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GOSSELIN Florent 21/06/2013

LIU Qi-Hao

Droit Public et Droit international intersections

L'effet direct de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant

Professeur : Annemie SCHAUS

Année scolaire 2012-1013

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Introduction

I) L'appréhension par le juge des effets directs de la Convention du 20 novembre 1989


relative aux droits de l'enfant en droit belge
A) La jurisprudence des cours de l'ordre judiciaire
1) L'article 3 de la Convention
2) Le droit a être entendu
3) La liberté d'association
4) Le droit à la vie privée
5) Les droits de l'enfant placé
6) Le droit à l'assistance du mineur étranger
a) Le mineur est accompagné
b) Le mineur n'est pas accompagné
7) Les mesures de prévention d'enlèvement, de vente et de traite d'enfant
8) La Convention et l'éducation de l'enfant
B) La reconnaissance des effets directs de la Convention par la Cour
Constitutionnelle
C) La reconnaissance des effets directs de la Convention par le Conseil d'Etat

II) La théorie classique ultilisée pour d'appréhender l'effet direct


A) Présentation de la théorie classique
1) Le critère subjectif
2) Le critère objectif
B) Les limites de la théorie classique
1) Les imperfections du critère subjectif
2) Les imperfections du critère objectif
3) La conséquence des défauts de ces critères : l'activisme du juge
C) L'hypothèse où une disposition de la Convention n'aurait pas d'effet direct selon
la théorie classique

III) La théorie de la conception graduelle de l'effet direct


A) Présentation de la théorie
B) Test de la jurisprudence n'octroyant pas un effet direct à la Convention au regard
de la théorie de l'effet graduel

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Introduction

En droit international, selon le traité de Vienne sur le droit des traités, une convention
peut être définie comme « un accord international conclu par écrit entre Etats et régi par le
droit international1 ». La Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant
est un traité signé par l'intégralité des membres des Nations-unies sauf la Somalie et les
Etats-Unis, ce qui fait au total 191 pays y compris la Belgique. Elle est rédigée par écrit et
régit le droit international, elle peut donc être qualifiée de Convention en droit
international.

En principe, seuls les Etats ont la qualité de sujet en droit international, les individus n'ont
pas leur place dans ces rapports. Mais depuis 1971, date à laquelle la Cour de cassation a
rendu l'arrêt « Le Ski »2, le juge peut déclarer inapplicable une loi contraire à une
disposition d'un traité international ayant un effet direct dans l'ordre interne. La
disposition internationale primera alors sur la loi interne, qu'elle soit postérieure ou
antérieure. L'effet direct d'une convention permet donc aux individus de tirer des droits
des dispositions internationales afin de bénéficier d'une protection juridique
supplémentaire face à l'autorité.

L’effet direct d’une norme internationale3 vise l’aptitude de cette norme à être invoquée en
justice, sans nécessiter de mesures préalables d’exécution dans l’ordre juridique interne,
soit en revendication d’un droit propre, soit aux fins d’obtenir un contrôle de la conformité
des mesures étatiques de droit interne au regard de la disposition en question4.

La jurisprudence et la doctrine ont avancé une série de conditions nécessaires à la


reconnaissance de l'effet direct d'une disposition internationale. Les conditions en question
concernent autant l'ordre juridique international que l'ordre juridique interne. Au niveau
international, le traité doit être ratifié et être entré en vigueur5. La convention est entrée en
vigueur le 2 septembre 19906 dans l'ordre juridique international et a été ratifié par la
Belgique le 16 décembre 19917. Au niveau interne, le traité doit être signé, approuvé par les
chambres législatives et publié dans un document officiel8. La Belgique a approuvé cette

1 Article 2, a) du traité de Vienne relatif au droit des traités en annexe, conlu à Vienne le 23 mai 1969, ratifié par la
loi du 10 juin 1992, M.B., 25 décembre 1993
2 Cass 27 mai 1971, Arr. Cass. 1971, page 959
3 M. Waelbroeck, «Portée et critère de l’applicabilité directe des traités internationaux », R.C.J.B., 1985, p. 34.
4V. Pouleau, «Propos sur l’applicabilité (directe ») de la Convention des droits de l’enfant dans l’ordre juridique belge », Rev. Trim.
Dr. Fam., 1991, p. 495
5 J. Masquelin, Le droit des traités dans l'ordre juridique et dans la pratique diplomatique belge, Bruxelles, Brylant,
1980, n°293
6 M. Preumont, « Memento du droit de la jeunesse », waterloo, Kluwer, 2011, page 39
7 M. Preumont, « Memento du droit de la jeunesse », waterloo, Kluwer, 2011, page 25
8 A. Vandaele, « Quelques réflexions sur l'effet direct de la Convention relative aux droits de l'enfant », J.dr.jeun.,
2001, Liège, livre 202, page 23; Cass 11 décembre 1953, R.C.J.B., 1954, n°763

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convention dans une loi du 25 novembre 1991 publiée au moniteur belge le 17 janvier
19929. Elle a émis quelques interprétations et une réserve à l'article 40 de la Convention qui
prévoit toute une série de garanties à un enfant mineur traduit devant un tribunal comme,
par exemple, le droit à l'appel automatique devant une juridiction hiérarchiquement
supérieure. En effet, elle ne reconnaît pas l'application de cet article aux mineurs traduits
devant la Cour d'assises ou une autre juridiction supérieure 10. Il semble donc que la
Belgique remplis les conditions générales préliminaires nécessaires pour conférer à la
Convention un effet direct.

Une première partie du travail développera la manière dont la jurisprudence belge


appréhende l'effet direct de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de
l'enfant. Il apparaîtra, au cours de cet examen, quelques incohérences et défauts dans la
reconnaissance de l'effet direct de plusieurs dispositions de la Convention. Afin de
comprendre ces défauts, la seconde partie d'une part, présentera la théorie classique
dégagée empiriquement par la jurisprudence afin de reconnaître des effets directs et,
d'autre part, s'attachera à la critiquer en réalisant une synthèse de ses défauts. Enfin, une
troisième partie exposera la théorie de la conception graduelle de l'effet direct. Elle
constitue une alternative théorique qui aprpéhende de manière différente l'effet direct.
Finalement, un test de cette théorie sera réalisée afin de se rendre compte de ses
potentialités. Concrètement, il sera observé comment la jurisprudence aurait pu évoluer si
cette théorie aurait été observée.

9 Loi du 25 novembre 1991, M.B., 17 janvier 1992


10 Preumont, « Memento du droit de la jeunesse », waterloo, Kluwer, 2011, page 41

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I) L'appréhension par le juge des effets directs de la Convention du 20 novembre 1989
relative aux droits de l'enfant en droit belge

A) La jurisprudence des cours de l'ordre judiciaire

1) L'article 3 de la Convention

Il affirme que « dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu’elles soient le fait
des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités
administratives ou des organes législatifs, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une
considération primordiale. » Ce principe est souvent employé de manière interprétative.
Ainsi, par exemple, il est employé pour interpréter les articles 343 et suivants du Code
civil qui stipulent qu'il faut de justes motifs à l'adoption. L'interprétation selon l'article 3
de la Convention prescrit que l'intérêt supérieur de l'enfant doit constituer la considération
la plus importante11.

L'article 3 a également des effets directs dans l'hypothèse où une décision est prise sans
que l'intérêt de l'enfant ne soit pris en compte du tout. Par exemple, le tribunal de la
Jeunesse de Liège a fait primer l'article 3 de la Convention sur l'article 44 de la loi sur la
protection de la jeunesse12. Cette dernière prévoit que le domicile des parents détermine le
juge territorialement compétent. En l'espèce, le juge de Liège s'est estimé lui-même
compétent en employant l'article 3 car l'enfant en question avait coupé tout lien avec sa
mère et résidait dans un home à Liège.

La Cour de cassation, par contre, ne semble pas reconnaître d'effet direct à l'article 3 de la
Convention. Soit elle affirme que l'article 3 n'a pas d'effet direct car il n'est pas suffisament
précis dans la mesure où elle laisse à l'Etat plusieurs possibilités de satisfaire aux exigences
de l'intérêt de l'enfant13. Soit elle affirme que l'article 3 n'a pas d'effet direct sans aucune
autre explication14.

2) Le droit a être entendu

L'article 12 de la Convention stipule que « Les Etats parties garantissent à l’enfant qui est
capable de discernement le droit d’exprimer librement son opinion sur toute question
l’intéressant, les opinions de l’enfant étant dûment prises en considération eu égard à son
âge et à son degré de maturité ». Les Cours d'appel de Mons, Gand et de Liège ont déjà
attribué un effet direct à l'article 12, notamment, en matière de divorce, pour que l'enfant
puisse intervenir et être entendu15. Cependant, la Cour d'appel d'Anvers ne l'a jamais

11 Cass, 4 novembre 1993, Arr. Cass. 1993, 919


12 Trib. Jeun. Liège, 17 avril 1997, R.R.D., 1997, p.335
13 Cass, 4 novembre 1999, R.W., 2000-2001, p.232
14 Cass, 10 novembre 1999, KIDS, 2000, page 27
15 Gand, 13 avril 1992, R.W., 1992-1993, page 229 ; Mons, 20 avril 1993, JDJ, n°126 ; Liège, 15 juin 1994, JDJ 1994,

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reconnu16.

La Cour de cassation, quant à elle, a également reconnu un effet direct à l'article 12 en


matière d'octroi de droit de visite parentale17. Concernant la pratique différente des Cours
d'appel, on constate apparaître un risque lié à la nature de l'effet direct : l'activisime du
juge créant ici une controverse, source d'insécurité juridique.

Depuis 1994, un article 56bis de la loi relative à la protection de la jeunesse limite


grandement l'utilité de l'effet direct de l'article 12. En effet, ce dernier stipule que « Le
tribunal de la jeunesse doit convoquer la personne de douze ans au moins aux fins
d'audition, dans les litiges qui opposent les personnes investies à son égard de l'autorité
parentale, lorsque sont débattus des points qui concernent le gouvernement de sa
personne, l'administration de ses biens et l'exercice du droit de visite ». L'article 12
conserve toutefois une certaine utilité. Premièrement, il permet de fonder une intervention
volontaire de l'enfant si le tribunal ne l'a pas convoqué18. Deuxièmement, le champ
d'application de la norme internationale est plus large, il inclut tous les mineurs ayant le
discernement alors que la norme interne ne vise que ceux ayant plus de 12 ans19.

3) La liberté d'association

Des effets directs ont été reconnus à l'article 15 de la Convention qui octroie au mineur une
liberté d'association. La plupart du temps, il s'agissait de transfert du mineur d'un club
sportif vers un autre20.

4) Le droit à la vie privée

L'article 16 de la Convention donne au mineur le droit à la vie privée. Il a été invoqué


devant la Cour de cassation pour contester le caractère obligatoire de vaccinations contre
la polio21. La Cour de cassation a rendu un arrêt stipulant que l'article 16 ne s'oppose pas
aux vaccinations car l'atteinte à la vie privée est légale et nécessaire pour protéger la santé
publique. En motivant sa décision de cette manière, la Cour, implicitement, reconnaît des
effets directs à l'article 16.

n°137
16 Anvers, 14 avril 1994, JDJ 1995, page 322
17 Cass, 11 mars 1994, Arr. Cass 1994, page 253
18 Assises Liège, 24 juin 1997, KIDS, page 66 ; A. Vandaele, « Quelques réflexions sur l'effet direct de la Convention
relative aux droits de l'enfant », J.dr.jeun., 2001, Liège, livre 202, page 28
19 T. Moreau, « Etat des lieux de la réception de la Convention relative aux droits de l'enfant dans la jurisprudence
belge » in L'enfant et les relations familiales internationales, Bruxelles, Bruylant, 2003, page 20
20 Prés. Civ. Verviers,7 mai 1996, J.P., 1996, n°306
21 Cass, 1 octobre 1997, J.L.M.B., 1998, page 796

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5) Les droits de l'enfant placé

L'article 25 de la Convention procède que « Les Etats parties reconnaissent à l’enfant qui a
été placé par les autorités compétentes pour recevoir des soins, une protection ou un
traitement physique ou mental, le droit à un examen périodique dudit traitement et de
toute autre circonstance relative à son placement. » La Cour de cassation a refusé
d'appliquer des effets directs à cette disposition dans un de ses arrêts22. En l'espèce, un
mineur avait été placé sur le motif d'améliorer sa relation avec son père. C'est contraire à la
législation qui prévoit que les motifs de la mesure de placement ne peuvent être que
l'éducation, l'enseignement ou de la formation professionnelle du mineur.

Une violation de l'article 25 a été soulevé de manière subsidiaire contre cette décision mais
la Cour de cassation a répondu, sic, : « l'article 25 ne crée des obligations qu'à la charge des
Etats parties de la sorte qu'il ne peut être directement invoqué devant les juridictions
nationales ». Cette motivation est très critiquable, à en croire la Cour, elle refuse ici de
reconnaître tout effet direct que ce soit dans la mesure où exclusivement tous les traités
imposent en principe des obligations uniquement aux Etats.

6) Le droit à l'assistance du mineur étranger

a) Le mineur est accompagné

L'article 57§2 de la loi relative au CPAS du 8 juillet 1976 prévoit que les mineurs étrangers
ne peuvent uniquement revendiquer une aide médicale urgente. La reconnaissance des
effets directs de la Convention a permis d'étendre cette protection.

Le tribunal du travail de Bruxelles23 a octroyé une aide médicale à un enfant ainsi qu'une
aide financière, ce que la loi ne permettait pas. Il a reconnu des effets directs à l'article 24
de la Convention qui établit le droit à la meilleure santé possible de l'enfant. La Cour du
travail d'Anvers24 a, elle aussi, accordé une autre assistance que celle de l'aide médicale
urgente. Elle a conféré des effets directs aux articles 6 et 27 de la Convention prévoyant,
respectivement, le droit à la vie de l'enfant et le droit à un niveau de vie suffisant. Les
Cours du travail de Liège et de Mons n'ont, quant à elles, pas suivi le même raisonnement.
Elles estiment que les articles 24 et 27 n'ont pas d'effets directs car ils renferment une
obligation de nature socio-économique. Selon cette jurisprudence, ces articles n'impliquent
donc pas l'obligation pour les Etats de prendre des mesures positives dans ce domaine25.

22 Cass, 31 mars 1999, J.L.M.B., 1999, page 1430


23 Trib. Trav. Bruxelles, 17 décembre 1996, KIDS, partie 3, 3.6.3
24 Cour Trav. Anvers, 21 octobre 1998, J.T.T., 1999, page 91
25 Cour Trav. Mons, 23 mars 1999, JDJ 2000, n°192

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b) Le mineur n'est pas accompagné

Bien que les jugements sur l'aide aux mineurs non accompagnés soient peu nombreux, la
Convention peut également jouer un rôle dans ce domaine26. Il a été décidé que l'article 27
de la Convention qui impose un niveau de vie suffisant pour l'enfant implique qu'il soit
accordé des allocations sociales au mineur afin que ce dernier ait droit à un séjour humain
et ne tombe pas dans la criminalité. L'article 1 de la Convention prévoit que ce type d'aide
peut être octroyé jusqu'aux dix-huit ans du mineur. Après, selon la jurisprudence, il n'y a
plus d'obstacle à ce qu'il soit expulsé.

7) Les mesures de prévention d'enlèvement, de vente et de traite d'enfant

Il procède de l'article 35 de la Convention que « les Etats prennent toutes les mesures
appropriées sur les plans national, bilatéral et multilatéral pour empêcher l’enlèvement, la
vente ou la traite d’enfants à quelque fin que ce soit et sous quelque forme que ce soit. ».
L'article est régulièrement invoqué mais l'effet direct ne lui est pas reconnu car il paraît
laisser trop de liberté d'appréciation aux autorités pour qu'il ait un effet direct27.

8) La Convention et l'éducation de l'enfant

La Cour d'appel de Bruxelles a reconnu un effet direct aux articles 2, 28 et 29 de la


Convention dans un de ses arrêts28. L'article 28 reconnaît le droit à l'éducation de tout
enfant sans discrimination et l'article 29 prévoit la nécessité de préparer l’enfant à assumer
les responsabilités de la vie dans une société libre, dans un esprit de compréhension, de
paix, de tolérance, d’égalité entre les sexes. En l'espèce, deux écoles se répartissaient les
élèves d'une commune. L'une était catholique et ne prenait que des filles et l'école
communale, que les garçons. Des parents voulaient inscrire leur enfant, un garçon, dans
l'école catholique mais essuient un refus. La Cour considère que les dispositions sont
suffisament claires et précises pour leur reconnaître un effet direct afin de les imposer aux
autorités publiques. L'école catholique soutenait qu'elle n'était pas une autorité publique
mais la Cour affirme que les articles s'imposent à tous les organismes touchant à
l'enseignement.

26 Prés. Trib. Trav. Audenaerde, 24 juillet 1997, KIDS, page 10


27 Pres. Civ. Bruxelles, 20 décembre 1995, J.P., 1996, n°296 ; Civ. Bruxelles, 4 septembre 1995, A.J.T., 1995-1996
28 Bruxelles, 21 février 1996, J.D.J., 1996, n°155, p.227

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B) La reconnaissance des effets directs de la Convention par la Cour Constitutionnelle

La Cour Constitutionnelle a été amenée à se prononcer quant aux effets directs de la


Convention. Elle n'a jamais explicitement reconnu un effet direct à une de ses dispositions
mais elle a régulièrement motivé ses arrêts en employant une violation de la Convention
en combinaison avec les articles 10 et 11 de la Constitution 29. On peut donc déduire que la
Cour reconnaît implicitement les effets directs de la Convention.

Ainsi, par exemple, elle a construit son raisonnement au moyen de l'article 3 de la


Convention (intérêt supérieur de l'enfant) pour déclarer contraire aux articles 10 et 11 de la
Constitution une procédure de reconnaissance par la mère d'un enfant de plus de quinze
ans qui pouvait se réaliser sans que l'enfant ne puisse ne pas donner son accord30.

C) La reconnaissance des effets directs de la Convention par le Conseil d'Etat

La Convention est souvent invoquée dans le cadre de procédures d'asile afin d'éviter
l'expulsion du mineur et de sa famille. De manière moins controversée que les juridictions
de l'ordre judiciaire, le Conseil d'Etat a dénié les effets directs de très nombreux articles de
la Convention31. Certains de ces arrêts vont même plus loin et constatent que la
Convention ne produit simplement pas d'effets directs32. Le Conseil d'Etat ne motive pas
ses décisions lorsqu'il estime qu'une disposition n'a pas d'effet direct et ce même
lorsqu'une autre juridiction en aurait, elle, reconnu.

Cette réticence peut s'expliquer par le fait que le Conseil d'Etat connaît un contentieux
objectif. En effet, une tendance de la théorie classique de reconnaissance des effets directs
implique qu'un droit ne peut avoir d'effet direct que dans la mesure où il confère un droit
subjectif.

29 C.A., no 62/94, 14 juillet 1994; C.A., no 36/96, 6 juin 1996; C.A., no 50/98, 20 mai 1998
30 Cour d'arbitrage n°36/96, 14 juillet 1996, J.L.M.B., 1996, p. 1684
31 Il s'agit des articles 1, 2, 3, 5, 6, 9, 10, 22, 23, 24, 27, 28 et 35 sans se prononcer sur les autres articles
32 A. Vandaele, « Quelques réflexions sur l'effet direct de la Convention relative aux droits de l'enfant », J.dr.jeun.,
2001, Liège, livre 202, page 32

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II) La théorie classique ultilisée pour d'appréhender l'effet direct

A) Présentation de la théorie classique

La jurisprudence a avancé la nécessité de remplir deux critères pirncipaux afin de conférer


à la disposition un effet direct33. Il s'agit des critères objectif et subjectif.

1) Le critère subjectif

Ce critère dépend de la volonté des parties au traité d'octroyer ou non des droits aux
individus. Ce critère a été affirmé pour la première fois par la Cour de Justice
Permanente34. En l'espèce, la Cour devait se prononcer sur les effets directs pour les
fonctionnaires polonais d'un accord entre la Pologne et Danzig concernant la circulation
dans les trains. La Cour a considéré que l'accord produisait des effets directs dans la
mesure où les parties avaient réalisé cet accord avec cette intention.

2) Le critère objectif

Le second critère est rempli lorsque la disposition internationale est suffisament claire et
précise. Ce critère fut affirmé pour la première fois dans la jurisprudence européenne 35. La
Cour de Justice a affirmé qu'une disposition a un effet direct si l'objet du droit
fondamental protégé est clair et très précis. C'est plus souvent le cas pour les droits
fondamentaux comme le droit à la vie que pour les droits sociaux, économiques et
culturels.

33 Cass, 21 avril 1983, R.C.J.B., 1985


34 Cour Internationale Permanente, 3 mars 1928, (Compétence des tribunaux de Danzig), P.C.P.J.I., 1928, série B,
n°15
35 Cour de Justice, 5 février 1963, Van Gend en Loos contre Nederlandse administratie der Belastingen, n°36/62, Jur.
1963, I, 1

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B) Les limites de la théorie classique

Il apparaît que ces deux critères sont insuffisants pour guider le juge dans la
reconnaissance de l'effet direct. En effet, ces derniers sont trop vagues et génèrent de
l'insécurité juridique. La jurisprudence a donc tenter de pallier à cette carence en
instaurant des critères complémentaires aux deux critères principaux. Cependant, ces
derniers produisent également une certaine insécurité juridique.

1) Les imperfections du critère subjectif

Premièrement, la jurisprudence a conditionné la reconnaissance de l’effet direct à des


droits présentant un caractère subjectif. Ainsi, la cour de Cassation dans son arrêt du 4
novembre 199936 a dénié l’effet direct aux articles 3, § 1 et 3, § 2 de la convention car ceux-
ci ne constituaient pas des droits subjectifs. Le problème qui apparaît, c'est qu'il devient
impossible de reconnaître un effet direct dans le cadre d'un litige portant sur un
contentieux objectif. L'effet direct se verrait donc confiné au cours et tribunaux de l'ordre
judiciaire. Dans la pratique, le Conseil d'Etat a reconnu l'effet direct de dispositions ne
constituant pas de droits subjectifs37. Cependant, dans d'autres arrêts le Conseil d'Etat
emploie ce critère pour refuser de reconnaître un effet direct à certains droits 38. Le
justiciable est donc laissé dans une certaine insécurité juridique.

Deuxièmement, la jurisprudence a conditionné la reconnaissance de l’effet direct aux


droits ne s'adressant pas uniquement aux Etats parties à une Convention39. L'article 4 de la
Convention prévoit: « Les Etats parties s'engagent à prendre toutes les mesures (...)
nécessaires pour mettre en oeuvre les droits reconnus dans la présente Convention ». La
Cour de Cassation française a conlu que, vu son article 4, la Convention n'avait pas d'effets
directs. Elle affirme que « les dispositions (...) ne créent d’obligations qu’à charge des Etats
parties, en sorte qu’elles ne peuvent être directement invoquées devant les juridictions
nationales”40. La Cour de Cassation belge a suivi le même raisonnement pour refuser de
reconnaître un effet direct à l'article 25 de la Convention41. L'application de ce critère est
dangereux car un traité international s'adresse uniquement à un Etat en sa qualité de
partie au traité. Les personnes physiques ne pouvant évidemment pas être parties à un
traité, l'application de ce critère revient simplement à nier tout effet direct de tout traité
international.

36 Cass. 4 novembre 1999, R.W. 2000 – 2001, 232, note, KinderrechtengiDS, Partie 3, 3.1.2, 12 et T.J.K. 2000, 62
37 C.E., M'Feddal, n° 32.989 , 6 septembre 1989, Rev. Trim. D.H. 1990, note M. Leroy et KinderrrechtengiDS, partie
3, 3.3.1, 29.
38 C.E., De Wispaelaere, n°45.552, 30 décembre 1993, Soc. Kron., 1994, note J. Jacqmain
39J. Pirret, « L'influence du juge belge sur l'effectivité de la Convention : retour doctrinal et jurisprudentiel sur le
concept d'effet direct. », in « Entre ombres et lumières : cinquante ans d’application de la Convention européenne des
droits de l’homme en Belgique », Bruxelles, Bruylant, 2008, p.87
40 Cass. fr. (civ. 1.) 10 mars 1993, Recueil Dalloz Jur. 1993 (dispositif), 361, note J. Massip
41 Cass, 31 mars 1999, Arr. Cass. 1999, p.195

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2) Les imperfections du critère objectif

Le critère objectif, de lui-même, présente un défaut. Pour rappel, il conditionne la


reconnaissance d'effets directs à une certaine clarté et précision42. Dans le domaine des
droits de l'enfant, les normes sont formulées de manière large afin de couvrir des
situations étendues et non pas des situations particulières. Dès lors, leurs formulations
sont nécessairement vagues et imprécises, leurs conséquences ne sont pas forcément
prévisibles de manière ponctuelle.

L'application rigoureuse du critère objectif aurait donc pour conséquence de supprimer


tout effet direct d'un traité international n'ayant pas un contenu ciblant de manière
spécifique une situation donnée43. Ainsi, par exemple, le Pacte international relatif aux
droits civils et politiques n'aurait pas d'effets directs dans l'ordre juridique interne dans la
mesure où ses règles sont abstraites. Le même sort s'appliquerait également à la
Convention sur les droits des enfants. Or, comme cela a été vu, un effet direct a été
reconnu à l'article 12 de la Convention concernant l'audition de l'enfant dans les
procédures judiciaires a été interprété unanimement comme ayant un effet direct.
L'application du critère semble donc controversée.

La jurisprudence a créé deux critères complémentaires au critère objectif. Le premier


conditionne la reconnaissance de l'effet direct à l'exigence que l'application du droit ne
doit pas nécessiter d'adaptation dans l'ordre juridique interne44. Cette condition va à
l'encontre de la nature même de l'effet direct qui se met en oeuvre justement dans les cas
où le législateur n'a pas encore adapté son droit interne aux obligations internationales.
Appliquer ce système diminuerait grandement la protection juridique des personnes
censées être protégées par le droit international.

Le deuxième critère complémentaire du critère objectif conditionne la reconnaissance de


l'effet direct au degré d'engagement de l'Etat partie45. Ainsi par exemple, une formule de
type « l'enfant dispose de tel droit » se verra reconnaître beaucoup plus facilement des
effets directs qu'une disposition formulée telle que « l'Etat s'emploie au mieux à garantir
un droit ». Il peut s'avérer délicat de déterminer l'engagement de l'Etat.

42 A. Vandaele, « Quelques réflexions sur l'effet direct de la Convention relative aux droits de l'enfant », J.dr.jeun.,
2001, Liège, livre 202, page 25
43 A. Vandaele, E. Claes, « L'effet direct des traités internationnaux. Une analyse en droit positif et en théorie du droit
axée sur les droits de l'homme. », Bruylant, Revue Belge de Droit International issue 2, 15 décembre 2001, p.17
44 A. Vandaele, E. Claes, « L'effet direct des traités internationnaux. Une analyse en droit positif et en théorie du droit
axée sur les droits de l'homme. », Bruylant, Revue Belge de Droit International issue 2, 15 décembre 2001, p.18
45 A. Vandaele, E. Claes, « L'effet direct des traités internationnaux. Une analyse en droit positif et en théorie du droit
axée sur les droits de l'homme. », Bruylant, Revue Belge de Droit International issue 2, 15 décembre 2001, p.19

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3) La conséquence des défauts de ces critères : l'activisme du juge

Le juge est uniquement censé constater l'effet direct, ce n'est pas lui qui, intrinsèquement,
le crée. Le rôle du juge se limite à constater que les conditions de l'effet direct sont
remplies ou non. Ainsi, dans la reconnaissance de l'effet direct, le juge est lié par les termes
du traité et les intentions des parties à ce traité46. Il s'agit, pour rappel, des critères objectifs
et subjectifs.

Il existe un problème avec le critère subjectif de la volonté des parties. Ce dernier n'est
utilisable que lorsque les travaux préparatoires reflètent clairement la volonté des parties
au traités. Or, souvent, soit ce n'est pas le cas, soit leur volonté n'est pas établie de manière
décisive. Le même problème subsiste pour le critère objectif des termes du traité. Il ne
permet pas non plus, comme on l'a vu, de permettre une reconnaissance objective des
effets directs d'une convention.

On peut donc conclure que les deux critères sont inutilisables dans la mesure où ils
aboutissent à des solutions contradictoires et génèrent une certaine insécurité juridique.
Etant donné que la théorie classique permet difficilement de déterminer un effet direct à
partir du traité, c'est le juge qui joue un rôle majeur dans la détermination de l'effet direct.
Un exemple de l'activisme du juge peut être décelé dans un arrêt de la Cour de cassation
de 199947. L'article 4 de la Convention stipule, pour rappel, que « Les Etats parties
s'engagent à prendre toutes les mesures (...) nécessaires pour mettre en oeuvre les droits
reconnus dans la présente Convention ». Le juge, sur base du critère objectif, avait conclu
que selon les termes du traité, la Convention n'avait pas d'effets directs. Pourtant cette
conséquence juridique s'est basée sur le choix du juge de se limiter à l'analyse de l'article 4.
La solution aurait pu être toute autre si le juge avait fait une analyse article par article de la
Convention pour déterminer à chaque fois la présence d'effets directs. On peut
difficilement qualifier l'attitude du juge comme neutre étant donné que la stratégie qu'il a
appliquée a influencé la reconnaissance des effets directs alors que ces derniers sont
censés découler uniquement du traité48.

Cela explique pourquoi la jurisprudence est aussi imprécise quant à l'appréhension des
effets directs de la Convention par les cours et tribunaux. Il faut aussi ajouter à ce constat
que le juge, régulièrement, ne prend pas systématiquement la peine de motiver sa décision
de reconnaître ou non les effets directs49. Non seulement les critères de la théorie classique
sont insufisants mais il est également parfois impossible de savoir s'ils sont suivis.

46 A. Vandaele, E. Claes, « L'effet direct des traités internationnaux. Une analyse en droit positif et en théorie du droit
axée sur les droits de l'homme. », Bruylant, Revue Belge de Droit International issue 2, 15 décembre 2001, p.27
47 Cass, 31 mars 1999, Arr. Cass. 1999, p.195
48 A. Vandaele, E. Claes, « L'effet direct des traités internationnaux. Une analyse en droit positif et en théorie du droit
axée sur les droits de l'homme. », Bruylant, Revue Belge de Droit International issue 2, 15 décembre 2001, p.30
49 CE, D.O., n°60010, 11 juin 1996 ; Cass, 10 novembre 1999, KIDS, 2000, page 27

13
C) L'hypothèse où une disposition de la Convention n'aurait pas d'effet direct selon la
théorie classique

Une disposition de la Convention dont les effets directs ne sont pas reconnus conserve une
certaine importance. Premièrement, la disposition conserve un certain effet dans la mesure
où elle impose l' obligation à l'Etat de mettre leurs législations, structures et pratiques en
conformité avec les dispositions internationales dont l'Etat est signataire50.

Deuxièmement, le juge pourra s'en servir comme des directives générales


d'interprétation51. Il n'y a pas de controverse jurisprudentielle sur ce point. Il est reconnu
que la Convention internationale sur les droits de l'enfant possède un rôle de « guide »
pour l’interprétation des normes de droit internes, que celles-ci concernent les relations
des particuliers avec la puissance publique, ou les relations des particuliers entre eux.
Lorsque des normes internes se prêtent à plusieurs interprétations, il convient de retenir
l’interprétation la plus conforme au prescrit de la CIDE.

Troisièmement, à défaut d’effet direct, les dispositions de la Convention relative aux droits
de l’enfant, et plus précisément des droits sociaux que celle-ci garantit, pouvaient au
moins avoir un effet de standstill 52.

L’effet de standstill peut être défini comme un obstacle à l’adoption de normes ayant pour
effet de réduire le niveau de protection des droits qu'une disposition reconnaît par rapport
aux garanties précédemment acquises dans l’ordonnancement juridique53. Pareillement
entendu, l’effet de standstill, ou encore, l’obligation de « non-rétrogression », fait l’objet
d’une « réception » indiscutable dans la jurisprudence des trois cours suprêmes belges.
Ainsi, Cour de cassation54, Conseil d’Etat 55 et Cour Constitutionnelle56 associent pareil
effet à l’article 13, § 2, du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et
culturels, lequel énonce, en substance, le principe de la gratuité de l’enseignement. Ils en
déduisent que la Belgique se voit interdire tout retour en arrière dans le niveau de
protection que ce droit avait acquis au jour de la signature dudit Pacte (position du
Conseil d’Etat), ou de sa ratification (position de la Cour Constitutionnelle et de la Cour
de cassation).

50 Preumont, « Memento du droit de la jeunesse », waterloo, Kluwer, 2011, page 28


51 J. Verhoeven, « La notion d'applicabilité directe du droit international » in L'effet direct en droit belge des traités
internationnaux en général et des instruments internationnaux relatifs aux droits de l'homme en particulier,
Bruxelles, Bruylant, 1980, page 244
52 I. Hachez, «L’effet de standstill : le pari des droits économiques, sociaux et culturels ? », A.P.T., 2000, pp. 30 à 57
53 I. Hachez, «L’effet de standstill : le pari des droits économiques, sociaux et culturels ? », A.P.T., 2000, pp. 30 à 57 . ; CE, Avis L
25223/96 du 20 juin 1996 sur un avant-projet devenu le décret de la Région wallonne du 25 juillet 1996 relatif à la création de la
zone d’habitat à caractère de loisirs de la Plate-taille, Doc. cons. CRW, s. o., 1995-1996, no 169/1.
54 Cass., 20 décembre 1990, Pas., 1991, I, p. 392
55 CE, 6 septembre 1989, no 32989, R.A.C.E , 1990
56 C. A.e, no 33/92, 7 mai 1992.

14
Cependant, nous pouvons constater qu’au-delà des extrapolations doctrinales, la
possibilité d’associer un effet direct aux dispositions de la Convention internationale sur
les droits de l'enfant auxquelles on reconnaît un effet de standstill n’a pas encore reçu de
consécrations jurisprudentielles.

15
III) La théorie de la conception graduelle de l'effet direct

A) Présentation de la théorie

Ce sont les les auteurs Vandaele et Claes qui ont formulé cette théorie. Contrairement à la
théorie classique qui se limitait à établir l'existence ou non de l'effet direct, cette méthode
consiste à mettre en évidence ses différentes gradations57. En d'autres termes, l'effet direct
est placé sur une échelle d'applicabilité plutôt que d'être totalement applicable ou pas du
tout. Cette théorie présente quatres lignes directrices plutôt que deux critères. Ces quatres
lignes directrices sont interprétées à la lumière du principe général de la considération des
droits de la personne58.

Les quatres lignes directrices sont les suivantes. Premièrement, le noyau dur. Il s'agit des
éléments essentiels d'un texte international qui, sans ce dernier, perd sa normativité.
L'effet direct est automatiquement reconnu à ce noyau dur. Il s'agit là d'une rupture avec
la théorie classique. En effet, cette ligne directrice a pour conséquence de reconnaître un
effet direct, aussi limité soit-il, à chaque texte international. Ces derniers disposent,
effectivement, toujours d'un noyau dur59.

La deuxième ligne directrice est celle de la mise en concordance entre la norme


internationale et les normes internes. L'effet direct du traité sera proportionnel à sa
compatibilité avec l'ordre interne. En conséquence, si l'application du traité perturbe
grandement l'ordre interne, ses effets directs seront limités aux dispositions les plus
compatibles à l'ordre juridique interne60.

La troisième ligne directrice est celle de la règle de l'évaluation comparative61. Dans


l'hypothèse où la violation d'un droit fondamental correspondrait au respect d'un autre, il
s'agit, pour le juge, de déterminer par le reconnaissance des effets directs quel droit
appliquer. Moins la disposition du traité est compatible avec le droit interne et plus
difficile sera la reconnaissance de son effet direct.

57 A. Alen, P. Wouter « L'effet direct de la Convention des Nations Unies relative aux droits de l'enfant », J.D.J.,
n°144, 1995, page 166
58 J. Pirret, « L'influence du juge belge sur l'effectivité de la Convention : retour doctrinal et jurisprudentiel sur le
concept d'effet direct. », in « Entre ombres et lumières : cinquante ans d’application de la Convention européenne
des droits de l’homme en Belgique », Bruxelles, Bruylant, 2008, page 121
59 J. Pirret, « L'influence du juge belge sur l'effectivité de la Convention : retour doctrinal et jurisprudentiel sur le
concept d'effet direct. », op. Cit., page 124
60 J. Pirret, « L'influence du juge belge sur l'effectivité de la Convention : retour doctrinal et jurisprudentiel sur le
concept d'effet direct. », op. Cit., page 124
61 J. Pirret, « L'influence du juge belge sur l'effectivité de la Convention : retour doctrinal et jurisprudentiel sur le
concept d'effet direct. », op. Cit., page 127

16
La quatrième ligne directrice est la mise en balance des intérêts de protection juridique
individuelle et des conséquences politiques de l'application du traité. En d'autres termes,
le juge reconnaîtra un effet direct à une disposition d'un traité en considérant que l'intérêt
de protection individuel pèse plus lourd que l'intérêt général lié à des arguments
politiques62.

62 J. Pirret, « L'influence du juge belge sur l'effectivité de la Convention : retour doctrinal et jurisprudentiel sur le
concept d'effet direct. », op. Cit, .page 125

17
B) Test de la jurisprudence n'octroyant pas un effet direct à la Convention au regard de la
théorie de l'effet graduel

Dans quelle mesure les décisions de jurisprudence relative à la reconnaissance de l'effet


direct de la Convention auraient-elles pu changer si la théorie de l'effet graduel avait été
employée au lieu de la théorie classique ?

Le noyau dur de la Convention relative aux droits de l'enfant se situe dans son article 12
qui accorde au mineur le droit d'être entendu. Il symbolise la reconnaissance de l'enfant
comme une personne à part entière ayant une personnalité et capable de participer à la vie
en société comme n'importe quel citoyen63. Le comité des droits de l'enfant l'a d'ailleurs
reconnu comme étant le principe général du traité64. En conséquence, la Cour de cassation
a facilement reconnu un effet direct à cet article. Mais ce ne fut pas le cas de la Cour
d'appel d'Anvers65. L'application de la théorie graduelle aurait sans doute facilité la
reconnaissance globale de l'effet direct de l'article 12 par la Cour d'appel d'Anvers.

L'article 12 de la Convention est également pertinent concernant la deuxième ligne


directrice de la mise en concordance entre la norme internationale et les normes internes.
Même si les juridictions reconnaissaient un effet direct à l'article 12, les décisions n'étaient
pas uniformes. Ainsi, on prenait en compte le fait que l'enfant était partie au procès pour
pouvoir l'entendre ou non. Si la théorie de l'effet graduel aurait été employée, la deuxième
ligne directrice de la mise en concordance entre la norme internationale et les normes
internes aurait pu s'appuyé sur le principe d'égalité de droit interne afin d'assurer une
protection juridique plus complète et plus certaine en reconnaissant de manière plus
complète les effets directs de l'article 12 de la Convention66.

Une décision de la Cour d'arbitrage67 peut servir d'illustration à la troisième ligne


directrice sur la règle de l'évaluation comparative. Il s'agit d'une question préjudicielle
posant la question de la violation des articles 10 et 11 de la constitution par l'article 319§3
du Code Civil. Ce dernier prévoyait que le consentement d'un enfant de 15 ans est
nécessaire pour une reconnaissance de paternité non concernée. Aucun système n'était
prévu pour une reconnaissance maternelle. La Cour a constaté une violation du principe
d'égalité. Elle a motivé sa décision en donnant implicitement des effets directs à l'article 3
de la Convention qui fait prédominer l'intérêt de l'enfant. En conséquence, la Cour

63 C. Maes, « Wie niet horen will, moet voelen ? », R.W., 1995-1996, 1321, n°4
64 Comité des droits de l'enfant, « Directives générales concernant la forme et le contenu des rapports initiaux que les
Etats parties doivent présenter conformément au paragraphe 1 a) de l'article 44 de la Convention », CRC/C/5, 30
octobre 1991, n°13-14
65 Anvers, 14 avril 1994, JDJ 1995, page 322
66 A. Vandaele, E. Claes, « L'effet direct des traités internationnaux. Une analyse en droit positif et en théorie du droit
axée sur les droits de l'homme. », Bruylant, Revue Belge de Droit International issue 2, 15 décembre 2001, p.36
67 Arrêt 36/96 du 14 juillet 1996

18
constitutionelle fait déjà une application implicite de la troisième ligne directrice68.

Une illustration de la quatrième ligne directrice de la mise en balance des intérêts de


protection individuel et des intérêts généraux de l'Etat peut être donnée par la
jurisprudence du Conseil d'Etat. En matière d'asile, il a tendance à refuser de reconnaître
les effets directs des dispositions de la Convention lorsque ces dernières sont contraires à
l'ordre public69. Le Conseil d'Etat fait donc une application de la quatrième ligne directrice.

68 A. Vandaele, E. Claes, « L'effet direct des traités internationnaux. Une analyse en droit positif et en théorie du droit
axée sur les droits de l'homme. », Bruylant, Revue Belge de Droit International issue 2, 15 décembre 2001, p.37
69 A. Vandaele, E. Claes, « L'effet direct des traités internationnaux. Une analyse en droit positif et en théorie du droit
axée sur les droits de l'homme. », Bruylant, Revue Belge de Droit International issue 2, 15 décembre 2001, p.38

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Bibliographie

Loi

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Doctrine

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20
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21
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