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BIEN JURIDICO.-

La Función de la norma penal, como la de cualquier otra institución,

sólo puede comprenderse en referencia a un sistema social de
convivencia.-
Sin ingresar en perspectivas ideológicas, vale decir que en tanto la
norma penal posibilite una mejor convivencia será funcional; cuando se
convierta en perturbadora de esa convivencia será disfuncional.-
Resulta indudable entonces que el sistema penal resulta una
herramienta de control social, y como tal seguramente una de las
herramientas más fuertes de la que dispone el Estado.-
Seguramente esta es la razón por la que a menudo la historia nos
ilustra sobre una clara inclinación a abusar de este instrumento.-
Entiendo que en este punto el poder estatal encuentra cierta
seducción en la posibilidad de utilizar esta herramienta para la imposición
de modelos éticos. En estos casos resulta frecuente la perversión del
sistema penal, dejando de lado su función de protección y motivación,
transformándose en un puro instrumento de seguridad interior.-
En gran medida se constata que frecuentemente el Sistema de
Represión Penal confunde el Orden Moral y el Orden Penal, al punto de
llegar a trazar una identidad entre los conceptos de Delito y Pecado.-
En estos casos se ve claramente como el sistema penal deja de
lado su función de protección de aquellos presupuestos existenciales, que
en tanto resultan de utilidad para el desarrollo del hombre se denominan
“bienes” y cuando son abarcados por el Derecho se transforman en
Bienes Jurídicos.-
Pero claro, tratándose de bienes jurídicos que van a ser tutelados
por el tosco guante del derecho penal, debieran primar los principios del
derecho penal fragmentario y el carácter de subsidiariedad y ultima ratio
del derecho penal.-
Esto en muchas ocasiones no ha sido así:
 Código Penal Franquista de 1944. Ej. De la exposición de motivos.-
 Ley 4144 de “Residencia de Extranjeros” de Miguel Cané (1898)
facultaba en su art.2do. “El P.E. podrá ordenar la salida de todo
extranjero cuya conducta comprometa la seguridad nacional o
perturbe el orden público”.
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 También emanado de un gobierno democrático, (1939) se dictó la

ley 12.591, conocida como “Ley de represión de la especulación.
Precios máximos para artículos de primera necesidad”, promulgada
por B.O. el 11/IX/39. Allí se autorizaba en el art.6to. al P.E. disponer
allanamientos, entre otras facultades. Al mismo tiempo el art.9 del
mismo cuerpo legal, sancionaba la infracción a los precios
máximos, con una pena de hasta 6 años de prisión.-
 Durante la presidencia del Gral J.D. Perón, año 1949, se sancionó
la Ley 13.569, que modificaba varios artículos del Código Penal,
substituyó el antiguo texto del art.244 del plexo de fondo,
incorporando entonces el “desacato cometido por medio de la
imprenta”, adicionando además una particular modalidad de
delación a manera de excusa absolutoria.-
 Por supuesto que mucho más profusa ha sido la legislación de
emergencia emanada de gobiernos de facto. Para citar sólo
algunos casos, en el año 1970 se implantó la pena de muerte,
para aquellos ataques a dependencias de las fuerzas armadas,
equiparando a los bienes con las personas.-
 El decreto nro. 6 de la Junta militar que regía los destinos del
país en el año 1976, decretó la suspensión de la actividad política y
de los partidos políticos, so pretexto de “asegurar la paz interior y la
unidad nacional”. El art. 2do. de ese decreto disponía que “Las
autoridades de los partidos y agrupaciones políticos, deberán retirar
del exterior de los edificios pertenecientes a los mismos, los
símbolos, enseñas, imágines y cualquier otro signo de
individualización política”.- En igual sentido la ley 21.269 que
prohibía la actividad de los partidos de izquierda (Comunista,
Socialista, etc.).-
 La ley 21.272, promulgada el 26 de marzo de 1976, en un intento
de tutela de un supuesto “honor institucional”, sancionaba en su
art.4to. lo siguiente:”El que amenazare, injuriare o de cualquier
modo ofendiere en su dignidad o decoro a personal militar, de las
fuerzas de seguridad, de las fuerzas policiales o penitenciarias
nacionales o provinciales, que se hallaren en el ejercicio de sus
funciones, será reprimido con prisión o reclusión hasta diez años.-
Por razones materiales no seguimos indagando en esta triste
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historia, lo que demandaría una publicación especial sobre el uso

aberrante de la legislación penal en ese período histórico.-

COMO DELIMITAR LOS VALORES CUYA “TUTELA PENAL” DEBE

RECONOCER EL ESTADO?

ROXIN, señala que el punto de partida consiste en reconocer que la

única restricción previamente dada para el legislador encuentra en los
principios de la Constitución.-
Sin embargo, este es buen norte pero no es aún suficiente toda vez
que en nuestra Carta Fundacional pueden encontrarse numerosos
bienes jurídicos que necesitan o merecen protección pero no
necesariamente penal. (Ver Delitos derogados como el adulterio, el
desacato, o en su caso aún vigentes como el aborto o el art. 222 de
ultraje a símbolos nacionales, etc.).-

Sobre esto ROXIN plantea una serie de Tesis concretas:

 Las Conminaciones Penales Arbitrarias no protegen Bienes
Jurídicos.-
Ejemplo: Historia del sombrero de Gefbler.-
 Las finalidades puramente ideológicas no protegen bienes jurídicos
Ej: “El mantenimiento de la pureza de la sangre alemana” que se
utilizó como pretexto para prohibir casamientos entre arios y quienes
no lo fueran.-
 Las meras inmoralidades no lesionan bienes jurídicos.-
Las meras inmoralidades no lesionan ningún bien jurídico y por ello
deben quedar impunes. (Vgr. Debe recordarse que en Alemania hasta
1969 se consideraban inmorales las relaciones homosexuales y se
encontraban reprimidas en el C.Penal. Quizás tbién, esto podría
transpolarse a los conductas reprimidas que solo podrían afectar
bienes jurídicos personales del sujeto activo (Consumo personal de
estupefacientes, etc).-En ninguno de estos casos afecta la convivencia
social.-
Si bien es cierto, que el Derecho Penal debe restringirse en esos
casos, eso no significa que no pueda dirigir su protección tbien. E
algunos casos hacia conductas que afectan sentimientos (Vgr.
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Protección del honor; o el caso más discutible sobre las exhibiciones

obscenas; sustracción de restos cadavéricos, etc).-

Por su parte la TESIS de M. ERNEST MAYER, sobre criterios

políticos criminales a tener en cuenta para la protección de Bienes
Jurídicos a través del Derecho Penal, encuentra que deben tener
(estos bienes) una Triple Cualidad :
(i) “MERECEDOR DE PROTECCION”, en alguna medida depende
del valor que le atribuya a ese bien una determinada cultura,
pero de cualquier modo siempre hay que estar atentos al peligro
de “perversión” cuando se estiman merecedores de protección
intereses minoritarios o de grupo que no tienen valor
fundamental para el resto de la comunidad.-
(ii) “NECESITADO DE PROTECCION”, No todo bien merecedor de
protección está necesitado de protección penal. Muchas veces
bastará con que se la den leyes civiles, administrativas, etc.
Conforme al Principio de Intervención Mínima el derecho penal,
concederá su protección cuando sean insuficientes las barreras
protectoras que deparan la demás ramas jurídicas.-
(iii) “CAPACIDAD DE PROTECCION”, No todos los bienes jurídicos
merecedores y necesitados de protección penal son igualmente
idóneos para esta protección. Un ejemplo de esto lo encuentra
Mayer en la moral sexual.- (adulterio, homosexualidad, etc).-

El concepto de Bien Jurídico, resulta un criterio bastante aceptable

como principio inspirador de sus decisiones en materia penal: sólo las
acciones que pongan en peligro o lesionen un bien jurídico
pueden ser objeto del Derecho Penal.-
La absoluta autonomía del Derecho Penal en la configuración de
sus efectos no quiere decir que éstos puedan ser empleados de
cualquier modo, en su calidad y cantidad, para proteger bienes
jurídicos.-
Con el Pcipio. de Intervención Mínima se quiere decir que los
Bienes Jurídicos no sólo deben ser protegidos por el Derecho Penal,
sino también ante el Derecho Penal.-
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El carácter Fragmentario del Derecho Penal aparece en una triple

forma en las actuales legislaciones penales:
(i) Defendiendo al B. Jurídico sólo contra ataques de especial
gravedad, exigiendo determinadas intenciones y tendencias,
excluyendo la punibilidad de al comisión imprudente en algunos
casos.-
(ii) Tipificando sólo una parte de de lo que en las demás ramas del
ordenamiento Jurídico se estima como antijurídico.-
(iii) Dejando , en principio, sin castigo las acciones meramente
inmorales.-

HASSEMER a los conceptos dados, agrega que “La intervención del

derecho Penal en la protección de bienes jurídicos de pende además
del “criterio de merecimiento de pena”, es decir del juicio de si un
comportamiento concreto que afecta a un determinado B. Jurídico
debe, por la gravedad del ataque, por la propia importancia del bien
jurídico, etc, ser sancionado penalmente. En esta decisión el legislador
se guía no sólo por criterios de justicia, sino también de oportunidad y
utilidad social.- Ambos criterios se interfieren y son igualmente
necesarios para establecer el concepto de merecimiento de pena.-