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Uma abordagem realista do Direito Penal

Daniel Raizman

Introdução.
O presente artigo propõe apresentar uma abordagem realista do
direito penal. Para tal fim, inicialmente são apresentados os pressupostos a
partir dos quais se elabora a proposta teórica; e, no segundo momento, é
delineada a visão realista do direito penal, mediante a incidência dos
pressupostos na conceitualização do próprio objeto de estudo. O sentido
destas linhas decorre da necessidade de apresentar uma forma mais profunda
de abordar a lei penal, sem ficar na superficialidade idealista dos enunciados
normativos1.

1. Pressupostos teóricos. Ponto de partida


1.1. O presente estudo parte do pressuposto de que o direito é um
saber que, mediante práticas discursivas, interpreta disposições legais (leis), e
os seus efeitos, oferecendo teorias explicativas que determinam o seu
conteúdo e alcance2.
Há quem considere o direito como ciência, porém, a pluralidade de
propostas e entendimentos apresentados pelos doutrinadores sobre um
mesmo objeto de estudo, a lei, parece demonstrar a incapacidade desse
conhecimento para atingir um mínimo de certeza nos seus enunciados. O
direito carece das formalidades e do rigor que pode ser esperado de uma
ciência. Isto ocorre em razão de ser o direito uma área de conhecimento que se
desenvolve a partir de critérios essencialmente valorativos, e, portanto,
permeáveis à ideologia, não só quanto à formação dos seus objetos, senão
também, aos tipos de enunciados e formas de abordagem. Um bom exemplo
do primeiro pode ser a definição do começo da vida humana, do conceito de
pessoa ou até de morte; sobre o segundo aspecto, o método, a necessidade de
considerar ou não os dados sociais. Considerar o direito como saber permite
conviver de forma coerente com a sua forma modelável – profundamente
simbólica – de dever ser que dificilmente é e será como deve ser;
consequentemente, com sua pluralidade de propostas, até antagônicas sobre
um mesmo objeto.


Professor Adjunto de Direito Penal e Criminologia da UFF. Advogado.
1
O presente trabalho tem seguido as coordenadas dos professores Nilo Batista e Raul
Zaffaroni na obra Direito Penal Brasileiro (ZAFFARONI, R. – BATISTA N. - ALAGIA A. -
SLOKAR, A. Direito Penal Brasileiro. Vol. I. Rio de Janeiro: Revan, 2003). Desde já o meu
reconhecimento e minhas desculpas se por engano tenho deformado as suas brilhantes ideias.
2
FOUCAULT, Michel. La arqueología del saber. México: Siglo XXI, 1999.

1
1.2. O direito é um saber jurídico porque o seu objeto principal de
estudo é a lei, isto é um enunciado que regulamenta a vida comunitária,
estabelecendo como os seus indivíduos devem organizar-se, comportar-se e
resolver os seus conflitos. Assim, é distinguido o direito, visto como prática
discursiva, da lei, percebida como objeto de estudo daquela prática.
A delimitação do objeto de estudo é realizada mediante a adoção de
regras de recorte e discriminação que respondem a critérios mais ou menos
arbitrários. Desta forma é possível perceber como determinadas estratégias
discursivas limitam o seu objeto de estudo à análise da lei, ao tempo que
outras consideram os dados fornecidos pelas ciências sociais. A primeira
opção encapsula o estudo do direito no plano normativo, no dever ser;
enquanto, a segunda opção amplia o objeto de estudo para considerar a
realidade, o que permite evitar a elaboração de um discurso autista,
meramente acadêmico, que propõe desenvolver o que deveria ser, mas que
nunca foi e que, talvez, jamais será como deve ser.
1.3. Conforme o exposto o direito pode ser abordado desde uma
perspectiva idealista, analisando a lei somente no plano normativo e valorativo,
o que reduz o seu conteúdo a simples dever ser; ou desde uma perspectiva
realista ou sociológica, analisando os seus efeitos sociais.
Em rigor uma e outra opção decorre de uma forma particular de ver o
mundo. De uma parte, a visão idealista (Platão), coloca “a verdade”, por meio
das ideias, em um plano intangível, em outro mundo, escapando ao tempo e ao
espaço, à realidade. De outra, a visão realista (Leucipo - Demócrito), que,
inversamente, coloca “a verdade” de forma tangível, na matéria, que se
manifesta em tempo e espaço3. A primeira opção, sendo atemporal, se
apresenta estática (e nos aproxima a Parmênides); a segunda, na medida em
que a realidade é viva se apresenta dinâmica (e se aproxima a Heráclito).
No campo do direito, a alternativa idealista, importa considerar a lei
como um dever ser atemporal; a segunda exige considerar sua manifestação
concreta. Com efeito, a escolha em favor de um destes enfoques parte do
reconhecimento específico da realidade mundana: na primeira opção
desenhada normativa e valorativamente a partir da lei; e, na segunda, com
existência independente de normas e valores. Na versão idealista do direito é
estabelecido um dever ser, que, por além do juízo de valor fundante da lei, não
teria espaço para a crítica: o debate sobre o bem e o mal o justo ou injusto se
dilui para ficar circunscrito aos critérios eminentemente subjetivos que lhe
deram origem. O segundo enfoque analisa a lei em função dos dados sociais, o
que permite estabelecer sua verdadeira dimensão, não já como simples dever
ser, senão como elemento modelador da realidade mundana. Assim, por
exemplo, a análise da lei que regulamenta a pena privativa da liberdade no
enfoque idealista ficaria limitada a sua consideração normativa, isto no plano
enunciativo como mera restrição da liberdade, e no campo valorativo com um
dever ser ressocializador; no enfoque realista, a abordagem abrange a sua
manifestação concreta como espaço de degradação humana 4. Como pode
observar-se, no exemplo, o primeiro enfoque não habilitaria a crítica, enquanto
que, o segundo, impõe a revisão do conceito normativo desse tipo de pena.

3
ONFRAY. Michel. Contra-história da filosofia. São Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 15, 66 e ss.
44
Aqui se atualizam as criticas emergentes da criminologia.

2
1.4. A elaboração do saber jurídico não é neutra ou avalorada. Cabe
lembrar que por trás de todo saber, de todo conhecimento, o que está em jogo
é uma luta de poder5, que se exterioriza na definição dos seus conceitos, dos
seus enunciados, e na forma de abordagem ou método. No âmbito jurídico-
penal o que está em jogo é de uma parte o estado e sua autoridade, e da outra
o individuo e sua liberdade.
Toda construção jurídica tem um conteúdo político que tem como
ponto de partida, às vezes oculto, outras vezes inconsciente, regras morais e
juízos de valor, que de forma direta ou indireta, referenciam uma idéia de
indivíduo, sociedade e estado. Na abordagem proposta, o mais importante
talvez não seja o que a lei diz – que surgiria do plano normativo - senão o que
ela oculta – e que só pode ser conhecido com a ampliação do objeto de estudo
a partir da consideração do dado social e sua funcionalidade (vista como efeito
concreto e não como proposta a se desenvolver).
1.5. O conceito de indivíduo pode ser eminentemente idealista ou
elaborado a partir de uma perspectiva existencial. Em tal sentido cabe observar
que no plano jurídico o atual sistema internacional de direitos humanos tem
reduzido o espaço para as abordagens idealistas, reconhecendo de forma mais
intensa os aspectos existenciais da pessoa humana. Assim, em termos
existenciais cabe destacar a capacidade humana de ação, isto é, a atividade
que ocorre diretamente entre os homens; e nela, no limite do empiricamente
verificável, tem-se optado em favor do reconhecimento da liberdade da vontade
(liberum arbitrium), entendida como a escolha livre entre querer e não querer.
Isso surge como conseqüência da condição humana de pluralidade, de viver
entre homens, e, então, de interagir, em termos de igualdade de um modo tal
que ninguém jamais é igual a qualquer outro que viveu, vive ou viverá 6. A
identidade singular da pessoa a coloca como um ser único e portanto, não
repetível e imprevisível, desconsiderando desta forma as opções construtivas
do homem determinado para agir de uma forma particular (por exemplo, por
questões hereditárias, patológicas ou culturais). Assim, a única característica
que é comum a todo ser humano é a de ser único e diferente na espécie.
Ao mesmo tempo, deve-se optar em favor de uma visão positiva ou
negativa da natureza humana. A primeira posição veria o homem como um ser
bom, da qual surgiria uma necessidade de cooperação, dando lugar a
relacionamentos fraternos entre os seres humanos 7. A segunda, observa o
homem como um ser agressivo, movido pela vaidade, as paixões e o poder, de
tal forma que entre eles se vinculam com desconfiança e medo recíproco,
levando-o à disputa, à inimizade e à guerra8. Se a essência do homem for boa,
então seria possível prescindir da coerção para pautar as suas relações; em

5
FOUCAULT. Michel. A verdade e as formas jurídicas. Rio de Janeiro: Naud, 1999, p. 51.
6
ARENDT, Hannah. A condição humana. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2010, p. 8 e
ss.
7
Assim, por exemplo no pensamento de CUMBERLAND, Richard. Traité philosophique des loix
naturelles. Amsterdam – Paris: Pierre Mortier / Chez Huart, 1744; LOCKE, John. Segundo
Tratado sobre o Governo Civil e outros escritos (1690). Petrópolis: Vozes, 2001 e
PUFENDORF, Samuel. Os deveres do homem e do cidadão de acordo com as Leis do Direito
Natural. Rio de Janeiro: Topbook editora, 2007.
8
Assim, HOBBES, Thomas, Leviatã. São Paulo: Martins Fontes, 2003; também SPINOSA,
Barug. Tratado Teológico-Político. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

3
outras palavras, seria possível pensar em regras ou normas sem coerção.
Porém se sua natureza for negativa deverá ser aceita a força para equilibrar as
relações entre estes, aquietando as paixões daqueles que procurem exercer
sua força e vontade por cima dos outros, de tal modo que não seria possível
pensar em regras de comportamento sem ameaça de coerção.
1.6. Com relação à sociedade, podem ser apresentados em termos
esquemáticos, três modelos, a saber: o consensual, o pluralista e o conflitivo.
No modelo consensual a sociedade é vista como uma estrutura estável,
integrada e cujo funcionamento se estabelece a partir do consenso da maioria
em relação a alguns valores gerais; a lei reflete a vontade coletiva e é igual
para todos; e como a maioria concordaria com as definições do bem e do mal,
do justo e do injusto, somente um pequeno grupo de indivíduos desrespeita a
lei. No modelo pluralista a lei reconhece a existência de uma multiplicidade de
grupos sociais com interesses diferentes e às vezes em conflito entre si; a lei é
vista como mecanismo de resolução de conflitos, ante a falta de acordo sobre
as definições do bem e do mal, do justo e do injusto; e a violação da lei seria
uma construção social que surge de um processo de interação social mediante
o qual as definições do crime são atribuídas a certos comportamentos
humanos. O modelo conflitivo considera que a sociedade encontra-se em
permanente mudança em razão dos conflitos que se desenvolvem no seu
interior, em razão da utilização de meios coercitivos de uns grupos sobre
outros; a lei é vista com um instrumento mediante o qual os grupos dominantes
na sociedade conseguem impor os seus próprios interesses sobre os demais e,
ao mesmo tempo, permite conservar o poder de quem o possui; e a violação da
lei é entendida como uma forma de se insurgir aos interesses dominantes 9.
Os modelos consensual e pluralista parecem oferecer uma visão
idealista da sociedade, com pouca ou nenhuma margem para a crítica, em
particular quando atribui funcionalidade à lei: se todos concordam com as
regras então não haveria matéria para questionar. Em lugar, o modelo conflitivo
parece ter uma abordagem realista da sua conformação e em particular do
papel da lei, abrindo espaço para o questionamento em vista que a lei seria
uma forma de submissão de uns por outros grupos.
Por outra parte, uma visão idealista da sociedade e da lei permitiria
argumentar a legitimidade desta a partir do contrato social ou equivalente,
enquanto que, desde uma perspectiva realista, a legitimidade da lei estaria
dada pelo golpe de força, na violência performativa de fazer a lei, que nesse
momento fundador não poderia ser considerada nem justa nem injusta; de
modo que a origem da lei, e da sua autoridade, somente poderia apoiar-se nela
mesma, isto é na violência fundadora da ordem10.
1.7. O estado pode ser visto desde uma perspectiva idealista como
uma organização política que, mediante sua vinculação à lei, deve garantir os
direitos de todos os seus membros. Modernamente os enfoques propostos
sobre o estado podem ser reconduzidos a dois modelos, a saber: a) o chamado
estado de direito, onde a lei é vista como regra de comportamento que surge
da participação efetiva e igualitária dos indivíduos, refletindo, assim, os
9
Cf. PAVARINI, Massimo. Control y Dominación. Teorias criminológicas burguesas y projecto
hegemónico. México: Siglo XXI, 1996.
10
DERRIDA, Jacques. Força de Lei. O fundamento místico da autoridade. São Paulo: WMF
Martins Fontes, 2007, p. 24 e ss.

4
interesses de todos; e b) o estado de polícia, visto como b’) o conjunto de
meios mediante os quais podem ser incrementadas as forças do estado ao
tempo que mantém sua ordem11; ou b”) no qual os indivíduos ficam
subordinados ao poder de quem manda12.
Desde uma perspectiva realista pode afirmar-se que o estado é uma
instituição política que é pautada por razões de estado, isto é, critérios que
indicam que os assuntos de estado, em particular a segurança da comunidade,
encontram-se acima de qualquer valor, seja moral ou secular. Neste enfoque o
estado garante suas relações mediante a procura de equilíbrio do poder,
estabelecendo para tal fim uma ordem coercível entre os atores em jogo, tanto
no plano interno, com a ameaça da pena, quanto no externo, com a ameaça da
guerra13. No plano interno, o estado, dentro do espaço onde exerce sua
soberania, habilita e gerencia a violência, mediante a lei, como forma de
garantir sua própria estrutura de poder (violência institucionalizada e
conservadora da ordem14). O ponto de equilíbrio entre os assuntos do estado e
os interesses das pessoas, e em matéria penal, entre a violência estatal e a
liberdade, surge como síntese e segundo a força com que cada parte reivindica
o que considera como espaço próprio.

2. Conceitualização do direito penal realista.


2.1. Como é sabido o direito se divide em vários ramos, e dentre
estes encontra-se o direito penal, que tem por objeto principal de estudo a lei
penal, ou seja, os dispositivos legais que preveem um tipo especial de sanção,
chamado pena.
O conceito de pena é central uma vez que permite delimitar o objeto
de estudo; ou seja, toda norma que tem por sanção a pena deverá ser incluída
no estudo, e toda norma que tenha por consequência uma sanção diversa
15
ficaria fora do saber . Porém, a definição do conceito de pena, depende das
escolhas feitas pelo intérprete ao momento de definir os seus pressupostos.
Aqui, então, já se faz evidente a relevância dos pressupostos a partir dos quais
se constrói a teoria explicativa.
2.2. Neste ponto deve ser observado que uma visão realista do
direito penal impõe uma abordagem teórica que considere os efeitos reais e
concretos da lei penal. Trata-se de uma opção construtiva que permite espaço
para a crítica, pois se admite, como pressuposto, que a lei (penal), como dever
ser, não seja o que deva ser. Haveria então uma disposição permanente para a
revisão dos conceitos, que não seriam estáticos, delimitados pelos critérios
subjetivos que lhe deram origem, senão dinâmicos, sujeitos à própria realidade
11
FOUCAULT, Michel. Seguridad, território, población. Buenos Aires: Fondo de Cultura
Econômica, 2009, p. 355 e ss.
12
ZAFFARONI, R. – BATISTA N. - ALAGIA A. - SLOKAR, A. Direito Penal Brasileiro. Vol. I. Rio
de Janeiro: Revan, 2003, p. 41.
13
Cf. FOUCAULT, Michel. Seguridad, território, población. Buenos Aires: Fondo de Cultura
Econômica, 2009; HASLAM, Jonathan. A necessidade é a maior virtude. O pensamento
realista nas relações internacionais. São Paulo: Martins Fontes, 2006.
14
Chamada também de violência conservadora do direito (BENJAMIN, Walter. Para una crítica
de la violencia, (em) Estética y Política. Buenos Aires, Las Cuarenta, 2009, p. 31 e ss.).
15
ZAFFARONI, R. – BATISTA N. - ALAGIA A. - SLOKAR, A. Direito Penal Brasileiro. Vol. I. Rio
de Janeiro: Revan, 2003, p. 38.

5
em que se desenvolvem. Desta maneira seria possível constatar a real
dimensão de um enunciado normativo; pois além de considerar a hipótese
factual descrita no enunciado e os valores abrangentes neste, se integram os
demais aspectos fatuais decorrentes da sua existência ou aplicação, pois pode
que de fato a incidência do enunciado normativo seja menor que a prevista, ou
maior ainda (até de forma não desejada).
Assim, o conceito de pena não poderia ser definido unicamente em
função dos critérios normativos fundantes (lei penal), senão, considerando,
também, como se manifesta na realidade, isto é na vida das pessoas em uma
sociedade e estado determinados.
2.3. A pena pode ser definida, segundo a dinâmica do discurso,
formal ou materialmente, quer se considere só o texto legal para sua precisão
conceitual, quer se avalie sua manifestação concreta na vida das pessoas. Em
termos formais a pena é uma sanção que restringe a liberdade ambulatória ou
outros direitos determinados em lei (arts. 5º, XLVI, da CF e 32 do CP). Em
termos materiais a pena pode ser definida como a restrição aflitiva de um
direito, imposta pelo estado ou concretizada sob sua responsabilidade; e,
seguindo o professor Zaffaroni, essa restrição não deve reparar nem
interromper um ato lesivo em curso ou neutralizar perigos iminentes 16.
A sanção para ser pena tem que impor uma dor ou sofrimento, seja
pelo efeito lesivo que provoca no direito de quem a padece, bem como pelo
efeito segregativo ou de exclusão social que provoca no criminalizado com
relação ao resto da comunidade.
2.4. A pena tem uma incidência aflitiva intensa, cujo limite máximo
depende da maior ou menor extensão do conceito de pessoa. Assim, quanto
maior é o reconhecimento da pessoa humana e sua dignidade menor é a
tolerância ao efeito aflitivo da pena; em lugar quanto menor é o
reconhecimento, então maior é sua manifestação. Do exposto se segue que a
dimensão da pena dependerá do reconhecimento existencial de quem a
padece.
Uma abordagem meramente formal do direito penal poderia levar ao
intérprete a considerar que a lei penal se aplica a todos por igual, uma vez que,
segundo a lei, todos somos iguais ante esta. Em lugar uma abordagem realista,
poderia indicar o contrário, isto é, que a lei penal se aplica seletivamente, em
função das características individuais do agente, ajustando a sua intensidade
ao reconhecimento da sua dignidade como pessoa.
Ocorre que a lei penal observa o agente como uma pessoa abstrata,
nesse ponto igual a qualquer outra, sendo então incapaz de dissociar as
realidades sociais injustas em que vivem. A cegueira, então do direito,
possibilita que na aplicação da lei penal se concretizem os preconceitos de
classe, e com isso quem vai ser o cliente do sistema penal 17.
Uma análise mais profunda da lei penal permite observar que as
consequências jurídicas previstas para as condutas criminalizadas, na
realidade, tomam em consideração as qualidades do autor: assim os crimes em

16
ZAFFARONI, R. – BATISTA N. - ALAGIA A. - SLOKAR, A. Direito Penal Brasileiro, Vol. I, p.
99.
17
DAVIS, Angela Yvonne. A democracia da Abolição. Para além do império, das prisões e da
tortura. Rio de Janeiro: DIFIEL, 2009, p. 110.

6
que o autor, em regra se adequa ao estereótipo de criminoso têm uma pena
muito superior àqueles que são praticados em regra por pessoas que não se
encaixam no estereótipo criminal. Com este esclarecimento é possível
entender porque o crime de furto (art. 155, do CP) tem uma pena maior que um
homicídio imprudente (art. 121, § 3, do CP); embora o primeiro seja doloso e o
segundo culposo, não pode deixar de ser observado que o resultado do furto é
reversível, enquanto que no homicídio não. A lei penal chega ao paradoxo de
punir mais severamente quem furta um celular, atingindo o patrimônio, por
exemplo, que aquele que matou alguém, lesando a vida, ainda que de forma
imprudente.
2.5. Foi dito que toda construção jurídica tem um conteúdo político, e
o direito penal não é exceção. Nele existe uma tensão permanente entre o
estado e o indivíduo.
Com efeito, o estado garante suas relações mediante a procura de
equilíbrio do poder, estabelecendo para tal fim uma ordem coercível entre os
atores em jogo, no plano interno, com os cidadãos mediante a ameaça de
pena18, e assim, dentro do espaço onde exerce sua soberania, habilita e
gerencia a violência institucionalizada, como forma de garantir sua própria
estrutura de poder (violência institucionalizada e conservadora da ordem19).
Assim, o ponto de equilíbrio entre os assuntos do estado e os
interesses das pessoas, e em matéria penal, entre a violência estatal e a
liberdade individual, surge como síntese e segundo a força com que cada parte
reivindica o que considera como espaço próprio. Esse ponto de equilíbrio torna
o sistema punitivo, e com ele a pena, dentro desse padrão, como socialmente
aceitável.
2.6. Cabe acrescentar aqui que o sistema punitivo, em regra, tem
uma dimensão bifronte, como forma de proteção da ordem instituída, na sua
fase preventiva, mas também como forma lesiva de direitos, na fase executiva.
A opção em favor de uma ou outra dimensão depende do reconhecimento,
como já adiantado, da pessoa e a sua dignidade. Quando o reconhecimento é
pleno o sistema se apresenta na sua fase preventiva, mas quando desconhece
essas qualidades no agente, sua fase é executiva.
Do exposto se segue que o sistema se aplica segundo a
decodificação que faz do agente, isto é, reconhecendo-o como pessoa, com
sua consequente dignidade (cidadão) ou como um elemento carente dessas
qualidades que o torna prescindível ou matável20 pelo sistema penal;
característica última que não o torna necessariamente inimigo, senão passível
de ser eliminado pelo sistema penal, mesmo não tendo realizado uma conduta
ilícita. Evidentemente, a decodificação do agente da forma exposta carece de
qualquer virtude moral, e isso não deve surpreender porque o estado quando
se pauta por razões de estado, procura a segurança das suas instituições, que,
como já dito, encontra-se acima de qualquer valor.

18
Cf. FOUCAULT, Michel. Seguridad, territorio, población. Buenos Aires: Fondo de Cultura
Econômica, 2009; HASLAM, Jonathan. A necessidade é a maior virtude. O pensamento
realista nas relações internacionais. São Paulo: Martins Fontes, 2006.
19
BENJAMIN, Walter. Ob. cit., p. 46.
20
ZACCONE, Orlando Délia Filho. Indignos de vida: A desconstrução do poder punitivo. Rio de
Janeiro: Revan, 2015.

7
Conforme acima aduzido, se segue que se o sistema penal se pauta
por razões de estado e se a pena é manifestação dessas razões, a
funcionalidade da primeira, segurança ou autopreservação do estado,
determinará a funcionalidade da pena, logo a pena tem por função concretizar
as razões de estado, isto é a segurança ou autopreservação do estado, como
forma de garantir o equilíbrio e a ordem instituída.
No plano político-criminal, a pena se oferece como um instrumento
de controle social reservado, em regra, aos marginalizados, por causa do
aumento da desocupação, da pobreza, aplicando-se, por regra, a quem não
sabe viver na exclusão; mais no caso extremo, chega à sua eliminação
mediante a aplicação extrajudicial da pena de morte. Porém cobra vocação
aplicativa, também, ante os conflitos que colocam em crise a própria
legitimidade do estado, como as manifestações populares, ou ainda os crimes
de colarinho branco, mais especificamente de corrupção; pois nestes casos,
se questiona o papel do estado como administração de justiça.
2.7. Conforme o exposto, o direito penal, como poder discursivo
construído desde uma perspectiva realista deve considerar não só a lei
penal, isto é o enunciado normativo, senão também os efeitos decorrentes da
sua aplicação, de tal sorte que seja considerada a atuação do poder punitivo
de um lado e, de outro, também a singularidade do agente, enquanto pessoa
humana com dignidade e direitos.
Assim, um direito penal realista permitiria reconhecer a
singularidade da pessoa humana e a partir desta o reconhecimento dos seus
direitos como limite ao poder punitivo. Ao mesmo tempo a existência de fatos
geradores de conflitos em sociedades, onde a lei e os valores não são
homogêneos e, portanto, podendo ser redefinidos em caso concreto.
O direito penal realista deve interpretar a lei penal dentro da
realidade do conflito, procurando afirmar os direitos da pessoa humana, ante
as manifestações do poder do estado. Esta é, ao final, a escolha politica
ética que deve guiar ao intérprete no estudo da lei penal, pois guiar a
interpretação em favor do poder punitivo do estado levaria a legitimar as
razões de estado, e com estas as ideias de ordem e segurança acima de
qualquer valor.
O direito penal, como exercício de poder discursivo, deve procurar a
contenção ou limitação da operatividade do poder punitivo, pois, no plano
político o uso da violência destrói qualquer tentativa de consenso, podendo
chegar, na hipótese extrema, a substituí-lo e, assim, estabelecer um estado de
terror21. Por outra parte, porque as democracias não conseguem proteger o
cidadão na medida em que não conseguem limitar o avance na autonomização
técnica da violência policial que, em lugar de aplicar a lei, termina criando suas
próprias normas ou códigos22. Finalmente, porque a operatividade seletiva do
poder punitivo fica esvaziada de conteúdo ético 23.

21
ARENT, Hannah. Da violência, p. 131.
22
BENJAMIN, Walter, ob. cit., p. 45.
23
ZAFFARONI, R. – BATISTA N. - ALAGIA A. - SLOKAR, A. Direito Penal Brasileiro. Vol. I , p.
58.

8
A partir dessas coordenadas, é possível estabelecer uma
funcionalidade ao discurso penal: limitar as razões de estado a fim de
preservar as liberdades individuais.
O direito penal, como discurso, deve procurar garantir os espaços
de liberdade individual, tentando limitar as manifestações do exercício de
poder das agências que integram o sistema penal e diante do qual pautam
suas atividades conforme a lei penal ou as razões de estado.
A contenção deve operar nas diversas etapas que compõem o
processo de criminalização, seja reivindicando os espaços de liberdade, na
criminalização primária, seja procurando o cancelamento ou atenuação do
processo de criminalização secundária.
Desta forma, e para concluir, o presente artigo propõe ao intérprete
abordar o direito penal, como uma teoria explicativa realista que tem por
objeto de estudo a lei penal e os efeitos reais e concretos desta em favor da
pessoa humana, para limitar e conter as manifestações punitivas do estado.