiesta
cuando aparecen flagrantemente violados y allí reluce el núcleo del principio, pero que
no será más que la repulsa de sentido común de los principios frente al crimen o al
horror. Sin embargo, el derecho por principios y el constitucionalismo abarcan muchos
más aspectos que los críticos. Hasta aquí me parece que la relación entre principios y
reglas debe matizarse en sede constitucional, cuestión que probablemente no afecte
sustantivamente a la tesis de Zagrebelsky.
Finalmente, la otra reflexión es sobre los jueces y la democracia. Parece muy poco de-
sarrollado este tema y es el eje de discusiones muy actuales que el propio Zagrebelsky
ha compilado y ha sido traducido recientemente.71 Es evidente que nos encontramos
frente a un nuevo ascenso de los jueces, necesario, pero que ha de ser prudente. Si
bien no reemplaza al legislador omnipotente, puede hacer algo más complejo y du-
dosamente democrático que es reemplazar las opiniones políticas del legislador.72 Pese
a aquello la reafirmación institucional de la democracia supone que en los contextos
de control de constitucionalidad el juez, ya no sólo tiene más calidad democrática en
sus designaciones, sino que será prudente para tratar políticamente de los principios.
71
Zagrebelsky (2014), pp. 161 – 173.
72
Muy interesante es la reflexión sugerida por Posner, (2011), especialmente pp. 31-140.
XI. Referencias bibliográficas

ACKERMAN, Bruce (2007): La nueva división de poderes, Fondo de Cultura Eco-
nómica, México, Primera edición en español.
ALEXY, Robert (1997): El concepto y la validez del derecho, Gedisa, Barcelona.
ANSUÁTEGUI ROIG, Francisco Javier (1994): “¿Crisis del positivismo jurídico? Dos
respuestas italianas: Zagrebelsky y Scarpelli”, en Derechos y Libertades, 2, Revista
del Instituto Bartolomé de las Casas de la Universidad Carlos III de Madrid.
BAUMAN, Zygmunt (2007): Tiempos líquidos, Editorial Tusquets, Barcelona.
BELTRA DE FELIPE Miguel y GONZÁLEZ GARCÍA, Julio (2005): Las sentencias
básicas del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, Centro de Estudios Políticos
y Constitucionales, BOE, Madrid.
BERGALLI, Roberto y RESTA, Eligio (1996): Soberanía: un principio que se de-
rrumba. Aspectos metodológicos y jurídico–políticos, Paidos, Oñate, Barcelona,
Primera Edición.
BERNAL PULIDO, Carlos (2007): “Refutación y defensa del neoconstitucionalismo”
en CARBONELL, Miguel (Editor), Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos
escogidos, Editorial Trotta, Instituto de Investigaciones Jurídicas de UNAM,
Madrid.
CLAVERO, Bartolomé (1997): Happy Constitution, Trotta, Madrid.
CRIADO DE DIEGO, Marcos y DE CABO DE LA VEGA, Antonio (2004): “A
vueltas con la rama menos peligrosa: la actualidad constitucional en Estados Unidos
2003”, en Teoría y Realidad Constitucional, UNED, N° 14, Madrid.
DE ASIS, Rafael (1999): Una aproximación a los modelos de Estado de Derecho,
Universidad de Jaén, Dykinson, Madrid.
DIAZ REVORIO, Francisco Javier (1997): Valores superiores e interpretación cons-
titucional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid.
FIORAVANTI, Mauricio (1996): Los derechos fundamentales. Apuntes de historia
de las Constituciones, Editorial Trotta, Traducción de Manuel Martínez Neira,
Madrid, 1996.
GARCÍA PINO, Gonzalo (2004): La reserva legal de derechos constitucionales:
¿Poder Legislativo contra la Administración?, con la colaboración de Pablo Con-
treras, Colección de Investigaciones Jurídicas N° 5, Universidad Alberto Hurtado,
Santiago de Chile.
GASCÓN, Marina (1995), en ZAGREBELSKY, Gustavo, El Derecho Dúctil, Edi-
torial Trotta, Madrid.
GOMES CANOTILHO, Jose Joaquim (1999): Direito Constitucional e Teoria da
Constitucao, Almedina, Tercera Edición, Coimbra, Portugal, 1999.
HABERLE, Peter (2007): El Estado Constitucional, Astrea, Buenos Aires.
82
HABERLE, Peter (1998): Libertad, igualdad, fraternidad. 1789 como historia, ac-
tualidad y futuro del Estado constitucional, Trotta, Madrid.
HABERMAS, Jurgen (1998): Facticidad y validez, Trotta, Madrid.
MATEUCCI, Nicola (1998): Organización del poder y libertad. Historia del consti-
tucionalismo moderno, Editorial Trotta, Madrid.
MOUFFE, Chantal (2009): En torno a lo político, Fondo de Cultura Económica,
Buenos Aires, Primera reimpresión.
NINO, Carlos Santiago (1989): Ética y Derechos Humanos, Ariel, Barcelona, 1ª
Edición.
NINO, Carlos Santiago (2003): La constitución de la democracia deliberativa, Gedisa,
Barcelona, Primera reimpresión.
PECES-BARBA, Gregorio, HIERRO, Liborio, IÑIGUEZ DE ONZOÑO, Santiago
y LLAMAS, Ángel (1987):, Derecho Positivo de los Derechos Humanos, Editorial
Debate, Madrid.
PECES-BARBA, Gregorio (1995); Ética, Poder y Derecho, Centro de Estudios
Constitucionales, Cuadernos y Debates Nº 54, Madrid.
PECES-BARBA, Gregorio (1991): Curso de Derechos Fundamentales, Eudema,
Madrid.
PÉREZ LUÑO, Antonio (1995): Derechos humanos, Estado de Derecho y Consti-
tución, Tecnos, 5° Edición, Madrid.
POSNER, RICHARD (2011): Cómo deciden los jueces, Marcial Pons, Madrid.
PRIETO SANCHÍS, Luis (1994): Estudios sobre derechos fundamentales, Primera
reimpresión, Debate, Madrid.
PRIETO SANCHÍS, Luis (1997): Constitucionalismo y positivismo, Fontamara,
México.
PRIETO SANCHÍS, Luis (1998): Ley, principios, derechos, Cuaderno Bartolomé
de las Casas N° 7, Instituto de Derechos Humanos “Bartolomé de las Casas”,
Universidad Carlos III de Madrid, Editorial Dykinson, Madrid.
RAWLS, John (1996): Liberalismo político, Crítica, Barcelona.
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA (1992), Diccionario de la Lengua Española, 21 ª
Edición, Espasa, Madrid.
RODRÍGUEZ-TOUBES, Joaquín (1995): La Razón de los Derechos, Tecnos, Ma-
drid, 1995
RUBIO LLORENTE, Francisco (1993): La forma del poder, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid.
SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso (1991): Fundamentos de Derecho Admi-
nistrativo, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1ª Reimpresión.
VALENCIA AVARIA, Luis (1951): Anales de la República, Tomo I, Imprenta Uni-
versitaria, Santiago de Chile.
ZAGREBELSKY, Gustavo, (1995): El Derecho dúctil, Traducción de Marina Gascón,

Editorial Trotta, Madrid.
ZAGREBELSKY, Gustavo (2007): “Jueces Constitucionales” en Teoría del Neocons-
titucionalismo. Ensayos escogidos, Edición de Miguel Carbonell, Editorial Trotta,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, Madrid.
ZAGREBELSKY, Gustavo (2008): Principios y votos. El Tribunal Constitucional y
la política, Traducción de Manuel Martínez Neira, Trotta, Madrid.
ZAGREBELSKY, Gustavo (2014): La ley y su justicia. Tres capítulos de justicia
constitucional. , Traducción de Adela Mora Cañada y Manuel Martínez Neira,
Trotta, Madrid.
84
Tania Groppi* y Anna Maria Lecis Cocco-Ortu**
Estudios
Las referencias recíprocas entre la Corte
Europea y la Corte Interamericana de
Derechos Humanos: ¿de la influencia al
diálogo?***
Cross-references between the European Court and the Inter-
American Court of Human Rights: From influence to dialogue?
Resumen
Este trabajo tiene por objeto ofrecer el resultado de una investigación empírica sobre
las referencias y citas recíprocas entre la Corte Europea y la Corte Interamericana de
Derechos Humanos reconocibles en la motivación de sus resoluciones.
El análisis de la jurisprudencia de ambas cortes muestra claramente la influencia original
de la Corte Europea sobre la Corte Interamericana, pero en los últimos años ha operado
una convergencia interpretativa, especialmente en el ámbito del debido proceso y de
violaciones graves de derechos humanos, materias en que la corte interamericana tiene
avanzada experiencia. Las recíprocas citas e influencias entre ambas cortes auspician
un avance hacia un diálogo enriquecedor.
Palabras clave
Corte Europea de Derechos Humanos, Corte Interamericana de Derechos Humanos,
jurisprudencia internacional, derechos humanos.
Abstract:
* Profesora ordinaria
de Derecho Público, This work provides the results of empirical research on reciprocal quotations and refer-
Universidad de Siena. ences between the European Court and the Inter American Court of Human Rights
** Doctoranda en Dere- recognized in the grounds of their decisions.
cho Público Comparado,
Universidades de Siena y The analysis of the jurisprudence of both courts clearly shows the original influence of the
de Aix-Marseille. European Court on the Inter-American Court, but in recent years has operated an inter-
*** Recibido el 23
de enero de 2014 y pretive convergence, especially in the area of due process and serious violations of human
aceptado el 19 de marzo rights, areas on which the Inter-American Court has advanced experience. The reciprocal
de 2014. quotations and influences between the two courts sponsor a move towards a rich dialogue.
Tania Groppi y Anna Maria Lecis Cocco-Ortu - Revista de Derecho Público - Vol. 80, 1° Sem. 2014, pp. 85-120
Keywords
European Court of Human Rights, Inter American Court of Human Rights,
international law, human rights.
I. Presentación de la investigación
La comparación entre los dos principales sistemas regionales de tutela de derechos
humanos, y en particular entre las dos Cortes encargadas de la garantía de los dere-
chos, la Corte Europea de Derechos Humanos (CEDH) y la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (CIDH), ha despertado desde hace tiempo la atención de la
doctrina, interesada en la indubitable similitud entre los dos sistemas, así como de la
inspiración que la Corte Interamericana ha encontrado tradicionalmente en la juris-
prudencia de Estrasburgo.1
El presente trabajo no tiene por tanto el objetivo de analizar globalmente las similitudes
y las diferencias entre los dos sistemas, que ya ha sido objeto de numerosos y atentos
estudios, sino, más modestamente, de aclarar los resultados de una investigación
empírica sobre las referencias o citas recíprocas entre las dos cortes, reconocibles en la
motivación de sus resoluciones.
Los estudios más difundidos sobre la globalización del derecho y sobre la circulación
de la jurisprudencia han mostrado que la referencia a las fuentes “extrasistémicas”, o
externas al contexto jurídico de referencia, ya no es un fenómeno circunscrito a los
mismos tribunales nacionales, sino que afecta en estos momentos también a las cortes
internacionales.2
1
Se señala en particular la recente obra colectiva dedicada propiamente al diálogo y a las convergencias entre
los sistemas europeo Y americano, a cargo de J. García Roca, P. A. Fernández, P. Santolaya, R. Canosa,
El Diálogo entre los Sistemas Europeo y Americano de derechos Humanos, Navarra, 2012. Véase también:
L. Cappuccio, A. Lollini, P. Tanzarella, Le corti regionali tra Stati e diritti. I sistemi de protezione dei
diritti fondamentali europeo, americano e africano a confronto, Nápoles, 2012; N. P. Sagués, El ‘control de
convencionalidad’ en el sistema interamericano, y sus anticipos en el àmbito de los derechos econòmicos-
sociales. Concordancias y diferencias con el sistema europeo, en A. Von Bogdandy, H. Fix-Fierro, M.
Morales Antoniazzi, E. Ferrer Mac-Gregor (coordinadores), Construcción y papel de los derechos sociales
fundamentales, Mexico, 2011, p. 381 y ss.; A. A. Cançado Trindade, Approximations and Convergences
en the Case-Law of the European and Inter-American Courts of Human Rights, en G. Cohen-Jonathan, J.
F. Flauss, (coordinadores), Le rayonnement international de la jurisprudence de la Cour européenne des
droits de l’homme, Bruselas, 2005, pp. 101-138; A. A. Cançado Trindade, L Caflisch, Les Conventions
Américaine et Européenne des Droits de l’Homme et le Droit International Général, RGDIP, 2004, p. 5.
2
Véase el volumen que recoge las ponencias del Congreso efectuado el 28 de abril de 2006 en la Universidad
de Bruselas, Le Dialogue des juges, Bruselas, 2007 y, en particular, la ponencia de L. Hennebel, Les
références croisées entre les juridictions internationales des droits de l’homme, p. 31; véanse también L.
Burgorgue-Larsen, De l’internationalisation du dialogue des juges. Missive doctrinale à l’attention de
Bruno Genevois, en AA. VV., Le dialogue des juges. Mélanges en l’honneur du président Bruno Genevois,
Paris, 2009, pp. 95-130, en particular la página 119 y ss.; G. Cohen-Jonathan, J. F. Flauss, (coordinadores),
Le rayonnement international de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, cit. supra
nota 1, en particular las conclusiones de J. F. Flauss, Diffusion de la jurisprudence de la Cour européenne
des droits de l’homme et interactions normatives dans le domaine de la protection des droits de l’homme,
86
Las referencias recíprocas entre la Corte Europea y la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos: ¿de la influencia al diálogo?
De manera frecuente tales estudios, tanto aquéllos que se centran en la jurisprudencia

de los órganos jurisdiccionales nacionales como los que versan sobre la jurispruden-
cia internacional no cuentan con una base documental adecuada, que demuestre la
efectividad de la circulación jurisprudencial: en las investigaciones empíricas más
completas y mejor documentadas emerge que, si se pasa de la teoría a la práctica, el
contexto cambia sensiblemente y el fenómeno de la circulación de la jurisprudencia
queda redimensionado notablemente, tanto desde el punto de vista cuantitativo como
desde el cualitativo.3
Por este motivo, con el presente estudio se desea verificar de manera completa y sis-
temática algunas de las consideraciones que se señalan con frecuencia en la doctrina
sobre las relaciones entre dos cortes regionales que presentan sobresalientes similitu-
des y entre las que hay contacto frecuente e intercambios recíprocos (como visitas,
seminarios, etcétera), además de una cierta circulación jurisprudencial documentada
desde tiempo atrás.
En el análisis de la relación entre las dos Cortes se ha utilizado la misma metodología
ya usada en algunas investigaciones empíricas relativas al uso de precedentes extranjeros
por parte las cortes constitucionales, que se han limitado a tomar en consideración las
meras referencias explícitas a la jurisprudencia extranjera.4
La decisión de limitar el análisis a las referencias explícitas no se debe a una minusva-
loración de la existencia efectiva y de la importancia de la influencia implícita –que
no se traducen, esto es, en referencias expresas de la jurisprudencia extrasistémica en la
motivación de las decisiones– sino sobre todo en la comprensión de que una investiga-
ción que toca también las referencias implícitas requeriría el empleo de instrumentos
p. 265; la obra contiene diversas contribuciones sobre la influencia de la jurisprudenza de la Corte EDH por
parte de: las jurisdicciones penales internacionales (de A. Cassese, 11), del Comité de derechos humanos
de las Naciones Unidas (de M. Bossuyt, p. 29), de la Corte interamericana (de A. A. Cançado-Trindade,
p. 83), de la Commisión africana de derechos humanos (de E. Lambert-Abdelgawad, p. 101), de la Corte
de justicia de la Unión Europea (de O. De Schutter, p. 189), de las jurisdicciones internacionales espe-
cializadas (de J. F. Flauss, p. 243); consúltese también: N. Miller, An International Jurisprudence? The
Operation of “Precedent” Across International Courts and Tribunals, LJIL, 2002, p. 499; F. G. Jacobs,
Judicial Dialogue and the Cross-fertilization of Legal Systems: The European Court of Justice, Tex. Int’l.
L.J., 2003, p. 547; G. L. Neuman, The External Reception of Inter-American Human Rights Law, Quebec
Journal of International Law (RQDI), 2011, p. 99.
3
Sobre el fenómeno de la circulación jurisprudencial entre cortes nacionales, véanse los resultados de las
investigaciones empíricas recogidas en T. Groppi, M. C. Ponthoreau, The Use of Foreign Precedents by
Constitutional Judges, Oxford, 2013; en contraste, para lo relativo a las cortes internacionales objeto del
presente texto, la investigación empírica más completa al día de hoy resulta ser la reportada en J. García
Roca, P. A. Fernández, P. Santolaya, R. Canosa (coordinadores), El Diálogo entre los Sistemas Europeo
y Americano de derechos Humanos, cit. supra nota 1; véase también L. Hennebel, Les références croisées
entre les juridictions internationales des droits de l’homme, cit. supra nota 1.
4
T. Groppi, A User-friendly Court. The Influence of Supreme Court of Canada Decisions since 1982 on Court Decisions
en Other Liberal Democracies, Supreme Court Law Review, 2007, p. 337; D. S. Law, W. C. Chang, The Limits of
Global Judicial Dialogue, Washington Law Review, 2011, p. 523; C. Rautenbach, L. Du Plessis, In the Name of
Comparative Constitutional Jurisprudence: the Consideration of German Precedents by South African Constitutional
Judges, de próxima publicación en German Law Journal; T. Groppi, M. C. Ponthoreau, The Use of Foreign
Precedents by Constitutional Judges, cit. supra nota 3.
de investigación extremadamente complejos, como cuestionarios o entrevistas, así

como una lectura profunda de toda la jurisprudencia relevante.5
Por otro lado, inclusive siendo conscientes de los límites de un estudio circunscrito a las
meras referencias explícitas, no parece del todo infructuoso, contribuyendo a nuestro
parecer a procurar ulteriores elementos de análisis que pueden ilustrar un fenómeno
difuso y articulado, como lo es la circulación jurisprudencial.
El tratamiento del fenómeno de la circulación de la jurisprudencia entre dos cortes
regionales requiere, antes que nada, tomar en consideración las numerosas diferencias
existentes entre éstas y las cortes constitucionales nacionales: diferencias que van desde
el tipo de textos normativos que deben salvaguardar (los tratados internacionales de
derechos humanos y las constituciones nacionales, respectivamente) hasta el objeto
de sus resoluciones (que, en el caso de las cortes constitucionales, no siempre se trata
de la violación de un derecho, concretándose en la mayor parte de los casos en la
inconstitucionalidad de una ley); de la composición del órgano jurisdiccional (en
particular, en el caso del procedimiento de nominación y las características individuales
de cada uno de los jueces) al funcionamiento de la Corte, hasta invertir a los sujetos
destinatarios de las decisiones (que en el caso de las cortes constitucionales nacionales
con frecuencia son los legisladores).
Para los fines de la presente investigación, al menos tres perfiles de peculiaridad de las
cortes internacionales regionales se tendrán en consideración.
En primer lugar, es evidente que una cierta inclinación a conceptualizar a la juris-
prudencia de otros sistemas jurídicos es propia de la naturaleza misma de las cortes
internacionales, las cuales están llamadas a dirigirse a los diferentes ordenamientos
legales de los Estados miembros y deben, por lo tanto, enfrentarse a contextos jurídicos
y culturales muy variados. Por ello, se puede afirmar que, en alguna manera, son por
naturaleza comparatistas.6

5
Por cuanto sabemos, sólo un estudio monográfico de este tipo ha sido publicado: el texto de Catherine Dupré
sobre la influencia de las decisiones de la Corte Constitucional alemana en materia de dignidad humana sobre
la jurisprudencia de la Corte Constitucional húngara, influencia absolutamente implícita. Véase C. Dupré,
Importing Law en Post-Communist Transitions, Oxford, 2003. Más recientemente, la cuestión de las citas
implícitas ha sido objeto también de algunos artículos basados en entrevistas a jueces: U. Bentele, Mining for
Gold: the Constitutional Court of South Africa’s Experience with Comparative Constitutional Law, Georgia J.
Int. Comp. Law, 2009, p. 219; B. Flanagan, S. Ahern, Judicial Decision-Making and Transnational Law: A
Survey of Common Law Supreme Court Judges, ICLQ, 2011, p. 1; E. Mak, Why Do Dutch and UK Judges
Cite Foreign Law?, CLJ , 2011, p. 420; D. S. Law, W. C. Chang, The Limits of Global Judicial Dialogue,
cit. supra nota 4.

6
G. deVergottini, Oltre il diálogo tra le corti. Giudici, diritto straniero, comparazione, Bologna, 2010, 11; Id.,
Tribunales constitucionales y comparacion en la exstension de las declaraciones de derechos, en La ciencia
del derecho procesal constitucional. Estudio en homenaje a Héctor Fix-Zamudio, Volumen II, Mexico, 2008,
pp. 637-650, especialmente p. 641. Sobre la actitud “comparatista” de la Corte EDH, consúltese también C.
Rozakis, The European Judge as Comparatist, Tulane L.Rev., 2005, p. 273; J. P. Costa, Concepts juridiques
dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme: de l’influence de différentes traditions
nationales, RTDH, 2004, p. 101; P. Widmer, Le rôle du droit comparé dans la formation du droit européen,
Zurich, 2002; P. G. Carozza, Uses and Misuses of Comparative Law en International Human Rights: Some
Reflections on the Jurisprudence of the European Court of Human Rights, Notre Dame L. Rev., 1998, p.
88
Más aún, es necesario considerar la diversa composición de las cortes internaciona-

les respecto de las cortes constitucionales. Las cortes internacionales son, de hecho,
conformadas por juristas provenientes de países distintos, cuyo bagaje de tradiciones
jurídicas y culturales puede tener un impacto notable sobre su propensión a la refe-
rencia de decisiónes extrasistémicas, con efectos más bien complejos de aquéllos que se
han podido observar al nivel de las cortes constitucionales nacionales donde, por otra
parte, la personalidad de cada uno de los jueces ejerce una influencia muy relevante
en sus inclinaciones a hacer referencias.7
Finalmente, se debe tener en cuenta la naturaleza diversa de los destinatarios de las
decisiones tanto de las cortes constitucionales como de las internacionales. De hecho,
mientras las decisiones de las primeras están destinadas a una audiencia compuesta
esencialmente de las instituciones y de la opinión pública nacional, las decisiones de
las cortes internacionales, por el contrario, están dirigidas a los Estados y, en particular,
a los jueces nacionales.8
Dado que la motivación de las decisiones judiciales tiene como objetivo principal el
volverlas persuasivas y mejor aceptadas a los ojos de sus destinatarios, la selección de
los argumentos por parte de las cortes está fuertemente influenciada por la percepción
que tienen de la sensibilidad y de la preferencia de su público de referencia. Por lo que
hace específicamente a las cortes internacionales, por tanto, asume una importancia
crucial la percepción que tienen, en términos de cultura jurídica y de preferencia
geopolítica, de los jueces nacionales, los destinatarios privilegiados de sus decisiones.
Estas consideraciones implican diferenciaciones no sólo entre cortes constitucionales
nacionales y cortes internacionales, sino también entre las diferentes cortes interna-
cionales.
Establecidas estas premisas, se puede anticipar que, de la investigación emerge cómo
es difícil todavía encuadrar las relaciones entre las dos Cortes aquí consideradas en la
óptica del “diálogo” 9 (y no sólo porque se trata de un término del cual se abusa con
1217; G. Repetto, Argomenti comparativi e diritti fondamentali en Europa. Teorie dell’interpretazione e

jurisprudencia sovranazionale, Napoli 2011; es posible revisar también A.M. Lecis Cocco Ortu, La com-
paraison en tant que méthode de détermination du standard de protection des droits dans le système CEDH,
Revista AIC, 2011.
7
D. S. Law, W. C. Chang, The Limits of Global Judicial Dialogue, cit. supra nota 4, p. 523; C. Rautenbach,
L. Du Plessis, In the Name of Comparative Constitutional Jurisprudence: the Consideration of German
Precedents by South African Constitutional Judges, cit. supra nota 4.
8
L. Burgorgue-Larsen, Les standards : normes imposées ou consenties ?, en M. Fatin-Rouge Stefanini, G.
Scoffoni (coordinadores), Existe-t-il une exception française en matière de droits fondamentaux?, Aix-en-
Provence, 2013, pp. 15-30.
9
Para una opinión en contrario puede revisarse J. García Roca, H. Nogueira Alcalà, R. Bustos Gisbert, La
comunicación entre ambos sistemas y las características del diálogo, en J. García Roca, P. A. Fernández,
P. Santolaya, R. Canosa (coordinadores), El Diálogo entre los Sistemas Europeo y Americano de derechos
Humanos, cit. supra nota 1, que califican a las comunicaciones transjudiciarias entre las dos Cortes como
formas de un diálogo verdadero y propio, si bien “débil” y “asimétrico”: consúltese en particular las pp. 89
y ss.
frecuencia10), nonobstanteuna creciente tendencia de las dos Cortes a observarse, a

citarse y, en fin, a adoptar soluciones convergentes en diversos ámbitos.11
Por muchos años, la relación ha ido exclusivamente “en un sentido”, en el momento
en que sólo la CIDH, en cuanto jurisdicción de nueva constitución, miraba a la más
antigua e influente CEDH. Se podía hablar entonces de “influencia” entre una corte
y otra, más que de “diálogo”.
Es a partir de la primera década de este siglo que la CEDH comienza también a citar a
su homóloga americana en un conjunto de decisiones que, si bien exiguo, no aparece
irrelevante desde el punto de vista cualitativo, como veremos a continuación. Por su
parte, en la jurisprudencia de la CIDH no se encuentra una reducción de las referencias
a la jurisprudencia europea, como se demuestra, por ejemplo, la sentencia Atala Riffo
e hijas v. Chile (del 24 de febrero de 2012),12 en la cual los jueces interamericanos han
determinado que la convivencia de un progenitor con una persona del mismo sexo no
lesiona el interés superior del menor que cohabita con él o ella. Las numerosas referen-
cias de la jurisprudencia europea son utilizadas por la Corte con múltiples finalidades.
Éstas sirven para dar una interpretación extensiva del concepto de discriminación,
que contemplan la categoría de la “orientación sexual” entre las categorías protegidas;
para afirmar que la orientación sexual es un componente esencial de la identidad de la
persona; para sostener que, de acuerdo a la Convención Americana de los Derechos del
Hombre (CADH), no existe una concepción cerrada de “familia”. En la misma línea se
coloca la sentencia Artavia Murillo y otros v. Costa Rica del 28 de noviembre de 2012,
donde se revelan numerosas citaciones de la jurisprudencia europea, si bien éstas han
sido prevalentemente orientadas a demostrar «que las tendencias de regulación en el
derecho internacional no llevan a la conclusión que el embrión sea tratado de manera
igual a una persona o que tenga un derecho a la vida».13
El presente ensayo se encuentra dividido en tres partes. En la primera, se adelantarán
algunas consideraciones generales sobre las diferencias y las semejanzas entre los dos
sistemas considerados. En la segunda, se evidenciarán y comentarán algunos datos
encontrados a través de la investigación empírica. Para finalzar, se individuarán algunos
destellos de reflexión y se esbozarán algunas conclusiones preliminares, sobre todo en
vista de potenciales desarrollos futuros en las relaciones entre las dos Cortes.
10
Como nos ha explicado eficazmente el profesor De Vergottini en G. deVergottini, Oltre il diálogo tra le
corti, cit. supra nota 6.

11
Dando así lugar a aquella convergencia de soluciones jurisprudenciales que A. M. Slaughter ha definido
como “emerging global jurisprudence”: A. M. Slaughter, A Global Community of Courts, HarvInt’l L J,
2003, p. 202.
12
Sobre el particular, véase el análisis de L. Cappuccio en L. Cappuccio, A. Lollini, P. Tanzarella, Le corti
regionali tra Stati e diritti, cit. supra nota 1, p. 193.
13
Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica del 28 de noviembre de 2012, par. 253. Esta sentencia se encuentra
fuera del lapso temporal objeto de la investigación que, come se establecerá mejor más adelante, se cierra al
31 de agosto de 2012. (N. de los T.: Todas las referencias a las sentencias de la Corte IDH fueron tomadas
directamente de las versiones oficiales de dichas sentencias en español. El resto de las traducciones del francés
al español son nuestras. El texto completo de la sentencia se encuentra disponible en: www.corteidh.or.cr/
docs/casos/articulos/seriec_257_esp.pdf )
90
II. Analogías y diferencias entre el sistema europeo y el sistema

interamericano de protección de los derechos humanos
Antes de proceder al análisis de las decisiones que contienen referencias recíprocas es
oportuno revisar, brevemente, las características comunes de ambas Cortes así como
aquellas, por otro lado, que se presentan como distintivas de cada una de ellas, que
pueden influenciar su propensión a la citación explícita.14
Partiendo de los rasgos comunes, ellas representan el fundamento de la presente
investigación: los dos sistemas para la protección de los derechos humanos son muy
similares, ya sea en el perfil sustancial, o de los derechos sancionados en sus respectivas
cartas, o sea en el perfil procesal, esto es, de las garantías jurisdiccionales previstas.
La Convención Europea de los Derechos del Hombre (CEDH) ha constituido indu-
bitablemente el modelo principal para la redacción de la Convención Americana de
Derechos del Hombre (CADH), en 1969:15 se trata de dos catálogos fundados sobre
los derechos civiles y políticos, que contienen normas de principio más que verdaderas
reglas, que a su vez tienen el objetivo de proteger el contenido esencial de los derechos
tutelados, en razón del propio carácter subsidiario respecto a los instrumentos nacio-
nales de tutela. Ambas cartas consienten que la ley pueda imponer limitaciones a los
derechos garantizados, siempre y cuando se respeten algunas condiciones previstas en
los dos documentos con formulaciones análogas, que hacen referencia a las medidas
necesarias, en una sociedad democrática, a la protección de la seguridad nacional o de
otros valores (como la integridad territorial, la seguridad pública, la defensa del orden
público, la prevención del crimen, la protección de la salud e higiene públicas, de la
moral, de los derechos y de la libertad de terceros, etcétera).
14
Para un cuadro más exhaustivo, consúltese J. García Roca, H. Nogueira Alcalà, R. Bustos Gisbert, “La
comunicación entre ambos sistemas y las características del diálogo”, en J. García Roca, P. A. Fernández,
P. Santolaya, R. Canosa (coordinadores), El Diálogo entre los Sistemas Europeo y Americano de Derechos
Humanos, cit. supra nota 1, pp. 79 y ss.; L. Cappuccio, A. Lollini, P. Tanzarella, Le corti regionali tra Stati
e diritti, cit. supra nota 1, p. 1; F. Piovesan, Proteção dos direitos humanos: uma anàlise comparativa dos
sistemas regionais europeu e interamericano, en A. von Bogdandy, F. Piovesan, M. Morales Antoniazzi
(coordinadores), Direitos Humanos, Democracia e Integração Jurídica na América do Sul, Río de Janeiro,
2010, pp. 625 y ss.
15
P. G. Carozza ha subrayado cómo la influencia del sistema europeo si ha manifestado también a través de
la contribución ofrecida por personalidades en lo individual, que han sido protagonistas en la construcción
del prototipo europeo: «Es interesante notar que uno de los gradens actores de la Conferencia Especial In-
teramericana encargado de formular el proyecto de convención fue René Cassin, quien estuvo presente en
calidad de experto invitado (y trabajó en colaboración con otras personas que conocían el sistema europeo
de protección de los derechos humanos). Cassin intervino en múltiples ocasiones con el fin de comparar las
propuestas con el sistema europeo y sugerir soluciones paralelas, y lo mismo vio en esos trabajos la ocasión
de corregir o evitar dificultades menores que habían aparecido en Europa, que de proponer, a raíz de este
hecho, ejes de investigación diversos»: P. G. Carozza, Le cinquantenaire de la Cour européenne des droits
de l’homme vu par les autres juridictions internationales, Strasbourg, 30 enero 2009, disponible en: http://
www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/A60E9D1E-B58C-48AE-A7E0-166BD35DDBD0/0/30012009P
residentCarozza Seminaire_fr_.pdf
Se pueden señalar consideraciones análogas por lo que respecta a las garantías juris-
diccionales: el sistema europeo ha, en los hechos, influenciado al americano, al cual
todavía se le han aportado algunas correcciones, a la luz de la experiencia europea.16
Ambas Cortes son, entonces, órganos jurisdiccionales autónomos, cuyo objetivo es
el de aplicar las Convenciones respectivas evaluando, en las cuestiones relativas a sus
jurisdicciones, y de manera subsidiaria respecto a la jurisdicción nacional, si un Estado
ha violado un derecho garantizado por la Convención y, en tal caso, ordenando las
medidas necesarias para reparar las consecuencias derivadas de esa violación.
Más allá de esta estructura común a los dos sistemas, son algunas diferencias sobre-
salientes que podrían incidir sobre el tema de la utilización, en la motivación de las
decisiones, de citaciones recíprocas: a) el origen y la evolución histórica; b) el contexto
de referencia y el nivel de legitimación y de aceptación de las decisiones de la Corte;
c) la extensión de la competencia ratione materiae; d) el funcionamiento y la carga de
trabajo de la Corte.
a) Para iniciar bajo el perfil del origen y de la evolución histórica,17 es oportuno
delinear que, si bien ambos sistemas tienen sus raíces en las postrimerías de la
Segunda Guerra Mundial, su desarrollo y su actuación plena tuvieron lugar en
momentos temporales distintos. La evolución del sistema europeo ha sido por
mucho más rápida, en cuanto tuvo ya en 1959 la instauración de la Corte, si
bien, hasta la reforma efectuada con el Protocolo XI, que entró en vigor en 1998,
esta no podría ser activada sin la previa actividad de filtro de la Comisión.
El derecho de recurso individual (a la Comisión), que hasta 1998 era sólo una
opción que los Estados miembros eran libres de aceptar o no, para 1990 ya se
había suscrito por todos los Estados miembros (veintidós, en ese entonces) y
fue aceptado en seguida por todos los Estados de Europa central y oriental que
entraron a formar parte del Consejo de Europa y de la Convención después de
aquella fecha.
En el transcurso de la década de los noventa acaeció un crecimiento excepcional
en el número de los Estados miembros, hasta llegar a los 47 miembros actuales,
entre los que se comprenden realidades muy distintas entre sí y, en particular,
por lo que hace a la cuestión del nivel de democratización y a la naturaleza de
las violaciones de derechos y de libertades perpretadas.18
16
Ibidem.
17
Sobre la evolución de los dos sistemas, así como de otros sistemas internacionales de protección de los
derechos humanos, véase T. Buergenthal, Centennial Essay: The Evolving International Human Rights
System, Am.journ.intern.Law, 2006, p. 703.
18
Esto ha tenido, por un lado, una incidencia sobre el número de los casos: en el 2011, la mayor parte de las
sentencias tenía como Estados parte a Turquía (174), Rusia (133), Ucrania (105), Grecia (73), Polonia (71),
Rumania (68) y Bulgaria (62). Los contenciosos relacionados a estos siete países representaban el 59% de las
sentencias emitidas en el curso del año. Consúltese el reporte anual de la Corte EDH para el año 2011, dispo-
nible en: www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/001F2457-5173-44B0-ADC8-B6E0DEC0B134/0/2011_
Rapport_Annuel_FR.pdf, p. 14.
92
Del otro lado del océano, el sistema interamerricano ha conocido, por su parte,
un desarrollo más lento y complejo, al interior de la Organización de los Estados
Americanos (OEA).19 Un instrumento de garantía jurisdiccional fue previsto sólo
a consecuencia de la promulgación de la CADH en 1969 y la Corte, instituida
en 1978, ha dictado su primer decisión en sede jurisdiccional en 1987.
Más aún, en este sistema no existe la misma correspondencia –que se encuentra
en Europa– entre los Estados parte de la Convención y Estados miembros de la
OEA. De hecho, sólo 25 de ellos han ratificado la CADH20 y solamente 21 de
ellos han aceptados la jurisdicción de la Corte.21 Se trata de países de América
Latina que comparten una cierta homogeneidad cultural y una cierta semejan-
za en el nivel de democratización y que, habiendo atravesado por procesos de
transición democrática a lo largo de los años noventa, la mayor parte pueden ser
catalogados entre las “nuevas democracias”. 22
b) Las diferencias en el devenir histórico de las dos Cortes ayuda a comprender el
difrente nivel de aceptación de sus decisiones, que repercute a su vez en sus técnicas
de motivación. La Corte EDH goza, de hecho, de un consenso mucho más amplio
de aquél que se puede apreciar en la Corte IDH: las resistencias ejercidas contra
las decisiones de la Corte de Costa Rica han sido más frecuentes23 y, si bien el
19
Sobre la lenta creación del sistema interamericano, véanse S. Garcìa Ramirez, The Interamerican Human
Rights Jurisdiction: A Long Journey, introduzione all’opera de L. Burgorgue-Larsen, A. Ubeda de Torres,
The Inter-American Court of Human Rights, Case-Law and Commentary, Oxford, 2011, xvii; T. Bue7rgen-
thal, Human Rights en the Americas: View from the Inter-American Court, Conn. J. Int’l L., 1987, p. 303;
D. Shelton, The Jurisprudence of the Inter American Court of Human Rights, Am.U.J.Int’l L.&Pol., 1994,
p. 33; L. Hennebel, La Convention américaine des droits de l’homme. Mécanismes de protection et étendue
des droits et libertés, Bruxelles, 2007, pp. 15 y ss.
20
Los Estados que han ratificado la Convención son: Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa
Rica, Chile, Dominica, Ecuador, El Salvador, Granada, Guatemala, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nica-
ragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Surinam, Trinidad y Tobago, Uruguay y Venezuela.
Trinidad y Tobago ha denunciado la Convención mediante una comunicación al Secretario general de la
OEA el 26 de mayo de 1998.
21
Los Estados que han admitido la competencia contenciosa de la Corte son: Argentina, Barbados, Bolivia,
Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haití, Honduras, México, Nicaragua,
Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Surinam, Uruguay y Venezuela.
22
L. Mezzetti, Transizioni costituzionali e consolidamento democratico en America Latina agli albori del XXI
secolo, DPCE, 2000, p. 29; L. Mezzetti, Le democrazie incerte. Transizioni costituzionali e consolidamento
de la democrazia en Europa orientale, Africa, America Latina, Asia, Turín, 2000; R. Hernández Valle, P.
Pérez Tremps (coordinadores), La justicia constitucional como elemento de consolidación de la democracia
en Centroamérica, Valenzia, 2000; G. O’Donnell, P. C. Schmitter, L. Whitehead (coordinadores), Transitions
from authoritarian rule: Latin America, Baltimore, 1986.
23
Sobre tales resistencias, véase, por ejemplo, C. Binder, ¿Hacia una Corte constitucional de America latina? La
jurisprudencia de la Corte interamericana de derechos humanos con enfoque especial sobre aministias, en A.
von Bogdandy, E. Ferrer-Mac Gregor, M. Morales Antoniazzi, (coordinadores) La justicia constitucional
y su internacionaleszaciòn, vol. II, Mexico, 2010, pp. 159 y ss., especialmente la p. 187; N. P. Sagués, El
‘control de convencionalidad’ como instrumento para la elaboraciòn de un ius commune interamericano,
ibidem, pp. 449 y ss.; A. R. Brewer-Carias, La interrelaciòn entre los tribunales constitucionales de America
latina la Corte interamericana de derechos humanos, y la cuestiòn de la inejecutabilidad de sus decisiones en
Venezuela, en A. von Bogdandy, F. Piovesan, M. Morales Antoniazzi (coordinadores), Direitos Humanos,
Democracia e Integração Jurídica na América do Sul, cit. supra nota 14, pp. 661 y ss.; M. Tan, Member
State compliance with the judgements of the Interamerican Court of Human Rights, Int’l Journal of legal
information, 2005, pp. 319 y ss.
rechazo de la condena ad hoc parece limitarse al caso de Venezuela,24 la influencia

sistemática de la jurisprudencia de la Corte IDH es contrariada también en otros
países, como Brasil. Tales circunstancias imponen a la Corte IDH la necesidad de
esforzarse escrupulosamente a volver sus decisiones persuasivas e incontestables.
La Corte está, de hecho, investida con poderes decisionales importantes, que
ejercita con una jurisprudencia audaz,25 pero al mismo tiempo intenta hacer
que sus decisiones sean aceptadas por las jurisdicciones nacionales, sobre todo
cuando ellas imponen los estándares generales, que encuentran fundamento en
una jurisprudencia que no involucraba directamente al Estado en cuestión.26
c) Si es verdad, como se ha dicho, que el sistema europeo ha sido el principal modelo
para la redacción de la CADH, la voluntad del sistema americano de diferenciarse
para responder a las exigencias específicas del continente en cuestión fue evidente
desde el principio, lo que sí ha hecho que la Convención Americana regule un
número más amplio de derechos y que algunos de ellos sean más detallados. Para
dar una idea, el catálogo de derechos sancionados por la CEDH se encuentra
comprendido entre los artículos 2º al 13, mientras que en la CADH el elenco
de los derechos se extiente del artículo 3º al 25.
La Convención americana prevé ya en su redacción original no sólo a los dere-
chos civiles tradicionales, sino también el derecho de propiedad (artículo 21 de
la CADH, introducido en el sistema europeo mediante el Protocolo adicional)
y los derechos políticos de celebrar elecciones libres y de acceder a las funciones
públicas (artículo 23 de la CADH, introducido en el sistema europeo con el
Protocolo número 3). Más aún, la lista de los derechos civiles es más rica y ar-
ticulada en la CADH. En particular, esta Convención sanciona el derecho a ser
reconocido como persona (art. 3º), el derecho al nombre (art. 18), los derechos
del niño (art. 19) y el derecho a la nacionalidad (art. 20), además del “derecho
de réplica” a las calumnias y a las difamaciones (art. 14).
También aquellos derechos que encuentran su homólogo correspondiente en la
CEDH, entonces, aparecen más detallados en el texto americano: éste es el caso,
por ejemplo, del derecho a la vida (art. 4º, que comprende los límites expresos
24
Sobre el particular, consúltese A. R. Brewer-Carias, La interrelación entre los tribunales constitucionales
de America Latina y la Corte interamericana de derechos humanos, y la cuestión de la inejecutabilidad de
sus decisiones en Venezuela, Anuario Iberoamericano de Justicia constitutional, 2009, p. 89.
25
Ya sea por el carácter progresista de sus decisiones desde el punto de vista sustancial, sea por la firmeza
con la cual ha sancionado la naturaleza obligatoria del control de conformidad con la Convención. En este
sentido L. Burgorgue Larsen, El sistema Interamericano de protecciòn de los derechos humanos: entre
clasicismo y creatividad, en A. von Bogdandy, C. Landa Rroyo, M. Morales Antoniazzi, (coordinadores),
¿Integraciòn suramericana a travès del derecho? Madrid, 2009, p. 287 y ss.
26
Para una panorámica de las diversas posiciones de las jurisdicciones nacionales en materia de estándares
dictados por la jurisprudencia interamericana, véanse: M. E. Góngora Mera, Inter-American Judicial Cons-
titucionalism, San José, 2011, pp. 214 y ss. (che mostra come talune corti nazionali non facciano ricorso de
frequente alla jurisprudencia de la Corte interamericana); J. P. Sagués, Las relaciones entre los tribunales
internacionals y los tribunales nacionales en materia de Derechos Humanos. Experencias recentes, Ius et
Praxis, 2003, p. 205.
94
a la pena de muerte), de la prohibición de los malos tratos y tratos inhumanos

(art. 5º, que incluye algunos derechos de las personas en estado de detención)
y también de la prohibición de la esclavitud (art. 6º), del derecho a la libertad
personal (art. 7º) y a la libertad de expresión (art. 13).
Más aún, la Convención americana comprende también un capítulo dedicado a
los derechos sociales y económicos, si bien está compuesto sólo de un artículo (art.
26), referente al contenido programático de éstos, cuyas disposiciones después
son completadas por un Protocolo adicional (el de San Salvador, que ha sido
ratificado por 16 Estados miembros hasta el día de hoy).
Por otro lado, la Corte IDH en sede jurisdiccional es competente para conocer
también de violaciones de otros documentos diferentes a la CADH, en particular,
de instrumentos jurídicos aplicables en los Estados miembros de la OEA.
De hecho, si bien la Corte, a la luz del artículo 62 de la CADH y del artículo
1° de su Estatuto, está investida sólo de la competencia para conocer, en sede
contenciosa,27 de los recursos concernientes a la CADH,28 otros tratados le han
otorgado en seguida, sea de manera explícita o implícita,29 la competencia con-
tenciosa por las violaciones de sus disposiciones.30
d) Finalmente, los dos sistemas divergen significativamente en cuanto a las reglas de
funcionamiento y a la carga de trabajo de la que se hallan investidas las respectivas
Cortes.
En la evolución del sistema CEDH, el Protocolo número 11 ha significado un
verdadero parteaguas, en tanto impuso a todos los Estados parte la jurisdicción
de la Corte y, sobre todo, eliminó el filtro que significaba la Comisión a la vez
que introdujo la posibilidad del recurso individual frente a la Corte. Tal reforma
–junto con el alargamiento geográfico de la jurisdicción– ha redundado en una
multiplicación de los recursos, que ha conducido a la actual y notable situación
de sobrecarga laboral.31
27
En el ejercicio de la función consultiva, por el contrario, puede derivarse de las opiniones sobre la interpreta-
ción «de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados Americanos»:
artículo 64 CADU y artículo 71 de las Reglas de procedimiento de la Corte IDH. (Véase http://www.
corteidh.or.cr/sitios/reglamento/nov_2009_esp.pdf).
28
A diferencia de la Comisión Interamericana de los Derechos Humanos que, en el sentido de su propio regla-
mento, se encuentra facultada para conocer de las violaciones de los derechos reconoscidos no sólo por la
Convención, sino también por tudos los documentos aplicables a los estados miembros de la OEA: artículo
23 del Reglamento de la Comisión.
29
Sobre la competencia ratione materiae de la Corte y para algunos ejemplos jurisprudenciales en los cuales la
Corte ha admitido la extensión de su propia competencia, véase L. Hennebel, La Convention américaine des
droits de l’homme, cit. supra nota 19, pp. 115 y ss.; H. Tigroudja, I. K. Panoussis, La Cour interaméricaine
des droits de l’homme. Analyse de la jurisprudence consultative et contentieuse, Bruxelles, 2003, pp. 76 y
ss.
30
Consúltense, por ejemplo, el artículo 8 de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la tortura
y el artículo 13 de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas.
31
A finales de 2011, más de 151 600 ricorsi estavan pendientes de resolución por parte de la Corte EDH.
Mientras la “vieja” Corte, en la organización previa a la reforma introducida por el Protocolo número 11,
había emitido menos de 1 000 sentencias, la nueva Corte había pronunciado más de 14 000 antes de finalizar
Al mismo tiempo, la Corte se ha convertido en permanente: está compuesta por

47 jueces –uno por cada Estado miembro–, que por ende provienen de contextos
jurídicos y culturales muy diversos entre sí.
En el sistema americano, la función de “filtro” que desarrolla la Comisión todavía
existe: los recursos individuales (que, a diferencia de como sucede en el sistema
europeo, pueden ser sometidos no sólo por la víctima de la violación, sino por
cualquiera que demuestre un interés concreto, incluidos los familiares, así como
por las ONG32) no pueden ser dirigidos directamente a la Corte, sino que deben
pasar por la consideración de la Comisión, que tiene la tarea de activar even-
tualmente a la Corte (si bien la modificación del reglamento de la Comisión,
efectuada en 2000, establece que ésta debe activar a la Corte, salvo en caso de
decisión contraria adoptada por mayoría absoluta de sus miembros33). Si bien
no pueden dirigirse directamente a la Corte, todavía, las presuntas víctimas,
sus padres o sus representantes pueden para entonces,34 presentar argumento y
pruebas a la Corte, así como formar parte de las audiencias.
Además de la competencia en sede contenciosa, la Corte IDH está dotada de otras
competencias, como la consultiva, por medio de la cual responde a cuestiones
formuladas por los Estados miembros de la OEA o por órganos institucionales
de la misma, relativas a la interpretación de la Convención americana o de
otros tratados que tengan por objeto la tutela de los derechos humanos en los
Estados americanos. Además, sobre la base de tal competencia, la Corte puede,
a requerimiento de un Estado miembro de la OEA, emitir una opinión sobre la
compatibilidad de las normas internas con los instrumentos del sistema intera-
mericano.35

La Corte IDH no es un órgano permanente, sino que sesiona36 y se conforma
por sólo 7 jueces provenientes de los Estados miembros de la OEA (que hayan
el 2011: véase el reporte anual de la Corte EDH para el año 2011, disponible en: http://www.echr.coe.int/
NR/rdonlyres/001F2457-5173-44B0-ADC8-B6E0DEC0B134/0/2011_Rapport_Annuel_FR.pdf,
pp. 14 y 155.

Para permitir a la Corte la gestión de la ingente carga de trabajo derivado del nuevo procedimiento, se han aportado
cambios estructurales importantes en la organización de la cancillería: en particular, se ha creado una sección de
filtro, especialmente dedicada a examinar los recursos presentados contra los cinco Estados que representan a los
acusados en la mayor parte de los casos presentados a la Corte (Ibidem, p. 20).
32
Artículo 44 de la CADH. Sobre el rol de primer plano cubierto por las ONG en el desarrollo del sistema
interamericano de tutela de derechos, véase: M. Pinto, Ngos and the Inter-American Court of Human Rights
en T. Treves, M. Frigessi Di Rattalma, A. Tanzi, A. Fodella, C. Pitea, C. Ragni (coordinadores), Civil
Society, International Courts and Compliance Bodies, La Haya, 2005, p. 47.
33
Artículo 45, co. 1, del Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
34
Véase R. E. Gialdino, Le nouveau règlement de la Cour interaméricaine des droits de l’homme, RTDH,
2005, p. 979.
35
Para una síntesis de las competencias de la Corte IDH, véase C. M. Pelayo Moller, Introducción al sistema
interamericano de derechos humanos, CNDH, México, 2011.
36
El proyecto de Estatuto para la Corte preveía una corte permanente compuesta por jueces nombrados a tiempo
completo, pero la Asamblea General de la OEA consideró tal propuesta muy onerosa: así lo recuerda T.
Buergenthal, The Inter-american Court of Human Rights, Am.journ.intern.Law, 1982, p. 231. Los jueces
pueden ser convocados para las sesiones extraordinarias cada una de las veces que el Presidente lo considere
96
ratificado la Convención pero que no necesariamente hayan aceptado la juris-

dicción de la Corte), los cuales,37 a excepción de la eventual presencia de juristas
anglosajones,38 provienen por lo general del contexto jurídico y cultural sudame-
ricano. Tal circunstancia no está exenta de consecuencias por cuanto concierne
al sujeto en examen, si se considera la propensión de muchas jurisdicciones sud-
americanas a citar fuentes extrasistémicas, incluyendo precedentes extranjeros.39
En un sistema jurisdiccional que no prevé una corte permanente, el personal
dependiente juega, obviamentem un rol esencial, particularmente el adscrito a la
cancillería.40 Más aún, la Corte IDH sólo puede contar con un número bastante
exiguo de funcionarios: el budget (sic) del cual dispone no le permite contratar más
de una treintena de personas,41 en contraste con los cerca de 600 dependientes
de la Corte EDH.42
Por lo que concierne a la carga de trabajo de cada una de las Cortes, éstas también
divergen significativamente: el número de recursos remitidos a la Corte IDH en
sede contenciosa permanece circunscrito (para dar una idea, 23 en el año 2011),43
mientras que el número de los recursos presentados en sede consultiva suele ser
aún menor (la Corte ha emitido 20 opiniones desde el inicio de su actividad).44
La Corte Interamericana es además competente para vigilar la ejecución de sus
decisiones; una competencia, esta, observada siempre con mayor interés desde
oportuno, pero tal opción, si bien utilizada de vez en vez, ha debido ser descartada ulteriormente por razones
presupuestarias.
37
La Corte asienta y dicta decisiones solamente en sesión plenaria. Además, la Convención prevé que la Corte
pueda ser integrada por los jueces ad hoc, cuando ningún de los jueces electos provenga del Estado parte
de un juicio: en tal caso, es el propio Estado en cuestión que nomina a un juez ad hoc.
38
Éste fue el caso, por ejemplo, del juez Thomas Buergenthal, que desarrolló un papel fundamental en el
desarrollo de la Corte IDH entre 1979 y 1991.
39
Véanse M. J. Garcia-Mansilla, La Corte Suprema de los Estados Unidos y su débil influencia en Iberoamerica
en P. Manili (coordinadores), Tratado de derecho procesal constitucional, III, Buenos Aires, 2010, p. 109;
V. A. da Silva, Integração e Diálogo Constitucional na América do Sul, en A. von Bogdandy, F. Piovesan,
M. Morales Antoniazzi (coordinadores), Direitos Humanos, Democracia e Integração Jurídica na América
do Sul, cit. supra nota 14, p. 530; M. Neves, Breves Considerações com Especial Referência à Experiênica
Latino-Americana, ibidem, p. 255.
40
Al contrario de la Corte, de hecho, la cancillería desarrolla sus actividades a tiempo completo en la sede
de Costa Rica. El canciller, nombrado por la Corte para un mandato renovable de cinco años, encabeza la
cancillería.
41
L. Hennebel, La Convention américaine des droits de l’homme. Mécanismes de protection et étendue des
droits et libertés, cit. supra nota 19, p. 74 y ss.
42
De acuerdo con el reporte anual de la Corte EDH para el año 2011, en ese año la cancillería podía contar
contar con 658 empleados, de los que cerca de la mitad contaban con contratos a tiempo indeterminato (el
reporte se encuentra disponible en: www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/001F2457-5173-44B0-ADC8-
B6E0DEC0B134/0/2011_Rapport_Annuel_FR.pdf, p. 20).
43
Para un total de 174 recursos en sede contenciosa desde 1986 hacia finales de 2011 (se considera que cada
recurso puede dar lugar a más de una decisión, en caso de que la Corte non decida al mismo tiempo sobre
las excepciones preliminares, el mérito, la reparación y los gastos): véase el reporte sobre la actividad de la
Corte en 2011, disponible en: http://www.scm.oas.org/pdfs/2012/CP28109.pdf.
44
Las opiniones emitidas por la Corte IDH en sede consultiva pueden revisarse en el sitio web de la Corte, en
la sección de “Decisiones de la Corte IDH – Opiniones consultivas” (en el sitio en inglés, “Jurisprudence –
Advisory opinions”).
el punto de vista europeo. La menor carga de trabajo de la Corte IDH implica,

por lo que hace al objeto del presente estudio, que está en grado de dedicar una
mayor atención a cada caso en lo individual, por lo que puede desarrollar así
estudios y argumentaciones extensas y a profundidad.
III. La investigación empírica: las citaciones explícitas en el

periodo 1987-2012
3.1. Premisas metodólgicas
El análisis empírico aquí presentado tiene por objeto todas las sentencias emanadas de
las dos Cortes en el ejercicio de su función contenciosa45 a partir de 1987, año en el cual
la Corte interamericana dictó su primera sentencia,46 hasta el 31 de agosto de 2012.
De tal universo, se han seleccionado los fallos que contienen al menos una cita a la
jurisprudencia de la otra Corte o de la Comisión del otro sistema regional.
Las decisiones examinadas se han seleccionado, en un primer momento, mediante
los sistemas de búsqueda propios de los sitios web de las dos Cortes, mediante una
búsqueda por palabras clave47 en sus banco de datos.
Dado el exiguo número de decisiones emanadas de la Corte interamericana, en un
segundo momento se ha deseado verificar la credibilidad de los datos obtenidos a través
de ese sistema, repitiendo la búsqueda por palabras clave en cada una de las decisiones.
Tal verificación ha tenido resultados muy diverss respecto a los obtenidos en la primera
búsqueda, lo que nos constriñe a aceptar un cierto margen de error por lo que respecta
a la Corte europea, para la cual, a causa del elevado número de sentencias, no ha sido
posible efectuar una búsqueda por palabras clave decisión por decisión.
Una vez individuadas las sentencias que contienen referencias a otros sistemas regio-
nales de tutela de los derechos, se ha procedido a su análisis desde una perspectiva
cuantitativa y cualitativa. Mediante el análisis cuantitativo, se han tenido en cuenta
las sentencias que contienen al menos una cita de la jurisprudencia de la otra Corte
o de la Comisión del otro sistema regional, evidenciando la relación entre el número
45
No tomamos en consideración, para los fines del presente trabajo, las otras competencias de la Corte IDH,
en particular la función consultiva y la competenza en la adopción de medidas precautorias.
46
Se trataba de un pronunciamiento sobre las excepciones preliminares únicamente, mientras la primer decisión
sobre el fondo del asunto sólo se dictó en 1988.
47
La investigación se realizó, en lo que concierne a la jurisprudencia de la Corte EDH, sobre las bases de datos
en inglés y en francés, utilizando las palabras clave “interamerican”, “inter-american” (en razón de la doble
grafía que se emplea para el término en cuestión), “interaméricaine”, “interam” e “inter-am” (estas últimas,
en consideración al hecho de que las citas en las notas frecuentemente se abrevian); con referencia, por su
parte, a la jurisprudencia de la Corte IDH, la investigación se llevó a cabo sobre las bases de datos en inglés
y en español, con las palabras clave “european”, “europeo”, “europea” y “eur”.
98
de decisiones que presentan almenos una cita y el número total de los fallos emitidos
(Fig. 1), así como la tendencia a hacer referencias en perspectiva diacrónica en números
absolutos (Fig. 2) y en porcentajes (Fig. 3).
Desde el punto de vista cualitativo, se ha intentado, entonces, evaluar la relevancia
de las citas individuadas en un primer momento, por medio de indicadores formales,
como el “lugar” de la decisión en el que se sitúa (consideraciones de hecho o de de-
recho; voto de la mayoría o voto individual) (Figs. 4 y 5), el sujeto que introdujo la
cita (rectius, el sujeto al cual parece atribuible la introducción de la cita, a la luz de lo
que se encuentra expreso en la motivación) (Fig. 6), la inclusión de otras referencias
extrasistémicas (Fig. 7).
En un segundo momento, se han empleado indicadores sustanciales, con el objetivo
de evaluar la influencia de la cita en la decisión (buscando, para cada cita, verificar si
se trata de un argumento utilizado en la fase cognitiva o en la decisional o, inclusive,
si se trata de un argumento utilizado “a contrario”).48
Tal permite ofrecer una primera descripción, si bien no exhaustiva, de la circulación
explícita de la jurisprudencia entre las dos Cortes.
3.2. Análisis cuantitativo
3.2.1. Consideraciones generales
Ya desde una primera observación del número de citaciones recíprocas, en relación al

número de decisiones emanadas en sede contenciosa, emerge netamente la importante
distancia numérica entre los datos de las dos Cortes.
Entre 1987 y 2012 (hasta el 31 de agosto), la Corte IDH ha emitido 246 decisiones en
sede contenciosa, 59.8% de las cuales contienten algún tipo de cita de la jurisprudencia
de la Corte EDH o de su Comisión, para un total de 147 decisiones.
La Corte EDH, en el mismo lapso de tiempo, ha emitido, por su parte, 15 778 deci-
siones, pero sólo en 48 de ellas (lo que equivale al 0.3% del total), es posible encontrar
alguna referencia a resoluciones de la Corte o de la Comisión interamericanas.
48
Para esta clasificación, T. Groppi, M. C. Ponthoreau, How to Assess the Reality of Trans-judicial Com-
munication? en T. Groppi, M. C. Ponthoreau, The Use of Foreign Precedents by Constitutional Judges, cit.
supra nota 3.
Fig. 1. Las decisiones que contienen citas a la jurisprudencia del otro sistema
Corte Interamericana de Derechos Humanos

40,2%
40,2% con citaz.

senza citaz.
59,8% con citaz.
senza citaz.
59,8%
Corte Europea de Derechos Humanos

0,3%
0,3%
con citaz.
con citaz.
senza citaz.
senza citaz.
99,7%
99,7%
LaLa
diferencia
diferenciaentre
entrelos
losdos
dos datos numéricosesesnotable,
datos numéricos notable,sinsin lugar
lugar a dudas.
a dudas.
SeLa diferencia
pueden
Se pueden entrediversas
adelantar
adelantar los dos hipótesis
diversas datos numéricos
hipótesis es notable,
paraintentar
para intentar sin lugar
comprender
comprender a dudas.relacionadas,
el fenómeno,
el fenómeno, relacionadas,
en
enSe particular,con
particular, conlas
lasdiferencias
diferencias entre
entre los
losdos
dossistemas
sistemasenencomento.
comento.
pueden adelantar diversas hipótesis para intentar comprender el fenómeno, relacio-
nadas, en particular, con las diferencias entre los dos sistemas en comento.
a) Antes que nada, se puede intentar explicar la diferencia a la luz de la “juventud”
de la Corte IDH que, en calidad de jurisdicción de nueva formación, estaría
103
mucho más inclinada a la apertura y103 comparación de la jurisprudencia prove-
niente de una corte más antigua e influente, de acuerdo con una praxis difundida
entre las cortes constitucionales, donde tal comportamiento se ha observado con
frecuencia. El análisis de la jurisprudencia de las cortes nacionales ha mostrado
que, de hecho, cuando una corte comienza a dotarse de un patrimonio conspicuo
de precedentes propios, disminuye el recurso a las referencias extranjeras. Para
verificar tal hipótesis, es necesario examinar el dato en perspectiva diacrónica.
100
b) Además, se podrían avanzar otras hipótesis, relacionadas al diferente contexto en

el cual actuan las dos Cortes, así como al grado de legitimación del que disponen:
el hecho de que la Corte IDH encuentre una mayor resistencia y goce, en defi-
nitiva, de un menor reconocimiento al interior del propio sistema de referencia,
la podría orillar a motivar sus propias decisiones de manera particularmente rica
y articulada, para tratar de favorecer una mayor aceptación.
El hecho, entonces, de que el contexto en el cual ella opera haya sido marcado, du-
rante mucho tiempo, por regímenes no democráticos, habría generato la exigencia de
dirigirse más allá de los confines regionales para la individuación de los estándares de
tutela. El recurso a fuentes extrasistémicas, como la jurisprudencia de la Corte EDH,
sería entonces, la consecuencia, por un lado, de la elección consciente de interpretar el
propio papel de corte internacional de derechos humanos de acuerdo a una perspectiva
universalista y, por el otro, de una exigencia práctica de efectividad de la tutela de los
derechos y de legitimación de su propia actividad: de echo, mirar al interior de los
confines de los Estados miembros del propio sistema regional habría sido poco fructuoso
y, en definitiva, en modo alguno persuasivo, ya sea por las dificultades encaradas por
muchos Estados en la garantía de los derechos y libertades, sea por la ausencia de una
circulación horizontal o de una convergencia bien establecida entre las jurisdicciones
de los Estados miembros, que vuelve permitia identificar un consenso jurisprudencial
en torno a ciertos estándares.
El comportamiento “reticiente” de la Corte EDH, a su vez, podría ser explicado a la
luz de su perspectiva más regionalista, que se funda en la individuación del contenido
de los derechos a partir de las concepciones que se encuentran en los ordenamientos
de los Estados miembros, gracias a lo cual la Corte ha acrecentado su propia legiti-
mación. Esta tendencia a buscar el consenso regional para la determinación de lo
estándares comportaría para la Corte EDH una menor propensión a mirar más allá
de los confines europeos.49
Para verificar tales hipótesis, será necesario verificar, mediante un análisis cualitativo,
la presencia y la incidencia, en las motivaciones de las dos Cortes, de otros argumentos
extrasistémicos, como las referencias a documentos de las Naciones Unidas, a decisiones
de otras cortes internacionales o a resoluciones de cortes nacionales de países que no
se encuentran bajo su jurisdicción.
El análisis que sigue, se desarrolla –de acuerdo a lo anticipado– en los planos cuantitativo
y cualitativo, y buscará verificar tal hipótesis, aunque también debe tenerse en cuenta,
como se ha adelantado, la influencia ejercida por las modalidades de funcionamiento y
49
Una Corte donde la prospectiva del “looking down” –a las soluciones y praxis de los Estados miembros– la
importa sobre la prospectiva del “looking up” –a la dimensión internacional de la tutela de los derechos.
Así L. Garlicki, Conferencia introductoria: Universalism v. Regionalism? The role of the supranational
judicial dialog, en J. García Roca, P. A. Fernández, P. Santolaya, R. Canosa (coordinadores), El Diálogo
entre los Sistemas Europeo y Americano de derechos Humanos, cit. supra nota 1, p. 27, especialmente la
p. 36. Sobre esta tendencia de la Corte EDH a buscar el consenso regional a través de la comparación entre
los ordenamientos de los Estados miembros se puede encontrar en los textos señalados supra en la nota 6.
por la diversa carga de trabajo de las dos Cortes sobre el recurso a citas extrasistémicas.
La organización de cada una de ellas puede, en los hechos, tener una cierta relevancia
por lo que respecta al papel que desempeña la estructura administrativa en la redacción
de las decisiones, a la incidencia de la formación personal de los jueces, al margen de
maniobra que se deja a las partes o a otros sujetos en la introducción de los argumentos,
etcétera. Todos los aspectos relevantes y significativos que, sin embargo, escapan del
objetivo del presente trabajo, que permanece circunscrito al análisis jurisprudencial.
3.2.2. La perspectiva diacrónica
Fig. 2. Las referencias en una perspectiva diacrónica (en números absolutos)

16 Corte Interamericana de Derechos Humanos
15
16
14
15
13
14
12
13
11
12
10
11
109
98
87
76
65
54
43
32
21
10
0

7
7
6
6
5
5
4
4
3
3
2
2
1
1
0
0
Si se
Si se examinan
examinan laslas citas
citas en
enuna
unaperspectiva
perspectivadiacrónica,
diacrónica,esesfácil
fácilverificar,
verificar, como
como se se señalaba
señalaba
102 en las hipótesis, que la Corte IDH ha comenzado a citar la jurisprudencia europea desde sussus
en las hipótesis, que la Corte IDH ha comenzado a citar la jurisprudencia europea desde
primeros dias.
primeros dias.
106
106
Si se examinan las citas en una perspectiva diacrónica, es fácil verificar, como se señalaba
en las hipótesis, que la Corte IDH ha comenzado a citar la jurisprudencia europea
desde sus primeros dias.
Es posible notar, empero, que antes de comenzar a ejercitar su función en sede con-
tenciosa, la misma Corte había desarrollado ya tal praxis en la función consultiva (que
no es objeto del presente análisis): entre 1982 y 1987, la Corte IDH había adoptado
7 opiniones consultivas, donde cada una de ellas contenía al menos una referencia al
sistema europeo y –en 5 de ellas– una referencia a la jurisprudencia europea.
Es posible
Una notar, empero,
investigación que antes
empírica de comenzar
sobre a ejercitar
las opiniones su funciónrealizada
consultivas en sede contenciosa,
en el 2008 ha
la misma Corte había desarrollado ya tal praxis en la función consultiva (que no es objeto
mostrado que tal praxis se mantuvo en el tiempo y que, de 19 opiniones consultivas
del presente análisis): entre 1982 y 1987, la Corte IDH había adoptado 7 opiniones
emanadas
consultivas,hasta
dondelacada
fecha
unadel
deestudio en cuestión,
ellas contenía al menos8 una
contenían citas
referencia de la jurisprudencia
al sistema europeo y
de la Corte EDH. 50
En una opinión en materia de
–en 5 de ellas– una referencia a la jurisprudencia europea. derechos del niño, emitida en el
año
Una 2002, fue posible
investigación identificar
empírica hasta
sobre las 25 sentencias
opiniones de larealizada
consultivas Corte EDH. en el512008 ha
mostrado que tal praxis se mantuvo en el tiempo y que, de 19 opiniones consultivas
También
emanadas en sede
hasta contenciosa,
la fecha al contrario
del estudio en cuestión,de8 cuanto se citas
contenían podría esperar,
de la tal tendencia
jurisprudencia de la no
ha mostrado
Corte EDH. algún
101
En unadecrecimiento en eldetiempo,
opinión en materia derechosyadel
seaniño,
considerando
emitida en elel número
año 2002,absoluto
fue
posible
de identificar
decisiones quehasta
citan25lasentencias de la Corte
jurisprudencia EDH.102
europea, sea considerando el porcentaje. Esto
También en sede contenciosa, al contrario de cuanto se podría esperar, tal tendencia no ha
significa que el fenómeno estudiado no parece ser transitorio, destinado a detenerse
mostrado algún decrecimiento en el tiempo, ya sea considerando el número absoluto de
una vez quequela Corte
decisiones citan laIDH haya adquirido
jurisprudencia unaseamayor
europea, influencia
considerando el yporcentaje.
legitimación.
Esto
significa que el fenómeno estudiado no parece ser transitorio, destinado a detenerse una vez
Por el contrario, el análisis de la jurisprudencia de la Corte EDH muestra que el nú-
que la Corte IDH haya adquirido una mayor influencia y legitimación.
mero
Por el de citas deellaanálisis
contrario, otra Corte en comento es
de la jurisprudencia de reducido y, simuestra
la Corte EDH se miraque
el porcentaje
el número desobre
elcitas
número totalCorte
de la otra de decisiones,
en comento casi irrelevante.
es reducido y, si se mira el porcentaje sobre el número
total de decisiones, casi irrelevante.
Fig. 3. Las referencias en una perspectiva diacrónica (porcentaje sobre el

Fig.3 Las referencias en una perspectiva diacrónica (porcentaje sobre el total de las
decisiones por año)
total de las decisiones por año)

2
1,8
1,6
1,4
1,2
1
0,8
0,6
0,4
0,2
0
1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011
101
En 2009 la Corte IDH ha emitido su vigésima opinión consultiva, en la cual no hace referencia a la
jurisprudencia de la Corte europea.
102
Corte IDH, Opinion consultiva Condiciòn juridica y derechos del niño, OC-17/02, del 28 de agosto de
50
En 2009 la Corte IDH ha emitido su vigésima opinión consultiva, en la cual no hace referencia a la juris-
2002.
prudencia de la Corte europea.

51
Corte IDH, Opinion consultiva Condiciòn juridica y derechos del niño, OC-17/02, del 28 de agosto de 2002.
107

100
90
80
70
60
50
40
30
20
10
0
1992
2011
1980-87
1988
1989
1990
1991
1993
1994
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002
2003
2004
2005
2006
2007
2008
2009
2010
No obstante, el ligero aumento del número de citas –en valores absolutos– en el curso de la
No obstante,
primera décadaeldeligero aumento
este siglo ameritadel número
alguna de citas –en valores absolutos– en el curso
reflexión.
de
Unalaprimera
primeraexplicación
década dedeleste siglo amerita
fenómeno reposa enalguna reflexión.
la entrada en vigor del Protocolo número
11 y el consiguiente aumento de las decisiones, que habría implicado una mayor
Una primeradelexplicación
probabilidad recurso a lasdel
citasfenómeno reposa en la entrada en vigor del Protocolo
jurisprudenciales.
número
En efecto,11
el yporcentaje,
el consiguiente aumentocondeesta
de conformidad las tesis,
decisiones,
muestra que
que habría
mientrasimplicado
el número una
absoluto de decisiones que contienen citas aumenta, el porcentaje
mayor probabilidad del recurso a las citas jurisprudenciales. disminuye.
Una explicación menos inmediata, pero quizás más interesante, hace referencia al hecho de
En
que efecto, el porcentaje,
en esos años, deun
mientras por conformidad con esta
lado la Corte IDH tesis, muestra
desarrollaba que mientras
una jurisprudencia el nú-
propia,
mero absoluto de decisiones que contienen citas aumenta, el porcentaje disminuye.
la Corte EDH debía conocer con mucha mayor frecuencia cuestiones concernientes a
violaciones graves de derechos, sobre las cuales la jurisprudencia interamericana se
Una explicación
revelava como másmenos inmediata,
rica y avanzada. Porpero
ende,quizás más
la Corte interesante,
EDH tenía nuevashace referencia al
motivaciones
103
hecho de que en esos años, mientras por un lado la Corte IDH desarrollaba una
para interesarse en la actividad de la más joven Corte Interamericana.
En este punto, sólo
jurisprudencia un análisis
propia, la Cortecualitativo,
EDH debía que examine
conocerencon detalle
muchacadamayor
una defrecuen-
las
decisiones que contienen las citas en cuestión, puede ayudar a aclarar estos aspectos.
cia cuestiones concernientes a violaciones graves de derechos, sobre las cuales la
jurisprudencia interamericana se revelava como más rica y avanzada. Por ende, la
Corte
103
EDH tenía nuevas motivaciones para interesarse en la actividad de la más
joven Corte Interamericana.52 -GAY, La poursuite des auteurs de graves violations de droits de
Sobre el particular, consúltese M. PHILIP
l’homme : une influence de la jurisprudence interaméricaine sur le système européen ?’ en E. LAMBERT
ABDELGAWAD, K. MARTIN-CHENUT (coordinadores), Réparer les violations graves et massives des droits de
En este: lapunto,
l'homme sólo un análisis
cour interaméricaine, pionnièrecualitativo, que
et modèle?, París, examine
2010, 263 ss. en detalle cada una de las
decisiones que contienen las citas en cuestión, puede ayudar a aclarar estos aspectos.
108

52
Sobre el particular, consúltese M. Philip-Gay, La poursuite des auteurs de graves violations de droits de
l’homme : une influence de la jurisprudence interaméricaine sur le système européen ?’ en E. Lambert
Abdelgawad, K. Martin-Chenut (coordinadores), Réparer les violations graves et massives des droits de
l’homme : la cour interaméricaine, pionnière et modèle?, París, 2010, 263 ss.
104
3.3. Análisis cualitativo
3.3.1. Análisis formal
El análisis cualitativo de las 48 decisiones de la Corte EDH que contienen al menos una
cita a la jurisprudencia del sistema interamericano (lo que comprende tanto a los pronun-
ciamientos de la Corte como aquéllos de la Comisión) conduce a una ulterior reducción
de su relevancia para el objeto de la presente investigación: en 16 de ellas, de hecho, son
sólo las partes53 o los sujetos que intervienen54 en el caso quienes citan la jurisprudencia
interamericana y, en 4 casos la cita aparece sólo en votos individuales55 (Fig. 4).
Al interior de los pronunciamientos en los que la Corte hace referencia expresa, enton-
ces, únicamente en 17 casos las citas aparecen en la parte “de derecho” de la motivación,
mientras en las restantes 1156 las citas sólo se encuentran en la parte “de hechos” y, en

53
La referencia ha sido presentada sólo por las partes en: Akkum y otros vs. Turquía, Ric. n. 21894/93, 24 de
marzo de 2005; Ergi vs. Turquía, Ric. n. 66/1997/850/1057, 28 de julio de 1998; Ertak vs. Turquía, Ric. n.
20764/92, 9 de mayo de 2000; Sarli vs. Turquía, Ric. n. 24490/94, 22 de mayo de 2001; Bersunkayeva vs.
Russia, Ric. n. 27233/03, 4 de diciembre de 2008; Janowiec y otros vs. Russia, Ric. n. 55508/07 e 29520/09,
16 de abril de 2012. En ninguna de estas decisiones la cita fue retomada después por la Corte en sus consi-
deraciones ; por el contrario, la cita efectuada por las partes es retomada en el caso Kurt vs. Turquía.
54
La cita fue presentada por Amnistía Internacional (Amnesty International) en Aydin vs. Turquía, Ric. n.
57/1996/676/866, 25 de septiembre de 1997; al Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL)
en Timurtas vs. Turquía, Ric. n. 23531/94, 13 de junio de 2000; a la Northern Ireland Human Rights Com-
mission en: Hugh Jordan vs. Reino Unido, Ric. n. 24746/94, 4 de mayo de 2001, McKerr vs. Reino Unido,
Ric. n. 28883/95, 4 de mayo de 2001, Shanaghan vs. Reino Unido, Ric. n. 37715/97, 4 de mayo de 2001 y
Kelly y otros vs. Reino Unido, Ric. n. 30054/96, 4 de mayo de 2001; a la asociación Centro de Derechos
Reproductivos en Vo vs. Francia, Ric. n. 53924/00, 8 de julio de 2004; a la asociación Liberty and Justice
en A. vs. Paesi Bassi, Ric. n. 4900/06, 20 de julio de 2010; a dos ONG, Artículo XIX (Article 19) y Open
Society Justice Initiative, en Kasabova vs. Bulgaria, Ric. n. 22385/03, 19 abril 2011; a la ONG que intervino
en Hirsi Jamaa y otros vs. Italia, Ric. n. 27765/09, 23 de febrero de 2012. En ninguna de estas decisiones la
cita fue retomada con posterioridad de manera expresa por la Corte en sus consideraciones; todavía, en el
caso Hirsi Jamaa, la referencia de los terceros en el juicio fue retomada después por un juez que realizó una
opinión disidente. En otras cinco decisiones, por el contrario, la Corte cita expresamente la jurisprudencia
interamericana citada por los terceros en el juicio.
55
Anguelova vs. Bulgaria, Ric. n. 38361/97, 13 de junio de 2002; Cicek vs. Turquía, Ric. n. 25704/94, 27 de
febrero de 2001; Hasan Ilhan vs. Turquía, Ric. n. 22494/93, 9 de noviembre de 2004; Konstantin Markin vs.
Russia, Ric. n. 30078/06, 22 de marzo de 2012. En otras tres decisiones, donde las opiniones individuales
contienen las citas, también la opinión mayoritaria hace referencia a la jurisprudencia interamericana. Se
trata de los casos: Kurt vs. Turquía, Ric. n. 24276/94, 25 de mayo de 1998; Palomo Sanchez y otros vs.
España, Ric. n. 28955/06, 28957/06, 28959/06 e 28964/06 12 de septiembre de 2011 e Hirsi Jamaa y otros
vs. Italia, Ric. n. 27765/09, 23 de febrero de 2012 (en esta última, la Corte no retoma la cita en sus propias
consideraciones de derecho, sino qu la menciona en la parte dedicada a las observaciones de los terceros en
el juicio.
56
En 4 de ellas la Corte cita los reportes de la Comisión: G.B. vs. Bulgaria, Ric. n. 42346/98, 17 de marzo de
2004; Iorgov vs. Bulgaria, Ric. n.40653/98, 11 de marzo de 2004; Bayatyan vs. Armenia, Ric. n. 23459/03, 7
de julio de 2011; Sitaropoulos y Giakoumopoulos vs. Grecia, Ric. n. 42202/07, 15 de marzo de 2012; en los
7 restantes, se cita a la jurisprudencia de la Corte: Kurt vs. Turquía, Ric. n. 24276/94, 25 de mayo de 1998;
Bevacqua y S. vs. Bulgaria, Ric. n. 71127/01, 12 de junio de 2008; Lexa vs. Eslovaquia, Ric. n. 54334/00,
23 de septiembre de 2008; Gafgen vs. Alemania, GC, Ric. n. 22978/05, 1º de junio de 2010; Al-skeini y
otros vs. Reino Unido, GC, Ric. n. 55721/07, 7 de julio de 2011; Portmann vs. Suiza, Ric. n. 38455/06, 11
de octubre de 2011; Babar Ahmad y otros vs. Reino Unido, Ric. n. 24027/07, 11949/08, 36742/08, 66911/09
e 67354/09, 10 de abril de 2012.
particular, en la parte dedicada al análisis del derecho internacional relevante, sin ser
después retomadas en la parte de derecho.57
Del examen de las 147 decisiones de la Corte Interamerricana che hacen referencia
a la jurisprudencia europea, es posible apreciar que en 17 de ellas las citas se sitúan
exclusivamente en votos individuales,58 en 5, entre los argumentos presentados por la
Comisión59 o por los Estados involucrados en el juicio,60 reportados por la Corte en la
motivación, mientras que en en 125 decisiones la referencia se encuentra al interior de
las consideraciones de la Corte y, por lo tanto, en la motivación jurídica de la decisión
(debe hacerse notar que en las motivaciones de los pronunciamientos de la Corte
Interamericana no se encuentra la diferenciación explícita entre “hecho” y “derecho”,
como sí se encuentra en la jurisprudencia de la Corte EDH).
Fig. 4. El “lugar” de las referencias, sobre el total de las decisiones que

contienen citas

(porcentaje sobre el total de las decisiones)
11%
8%
48% Solo consid. Corte

Solo oss. parti/terzi
Solo op. sep.
Diversi "luoghi" delle citaz.
33%
57
Entre estas sentencias en las cuales la misma Corte hace referencia a la jurisprudencia interamericana, en
5 sólo se han citado los reportes de la Comisión. Se trata de los casos G.B. vs. Bulgaria, Ric. n. 42346/98,
17 ye marzo de 2004; Iorgov vs. Bulgaria, Ric. n.40653/98, 11 de marzo de 2004; Sitaropoulos e Giakou-
mopoulos vs. Grecia, Ric. n. 42202/07, 15 de marzo de 2012; Bayatyan vs. Armenia, Ric. n. 23459/03, 7 de
julio de 2011;(porcentaje sobre
en el primero, el principio el totalcitado
jurisprudencial defigura
lasentre
decisiones)
los argumentos de la Corte como
principio de derecho internacional aplicable, mientras en los otros casos se trata de meras consideraciones
de hecho sobre el derecho internacional existente.
58
Además de éstas, existen otras 34 decisiones de las cuales la cita se encuentra en una opinión separata, pero
allá donde la opinión mayoritaria hace referencia también a la jurisprudencia europea.

59
La Corte retoma
24%las citas de la jurisprudencia europea gracias a la Comisión en las siguientes sentencias: Caballero-
Delgado y Santana vs. Colombia, 21 de enero de 1994 (Excepciones preliminares); Gangaram-Panday vs. Suriname,
21 de enero de 1994 (Fondo, reparaciones y costas); Loayza-Tamayo vs. Perú, 17Solo de septiembre de 1997 (Fondo);
consid. Corte
Las Palmeras vs. Colombia, 6 de diciembre de 2001 (Fondo). En otras 7 decisiones, por el contrario, la Corte las
retoma expresamente y las adopta en sus consideraciones las citas introducidas por la Comisión.
Solo oss. Parti/Comm.
60
En12%
una de estas decisiones, las citas se introdujeron por parte del Estado y son retomadas por la Corte en
61%
la parte en la cual se reportan las observaciones de las partes (Grande vs. Argentina, 31 de agosto de 2011
- Excepciones
3% preliminares y fondo); en otro caso, por el contrario, la CorteSolo haceop. sep. explícita a las
referencia
citas presentadas por el Estado dentro de sus propias consideraciones (El Amparo vs. Venezuela, 14 de
septiembre de 1996 – Reparaciones y costas). Diversi "luoghi" delle citaz.
Confrontando los datos de las dos cortes por cuanto hace al lugar en el cual se encuentra la
106 cita de la jurisprudencia del otro sistema, se puede notar que en ambos casos las citas
aparecen principalmente en la opinión de la Corte, no en votos individuales, si bien, por lo
que respecta a la jurisprudencia interamericana, se puede observar una tendencia más
acentuada de los jueces individuales a citar la jurisprudencia europea en sus votos
individuales. (Fig. 5)
33%

(porcentaje sobre el total de las decisiones)
24%
Solo consid. Corte
Solo oss. Parti/Comm.

12% 61%
Solo op. sep.
3%
Confrontando los datos de las dos cortes por cuanto hace al lugar en el cual se encuentra la
Confrontando los datos de las dos cortes por cuanto hace al lugar en el cual se encuentra
cita de la jurisprudencia del otro sistema, se puede notar que en ambos casos las citas
la cita deprincipalmente
aparecen la jurisprudencia
en la del otro de
opinión sistema, se no
la Corte, puede notarindividuales,
en votos que en ambos casospor
si bien, laslo
citasrespecta
que aparecena principalmente
la jurisprudenciaeninteramericana,
la opinión de laseCorte,
puede no en votos
observar individuales,
una si
tendencia más
bien, por de
acentuada lo que
los respecta a la jurisprudencia
jueces individuales a citar interamericana,
la jurisprudenciaseeuropea
puede observar
en sus una
votos
tendencia más
individuales. (Fig.acentuada
5) de los jueces individuales a citar la jurisprudencia europea
en sus votos individuales. (Fig. 5)
Fig.
Fig. 5. El lugar 5. El
de las lugar desobre
referencias, las referencias,
el total de lassobre
citas el total de las citas
111

(porcentaje sobre el total de las citas*)
*también se toma en consideración la existencia de diversas citas en la
misma decisión
13%
Op. Corte
50% Oss. parti/terzi
37% Op. sep.

misma decisión
27%
Op. Corte
Oss. Parti/Comm./esperti
R e v i s t a d e
8%
d e r e cho p ú bl i co / v ol . 8 0 107
65% Op. sep.
Op. Corte
50% Oss. parti/terzi
37% Op. sep.

misma decisión
27%
Op. Corte
Oss. Parti/Comm./esperti
8%
65% Op. sep.
El El análisisrealizado
análisis realizadononopermite
permiteverificar,
verificar,para
paracada
cadauna
unadedelas
lascitas,
citas, elel sujeto
sujeto que
que ha
ha
introducido el argumento de derecho comparado en el juicio, a excepción
introducido el argumento de derecho comparado en el juicio, a excepción del caso en el que del caso en
es el
la que
Corteesquien
la Corte
hacequien haceenmención
mención en la (Fig.
la motivación 6).112 (Fig. 6).61
motivación
No obstante la incompletitud de los datos disponibles sobre la introducción del ar-
112
En este modo
gumento hemos podido verificar
extrasistémico, puedeque,
ser por lo que respecta
interesante notara cómo
la Corteemerge
IDH, de el
un hecho
totale dede181 citas
que la
(que comprenden no sólo a las 147 decisiones en las cuales aparece al menos una referencia, sino también
CortequeEDH
aquéllas ignora
aparece en uncon
votofrecuencia
separado enenloslacasos
propia motivación
en los los se
que otras citas argumentos de las partes
encuentran presentes en la
opinión
o dedeaquéllos
la Corte),que
en relación a 122 deque
intervienen, ellascitan
la Corte no especifica quién
la jurisprudencia es el sujeto que introdujo
interamericana, mientras la
que en la jurisprudencia de la Corte IDH no se detecta esta discordancia.

112

61
En este modo hemos podido verificar que, por lo que respecta a la Corte IDH, de un totale de 181 citas (que
comprenden no sólo a las 147 decisiones en las cuales aparece al menos una referencia, sino también aquéllas
que aparece en un voto separado en los casos en los que otras citas se encuentran presentes en la opinión de la
Corte), en relación a 122 de ellas la Corte no especifica quién es el sujeto que introdujo la referencia, así que
podrá pensar que ella la ha introducido de oficio; viceversa en 11 ocasiones sabemos que es la Comisión quien
ha introducido las referencias, en dos el Estado, en otras un experto requerido por la Corte. Con referencia a
las opiniones disidentes, en la mayoría de los casos es el juez que redacta la opinión quien introduce las citas,
para un total de 44 casos sobre 51. Por el contrario, por cuanto concierte a la Corte EDH, sobre un total de 51
referencias (contadas de acuerdo al mismo criterio), 26 de ellas parecen ser atribuibles a la Corte de oficio, 5
al juez o jueces que redactaron la opinión individual y 20 a las partes o a los terceros en el juicio.
108
extrasistémico, puede ser interesante notar cómo emerge el hecho de que la Corte EDH
ignora con frecuencia en la propia motivación los argumentos de las partes o de aquéllos
que intervienen, que citan la jurisprudencia interamericana, mientras que en la
jurisprudencia de la Corte IDH no se detecta esta discordancia.
Fig.Fig. 6. Quién
6. Quién introduce
introduce las citaslas
(decitas (de aquéllas
aquéllas que en
que emergen emergen en la motivación)
la motivación)
Quién introduce las citas ante la Corte

Europea
(sobre el total de las citas retomadas en las consideraciones de la
Corte o en opiniones separadas)
39%
Corte
51% Giud. autore op. sep.
Parti/terzi
10%
Quién introduce las citas ante la Corte

Interamericana
(sobre el total de las citas retomadas en las consideraciones de la
Corte o en opiniones separadas)
8%
24% Corte
Giud. autore op. sep.
68% Parti/Comm./altri
referencia, así que podrá pensar que ella la ha introducido de oficio; viceversa en 11 ocasiones sabemos que
es la Comisión quien ha introducido las referencias, en dos el Estado, en otras un experto requerido por la
Corte. Con referencia a las opiniones disidentes, en la mayoría de los casos es el juez que redacta la opinión
quien introduce las citas, para un total de 44 casos sobre 51. Por el contrario, por cuanto concierte a la Corte
EDH,
PorPorcuanto
cuanto
sobre un respecta
total
respecta laa referencias
de a51 larelevancia
relevanciadedelaslascitas
(contadas citas
de individuales
acuerdo al mismoy y
individuales suimpacto
impacto
criterio),
su 26 de efectivo sobre
ellas parecen
efectivo sobre ser
la
atribuibles a la Corte de oficio, 5 al juez o jueces que redactaron la opinión individual y 20 a las partes o a los
la decisión,
decisión, desde desde
terceros en el juicio.
el el
punto punto
de de
vista vista
formal formal
se se
puede puede observar
observar que que
la la
Corte Corte
EDH, EDH,
en las en
17
decisiones que contienen
las 17 decisiones las citas en
que contienen laslacitas
parte
en“de derecho”,
la parte procede aprocede
“de derecho”, hacer citas puntuales
a hacer citas
y detalladas, reportando a menudo pasajes
puntuales y detalladas, reportando a menudo enteros de los
pasajes pronunciamientos
enteros de los en cuestión.
pronunciamientos Las
113
citas
en cuestión. Las citas de la jurisprudencia interamericana casi siempre van acompaña-a
de la jurisprudencia interamericana casi siempre van acompañadas de referencias
otros materiales provenientes de órganos jurisdiccionales o cuasi-jurisdiccionales, como la
das de referencias a otros materiales provenientes de órganos jurisdiccionales o cuasi-
Corte Internacional de Justicia o el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas.
jurisdiccionales, como la Corte Internacional de Justicia o el Comité de Derechos
Rara vez, como se verá en seguida, la referencia a la jurisprudencia interamericana
Humanos
representa la de las Naciones
única referencia Unidas. Rara vez,
extrasistémica paracomo se verá
la Corte EDHen (Fig.
seguida, la referencia
7), una Corte que,a laes
jurisprudencia
oportuno interamericana
recordarlo, no demuestra representa la única referencia
una extraordinaria extrasistémica
propensión a hacer para la Cortea
referencias
EDHy(Fig.
fuentes 7), una extra-europeos,
materiales Corte que, es oportuno
113 recordarlo,
que prefiere casi no demuestra
siempre una extraordinaria
encontrar inspiración en
las tradiciones jurídicas de los Estados miembros.114
113
Se ha observado que la CEDH es «un instrumento más orientado hacia la exportación que hacia la
importación» : J. F. FLAUSS, Variations autour de l’influence extra-muros de la Convention européenne des
droits de l’homme, en J. F. FLAUSS (coordinadores), L’influence de la Convention européenne des droits de
l’homme sur les Etats tiers, Bruxelles, 2002, 129. Sobre la actitud de la Corte EDH de citar fuentes
extrasistémicas, vid. J. F. FLAUSS, Du droit internationale comparé dans la jurisprudence de la Cour
européenne des droits de l’homme, en P. WIDMER (coordinadores), Le rôle du droit comparé dans la
formation du droit européen, cit. supra nota 6, p. 159.
R 114
e P.
v Carozza,
i s t aen relación
d e aldrecurso
e r ale derecho
cho“comparado”
p ú blpori parte
code la/ Corte
v EDH,
ol utiliza
. 8 la
0 expresión 109
“comparación interestatal”, subrayando como se trata de una referencia a la legislación y prácticas de los
Estados miembros más que de una verdadera y propia comparación funcional a la individuación de un
principio de derecho aplicable: P. G. CAROZZA, Uses and Misuses of Comparative Law en International
Human Rights: Some Reflections on the Jurisprudence of the European Court of Human Rights, cit. supra
nota 6, pp. 1218-1219; además de los otros textos indicados en la nota 6, véase N. MILLER, An International
Jurisprudence? The Operation of “Precedents” Across Internationl Tribunals, cit. supra nota 2, p. 499, que
propensión a hacer referencias a fuentes y materiales extra-europeos,62 que prefiere casi

siempre encontrar inspiración en las tradiciones jurídicas de los Estados miembros.63
Las numerosas citas de la jurisprudencia europea efectuadas por la Corte IDH, por el
contrario, son más variadas: se va de la cita precisa y detallada, con varias referencias
a decisiones individuales y la reproducción de parágrafos enteros, 64 a la cita genérica
a la jurisprudencia europea, sin la indicación de los extremos de alguna decisión
específica o con referimientos puntuales sólo en las notas a pie de página.65 También
esas citas vienen acompañadas frecuentemente de referencias a otras fuentes extrasis-
témicas, como, por ejemplo, pronunciamientos de otros órganos jurisdiccionales y
cuasi-jurisdiccionales internacionales, pero también de jurisdicciones nacionales: la
Corte IDH muestra, de hecho, una extraordinaria inclinación a mirar más allá de sus
propias fronteras regionales66 y, en consecuencia, a citar a las cortes constitucionales
o supremas de Estados no miembros de su sistema.
Todavía, la jurisprudencia de la Corte europea goza indubitablemente de una posición
privilegiada respecto de otras fuentes externas67 (Fig. 7), como se ha podido constatar
por el número y la calidad de las citas.68

62
Se ha observado que la CEDH es «un instrumento más orientado hacia la exportación que hacia la importa-
ción» : J. F. Flauss, Variations autour de l’influence extra-muros de la Convention européenne des droits de
l’homme, en J. F. Flauss (coordinadores), L’influence de la Convention européenne des droits de l’homme
sur les Etats tiers, Bruxelles, 2002, 129. Sobre la actitud de la Corte EDH de citar fuentes extrasistémicas,
vid. J. F. Flauss, Du droit internationale comparé dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits
de l’homme, en P. Widmer (coordinadores), Le rôle du droit comparé dans la formation du droit européen,
cit. supra nota 6, p. 159.
63
P. Carozza, en relación al recurso al derecho “comparado” por parte de la Corte EDH, utiliza la expresión
“comparación interestatal”, subrayando como se trata de una referencia a la legislación y prácticas de los
Estados miembros más que de una verdadera y propia comparación funcional a la individuación de un
principio de derecho aplicable: P. G. Carozza, Uses and Misuses of Comparative Law en International
Human Rights: Some Reflections on the Jurisprudence of the European Court of Human Rights, cit. supra
nota 6, pp. 1218-1219; además de los otros textos indicados en la nota 6, véase N. Miller, An International
Jurisprudence? The Operation of “Precedents” Across Internationl Tribunals, cit. supra nota 2, p. 499, que
subraya las diversas aproximaciones de la Corte EDH y de la Corte IDH en este tema.
64
Por ejemplo, en Herrera-Ulloa vs. Costa Rica, 2 de julio de 2004, Ricardo Canese vs. Paraguay, 31 de agosto
de 2004, Valle Jaramillo y otros vs. Colombia, 27 de noviembre dse 2008, Cabrera García y Montiel Flores
vs. México, 26 de noviembre de 2010, Atala Riffo e hijas vs. Chile, 24 de febrero de 2012.
65
La jurisprudencia europea se cita de manera genérica en el texto, sólo con las indicaciones en las notas a pie
de página de las referencias puntuales a las decisiones en cuestión, en: La Cantuta vs. Perú, 29 de noviembre
de 2006, Baldeón-García vs. Perú, 6 de abril de 2006, Anzualdo Castro vs. Perú, 22 de septiembre de 2009,
Tristán Donoso vs. Panamá, 27 de enero de 2009.
66
H. Tigroudja, L’autonomie du droit applicable par la Cour interaméricaine des droits de l’homme: en
marge d’arrêts et d’avis consultatifs récents, RTDH, 2002, p. 69; L. Hennebel, La Convention américaine
des droits de l’homme. Mécanismes de protection et étendue des droits et libertés, cit. supra, nota 19, pp.
82 y ss.
67
Lo subraya G. L. Neuman, Import, Export, and Regional Consent en the Inter-American Court of Human
Rights, EJIL, 2008, p. 101, sobre el punto 109.
68
Para dar sólo una idea, en la decisión Atala Riffo e hijas vs. Chile, de febrero de 2012, la Corte cita también
algunas decisiones emitidass por jurisdicciones de países miembros así como de terceros Estados como
Australia, Filipinas, Sudáfrica, Canadá y los Estados Unidos, pero después fundamenta todo su razonamen-
to sobre la jurisprudencia de la Corte europea, que se encuentra presente con más de 40 citas, y sobre las
observaciones del Comité de derechos humanos de la ONU y de otros órganos de las Naciones Unidas.
110
Fig. 7. Las citas de la otra Corte con o sin otras citas extrasistémicas

Corte Europea
(porcentaje deelDerechos
sobre total de lasHumanos
citas*)
*también se toma en consideración la existencia de diversas citas en la misma
decisión
decisión
9%
9% Solo giurisprudenza
interamericana
Solo giurisprudenza
91% interamericana
Giurisprudenza interamericana
91% con altre fonti internazionali
Giurisprudenza interamericana
con altre fonti internazionali

Corte Interamericana
(porcentaje sobre elde totalDerechos Humanos
de las citas*)
decisión
decisión
44% Solo giurisprudenza europea
44% Solo giurisprudenza europea

56% Giurisprudenza europea con altre
fonti internazionali
56% Giurisprudenza europea con altre
fonti internazionali
3.3.2. Análisis sustancial

Antes que nada, es posible señalar de antemano una consideración preliminar: en las
Antes que
decisiones nada, es posible
examinadas, las citas señalar de antemanodeluna
de la jurisprudencia otroconsideración
sistema casi nopreliminar: en las
se utilizan “a
Antes que,120
nada, es posible señalar que
de antemano una consideración preliminar: en las
decisiones examinadas, las citas de la jurisprudencia del otro sistema casi no se utilizan
contrario” es decir, para evidenciar se toma en cuenta otra posibilidad interpretativa
decisiones examinadas, las citas de la jurisprudencia del otro sistema casi no se utilizan “a
“a contrario” ,69 es decir, para evidenciar que se toma en cuenta otra posibilidad inter-
contrario” ,120 es decir, para evidenciar que se toma en cuenta otra posibilidad interpretativa
120
pretativa que viene descartada conscientemente en la nueva resolución, en razón de las
Existen todavía de las excepciones, en las cuales la Corte interamericana, después de haber citado la
diferencias
jurisprudencia entreen elmateria
europea propio ordenamiento
de reparaciones, y el adela proveniencia
de acuerdo cual una sentenciade la cita: una
condenatoria práctica,
constituye
per
120 se una reparación suficiente de los daños morales sufridos, ha afirmado que tales soluciones no pueden ser
Existen todavía de las excepciones, en las cuales la Corte interamericana, después de haber citado la
jurisprudencia europea en materia de reparaciones, de acuerdo a la cual una sentencia condenatoria constituye
per se una reparación suficiente de los daños morales sufridos, ha afirmado que tales soluciones no pueden ser
116

69
Existen todavía de las excepciones, en las cuales la Corte interamericana, después de haber citado la juris-
prudencia europea en materia de reparaciones, de116
acuerdo a la cual una sentencia condenatoria constituye per
se una reparación suficiente de los daños morales sufridos, ha afirmado que tales soluciones no pueden ser
consideradas como satisfactorias en presencia de daños morales graves. Véanse, entre otros, Neira-Alegría
y otros vs. Perú, 19 de septiembre de 1996; Blake vs. Guatemala, 22 de enero de 1999; Paniagua-Morales
y otros vs. Guatemala (caso «White Van»), 25 de mayo de 2001; Bámaca-Velásquez vs. Guatemala, 22 de
febrero de 2002.
ésta, difundida entre cortes nacionales pero que otros estudios han demostrado que
se encuentra ausente al nivel de la jurisdicción internacional.70
Las citas resultan ser utilizadas prevalentemente en el momento iniial de la actividad in-
terpretativa, es decir en la “fase cognitiva” de la interpretación,71 para orientar a la misma
(en tal caso, se comienza con una suerte de lista de decisiones de otras jurisdicciones,
de Países mienbros y no miembros, para mostrar las diversas elecciones interpretativas
posibles),72 o resultan empleadas en función de una “comparación confrontativa” o
“probatoria”, mediante la cual se pretende mostrar cómo una decisión que la Corte se
apresta a adoptar sobre la base de la Convención ha sido tomada, también, por otras
cortes, internacionales o nacionales.73
Esta última categoría, que comprende las decisiones en las cuales el argumento extra-
sistémico contribuye efectivamente a la conformación de la decisión, será el objeto
del análisis cualitativo que se proseguirá a continuación, en el cual serán examinadas
más a detalle algunas de las decisiones referidas, que tienen por objeto las materias en
las cuales puede reconocerse una cierta reciprocidad de las citas. Para poner cualquier
ejemplo significativo, se ha elegido, de hecho, de abordar los ámbitos en los cuales las
referencias recíprocas son más recurrentes, como el debido proceso, la definición de
los tratos inhumanos y degradantes, así como de violaciones graves (en particular las
ligadas al fenómeno de desapariciones forzadas), y la libertad de expresión.
En muchos otros ámbitos, se encuentra, más que otra cosa, una influencia “en sentido
único” de la Corte europea sobre la Corte interamericana. Esto ha sucedido, por
ejemplo, en materia de criterios interpretativos,74 donde la influencia de la Corte
70
N. Miller, An International Jurisprudence? The Operation of “Precedents” Across Internationl Tribunals,
cit. supra, nota 2, p. 499.
71
En aquéllo que se ha definido como el “window-dressing approach” (sic), de acuerdo con el cual la Corte
hace amplias referencias a fuentes extrasistémicas sólo para demostrar su vasto conocimiento del derecho
comparado e internacional (como L. Garlicki, Conferencia introductoria: Universalism v. Regionalism?
The role of the supranational judicial dialog, cit. supra, nota 50, p. 56), pero más bien se trata de un uso de
la comparación en la fase cognitiva de la interpretación, que no entra en la fase decisional: O. Pfersmann,
Le sophisme onomastique: changer au lieu de connaitre. L’interprétation de la constitution, en F. Mélin-
Soucramanien (coordinador), L’interprétation constitutionnelle, cit. supra, nota 49, p. 146.
72
Esto, por otra parte, algunas veces da lugar a exposiciones conoscitivas que comprenden ordenamientos
tan variados que su utilidad «resulta del todo incomprensible», como observa G. de Vergottini, Diritto
constitucional comparato, 8a. edición, Padua, 2011, p. 67.
73
Esta utilización “confortativo” de la cita de los precedentes de la otra Corte puede ser definido como una forma
de comunicación judicial fundada sobre la “empatía”, allá donde el recurrir al precedente extrasistémico no
representa un mero ejemplo de derecho comparado, sino una referencia interpretativa dotada de gran eficacia
persuasiva gracias a la convicción de que existe una base común (common ground) entre el ordenamiento en
el cual se ha adoptado la decisión y el ordenamiento en el cual se cita. Sobre tal clasificación, N. Walker,
Beyond Boundaries Disputes and Basic Gride: Mapping the Global Disorders of Normative Orders, en Int’l
J. Const. L, 2008, p. 373.
74
Puede recordarse, como ejemplo, la doctrina del efecto útil, retomada en la sentencia Ivcher-Bronstein vs.
Perú, 24 de septiembre de 1999, par. 45 que cita a su vez la de Soering vs. Reino Unido, 26 de enero de
1989, par. 87; o aquélla de la interpretación evolutiva de la Convención, citada en Masacre de Mapiripán
vs. Colombia, 15 de septiembre de 2005, par. 106, que cita a Tyrer vs. Reino Unido, 25 de abril de 1978,
par. 31. La Comisión Interamericana no ha adoptado, por el contrario, la doctrina del margen de apreciación
(que ha desechado, últimamente, en Atala Riffo e hijas vs. Chile, 24 de febrero de 2012, par. 34-35 y en
Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica del 28 de noviembre de 2012, par. 316), aunque admite un cierto
112
EDH sobre su homóloga interamericana ha dado lugar al desarrollo de criterios

interpretativos específicos propios del derecho de los derechos humnos, los cuales se
distancian parcialmente de los criterios codificados en la Convención de Viena sobre
el derecho de los tratados.75
En el tema del debido proceso, la Corte IDH ha inspirado sin mayor preámbulo la
propia jurisprudencia en aquélla europea,76 sobre todo en lo referente a la duración
razonable del proceso,77 pero también a la imparcialidad de los jueces garantizada
mediente oportunos procedimientos de nominación78 y al derecho del procesado de
conocer los hechos por los cuales se encuentra vinculado a proceso.79
Todavía, la Corte interamericana ha desarrollado ulteriormente en seguida la interpre-
tación de tales garantías procesales, afirmando, por ejemplo, que su respeto es cuanto
más esencial cuando el procedimiento prevé la posibilidad de aplicación de la pena
de muerte y, entonces, se encuentra en juego la vida humana misma.80 Esto ha hecho
que también la Corte europea haya citado recientemente esta jurisprudencia sobre la
absoluta inderogabilidad de las reglas del debido proceso cuando esté prevista la con-
mutabilidad de la pena capital. Por ejemplo, en la primera sentencia del caso Ocalan,
dictada en el 2003, la Corte ha afirmado la esencualidad de las garantías del debido
proceso, en cuanto «siendo irreversible la ejecución de la pena capital, sólo mediante
nivel de discrecionalidad estatal por lo que respecta a la disciplina del electorado activo y pasivo, «a la luz
de la evolución del país concernido» (véase Castañeda Gutman vs. México, 6 de agosto de 2008, par. 165).
Consúltense tambi F. Ni Aolain, The Emergence Of Diversity: Differences in Human Rights Jurisprudence,
Fordham Int’lLJ, 1995, pp. 126 y ss.; M. A. Benavides Casals, El consenso y el margine de apreciación en
la protecciòn de los derechos humanos, Ius et Praxis, 2009, p. 295.
75
A. A. Cançado Trindade, “La interpretation des tratados en el derecho internacional y la especifidad de
los tratados de derechos humanos”, en Z. Drnas de Clément (coordinadores), Estudios de derecho interna-
cional en homenaje al Prof. E. J. Rey Caro, Córdoba, 2003, p. 747; M. Killander, Interpreting Regional
Human Rights Treaties, International Journal of Human Rights, 2010, p. 145. Finalmente, véase, A. A.
Cançado Trindade, L Caflisch, Les Conventions Américaine et Européenne des Droits de l’Homme et le
Droit International Général, cit. supra nota 1, donde los autores subrayan cómo los diversos criterios de
interpretación propios del derecho de los derechos humanos encuentran de cualquier manera un fundamento
en la Convención de Viena.
76
Véanse, entre otras, las decisiones Suárez-Rosero vs. Ecuador, 12 de noviembre de 1997; Villagrán-Morales
y otros vs. Guatemala (caso “Niños de la Calle”), 19 de noviembre de 1999; Corte Constitucional vs.
Perú, 31 de enero de 2001; Lori Berenson-Mejía vs. Perú, 25 de noviembre de 2004; Fermín Ramírez vs.
Guatemala, 20 de junio de 2005; Cabrera García y Montiel Flores vs. México, 26 de noviembre de 2010;
Palamara-Iribarne vs. Chile, 22 de noviembre de 2005; Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, 31 de enero
de 2006; La Cantuta vs. Perú, 29 de noviembre de 2006; Acevedo Buendía y otros vs. Perú (caso “Cesantes
y jubilados de la Contraloría”), 1º de julio de 2009; Barbani Duarte y otros vs. Uruguay, 13 de octubre de
2011.
77
A partir de la decisión Genie-Lacayo vs. Nicaragua, 29 de enero de 1997.
78
Corte Constitucional vs. Perú, 31 de enero de 2001.
79
Fermín Ramírez vs. Guatemala, 20 de junio de 2005.
80
En relación a la importancia de las garantías del debido proceso y del recurso efectivo en los procedimientos
que prevén la condena a muerte, en la decisión Hilaire, Constantine y Benjamín y otros vs. Trinidad y Tobago
la Corte Interamericana ha observado que «[t]omando en cuenta la naturaleza excepcionalmente grave e
irreparable de la pena de muerte, la observancia del debido proceso legal, con su conjunto de derechos y
garantías, es aún más importante cuando se halle en juego la vida humana» (Hilaire, Constantine y Benjamín
y otros vs. Trinidad y Tobago, 21 de junio de 2002, par. 148).
la aplicación de tal norma es posible evitar una muerte arbitraria e ilegal».81 La Corte
remite, con la enunciación de tal principio, a una resolución del Comité de derechos
humanos de las Naciones Unidas, más que a la Opinión consultiva OC-16/99 de la
Corte Interamericana y al fallo del caso Hilaire, Constantine e Benjamin y otros vs. Tri-
nidad y Tobago. La misma argumentación, así como la misma cita, fueron retomadas
por la Gran Cámara en su sentencia de 2005.82
La jurisprudencia interamericana fue citada con posterioridad por la Corte europea
en materia de imparcialidad de los tribunales militares. En el caso Ergin vs. Turquía la
Corte, al juzgar sobre la violación del derecho al debido proceso de un civil juzgado
por un tribunal militar, ha citados las consideraciones del Comité de derechos hu-
manos de las Naciones Unidas sobre el derecho comparado en ese tema, así como la
«jurisprudencia [de la Corte interamericana] que excluye los civiles de la jurisdicción
de los tribunales militares», añadiendo a la conclusión que «sobre la base […] en
particular de la situación a nivel internacional observada […] se puede apreciar que
han sido objetivamente fundadas las dudas del recurrente sobre la independencia e
imparcialidad de esta jurisdicción».83
Otra materia de influencia recíproca que se ha revelado es aquélla de la definición de
“tratos inhumanos y degradantes”.
En un primer momento, la Corte europea comenzó a influenciar la jurisprudencia
interamericana que, en el caso Loayza-Tamayo vs. Perú de 1997, ha tomado la lectura
interpretativa de acuerdo a la cual los actos de violencia psicológica ejercitados en
el transcurso de un interrogatorio pueden formar parte de la noción de tratamiento
inhumano y degradante, particularmente grave cuando la víctima ha sido detenida
arbitrariamente.84 En una decisión posterior, emitida contra el Estado Peruano, la
Corte interamericana ha afirmado después que la prohibición de tortura no puede ser
derogado nunca, sin importar el peligro que amenaza a la nación,85 refiriéndose en
particular a la decisión Irlanda vs. Reino Unido, ya citada en el caso Loayza-Tamayo.
También la Corte europea comienza a su vez a mirar a la jurisprudencia interamericana
en materia de prohibición de tratos inhumanos y degradantes y de otras violaciones
graves cuando, a partir de los años noventa, se encuentra cada vez con más frecuencia,
frente a recursos que tienen por objeto violaciones sistemáticas, como detenciones
arbitrarias, ejecuciones ilegales y desapariciones forzadas.
La influencia de la jurisprudencia interamericana en la europea en este ámbito parece,
todavía, desde el punto de vista numérico, menos relevante de lo que se habría podido
esperar. Es notable, por ejemplo, que nunca se citen las decisiones sobresalientes de la
81
Ocalan vs. Turquía, 12 de marzo de 2003, par. 203. Traducción propia.
82
Ocalan vs. Turquía, GC, 12 de mayo de 2005.
83
Ergin vs. Turquía, 4 de mayo de 2006, par. 25 e 54. Traducción propia.
84
Loayza-Tamayo vs. Perú, 17 de septiembre de 1997, par. 57. En particular, se citan las sentencias de los
casos Irlanda vs. Reino Unido, 18 de enero de 1978, y Ribitsch vs. Austria, 4 de diciembre de 1995.
85
Cantoral-Benavides vs. Perú, 18 de agosto de 2000, par. 89.
114
Corte IDH que afirman el derecho de las víctimas a constatar el castigo de los culpables
de las violaciones de derechos humanos,86 ni las que establecen que la garantía del
“derecho a la verdad” representa una forma importante de reparación.87
Aún en ausencia de una masa conspicua de referencias recíprocas, las dos Cortes han
mostrado en el transcurso de los años una creciente convergencia en la aproximación
que tienen respecto de tales violaciones, sin que la Corte EDH haga expresamente
mención a las decisiones de la Corte IDH.88
El primer caso en el cual la Corte europea se ocupa de desapariciones forzadas es Kurt
vs. Turquia.89 En su motivación, la Corte sólo hace referencia en sus propias consi-
deraciones de hecho a la jurisprudencia interamericana en la materia –representada
especialmente por el leading case sobre la calificación de las desapariciones forzadas,
que es Velásquez Rodríguez vs. Honduras–, pero no hace alguna referencia expresa en
sus propias argumentaciones en derecho, concluyendo en el sentido de que la violación
alegada constituye una violación de la libertad personal, sin aplicar la presunción de
la muerte de la persona desaparecida, que había sido introducida, por el contrario, en
la jurisprudencia interamericana.
Como resultado, la jurisprudencia europea se aproxima siempre más a los estándares
dictados en aquella americana por cuanto hace a la calificacisón de las desapariciones
forzadas continuas y complejas, que comportan la violación de múltiples derechos
humanos, si bien las referencias explícitas a las decisiones de la Corte interamericana
siguen siendo raras.90
Por ejemplo, en el caso Timurtas vs. Turquía,91 la Corte europea asume la presunción
de muerte en detención de la persona desaparecida, en consideración de «la situación
general existiente en el Sureste de Turquía en 1993», con un razonamiento simil a
aquel desarrollado en la jurisprudencia interamericana, que ha sido todavía retomada
sólo en las observaciones de una ONG interveniente.92
Esta convergencia, sobre todo en la calificación de las desapariciones forzadas como
violaciones continuas y en las consecuencias que de ellas derivan en términos de jus-
ticiabilidad, emerge enseguida netamente en Varnava y otros vs. Turquía.93
86
Como, por ejemplo, Bámaca Velásquez, del 21 de julio de 1989, o Durand y Ugarte, del 3 de diciembre
de 2001. Véase M. Philip-Gay, La poursuite des auteurs de graves violations de droits de l’homme : une
influence de la jurisprudence interaméricaine sur le système européen?, cit. supra nota 54, p. 267.
87
Como, por ejemplo, Carpio Nicole vs. Guatemala, del 22 de noviembre de 2004.
88
E. Fernàndez, “Nuevos retos para el Tribunal europeo de derechos humanos: la jurisprudencia sobre des-
apariciones forzadas”, en Persona y derecho, 2009, p. 195.
89
Kurt vs. Turquía, Ric. n. 24276/94, 25 de mayo de 1998.
90
Por ejemplo, en el caso Ertak vs. Turquía, Ric. n. 20764/92, 9 de mayo de 2000, la jurisprudencia de la Corte
Interamericana es citada por los recurrentes; en Cicek vs. Turquía, Ric. n. 25704/94, 27 de febrero de 2001
la cita aparece entre las observaciones de los que intervienen en una opinión concurrente.
91
Timurtas vs. Turquía, Ric. n. 23531/94, 13 de junio de 2000.
92
Se trata del Centro por la Justicia Internacional (CEJIL).
93
Varnava y otros vs. Turquía, Ric. n. 16064/90, 16065/90, 16066/90, 16068/90, 16069/90, 16070/90, 16071/90,
16072/90 e 16073/90, 18 de septiembre de 2009.
En esta decisión la Corte europea, después de haber citado la jurisprudencia intera-

mericana en la materia, con citas puntuales y profundizadas, afirma su competencia
para estatuir sobre la violación de la obligación de indagar sobre las violaciones al
derecho a la vida, que constituye una obligación autónoma e continuada,94 incluso
por hechos de desapariciones producidos antes de la aceptación de la jurisdicción de
la Corte por parte del Estado.95
La Corte toma en consideración, entonces, siguiendo la jurisprudencia de la Corte
Interamericana y del Comité de derechos humanos de la ONU, a las cuales hace refe-
rencia, la naturaleza compleja y continuada de las violaciones de los derechos humanos
derivados de las desapariciones forzadas.96
La convergencia entre las diversas jurisprudencias internacionales en este punto ha
sido evidenciada enseguida por la Corte Interamericana en Anzualdo Castro vs. Perú,
en la cual la Corte, tras haber recordado que la calificación de tales violaciones ha
tomado fuerza en sus propias decisiones, observa que «la jurisprudencia de órganos
de Naciones Unidas, así como del Sistema Europeo de Derechos Humanos, coincide
con esta caracterización, al igual que varias Cortes Constitucionales de los Estados
americanos».97Más recientemente, la Corte europea ha citado la jurisprudencia intera-
mericana también en materia de clasificación de algunos tratamientos de los detenidos
a la manera de tratamientos inhumanos y degradantes contrarios a la Convención. Esto
se ha verificado en la sentencia Zontul vs. Grecia,98 en la cual la Corte ha afirmado que
una cierta conducta sufrida por el recurrente constituye un acto de tortura, citanto,
entre otras, la jurisprudencia de la Corte interamericana y, en particular, la sentencia
Penal Miguel Castro Castro vs. Perú.99
Una cierta interacción entre las dos Cortes ha involucrado incluso –lo que podría des-
atar una cierta sorpresa– la libertad de expresión, ámbito en el cual la Corte europea,
a partir de la sentencia Sunday Times vs. Reino Unido, ha tradicionalmente reconocido
un amplio margen de apreciación a los Estados, adoptando una aproximación fuerte-
94
Como se había dicho ya, también ahora citando la jurisprudencia interamericana en materia de desaparicio-
nes forzadas, en un caso concerniente a la morte de una persona a raíz de una negligenza médica: Silih vs.
Slovenia, Ric. n. 71463/01, 9 de abril de 2009.

95
Más aún, los jueces hacen referencia a diversas decisiones en las que la Comisión interamericana había
reconocido su competencia para conocer de violaciones perpetradas con anterioridad a la aceptación de la
jurisdicción de la Corte misma por parte del Estado: Velásquez Rodríguez vs. Honduras, 29 de julio de 1988,
Godínez Cruz vs. Honduras, 20 de enero de 1989, Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador, 23 de noviembre
de 2004, Comunidad de Moiwana vs. Suriname, 15 de junio de 2005.
96
Varnava y otros vs. Turquía, Ric. n. 16064/90, 16065/90, 16066/90, 16068/90, 16069/90, 16070/90, 16071/90,
16072/90 y 16073/90, 18 de septiembre de 2009.
97
Anzualdo Castro vs. Perú, 22 de septiembre de 2009, par. 61. Véanse también Gomes Lund y otros vs. Brasil
(caso “Guerrilha Do Araguaia”), 24 de noviembre de 2010 e Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia, 1º de
septiembre de 2010.
98
Zontul vs. Grecia, Ric. n. 12294/07, 17 de enero de 2012.
99
Penal Miguel Castro Castro vs. Perú, 25 de noviembre de 2006. Por otra parte, ya con anterioridad, la
Corte había citado la jurisprudencia interamericana sobre la cualificación de algunos tratamientos sobre los
prisioneros como tortura, pero sólo en las consideraciones de hecho: véanse Gäfgen vs. Alemania, Ric. n.
22978/05, GC, 1° de junio de 2010; Portmann vs. Suiza, Ric. n. 38455/06, 11 de octubre de 2011.
116
mente regionalística en la determinación de los estándares de protección. No obstante,

mientras la Corte Interamericana ha recurrido ampliamente a la jurisprudencia europea
en la interpretación de las restricciones admisibles a la libertad de expresión en una
sociedad democrática –entre 1985 y 1986 en opiniones consultivas, y a partir de 2001,
también en casos jurisdiccionales–,100 también la Corte europea ha citado en fecha
reciente dos veces la jurisprudencia interamericana en materia de libertad de expresión.
En el caso Stoll vs. Suiza, la Corte cita dentro de sus propias consideraciones de hecho
los argumentos señalados por la Comisión y por la la Corte Interamericana en Claude
Reyes y otros vs. Chile,101 más que las observaciones del Comité de derechos humanos
de las Nacionies Unidas sobre una ley del Reino Unido sobre la responsabilidad de los
periodistas, aplicando después al caso concreto los principios deducidos de tales fuentes.
La Corte, después de haber subrayado que «la libertad de prensa se vuelve más
importante en las circunstancias en las cuales la actividad y las decisiones del Estado, en
razón de su naturaleza confidencial o secreta, escapan al control democrático o judicial»
y que «la condena de un periodista por la divulgación de información confidencial
o secreta amenaza con disuadir a los profesionales de los medios de comunicación
de informar al público sobre cuestiones de interés general», lo que hace «perder a la
prensa su rol indispensable de “perro guardián”», observa que «en el mismo sentido,
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha observado que la divulgación
de información que se encuentra e manos del Estado juega un rol de importancia
capital en una sociedad democrática, dado que permite a la sociedad civil controlar las
actividades del gobierno», citando así las observaciones de la Comisión, compartidas
también por la Corte interamericana en el caso Claude Reyes.102
Ahora, en el caso Palomo-Sánchez, que tiene por objeto la violación de la libertad de
expresión de algunos trabajadores dependientes, afiliados a un sindicato, que habían
sido despedidos después de pegar –sobre los muros del lugar de trabajo– un dibujo y
dos artículos considerados ofensivos por parte del empleador, la Corte EDH, citando
su propia jurisprudencia sobre la cualidad de imprescindible de la libertad de expre-
sión en una sociedad democrática, reproduce al principio ya sancionados por la Corte
IDH de acuerdo al cual la libertad de expresión es «una condición sine qua non para
el desarrollo […] de los sindicatos».103
No obstante lo anterior, en el caso concreto en examen, la Corte establece que la
terminación de la relación laboral se constituyó en una sanción proporcionada a la
conducta de los trabajadores y, por lo tanto, legítima.
100
Olmedo-Bustos y otros vs. Chile (caso “La última tentación de Cristo”), 5 de febrero de 2001; Ivcher-
Bronstein vs. Perú, 6 de febrero de 2001; Herrera-Ulloa vs. Costa Rica, 2 de julio de 2004; Ricardo Canese
vs. Paraguay, 31 de agosto de 2004; Kimel vs. Argentina, 2 de mayo de 2008; Fontevecchia y D’amico vs.
Argentina, 29 de noviembre de 2011; Usón Ramírez vs. Venezuela, 20 de noviembre de 2009.
101
Claude Reyes y otros vs. Chile, 19 de septiembre de 2006.
102
Stoll vs. Suiza, rec. n. 69698/01, 10 de dicembre de 2007.
103
Palomo Sánchez y otros vs. España, Ric. n. 28955/06, 28957/06, 28959/06 y 28964/06, par. 56, donde se
cita la opinión consultiva de la Corte Interamericana OC-5/85193.
La atención recíproca mostrada por las dos Cortes en lo que se refiere a las limitacio-
nes a la libertad de expresión podría señalar el inicio de un verdadero diálogo para
la determinación de estándares internacionales sobre este tema, pero tal conclusión
parece aún prematura, y requerirá el monitoreo de desarrollos futuros para confirmarla
o desmentirla.104
Anticipando parcialmente las conclusiones, podremos entonces notar que la influencia
“en un solo sentido” de una Corte sobre la otra se ha convertido en una suerte de
“interacción”, en consecuencia, de dos mutaciones de contexto que han afectados a
las dos Cortes: por un lado, la Corte EDH en las postrimerías del alargamiento del
Consejo de Europa y la consecuente extensión de su propia jurisdicción a régimenes
democráticos jóvenes, ha debido conocer una cantidad importante de cuestiones
relacionadas a gross violations de derechos humanos; por el otro, la Corte IDH, que
se encontraba gradualmente a ocuparse, al interior de su propio ordenamiento, de
democracias más estables, ha comenzado a ocuparse también de cuestiones más propias
de un sistema democrático, que no se relacionan sólo con los así llamados “core rights”.
Esta «segunda generación del contencioso de los derechos humanos»105 en el sistema
interamericano puede ofrecer nuevos estimulos a las relaciones entre las dos Cortes.
IV. En conclusión: las Cortes regionales entre universalismo y

particularismo de los derechos humanos
El análisis del cual se han propuesto los resultados del presente texto muestra claramente
que por muchos años la relación entre las dos Cortes se ha articulado en torno a la
influencia ejercida por la Corte EDH sobre su homóloga americana.
La Corte IDH ha comenzado desde el inicio de la propia actividad a citar la jurispru-
dencia europea sea en el ejercicio primero de su función consultiva y después de su
función jurisdiccional.
Tal tendencia, y éste es el dato que puede desatar mayor interés, no parece disminuir
en el tiempo, como se demuestra sea en el número de las decisiones que contienen
al menos una cita, sea en el porcentaje, leído en clave diacrónica. Esto sugiere que la
atención de la Corte IDH hacia la jurisprudencia europea no representa un fenómeno
contingente, destinado a retrotraerse una vez que la misma Corte termine de recabar un
mayor grado de aceptación y de influencia, sino un elemento estructural, hijo de una
104
E. A. Bertoni, The Inter-American Court of Human Rights and the European Court of Human Rights: A
Dialogue on Freedom of Expression Standards, EHRLR, 2009, pp. 332 y ss.; F. J. Eguiguren Praeli, R.
Bustos Gisbert, I. Torres Muro, “Las libertades de pensamento, información y expresión, y los derechos
de reunión y asociación: pautas para un diálogo”, en J. García Roca, P. A. Fernández, P. Santolaya, R.
Canosa (coordinadores), El Diálogo entre los Sistemas Europeo y Americano de derechos Humanos, cit.
supra nota 1, pp. 185 y ss.
105
H. Tigroudja, I. K. Panoussis, La Cour interaméricaine des droits de l’homme. Analyse de la jurisprudence
consultative et contentieuse, cit. supra nota 29, pp. 10 y ss.
118
concepción de los derechos reconocidos por la Convención como derechos universales

más que de alcance únicamente regional.
En efecto, como se ha evidenciado ya, las numerosas referencias a la jurisprudencia
europea son frecuentemente, si bien no necesariamente, acompañadas por otras
referencias a elementos extrasistémicos, como actos o decisiones de otros órganos
jurisdiccionales o cuasi-jurisdiccionales internacionales, que dan testimonio de una
acentuada propensión de la Corte interamericana a mirar más allá de los confines de
su propio sistema de referencia. La utilización de las fuentes extrasistémicas operadas
por la Corte siempre se ha caracterizado por el principio de la máxima tutela, así que
ella toma de cada ordenamiento citado sólo los elementos que protegen en mayor
medida a los derechos, en una suerte de cherry-picking, sobre la base de la cláusula
más favorable como criterio interpretativo general.106 Sin embargo, se observa que la
jurisprudencia europea asume, en este cuadro, una posición privilegiada entre todas
las fuentes externas consideradas por la Corte, como se desprende del número y de la
calidad de las citas que le conciernen.
En la Corte europea comienza a registrarse un cambio a partir de la primera década de
este siglo, cuando esta empieza a insertar unas citas esporádicas de la jurisprudencia de
la otra Corte también en la parte de derecho de sus propias motivaciones.
En los últimos años, la Corte EDH se vio obligada con mayor frecuencia a decidir sobre
cuestiones concernientes a violaciones graves de derechos humanos, un ámbito en el
cual Corte Interamericana había adquirido un patrimonio de precedentes más rico y
avanzado. Por esta razón, la Corte europea tenía nuevas razones para interesarse en la
actividad de su homóloga más joven. En efecto, la jurisprudencia interamericana es
citada ampliamente en el ámbito del debido proceso, de los tratos inhumanos y degra-
dantes y de otras violaciones graves, especialmente en los casos contra Rusia o Turquía.
En tales decisiones, las citas de la jurisprudencia de la otra Corte son casi siempre
acompañadas por referencias a otras fuentes extrasistémicas, particularmente aquellas
provenientes de la Corte Internacional de Justicia o del Comité de Derechos Humanos
de las Naciones Unidas. Raramente la jurisprudencia interamericana representa la
única referencia externa a la que recurre la Corte europea. Una Corte, que, vale la pena
recordar, suele encontrar sus propias referencias en las jurisprudencias y tradiciones
jurídicas de los Estados miembros de su jurisdicción más que en los ordenamientos
externos al propio sistema regional.
Más aún, por cuanto la Corte europea no recurre con frecuencia a citas explícitas de
la jurisprudencia interamericana, las influencias implícitas son notables, ya que en
muchos ámbitos es apreciable una verdadera y propia convergencia interpretativa entre
las jurisprudencias de las dos Cortes.
L. Hennebel, “La Cour interaméricaine des droits de l’homme: entre universalisme et particularisme”, en L.
106
Hennebel, H. Tigroudja (coordinadores), Le particularisme interaméricain des droits de l’homme, París,

2009, pp. 75 y ss., especialmente la p. 117.
Por otra parte, el contexto en el cual opera la Corte IDH se encuentra en una rápida
transformación: las gross violations no constituyen ya la regla en el continente latino-
americano, así que al Corte está llamada casi siempre a pronunciarse sobre cuestiones
concernientes a la definición y el estándar de tutela de derechos diversos a los core rights.
Tal mutación ha traído consigo el auge del debate sobre la necesidad de introducir
en el sistema interamericano un instrumento análogo al margen de apreciación, que
imponga el tener en una cierta consideración el consenso regional en la determinación
de los estándares (por ejemplo, solicitado por el gobierno de Chile en el caso de la
garantía de la custodia al progenitor homosexual).
En la dialéctica entre universalismo y particularismo de los derechos humanos las
cortes regionales se encuentran en una posición privilegiada, propiamente sobre la
línea de demarcación entre la universalidad de los derechos y la valorización de sus
especificaciones en el área de referencia.
Las dos Cortes examinadas han asumido hasta ahora una aproximación diversa respecto
a tales posiciones, en consecuencia, también, de los diferentes contextos en los cuales
deben operar: más volcada al universalismo una, más atenta a salvaguardar una cierta
dosis de diversidad y pluralismo la otra.
Pero cuando más cambia el contexto político y social en el cual las dos Cortes se colocan,
cuanto más ellas son llamadas a una evolución, que podrá ser tanto más fructuosa si
logran dialogar en mayor medida, no sólo a través de las citas recíprocas, si no también
mediante la ulterior promoción de relaciones y encuentros entre personas: en cuanto
“intermediarias” entre el ordenamiento internacional y los ordenamientos nacionales,
ellas tienen en sus manos la posibilidad de encontrar el tan auspiciado balance que
evite que la armonización degenere en homogeneización.
120
Juan Francisco Pérez Gálvez* y Francisco Javier López Fernández**
Estudios
La credibilidad del sistema democrático
español: partidos políticos y corrupción***
The credibility of the Spanish democratic system:
political parties and corruption
Resumen
La credibilidad del sistema democrático está en juego. Y efectuamos esta afirmación,
porque distintos escándalos relacionados con la financiación de los partidos políticos
y presunta corrupción invaden las portadas de la prensa española. Es necesario fijar
un marco legal que haga frente a una lacra que afecta a buena parte de la Europa
continental y a otros Estados del planeta.
Palabras clave:
democracia, partidos políticos, financiación, corrupción.
Abstract
*Catedrático de De- The credibility of the democratic system is at stake. And we make this statement
recho Administrativo, because various scandals involving the financing of political parties and alleged
Universidad de Almería
(España) corruption invade the covers of the Spanish press. It is necessary to establish
**Doctor en Dere- a legal framework that addresses a scourge that affects much of continental
cho Administrativo, Europe and other States of the world.
Universidad de Almería
(España)
*** Recibido el 7 de ene- Keywords:
ro de 2014 y aceptado el
2 de abril de 2014. Democracy, political parties, financing, corruption.
Juan Francisco Pérez Gálvez y Francisco Javier López Fernández - Revista de Derecho Público - Vol. 80, 1° Sem. 2014, pp. 121-142
I. Partidos políticos y corrupción: una materia recurrente, donde

se ha demostrado que los controles no han sido eficaces.
Los casos de corrupción han situado a los partidos políticos en la primera línea infor-
mativa y en la preocupación ciudadana española. Como consecuencia de las infor-
maciones conocidas sobre el “caso Gürtel”, se ha endurecido la Ley de Financiación
de Partidos Políticos, y se han preparado reformas del Código Penal y de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, entre otras.
Hasta el presente, los controles no han sido suficientes, ni eficaces. El “caso Bárcenas”
o las donaciones millonarias realizadas por grandes empresas a las fundaciones del
PSOE (Ideas) o del PP (FAES), son una muestra de esta realidad. Pero además, hay
un añadido grave, que está siendo objeto de tratamiento en los sumarios judiciales.
Nos referimos a las conexiones de estas donaciones de empresas o sociedades de un
mismo grupo, que tienen contratos públicos con las Administraciones.
La contabilidad de los partidos políticos es verificada por el Tribunal de Cuentas, pero
el informe del Alto Tribunal suele tardar entre cinco y seis años. Las consecuencias del
mismo, son todavía poco relevantes, y el plazo de prescripción de cuatro años, asegura
que los fraudes contables quedarán impunes.
Para tener una idea aproximada de la situación real debo señalar:
- Los partidos políticos reciben cantidades muy elevadas del presupuesto público:
«En 2012, sólo PP y PSOE se repartieron alrededor de 50 millones
de euros de los Presupuestos Generales del Estado, en concepto de
«financiación de partidos políticos». Los partidos costaron 65.880.000
euros de los PGE en 2012. Quedan fuera los gastos electorales, que en
2012 ascendieron a 44.495.950 euros, y aquí no se incluyen los gastos
de seguridad.
Para hacerse una idea de cuánto suponen tales cantidades para las
arcas estatales, los partidos políticos recibieron en 2012 diez millones
más de lo que Cáritas y Cruz Roja recibirán en 2013, cuya subven-
ción alcanzará los 56 millones y con ella atenderá a un millón de
personas»1.
- Además, los partidos son subvencionados con otras cantidades por las Comunidades
Autónomas y Ayuntamientos, además del presupuesto de las fundaciones ligadas
a los mismos.
- Tradicionalmente, los partidos políticos han conseguido créditos millonarios de los
bancos, en condiciones tremendamente ventajosas, que luego les perdonan.

1
Vide M. RUIZ CASTRO, “Lo que cuesta al Estado el “tinglado” de los partidos políticos”, Diario ABC, de
14 de febrero de 2013.
122
La credibilidad del sistema democrático español: partidos políticos y corrupción
Consideramos que hay argumentos más que suficientes para abordar en esta colabora-
ción algunos de los elementos que inciden en la financiación de los partidos políticos
y su relación con la corrupción. Este fenómeno afecta, de una u otra forma, a todas
las sociedades democráticas, y por ello, consideramos de interés su tratamiento. Este
trabajo es sólo un adelanto, pues razones de extensión impiden abordar con más
profundidad el objeto de estudio.
II. Régimen jurídico de los partidos políticos en España2.

La Constitución Española de 1978, en su art. 6 determina: «Los partidos políticos
expresan el pluralismo político, concurren a la formación y manifestación de la voluntad
popular y son instrumento fundamental para la participación política. Su creación y
el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitución y a la ley. Su
estructura interna y su funcionamiento deberán ser democráticos»3.
Los partidos políticos son personas jurídicas privadas (entes privados, en palabras de
la Ley Orgánica 6/2002, Exposición de Motivos) de base asociativa, cuyos miembros
deben ser personas físicas, con relevancia constitucional y garantía institucional en los
términos que precisa la Constitución y las leyes que la desarrollan. La jurisprudencia
constitucional se ha centrado desde un principio en la consideración de los partidos
como expresión cualificada del ejercicio del derecho de asociación «instrumentada al
servicio de la representación política mediante la concurrencia libre y plural en los
procedimientos electorales. De la conjunción de esa pluralidad de perspectivas ha
2
Vide: Juan Francisco PÉREZ GÁLVEZ, “Los partidos políticos en España: estudio sectorial”, en Jorge
FERNÁNDEZ RUÍZ, Estudios de Derecho Electoral, Universidad Nacional Autónoma de México, México
D. F., 2011, pp. 291-306; Juan Francisco PÉREZ GÁLVEZ, “La creación de partidos políticos en España”,
en AAVV, Derecho electoral de Latinoamérica (Memorias del II Congreso Iberoamericano de Derecho
Electoral), Bogotá, 2013, pp. 355-402.
3
La Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Políticos, desarrolla las previsiones esenciales contenidas
no sólo en el art. 6 de la Constitución Española, sino también las de los:

Artículo 1: «1. España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como
valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político.

2. La soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado.

3. La forma política del Estado español es la Monarquía parlamentaria».

Artículo 22: «1. Se reconoce el derecho de asociación.

2. Las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito son ilegales.

3. Las asociaciones constituidas al amparo de este artículo deberán inscribirse en un registro a los solos
efectos de publicidad.

4. Las asociaciones sólo podrán ser disueltas o suspendidas en sus actividades en virtud de resolución judicial
motivada.

5. Se prohíben las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar».

Artículo 23: «1. Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por
medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal.

2. Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los
requisitos que señalen las leyes».
terminado por resultar un cierto modelo constitucional de partido»4, cuya expresión

más acabada y sistemática se encuentra en la STC 48/2003, de 12 de marzo, FJ 5:
«La cuestión aquí planteada nos lleva necesariamente a la “vexata
quaestio” de la definición de los partidos políticos, instituciones que si
en un momento se desenvolvieron frente al Estado en términos de con-
tradicción y enfrentamiento, en la actualidad, con su reconocimiento
y constitucionalización por el modelo de Estado democrático instau-
rado en Occidente tras la II Guerra Mundial, han incorporado a la
estructura del ordenamiento, inevitablemente, una tensión caracterís-
tica que hace de su doble condición de instrumentos de actualización
del derecho subjetivo de asociación, por un lado, y de cauces necesarios
para el funcionamiento del sistema democrático, por otro.
Con toda claridad quedó ya dicho en la STC 3/1981, de 2 de febrero,
que “un partido es una forma particular de asociación”, sin que el art.
22 CE excluya “las asociaciones que tengan una finalidad política”
(F. 1). En ello no se agota, sin embargo, su realidad, pues el art. 6
de la Constitución hace de ellos expresión del pluralismo político e
instrumento fundamental para la participación política mediante su
concurso a la formación y manifestación de la voluntad popular. Les
confiere, pues, una serie de funciones de evidente relevancia constitu-
cional, sin hacer de ellos, sin embargo, órganos del Estado o titulares
del poder público. Los partidos políticos, en efecto, “no son órganos
del Estado […] (y) la trascendencia política de sus funciones […] no
altera su naturaleza (asociativa), aunque explica que respecto de ellos
establezca la Constitución la exigencia de que su estructura interna y
su funcionamiento sean democráticos” (STC 10/1983, de 21 de febre-
ro, F. 3). Se trata, por tanto, de asociaciones cualificadas por la rele-
vancia constitucional de sus funciones; funciones que se resumen en su
vocación de integrar, mediata o inmediatamente, los órganos titulares
del poder público a través de los procesos electorales. No ejercen, pues,
funciones públicas, sino que proveen al ejercicio de tales funciones por
los órganos estatales; órganos que actualizan como voluntad del Estado
la voluntad popular que los partidos han contribuido a conformar y
manifestar mediante la integración de voluntades e intereses particu-
lares en un régimen de pluralismo concurrente. Los partidos son, así,
unas instituciones jurídico-políticas, elemento de comunicación entre
lo social y lo jurídico que hace posible la integración entre gobernantes
y gobernados, ideal del sistema democrático. […]».

4
Vide Juan Carlos DUQUE VILLANUEVA y Juan Luís REQUEJO PAGÉS, “Artículo 6”, en María Emilia
CASAS BAAMONDE y Miguel RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, Comentarios a la Constitución
Española, Fundación Wolters Kluwer, Madrid, 2008, p. 83.
124
El desarrollo del mandato constitucional lo determinan las siguientes disposiciones,

a saber:
- Reglamento (CE) nº 1524/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de
diciembre de 2007, por el que se modifica el Reglamento (CE) nº 2004/2003 relativo
al estatuto y la financiación de los partidos políticos a escala europea (DOUEL de
27 de diciembre de 2007, núm. 343).
- Reglamento del Congreso de los Diputados, de 10 de febrero de 1982 (BOE de 5
de marzo, núm. 55), arts. 23-29 (Título II: De los grupos parlamentarios).
- Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Políticos (BOE de 28 de junio,
núm. 154). Es una ley que disciplina y regula con abstracción y generalidad cuanto
afecta al régimen jurídico de estas singulares asociaciones, con la salvedad de las
cuestiones relativas a su financiación y control contable, que la propia ley remite a
otras disposiciones5.
- Ley Orgánica 8/2007, de 4 de julio, sobre financiación de los partidos políticos
(BOE de 5 de julio, núm. 160).
- Ley 50/2007, de 26 de diciembre, de modificación de la Ley 43/1998, de 15 de
diciembre, de restitución o compensación a los partidos políticos de bienes y de-
rechos incautados en aplicación de la normativa sobre responsabilidades políticas
del período 1936-1939 (BOE de 27 de diciembre, núm. 310)6.
- Ley Orgánica 5/2012, de 22 de octubre, de reforma de la Ley Orgánica 8/2007,
de 4 de julio, sobre financiación de los partidos políticos.
Estos textos jurídicos, de la Unión Europea y del Estado Español, constituyen el hilo
conductor, para explicar la esencia de una categoría: «partidos políticos», necesaria
y cuestionada en el contexto de las sociedades modernas. Destaca entre todas la Ley
Orgánica 6/2002, de 27 de junio, no sólo por haber derogado a las anteriores (de su
especialidad), sino por el contexto en el que surge y la finalidad que persigue (declarar
ilegales a los partidos políticos que amparan el terrorismo)7:
5
Vide Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, capítulo IV: «De la financiación de los partidos políticos». Vide
STC 48/2003, de 12 de marzo, FJ. 14: «También la Ley […] responde a las necesidades del tiempo en que
se ha dictado, que no es ya el del establecimiento e incipiente consolidación de los partidos políticos, sino
el de la garantía del régimen plural de partidos frente a los grupos y asociaciones que pretendan desvirtuarlo
con la utilización de medios violentos y al margen de la legalidad. […]».
6
Vide Ley 50/2007, de 26 de diciembre, Preámbulo: «La Ley 43/1998, de 15 de diciembre, tuvo por finalidad
realizar un acto de justicia histórica como es el de devolución a los partidos políticos de aquello que les fue
arrebatado, o de reparación de los perjuicios patrimoniales que sufrieron, dándoles, por otra parte, un trato
idéntico al ya dado en su día a las organizaciones sindicales.

Los casi siete años de vigencia de la Ley han permitido comprobar la existencia de diversas dificultades a
la hora de proceder a su aplicación.

Es, por ello, tiempo oportuno para efectuar una reforma que corrija aquellas dificultades técnicas y de orden
procesal con el propósito de que la Ley pueda servir eficazmente a la finalidad para la que fue en su día promulgada.

Para ello, fundamentalmente, se introducen principios, normas y trámites existentes en otros ámbitos de nuestro
ordenamiento jurídico, y que son ordinariamente aplicables en muy diferentes procedimientos administrativos».
7
Vide STC 31/2009, de 29 de enero: ilegalización judicial de EAE/ANV.
«Seguramente no hay Universidad española en la que no se haya

celebrado un Seminario o Jornada sobre esta Ley. Si he de fiarme de
aquellos a los que yo he asistido (Toledo, Bilbao, Ávila, Madrid), he de
apreciar cinco posiciones al respecto. En primer lugar, la minoritaria
de quienes, como el profesor Javier PÉREZ ROYO, poniendo el énfasis
más en el artículo 22 de la Constitución (libertad de asociación) que
en el 6º (régimen de los partidos), concluye que la ley es inconstitu-
cional (además, creo entender, que innecesaria, puesto que para los
fines que persigue bastaría el Código Penal). En segundo término, la
de quienes como el profesor Roberto BLANCO, quizá más desde un
punto de vista político que jurídico, enfatiza la constitucionalidad de
la ley como medio de luchar contra algo insoportable que ha causado
cientos de víctimas y tiene aterrorizada a buena parta de la pobla-
ción española. En tercer lugar, la mayoritaria, a la que me sumo, que
vemos puntos oscuros en la ley, pero aceptamos su constitucionalidad
porque los consideramos salvables mediante una oportuna interpreta-
ción. En cuarto término, la de quienes como los profesores BASTIDA,
AGUIAR y otros, creen constitucionalmente insuperables algunos de
esos escollo. Y finalmente, la del profesor Pedro DE VEGA, quien, un
tanto drásticamente, apoyado en el principio clásico salus populi su-
prema lex est, entiende que, cuando el Estado que es el espacio político
de la libertad, es puesto en jaque y se le pretende desmembrar, no hay
ni siquiera que polemizar jurídica y un tanto bizantinamente acerca
de la constitucionalidad de las leyes. Lo que hay que hacer es salvar el
Estado»8.
La Sentencia del Tribunal Constitucional 48/2003, de 12 de marzo, desestimó el
recurso interpuesto declarando constitucional la ley si se interpreta en los términos
señalados en la propia sentencia y el 4 de septiembre de 2003, el Pleno del Parlamento
Europeo validó esta Ley, calificándola de respetuosa con los valores democráticos y el
Estado de Derecho.
Este texto legal pormenoriza el proceso de creación de partidos políticos en España.
La Exposición de Motivos de la Ley 6/2002, de 27 de junio, determina que los parti-
dos políticos tienen una doble naturaleza: son entes privados de base asociativa, pero
caracterizados por su relevancia constitucional y por la garantía institucional de los
mismos por parte de la Constitución:
«Por otra parte, aunque los partidos políticos no son órganos
constitucionales sino entes privados de base asociativa, forman parte
esencial de la arquitectura constitucional, realizan funciones de una
importancia constitucional primaria y disponen de una segunda

8
Vide Antonio TORRES del MORAL, “Prólogo” al libro de Javier TAJADURA TEJADA, Partidos políticos
y constitución, Thomson-Civitas, Madrid, 2004, pp. 26-27.
126
naturaleza que la doctrina suele resumir con referencias reiteradas a

su relevancia constitucional y a la garantía institucional de los mismos
por parte de la Constitución. […]».
La STC 48/2003, de 12 de marzo, FJ 5 la sintetiza del siguiente modo:
«La naturaleza asociativa de los partidos políticos, con todo cuanto ello
implica en términos de libertad para su creación y funcionamiento,
garantizada en nuestro Derecho con la protección inherente a su
reconocimiento como objeto de un derecho fundamental, se compadece
de manera natural con los cometidos que a los partidos encomienda el
art. 6 de la Constitución. […]».
Esta caracterización refuerza la necesidad del fortalecimiento y mejora de su estatuto
jurídico con un régimen más garantista. Si esto es así para cualquier asociación, con
más motivo ha de serlo para las asociaciones políticas cuya finalidad es la de aunar
convicciones y esfuerzos para incidir en la dirección democrática de los asuntos públicos,
contribuir al funcionamiento institucional y provocar cambios y mejoras desde el ejercicio
del poder político.
En cuanto los partidos políticos se caracterizan como instrumentos fundamentales
de la acción del Estado, es necesario establecer límites, garantías y controles, es decir,
reforzar su régimen jurídico, por el elevado relieve que tienen como instrumentos fun-
damentales de la acción del Estado, en un Estado de Derecho y Democrático avanzado.
En relación con su actividad, el grupo normativo regulador deja claro que la norma
trata de «evitar la ilegalización por conductas aisladas, […] salvo las de naturaleza penal,
exigiéndose por el contrario una reiteración o acumulación de acciones que pongan
de manifiesto inequívocamente toda una trayectoria de quiebra de la democracia y
de ofensa a los valores constitucionales, al método democrático y a los derechos de
los ciudadanos. A ello responden los párrafos a), b) y c) del apartado 2 del artículo
99, que establecen nítidamente la frontera entre las organizaciones que defienden sus
ideas y programas, cualesquiera que éstas sean, con un respeto escrupuloso de los
métodos y principios democráticos, de aquellas otras que sustentan su acción política
9
Vide Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Políticos, art. 9: «2. Un partido político será declarado
ilegal cuando su actividad vulnere los principios democráticos, particularmente cuando con la misma persiga
deteriorar o destruir el régimen de libertades o imposibilitar o eliminar el sistema democrático, mediante
alguna de las siguientes conductas, realizadas de forma reiterada y grave:

a) Vulnerar sistemáticamente las libertades y derechos fundamentales, promoviendo, justificando o exculpando
los atentados contra la vida o la integridad de las personas, o la exclusión o persecución de personas por razón
de su ideología, religión o creencias, nacionalidad, raza, sexo u orientación sexual.

b) Fomentar, propiciar o legitimar la violencia como método para la consecución de objetivos políticos o para
hacer desaparecer las condiciones precisas para el ejercicio de la democracia, del pluralismo y de las libertades
políticas.

c) Complementar y apoyar políticamente la acción de organizaciones terroristas para la consecución de sus fines
de subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública, tratando de someter a un clima de terror
a los poderes públicos, a determinadas personas o grupos de la sociedad o a la población en general, o contribuir
a multiplicar los efectos de la violencia terrorista y del miedo y la intimidación generada por la misma».
en la connivencia con el terror o la violencia, o con la violación de los derechos de los

ciudadanos o del método y los principios democráticos»10.
III. Financiación de partidos políticos: cabecera de grupo

normativo.
Transcurridos casi veinticinco años desde la aprobación de la Ley de Partidos de 1978,
resultaba evidente la insuficiencia de un estatuto que con el paso del tiempo se había
convertido en un elemento del sistema incompleto y fragmentario. Para resolver este
problema se inicia la andadura legislativa de la que hoy es la Ley 6/2002, de 27 de
junio, de Partidos Políticos, texto legal clave para determinar el régimen jurídico de
los partidos políticos en España.
Sus antecedentes y el grupo normativo regulador ya han sido expuestos. Los motivos
que avalaban la reforma del texto legal preconstitucional se exponen con rotundidad
en la Exposición de Motivos de la cabecera de grupo normativo, la Ley 6/2002, de
27 de junio:
«Se trata, en primer lugar, de recoger con claridad y sistema la
experiencia acumulado en estos años.
Se trata, también, de renovar normas ancladas en las preocupaciones
prioritarias del pasado, que resultan inadecuadas e insuficientes para
disciplinar las nuevas realidades del presente. Especialmente si se tiene
en cuenta el vigor con que la sociedad complementa hoy la acción de
las instituciones y abre vías nuevas de participación o de relación con
las mismas a través de instrumentos que, como las asociaciones, las
fundaciones o los propios partidos políticos, están siendo objeto de la
correspondiente modernización legislativa. […].
Junto a todo ello hay, en fin, en nuestro caso, una coincidencia general
sobre la carencia de la legislación actual a la hora de concretar las exi-
gencias constitucionales de organización y funcionamiento democráti-
cos y de una actuación sujeta a la Constitución y a las leyes. Tanto en lo
que se refiere al entendimiento de los principios democráticos y valores
constitucionales que deben ser respetados en su organización interna
o en su actividad externa, como en lo que afecta a los procedimientos
para hacerlos efectivos. […].
El objetivo es garantizar el funcionamiento del sistema democrático y
las libertades esenciales de los ciudadanos, impidiendo que un partido
político pueda, de forma reiterada y grave, atentar contra ese régimen

10
Vide Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Políticos, Exposición de Motivos.
128
democrático de libertades, justificar el racismo y la xenofobia o apoyar

políticamente la violencia y las actividades de bandas terroristas. […].
A estos efectos, se establece un procedimiento judicial de ilegalización
de un partido por dar un apoyo político real y efectivo a la violencia o
el terrorismo, que es distinto del que se prevé en el Código Penal para
disolver las asociaciones ilícitas por las causas previstas en sus artículos
515 y 52011».
En la estructura del texto legal (Ley 6/2002, de 27 de junio) se concreta: creación de
los partidos políticos; organización y funcionamiento; disolución o suspensión judicial
y la financiación. Paso a desarrollar el contenido de alguno de estos apartados.
En la sociedad actual la financiación de los partidos políticos es un factor clave para
evitar la distorsión entre la voluntad popular y el ejercicio del poder político. La LOPP
remite a la legislación sectorial (Ley Orgánica 8/2007, de 4 de julio, sobre financiación
de los partidos políticos), que tiene como finalidad esencial establecer un sistema mixto
y equitativo (Exposición de Motivos):
«La libertad de los partidos políticos en el ejercicio de sus atribuciones
quedaría perjudicada si se permitiese como fórmula de financiación
un modelo de liberalización total ya que, de ser así, siempre resultaría
cuestionable la influencia que en una determinada decisión política
hubiesen podido ejercer de las aportaciones procedentes de una
determinada fuente de financiación y romper la función de los
partidos políticos como instituciones que vehiculizan la formación de
la voluntad popular.
La financiación de los partidos políticos tiene que corresponder a un
sistema mixto que recoja, por una parte, las aportaciones de la ciu-
dadanía y, de otra, los recursos procedentes de los poderes públicos en
proporción a su representatividad como medio de garantía de la inde-
pendencia del sistema, pero también de su eficiencia. Las aportaciones
privadas han de proceder de personas físicas o jurídicas que no con-
11
Vide Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (BOE de 24 de noviembre de 1995):

Artículo 515: «Son punibles las asociaciones ilícitas, teniendo tal consideración:

1º. Las que tengan por objeto cometer algún delito o, después de constituidas, promuevan su comisión, así
como las que tengan por objeto cometer o promover la comisión de faltas de forma organizada, coordinada
y reiterada.

2º. Las bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas.

3º. Las que, aun teniendo por objeto un fin lícito, empleen medios violentos o de alteración o control de la
personalidad para su consecución.

4º. Las organizaciones de carácter paramilitar.

5º. Las que promuevan la discriminación, el odio o la violencia contra personas, grupos o asociaciones por
razón de su ideología, religión o creencias, la pertenencia de sus miembros o de alguno de ellos a una etnia,
raza o nación, su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o minusvalía, o inciten a ello».

Artículo 520: «Los Jueces o Tribunales, en los supuestos previstos en el artículo 515, acordarán la disolución
de la asociación ilícita y, en su caso, cualquier otra de las consecuencias accesorias del artículo 129 de este
Código».
traten con las administraciones públicas, ser públicas y no exceder de

límites razonables y realistas.
Es necesario, al mismo tiempo, establecer mecanismos de auditoria y
fiscalización dotados de recursos humanos y materiales suficientes para
ejercer con independencia y eficacia su función. De aquí que se haga
necesaria la regulación de sanciones derivadas de las responsabilidades
que pudieran deducirse del incumplimiento de la norma reguladora».
Sin embargo, muchos han sido los acontecimientos que han propiciado la reforma
de la Ley Orgánica 8/2007, de 4 de julio. Si hay que señalar dos, nos inclinamos por
citar de modo expreso: la crisis económica y la corrupción en España.
La primera ha ocasionado una disminución en las subvenciones recibidas por los par-
tidos y por las asociaciones y fundaciones vinculadas a los mismos en un 20 por ciento
respecto al ejercicio 2011, y también respecto al año 2012: «En el actual contexto de
la crisis económica, se considera necesario realizar una adecuación de las subvenciones
previstas en el artículo 3 de la Ley Orgánica sobre financiación de los partidos políticos,
para ajustarlas a la coyuntura del momento. Con esta medida, los partidos políticos,
como principales instrumentos de representación política, participan en el esfuerzo
colectivo necesario para superar la crisis. Partiendo del hecho cierto del incremento
del 20 por ciento producido en el ejercicio 2008, se considera adecuado proceder a
una reducción en la cuantía similar. Por idénticos motivos se prevé también que la
cuantía de las convocatorias públicas de subvenciones a las asociaciones y fundaciones
vinculadas a los partidos políticos sufra una reducción del 20 por ciento respecto al
ejercicio 2011»12.
Para hacer frente a la corrupción y adelantarse a acontecimientos que ya se habían
gestado, pero que todavía no habían alcanzado efervescencia en la esfera pública,
incorpora las siguientes salvaguardas:
- Diferenciación entre partidos políticos, fundaciones y asociaciones vinculadas a
los mismos: «[…] necesidad de reforzar la diferenciación entre los mecanismos
de financiación de los partidos políticos y los de las fundaciones y asociaciones
vinculadas a éstos, además de la de ampliar el número de sujetos que no pueden
financiar la actividad de los partidos por recibir aportaciones directas o indirectas
de las Administraciones Públicas. Así, no sólo se proscribe que los partidos políticos
acepten donaciones de empresas privadas que presten servicios o realicen obras para
las Administraciones Públicas, sino que esta prohibición se extienda a empresas
pertenecientes al mismo grupo, a empresas participadas mayoritariamente por
aquellas y a sus fundaciones.
Además, con la finalidad de evitar que fundaciones privadas, asociaciones o entidades
que reciban subvenciones de las Administraciones Públicas o cuyo presupuesto esté

12
Vide Ley Orgánica 5/2012, de 22 de octubre, de reforma de la Ley Orgánica 8/2007, de 4 de julio, sobre
financiación de los partidos políticos, Preámbulo.
130
integrado por aportaciones públicas sirvan de instrumento de financiación de los

partidos, se impide a éstos aceptar cualquier donación procedente de las primeras»13.
- Condonaciones de deuda a los partidos: «[…], ninguna entidad de crédito podrá
condonar a un partido político más de 100.000 euros al año de deuda, cantidad
para cuyo cálculo ha de tenerse en cuenta tanto el principal como los intereses
pactados»14.
- Actualización del régimen sancionador: «[…], se otorga de manera indubitada al
Tribunal de cuentas la potestad para acordar la imposición de sanciones por infrac-
ciones muy graves constituidas por el incumplimiento de las obligaciones previstas
en esta Ley y en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral
General, en lo que respecta a los gastos electorales. […]».
- Transparencia: «[…] hacer pública preferentemente a través de su página Web,
determinada información de índole contable. Por otro lado, se introduce la obliga-
ción para los partidos políticos de notificar al Tribunal de Cuentas las donaciones
recibidas superiores a 50.000 euros y las de bienes inmuebles, así como todos los
acuerdos a los que lleguen con entidades de crédito en relación a las condiciones
de su deuda, […]»15.
Todos estos buenos deseos que se trasladan al texto legislativo articulado, están muy
bien, pero son claramente insuficientes. Para muestra un botón. Basta con donar can-
tidades inferiores a 50. 000 euros (las superiores se fraccionan) para escapar al control.
No hay voluntad real de acabar con casos como los que en estos días aparecen en los
medios de comunicación españoles.
IV. La necesidad de nuevas reformas para evitar la corrupción

Sólo ha transcurrido un año desde la publicación de la Ley Orgánica 5/2012, de 22
de octubre, de reforma de la Ley Orgánica 8/2007, de 4 de julio, sobre financiación
de los partidos políticos y, sin embargo, se siente la necesidad de emprender nuevas
reformas en este ámbito. Los casos de corrupción aparecidos durante este último ejer-
cicio, principalmente el del “caso Bárcenas” (a principios del 2013) que afecta de modo
directo a los responsables políticos del gobierno de nuestro país, y la trascendencia
pública que con ello se ha ocasionado, obliga a los poderes públicos a replantearse
nuevas medidas que contrarresten el descrédito conseguido. Y es que la línea divisoria
que separa al partido político, de los políticos que ostentan responsabilidades públicas
tomando decisiones que afectan al conjunto de la ciudadanía es muy estrecha. Y esto
se traslada al ámbito de la corrupción, sobre todo cuando las infracciones cometidas
en el seno de los partidos políticos derivan de estancias en el poder (gobierno) y en
13
Ídem.
14
Ídem.
15
Ídem.
la oposición16. Sin embargo, las responsabilidades derivadas de una y otra actuación

no son las mismas, pues los partidos políticos suelen resultar impunes, y no así los
políticos, con o sin responsabilidades públicas, en el caso de haber cometido alguno
de los tipos delictivos contemplados en el Código Penal17. En cualquier caso, de un
sector público eficiente debemos esperar que la corrupción no desempeñe papel alguno
en las decisiones de los dirigentes políticos, ya que la aparición de ésta «es un síntoma
de baja calidad del sector público»18.
No obstante, la corrupción es un fenómeno más complejo que el que se vislumbra ex-
clusivamente desde las instancias públicas, ya que en él intervienen muchos actores, con
intereses muy variados y dispuestos a sacar rédito de las reglas del juego. Presenciamos
por tanto, dos elementos fundamentales de todo proceso de corrupción política, como
es la actuación por parte del agente de incumplir de forma intencionada las normas que
rigen el sistema normativo, por tanto, se transgrede de forma activa o pasiva, algunas
de las reglas que rigen el cargo que se ostenta o la función que se cumple, ya sea ésta
política o pública. Y también observamos, que el fenómeno de corrupción, implica la
obtención o, por lo menos, la expectativa de conseguir una ventaja o beneficio para
quien viola los preceptos que hemos señalado anteriormente19.
La corrupción, por tanto, es universal, en el sentido de que no es un fenómeno nuevo,
afecta a todas las clases políticas, con independencia de si tienen o no responsabilidades
de gobierno y, acontece en todos los países20, provocando un perjuicio grave y altamente
perturbador del proceso económico, político y social21. Así lo pone de manifiesto la
propia Unión Europea al señalar que «la corrupción constituye una amenaza para la
primacía del derecho, la democracia y los derechos humanos, que la misma socava los
principios de una buena administración, de la equidad y de la justicia social, que falsea
16
Vide David ORDÓÑEZ PÉREZ, “La financiación de los partidos políticos en España: corrupción y desle-
gitimación”, Estudios: Revista de pensamiento libertario, 2, (2012), p. 20. Este autor distingue dos niveles
diferenciados de corrupción: uno, el estrictamente ligado al funcionamiento interno de los partidos y, dos,
el que deriva de la acción de gobierno de estos en las administraciones.
17
Vide Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, arts. 404 y ss.
18
Vide Vito TANZI, “El papel del Estado y la calidad del sector público”, Revista de la CEPAL, 71, (2000),
pp. 7 y 14.
19
Vide: Jorge F. MALEM SEÑA, “La corrupción política”, Jueces para la democracia, 37, (2000), p. 27; Boris
BEGOVIC, “Corrupción: conceptos, tipos, causas y consecuencias”, Centro para la apertura y el desarrollo
de América Latina, 26, (2005), p. 2.
20
En este sentido, cabe recordar los casos de corrupción detectados en Alemania en el que las cuentas secretas
del partido (Unión Cristiana Democrática-CDU) obligaron a dimitir a Helmut Kohl, al aceptar donaciones
que no registró en los libros contables; en Italia, el exministro Silvio Berlusconi también ha sido investi-
gado por el supuesto pago de una suma de dinero, cuantificada en tres millones de euros, al senador Sergio
De Gregorio en relación a su paso al conservador partido Pueblo de la Libertad (PDL), cuyo presidente es
el propio Berlusconi, o el caso de EE.UU., sobre la presunta financiación ilegal de las últimas elecciones
norteamericanas en 1996, a las que se presentaba Bill Clinton para su reelección, entre otras. Sobre otros
casos de corrupción en el ámbito internacional, Vide Gaspar ARIÑO ORTIZ, “La financiación de los Partidos
Políticos”, Documentos del Foro de la Sociedad Civil, 1, (2009), pp. 5-7.
21
Vide Jorge F. MALEM SEÑA, “La corrupción política”, o.c., p. 34.
132
la competencia, obstaculiza el desarrollo económico y pone en peligro la estabilidad

de las instituciones democráticas y los fundamentos morales de la sociedad»22.
Así parecen haberlo entendido en estos últimos meses los dirigentes políticos españo-
les, al aprobarse en el Congreso de los Diputados, con un amplio consenso político,
la Resolución «Regeneración Democrática y Transparencia», en la que se considera
necesario «un acuerdo de las fuerzas políticas, con el fin de adoptar cuantas medidas de
regeneración democrática, fortalecimiento institucional y lucha contra la corrupción
sean precisas para que los ciudadanos aumenten su confianza en las instituciones»23.
En dicha resolución se incorporan distintas iniciativas y propuestas, y por razones de
extensión, destacaremos sólo aquellas que consideramos de mayor relevancia para el
tema que nos ocupa.
1. Transparencia y buen gobierno
Una de las medidas sobre las que se venía trabajando desde hace algunos meses tie-
ne que ver con la formulación del conocido «Pacto por la transparencia y contra la
corrupción», que concluyó con la aprobación del Proyecto de Ley de Transparencia,
Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, y que en la actualidad se encuentra
en tramitación parlamentaria24. La novedad que aporta la Resolución del Congreso de
los Diputados de febrero de 2013, está relacionada con el ámbito subjetivo de aplica-
ción del Proyecto de Ley. Si bien en el mismo se incluyen a todas las instituciones del
Estado, es mediante la Resolución citada25, la que prevé su extensión a los partidos
políticos, los sindicatos, organizaciones empresariales y otras entidades privadas que
perciban una determinada cantidad de ayudas o subvenciones públicas26. No obstante,
su ámbito de aplicación queda reducido a lo contenido en el Capítulo II del Título I
del Proyecto de Ley, relativo a la «publicidad activa».
Esta ley tendrá como objetivos, el incrementar y reforzar la transparencia en la actividad
pública a través de obligaciones de «publicidad activa» para todas las Administraciones y
entidades públicas (lo que permitirá conocer en qué gastan las Instituciones del Estado
el dinero: contratos, subvenciones, convenios, presupuestos, cuentas anuales e informes
de auditorías, etc.), reconocer y garantizar el acceso a la información (que se articulará
a través del llamado «Portal de la Transparencia»), y establecer «obligaciones de buen
22
Vide Instrumento de Ratificación del Convenio penal sobre la corrupción (Convenio 173 del Consejo de
Europa) firmado en Estrasburgo el 27 de enero de 1999 (BOE de 28 de julio de 2010, núm. 182).
23
Vide Resolución nº 1 aprobada por el Congreso de los Diputados en su sesión del día 26 de febrero de 2013,
con motivo del debate de política general en torno al Estado de la Nación, punto 2, (Boletín Oficial de las
Cortes Generales, de 4 de marzo de 2013, núm. 232), pp. 130 y ss.
24
Texto aprobado en el Consejo de Ministros de 27 de julio de 2012, y que durante el mes de septiembre de
2013, ha sido aprobado por el Congreso de los Diputados.

25
Cortes Generales, de 4 de marzo de 2013, núm. 232), p. 131.
26
Vide Proyecto de Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, art. 3.
gobierno» que deberán cumplir los responsables públicos así como las consecuencias
jurídicas derivadas de su incumplimiento.
No obstante, el Proyecto de Ley no nos indica cuándo y de qué forma deberán cumplir
con dichas obligaciones los partidos políticos, y omite lo establecido por la Resolución
del Congreso de los Diputados de febrero de 2013, al no incluir una «cláusula de inme-
diata entrada en vigor de las obligaciones de transparencia de los partidos políticos»27,
por lo que lo dispuesto en el Título I, que es el que afecta a estos, entrará en vigor al
año de la publicación de la futura ley28, por lo que hemos de ser prudentes en cuanto
a la eficacia de sus preceptos respecto a los partidos políticos.
2. Regeneración democrática
Otro instrumento emprendido por los poderes públicos tiene que ver con el proceso de
regeneración democrática que se pretende impulsar, a través de la aprobación reciente por
parte del Gobierno, de un informe29 que contiene un conjunto de medidas cuyo objetivo
es la lucha contra la corrupción y la mejora de los mecanismos de respuesta y detección
de los que dispone actualmente el ordenamiento jurídico. Este informe es también
resultado de la iniciativa prevista por la Resolución del Congreso de los Diputados de
febrero de 2013, en el que se preveía la elaboración de un informe para su remisión al
Parlamento sobre la regeneración de la democracia. El plan consta de cuarenta medidas
que afectarían a numerosas leyes, distribuidas en tres paquetes normativos:
- Control de la actividad económica de los partidos políticos30: a través de esta me-
dida se pretende, principalmente, aprobar una futura Ley Orgánica de Control de
la Actividad Económica y Financiera de los Partidos Políticos y reformar la Ley
Orgánica del Tribunal de Cuentas para articular más instrumentos de control que
permita optimizar la capacidad de respuesta del Tribunal.

27
Cortes Generales, de 4 de marzo de 2013, núm. 232), p. 131.
28
Vide Proyecto de Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, Disposición Final
séptima.
29
Vide Informe del Plan de regeneración democrática, texto aprobado en Consejo de Ministros el 20 de sep-
tiembre de 2013.
30
Entre las medidas concretas que se regulan, se establece: a) Regulación de la figura del responsable de la
gestión económico-financiera de los partidos; b) Comparecencia anual obligatoria en el Parlamento del
responsable de la gestión económico-financiera de los partidos políticos; c) Obligación de todos los partidos
políticos de presentar sus cuentas al Tribunal de Cuentas, independientemente de si reciben o no subven-
ciones; d) Regulación obligatoria, en los estatutos de cada partido, del procedimiento de aprobación de sus
cuentas; e) Refuerzo de la fiscalización mediante la colaboración obligatoria de las entidades de crédito con
el Tribunal de Cuentas; f) Retención del pago de subvenciones a los partidos políticos que no presenten sus
cuentas, previa comunicación del Tribunal de Cuentas, etc.
134
- Regulación del ejercicio de cargo público en la Administración General del Estado31:

esta medida está relacionada con la futura aprobación de una Ley Reguladora del
Ejercicio de las Funciones Políticas, para dotar de mayor transparencia y control la
actuación de los empleados públicos.
- Reforma del Código Penal: este paquete normativo prevé algunas medidas que
conllevan la necesidad de reformar el actual Código Penal, entre las que des-
tacan, la creación por primera vez del delito de financiación ilegal de partidos
políticos, el refuerzo del marco penal de los delitos tradicionalmente asociados
a la corrupción (prevaricación, cohecho, tráfico de influencias, etc.), refuerzo
de las consecuencias de los delitos de corrupción32, y mejoras procesales.
El hecho de que la corrupción afecte a todos los partidos políticos, debe conllevar la
necesidad de conseguir consensos mayoritarios en busca de medidas que satisfagan
los intereses de todos. Así históricamente siempre se ha intentado en cuanto al
sistema de financiación política establecida, aunque los resultados no siempre han
sido favorables. Piénsese que el actual sistema de financiación establecido desde el
año 2007 (y, modificado en 2012), ha necesitado veinte años para hacer efectiva
su reforma, y aún así no contó con el apoyo de los dos grupos políticos mayori-
tarios33. A pesar de todo, tal y como hemos visto, la actualidad está presidida por
el intento de los poderes públicos españoles en promover diferentes instrumentos
que afectan directa o indirectamente, al régimen jurídico de financiación de los
partidos políticos, con el objeto de combatir posibles casos de corrupción y evitar,
en la medida de lo posible, que estas actuaciones tan reprochables se repitan en
un futuro. Esperemos que estos instrumentos consigan el consenso necesario para
ser aprobados y llevados a la práctica cuanto antes, sólo así, podremos analizar la
eficacia jurídica de los mismos.
31
Entre otras medidas se prevé: a) Mayor publicidad de las declaraciones de bienes y derechos patrimonia-
les; b) Las retribuciones de los cargos públicos deberán figurar en las normas presupuestarias de forma
clara y homogénea; c) Fiscalización ex post del patrimonio de los cargos públicos por parte de la Oficina
de Conflicto de Intereses, una vez abandonen el puesto, para detectar las situaciones de enriquecimiento
injusto; etc.
32
Se pretende con esta medida, prohibir la contratación con las Administraciones públicas a los condenados
por prevaricación, falsedad en las cuentas de los partidos políticos o financiación ilegal, modificando
para ello, el actual régimen jurídico de contratación del sector público. Asimismo, también se prevé la
posibilidad de prohibir a los condenados, por delitos de tráfico de influencias, y fraude y exacciones
fiscales, recibir subvenciones o ayudas públicas, o recibir beneficios o incentivos fiscales y de la Se-
guridad Social.
33
Vide Joan LLuís PÉREZ FRANCESCH, “La financiación de los partidos políticos en España. Consideraciones
a partir de los informes del Tribunal de Cuentas y de la nueva Ley Orgánica 8/2007, de 4 de julio”, Papers:
Revista de sociología, 92, (2009), pp. 251-252.
V. La financiación ilegal de partidos políticos como supuesto de

corrupción
El actual sistema legal de financiación de partidos políticos comprende dos fuentes de
financiación: pública y privada34. La parte pública está caracterizada por las subvencio-
nes públicas y la parte privada por donaciones y cuotas de los afiliados. No obstante,
aunque hablemos de un sistema «mixto» de financiación, lo cierto es que la parte
pública comprende gran parte de la totalidad de ingresos a percibir35, pues la parte
privada, en muchos casos, supone escasamente un 15% del total del presupuesto36.
Aún así, son variados los argumentos que apoyan este sistema mixto, precisamente por
las desventajas que conllevan una financiación exclusivamente pública o privada, al ser
necesaria la parte pública para garantizar una igualdad mínima de base para las distintas
formaciones políticas ante la sociedad37, y evitar una exclusiva financiación privada
que dejara a los partidos políticos a merced de grupos mayoritarios de presión, que
en atención a sus intereses, pudieran alterar la independencia de estas organizaciones
al ser mediatizados con su dinero38. Asimismo, también es conveniente una parte de
financiación privada, que atendiendo a la naturaleza de los partidos políticos como
organizaciones privadas, ha ser la sociedad la que contribuya al sostenimiento de los
mismos, y evitando que aquellos se conviertan en estructuras que viven a costa del
Estado o en manos de las élites dirigentes39.
Sin embargo, la realidad presenta ciertos elementos que distorsionan este marco legal
de financiación, y que está caracterizado por la financiación ilegal de partidos políticos,
que les permite la entrada de capital por mecanismos no previstos por la Ley. Es fre-
cuente que nos encontremos en prensa con el ya habitual caso, que lo constituye una
serie de empresas vinculadas a un partido político que, a través de supuestos concursos
34
Sobre el régimen jurídico de financiación de los partidos políticos, su evolución y propuestas de reforma,
Vide: Gaspar ARIÑO ORTIZ, “La financiación de los Partidos Políticos”, o.c., pp. 21-50; Joan LLuís PÉREZ
FRANCESCH, “La financiación de los partidos políticos en España. Consideraciones a partir de los informes
del Tribunal de Cuentas y de la nueva Ley Orgánica 8/2007, de 4 de julio”, o.c., pp. 256-258; María del
Carmen MORAL MORAL, “El control de la financiación de los partidos políticos”, Revista española de
Control Externo, 3, (1999), pp. 151-156; María Isabel SERRANO MAÍLLO, “La financiación de los partidos
políticos en España”, UNED-Teoría y Realidad Constitucional, 12-13, (2004), pp. 450-458; Roberto Luis
BLANCO VALDÉS, “La problemática de la financiación de los partidos políticos en España: regulación
jurídica y propuestas de reforma”, Revista de Estudios Políticos, 87, (1995), pp. 180-188.
35
Vide Pilar DEL CASTILLO VERA, “La financiación de los partidos políticos ante la opinión pública”, Revista
de Derecho Político, 31, (1990), pp. 125-126. Esta autora destaca la importancia histórica de la financiación
pública de los partidos políticos sobre todo por su debilidad organizativa. Vide: María Isabel SERRANO
MAÍLLO, “La financiación de los partidos políticos en España”, o.c., pp. 449-450; Gaspar ARIÑO ORTIZ,
“La financiación de los Partidos Políticos”, o.c., p. 15.
36
Vide Informe aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas con fecha 30 de octubre de 2013, de fiscaliza-
ción de los estados contables de los partidos políticos y de las donaciones percibidas por las fundaciones
vinculadas orgánicamente, ejercicios 2009, 2010 y 2011 (www.tcu.es).

37
Vide Enrique GARCÍA VIÑUELA y Carmen GONZÁLEZ DE AGUILAR, “Regulación al servicio de los
reguladores: la ley de financiación de los partidos políticos de 2007”, XVIII Encuentro de Economía Política,
2011, p. 8.
38
Vide Enrique GARCÍA VIÑUELA y Pablo VÁZQUEZ VEGA, “La financiación de los partidos políticos:
un enfoque de elección pública”, Revista de Estudios Políticos (Nueva Época), 92, (1996), p. 288.
39
Vide Gaspar ARIÑO ORTIZ, “La financiación de los Partidos Políticos”, o.c., pp. 12-13.
136
públicos o bien adjudicaciones directas (en este caso, cobran una especial relevancia los
denominados «conseguidores40») realizan diferentes trabajos para las Administraciones
donde alguno de estos partidos políticos tienen responsabilidad de gobierno41. Estos
trabajos se facturan con un incremento sobre el precio inicial y, el dinero sobrante va
a parar a esas empresas que, a través de otros grupos de empresas, facturaciones falsas,
cuentas no declaradas por los partidos, etc., restituyen este dinero a la organización42.
Son diversas las razones que de alguna forma contribuyen o por lo menos dificultan
su descubrimiento. Una de estas razones hace alusión al oscurantismo que caracteriza
a las cuentas de los partidos políticos, donde es habitual la existencia de un sistema
de caja única y centralizada, en el que todos los ingresos (obtenidos legalmente y los
supuestamente «irregulares»), se unifican sin distinción, impidiendo un efectivo control
por parte de los órganos competentes43. Además, esta opacidad o poca transparencia44
con las cuentas del partido, provocan en verdad que nadie del mismo sepa cuánto
dinero hay, la procedencia y destino del mismo, al tiempo que suele encomendarse su
gestión a personas muy concretas, desvinculándose del mismo los propios dirigentes
del partido que no se enteran de los movimientos económicos45 y de la existencia o
no de «cajas paralelas»46.
Otra de las razones que favorecen la financiación ilegal de los partidos políticos está
relacionada con la costosa red territorial de la que están dotados47, con numerosas
sedes políticas con personal remunerado, cuyo mantenimiento necesita de impor-
tantes recursos económicos. Estos gastos que se multiplican en tiempos de campañas
electorales48 no hacen sino aumentar los problemas derivados de la financiación de
40
Vide Jorge F. MALEM SEÑA, “La corrupción política”, o.c., p. 33. Este autor los denomina como los
«nuevos profesionales de la política». Además de los «conseguidores», también habla de «intermediarios,
comisionistas, recaudadores, fiduciarios, etc.». Vide Manuel NÚÑEZ PÉREZ, “La financiación de los partidos
políticos”, Revista española de Control Externo, 33, (2009), p. 170.
41
Vide Gaspar ARIÑO ORTIZ, “La financiación de los Partidos Políticos”, o.c., p. 9. Este autor destaca como
habitual marco jurídico sobre el que se produce la financiación ilegal: a) El sistema legal de contratación
de las Administraciones públicas; b) El sistema de ordenación urbanística y comercial; c) El régimen de
planificación y gestión del suelo; d) En general, la ordenación económica y fiscal actual.
42
gitimación”, o.c., p. 20.
43
Vide: Gaspar ARIÑO ORTIZ, “La financiación de los Partidos Políticos”, o.c., pp. 15-16; David ORDÓÑEZ
PÉREZ, “La financiación de los partidos políticos en España: corrupción y deslegitimación”, o.c., p. 25.
44
Vide Vito TANZI, “El papel del Estado y la calidad del sector público”, o.c., p. 20.
45
Vide Gaspar ARIÑO ORTIZ, “La financiación de los Partidos Políticos”, o.c., pp. 8-9.
46
Vide Martin MORLOK, “La regulación jurídica de la financiación de los partidos políticos en Alemania”,
UNED-Teoría y Realidad Constitucional, 6, (2000), p. 53. Este autor sostiene que las «cajas paralelas», son
una «fuente de poder no controlable democráticamente y, por ello, un instrumento de poder ilegítimo dentro
del partido».
47
Vide Enrique GARCÍA VIÑUELA y Carmen GONZÁLEZ DE AGUILAR, “Regulación al servicio de los
reguladores: la ley de financiación de los partidos políticos de 2007”, XVIII Encuentro de Economía Pública,
(2001), p. 2.
48
Vide Joan LLuís PÉREZ FRANCESCH, “La financiación de los partidos políticos en España. Consideraciones
a partir de los informes del Tribunal de Cuentas y de la nueva Ley Orgánica 8/2007, de 4 de julio”, o.c.,
p. 253. Según este autor, la publicidad electoral, es la principal fuente de endeudamiento y déficit crónico
de los partidos políticos; Vide Gaspar ARIÑO ORTIZ, “La financiación de los Partidos Políticos”, o.c.,
pp. 4-5. Este autor concluye: «Es un hecho por todos conocido la extraordinaria importancia que, en una
los partidos políticos, y en consecuencia, originarse posibles casos de corrupción en

busca de nuevas fuentes de ingresos.
Finalmente debe destacarse la poca eficacia de los actuales controles a los partidos
políticos. Respecto a los controles internos, los partidos políticos son responsables de
la ausencia de los mismos o que estos no hayan sido mecanismos internos de control
adecuados, al tiempo de no haber sido más inflexibles ante posibles conductas sospe-
chosas de corrupción49, cuando a todos es sabido que una auditoría interna eficiente
reflejará un mejor funcionamiento de las instituciones y da garantía de que los partidos
políticos no se apartarán de su mandato fundamental50, como así lo exige la propia Ley
de Financiación de partidos políticos51. Respecto a los controles externos, es el propio
Tribunal de Cuentas la institución que tiene encomendada la fiscalización externa de
la actividad económica-financiera, en garantía de la regularidad, transparencia y pu-
blicidad de la actividad de los partidos políticos52. No obstante, las funciones de este
Tribunal se encuentran enormemente debilitadas, por un lado, como consecuencia
de su dependencia política o carácter politizado, sobre todo de los Consejeros a los
partidos que los nombraron, por otro lado, porque sus sanciones son impugnables
ante el Tribunal Supremo, lo que resta efectividad a su imposición53. Pero incluso no
debemos olvidar que las recomendaciones establecidas durante años por el propio
Tribunal de Cuentas en sus informes anuales, han sido sistemáticamente desatendidas
por los partidos políticos, y cuyas posibles sanciones administrativas (multas con la
imposición del doble de la aportación ilegalmente aceptada o proponer la no conce-
sión de subvenciones para gastos de funcionamiento54), no han resultado en muchas
ocasiones aplicables ni efectivas55. Recordemos que no existe hasta el momento un
delito de financiación ilegal de partidos políticos56, por lo que son meras infracciones
administrativas lo que los mismos cometen, con la eficacia antes señalada57, aunque sin
perjuicio, de las infracciones tipificadas como delictivas en el Código Penal respecto
sociedad mediática con grandes circunscripciones electorales tiene el dinero para lograr la victoria electoral;
las campañas son, en gran medida, operaciones de marketing y propaganda, que tratan de mover a la gente
y conllevan enormes gastos; […], el número de votos que se obtiene es proporcional, casi siempre, a la
inversión publicitaria que se ha llevado a cabo. Según ello, para ganar hay que gastar y para ello hay que
levantar dinero, cuanto más mejor».
49
Vide Manuel NÚÑEZ PÉREZ, “La financiación de los partidos políticos”, o.c., p. 170.
50
Vide Vito TANZI, “El papel del Estado y la calidad del sector público”, o.c., p. 16.
51
Vide Ley Orgánica 8/2007, de 4 de julio, sobre financiación de los partidos políticos, art. 15, reformada por
la Ley Orgánica 5/2012, de 22 de octubre, art. Quinto.
52
Vide: Ley Orgánica 8/2007, de 4 de julio, sobre financiación de los partidos políticos, art. 16; Ley Orgánica
5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, arts. 132 y ss.
53
Vide Gaspar ARIÑO ORTIZ, “La financiación de los Partidos Políticos”, o.c., pp. 18 y 55-57.
54
Vide Ley Orgánica 8/2007, de 4 de julio, sobre financiación de los partidos políticos, art. 17.
55
Vide María del Carmen MORAL MORAL, “El control de la financiación de los partidos políticos”, o.c., p.
144.
56
Vide María Isabel SERRANO MAÍLLO, “La financiación de los partidos políticos en España”, o.c., p. 465.
57
Una importante novedad ha supuesto la reforma del Código Penal a través de la Ley Orgánica 7/2012, de
27 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal en
materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social, art. Único, al modificar el
art. 31.5, extendiendo la responsabilidad penal a partidos políticos y sindicatos.
138
de los políticos considerados individualmente, tal y como ocurrió, por ejemplo, en el

célebre “caso Filesa”58.
En definitiva, la financiación ilegal de partidos políticos constituye un grave problema
de corrupción que los partidos políticos deben abordar, ya que constituye una forma
de agresión o lesión en los derechos de los ciudadanos, para lo que es preciso mayor
control, transparencia59 y racionalidad del gasto60.
VI. Efectos de la corrupción: el descrédito político

Si existe un efecto general y característico de todo proceso de corrupción política, éste es
sin lugar a dudas, el descrédito que consiguen los partidos políticos en su fundamental
labor constitucional. Los elementos descritos en el apartado anterior, como la falta de
transparencia, la ausencia de ética o moralidad de quienes personifican en ocasiones los
intereses de los ciudadanos, conducen forzosamente a una continua falta de confianza
por parte de estos, quienes pueden, en ocasiones, no sólo mostrar su desazón por
quienes les representan, sino incluso extender su malestar respecto de todo el sistema
jurídico-político vigente. Un ejemplo de ello, lo representan los movimientos sociales
o plataformas de ciudadanos, como ocurrió con el célebre Movimiento 15-M, fruto de
la indignación y el descrédito de las instituciones públicas y de los políticos en general.
Este movimiento social originó una serie de manifestaciones por toda España durante
el año 2011, con lemas como «No nos representan» o «Reforma electoral ya», entre
otras, y cuyo manifiesto programático contenía en relación a esta investigación, algunas
propuestas como: «Rechazo y condena de la corrupción. Que sea obligatorio por la Ley
Electoral presentar unas listas libres de imputados o condenados por corrupción» o
«Total transparencia de las cuentas y de la financiación de los partidos políticos como
medida de contención de la corrupción política»61.
Lo cierto es que la corrupción está identificada con lo moralmente reprochable62,
caracterizado por la asociación o maridaje entre cualquier clase política y el dinero, y
cuyas consecuencias no logran sino erosionar el funcionamiento del régimen demo-
crático. Estos caracteres que no escapan de la percepción de los ciudadanos ante los
continuos casos de corrupción que aparecen frecuentemente en prensa, provocan que
58
Vide STS de 28 de octubre de 1997. En este sentido, el Tribunal Supremo, subrayaba que «la financiación
irregular de los partidos políticos en nuestro país no es en sí constitutiva de delito alguno […], otra cosa
es la posibilidad, que ahora se enjuicia, de que con motivo de esa irregularidad, no penal, se puedan haber
cometido concretas infracciones tipificadas como delictivas en el Código (Penal) de 1973, a salvo de la
aplicación del Código (Penal) de 1995 si éste retroactivamente resultare más beneficioso para los presuntos
responsables de aquéllas».
59
Vide Humberto DE LA CALLE LOMBANA, “La relevancia de la transparencia en la rendición de cuentas,
y sus efectos sobre la legitimidad de los partidos políticos”, Revista de Derecho Electoral, 11, (2011), p. 2.
60
Vide María del Carmen MORAL MORAL, “El control de la financiación de los partidos políticos”, o.c., p.
146.

61
Vide www.movimiento15m.org.

62
Vide Boris BEGOVIC, “Corrupción: conceptos, tipos, causas y consecuencias”, o.c., p. 3.
estos lleguen a considerar a la clase política como un problema fundamental del

país63. Sobre esta cuestión podemos aportar dos datos. En primer lugar, y a nivel
internacional, el Barómetro de Transparencia Internacional64, refleja que de los 106
países encuestados durante este año 2013 sobre en qué sector perciben los ciuda-
danos un mayor grado de corrupción, el porcentaje mayor global es en el sector de
los partidos políticos, habiendo sido mayoritario no sólo en países como España,
sino también en otros de nuestro entorno (Alemania, Francia, Italia, Portugal, etc.).
En segundo lugar, y a nivel nacional, el Barómetro de octubre de 2013, del Cen-
tro de Investigaciones Sociológicas (CIS)65, muestra que los ciudadanos españoles
consideran a la «corrupción y al fraude» como el tercer problema más importante
del país, y a «los políticos en general, los partidos y la política», como el cuarto más
importante, sólo superados por el paro y los problemas de índole económica. Pero
incluso una abrumante mayoría consideran que la situación política general de Es-
paña es mala o muy mala (81%), la práctica totalidad de los encuestados (91.3%)
nunca ha pertenecido a un partido político, y donde los líderes del Gobierno y de
la oposición, como grupos mayoritarios, generan poca o ninguna confianza entre
los encuestados (en ambos casos más del 80%).
Como puede apreciarse se constata una baja consideración de los partidos políticos
por parte de los ciudadanos, a lo que mucho ha tenido que ver todos los casos de
corrupción política que vienen apareciendo en los medios de comunicación66. De
esta forma, los partidos quedan sometidos a la única sanción que verdaderamente les
preocupan, como es la electoral67, y aún así, ésta también se ha visto resentida al expe-
rimentar una menor participación en las últimas elecciones generales y el incremento
del número de abstenciones68.
En conclusión, vemos cómo la corrupción provoca de manera incuestionable no sólo
el desánimo de millones de ciudadanos (acrecentado por las dificultades económicas
que se vive actualmente en todo el mundo), sino también provoca un descenso nota-
ble en el ámbito participativo69, tan importante para el efectivo desarrollo del sistema
democrático.
63
gitimación”, o.c., p. 24.
64
Vide www.transparencia.org.es.
65
Vide www.cis.es.
66
Vide Gaspar ARIÑO ORTIZ, “La financiación de los Partidos Políticos”, o.c., p. 4. Este autor señala al
sistema actual de financiación de partidos políticos como la causa principal de la baja consideración de los
partidos por la ciudadanía.
67
Ibídem, p. 5. En opinión de este autor, fue el escándalo de la corrupción política la que derrocó al ex presi-
dente Felipe González (tras quince años de mandato) y no el GAL.
68
Vide www.mir.es. Se ha pasado del 73,85% de participación en 2008 al 71,69% en 2011; y en abstenciones
la evolución es la que sigue: un 22,29% en 2004, un 24,68% en 2008 y un 28,31% en 2011.
69
Vide Diario El País, de 28/02/2013, cuyo titular señala «La militancia languidece», aportando como razones
a la corrupción y el mal gobierno de sus líderes.
140
VII. Conclusiones
En esta colaboración se ha destacado la importante labor constitucional que desem-
peñan los partidos políticos en nuestro país. Por este motivo, se hace imprescindible
dotarles de un sistema de financiación eficiente que garantice tanto su independencia,
favoreciendo la participación social de los ciudadanos, como su protección frente a
posibles injerencias externas al ser instrumentos fundamentales de la acción del Estado.
No obstante, los continuos casos de corrupción ponen en evidencia el actual sistema de
financiación de los partidos políticos, donde existen ciertos elementos que menoscaban
su acción, y generan no sólo el propio debilitamiento del sistema político-democrático,
sino la consecuente pasividad, desconfianza y reprobación de los ciudadanos.
En consecuencia, se hace preciso incidir en una mayor transparencia y publicidad
de las cuentas de los partidos políticos, a efectos de conocer tanto los ingresos, como
fundamentalmente, los gastos que se acometen. Es importante resaltar la necesidad
que implica emprender una regulación más restrictiva en cuanto a la financiación
pública, obligar a una cierta contención del gasto e incrementar el número y eficacia
de las sanciones ante posibles incumplimientos.
De igual modo, es conveniente que los partidos políticos tomen conciencia de que es
vital que desarrollen su labor con sometimiento a estrictos controles internos y externos,
y desarrollen su gestión dentro de los parámetros éticamente exigidos, aunque para
todo ello es imprescindible, voluntad política.
VIII. Referencias bibliográficas

ARIÑO ORTIZ, Gaspar “La financiación de los partidos políticos”, Documentos del
Foro de la Sociedad Civil, 1, (2009).
BEGOVIC, Boris “Corrupción: conceptos, tipos, causas y consecuencias”, Centro
para la apertura y el desarrollo de América Latina, 26, (2005).
BLANCO VALDÉS, Roberto Luis “La problemática de la financiación de los parti-
dos políticos en España: regulación jurídica y propuestas de reforma”, Revista de
Estudios Políticos, 87, (2005).
DEL CASTILLO VERA, Pilar “La financiación de los partidos políticos ante la
opinión pública”, Revista de Derecho Político, 31, (1990).
DE LA CALLE LOMBANA, Humberto “La relevancia de la transparencia en la
rendición de cuentas, y sus efectos sobre la legitimidad de los partidos políticos”,
Revista de Derecho Electoral, 11, (2011).
DUQUE VILLANUEVA, Juan Carlos y REQUEJO PAGÉS, Juan Luis “Artículo
6, en María Emilia CASAS BAAMONDE y Miguel RODRÍGUEZ-PIÑERO
y BRAVO-FERRER, Comentarios a la Constitución Española, Fundación Wolters
Kluwer, Madrid, 2008.
GARCÍA VIÑUELA, Enrique y GONZÁLEZ DE AGUILAR, Carmen “Regulación

al servicio de los reguladores: la ley de financiación de los partidos políticos de
2007”, XVIII Encuentro de Economía Pública, (2011).
GARCÍA VIÑUELA, Enrique y VÁZQUEZ VEGA, Pablo “La financiación de los
partidos políticos: un enfoque de elección pública”, Revista de Estudios Políticos
(Nueva Época), 92, (1996).
MALEM SEÑA, Jorge F. “La corrupción política”, Jueces para la democracia, 37,
(2000).
MORLOK, Martín “La regulación jurídica de la financiación de los partidos políticos
en Alemania”, UNED-Teoría y Realidad Constitucional, 6, (2000).
MORAL MORAL, María del Carmen “El control de la financiación de los partidos
políticos”, Revista española de Control Externo, 3, (1999).
NÚÑEZ PÉREZ, Manuel “La financiación de los partidos políticos”, Revista española
de Control Externo, 33, (2009).
ORDÓÑEZ PÉREZ, David “La financiación de los partidos políticos en España:
corrupción y deslegitimación”, Estudios: Revista de pensamiento libertario, 2, (2012).
PÉREZ FRANCESCH, Joan Lluís “La financiación de los partidos políticos en
España. Consideraciones a partir de los informes del Tribunal de Cuentas y de la
nueva Ley Orgánica 8/2007, de 4 de julio”, Papers: Revista de Sociología, 92, (2009).
PÉREZ GÁLVEZ, Juan Francisco “Los partidos políticos en España: estudio secto-
rial”, en Jorge FERNÁNDEZ RUÍZ, Estudios de Derecho Electoral, Universidad
Nacional Autónoma de México, México D. F., 2011, pp. 291-306.
PÉREZ GÁLVEZ, Juan Francisco “La creación de partidos políticos en España”, en
AAVV, Derecho electoral de Latinoamérica (Memorias del II Congreso Iberoamericano
de Derecho Electoral), Bogotá, 2013, pp. 355-402.
M. RUIZ CASTRO, “Lo que cuesta al Estado el “tinglado” de los partidos políticos,
Diario ABC, de 14 de febrero de 2013.
SERRANO MAÍLLO, María Isabel “La financiación de los partidos políticos en
España”, UNED-Teoría y Realidad Constitucional, 12-13, (2004).
TORRES DEL MORAL, Antonio “Prólogo” al libro de Javier TAJADURA TEJADA,
Partidos políticos y constitución, Thomson-Civitas, Madrid, 2004.
TANZI, Vito “El papel del Estado y la calidad del sector público”, Revista de la
CEPAL, 71, (2000).
142
José Ignacio Vásquez Márquez*
Estudios
Pasado y futuro del medio ambiente como
derecho fundamental**
Past and future the environment as a fundamental right
Resumen
Este artículo examina el origen histórico y la evolución del derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación, reconocido en la Constitución Política chilena, y
las actuales tendencias del derecho comparado en cuánto a su regulación y recono-
cimiento. Se plantea el dilema de su naturaleza ambivalente de derecho individual y
social, insertando su análisis en lo que puede denominarse el constitucionalismo medio
ambiental, sus incidencias en el derecho público y administrativo, y la importancia
de concebirlo con mayor amplitud como un deber constitucional de protección de la
naturaleza que obliga a todos sin distinción.
Palaras clave
Medio ambiente, naturaleza, contaminación, protección ambiental.
Abstract
This article examines the historical origins and evolution of the right to live in a
pollution free environment, recognized in the Chilean Constitution, and current
trends of comparative law in regulation and recognition. The dilemma of its
*Profesor de Derecho ambivalent nature of individual and social rights arises, inserting his analysis
Constitucional y Ciencia on what may be called the environmental constitutionalism, their impact on
Política. Magíster
en Ciencia Política,
the public and administrative law, and the importance of conceiving it more
Universidad de Chile broadly as a constitutional duty to protect nature which requires all person
Magíster en Derecho without distinction.
Público, Universidad de
Los Andes
** Recibido el 6 de mayo Keywords
de 2014 y aceptado el 3
de junio de 2014. Environment, nature, pollution, environmental protection.
José Ignacio Vásquez Márquez - Revista de Derecho Público - Vol. 80, 1° Sem. 2014, pp. 143-162
I. Introducción
Nos proponemos brevemente, en estas páginas, pasar revista al desarrollo y evolución
del derecho al medio ambiente tanto en nuestro ordenamiento jurídico nacional, más
precisamente el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, como se
reconoce en el texto constitucional vigente, así como las tendencias que en el derecho
comparado pueden visualizarse en la actualidad.
Esta visión del pasado y futuro del derecho, debe comenzar por la necesaria perspectiva
histórica, describiendo el modo de su incorporación en el proceso constituyente de
la actual Constitución Política, en los años setenta del siglo pasado. Sin duda, ello
fue una decisión innovadora respecto del constitucionalismo nacional y una puesta
al día respecto de las tendencias vigentes del derecho internacional en materia de
protección y toma de conciencia del problema medio ambiental, así como con la
constitucionalización de este derecho en otros texto constitucionales aprobados en ese
entonces. Este análisis del pasado del derecho al medio ambiente libre de contamina-
ción y de su momento de reconocimiento constitucional, comprenderá la definición
sobre su naturaleza jurídica y su sentido para la doctrina nacional, lo que permitirá
luego compararla con las tendencias y teorías jurídicas que en los últimos años se han
desarrollado y formulado.
Finalmente, como se expresó precedentemente, interesa especialmente visualizar las
perspectivas más avanzadas de este derecho, especialmente en la doctrina comparada,
aquella que nos puede ofrecer una visión del futuro del derecho al medio ambiente o
su derrotero. Para este efecto, resulta interesante y conveniente repasar la teoría cons-
titucional y iuspublicista más actual, en general, y destacar cómo se perfila en ella, no
sólo el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, sino, también
las formas más eficientes de cautela o garantía de los derechos fundamentales, así
como la importancia que cobra la naturaleza misma y su valoración teórico jurídico.
En buenas cuentas, entender cómo evoluciona la comprensión de los derechos a la luz
de mayores conocimientos y evidencias científicas que ayudan al perfeccionamiento
de su protección.
II. Reconocimiento constitucional del derecho al medio

ambiente. El pasado.
En nuestro país, el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación fue
consagrado como derecho constitucional originalmente en el numeral 18 del artículo
1º del Acta Constitucional Nº 3, Decreto Ley Nº 1552 de 1976 y luego, en la Cons-
titución Política de 1980, en el numeral 8 del artículo 19, comprendido en el capítulo
III sobre Derechos y Deberes.
144
Pasado y futuro del medio ambiente como derecho fundamental
La Comisión de Estudios de la Nueva Constitución C.E.N.C., creada en noviembre de

1973, consultó diversos antecedentes y fuentes formales para los efectos de incorporar
este nuevo derecho fundamental, tanto en los textos de la referida Acta Constitucional
y de la Constitución Política, como la Declaración de Estocolmo nacida de la Confe-
rencia de la ONU sobre el Medio Humano, realizada en 1972. Cabe señalar que en el
período de redacción de ambos textos, en el derecho comparado era posible encontrar,
entre otras cartas constitucionales que consagraban normas iusfundamentales sobre el
medio ambiente, la de Panamá en 1972, la de Grecia en 1975 y la de España en 1978.
Su reconocimiento e incorporación como derecho de rango constitucional, tuvo lugar
luego de discusiones entre los integrantes de la Comisión de Estudios de la Nueva
Constitución, creada en octubre de 1973 y redactora del anteproyecto respectivo. Fue
el comisionado Sergio Díez quien muy tempranamente formuló la idea de proteger en
el futuro texto constitucional el derecho a la vida, estableciendo para ello normas que
evitaran la contaminación del medio ambiente (Sesión Nº 18, C.E.N.C, 22.11.1973).
Argumentaba aquél, en defensa de su incorporación, “que un ambiente sano es un derecho
de todos los hombres”, según se lee en el acta de la referida sesión.
Posteriormente, el comisionado Enrique Evans, redactó la indicación (Sesión Nº 186,
C.E.N.C, de 09.05.1976) en virtud de la cual, se positivizaría tal derecho, primero en
el texto del Acta Constitucional Nº3 y, posteriormente, en la Constitución Política
de 1980. La Comisión tuvo presente además, el Informe Final de la Comisión Na-
cional de Investigación Científica y Tecnológica (CONICYT) titulado “Ideas básicas
sobre protección constitucional y legal del medio ambiente y los recursos naturales”, cuyos
conceptos resultan bastante avanzados para la época en nuestro país y denotan una
importante capacidad de previsión y conciencia medio ambiental. El informe entregaba
los siguientes conceptos:
a. Que la soberanía nacional no sólo se ejerce cuando se cautela el ámbito territo-
rial o patrimonio geográfico, sino también, al proteger el medio ambiente y los
recursos naturales;
b. Que el medio ambiente y los recursos naturales son patrimonio de todos los
habitantes actuales y futuros de la nación;
c. Que el Estado aparece como la única organización revestida de autoridad y poder
suficientes para cautelar la preservación y enriquecimiento de ese patrimonio. De
aquí que deba asumir como función propia la protección del medio ambiente y
los recursos naturales, lo cual puede alcanzarse mediante la consagración de dicha
función en su Carta Fundamental y mediante la dictación de normas jurídicas
que den origen a mecanismos de preservación y a la educación ciudadana;
d. Que el hecho de que el medio ambiente y los recursos naturales constituyan
un patrimonio común, del cual reportan beneficio todas las personas naturales
o jurídicas, es el fundamento de obligaciones correlativas. Estas obligaciones
involucran colaborar con el Estado en la conservación del patrimonio común,
soportar cargas tales como ciertas restricciones a las garantías individuales, y res-
ponder por los daños que se causen, restableciendo las cosas de su estado anterior
e indemnizando a la comunidad el valor del perjuicio social que se ocasione por
el uso, agotamiento o deterioro;
e. Que el Estado, por su parte, debe prevenir la ocurrencia de actos que menoscaben
el medio ambiente y los recursos naturales, creando una conciencia nacional de
responsabilidad hacia dicho patrimonio común, mediante programas educativos
apropiados, y
f. Que debe asegurarse la existencia de organismos técnicos dotados de imperio,
independencia y autonomía suficiente para adoptar decisiones sobre los proble-
mas relacionados con la protección del medio ambiente y los recursos naturales
y abrirse a la acción publicada la iniciativa para impetrar dicha protección.
El texto final del artículo consagratorio del derecho constitucional quedó redactado
en los siguientes términos:
“El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Es
deber del Estado velar porque ese derecho no sea afectado y tutelar la
preservación de la naturaleza.
La Ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de algunos
derechos o libertades para proteger el medio ambiente.
El texto del número 18 del artículo 1º del Acta Constitucional Nº 3 agregaba un
último inciso que disponía:
“La integridad territorial de Chile comprende la de su patrimonio
ambiental”.
Sin embargo, este inciso fue eliminado en la revisión que el Consejo de Estado hiciera
del anteproyecto del texto de la Constitución Política1.
Asimismo, cabe hacer presente que, en su primera formulación, en la referida Acta
Constitucional, este derecho no se contemplaba entre aquellos amparables por la vía
del recurso de protección, lo que, sin embargo, vino a modificarse en la Constitución
Política, estableciéndose en el inciso segundo del artículo 20 una modalidad especial
de tal acción constitucional.
Debe señalarse además, para ilustrar sobre el desarrollo del concepto de medio
ambiente en el ordenamiento jurídico nacional, que éste fue definido en 1994 por
el legislador en el artículo 2º de la Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente,
como “el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza
física, química o biológica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificación
por la acción humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la

1
ARANCIBIA, JAIME, BRAHM, ENRIQUE, IRARRÁZABAL, ANDRÉS (Editores), Actas del Consejo
de Estado (1976-1990), Ediciones Centro de Estudios Bicentenario, Tomo I y II, 2008.
146
vida en sus múltiples manifestaciones” y, asimismo, precisó lo que se debe entender por
medio ambiente libre de contaminación, como “aquél en el que los contaminantes se
encuentran en concentraciones y períodos inferiores a aquéllos susceptibles de constituir un
riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la población, a la preservación de
la naturaleza o a la conservación del patrimonio ambiental”. Con todo, es conveniente
advertir que estos conceptos no se encuentran contenidos en una ley interpretativa de
la Constitución, sino en una ley común, a pesar de que se señala en el artículo 1º de
este precepto legal que el derecho constitucional a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación, la protección del medio ambiente, la preservación de la naturaleza y la
conservación del patrimonio ambiental se regularán por las disposiciones de dicha ley.
III. Definición de la naturaleza del derecho al medio ambiente

consagrado constitucionalmente.
Por cierto, debe destacarse que en nuestro ordenamiento constitucional el derecho a
vivir en un medio ambiente libre de contaminación, se ha entendido en general como
un derecho y una garantía complementaria al derecho a la vida, de la misma forma
que al derecho a la protección de la salud.
Para los efectos de analizar la naturaleza de este derecho, es posible considerar los
sujetos activos y pasivos del mismo, es decir, tanto los titulares de su ejercicio como
quienes se encuentran obligados a respetarlo o a cautelarlo; así como precisar su
contenido esencial Este último no deriva exclusivamente de la intención expresa o
tácita del constituyente, sino, además, del intérprete de la norma, el juez ordinario o
el constitucional y, aun, de la misma doctrina.
Describiendo el derecho en cuestión, se puede decir, en primer lugar, que tiene una
naturaleza propia de aquellos denominados derechos humanos, entendidos éstos como
“aquellas facultades que en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad,
la libertad y la igualdad humanas, que deben ser reconocidas positivamente por los ordena-
mientos jurídicos a nivel nacional e internacional”2. Si se considera la primera proclama
relativa a la aspiración a un medio ambiente libre de contaminación contenido en la
Declaración de Estocolmo, entonces, es posible concordar que el derecho que se analiza,
constituye originalmente, una pretensión y un valor universal que exige por razones
humanitarias, un reconocimiento expreso en las decisiones políticas fundamentales
de cada Estado. En el fondo, estamos frente a un patrimonio mundial que debe ser
salvaguardado en función de la sobrevivencia de las generaciones presentes y futuras y,
por lo tanto, tal dimensión de pretensión moral universal le da el carácter indiscutible
de derecho humano o del hombre. En este sentido puede afirmarse de acuerdo a una
2
PÉREZ LUÑO, ANTONIO-ENRIQUE, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución, Editorial
Tecnos. 2005, p. 51.
parte de la doctrina que los derechos humanos tienen una doble dimensión: ética y
jurídica, lo que puede traducirse en la fórmula: valores positivizados .
En segundo lugar, se ha expresado que el derecho a un medio ambiente libre de conta-
minación, como se encuentra reconocido en la Constitución Política de 1980, tendría
las características de una garantía individual, es decir, sería un derecho subjetivo, pues
corresponde o es reconocido a toda persona natural y en tal sentido su ejercicio se
traduciría jurídicamente en una facultad o potestad de hacer o de dar. Sin embargo,
se podría decir que más que una facultad de hacer, correspondería a un disfrutar o
incluso, en cuanto límite frente a los derechos de terceros, podría configurarse como
un no hacer.
Esta dimensión individual del derecho se ha fundamentado expresando que su con-
tenido “es sustancialmente la facultad o un haz de facultades, de hacer o de disfrutar
algo con libertad, exenta de interferencias o perturbaciones. Y la obligación correlativa al
derecho, que pesa o recae sobre toda persona o autoridad, es una obligación de no hacer
consistente en el deber de abstenerse de comportamientos lesivos al derecho que se garantiza,
obligación que se incumple si los obligados actúan impidiendo o dificultando el legítimo
ejercicio del derecho”3.
Coincide con lo anteriormente expresado, la conclusión a la que arriba el ex comi-
sionado Evans: “El derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación es un derecho
específico para las personas naturales, para los seres humanos, consecuencia del derecho a
la vida, a la integridad física y psíquica y del derecho a la salud. Por consiguiente, no es
un precepto de carácter económico, sino el reconocimiento de un derecho humano y no
beneficia a las personas jurídicas, sino sólo a las personas naturales”4. Precisa el mismo
autor, que “ el que no sea preceptiva de naturaleza económica aparece claro luego que la
C.E.N.C. desechara el proyecto mucho más amplio y complejo de CONICYT y resolviera
reducir sus términos a la sola garantía de vivir en un medio ambiente no contaminado
(…)esta garantía constitucional cautela el bien jurídico de vivir en un medio ambiente
libre de contaminación y no alcanza, por tanto, a otros valores ecológicos y de preservación
o conservación del patrimonio natural o cultural. La tutela jurídica de la naturaleza es
un encargo al Estado, pero no adquiere, en el texto constitucional, caracteres de un derecho
reconocido o asegurado a los seres humanos. En consecuencia, la Constitución no pretende,
por imposible, como quedó constancia en el debate transcrito, la existencia de un medio
ambiente incontaminado, puro, limpio; lo que asegura es el derecho a un medio en que se esté
produciendo un proceso de limpieza y purificación del ambiente en que viven las personas.
Para contrastar el sentido del derecho ambiental que más adelante veremos en este
artículo, es decir, la perspectiva actual o futura del mismo, entendido como deber de

3
BERTELSEN REPETTO, RAÚL, “El recurso de protección y el derecho a vivir en un medio ambiente
libre de contaminación. Examen de quince años de jurisprudencia”, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 25
Nº I, 1998, p. 140.

4
EVANS DE LA CUADRA, ENRIQUE, Los derechos constitucionales, Editorial Jurídica de Chile, Tomo
II, 2004, p. 311.
148
protección de la naturaleza, conviene tener presente la concepción restringida y antro-

pocéntrica del derecho que según este comisionado se consagraba en la Constitución
Política. Así señala que “(…) además, la Constitución no pretende cautelar en forma
concreta otros bienes jurídicos, como las bellezas naturales, el paisaje, la intangibilidad y
preservación de los recursos que la naturaleza pone a disposición de los hombres, las aguas,
los bosques o la defensa de una política ecológica determinada. Estos son elementos de la
vida social que pueden ser protegidos por textos legales en que se cumpla el encargo hecho
al Estado de tutelar la preservación de la naturaleza”5.
A similar conclusión, pero con algunas distinciones, arriba Bermúdez, para quien “si el
constituyente estableció un derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación lo
hizo como un derecho subjetivo-constitucional autónomo, distinto y con esferas de protección
diversa a las que brindan otros derechos, tales como el derecho a la vida, la integridad física
y la salud”6. Para este autor, ambos derechos no son asimilables.
Lo anteriormente señalado, debe comprenderse bajo la óptica y la lógica privatista de
los derechos subjetivos, es decir, como manifestación de una voluntad individual en
torno a un interés jurídicamente protegido, en este caso, un medio ambiente libre de
contaminación para goce o disfrute de las personas.
Sin embargo, este mismo derecho, en la doctrina nacional también se le considera
como un derecho social, pero, de aquellos nacidos en la tercera generación de derechos
fundamentales, durante la segunda mitad del siglo XX. Para algunos autores, esta
naturaleza social y económica del derecho “fundamenta los deberes del Estado de velar
porque el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación no sea afectado y de
tutelar la preservación de la naturaleza, como asimismo sienta las bases para la legislación
protectora del medio ambiente”7. De este modo, el carácter social y económico de este
derecho derivaría de la necesidad de una acción estatal, de su obligación y deber de
implementar una política dispuesta por la Constitución.
Como se sabe, los derechos sociales y económicos, se han considerado, por una parte de
la teoría constitucional, como prestaciones y no facultades o potestades de los individuos
que los habiliten para exigir su cumplimiento. Por esta condición, quienes sostienen
tal posición, en general suelen considerar que aquellos no son derechos propiamente
tales, pues, por un lado no derivarían directamente de la propia naturaleza humana,
más aún, se dice que no serían humanos o del hombre, sino, de una condición cir-
cunstancial de este y, además, se afirma que su ejercicio solo depende de la capacidad
económica de los Estados, de una decisión política y de una acción positiva de éstos
de carácter prestacional.
Contra la opinión de esta parte de la teoría constitucional, están quienes consideran
que muchos de los derechos sociales y económicos, son derechos humanos y funda-
5
Ibidem, p. 312.
6
BERMÚDEZ SOTO, JORGE, “El derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación”, en Revista de
Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, XXI, 2000, p. 25.
7
BERTELSEN REPETTO, op. cit., p. 142.
mentales, pues derivan de una pretensión universal de hacer efectiva la dignidad, la

igualdad y la libertad de las personas y se encuentran reconocidos constitucionalmente.
Se discute por este lado, que los argumentos que niegan la calidad de derechos a éstos
son inconsistentes, pues, el hecho que no sean justiciables o exigibles judicialmente,
o que dependan del nivel de desarrollo de los Estados, corresponde a un déficit de
garantías del propio sistema constitucional, a una decisión política del constituyente
y no a una condición intrínseca. Respecto de su dependencia del financiamiento
estatal, puede decirse que no hay derecho que no dependa de éste y que no tenga un
costo. Incluso la libertad y la seguridad individuales, requieren de ingentes recursos
económicos para su debida garantía y protección. Por lo demás, desde que la Cons-
titución obliga a su cumplimiento a todos los integrantes de los órganos estatales y a
toda persona e institución privada y también dispone que las normas jurídicas deben
conformarse a ella, no puede ser sostenible la perspectiva de que estos derechos co-
rresponden a una intención programática del constituyente, como meros enunciados
ideales o aspiraciones.
Con todo, es preciso recordar que los derechos consagrados en la Constitución Po-
lítica, son reconocidos a todas las personas y, asimismo, el autor de la Constitución
no hace una distinción de jerarquía entre unos derechos y otros (como ocurre en la
Constitución española), salvo al momento de otorgarles amparo o garantizarlos en
su ejercicio y cumplimiento mediante el recurso de protección en el artículo 20, en
una redacción o consideración que más que discrecional, en función de su naturaleza
individual o social, resulta discriminatoria y arbitraria.
En fin, de acuerdo a lo expresado precedentemente, el derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación, en su actual consagración constitucional, es visto
como un derecho vinculado a la vida de la persona. En este sentido, Bermúdez pre-
cisa que “lo que se consagra en el artículo 19 Nº 8 no es el derecho a un medio ambiente
incontaminado, sino el derecho a vivir en él. Lo que con ello se pone de relieve es que el
derecho tiene un contenido netamente antropocéntrico, sus titulares son los hombres y
mujeres (“todas las personas” dice el artículo 19 en su encabezamiento)”8 y más adelante
agrega, precisando que ese medio ambiente se refiere al “entorno adyacente del titular
del derecho”9.
Sin perjuicio de lo señalado precedentemente, es posible afirmar en la actualidad y
a la luz de la legislación ambiental y de la jurisprudencia de los últimos años, que su
naturaleza es la de una garantía social, económica y cultural, en cuanto se relaciona con
el deber de proteger un ambiente común, un patrimonio natural vital y de bienestar
no sólo para los individuos, sino, de toda la comunidad nacional y, hoy día, frente a
un mayor desarrollo de la conciencia ante los riesgos y desafíos de la crisis ecológica
global, se comienza a comprender en una dimensión de alcance mundial o planetaria.
Es preciso destacar lo valioso del aporte de la interpretación del legislador de la Ley Nº

8
BERMÚDEZ SOTO, op.cit., p. 10.

9
Ibidem., p. 17.
150
19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente, pues amplió este concepto más
allá del entorno adyacente de las personas y la salud individual, extendiéndolo a las
calidad de vida de la población y los elementos socioculturales. La jurisprudencia de
nuestros tribunales en los últimos diez años, ha venido interpretando en este sentido
el derecho constitucional y asume decididamente la protección del medio ambiente.
IV. Teorías sobre el derecho al medio ambiente o sobre los

derechos de la naturaleza.
Hay en la actualidad en el ámbito del derecho público, tanto en las ramas del cons-
titucional como del administrativo, tendencias que se centran principalmente en el
derecho ambiental y más precisamente en su consideración hacia el medio ambiente y
la ecología o la naturaleza en sí mismas. Y cabe advertir que esto no ha quedado en la
pura teoría, pues como se verá más adelante, ya se encuentran textos constitucionales
que contienen disposiciones en tal sentido.
Sin perjuicio de concordar en que “hacer una predicción de cuáles van a ser las ten-
dencias futuras de estructuración técnico-jurídica del Derecho ambiental quizá sea algo
aventurado”10, ello no obsta a exponerlas a fin de ilustrar cuál de las múltiples teorías
están gravitando en el análisis de esta rama del derecho y pueden llegar a liderar el
desarrollo académico y a influir en el ámbito de las políticas públicas medioambientales.
Con todo y sin riesgo a aventurar, se puede expresar que el derecho al medio ambiente
o la garantía de vivir en un medio ambiente libre de contaminación, ya no es visto en
la actualidad, solamente como un derecho individual en función del derecho a la vida
humana, ni siquiera como un derecho social a la calidad de vida de la sociedad misma.
En los últimos años, en el contexto de la crisis ambiental mundial, el medio ambiente
considerado tradicionalmente como un entorno de desarrollo de los hombres y pueblos,
al cual se recurre para su disfrute y explotación, ha pasado a concebirse como un bien
común o un patrimonio universal, como un bien jurídico y metajurídico, el cual debe
ser respetado y protegido más allá de las fronteras nacionales.

10
JORDANO FRAGA, JESÚS, “El futuro del derecho ambiental”, en Medio Ambiente y Derecho, revista
electrónica de derecho ambiental, http://huespedes.cica.es/gimadus/24/01_el_futuro_del_derecho_
medioambiental.html. Señala este autor que “El mundo de las tendencias es especialmente complejo. En
el Derecho ambiental los cambios se están produciendo a tal velocidad que posiblemente sólo hacen ver al
observador una foto fija de lo que ocurre. El Derecho ambiental como Derecho especialmente apegado a
la realidad planetaria está poderosamente influido por el hecho social, económico, tecnológico y cultural.
Podemos hablar de tendencias internas y externas (globalización e integración en ámbitos supranacionales
como la U.E. del Derecho Ambiental, que ya está provocando un auténtico surgimiento de un verdadero ius
commune ambiental (Seerden); de tendencias estructurales del propio Derecho ambiental (la constitucio-
nalización, codificación, globalización, desregulación, etc.); técnicas (de técnica jurídica, de organización
administrativa), etc. Debe advertirse que las tendencias en Derecho ambiental son especialmente complejas”.
Fuera del ámbito estrictamente jurídico, existen visiones que valoran el medio
ambiente y la naturaleza en particular, dotándola de una auténtica entidad o
personalidad autónoma e incluso superior a la vida humana, muchas veces en
perspectivas organicistas u holísticas, donde la primera constituye el todo y la
última una parte de la misma 11. En efecto, podemos encontrar estas visiones
desde la filosofía moral y social, en mismo ecologismo en sus diversas vertientes,
dentro de las doctrinas religiosas o en la filosofía del derecho. Así se expresa, que
“varias son las corrientes o estrategias con las que se pretende restituir la dignidad a la
naturaleza y, por consiguiente, reconocerle valores y derechos: el retorno a la metafísica
–H. Jonas–, tomando como punto de partida la filosofía de la biología (la teología
como soporte de una axiología inmanente de la que derivan deberes y responsabilidades
para el hombre respecto a la naturaleza); la cosmología organológica –Lovelock, Meyer,
Deep Ecology–, la mística de la naturaleza (la naturaleza como organismo viviente en
desarrollo, conforme a leyes y principios vitales inmanentes al mismo); el camino de las
creencias religiosas –Auer– Judaísmo, Cristianismo y Mahometanismo– (la naturaleza
dotada de una normatividad de origen divino, fundamento de la ética medioambien-
tal); la racionalidad lógico-formal de las normas –Singer, Rawls, Habermas– (la ética
medioambiental sometida a los mismos procedimientos que otras éticas a la hora de
fundamentar o legitimar normas morales); el respeto a la vida como valor supremo,
ya inspirado en cosmovisiones asiáticas o en conocimientos biológicos (como fuente de
obligación y fundamento del deber moral)”12.
Asimismo, están aquellas teorías jurídicas que apuntan a considerar al medio ambiente
no sólo como aquel bien protegido, sino, que lo autonomiza respecto del ser humano
y le otorga una entidad propia y lo considera como un ser viviente distinto o al menos
omnicomprensivo de aquel. En este caso no se habla ya de un derecho del hombre,
sino, del derecho del medio ambiente o del sistema ecológico o de la naturaleza misma,
como un nuevo sujeto titular de derechos.
El medio ambiente y la naturaleza, entonces, aparecen como un objeto y un sujeto
a la vez, con identidad y vida propias, no simple recurso útil para el servicio y bien-
estar de los hombres, por lo que exigiría de los Estados y de las propias personas,
un respeto y una acción concretas en su favor, con el fin de preservarla. Así, desde
un enfoque propiamente jurídico, cabe destacar la propuesta del jurista francés
François Ost, de establecer a favor de la naturaleza o al medio ambiente un “Estatuto
jurídico de patrimonio común de la humanidad”13, es decir, concebir aquellos como

11
Al respecto cabe preguntarse si un sujeto de derechos sólo pueda ejercer derechos y no contraer obligaciones,
o sea, sólo sea objeto de protección. Sin embargo, debe tenerse presente que existen personas que son inca-
paces absolutas o relativas y aún cuando no pueden contraer obligaciones sí son sujetos de derechos. En fin,
cabe también considerar si esta perspectiva no importa una idolatría del medio ambiente o de la naturaleza
en sí misma, otorgándole un status ontológico especial y dotándola prácticamente de una personalidad.
12
GARCÍA GÓMEZ-HERAS, JOSÉ MARÍA, “Dignidad de la naturaleza y tipos de racionalidad”. En GARCÍA
GÓMEZ-HERAS, JOSÉ MARÍA (coord..), La Dignidad de la Naturaleza. Ensayos sobre ética y filosofía
del Medio Ambiente. Comarés-Ecorama. Granada, 2000.
13
OST, FRANÇOIS, Naturaleza y Derecho. Para un debate ecológico en profundidad, Ediciones Mensajero, Bilbao, 1996.
152
bienes comunes ambientales, asumiendo una posición crítica ante la apropiación

como cosa de la naturaleza propiamente tal y su posterior mercantilización, todo lo
cual comenzó –según Ost– con la visión moderna de ciencia y luego siguió con la
economía capitalista y el derecho que concibió a la propiedad como una garantía
absoluta del individuo aislado.
También se habla de “derechos de la naturaleza” desde posiciones naturalistas como
aquella que propone la creación de una comunidad jurídica natural, en consideración
a la pertenencia común de animales y humanos al mundo de la naturaleza. En esta
tesis, se encuentran pensadores como el filósofo Peter Singer y su “Liberación animal”,
el juez Christopher Stone y la protección judicial de los árboles, el jurista suizo Jörg
Leimbacher y los derechos de la naturaleza, sin dejar de mencionar a un pionero na-
cional en estas tesis como Godofredo Stutzin que pretendía el reconocimiento de la
naturaleza como persona jurídica o sujeto de derechos14. Luego se encuentran quienes
lo relacionan con el derecho natural y afirman que “los ecosistemas, subsisten indepen-
dientemente de la creatividad y de la voluntad humana. Por este motivo los hombres no
pueden crearlos ni mucho menos poseerlo” 15. Por otra parte se encuentra la visión de
reconocimiento de una cuasi personalidad a la naturaleza, que parte desde la crítica a
la relación binaria persona-cosa, como causante de la propietarización y destrucción
de aquella y concluye calificándola en una categoría mixta.
Al objetivarse el medio ambiente y comprenderlo como dotado de determinados
atributos que son considerados valiosos y protegidos por el derecho internacional
y nacional, se nos presenta entonces, en primer lugar, como un bien jurídicamente
protegido y, luego, como un sujeto de derecho según algunas teorías jurídicas hoy día
en boga. Ello se hace más evidente cuando se tipifica el denominado daño al medio
ambiente, que puede no corresponder a un daño a los individuos derivado de una
acción contaminante, sino, directa y aisladamente considerado un atentado al ambiente.
Esta objetivación y subjetivación del medio ambiente como bien jurídico autónomo de
la existencia humana, obviamente que presenta problemas para la comprensión desde
el ámbito del derecho, que hasta ahora sólo concibe a las personas humanas como
sujetos de derechos (a pesar de los recientes intentos de reconocimiento de derechos a
los animales, especialmente a los perros y a los simios o incluso de la plantas y árboles)
y al derecho mismo como medio de regulación de las relaciones interpersonales.
14
STUTZIN, GODOFREDO, “Un imperativo ecológico: reconocer los derechos de la naturaleza”, en Revista
Ambiente y Desarrollo. Vol. 1. No 1, 1984. También “La Naturaleza de los Derechos y los Derechos de la
Naturaleza”, trabajo presentado en el Primer Congreso Nacional de Derecho del Entorno, celebrado en la
Universidad Católica de Valparaíso en agosto de 1977, y publicado en la revista Atenea, 2º semestre de 1978.
15
SITTER-LIVER, BEAT, citado por BONDOLFI, ALBERTO en “Ética del ambiente natural, derecho y
políticas ambientales: Tentativa de un balance y de perspectivas para el futuro”, en Acta Bioethica 2001,
año VII, Nº 2, editado por el Centro Interdisciplinario de Estudios en Bioética de la Universidad de Chile,
pp. 305-307.
V. Constitucionalismo medioambiental
Desde el constitucionalismo o la teoría constitucional, es posible observar distintos
enfoques, como aquellos que definen el ámbito del derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación en los límites de los derechos de las personas, de
su vida y su salud, es decir, lo que se ha denominado como un alcance de naturaleza
antropocéntrico. En este sentido, el medio ambiente es considerado como el entorno
de desarrollo del ser humano y es funcional a éste y, por lo tanto, en ello radica su
valor y su necesaria protección como bien jurídico. Esta posición más convencional
o fiel al sentido original del derecho mismo, sigue siendo actualmente mayoritaria.
La relevancia adquirida por el medio ambiente y la percepción de riesgo de las socie-
dades ante la crisis medio ambiental, ha llevado principalmente al derecho público y
administrativo a nuevas y diversas conceptualizaciones, tales como: “Estado Ambien-
tal, “Estado de precaución medioambiental” o un “Estado constitucional ecológico”,
así como “Estado medioambiental de Derecho”16. Respecto de esta última fórmula,
Jordano Fraga ha señalado que “Afirmar el Estado ambiental de Derecho no es una
opción inocente. Hoy se habla del Estado ambiental (Lettera) como fórmula superadora
constitucional (después del Estado de Derecho y del Estado Social) para significar que la
preocupación ambiental es la determinante en la forma de Estado de nuestros días. Afirmar
el Estado ambiental de Derecho (Montoro Chiner ) no es sólo una apuesta ideológica sino
que supone sobre todo importantes consecuencias prácticas. Destacamos dos: La juridifica-
ción de los conflictos ambientales y la afirmación del principio de legalidad ambiental”17.
Respecto de la juridificación se explica que los conflictos medio ambientales son
resueltos por el derecho en general, debiendo precisarse que no sólo es de acuerdo a
las reglas del derecho, sino, muchas veces, judicialmente. En cuanto al principio de
legalidad, Jordano Fraga explica que el imperio de la ley ambiental importa que las
decisiones de la Administración son controlables, es decir, la discrecionalidad se limita
y se exige fundamentación o justificación rigurosa. Como se puede apreciar, en ambas
consecuencias, surge la necesidad actual de una justicia ambiental.
Desde la existencia del Convenio de Aarhus18, suscrito por casi todos los países euro-
peos, el derecho ambiental se ha visto complementado por los denominados derechos
procedimentales, tales como el derecho al acceso y la difusión a la información medio
ambiental; el derecho a participar en los procesos de toma de decisiones como planes,
programas y políticas públicas en materia ambiental; y, el derecho al acceso a la justicia
ambiental con el fin de impugnar actos que contravengan estos derechos o al ordena-
16
MONTORO CHINER, MARÍA JESUS, “El Estado ambiental de derecho. Bases constitucionales”, en Sosa
Wagner, Francisco (Ed.) El Derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI. Homenaje al Profesor Ramón
Martín Mateo, tomo III, Editorial Tirant lo Blanch, 2000, pp 3437 a 3465; KLOEPFER, M., Umweltstaat
als Zukunft, Economica, 1994.
17
JORDANO FRAGA, JESÚS, “El Derecho ambiental del siglo XXI”, en Medio Ambiente y Derecho, revista
electrónica de derecho ambiental, http://huespedes.cica.es/gimadus/09/dcho_amb2_XXI.htm
18
El Convenio Aarhus, nació en el seno de la Conferencia Ministerial sobre Medio Ambiente para Europa,
desarrollada en Dinamarca en 1998, por la Comisión Económica para Europa de la ONU.
154
miento jurídico ambiental. Este Convenio ha dado impulso a la dictación de diversas

normas comunes a los Estados miembros de la UE, pues esta adhirió a él, el año 2005.
Se ha planteado en diversos textos una crítica a esta teoría constitucional medioam-
biental o decididamente de signo ecologista. Así, por ejemplo, el filósofo del derecho
alemán, Wolf Paul, desde una postura pesimista, hacia los años 80 del siglo pasado,
calificó al derecho ambiental o ecológico, como un derecho simbólico por tratarse de
un sistema jurídico ineficaz, con normas que parecían armas sin municiones, un tigre
de papel que deja impune a quienes lo trasgreden19 y denunciaba que una “irrespon-
sabilidad organizada” respecto de este derecho.
Respecto de la críticas y en especial sobre la perspectiva pesimista de Paul, el jurista
español Pérez Luño20, considera que las denuncias en contra del “derecho ecológico”
o de un “constitucionalismo medioambiental”, por su insuficiencia como garantía y
su utopismo, no deben “conducir a la errónea confusión de su irrelevancia. Los medios
jurídicos tendentes a la regulación y la tutela ambiental no son los únicos, ni siquiera son
suficientes para responder a las agresiones y retos que en este sector se producen. No obstante,
la batalla por el equilibrio ecológico no puede concebirse al margen del derecho. Por eso, de
lo que se trata es de depurar la calidad técnica y la eficacia social de las normas del Derecho
ecológico, antes que aceptar la fatalidad de su ineficacia y contribuir, a través del pesimismo,
a su abolición”. Agrega el mismo autor, “que en este ámbito como en cualquier otro es
desaconsejable la confusión del ser con el deber ser, de la realidad con el deseo. Admitida esta
premisa metodológica, no existe obstáculo para valorar el carácter deontológico y futurista
de algunas normas ecológicas, cuya significación prospectiva no debe ser infravalorada.
Por eso, entiendo que la crítica a la función simbólica e ideológica que, en determinados
contextos, puede avanzarse contra el derecho ecológico, no debe significar la impugnación
del carácter utópico que es inherente a esta como a otras ramas novedosas del derecho y
que contribuyen a establecer un horizonte a alcanzar. Esa dimensión utópica estimula a
los poderes públicos y sirve de acicate a la opinión pública para el logro de aquellas metas
todavía no alcanzadas y que contrastan con las realidades que se desea superar”.
Termina manifestando el autor citado: “…incumbe al Derecho ecológico la difusión de
un nuevo paradigma en el que la geografía de la cultura jurídica en un universo plural y
multicultural corresponda a la cultura jurídica del ambiente, entendida como la proyección
y promoción de los valores éticos jurídicos y políticos en la conformación del medio natu-
ral… Por ello la gran tarea actual del paradigma jurídico ecológico consiste en reformular
el adagio latino en los siguientes términos: hágase la justicia medioambiental, para que
no perezca el mundo”21.
19
En PÉREZ LUÑO, ANTONIO-ENRIQUE, Nuevos Retos del Estado Constitucional: Valores, derechos,
garantías, Universidad de Alcalá, 2010, pp 68-72.
20
Ibidem., p. 68
21
Ibidem., p. 372
VI. Ejemplos de Constituciones

Las Constituciones más actuales, como la de Finlandia, junto con reconocer el derecho
a un ambiente sano, disponen el derecho de las personas de participar en las decisiones
medio ambientales, y comprenden que la naturaleza, la biodiversidad y el medio am-
biente en general, son una responsabilidad de todos los ordenamientos constitucionales
definiendo la garantía del medio ambiente en términos de deberes. Así, por ejemplo,
las constituciones de Polonia, Estonia o Rumania incorporan expresamente el deber
de protección del medio ambiente, disponiendo cada una de ellas, respectivamente,
de “velar por la calidad del medio ambiente y serán responsables por su causar su degrada-
ción”, o el “deber de preservar el entorno natural y humano y de indemnizar por los daños
causados al medio ambiente”, así como “las personas físicas o jurídicas tienen el deber de
proteger y mejorar el medio ambiente”.
Ya lo había hecho antes la Constitución de Alemania, el año 1994, incorporando me-
diante una ley de reforma el artículo 20a, que bajo el título “Fundamento de la protección
de la vida y de los animales”, fundada en los principios ambientales de sostenibilidad
y precaución, declara lo siguiente: “El Estado protegerá, teniendo en cuenta también su
responsabilidad con las generaciones futuras, dentro del marco del orden constitucional,
los fundamentos naturales de la vida y los animales a través de la legislación y, de acuerdo
con la ley y el Derecho, por medio de los poderes ejecutivo y judicial”. Se ha señalado al
respecto que esta modificación obedece al concepto de “Estado medioambiental o el
Estado de la adopción de precauciones para el futuro”. Así lo afirma Rainer Wahl, seña-
lando que dado que “los conceptos de medio ambiente, precaución y prevención fueron
entendidos como expresión de funciones centrales del Estado en el último tercio del siglo
XX…nada tiene de sorprendente que se modificase la Constitución para introducir en
ella la protección del medio ambiente como función del Estado”22. Cabe destacar que
Alemania posee legislación con incidencia medio ambiental desde fines de los años 50
del siglo pasado y especializada y muy avanzada desde principios de los años 70, por
lo que se considera que desde esa época “rápidamente surgió el Derecho Ambiental en
toda su envergadura. Alcanzó el estatus de campo específico del Derecho…Logró asentarse
como ámbito del Derecho con un nivel de abstracción intermedio, ubicado entre el Derecho
administrativo general y las leyes medioambientales concretas”23.
22
WAHL, RAINER, Los últimos cincuenta años del Derecho administrativo alemán, Editorial Marcial Pons,
2013, p. 101.
23
WAHL, op.cit. p.94. Este autor, trata en esta interesante y necesaria obra, de puesta en conocimiento de la
evolución del derecho administrativo en general, la emergencia del derecho ambiental y la protección del
medio ambiente en Alemania. Destaca que la idea central del Derecho ambiental radica en el principio de
precaución que se plasma en el derecho positivo, como principio rector del derecho positivo y en la teoría del
Estado y la sociedad lo que denomina la “impronta constitucional del Derecho medioambiental expresando
que éste se manifiesta en la “condición bifronte del Derecho público como Derecho administrativo y Derecho
constitucional…Lo que en el Derecho medioambiental hay de Derecho constitucional ha evolucionado,
incluso, hasta dar lugar a un Derecho constitucional medioambiental, dotado de cierta autonomía: una
clara muestra de la importancia de la Constitución en el Derecho medioambiental. Los manuales dedican
amplio espacio a ese Derecho constitucional sectorializado, como cabría denominarlo. Para ello centran
su atención en la aplicación de los derechos fundamentales y los principios constitucionales en el Derecho
156
También la Constitución francesa de 1958 ha venido a hacerse eco reciente de esta

tendencia. En efecto, aún cuando su texto no contiene un capítulo sobre los derechos
fundamentales, hace reenvío a la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano
de 1789 y, en materia medio ambiental, agregará los deberes contemplados en la deno-
minada Carta del Medio Ambiente de 2003, cuyo preámbulo es del siguiente tenor:
“Considerando:
Que los recursos y los equilibrios naturales han condicionado la emer-
gencia de la humanidad.
Que el futuro y la propia existencia de la humanidad son indisociables
de su medio natural.
Que el medio ambiente es patrimonio común de todos los seres huma-
nos.
Que el hombre ejerce una creciente influencia en las condiciones de la
vida y en su propia evolución.
Que la diversidad biológica, el desarrollo de la personalidad y el pro-
greso de las sociedades humanas se ven afectados por ciertos modos de
consumo o producción y por la explotación excesiva de los recursos
naturales.
Que la preservación del medio ambiente debe perseguirse al igual que
los demás intereses fundamentales de la Nación.
Que, con el fin de garantizar un desarrollo sostenible, las opciones
adoptadas para responder a las necesidades del presente no deben com-
prometer la capacidad de las generaciones futuras y de los demás pue-
blos para satisfacer sus propias necesidades.”
Por nuestra región sudamericana, la Constitución de la República del Ecuador de 2008,
ha asumido claramente una visión ecológica y de subjetivación del medio ambiente,
reconociéndolo expresamente en su Preámbulo, el cual reza así:
“ Celebrando a la naturaleza, la Pacha Mama, de la que somos parte
y que es vital para nuestra existencia (…)
“Decidimos construir
Una nueva forma de convivencia ciudadana, en diversidad y armonía
con la naturaleza, para alcanzar el buen vivir, el sumak kawsay”.
ambiental, por un lado; y, por otro, en los contenidos específicamente medioambientales del Derecho cons-
titucional, como el artículo 20ª de la GG (Grundgesetz o ley fundamental), que introdujo la nueva función
medioambiental del Estado”. Respecto de este último aspecto, hace presente el autor la función de protección
del medio ambiente como un deber constitucional.
Más adelante, en el capítulo VII de esta Constitución se reconocen los derechos de la

naturaleza y a esta como titular de derechos en forma expresa. Para ilustrar el sentido
ecologista de esta Constitución conviene reproducir la siguiente disposición:
“Artículo 71. La naturaleza o Pachamama, donde se reproduce y rea-
liza la vida, tiene derecho a que se respete integralmente su existencia
y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, fun-
ciones y procesos evolutivos.
Toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá exigir a la
autoridad pública el cumplimiento de los derechos de la naturaleza.
Para aplicar e interpretar estos derechos se observarán los principios
establecidos en la Constitución, en lo que proceda.
El Estado incentivará a las personas naturales y jurídicas, y a los colec-
tivos, para que protejan la naturaleza, y promoverá el respeto a todos
los elementos que forman un ecosistema”.
Del mismo modo, la Constitución de Bolivia establece diversas disposiciones relativas al
medio ambiente. Entre ellas, el artículo 9, que señala como fin del Estado, entre otros:
“6. Promover y garantizar el aprovechamiento responsable y planifi-
cado de los recursos naturales, e impulsar su industrialización, a tra-
vés del desarrollo y del fortalecimiento de la base productiva en sus
diferentes dimensiones y niveles, así como la conservación del medio
ambiente, para el bienestar de las generaciones actuales y futuras”.
Al reconocer y consagrar el derecho social y económico al Medio Ambiente, el mismo
texto constitucional destaca la obligación estatal de protección y la subjetivación de la
naturaleza, en los siguientes términos:
“Artículo 34. Cualquier persona, a título individual o en represen-
tación de una colectividad, está facultada para ejercitar las acciones
legales en defensa del derecho al medio ambiente, sin perjuicio de la
obligación de las instituciones públicas de actuar de oficio frente a los
atentados contra el medio ambiente”.
Más adelante, en el Título sobre Medio Ambiente, Recursos Naturales, Tierra y Te-
rritorio, dispone:
“Artículo 342. Es deber del Estado y de la población conservar, pro-
teger y aprovechar de manera sustentable los recursos naturales y la
biodiversidad, así como mantener el equilibrio del medio ambiente”.
Asimismo, yendo más allá de la tradicional disposición de reconocimiento del derecho
fundamental al medio ambiente sano, en este caso con expreso contenido social, la
Constitución boliviana se adecúa a la tendencia deontológica de configurar un deber de
protección respecto de los derechos humanos y fundamentales y establece en el Título
III sobre Deberes, un precepto dirigido a los nacionales:
158
“Artículo 108, número 16. Proteger y defender un medio ambiente

adecuado para el desarrollo de los seres vivos”.
Al respecto, Eugenio Zaffaroni afirma sobre la tendencia manifestada en estas dos
Constituciones americanas que en ellas “la Tierra asume la condición de sujeto de dere-
chos, en forma expresa”, añadiendo que “de este modo el constitucionalismo andino dio el
gran salto del ambientalismo a la ecología profunda, es decir, a un verdadero ecologismo
constitucional. La invocación de la Pachamama va acompañada de la exigencia de su
respecto, que se traduce en la regla básica ética del sumak kawsay, que es una expresión
quechua que significa buen vivir o pleno vivir y cuyo contenido no es otra cosa que la ética
–no la moral individual– que debe regir la acción del estado y conforme a la que también
deben relacionarse las personas entre sí y en especial con la naturaleza (…) No se trata
del tradicional bien común reducido o limitado a los humanos, sino del bien de todo lo
viviente, incluyendo por supuesto a los humanos, entre los que exige complementariedad y
equilibrio, no siendo alcanzable individualmente24”.
Al precisar el término ecologismo constitucional, Zaffaroni expresa: “La ecología cons-
titucional, en el marco de la concepción que proviene de nuestras culturas originarias, lejos
de negar la dignidad humana la recupera de su camino perdido por el afán de dominación
y acumulación indefinida de cosas”. Aquel niega que esta tendencia sea “romanticismo
que idealice a las culturas originarias y al modo de vida de nuestros pueblos precoloniza-
dos. Nadie puede pretender negar la técnica, el uso de instrumentos, el beneficio de usar
prudentemente de la naturaleza. No se trata de un sueño regresivo a la vida primitiva,
sino de actuar con nuestra tecnología pero conforme a las pautas éticas originarias en su
relación con todos los entes”25.
VII. El deber de protección ambiental

La idea de deber constitucional, especialmente en lo que se refiere al medio ambiente,
aunque no es reciente, pues encuentra antecedentes en el derecho internacional (por
ejemplo la Convención de Estocolmo o el Informe Brundtland, el cual destacaba la
obligación tanto a favor de un medio ambiente habitable para las futuras genera-
ciones como a un desarrollo sustentable), ha venido cobrando progresiva fuerza en
el contexto de las teorías constitucionales que promueven un cambio de paradigma
respecto de las garantías de los derechos fundamentales, considerando su contenido
en término deontológicos, estos es, como deberes. En efecto, esta nueva mirada se da
especialmente respecto de aquellos derechos calificados como insostenibles o débiles
ante otros derechos, políticas públicas o como resulta más común, simplemente ante
omisiones de la autoridad, como el propio derecho a vivir en un medio ambiente libre
24
ZAFFARONI, EUGENIO RAÚL, La Pachamama y el Humano, Ediciones Madres de Plaza de
Mayo, 2011, p.111.

25
ZAFFARONI, op. cit., pp. 127-128.
de contaminación o sano, en el sentido de transformarlo en un deber efectivo que

obligue de forma concreta no sólo al Estado, sino a la propia comunidad, a respetarlo,
pero más decididamente, a preservarlo y protegerlo.
Este enfoque o paradigma de los derechos, desde la perspectiva de los deberes, es ex-
plicado por Esteve en los siguientes términos: “el derecho de uno supone el deber de otro.
No pueden existir derechos sin deberes correlativos. El contenido de un derecho es el deber
de otros de satisfacerlo. Lo inverso no es necesariamente cierto. Pueden existir deberes sin
los correspondientes derechos. Es lo que ocurre con los animales y las generaciones futuras.
Tenemos deberes respecto de ellos sin que ellos tengan derechos respecto a nosotros”26. En
resumen, esta tesis establece que el contenido esencial de los derechos está conformado
por los deberes que impone, no por el bien o valor tutelado, el cual muchas veces queda
como una simple declaración lírica, expresión de buenas intenciones o manifestación
programática del constituyente. Más aún, se puede decir, que los derechos deben ser
necesariamente observados como deberes jurídicos.
Esta tesis o teoría apunta, en el fondo, a desvirtuar aquella crítica que corrientemente
se hace a los derechos sociales, económicos o culturales –por contraste a los derechos
o libertades subjetivas–, en cuanto a que, como normalmente carecen por sí mismos
de obligaciones recíprocas o contraprestaciones naturales, es decir, de garantías y
de potestades de cumplimiento, entonces no serían derechos propiamente tales, sin
decir con honestidad, que la omisión voluntaria o involuntaria del constituyente o
del legislador no puede servir de argumento para la descalificación de tales derechos
como fundamentales. Se expresa que “los deberes que integran el contenido de cada uno
de los derechos son deberes de alguien: de los demás seres humanos de una sociedad y muy
destacadamente de las instituciones materiales de esta”27. Lo que entonces se sostiene desde
esta perspectiva, es que los derechos tienen un contenido de deberes, su consagración
implica una obligación primero respecto de las instituciones públicas y luego de las
personas e instituciones privadas. No puede consagrarse un derecho sin su correlato
de deberes, pues ello importa una omisión inaceptable y es una irresponsabilidad de
la autoridad, aún más, el solo reconocimiento de un derecho como fundamental ne-
cesariamente conlleva el reconocimiento implícito de la existencia de deberes.
En el contexto del derecho fundamental al medio ambiente, esta teoría cobra especial
fuerza, primero, dada la realidad de precariedad de su cautela y, luego, frente al hecho
insoslayable de la crisis ecológica mundial y su urgencia en revertirla con eficacia relativa
de adoptarse con decisión medidas más eficientes. Para ello, desde una nueva gramática
del derecho como deber y responsabilidad, se propone redefinir o precisar el principio
de desarrollo sustentable, bajo dos premisas o ideas nucleares28: 1) autolimitación, en-
26
ESTEVE ARAUJO, JOSÉ A. (Editor), El libro de los deberes. Las debilidades e insuficiencias de las estra-
tegias de los derechos, Editorial Trotta, 2013.

27
CAPELLA, JUAN RAMÓN, Derechos, deberes: la cuestión del método de análisis, en El libro de los
deberes. Las debilidades e insuficiencias de las estrategias de los derechos, Editorial Trotta, 2013, p. 46.
28
MERCADO PACHECO, PEDRO, Derechos Insostenibles, en El libro de los deberes. Las debilidades e
insuficiencias de las estrategias de los derechos, Editorial Trotta, 2013, pp 159 y sgtes.
160
tendida como no superación de carga del planeta, límite al mito del progreso indefinido
y, 2) proyección a futuro, en cuanto asunción de una justicia intergeneracional, de
solidaridad con las futuras generaciones y otras especies no humanas, con la finalidad
de legarles una naturaleza sin riesgos. Se señala que la traducción jurídica de esta ideas
requiere adoptar las siguientes transformaciones en la actual cultura jurídica: una nueva
gramática de deberes; una responsabilidad prospectiva hacia los otros y la naturaleza; un
estatuto jurídico de los bienes comunes ambientales como bienes fundamentales; y, el
establecimiento de mayor participación en los procesos de decisión pública ambiental
mediante derechos de información, participación y control.
En fin, existe una extensa teoría constitucional, especialmente en Europa y Alemania,
así como una no menos importante doctrina jurisprudencial del mismo origen29, que
ha venido sustentando el principio de los deberes de protección iusfundamentales
(grundrechtliche Schutzpflichten), lo que en gran medida da vigencia y validez a la tesis
del derecho al medio ambiente comprendido como un deber de protección al mismo,
permitiendo incluso una expansión en la interpretación del mismo. Esta interpretación
ha partido desde el mismo texto de las constituciones y de las normas legales medio
ambientales, para continuar por un camino de superación de la concepción clásica de
los derechos fundamentales entendidos exclusivamente en clave de garantías subjetivas
de neutralidad y abstención de intervención estatal, derivando en la comprensión de
que el contenido de los derechos fundamentales importa un deber de protección por
parte del Estado, también extensible a los particulares, en virtud del efecto drittwirkung
o de vinculación entre terceros de las normas constitucionales. Así se afirma que
“sentado que no existe ni puede existir un derecho al medio ambiente, es posible constar,
por el contrario, que diversos bienes jurídico-fundamentales pueden verse afectados por las
agresiones al entorno. Las obligaciones iusfundamentales que de un modo u otro comportan
exigencias ecológicas pueden adoptar además, múltiples formas: La mas relevante de todas
ellas es la llamada “obligación iusfundamental de protección”30.
Por lo anterior, la perspectiva jurídica propiamente tal, de un derecho fundamental
al medio ambiente libre de contaminación, podría visualizarse más bien como un
deber de no contaminar o de descontaminar el medio ambiente. En tal sentido, la
Constitución Política de 1980, aún cuando sigue la lógica de reconocimiento de de-
rechos y, concretamente, en el inciso primero del numeral 8 del artículo 19 reconoce
a las personas un derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación y
propietariza a favor de ellas el entorno y la naturaleza, sin embargo, puede destacarse
una perspectiva distinta en su inciso segundo, al disponer deberes para el Estado. En
efecto, esta norma establece obligaciones consistentes primeramente en velar porque
el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación no sea afectado y,
luego, en tutelar la preservación de la naturaleza, lo que de algún modo nos permite

29
Jurisprudencia del Tribunal Federal Constitucional alemán y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
TEDH.
30
YARZA, FERNANDO SIMÓN, Medio ambiente y derechos fundamentales, Centro de Estudios Políticos
y Constitucionales, 2012, p. 373.
concebir la existencia de un sujeto que no es el individuo ni la sociedad la que reclama

su protección, sino el medio ambiente por sí solo.
Para sintetizar, desde estas teorías resulta actualmente inconcebible un derecho
subjetivo al medio ambiente, como si existiera un interés o pretensión indivi-
dual para gozar del mismo, del mismo modo que resulta inaceptable el simple
goce presente por parte de la comunidad, sin observarlo con responsabilidad
prospectiva hacia las generaciones futuras. El nuevo paradigma que se impone,
no es sólo un giro lingüístico, sino, un cambio en el contenido del derecho
al medio ambiente, que se centra en la conservación y preservación de la na-
turaleza, concibiéndose además, como un deber constitucional de protección
iusfundamental, que obliga a todos sin distinción.
162
80
Revista de
Derecho
Público
Jurisprudencia Jurisprudencia
Comentario de Víctor Manuel Avilés Hernández*
Jurisprudencia
Sentencia del Tribunal Constitucional
recaída en requerimiento de inaplicabilidad
“Santa Beatriz”.
STC Rol Nº 2299/12, de 29 de marzo de 2014
Constitutional Court judgment on case” Santa Beatriz”
Doctrina
Limitaciones a derecho de propiedad. Función social de la propiedad. Regulaciones expropiatorias.
Reserva de ley. Caso de empate.
I. Antecedentes:
Constructora Santa Beatriz S.A. (“Santa Beatriz”) recurrió de protección en contra del Consejo de
Monumentos Nacionales (“CMN”) y del Ministerio de Educación (“Mineduc”) ante la Corte de
Apelaciones de Santiago (“CAS”).
La acción recurrida sería el acuerdo del CMN mediante el cual solicitó al Mineduc que declarare la
ampliación de la zona típica del borde costero de Isla Negra. En opinión de Santa Beatriz, lo anterior
afectaría su derecho de propiedad sobre un inmueble adquirido en dicha localidad, específicamente,
para desarrollar un proyecto habitacional de edificios.
Las actuaciones recurridas se basan en las atribuciones que los artículos 29 y 30 de la ley 17.288 sobre
Monumentos Nacionales (“LMN”) confieren a las autoridades respectivas. La primera de dichas nor-
mas señala que el CMN puede solicitar que se declare el interés público en el resguardo del aspecto
típico de determinadas zonas y lugares próximos a edificios declarados monumentos históricos o
ruinas. Por su parte, el artículo 30 de la LMN indica que será un Decreto Supremo del Mineduc el
que realizará las respectivas declaraciones, señalando que ello acarrea como efectos que obras nuevas
o remodelaciones en el área requerirán de la autorización del CMN, la que se debe conceder si el
proyecto guarda relación con el “estilo arquitectónico general de dicha zona”. Asimismo, la declara-
ción implica que los carteles, estacionamientos, servicios, cables, comercios, etc., en dichas zonas se
*Abogado y Máster en Derecho de la Universidad de Chile. Profesor de Derecho Constitucional de la misma casa de
estudios. Socio del estudio jurídico Larrain y Asociados. Autor de Legalidad Tributaria (Editorial Jurídica de Chile,
2014).
Víctor Manuel Avilés Hernández - Revista de Derecho Público - Vol. 80, 1er Sem. 2014, pp. 165-172
regularán por el reglamento de la LMN. Finalmente, se establece una sanción para las infracciones y
se autoriza a paralizar las obras mediante el uso de la fuerza pública.
En opinión de Santa Beatriz, la ilegalidad recurrida se fundaría en no haberse cumplido con las normas
del debido proceso administrativo de la ley 19.880, existiendo además arbitrariedad en el ejercicio de
esta atribución, dado que su objetivo sería impedir la ejecución de un proyecto inmobiliario específico.
Las recurridas evacuaron sus informes, rechazando estos argumentos y fundando su actuación en los
artículos 29 y 30 de la LMN. Además, sostuvieron que no se afectaban derechos constitucionales.
Ante lo anterior, Santa Beatriz interpuso un requerimiento de inaplicabilidad para ante el Tribunal
Constitucional, en relación a los artículos 29 y 30 de la LMN. Al ser dichos preceptos aquellos en que el
CMN y el Mineduc fundan sus actuaciones, serían decisivos en la resolución de la acción de protección.
II. Fundamentos del requerimiento de inaplicabilidad y de los informes que

solicitan su rechazo.
En opinión de Santa Beatriz, la aplicación de los artículos 29 y 30 de la LMN a la gestión pendiente
afectaría los derechos constitucionales contenidos en los números 20, 24 y 26 del artículo 19 de la
Carta Fundamental.
En primer lugar, Santa Beatriz señala que las limitaciones asociadas a dichas normas conllevarían
la privación de las facultades de uso y goce de la propiedad, pues siempre quedaría sometida a la
discrecionalidad y arbitrio del CMN para efectos de cualquier obra o restauración en el inmueble.
Indica que el mismo se adquirió, precisamente, para realizar un proyecto inmobiliario, el que quedaría
sujeto a la autorización del CMN. La Carta Fundamental señala que es la ley la que debe establecer
las limitaciones y obligaciones derivadas de la función social, sin que ello pueda implicar la privación
un atributo esencial del dominio (ello sería una expropiación); afectar el derecho en su esencia, o;
imponer condiciones que impidan su libre ejercicio. En la especie, al sujetarse el proyecto inmobiliario
al arbitrio del CMN y considerando que la declaración de zona típica ha tenido por objeto impedir
el desarrollo del proyecto inmobiliario, habría una verdadera expropiación sin indemnización.
Asimismo, los artículos 29 y 30 de la LMN, en opinión de Santa Beatriz, vulnerarían la reserva de ley
que disponen los números 24 y 26 del artículo 19 de la Constitución Política de la República en lo
relativo a que solo la ley puede limitar derechos. En la especie, Santa Beatriz sostiene que existiría una
remisión de la facultad desde el legislador a la autoridad administrativa, la que no sería compatible
con la Constitución Política de la República. Por su parte, estima la recurrente que la norma legal no
es lo suficientemente determinada y específica en relación a las causales para decretar las limitaciones.
Por su parte, arguye Santa Beatriz que las normas reclamadas vulneran la garantía de la igual repar-
tición de las cargas públicas que establece el número 20 del artículo 19 de la Constitución Política
de la República, puesto que se hace soportar al propietario del inmueble un verdadero gravamen en
beneficio de la Nación toda, sin que exista ni ley ni reparación del perjuicio.
En relación al requerimiento, el Consejo de Defensa del Estado (”CDE”) asumió la representación
del CMN y del Mineduc, solicitando el rechazo del mismo.
166
Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en requerimiento de inaplicabilidad “Santa Beatriz”.
En primer lugar, el CDE indica que los artículos 29 y 30 de la LMN no serían decisivos para la
resolución del asunto, pues en el fondo Santa Beatriz no impugna en la sede de protección las atri-
buciones legales sino la forma en que se han ejercido y su razonabilidad, pues se habría violado la ley
19.880 y pretendido simplemente obstaculizar la realización de un proyecto inmobiliario. Acá, Santa
Beatriz habría cambiado su argumentación para traspasar el reproche desde el acto administrativo a
la ley misma, pero ello no fue así planteado en el recurso de protección. Luego, no puede esta nueva
argumentación ser la decisiva en la resolución final.
En segundo lugar, indica la abogada del CDE que los artículos 29 y 30 de la LMN simplemente
establecen una facultad legal que, ejercida de manera compatible con la Constitución Política de la
República, no puede ser considerada inconstitucional.
En cuanto al derecho de propiedad, los preceptos impugnados son una expresión de la función social
de la propiedad –concretamente, conservación del patrimonio ambiental– y como tal, son un ele-
mento que conforma el derecho de propiedad. En otros términos, la propiedad misma ya se garantiza
armonizando su función social y su función individual, lo que es especificado por el legislador.
Asimismo, los artículos impugnados afectan la “edificabilidad” de los inmuebles, contenido que no
es ínsito del derecho de propiedad (“de la esencia”) sino accidental. Existen normas para regular la
edificabilidad y su regulación no implica privar del bien sus atributos, ni su esencia.
Por su parte, no se vulneraría la reserva legal de los números 24 y 26 del artículo 19 de la Constitu-
ción Política de la República por cuanto la potestad reglamentaria constituye en la especie una forma
de ejercicio de la reserva de ley, toda vez que la propia ley entrega las pautas a considerar. La norma
entrega criterios que condicionan la discrecionalidad de la CNM, por ejemplo, el “estilo arquitectó-
nico general de dicha zona”. El sistema que establecen los preceptos impugnados sería idóneo a su
fin (preservar el patrimonio ambiental) y tendría fundamento. Luego, en la especie, el menoscabo al
ejercicio del derecho sería proporcional al beneficio social lícito (sentencias dictadas por el Tribunal
Constitucional en los roles N° 1182, 1193, 1291, 541, 1046, 1061 y 1260).
Tampoco se vulneraría el número 20 del artículo 19 de la Constitución Política de la República,
puesto que la norma respetaría el criterio de igualdad entendida como generalidad, esto es, que la
norma sea aplicable a todos quienes se encuentren en los mismos supuestos de hecho.
Finalmente, indica que el Tribunal Constitucional ya ha validado este tipo de normas en situaciones
análogas, citando los fallos relativos al acceso libre a las playas (roles del tribunal Constitucional N°
245, 246 y 1215) y otros.
La Fundación Pablo Neruda se hizo parte del recurso.
III. Resumen de la Resolución

El requerimiento de inaplicabilidad fue finalmente rechazado, toda vez que se produjo un empate.
En efecto, el número 6 del artículo 93 de la Constitución Política de la República señala que el Tri-
bunal Constitucional puede resolver la inaplicabilidad de un precepto para un caso determinado por
mayoría de sus miembros en ejercicio, sin indicar la procedencia del voto dirimente del Presidente en
caso de empate. Por su parte, la letra g) del número 8 de la ley orgánica constitucional del Tribunal
Constitucional no establece, para la inaplicabilidad, el voto dirimente del Presidente.
Tanto los votos por rechazar el requerimiento como por acogerlos fueron fundados.
Estuvieron por rechazar el requerimiento los ministros Sra. Marisol Peña y Srs. Carlos Carmona,
Gonzalo García y Domingo Hernández. El voto por rechazar el requerimiento se fundó en los si-
guientes argumentos:
a. Se rechaza la alegación del CDE en cuanto a que los preceptos impugnados no son decisivos para lo
que ha de resolverse, por cuanto acogida la inaplicabilidad, necesariamente se debería acoger la acción
de protección, al quedar el acto recurrido sin sustento legal. Por ello, procede a analizarse el fondo.
b. Se indica que la concepción constitucional de la propiedad no es meramente individualista y
absoluta. Lo anterior se traduce, en primer lugar, en la existencia de limitaciones derivadas de la
función social, lo que impone deberes y responsabilidades también con la sociedad. Cita la doctrina
que señala que “las limitaciones suponen el establecimiento de determinadas cargas al ejercicio de
un derecho, dejándolo subsistente en sus facultades esenciales”, de los roles N° 245 y 246. Así, se
acoge la tesis que estas limitaciones son intrínsecas al derecho de propiedad, por lo que las mismas
no implican daños que deban ser indemnizadas, teniendo como límite lo indicado en el número 26
del artículo 19 de la Carta Fundamental. Cosa diferente son las privaciones (afectan la esencia del
derecho y sus atributos), donde procede una indemnización. Acá la garantía transmuta la cosa objeto
de la propiedad por el derecho a una indemnización.
Lo que corresponde, en el caso específico, sería determinar si la regulación constituye propiamente
una limitación derivada de la función social o conlleva, por su magnitud, una privación, que no solo
desconoce el derecho sino que además va en contra de la prohibición expresa del número 26 del
artículo 19 de la Constitución.
c. El núcleo esencial del derecho son los atributos de usar, gozar y disponer de la cosa y las garantías
al respecto son la noción de función social y sus elementos; la reserva de ley al momento de establecer
limitaciones y el respeto del contenido esencial del mismo.
Así, la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha entregado lineamientos sobre cuándo la
limitación no implica privación. Por ejemplo, el adecuado equilibrio entre el derecho de propiedad
y los demás derechos relevantes (sentencia del rol N° 1309, donde se habla de la preservación del
patrimonio ambiental); que la limitación afecte a todos los propietarios en situación análoga de la
misma manera (sentencia del rol N° 790, donde se habla de la necesaria igualdad), y; que la entidad
de la limitación no sea tal que prive del derecho (sentencia del rol N° 1215, donde se analiza la idea de
la “expropiación regulatoria”. La proporcionalidad viene dada por la no existencia de otra alternativa
y la opción del afectado de hacer revisar la decisión del legislador judicialmente).
d. El ejercicio de la facultad legal por parte del CMN y del Mineduc se fundaría en la necesidad de
proteger el carácter propio de la zona costera central de Chile y del legado de Pablo Neruda.
Quienes suscriben este voto parecen entender que la preservación del medioambiente incluye también
los aspectos introducidos por el hombre, tales como las construcciones características de una zona.
168
Además de contra el medio ambiente, la pretensión de Santa Beatriz también colisionaría con el deber
del Estado de resguardar el patrimonio cultural, el que deriva de la garantía del derecho a la educación
del número 10 del artículo 19 de la Constitución. Ante ello, evaluado el derecho de propiedad y su
conflicto específico con las garantías ambientales y culturales indicadas, se concluye que la limitación
es legítima. Luego, sobre el control de la igualdad, señala que la limitación afectará a todos quienes
se encuentren en una situación análoga a Santa Beatriz y que no se ha pretendido, por el ejercicio
de la facultad legal, impedir el desarrollo de un proyecto habitacional específico. Por su parte, sobre
la proporcionalidad, se indica que existe evidencia del fin perseguido por la autoridad y que Santa
Beatriz ha podido informarse de la materia, participar en el proceso e incluso reclamar judicialmente.
Más en detalle, sobre el alcance que la declaración de zona típica podría tener en concreto para el dere-
cho de Santa Beatriz, indica que existen normas específicas sobre limitaciones de El Quisco que serán
aplicables a las obras nuevas. Luego, no hay un impedimento absoluto de construir, sino simplemente
una regulación que armoniza con intereses generales. Así, la norma cumpliría con los requisitos de
“determinación y especificidad” por cuanto se indica el alcance de los derechos que pueden afectarse
y las medidas que se pueden adoptar, por lo que sí procede luego la actividad complementaria y de
ejecución de la potestad reglamentaria.
Estuvieron por acoger el requerimiento los Ministros señores Raúl Bertelsen, Iván Aróstica y María
Luisa Brahm. En resumen, lo anterior fundado en las siguientes consideraciones:
a. Que la Constitución establece que en caso que se pueda limitar administrativamente derechos, es
menester que existan reglas y definiciones claras en la ley y no meras exhortaciones vagas que entreguen
discrecionalidad a la administración.
b. Sólo es constitucional una ley si propende al bien común, pero respetando los derechos y garantías
constitucionales. Este principio finalista lleva a que el interés colectivo se persiga con pleno respeto a
los derechos individuales, sin que exista una pretendida contraposición entre uno y los otros.
c. Es evidente que la Constitución de 1980 fortaleció el derecho de propiedad y estableció la reserva
de ley, por causales específicas, al momento de poder limitar su ejercicio. Como contrapartida, la
expropiación procede no sólo si se priva el bien completo sino también en caso de desposeerse al
titular de alguno de sus atributos o facultades esenciales.
En resumen, la garantía constitucional del derecho de propiedad implica que el legislador no puede
disponer de los atributos y facultades esenciales del dominio; que no cualquier interés colectivo, sino
sólo los indicados expresamente en la Constitución, permiten una limitación; que sólo la ley puede
establecer las limitaciones, y; que hay privación del dominio también cuando se privan atributos
esenciales del mismo o se establecen limitaciones que impiden su libre ejercicio.
d. Que la propia Constitución define el contenido del derecho de propiedad y reconoce las facultades
esenciales. Por el contrario, la ley regula la forma de adquirir, usar, gozar y disponer de ella así como las
limitaciones derivadas de la función social. Que dentro de las prerrogativas derivadas de la regulación
constitucional se incluye la facultad del propietario de edificar sobre su predio, la que no emanaría
entonces de una concesión o merced administrativa. Este derecho a edificar (ius aedificandi) sí sería
objeto de regulaciones legales como serían las que conforman el derecho urbanístico, el que busca
asegurar que esta facultad no sea ejercida en perjuicio del derecho ajeno. Sostener que el derecho de
edificar no emana de la Constitución sino de una concesión administrativa es vaciar de contenido al

derecho de propiedad y no es compatible con nuestra carta fundamental,
e. La regla general es el goce pleno del derecho y las limitaciones, una excepción. Por ello, la propia ley
señaló las causales que facultan al legislador, y sólo al legislador, para limitar, siendo la administración
la llamada a aplicar las reglas a casos específicos. Lo señalado en el número 26 del artículo 19 de la
Constitución sería la concreción final de esta conclusión. Pese a que las causales comprendidas en la
función social como habilitantes para que el legislador establezca limitaciones son amplias, existe un
inequívoco ánimo restrictivo a dicho respecto.
f. El Tribunal Constitucional debe velar por que la ley no reitere, simplemente, las causales abiertas
que establece la norma de la Constitución, sino que las precise, evitando una remisión posterior a
la autoridad administrativa. Lo anterior –tras la idea de establecer limitaciones- exige densidad a la
norma legal y especificidad, por ejemplo, en materia del contenido de las limitaciones (sentencias
de los roles N° 370 y 270). No cabe a este respecto la discrecionalidad administrativa (sentencia del
rol N° 198), pues la ley debe entregar parámetros objetivos y controlables. La exigencia de que el
proyecto de Santa Beatriz se deba “adecuar al estilo arquitectónico general” no satisface estas nociones
(nociones similares se encontrarían también en la normativa ambiental).
g. El artículo 30 de la LMN establece una limitación al derecho de construir. El problema es que
impide construir hasta el proyecto se acomode al estándar de la norma, la que usa terminología vaga
entregando espacio a la subjetividad, sin que sea siquiera previsible el alcance de la limitación. Además,
estaría pendiente la dictación del reglamento que regule los requisitos de las construcciones. Luego,
en los hechos, la facultad de construir quedaría entregada al beneplácito de los miembros del CMN.
Por su parte, es al menos probable que esta autoridad, misma que activó la declaración de zona típica,
mantendrá una interpretación restrictiva sobre el alcance de las construcciones posibles.
h. Que las normas sobre limitaciones deben ser precisas y no quedar sujetas a discrecionalidad ad-
ministrativa, donde pueden operar además grupos de presión. Así, no resultaría siquiera previsible
para el propietario el sentido y alcance del derecho que posee, lo que en definitiva es una verdadera
privación de los atributos del dominio.
El Ministro Juan José Romero concurrió al fallo por acoger el requerimiento, formulando una pre-
vención. Coincide con el voto antes resumido, en cuanto al efecto de la ausencia del reglamento y a
que se afecta el derecho de propiedad. Considera que los preceptos impugnados no tienen la densidad
normativa necesaria y, además, no se ha dictado el reglamento. Es decir, la propia ley entiende que es
necesario un reglamento para pormenorizar, el que no se ha dictado. No hay un bloque de legalidad
completo en la especie.
IV. Análisis
A efectos de nuestro análisis, dividiremos el aspecto formal –relativo al efecto de un empate entre los
Ministros- del aspecto sustantivo y, en relación a este último, emitiremos un parecer abierto según
se trate de uno u otro de los artículos impugnados.
170
En cuanto a lo formal, el hecho que el empate se decida en favor del rechazo de la inaplicabilidad
requerida es una muestra de que entre el principio finalista garantista y la deferencia al legislador, se
opta por esta última. Es decir, en un caso dudoso, pues así se podría entender el analizado a conse-
cuencia de que la mitad de los Ministros votaron por acogerlo, donde es al menos factible que exista
un problema de constitucionalidad que en este caso, además, afecta derechos, se opta por hacer
prevalecer la posición de la otra mitad de los Ministros que están por rechazar el requerimiento.
Sobre este aspecto, en primer lugar, debemos decir que coincidimos en que esa es la única solución
compatible con el texto actual de nuestra Constitución y, por ello, nos parece acertada la resolución
final. En segundo lugar, debe al menos dársele el beneficio de la duda a que el legislador ha cuidado
de respetar la Constitución al establecer las reglas impugnadas y, por ello, al no haber un caso claro,
la solución final parece acertada.
Por eso, el caso parece más llamado a resolverse por los jueces de fondo, sobre la base que la acción
de protección les habilita para determinar si el ejercicio de la facultad legal finalmente validada por
el Tribunal Constitucional fue, a su vez, compatible con la ley y razonable o, por el contrario, ilegal
–se desvió su finalidad– o no fundada en elementos de juicio objetivos o, en su caso, en el requisito
de la existencia de un reglamento. Lamentablemente, la sentencia del Tribunal Constitucional al no
contener un voto mayoritario sino consideraciones igualmente válidas entregadas por ambos grupos
de Ministros, no está mayormente llamada a sentar una doctrina aunque bien podría entenderse, en
otros casos, que las consideraciones o exhortaciones del voto por el rechazo deben tenerse a la vista
por quien ha de resolver en cuanto al fondo.
En lo relativo al análisis del fondo, coincidimos con ambos grupos de Ministros en cuanto a que la
Constitución permite al legislador establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad deri-
vadas de su función social como una regulación intrínseca de la garantía y, por ello, que no es fuente
de indemnización. Asimismo, ambos grupos de ministros coinciden en los requisitos (reserva de ley)
y limitaciones a esta facultad del legislador (causales; igualdad y proporcionalidad).
Nos parece, además, que ambos grupos de Ministros abordan la totalidad de las materias relevantes
al análisis.
Yendo al fondo, en nuestra opinión las regulaciones de constructibilidad, en la especie, son propia-
mente limitaciones y su objetivo es encuadrable dentro de los bienes jurídicos que se entienden,
constitucionalmente, incorporados a la función social. No hay una privación tras de ellos en tanto
permitan la actividad construictiva.
En cuanto al alcance de la limitación, somos de la opinión que el número 1 del artículo 30 de la
LMN tiene la densidad necesaria, toda vez que la norma legal no realiza una remisión a la potestad
reglamentaria o a la administración al momento de establecer el derecho a limitar ni menos la cau-
sal. Al contrario, simplemente entrega elementos de juicio objetivos que justifican que la autoridad
retenga una autorización de construcción. Se trata de esos casos en que el legislador no puede ir –ni
ello resulta conveniente- más allá en el detalle de la regulación y encarga a la administración simple-
mente constatar un hecho (que el proyecto “guarde relación con el estilo arquitectónico general de
la zona” o la existencia misma de una “zona típica”), sin que exista espacio para la discrecionalidad.
El ejercicio de la facultad, a su vez puede, ser revisado judicialmente contrastando la decisión con
elementos objetivos, a saber, el proyecto y la arquitectura pre existente, o el existir ruinas o monu-
mentos nacionales próximos. Por su parte, también sería revisable judicialmente la legalidad de una
eventual decisión del CMN en cuanto a prohibir, en términos generales, la construcción en el área
o establecer zonas típicas sin que se cumplan los presupuestos legales.
En cuanto al número 2 del artículo 30, nos parece que el legislador no ha cumplido con el mandato
legal en cuanto a la densidad que se le exige a su preceptiva, toda vez que remite a la potestad regla-
mentaria la regulación de detalle. Acá se presenta un problema de constitucionalidad a nivel de la
norma legal que debió así ser declarado. En todo caso, en tanto no se dicte el reglamento específico
que prevé la ley, es altamente discutible que se entiendan reguladas por normas de rango inferior las
construcciones indicadas, a menos que se funden en otras disposiciones legales diferentes a las anali-
zadas. Luego, creemos que los jueces de fondo se encuentran habilitados para revisar las actuaciones
administrativas a este respecto. Habiendo un problema que afecta el cumplimiento de la garantía de
reserva de ley, somos de la opinión que a este respecto debió acogerse el requerimiento.
172
Comentario de Sergio Montenegro Arriagada*
Jurisprudencia
Sentencia del Segundo Tribunal Ambiental
en el caso “Pascua Lama”
Sentencia Rol R-6-2013, de 3 de Marzo de 2014
Second Environmental Court Judgment on the “Pascua Lama” case
Doctrina
Se acogen parcialmente las reclamaciones interpuestas en contra de Resolución Final de la

Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante SMA), que sancionó a la Compañía
Minera Nevada S.A. titular del proyecto “Pascua Lama”,1 por diversas infracciones, como
un todo, ordenando a dicha Superintendencia modificar dicha Resolución sancionando
independientemente esas diversas infracciones.
I. Introducción
El análisis de este fallo reviste el mayor interés desde varios puntos de vista. Desde luego representa
una fuerte corrección al accionar de la SMA, dejando en evidencia graves vicios de legalidad al aplicar
las sanciones, errada interpretación para un posible concurso infraccional e insuficiente justificación
para fundamentar lo resuelto por dicha Superintendencia.
Es destacable, además, por cuanto se resuelve este caso fundamentándolo, no sólo teniendo presente
la normativa jurídica aplicable a él, sino en argumentaciones técnicas especializadas, referentes a
contaminación de aguas y afectación del suelo a raíz de actividad minera, lo cual demuestra y justifica
la integración mixta de los miembros de esta Judicatura ambiental.
Por último, resulta meritorio que las reclamaciones hayan sido interpuestas por miembros de la so-
ciedad civil, como lo son pequeñas sociedades agrícolas, grupos de agricultores y regantes de la zona,
conjuntamente con comunidades indígenas diaguitas radicadas en el área afectada por el proyecto.

*
Director del Centro de Derecho Ambiental y Director del Diplomado y Magíster de Derecho Ambiental Facultad de Derecho, U.
de Chile
1
Este proyecto de la empresa canadiense Barrick Gold, ubicado sobre el límite con Argentina, en Región de Atacama, consiste en la
explotación de oro, a 4.500 m/snm, con una vida útil de aprox.20 años y con una inversión estimada de 2.300 a 2.400 millones
de US$. El método de extracción del mineral empleando cianuro y la proximidad a zona de glaciares, generó desde su inicio fuerte
rechazo de la comunidad y ONGs ambientalistas, quienes interpusieron recursos judiciales contra su aprobación.
Sergio Montenegro Arriagada - Revista de Derecho Público - Vol. 80, 1er Sem. 2014, pp. 173-177
Se abordarán algunos de los temas materia de este fallo, como los más relevantes de orden jurídico-
ambiental:
-- Legitimación activa para presentar reclamaciones contra la SMA
-- Estándar de motivación para la Resolución impugnada
-- Existencia de concurso infraccional
-- Afectación de la calidad de aguas superficiales y subterráneas
-- Antecedentes sobre conducta anterior de la empresa infraccionada
1. Legitimación activa para presentar reclamaciones contra la SMA.
El STA acogió las reclamaciones tanto de quienes tuvieron la calidad de “interesados” en el proceso
administrativo sancionador como de aquellos que no la tuvieron. La defensa de la empresa alegó
que estos últimos no poseían tal calidad, argumento desechado por el Tribunal basándose en una
aplicación muy acertada del principio de “acceso a la justicia” que implica ir más allá del tradicional
concepto de “afectado” o “directamente afectado”.
Este efecto amplio de afectación de derechos e intereses ha sido reconocido en nuestra legislación
ambiental en el concepto de “área de influencia de un proyecto”2, y en el ámbito internacional en
los principios 10 de la Declaración de Río y en el Programa de la Agenda XXI, ambos instrumentos
aprobados en la Conferencia Mundial de Medio Ambiente (Río de Janeiro, junio de 1992).
Además, cabe tener presente, en el ámbito Jurisprudencial nacional, el interesante fallo de la Excma.
Corte Suprema, recaído en el caso “Proyecto Trillium”,(situado en Isla de Tierra del Fuego),3 según
el cual dio lugar a una legitimación activa “remota” al reconocer como recurrentes de protección
ambiental a un grupo de diputados domiciliados en Valparaíso. Para algunos juristas nacionales se
estaría en presencia de una verdadera acción “popular”.
Agrega el STA que con esta ampliación del legitimado activo se estaría evitando incurrir en “discrimi-
nación ambiental” lo que ocurriría si se distinguiera entre unos en perjuicio de otros. ( Considerando
Vigésimo quinto del fallo ).
2
Area de influencia : el área o espacio geográfico, cuyos atributos, elementos naturales o socioculturales, deben ser considerados
con la finalidad de definir si el proyecto o actividad genera o presenta alguno de los efectos, características o circunstancias
del art.11 de la Ley N°19.300, o bien para justificar la inexistencia de aquellos (Art.2, letra a), de Decreto Supremo N°40, del
Ministerio del Medio Ambiente, de 12 de agosto de 2013, aprobatorio del reglamento del SEIA.
3
Rol N° 2.732 – 96, sentencia de 19 de marzo de 1997.
174
Sentencia del Segundo Tribunal Ambiental en el caso “Pascua Lama”
2. Estándar de motivación para la Resolución impugnada.
En esta parte del fallo se insiste en que la Resolución de la SMA reclamada debió ajustarse a las nor-
mas de la Ley N° 19.880, cuerpo legal aplicable supletoriamente a la Ley Orgánica de la SMA, que
establece claras disposiciones sobre la motivación de los actos administrativos.
Además el STA, en sus Considerandos Vigésimo noveno, Trigésimo, Trigésimo primero y Trigésimo
segundo, agrega dictámenes de la Contraloría General de la República, un fallo de la Excma.Corte Su-
prema y doctrina nacional (Eduardo Soto Kloss, Iván Aróstica, Mario Mosquera y Cristián Maturana),
respectivamente. Todo lo cual lleva al STA a concluir que “la obligación de motivar las resoluciones,
sobre todo aquellas que imponen sanciones como manifestación del poder punitivo del Estado, es una
exigencia que nace , en principio, como una forma de convencer a las partes sobre la justicia de la decisión,
enseñarles el alcance de su contenido, facilitarles los recursos y otorgar un control más cómodo al Tribunal
que deba conocer de los evntuales recursos que puedan deducirse” ( Considerando Trigésimo tercero ).
3. Procedencia del concurso infraccional.
En esta materia el STA fue categórico al rechazar el criterio utilizado por la SMA al agrupar las 22
infracciones cometidas y reconocidas por la empresa minera para fijar las sanciones, ya que tomó 19
de ellas y conformó dos incumplimientos, que sumados a las tres restantes dieron lugar a la multa
(6.000 UTA. aprox. 8.000 millones de pesos ).
El STA agregó que “la Resolución impugnada, al reconocer la existencia de concurso infraccional,
no especificó si se trataba de un concurso real o ideal ( después la SMA planteó que se trataba de un
concurso “imperfecto” ), pero que, en ningún caso, se trataría de este último pues no se trataría de
un solo hecho que incurre en dos o más infracciones, ni tampoco de unos hechos que estén en una
relación de medio a fin.” (Considerando Trigésimo noveno).
A este mismo respecto, cabe tener presente la opinión contenida en Informe en Derecho 4 , respaldando
la posición de la SMA, que sostiene que “efectivamente ha existido un concurso real de infracciones
que recibe, en virtud de la ficción legal contenida en el literal a), del art.35 de la Ley orgánica de la
SMA, el tratamiento de un concurso ideal de infracciones ( cuestión que constituye una excepción a
la norma general de concursos del Código Penal) y que, en esencia, sólo puede y debe ser sancionado
una sola vez por la Autoridad” . Sin embargo, esta misma opinión reconoce, más adelante, que este
concurso infraccional es “algo sui generis”.
La gravedad de este errado concepto jurídico de “concurso infraccional” radica en que la agrupación
de infracciones por parte de la SMA influyó en la determinación de la multa, ya que de haberse
considerado aisladamente cada infracción, el valor total a pagar debería haber superado con creces el
establecido en la Resolución recurrida.

4
Cordero Vega,Luis. Informe en Derecho, sobre “Concurso de infracciones en el contexto de la potestad sancionatoria ambiental”.
(22 de agosto, 2013 ).
4. Afectación de la calidad de las aguas superficiales y subterráneas.
En esta parte, la sentencia del STA es especialmente destacable ya que aborda un problema esen-
cialmente técnico o especializado, con trascendencia ambiental, en donde se aprecia el aporte meta
jurídico para la resolución del caso de autos, justificando así la integración mixta disciplinaria (dos
abogados y otro profesional de diversa formación académica) en la composición de estos Tribunales.
De hecho, desde el Considerando Septuagésimo sexto al Centésimo cuarto, comprendiendo 50 pági-
nas, se contienen y describen diagramas, figuras, gráficos, flujos y dos tablas que contienen detallada
descripción y elementos gráficos explicativos y complementarios a los respectivos textos del fallo.
En lo sustantivo, este Tribunal rechazó el argumento de la SMA en cuanto a que fue imposible medir
los parámetros sobre calidad de aguas, cuando ocurren los hechos, ya que no contaba con esa facultad
al no haber entrado en funciones legalmente, lo que sólo habría sido posible con posterioridad al 28
de diciembre de 2012, motivo por el cual sólo se dispuso de la información correspondiente a los
primeros meses de 2013. Ello no fue acogido por el Tribunal ya que en su concepto estaba en su poder
solicitar antecedentes previos los que eran necesarios para determinar la gravedad de las infracciones
a la Resolución de Calificación Ambiental (RCA).
En este mismo orden de argumentación, compartimos el razonamiento del Tribunal al declarar que el
titular del proyecto tenía la obligación de realizar un seguimiento del estado de las aguas superficiales
y subterráneas desde la etapa de construcción de las obras y que al no dar cuenta de dichos monitoreos
incumplió compromisos adquiridos por su RCA.
Finalmente, y luego de un análisis pormenorizado de la calidad de las aguas con y sin proyecto, el STA
concluye que ha existido afectación de dichos recursos y contaminación ( desechando expresamente
la alegación de la SMA sobre inexistencia de normas ) cuestión que no fue analizada por la SMA,
y con ello incurrió en ilegalidad al omitir cualquier pronunciamiento fundado sobre esta materia.
5. Antecedentes sobre la conducta anterior del infractor.
En esta parte, el fallo consigna las reclamaciones contra la SMA por no haber considerado la conducta
anterior de la empresa que daba cuenta de a lo menos de seis sanciones impuestas por infracciones a
Resoluciones de la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región de Atacama. Ello a juicio de los
reclamantes obligaba al Superintendente a aplicar la máxima sanción, cual es la Revocación de la RCA,
El fallo reconoce que tales antecedentes fueron mencionados, pero “ el problema es nuevamente 5
la motivación de la decisión y la falta de razonamiento que permita determinar de qué forma esa
cantidad de incumplimientos llevaron al Superintendente a decidirse por una sanción (multa) y no
por otra, como sería la revocación.( Considerando Centésimo décimoséptimo ).
5
Causal ya aludida en párrafo 2. de este trabajo.
176
Conclusiones:
a. El fallo comentado representa un fuerte revés al procedimiento aplicado por la SMA, atribu-
yéndole un conjunto de vicios e ilegalidades.
b. Estas infracciones son de tal magnitud que justificadamente procedía la anulación de la Reso-
lución impugnada.
c. Digno de destacar son la aplicación extensiva de la legitimación activa, la “justicia ambiental”
en favor de pequeños agricultores, regantes y comunidades diaguitas.
d. A partir de este fallo, se espera un mejor funcionamiento de la institucionalidad ambiental.
Cometario de Ana María García Barzelatto*
Jurisprudencia
Contraloría General de la República,
Dictamen N° 21.666: Elección de Presidente
de los Consejos Regionales (CORES), 26 de
marzo 2014
Comptroller General of the Republic, Decision No. 21.666 on
election as President of the Regional Councils (CORES), March 26,
2014
Doctrina:
-- Las normas de derecho público –categoría a la que pertenecen las comentadas preceptivas–, rigen
desde su publicación en el Diario Oficial, salvo que se prevea en ellas una fecha especial de vigencia
o existan disposiciones en contrario.
-- Procede que los miembros del Consejo Regional de Los Ríos, luego de su instalación, elijan a su
Presidente, tal como lo ordena el indicado artículo 113 de la Constitución Política de la República.
Normas invocadas:
Constitución Política de la República, artículo 113.
Ley 20.390 de 28-10-2009, art. único num 5; Ley 20.678 de 19-06-2013 art.1/num 5; Ley 19.175
art.83 y 99 bis.
Dictámenes CGR Nos 61.615/2008; 81.330/ 2011; y 1.284/2014.
Dictamen N° 21.666 de 26-III-2014:
El Secretario Ejecutivo del Consejo Regional de Los Ríos consulta a esta Contraloría General sobre
la obligatoriedad de que los integrantes de ese órgano colegiado elijan a su Presidente al momento
de su instalación, atendido que no ha sido promulgada la ley orgánica constitucional que determina
sus funciones y atribuciones.
Requerido informe al Ministerio del Interior y Seguridad Pública, la entonces Subsecretaria de Desarrollo
Regional y Administrativo (S) expresa que, en tanto no entren en vigencia las normas que precisen la forma
de elección y las competencias de la indicada autoridad, corresponde al intendente ejercer dicho rol.
*Profesora Titular de Derecho Constitucional, Facultad de Derecho, Universidad de Chile
Sobre el particular, el punto 5 del artículo único de la ley N° 20.390, de Reforma Constitucional en
Materia de Gobierno y Administración Regional –publicada en el Diario Oficial el 28 de octubre de
2009–, reemplazó el artículo 113 de la Carta Fundamental, cuyo inciso primero ahora dispone que
“El consejo regional será un órgano de carácter normativo, resolutivo y fiscalizador, dentro del ámbito
propio de competencia del gobierno regional, encargado de hacer efectiva la participación de la ciuda-
danía regional y ejercer las atribuciones que la ley orgánica constitucional respectiva le encomiende”.
Agrega su inciso segundo, en lo que interesa, que “El consejo regional estará integrado por consejeros elegidos
por sufragio universal en votación directa, de conformidad con la ley orgánica constitucional respectiva”.
A continuación, su inciso quinto prescribe, en lo que se refiere a la consulta en cuestión, que “El con-
sejo regional, por mayoría absoluta de sus integrantes en ejercicio, elegirá un presidente de entre sus
miembros”, añadiendo su inciso sexto que “La ley orgánica constitucional determinará las funciones
y atribuciones del presidente del consejo regional”.
Por su parte, el punto 5 del artículo 1° de la ley N° 20.678, que Establece la Elección Directa de los
Consejeros Regionales –publicada en el Diario Oficial el 19 de junio de 2013–, sustituyó el Capí-
tulo VI de la ley N° 19.175, Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional,
disponiendo esta, en su nuevo artículo 83, que “Las elecciones de consejeros regionales se efectuarán
cada cuatro años, conjuntamente con las elecciones parlamentarias”.
Ahora bien, atendido a que el 17 de noviembre de 2013 se llevó a cabo la elección por sufragio
universal a que se refiere el inciso segundo del actual artículo 113 de la Constitución Política de la
República, corresponde que los consejos regionales se instalen en la oportunidad y forma dispuesta
por el artículo 99 bis de la citada ley N° 19.175.
Seguidamente, cabe recordar que esta Contraloría General ha reconocido, entre otros, en sus dictá-
menes Nos 61.615, de 2008, 81.330, de 2011 y 1.284, de 2014, que las normas de derecho público
–categoría a la que pertenecen las comentadas preceptivas–, rigen desde su publicación en el Diario
Oficial, salvo que se prevea en ellas una fecha especial de vigencia o existan disposiciones en contrario.
De esta manera, atendido que la citada ley N° 20.390, constituye una regulación de aquellas a que
alude la enunciada jurisprudencia de este Órgano de Fiscalización, que no contiene excepciones
respecto de su aplicación, rigiendo así desde la data de su publicación, procede que los miembros del
Consejo Regional de Los Ríos, luego de su instalación, elijan a su Presidente, tal como lo ordena el
indicado artículo 113 de la Constitución Política de la República.
No obsta a lo anterior la circunstancia de no haberse dictado la preceptiva que establezca las atri-
buciones y funciones de la referida autoridad por cuanto, como se señaló, el cuerpo legal que fijó el
nuevo texto de dicha disposición no supeditó su entrada en vigencia a esta condición ni prescribió
otras reglas particulares para su ejecución.
Transcríbase al Ministerio del Interior y Seguridad Pública y a todos los Gobiernos y Contralorías
Regionales del país.
Saluda atentamente a Ud.
Ramiro Mendoza Zúñiga

Contralor General de la República
180
Comentario:
Fuerza normativa de la constitución
En el dictamen de la Contraloría General de la Republica que ha sido transcrito se observa la aplicación

directa de la norma constitucional para resolver la consulta planteada por el Secretario Ejecutivo del
Consejo Regional de Los Ríos.
En efecto, el dictamen resuelve que, a la luz de la disposición constitucional aprobada el año 20091,
el Presidente del Consejo Regional debe ser elegido por los miembros del Consejo en virtud de lo
expresamente dispuesto en el artículo 113 de la Carta Fundamental, aunque todavía esté pendiente la
promulgación de la ley orgánica constitucional que establece las atribuciones y funciones de Consejo
Regional, a la cual hace referencia el inciso quinto de dicho artículo. En consecuencia, contrariamente
a lo que había considerado la Subsecretaría del Desarrollo Regional y Administrativo del Ministerio
del Interior y Seguridad Pública ya no corresponde al Intendente ejercer dicho cargo.
Al tenor de este dictamen, resulta interesante reflexionar una vez más sobre la aplicación directa de la
Constitución como medio eficaz para garantizar el principio de supremacía constitucional.
Hace un par de décadas se ha introducido en el constitucionalismo chileno la expresión fuerza
normativa de la Constitución para referirse a la aplicación directa de la norma constitucional y a la
vinculación directa a la Constitución que tienen todos los órganos del Estado.
La afirmación de ser disposiciones directamente aplicables tiene su fuente normativa en el artículo
6°, particularmente el inciso segundo, de la Carta de 1980 que dispone que “los preceptos de esta
Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona,
institución o grupo”, generando su infracción las responsabilidades y las sanciones que determine la
ley, según reza el tercer inciso de la misma disposición.
A partir de la referida norma constitucional la doctrina y la jurisprudencia han desarrollado el con-
cepto de fuerza normativa de la Constitución en el entendido que la Carta Fundamental para ser
verdaderamente eficaz debe ser directamente aplicable2.
En nuestro medio, desde fines del siglo XX se ha desarrollado la importancia de este concepto en el
sentido que las disposiciones constitucionales son auténticas normas jurídicas y vinculan inmediata y
simultáneamente a todos los órganos del Estado, y a todas las personas y grupos. Ya en el año 1998,
se destacaba que la fuerza normativa de la Constitución encuentra justificación en el principio de
jerarquía de las normas3. Posteriormente numerosos autores han aseverado la importancia de este
principio como forma de control y garantía de la supremacía constitucional4.

1
Ley de Reforma Constitucional N° 20.390 de 28 de octubre de 2009.

2
En la doctrina comparada destacan, entre otros, Bidart Campos, Germán, “El derecho de la Constitución y su fuerza normativa”,
Ediar, Buenos Aires, 1995; y García Enterría, Eduardo, “Curso de Derecho Administrativo” Vol. I, Editorial Civitas, España,
1981.

3
Bulnes Aldunate, Luz, La fuerza normativa de la Constitución, en Revista Chilena de Derecho, P. Universidad Católica de Chile,
1998.

4
Algunos autores son: Miguel Angel Fernández González en “La fuerza normativa de la Constitución, en Revista de Derecho
Público Vol. 63, Universidad de Chile, 2001, p.78; José Luis Cea Egaña en “Derecho Constitucional chileno” Ediciones de la
Universidad Católica de Chile, 2008; Mario Verdugo Marinkovic y otros en “Derecho Constitucional”, Editorial Jurídica de
Chile, reimpresión 2005;Patricio Zapata Larraín en “Justicia Constitucional”, Editorial Jurídica de Chile, 2008; y Rodrigo Aros
Puede afirmarse que hoy en Chile y en el constitucionalismo contemporáneo existe consenso en que
las autoridades públicas se encuentran directamente vinculadas a los preceptos constitucionales y que
la Carta Fundamental debe considerase como fuente de derecho directamente aplicable.
De manera tal, que se ha estimado que en virtud de este principio es posible aplicar directamente la
Constitución para suplir omisiones del legislador, como por ejemplo la ausencia de promulgación de
una ley que la propia Carta haya ordenado dictar, como es el caso en análisis. En igual sentido, cabe
recordar que antes de la entrada en vigencia de la actual Ley Orgánica Constitucional del Tribunal
Constitucional éste dictó el año 2008 dos Auto Acordados destinados a regular materias referidas a
su funcionamiento, estando aun pendiente la dictación de la ley orgánica del último inciso del artí-
culo 92, la que data de 10 de agosto de 20105. Igualmente, aun sin regulación de la referida ley, ésta
magistratura ejerció la facultad para declarar la inconstitucionalidad de oficio en el caso del artículo
116 del Código Tributario, en virtud de la facultad otorgada en el inciso duodécimo del artículo 93.6
También se ha estimado que en un caso judicial concreto el juez que conoce la causa puede, en virtud
de la eficacia directa de la Constitución, dejar sin aplicación o prescindir de una disposición legal
que entre en conflicto con la norma constitucional. Esta situación tuvo origen en la década de los
años 80 en sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago7 , que revocó la resolución de primera
instancia que fijaba de acuerdo a la ley vigente una indemnización irrisoriamente baja en un caso
de expropiación, atendido lo cual la sentencia dispuso realizar una nueva liquidación de acuerdo a
parámetros de reajustabilidad razonables, dando aplicación directa a las normas constitucionales que
protegen los derechos de las personas8.
Si bien hoy esta tesis de la prescindencia de la aplicación por el juez de una norma eventualmente
inconstitucional a un caso concreto es vigorosamente sostenida por algunos constitucionalistas 9, debe
tenerse presente que la reforma constitucional de 2005, concentró el control de constitucionalidad de
las leyes en el Tribunal Constitucional, otorgando no solo a las partes sino también al juez la facultad
de plantear ante esta Magistratura las dudas de constitucionalidad que puedan surgir ante un caso
concreto. Al efecto, el inciso 11 del artículo 93 dispone que un precepto legal cuya aplicación resulte
contraria a la Constitución “podrá ser planteada por cualquiera de las partes o por el juez que conoce
del asunto”. Por ello y atención a esta disposición, hoy existen ciertas discrepancias doctrinarias al
respecto por cuánto esta facultad que la Carta otorga al juez no tiene carácter imperativo sino que es
facultativa y, por tanto, no lo obliga a acudir al Órgano Constitucional.
Otros casos de aplicación directa de la Constitución se constatan en numerosos fallos del Tribunal
Constitucional en que éste se ha referido al denominado efecto de irradiación de la Constitución
en cuánto, a su entender, las normas constitucionales se proyectan a todo el ordenamiento jurídico.
Chia en “La fuerza normativa de la Constitución” en Revista de Derecho Público Vol. 66, Universidad de Chile, 2004; Aldunate
Lizana, Eduardo, “La fuerza normativa de la Constitución y el sistema de fuentes del derecho” en Revista de Derecho de la P.
Universidad Católica de Valparaíso, 1er semestre, 2009, pp. 443-484.
5
“Auto Acordado sobre sesiones ordinarias y horarios de audiencia y de atención al público”, Diario Oficial de 11 de noviembre
de 2009 y “Auto Acordado sobre ingresos, formación de tablas y vista de las causas,” Diario Oficial de 3 de diciembre de 2009.
6
STC Rol N° 681- 2006.
7
Sentencia redactada por el entonces Ministro Carlos Cerda (hoy Ministro de la Corte Suprema).
8
Véase el caso en García Barzelatto, Ana María, “Los Elementos de Interpretación Constitucional y su recepción en la Jurispru-
dencia Chilena”, Editorial Jurídica de Chile …. p. 239.
9
Ríos Alvarez, Lautaro; Fernández Gonzalez Miguel Angel, obs. cit. en nota 5.
182
Así, por ejemplo, ha señalado: “Que lo explicado en el considerando precedente resulta coherente con
la fuerza normativa que singulariza a la Carta Fundamental, característica conforme a la cual ésta se
irradia al ordenamiento jurídico entero, al punto que ninguna de sus disposiciones puede quedar al
margen de o en pugna con la supremacía que es propia de ella”10.
También en relación con la aplicación del artículo 6 de la Constitución el Tribunal ha enfatizado el
alcance universal de la supremacía constitucional en términos que “la Constitución obliga tanto a
los titulares e integrantes de los órganos del Estado como a toda persona, institución o grupo, y es
deber de todos ellos respetarla. El principio de supremacía constitucional contenido en el artículo 6°
de la Constitución tiene un alcance universal. Por tanto, las organizaciones políticas deben también
atenerse a la Constitución como norma suprema y a las leyes, tanto en su organización interna como
en su actual en la vida pública”11.
Ahora bien, como ya se ha afirmado, el Dictamen de la Contraloría General de la República trans-
crito al comienzo, es un nuevo ejemplo de aplicación directa de la norma constitucional ya que, ante
la ausencia de la ley orgánica correspondiente y la consulta de la autoridad ministerial, el órgano
Contralor va directamente a lo que dispone la Carta Fundamental y no obstante la ausencia de la ley
que determinará las funciones y atribuciones del Presidente del Consejo Regional, da aplicación a la
norma constitucional que dispone que “el Consejo Regional por mayoría absoluta de sus integrantes
en ejercicio, elegirá un presidente de entre sus miembros”12.
Sin embargo y no obstante ser la fuerza normativa de la Constitución un principio regularmente
aceptado en nuestra doctrina y jurisprudencia, es posible encontrar autores que tienen una mirada
crítica al respecto, advirtiendo que se producen casos en que la concreción de este principio se debilita
en vez de vigorizarse.
Así, el profesor Eduardo Aldunate en un trabajo publicado el año 2009 sostiene que “la idea de fuerza
normativa de la Constitución, comúnmente aceptada en la doctrina y la jurisprudencia nacional, es
una noción de múltiples contenidos que no se encuentran debidamente acotados en su uso argumen-
tal, y cuya pluralidad no contribuye a racionalizar y concretar las propias exigencias que se estima
derivadas de ella”13. Estima que “en especial no se discuten las consecuencias negativas que para la
propia fuerza normativa de la constitución puede tener un manejo generoso o vago del significado
de esta idea, ni de las dificultades que plantea el postulado de una extensión irrestricta de sus efectos
normativos en el sistema de fuentes”14.
Sin embargo, la idea de la fuerza normativa se impone con vigor y su invocación es mayoritaria en
nuestro ordenamiento. Sin más, así lo ha reconocido el Presidente de la Excma. Corte Suprema en
el discurso de apertura del año judicial 2014, en términos que ha señalado que “es el mismo Estado
el que ha estructurado las siguientes ideas básicas respecto de la Constitución como Carta Política:
Supremacía: La Ley Fundamental reconoce –no crea– un conjunto de derechos y garantías a todas las
10
STC N° 976 de 2007, considerando 35; y STC N° 1287 considerando 36.
11
STC N° 567, considerando 4, en Recopilación de Jurisprudencia del Tribunal Constitucional (1981-2011) Editores Enrique
Navarro Beltrán y Carlos Carmona Santander, Cuadernos del Tribunal Constitucional N° 45, 2011, p. 43.
12
Articulo 113 inciso quinto.
13
Aldunate Lizana, Eduardo, “La fuerza normativa de la Constitución y el sistema de fuentes del derecho” en Revista de Derecho
de la Pontifica Universidad Católica de Valparaíso, 1er semestre, 2009, p. 482.
14
Ibidem p. 444.
personas, se constituye en la primera disposición a respetar, supremacía que le ubica en la cúspide de

la pirámide legal. Aplicación directa: Todas las autoridades y personas, al interior del Estado, le deben
respeto y les asiste la obligación de aplicarla directamente en todas sus determinaciones, incluidos el
Poder Constituyente y los tribunales; Medida sustancial: Es el parámetro de comparación para resolver
la validez de las normas legales, como de toda decisión de sus autoridades. En el evento de evidenciar
transgresión a la Constitución por la normativa o de decisión de rango inferior, pública o privada,
éstas ven afectada su legitimidad y validez, perdiendo eficacia y vigencia en el ordenamiento jurídico
interno; Efecto derogatorio: La declaración fundamental determina el cese de los efectos vinculantes de
toda disposición previa que la contraríe, debiendo los tribunales ordinarios y especiales, determinar
las fuentes aplicables al caso, precisar su derogación tácita; Interpretación: Toda determinación del
sentido y alcance del ordenamiento jurídico debe efectuarse considerando la norma fundamental,
buscando y prefiriendo siempre la interpretación que mejor resguarde los derechos garantizados por
la Constitución (…)”15.
En conclusión, estimamos que:
a. La norma constitucional se irradia a todo el ordenamiento jurídico y tiene un efecto vinculante
sobre toda norma inferior que la contraríe, lo que es consecuencia del principio de supremacía
constitucional.
b. La aplicación directa de la Constitución es una obligación de toda autoridad, órgano, grupo
o persona.
c. Las normas constitucionales tienen directa aplicación frente a la ausencia de normas legislativas
complementarias.
d. El órgano jurisdiccional puede dejar sin aplicación una norma infraconstitucional que
estime inconstitucional, lo que no significa desconocer que actualmente el control de
constitucionalidad ha quedado concentrado en el Tribunal Constitucional, pudiendo
el juez aplicar la facultad que le concede el inciso 11 del artículo 93 de la Constitución
y consultar al Tribunal Constitucional ante una duda de constitucionalidad.
15
Párrafos extractados del Discurso pronunciado el 1° de marzo de 2014 por el Presidente de la Excma. Corte Suprema, don Sergio
Muñoz Gajardo.
184
80
Revista de
Derecho
Público
Recensiones Recensiones
Derecho Constitucional
Chileno
Enrique Navarro Beltran*
Recensiones
Derecho Constitucional Chileno
Tomo II
Humberto Nogueira Alcalá
Editorial LegalPublishing Thomson Reuters (2013),
787 páginas
A fines del 2013, el profesor Humberto Nogueira Alcalá lanzó su segundo Tomo de la obra “Derecho
Constitucional Chileno”, la que en siete capítulos aborda las principales características del régimen
político chileno, en especial, las funciones de gobierno y administración, legislativo y judicial.
Así, en el capítulo I se refiere al presidencialismo latinoamericano, conceptualizado genéricamente
como un tipo de gobierno democrático representativo de separación de poderes, dotado de un eje-
cutivo monista cuyo órgano central es un Presidente de la República elegido por sufragio universal,
por un período fijo de tiempo, responsable políticamente sólo ante la ciudadanía, quien desempeña
las funciones simultáneas de Jefe de Estado, de Jefe de Gobierno y de la Administración, siendo los
Ministros colaboradores en la función de gobierno mientras cuenten con su confianza política.
Entre los mecanismos de control para evitar el riesgo autocrático, el autor resalta la regla del mandato
fijo y relativamente breve, acompañado en algunos casos con la prohibición de reelección inmediata y
la acusación constitucional, todos los cuales se presentan en nuestro régimen constitucional vigente,
especialmente después de la reforma constitucional de 2005.
A su vez, en cuanto a los diversos tipos de presidencialismo alude a las formas “puras”, en donde
los Ministros de Estado son sólo de la confianza exclusiva presidencial, y aquellos “atenuados” o
con rasgos parlamentarios, citándose entre otros los de Uruguay (1967), Perú (1993), Argentina
(reforma de 1994) y Venezuela (1999). Igualmente, en relación a ciertas técnicas utilizadas por los
nuevos presidencialismos democráticos, se citan los de hacer coincidir las elecciones presidenciales y
parlamentarias a la vez que la segunda vuelta como mecanismo mayoritario de elección.
En el capítulo II se analiza el Gobierno en la Constitución vigente. Para estos efectos, se alude al ámbito de su
competencia, esto es, “todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden público en el interior y la seguridad
externa de la República, de acuerdo con la Constitución y las leyes”, fórmula clásica de nuestro constitucionalis-
*Profesor Titular de Derecho Constitucional,

Universidad Finis Terrae
Enrique Navarro Beltran- Revista de Derecho Público - Vol. 80, 1° Sem. 2014, pp. 187-190
mo y que se remonta a la Constitución de Cádiz de 1812. De mismo modo, se analizan los requisitos para
ser elegido Presidente y el sistema de elección mayoritario uninominal a dos vueltas, siguiendo el modelo
francés, lo que también ha sido adoptado por diversos países latinoamericanos. Igualmente, las reglas de
subrogación, reemplazo y vacancia. A su vez, el período presidencial y la prohibición de reelección inmediata.
Especial estudio se efectúa en relación a las atribuciones del Presidente de la República, las que se en-
cuentran numeradas en el artículo 32 de la Carta Fundamental, que el autor las clasifica, diferenciando
entre las constituyentes, legislativas (como colegislador, resaltando la iniciativa exclusiva, la urgencia,
el poder de veto y la facultar de dictar DFL), gubernativas, administrativas (destacando la potestad
reglamentaria y nombramientos), judiciales, nombramiento de miembros de órganos constitucionales
y otras. Como se sabe, en el régimen chileno, la potestad reglamentaria no sólo es de “ejecución” de
ley, sino que también a través de la denominada “autónoma”, se le autoriza para dictar normas en
todas aquellas que no son propias de la reserva legal, estas últimas enumeradas taxativamente, aunque
con una fórmula también general.
Debe resaltarse especialmente el análisis que se efectúa acerca de las bases generales de la Administración
del Estado, en donde caracteriza su estatuto jurídico y conformación, el derecho a la carrera funcio-
naria y los criterios en materia de responsabilidad patrimonial del Estado, citando no solo la doctrina
autorizada sino que también la jurisprudencia más reciente de la Corte Suprema en esta materia.
El capítulo III se refiere al Gobierno y Administración Interior del Estado, para lo cual se remonta
a la evolución del proceso de descentralización administrativa territorial en Chile, a la vez que al
fenómeno de la regionalización, con las particularidades que ésta presenta en nuestro país y que, por
cierto, distan bastante de los fenómenos existentes en el derecho comparado europeo, como es el caso
del español o italiano. Se trata de un desafío aún pendiente en nuestro país.
Por su parte, a nivel regional, se revisa el sistema de gobierno y administración, encabezada por el
Intendente y el consejo regional, haciendo referencia tanto a su integración (que actualmente se efectúa
a través de una votación directa, lo que constituye una importa innovación en aras de profundizar
nuestro régimen democrático), estatuto, como sus competencias y mecanismo de financiamiento.
Por su lado, en el ámbito provincial se alude al Gobernador y al consejo económico social. Como
se sabe, las Asambleas Provinciales han constituido una quimera en nuestra historia constitucional.
Por último, en cuanto a la comuna se caracteriza el municipio, a la cabeza del alcalde y el concejo,
sistematizando sus atribuciones y competencia; a la vez que los mecanismos de participación ciuda-
dana como son los plebiscitos y las consultas no vinculantes, los que han tenido aún una reducida
aplicación, lamentablemente circunscrita sólo a ciertas comunas más pudientes.
El capítulo IV se refiere a las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública. En tal sentido, se revisa
primeramente la regulación de esta materia en la evolución constitucional y su actual normativa,
diferenciándose sus roles y misión, los principios básicos constitucionales, los mecanismos de desig-
nación y remoción de sus titulares, a través de un decreto fundado, materia que -como se sabe- fue
reformada sustancialmente el año 2005, eliminándose así los denominados “enclaves autoritarios”.
Posteriormente, se aborda los estados de excepción constitucional, normativa reformada el año 2005
y que no ha sido aún complementada adecuadamente en la legislación orgánica complementaria.
En relación a los diversos estados se alude a las circunstancias de hecho que facultan su dictación, las
188
Derecho Constitucional Chileno
autoridades facultades para decretarlas, la duración y los efectos de la misma, especialmente en ma-
teria de restricción de derechos fundamentales, a la vez que los mecanismos de control jurisdiccional
y limitaciones en materia convencional internacional de los derechos humanos. Lamentablemente
en nuestra historia republicana los estados de excepción constitucional han sido la regla general en
los siglos XIX y XX, a lo que debe agregarse la necesidad de actualizar la normativa para hacer frente
a situaciones de desastres naturales tan usuales en nuestra “lógica geografía”, como lo recordaba
Benjamín Subercaseaux.
El capítulo VI corresponde al Congreso Nacional. En tal sentido, se revisa su configuración histórica
institucional (bicameral desde 1822), los requisitos para ser elegido diputado y senador, la renuncia,
vacantes, prohibiciones (inhabilidades, incompatibilidades, incapacidades y causales de cesación),
privilegios (inviolabilidad, fuero y dieta). En tal sentido, debe destacarse la adecuada inclusión de la
más reciente jurisprudencia constitucional que ha interpretado las causales restrictivamente y precisado
el alcance del desafuero, exigiendo las garantías propias de un justo y racional proceso.
En materia de atribuciones del Congreso Nacional se resalta especialmente los mecanismos de fiscali-
zación de la Cámara de Diputados, especialmente reforzadas el 2005, lo que se materializa a través de
acuerdos, citaciones y comisiones investigadoras. De igual forma se revisa detenidamente la institución
de la acusación constitucional, su evolución histórica, procedimiento (sujetos, causales, quórum y
tramitación) y sus efectos, especialmente en relación a la decisión del Senado, que resuelve como jurado.
De igual forma, el autor alude a otras atribuciones del Senado que le otorga el artículo 52 de la Carta
Fundamental, entre las cuales se destaca las relativas al fuero civil ministerial, resolver ciertas contiendas
de competencia, rehabilitación de ciudadanía, autorización para ausentarse del Presidente, otorgar
consentimiento al Presidente de ciertos actos, declarar inhabilidad presidencial y función consultiva.
A su vez, en relación al Congreso Nacional se efectúa detenidamente un análisis de la tramitación
y aprobación de los tratados internacionales, materia en la que es reconocida la versación y aportes
del profesor Nogueira.
En cuanto a las leyes se revisa las categorías existentes, la tramitación de las mismas (iniciativa, ori-
gen, doble aprobación, comisión mixta, urgencia, aprobación y publicación), todo ello de acuerdo
a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en una materia en la que han existido importantes
decisiones, especialmente, en relación a la iniciativa exclusiva presidencial (piénsese en los casos de
concepto de empresa y subcontratación o límites de beneficios en post natal), materias de reserva
legal (financiamiento del transporte), ideas matrices o quórum de aprobación.
Finalmente, en el capítulo VII se sistematizan las bases constitucionales del Poder Judicial, encabezado
por la Corte Suprema (cuyo establecimiento efectivo se remonta a 1823), resaltándose -entre otros-
los principios de juridicidad, jurisdicción, legalidad, independencia e imparcialidad, inamovilidad,
imperio, responsabilidad, generación, fuero y superintendencia directiva, correccional y económica;
todo ello a la luz de la más relevante jurisprudencia emanada principalmente del Tribunal Constitu-
cional (en donde las principales decisiones han sido fruto del control obligatorio de las leyes sobre
atribuciones de los tribunales de justicia, materia en la que además debe escucharse la opinión de
la Corte Suprema) y de la jurisdicción interamericana, lo que ciertamente debe resaltarse, habida
consideración de la importancia que ha adquirido dicha judicatura supranacional.
Enrique Navarro Beltran- Revista de Derecho Público - Vol. 80, 1° Sem. 2014, pp. 187-190
Como puede observarse se trata de una excelente y muy completa publicación, no circunscrita exclu-
sivamente al derecho nacional y a la jurisprudencia constitucional, sino que incorpora especialmente
derecho constitucional iberoamericano, razón por la cual debe felicitarse y celebrarse esta nueva obra
del profesor Nogueira, cuyo texto -por tanto- es mucho más amplio que su título (“Derecho Cons-
titucional Chileno”) y transita evidentemente a una categoría propia de libros jurídicos que deben
ser necesariamente consultados por todos los abogados, jueces y estudiosos del derecho que habitan
esta tierra nuestra y querida en América Latina.
190
80
Revista de
Derecho
Público
Anexo
Normas para la presentacion de los artículos
Los trabajos que se presenten para su publicación en la Revista de Derecho Público deberán ceñirse a
las normas que a continuación se indican, reservándose el Comité Editorial de la Revista el derecho de
declarar inadmisible aquéllos que se aparten de lo indicado o devolverlo al autor para que introduzca
las correcciones correspondientes.
1. Temas de interés y periodicidad
La Revista de Derecho Público publica trabajos de investigación originales e inéditos relacionados

con la especialidad dogmática del Derecho Constitucional y Administrativo. Los interesados pueden
enviar: estudios (monografías o artículos doctrinarios), comentarios de jurisprudencia, noticias y
recensiones o reseñas bibliográficas.
2. Entrega de originales
Los trabajos se entregarán en idioma castellano, en papel y, además, en soporte electrónico, escritos
en Microsoft Word o en formato compatible (disquete, CD-ROM o por correo electrónico), a la
dirección de la Revista de Derecho Público.
Los estudios y comentarios de jurisprudencia deberán ser escritos con letra Arial, tamaño 12, con
interlineado simple. Su extensión total no deberá superar las 25 páginas tamaño carta, incluidas notas
a pie de página, bibliografía y apéndices en su caso. Al inicio se incluirá el título, nombre del autor
o autores y se indicará en una nota a pie de página su profesión, grados académicos, lugar de desem-
peño académico o profesional y su correo electrónico. Esta nota, así como cualquier otra referencia
o agradecimientos, no se regirá por el sistema numérico sino que se indicará utilizando un asterisco
como símbolo, antes de las notas con numeración correlativa.
Cada trabajo será precedido de un resumen escrito en castellano y en inglés de 200 caracteres máximo
y con tres a cinco palabras clave en ambos idiomas. El título también deberá estar escrito en ambos
idiomas.
Los trabajos no deberán contener textos subrayados ni utilizar el formato de letras “negritas”. Si el
autor desea realzar una expresión deberá utilizar letras cursivas e igualmente si introduce un termino
en idioma extranjero. Las “negritas solo deben utilizarse para la identificación de las distintas secciones
del trabajo, para lo cual deberán utilizarse números romanos; enseguida números arábigos seguidos
de un punto; y luego letras minúsculas con paréntesis; y, finalmente, en caso de utilizarse una nueva
subdivisión, ésta se identificará mediante números romanos en minúscula con paréntesis.
R e v i s t a d e d e r e c h o p ú b l i c o / v o l . 8 0 193
3. Compromiso con el editor, copyright y arbitraje
El envío de un original supone el compromiso por parte del autor de no someterlo simultáneamente
a la consideración de otras publicaciones periódicas, y que el autor o los autores de las colaboraciones
ceden a la Revista de Derecho Público los derechos de reproducción de los textos admitidos.
Los editores decidirán la publicación de los trabajos, requiriendo siempre al menos dos informes de
evaluadores pares anónimos, los que serán externos a la institución cuando los trabajos pertenezcan
a la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Los originales no serán devueltos.
4. Normas sobre referencias bibliográficas
Cada trabajo debe incluir sus fuentes de información identificando el autor y fecha de publicación
de los libros, revistas, tesis y otros documentos utilizados. Este método de citar en el texto mismo
apellido del autor, fecha de publicación y página permite al lector localizar la fuente de información
en orden alfabético, en la lista de referencias al final del trabajo.
Ej.: FERRAJOLI (2006), p.22
5. Referencias de bibliografía, normas y jurisprudencia
Al final del trabajo se incluirá una sección titulada en Bibliografía, en “negritas” con las referencias
completas de bibliografía, normas y jurisprudencia citadas.
“Bibliografía citada”. Todas las referencias a libros, artículos de revista, capítulos y formatos electró-
nicos efectivamente citados se ordenarán alfabéticamente por el primer apellido de su autor, luego el
nombre de pila, título de la obra, tomo, editorial, ciudad, año y número total de páginas. En toda
citación el o los apellidos del autor se escribirán en Versales, el nombre en redonda y la obra en cursiva.
Ejemplos de cita:
a) Libro: SILVA BASCUÑÁN, Alejandro (2010): Tratado de Derecho Constitucional Tomo XIII,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 438 pp.
b) Traducciones: DAMASKA, MYRJAN (2000): Las caras de la justicia y el poder del Estado (tra-
ducc., Ruiz-Tagle Vial, Pablo), Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 430 pp.
c) Capítulos de libros: Aylwin Azócar, Patricio (2009): “evolución y progreso del régimen jurídico
de la Administración del Estado de Chile”, en: Pantoja Bauzá, Rolando (coord.), Derecho Ad-
ministrativo. 150 años de doctrina, Editorial Jurídica de Chile, Santiago pp.157-166.
d) Artículo de revista: Ferrajoli, Luigi (2008): “Las libertades en los tiempos del liberalismo”, en:
Revista de Derecho Público Vol. 70, pp. 11-21.
e) de documentos en formato electrónico: Ejemplo: Rodríguez Fernández, Ignacio (2005). La
Responsabilidad Patrimonial por Acto Administrativo. Comentario a una reciente monografía
española.[en línea]: Revista de Derecho Consejo de Defensa del Estado en Internet [fecha de
consulta: 20 Noviembre 2006]. Disponible en: http://www.cde.cl/revista.php?id=201
194
5.2. Normas citadas. Se deberá considerar al final del trabajo, en un listado, todas las referencias
legales o normativas efectivamente referidas, bajo el título: NORMAS CITADAS. Se indicarán, en
el caso de una ley: Número de la ley y denominación oficial si la tiene/Título de la publicación en
que aparece oficialmente/Fecha (día, mes y año).
Ej.; Ley Nº 19.880, Establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los
órganos de la Administración del Estado. Diario Oficial, 29 mayo 2003.
Sólo se admiten abreviaturas de normas si el autor ofrece un listado alfabético. Ejemplo para la Ley
señalada: LBPA.
5.3. Jurisprudencia citada. Se deberá considerar al final del trabajo, en un listado, titulado JURISPRU-
DENCIA CITADA todas las referencias jurisprudenciales. Las sentencias se ordenarán cronológica y
alfabéticamente por el nombre de las partes, con indicación del tribunal, la fecha y la sede de edición.
Ejemplo: Tamaya con Atocha (1999): Corte Suprema 6 abril 1999, en: Revista de Derecho y Juris-
prudencia, tomo 96 (1999) II, sección 7ª, pp. 65-73.
Los dictámenes de la Contraloría General de la República se citarán de acuerdo a su número y año.
6. Referencias abreviadas en las notas (al pie de página)
Todas las notas irán al pie de la página, numeradas mediante caracteres arábigos y en formato supe-
ríndice, en que se incluirán las referencias o citas abreviadas a obras, normas y jurisprudencia, y solo
excepcionalmente se admitirán textos de desarrollo. Opcionalmente, todas las referencias abreviadas
pueden incluirse entre paréntesis en el texto principal en cuyo caso no habrá notas al pie de página.
6.1. Referencia abreviada de Obras. En las referencias abreviadas a libros, artículos de revista y demás
formatos se señalará en la nota al pie: solo el primer apellido del autor, el año (entre paréntesis) y el
número o números de la página o de las páginas precisas en que aparece la referencia citada.
a) Obras con un autor: Cassagne (2006) p. 52. / Moderne (2005) p.113.
b) Obras con dos autores (los apellidos se unen por medio de la conjunción y): García de Enterría
y Fernández (2006) tomo I, p. 392
c) Si una obra tiene más de dos autores, se citan todos los autores en la lista de referencias final, pero
en las referencias a pie de página se escribe solamente el apellido del primer autor seguido de et
al. [del latín et alii: y otros], año de publicación y página respectiva: Verdugo et al. (2002) p. 94.
d) Citas textuales: Las citas textuales deben ir entre comillas, e incluir el apellido del autor, año de
publicación y la página de donde se obtuvo la cita (Nohlen 2004, p. 67).
e) Si se citan dos o más obras de un determinado autor, publicadas en el mismo año, se distinguirán
por medio de una letra. Ejemplo: Nohlen (2005a) y Nohlen (2005b).
f) En caso que la obra vuelva a ser citada posteriormente, se utilizará la expresión “Ibid” en cursivas,
indicando la página en caso que la nueva cita corresponda a una página distinta a la de la cita
anterior.
R e v i s t a d e d e r e c h o p ú b l i c o / v o l . 8 0 195
6.2. Referencia abreviada de Normas. Se deberá indicar, en su caso, el número de la ley y su año. Los
lectores podrán verificar los datos completos de la ley citada en el listado de “Normas citadas”, al final
del trabajo (que se describe más arriba).
Ejemplo: Ley Nº 19.880, de 2003.
6.3. Referencias abreviadas de Jurisprudencia. Las citas a pie de página de jurisprudencia deben indicar
solo el nombre de las partes, en cursiva y la fecha (entre paréntesis); en caso que se trate de sentencias
del Tribunal Constitucional se citara el rol y fecha de la sentencia. De este modo, los lectores podrán
verificar los datos completos de la sentencia citada en el listado de “Jurisprudencia citada”, al final
del trabajo (que se describe más arriba).
Ejemplo: Granja con Fisco (1938).
196

Revista de Derecho Público No80: Equilibrio entre publicidad y reserva

Transféré par

Informations du document

Titre original

Copyright

Formats disponibles

Partager ce document

Partager ou intégrer le document

Options de partage

Avez-vous trouvé ce document utile ?

Ce contenu est-il inapproprié ?

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Revista de Derecho Público No80: Equilibrio entre publicidad y reserva

Transféré par

Droits d'auteur :

Formats disponibles

Revista de

Revista de Derecho Público

Suscripción anual US$ 40 Extranjero

Enviar cheque nominativo a nombre de Revista de Derecho Público.

Registro de propiedad intelectual Nº 44.200-1975

Los puntos de vista manifestados en la

Impreso en Gráfica LOM

Directora Revista de Derecho Público

La Revista de Derecho Público es una publicación semestral que se edita en junio y

Susan Rose Ackerman Miguel Carbonell

Ana María García Barzelatto

preceptiva de la Ley N° 20.285 –conocida como “Ley de Transparencia”2–, sino que

II. Análisis y exposición de la sentencias del Tribunal Constitucional

a) Sentencia Rol N° 1812 (1816-1817; acumulados): acción de

Isapre Cruz Blanca S.A. solicitó la declaración de inconstitucionalidad del apartado

justicia de un procedimiento no impiden que los jueces de un tribunal colegiado adopten

b) Sentencia Rol N° 2143: inaplicabilidad por inconstitucionalidad del

Similar conflicto de constitucionalidad fue resuelto en este pronunciamiento, recaído

La peticionaria era objeto de una investigación administrativa, en la que el Fiscal

c) Sentencia Rol N° 634: inaplicabilidad por inconstitucionalidad del

Esta sentencia recayó sobre el requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad

Teniendo en cuenta aquel antecedente, así como los principios constitucionales de

d) Sentencia Rol N° 2341: inaplicabilidad por inconstitucionalidad del

en virtud de las siguientes causales: la reserva o secreto establecidos en disposiciones legales

2. El control de constitucionalidad de las atribuciones conferidas

En este punto, cobran relevancia tres pronunciamientos del Tribunal Constitucional,

2.1. El Consejo para la Transparencia en tanto entidad controlada.

Desde esta perspectiva, se trata de un servicio autónomo descentralizado, que ha de estar

2.2. Las atribuciones del Consejo para la Trasparencia retroceden ante la

constitucional que revisten ciertas instituciones estatales, de manera que, la entidad

En efecto, declaró constitucionales los preceptos aludidos, en el entendido de que

2.3. El Consejo para la Transparencia no detenta poderes de ilimitado

como un ente de control con poderes omnímodos e ilimitados, ni capaz de autoge-

reservados. En ese caso, no caben interpretaciones administrativas. Si bien el Consejo para la

3. El control de control de constitucionalidad de la preceptiva

Se verán a continuación tres pronunciamientos de inaplicabilidad recaídos en dispo-

En el enunciado contexto, la síntesis de los conflictos resueltos por la Magistratura

3.1. Sentencias roles Nos 1732 y N° 1800 (acumulados): inaplicabilidad

Este pronunciamiento recayó en dos requerimientos de inaplicabilidad. El primero,

“Artículo décimo.- El principio de la transparencia de la función pública consagrado en el

apreciar que por aplicación de la preceptiva impugnada se produce una discriminación

y amparado por el principio de publicidad y el derecho de acceso a la información,

3.2. Sentencia Rol N° 1990: inaplicabilidad por inconstitucionalidad

Este pronunciamiento recayó sobre la solicitud de inaplicabilidad que planteara don

La gestión judicial para la cual se requirió la declaración de inaplicabilidad, consistía

Para ello, puso de relieve la supremacía de los derechos fundamentales frente al

Refiriéndose a la evaluación personal, la Magistratura explica que la historia mé-

3.3. Sentencia Rol N° 2246: inaplicabilidad por inconstitucionalidad del

La acción de inaplicabilidad sobre la cual recayera este pronunciamiento, fue interpuesta

de la Administración, permite al Consejo para la Transparencia ordenar la entrega de

1. Origen y Evolución Legislativa

Al abandonarse la concepción según la cual los jueces no debían fallar cuando no

Poco tiempo después, en 1847, Antonio Varas presentó a la Cámara de Diputados

Manteniendo la extensión amplia e ilimitada de la inexcusabilidad, con posterioridad

En consecuencia, cuando se reclama la intervención de los tribunales tiene que hacerse

En primer lugar, es relevante el principio de inexcusabilidad porque, planteado un

fondo quienes deben encontrar en el petitorio de la demanda la

dicte la Inspección del Trabajo en el contexto de un procedimien-

Con todo, la extensión del principio de inexcusabilidad no es absoluta21, pues no llega al

“Que, en consecuencia, al decidir como lo hicieron los sentencia-

nando la subinscripción al margen de la inscripción de dominio

públicos cuando se pide su intervención en materias que sean de su competencia y

I. Gustavo Zagrebelsky (1943), el juicio de autor